Tribunal: TJSP
Processo: 2119982-76.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Concessão parcial de assistência judiciária - Deferimento em caráter excepcional para processamento do recurso, sendo de rigor o oportuno exame, pelo Juizo a quo, mediante comprovação da alegada falta de recurso material para custear a demanda - Exceção de pré-executividade – Multa por obrigação acessória – Alegação de nulidade da CDA – Descabimento – CDA hígida –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Concessão parcial de assistência judiciária - Deferimento em caráter excepcional para processamento do recurso, sendo de rigor o oportuno exame, pelo Juizo a quo, mediante comprovação da alegada falta de recurso material para custear a demanda - Exceção de pré-executividade – Multa por obrigação acessória – Alegação de nulidade da CDA – Descabimento – CDA hígida – Necessidade de dilação probatória – Impossibilidade de subversão da via eleita, sendo imperiosa a oposição dos competentes embargos à execução – Decisão mantida – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775423
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2119982-76.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ASSOCIAÇÃO AUXILIADORA DAS CLASSES LABORIOSAS, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2119982-76.2020.8.26.0000
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AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2119982-76.2020.8.26.0000 - São Paulo
AGRAVANTE: ASSOCIAÇÃO AUXILIADORA DAS CLASSES LABORIOSAS
AGRAVADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
VOTO No 17137
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Concessão parcial de
assistência judiciária - Deferimento em caráter excepcional
para processamento do recurso, sendo de rigor o oportuno
exame, pelo Juizo a quo, mediante comprovação da alegada
falta de recurso material para custear a demanda - Exceção de
pré-executividade – Multa por obrigação acessória – Alegação
de nulidade da CDA – Descabimento – CDA hígida –
Necessidade de dilação probatória – Impossibilidade de
subversão da via eleita, sendo imperiosa a oposição dos
competentes embargos à execução – Decisão mantida –
RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
decisão que, em execução fiscal1, rejeitou exceção de pré-executividade por entender
que as Certidões de Dívida Ativa preenchem todos os requisitos legais, bem como a
análise das demais teses suscitadas demandaria aprofundamento da cognição e eventual
dilação probatória.
Sustenta a agravante, preliminarmente, necessidade de
concessão da gratuidade da justiça em razão de sua precária situação financeira. No
mérito, alega que: (i) por sem sociedade civil sem fins lucrativos, cujos objetivos
estatutários são: assistência social de seus associados e de terceiros e disponibilizar
planos provados de assistência à saúde aos integrantes de seu quadro associativo, não
realiza a prestação de serviços, mas tão e somente obrigação de dar; (ii) ainda que sua
atividade fosse tributável pelo ISSQN, a base de cálculo não seria o total das receitas
advindas do pagamento de mensalidade por seus associados; (iii) o título executivo em
que se funda a presente execução é nulo, pois lhe falta a correta indicação da origem da
dívida, mediante a precisa inserção do exercício a que se refere o débito exequendo; (iv)
a CDA aponta que os débitos se referem aos exercícios de 2014 e 2015, todavia, os
1 Valor da execução: R$ 4.001.006,20.

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autos de infração que originaram a presente execução fiscal foram lavrados para a
cobrança de multa referente a ausência de emissão de documentos fiscais nos exercícios
de 2009 e 2010; (v) considerando que não há débito de ISSQN, não há de se falar em
imputação de multa; (vi) a presente execução deve ser apensada ao processo n.
1545797-19.2018.8.26.0090.
Contrarrazões às fls. 473/478, na qual a Municipalidade
alega que a excipiente alega matérias que demandam inequívoca dilação probatória. No
que pertine a higidez da CDA aduz que a certidão de dívida ativa do Município de São
Paulo contém todos os requisitos elencados pela legislação de regência, permitindo ao
contribuinte ciência completa quanto ao crédito tributário e, assim, o exercício do seu
direito de defesa. No mais, face à autonomia das obrigações acessórias no Direito
Tributário, na forma do artigo 113, § 2o, do CTN, o Município rejeita a hipótese de
conexão, aguardando o desprovimento do agravo e regular prosseguimento da execução
fiscal.
É o relatório.
De proêmio, em caráter excepcional e para não obstar a
ampla defesa, justifica-se a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em
favor de associação sem fins lucrativos apenas para este ato, nos termos do disposto no
art. 98, § 5° do CPC2.
Destaco que deverá ser comprovado, oportunamente,
perante o juízo a quo, a impossibilidade de arcar com os custos do processo, como já se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
2 Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos
para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à
gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 5° A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou
consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar
no curso do procedimento.

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RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
PESSOA
JURÍDICA.
NECESSIDADE
DE
DEMONSTRAÇÃO
DA
IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM OS ENCARGOS
PROCESSUAIS.1. A Corte Especial do STJ, no
julgamento dos EREsp 1.015.372/SP, entendeu que as
entidades com ou sem fins lucrativos apenas fazem jus à
concessão do benefício da justiça gratuita, na hipótese
de comprovarem a impossibilidade de arcar com os
encargos do processo.2. No caso, o Tribunal de origem
indeferiu o benefício ao fundamento de que a assistência
judiciária seria concedida exclusivamente à pessoa
natural.3. É imprescindível o retorno dos autos à
instância origem, a fim de que seja concedido prazo aos
recorrentes para que comprovem a impossibilidade de
arcar com as despesas do processo, ante a ausência de
manifestação
sobre
os
requisitos
pelo
acórdão
recorrido.4.
Agravo
regimental
a
que
se
nega
provimento.(AgRg no REsp 1232616/RS, Rel. Ministro
OG FERNANDES,SEGUNDA TURMA, julgado em
27/10/2015, DJe 12/11/2015).
No mais, a insurgência da agravante não merece guarida.
Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pela Prefeitura de
São Paulo objetivando a satisfação dos autos de infração nos 6.695.834-2 e 6.711.790-2,
para a cobrança de multa pela ausência de emissão de documentos fiscais, uma vez que
a Agravante estaria sujeita ao pagamento do ISSQN.
Foi interposta exceção de pré-executividade, que foi
rejeitada pelo juízo a quo, por considerar que as matérias ventiladas no incidente
exigiriam dilação probatória.
Observa-se que as razões expostas pela agravante cingem-
se à alegação de não ser contribuinte do ISS, tendo em vista a ausência de fato gerador,
alegando também que a CDA é nula.
De proêmio, afasto o argumento de nulidade da CDA.
O crédito tributário da Fazenda Pública representa o

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momento de exigibilidade da relação jurídico-tributária, podendo ser executado, por sua
inscrição, nos termos do artigo 142 do CTN.
Contudo, para que seja considerado válido o título
executivo, devem ser observados os requisitos formais, contidos nos artigos 2o, §5o da
Lei de Execuções Fiscais e no artigo 202, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, consoante a inteligência dos artigos 2o, §5o, II
e III, da Lei 6.830/80, o termo de inscrição deverá conter: o marco inicial de incidência
dos encargos legais, a origem e a natureza e o fundamento legal da dívida, sob pena de
nulidade do título executivo e consequente carência de ação.
Pela análise da CDA encartadas aos presentes autos, vê-se
que perfeitamente válida e hígida, tendo a Municipalidade observado os do artigo 202
do CTN e artigo 2o, § 5o, da Lei 6.830/80.
Deste modo, a certidão de dívida ativa especifica o valor
originário do débito, o número da inscrição na dívida ativa, além da descrição da multa,
além de bem mencionar a legislação municipal que se aplica ao tributo, bem como a
forma de se calcular os juros e correção monetária, tendo, inclusive, já mencionado seus
valores. É o bastante para que o contribuinte se inteire a respeito, não podendo se falar
em cerceamento de defesa. Neste sentido, já decidiu a jurisprudência:
EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS. ART. 2o, §§ 5o E 6o, DA
LEI N° 6.830/80. AUSÊNCIA DE VÍCIO SUBSTANCIAL OU
PREJUÍZO À DEFESA. I - Os requisitos legais para a regularidade
da certidão de dívida ativa elencados no artigo 2o, §§ 5o e 6o, da Lei
n° 6.830/80 servem ao exercício da ampla defesa. Desse modo, a
inexatidão ou eventual irregularidade constante do referido título
somente implica sua nulidade quando privarem o executado da
completa compreensão da dívida cobrada. Precedentes análogos:

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AgRg no REsp n° 782075/MG, Rei. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
DJ de 06.03.2006; REsp n° 660895/PR, Rei. Ministro CASTRO
MEIRA, DJ de 28.11.2005; REsp n° 660623/RS, Rei. Ministro LUIZ
FUX, DJ de 16.05.2005; REsp n° 485743/ES. II - Na hipótese, as
decisões de primeiro e de segundo graus deixaram claro que a
irregularidade quanto ao valor original do título não importa
qualquer prejuízo à executada, pois a importância correta pode ser
obtida a partir do montante atualizado. Ademais, consta
expressamente na CDA o número do processo administrativo que
precedeu a cobrança, o qual permite aferir a correção dos cálculos
efetuados pelo fisco. III - Recurso Especial improvido. (REsp
893.541/RS, relator Ministro Francisco Falcão)
Quanto ao restante das alegações, tais argumentos atraem
a disciplina dos embargos à execução, uma vez que demandam dilação probatória. Isso
porque seria necessário, inicialmente, verificar quais foram os motivos fáticos que
levaram à imposição da cobrança do tributo e da multa tributária, e se os fatos geradores
especificamente considerados poderiam ou não ser enquadrados na regra de incidência
do ISS.
Assim, aceitar a transmutação de um instituto para outro
seria o mesmo que desvirtuar o próprio direito envolvido, tendo em vista que cada qual
tem a sua disciplina legal: os embargos do devedor, por exemplo, permitem a necessária
dilação probatória, mas pedem seja garantido o juízo.
Contudo, a seara da exceção de pré-executividade não é
uma que admite provas, senão aquelas cabais e insofismáveis, o que não se verificou na
hipótese. De fato, admitir-se, de plano, o não cabimento da cobrança, sem a necessária
dilação probatória, faria letra morta da presunção de certeza e liquidez que reveste a
certidão de dívida ativa.
Nesse sentido, já decidiu esta Câmara em julgados com as
mesmas partes:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL

Exceção prévia de executividade rejeitada
ISSQN

Exercícios de 2015 e 2016
Assistência judiciária

Deferimento em caráter excepcional para processamento do
recurso
Oportuno exame, pelo Juizo a quo, mediante
comprovação da alegada falta de recurso material para
custear a demanda Ilegitimidade passiva - Prova insuficiente
- Necessidade de comprovação fora da estreita via da exceção
prévia de executividade, por ação declaratória ou embargos à
execução, assegurada a ampla defesa, sob o crivo do
contraditório Prevalência dos requisitos de liquidez, certeza
e exigibilidade do título CTN, art. 202 Recurso desprovido,
com observação.
(Agravo de Instrumento 2260437-28.2019.8.26.0000; Relator
(a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14a Câmara
de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais -
Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento:
15/05/2012)
Agravo de instrumento. Execução fiscal. Rejeição de objeção
de não executividade. Imposto sobre serviços de qualquer
natureza. Exercícios de 2014 e 2015. Alegação de nulidade das
certidões de dívida ativa. Improcedência. Observância dos
requisitos do artigo 2o, § 5o, da Lei 6.830/80 e do artigo 202 do
Código Tributário Nacional. Exercício de ampla defesa
assegurado.
Alegação
de
ilegitimidade
da
cobrança.
Insuficiência da prova documental para análise do tema.
Matéria a ser deduzida em embargos do devedor. Recurso
denegado.
(Agravo de Instrumento 2260390-54.2019.8.26.0000; Relator

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(a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das
Execuções
Fiscais
Municipais;
Data
do
Julgamento:
12/12/2019)
Do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de
agravo de instrumento.
MÔNICA SERRANO
Relatora