Tribunal: TJSP
Processo: 1005287-33.2019.8.26.0010
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Mourão Neto
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-26
Data de publicação: 2020-07-26

Ementa:
Civil e processual. Bancário. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedidos indenizatórios. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma manifestada pelo autor. Inviabilidade.
Ré que se desincumbiu do ônus de provar a existência da relação jurídica impugnada na inicial. Artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000572614
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005287-33.2019.8.26.0010, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDRÉ
ASSUNÇÃO TROCOLLI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada REDECARD S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 19a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO PESSOA DE
MELLO BELLI (Presidente sem voto), DANIELA MENEGATTI MILANO E JOÃO
CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA.
São Paulo, 26 de julho de 2020.
MOURÃO NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005287-33.2019.8.26.0010 -Voto no 20.880
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Apelação n. 1005287-33.2019.8.26.0010
Voto n. 20.880
Comarca:
São Paulo (Foro Regional de Ipiranga - 1a Vara Cível)
Apelante:
André Assunção Trocolli
Apelada:
Redecard S/A

MM. Juiz:
Luís Fernando Cirillo
Civil e processual. Bancário. Ação de obrigação de fazer
cumulada com pedidos indenizatórios. Sentença de
improcedência. Pretensão à reforma manifestada pelo
autor. Inviabilidade.
Ré que se desincumbiu do ônus de provar a existência
da relação jurídica impugnada na inicial. Artigo 373,
inciso II, do Código de Processo Civil.
RECURSO DESPROVIDO.
I. Relatório.
O ora apelante André Assunção Trocolli ajuizou a presente
“ação de cobrança indevida com tutela antecipada e danos morais” (sic) em face da ora
apelada Redecard S/A aduzindo que foi surpreendido pela informação de que
seu benefício de aposentadoria viria sendo alvo de descontos provenientes de
empréstimo consignado junto da ré que não teria contratado. Afirmando que
quanto tomou conhecimento dos descontos já haviam sido pagas 20 (vinte)
parcelas no valor de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) cada, e alegando que “mesmo
diante da solicitação administrativa direta ao banco-réu, os descontos se perpetuam até o
presente”, pugnou pela concessão de liminar visando cessassem os descontos e,
ao fim, pela condenação da ré à restituição dobrada da quantia recebida, bem
como ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$
10.000,00 (dez mil reais) (fls. 1/13).
Na contestação, defendeu a instituição financeira ré a

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regularidade da contratação de empréstimo havida entre as partes juntando aos
autos instrumento contratual alegadamente assinado pelo autor, observando que
em seu favor foram liberados os créditos contratados e apontando a demora no
ajuizamento da ação na consideração de que “o desconto da primeira parcela do
empréstimo no benefício da parte autora deu-se em 07/03/2017 e o ajuizamento da presente
ação em 11/09/2019”.
Colhida réplica na qual insistiu o autor na alegação de que
“não reconhece o contrato realizado com o Réu” (fls. 71/74), sobreveio a sentença de
fls. 75/76 que julgou improcedente a demanda na consideração de que “ao
contrário do que sustenta a parte autora, a contestação veio acompanhada de provas suficientes
de que houve contratação regular entre as partes”.
Inconformado, apela o autor pugnando pela reforma do
decisum alegando que “os documentos referentes à abertura de proposta de empréstimo consta
assinatura desconhecida pelo recorrente, conforme comprova documento nos autos” (sic) (fls.
78/83).
Contrarrazões a fls. 86/92.
II. Fundamentação.
O apelo pode ser conhecido, mas não comporta
provimento.
De acordo com o artigo 373 do Código de Processo Civil o
ônus da prova incumbe: (a) ao autor (ou, in casu, ao reconvinte), quanto ao fato
constitutivo de seu direito (inciso I); e (b) ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
Na lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, “a doutrina
comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas partes”, a primeira

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chamada de ônus subjetivo, pela qual se examina “o instituto sob a perspectiva de
quem é o responsável pela produção de determinada prova (quem deve provar o quê)”,
enquanto o denominado ônus objetivo “é visto como uma regra de julgamento a ser
aplicada pelo juiz, no momento de proferir a sentença, no caso de a prova se mostrar inexistente
ou insuficiente”, anotando que, neste aspecto, “o ônus da prova afasta a possibilidade de
o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato em razão da
insuficiência de provas”. O doutrinador acrescenta que o ônus objetivo da prova,
como regra de julgamento, “se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da
prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem”, incide o
“princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo
sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu”, daí
resultando que “o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz, se ele for
obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência
de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-lo numa
situação de desvantagem processual” (Novo Código de Processo Civil
comentado. Salvador: Editora JusPODIVM, 2016. Página 656).
No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery ensinam que “não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do
ônus”, explicando que “o não atendimento de provar coloca a parte em desvantajosa posição
para obtenção do ganho da causa”, esclarecendo, ademais, que “a produção probatória,
no termo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição da parte” e que “o sistema não
determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não a produza”.
Adiante, os doutrinadores lecionam que “o juiz, na sentença, somente vai socorrer-se
das regras relativas aos ônus da prova se houver o non liquet quanto à prova, isto é, se o fato
não se encontrar provado”, uma vez que “estando provado o fato, pelo princípio da aquisição
processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a
produziu”, enfatizando que “somente quando não houver a prova é que o juiz deve
perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu” (Comentários ao

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Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
Página 994).
Vale referir, ainda, que o artigo 371 do Código de Processo
Civil estabelece que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do
sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento”.
Segundo Humberto Theodoro Júnior, “toda prova há de ter um
objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos
determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo.
Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz,
pois é ele quem deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio. Os
meios legais de prova são os previstos nos arts. 369 a 484 do NCPC; mas, além deles, permite
o Código outros não especificados, desde que “moralmente legítimos” (Novo Código de
Processo Civil Anotado, 20a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016.
Página 996).
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel
Mitidiero lecionam que “no processo civil, o juiz pode julgar utilizando um modelo de
'preponderância de prova' ou um modelo de 'prova clara e convincente'. A necessidade de um
modelo de prova decorre da imprescindibilidade de prevenir-se eventual arbítrio na apreciação
da prova das alegações de fato produzida pelas partes, de prestigiar-se o contraditório e a
motivação das decisões judiciais. A eleição do modelo de apreciação da prova concerne ao direito
material alegado em juízo e a maior ou menor gravidade que a sociedade empresta ao litígio
levado ao processo. Nos litígios envolvendo direitos patrimoniais, deve o juiz julgar observando
o modelo de preponderância de prova. Havendo litígio, contudo, acerca de questões não
patrimoniais com reflexos penais (alegações de fraudes etc.), referente ao estado das pessoas
(interdição etc.), aos seus direitos de personalidade e a respeito de seus direitos políticos
(improbidade administrativa etc.), tem o juiz de empregar o modelo de prova clara e

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convincente. A observância de um modelo de apreciação da prova é uma questão prévia, de
direito, exige contraditório das partes e motivação na sua eleição pelo julgador” (Novo
Código de Processo Civil comentado. 1a edição. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015. Página 379).
In casu, não podem as genéricas razões recursais obter sucesso
em face da prova documental disponibilizada nos autos pela instituição
financeira ré (fls. 40/61) que efetivamente comprova a existência da contratação
pelo autor de empréstimo consignado nos mesmos termos (e de mesmo número
570208485) daquele impugnado na inicial e que insiste o apelante em não
reconhecer.
Conforme bem exposto na contestação, a assinatura constante
do referido contrato se mostra suficientemente semelhante àquelas lançadas nos
documentos que acompanharam a inicial (fls. 26/27), tendo ainda vindo aos
autos cópia de documento pessoal do autor que não se entrevê possa ter sido
apresentado por fraudadores (fls. 42).
Não é possível crer, ademais, que embora tenha sido
comprovado o recebimento do autor do crédito contratado (fls. 27), bem como
viesse seu benefício sendo alvo de desconto há mais de 20 (vinte) meses,
somente viria a ajuizar a presente demanda na data em que o fez se de fato
desconhecesse a contratação objeto da lide.
Enfim, na falta de impugnação adequada ou até mesmo de
pedido pela produção de provas pelo autor, deve permanecer inalterada a
sentença vergastada, sendo apenas o caso de, a teor do que estabelece o § 11 do
artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar a verba honorária sucumbencial
devida pelo apelante para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da
causa, observada a gratuidade.

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III Conclusão.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
MOURÃO NETO
Relator
(assinatura eletrônica)