Tribunal: TJSP
Processo: 0001537-94.2016.8.26.0123
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTELIONATO – Pretendida absolvição – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas pelas provas oral e documental – Palavra da vítima à qual se confere importante valor probatório em crimes dessa espécie – Devidamente comprovada a fraude perpetrada pela ré, que ofereceu à venda bem que já havia prometido a terceiro (com sinal

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTELIONATO – Pretendida absolvição – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas pelas provas oral e documental – Palavra da vítima à qual se confere importante valor probatório em crimes dessa espécie – Devidamente comprovada a fraude perpetrada pela ré, que ofereceu à venda bem que já havia prometido a terceiro (com sinal pago, inclusive) – Dolo evidente, não se podendo falar em mero ilícito civil – Condenação mantida – Penas bem dosadas – Ré reincidente – Regime semiaberto inalterável – Modificação da pena restritiva de direitos elegida – Inviabilidade – Substituição da sanção corpórea que não retira seu caráter sancionatório – Eventual impossibilidade de cumprimento da prestação de serviços à comunidade que deve ser avaliada pelo Juízo da Execução – Correção, de ofício, de erro material constante no dispositivo da sentença, readequando a capitulação jurídica lançada – Recurso desprovido e, de ofício, correção de erro material.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042767
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001537-
94.2016.8.26.0123, da Comarca de Capão Bonito, em que é apelante MARIA DONIZETTI
DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso e, ex officio,
corrigiram erro material no dispositivo da r. sentença, para que onde consta "art. 171,
caput, do Código Penal", passe a constar "art. 171, caput, c.c. o art. 14, II, do Código
Penal"; mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
CAMILO LÉLLIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0001537-94.2016.8.26.0123 - Capão Bonito - VOTO No 2/12
Apelação Criminal no 0001537-94.2016.8.26.0123
Comarca: Capão Bonito
Apelante: Maria Donizetti de Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz sentenciante: Felipe Abraham de Camargo Jubram
Voto no 31967
APELAÇÃO CRIMINAL
TENTATIVA DE ESTELIONATO

Pretendida absolvição
Impossibilidade
Materialidade e
autoria delitivas sobejamente demonstradas pelas provas oral e
documental Palavra da vítima à qual se confere importante
valor probatório em crimes dessa espécie
Devidamente
comprovada a fraude perpetrada pela ré, que ofereceu à venda
bem que já havia prometido a terceiro (com sinal pago, inclusive)
Dolo evidente, não se podendo falar em mero ilícito civil
Condenação mantida Penas bem dosadas Ré reincidente
Regime semiaberto inalterável Modificação da pena restritiva
de direitos elegida
Inviabilidade
Substituição da sanção
corpórea que não retira seu caráter sancionatório Eventual
impossibilidade de cumprimento da prestação de serviços à
comunidade que deve ser avaliada pelo Juízo da Execução
Correção, de ofício, de erro material constante no dispositivo da
sentença, readequando a capitulação jurídica lançada Recurso
desprovido e, de ofício, correção de erro material.
Vistos.
Pela r. sentença de fls. 259/263, Maria Donizetti
de Andrade foi condenada à pena de 09 meses e 10 dias de
reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 07 dias-
multa, estipulados no valor unitário mínimo, como incursa no
art. 171, caput, do Código Penal, substituída a pena privativa
de liberdade por uma restritiva de direitos consistente na

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prestação de serviços à comunidade.
Inconformada, apela a defesa em busca da
absolvição, sublinhando, em suma, ausência de materialidade
ou insuficiência de provas da presença de dolo, cuidando-se
os fatos de mero ilícito civil. Subsidiariamente, requer seja a
pena substitutiva alterada para prestação pecuniária, posto
que a ré se encontra acometida por enfermidade que a impede
de cumprir a primeira (fls. 278/282).
Contrariado o apelo (fls. 302/302), subiram os
autos, tendo o ilustre Procurador de Justiça Enio De Toledo
Piza Tebecherani opinado pelo desprovimento do recurso (fls.
318/321).
É o relatório.
A recorrente foi acusada de, no dia 18 de
dezembro de 2015, na cidade de Guapiara, Comarca de Capão
Bonito, ter obtido, para si, vantagem ilícita de R$ 10.000,00,
em prejuízo de Reinaldo Luiz Dias, induzindo-o ou mantendo-
o em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento.
Apurou-se que, predisposta a obter vantagem
pecuniária indevida, Maria Donizetti ofereceu à venda um
imóvel rural para o ofendido Reinaldo, pelo que pediu o valor
de R$ 100.000,00. O negócio foi acertado e as partes
celebraram um contrato particular de compromisso de
compra e venda, estipulando-se que Reinaldo pagaria R$
10.000,00 no ato da assinatura do acordo preliminar, e mais

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R$ 90.000,00 por ocasião da assinatura da escritura pública,
prevista para acontecer no dia 25 de março de 2016.
Reinaldo cumpriu sua obrigação e, no mesmo dia
(18 de dezembro), depositou R$ 10.000,00 na conta bancária
de Maria Donizetti.
Posteriormente,
e
ainda
dentro
do
prazo
estipulado, Reinaldo procurou Maria Donizetti para concluir
o negócio, mas sem sucesso, pois ficou sabendo que a
sentenciada estava oferecendo o mesmo imóvel para outras
pessoas, dentre as quais Nomival Rosa de Souza.
Diante disso, Reinaldo buscou a restituição do
valor dado como sinal, mas a ré passou a evitá-lo. E mais, o
ofendido ajuizou ação cível para solucionar a pendência, mas
Maria Donizetti deixou de comparecer à audiência de
tentativa de conciliação, dando mostras de que, desde o início,
agiu dolosamente, com o propósito de enganar Reinaldo.
Assim narrou a denúncia.
Em
que
pese
a
irresignação
defensiva,
a
materialidade delitiva com relação ao delito pelo qual a ré foi
condenada está bem delineada e se desdobra do boletim de
ocorrência (fls. 03/04), cópia de contrato de compromisso de
venda e compra de imóvel, assinado pelas partes, com
comprovante de pagamento de sinal (fls. 06/09 e 10)
apreensão (fls. 39); tudo em consonância com a prova oral
colhida durante a instrução.

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A autoria restou igualmente inconcussa.
Ouvida sob o crivo do contraditório, Maria
Donizetti repeliu as acusações. Em suma, disse que Reinaldo
é quem descumpriu o negócio, pois não pagou pelo sítio.
Acrescentou que Reinaldo invadiu sua casa no intento de
agredi-la, exigindo que lhe transferisse a escritura pelo valor
de R$ 10.000,00. O negócio foi desfeito e não pôde devolver o
sinal pago por Reinaldo. Não ofereceu o imóvel à venda para
Nomival (mídia digital).
Reinaldo Luiz Dias contou que comprou da ré um
imóvel por R$ 100.000,00, tendo sido combinado que pagaria
sinal de R$ 10.000,00, mais uma parcela única de R$
90.000,00. Efetuou o pagamento do sinal em favor da
acusada, mas, no início de 2016 (janeiro ou fevereiro), recebeu
uma ligação informando que Maria Donizetti havia vendido o
imóvel em questão a Nomival Rosa. O contrato celebrado
previa que pagasse os R$ 90.000,00 remanescentes até março
de 2016. Maria não lhe devolveu os R$ 10.000,00 (mídia
digital).
Por sua vez, Nomival Rosa de Souza contou que a
sentenciada lhe ofereceu o referido imóvel para venda. Não
houve êxito, uma vez que, durante as negociações, soube que
Maria Donizetti havia alienado o mesmo bem para Reinaldo.
Disse não saber se Reinaldo foi ressarcido do valor de R$
10.000,00. Soube que ele não ficou com o terreno. Maria
Donizetti chegou a oferecer o imóvel para a mulher do
declarante, por R$ 110.000,00. Já havia fornecido os

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documentos para a ré, mas desistiu da compra ao saber que
Reinaldo tinha dado uma entrada para “segurar” o negócio.
Seus documentos foram devolvidos (mídia digital).
Ângela Maria Batista nada trouxe de relevante ao
deslinde do feito, desconhecendo os fatos narrados na
denúncia (mídia digital).
Pois bem.
Conforme bem observado pelo juízo a quo, com
conveniente destaque jurisprudencial, inclusive, o sujeito
passivo no caso de estelionato “'não é o compromissário
comprador a quem o vendedor havia prometido a venda do
imóvel, mediante pagamento em prestações, mas sim o
comprador desse imóvel, que não foi devidamente informado a
respeito da precedente promessa de venda. É este e não aquele
quem recebe a proteção penal' (RT 574/339)” (fls. 261).
Deste modo, acertada a readequação operada na
origem, no sentido de que, no caso em tela, em verdade
Nomival se afigura como vítima, e não Reinaldo, que deve
buscar solução à celeuma junto à esfera cível.
Com efeito, a ré ofereceu imóvel já prometido a
terceiro (Reinaldo) com realização de pagamento de sinal,
inclusive a Nomival, de maneira que o prejuízo somente não
foi experimentado por este (consumado com eventual
pagamento do valor combinado pela compra) em razão de
circunstâncias alheias à sua vontade.

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Houve,
destarte,
tentativa
de
obtenção
de
vantagem ilícita em prejuízo de Nomival, mediante meio
fraudulento,
ressaltando-se
que,
como
é
cediço,
as
declarações das vítimas revestem-se de importante valor
probatório em crimes dessa natureza. Veja-se:
"As palavras da vítima, em se tratando de delitos
patrimoniais, assumem especial relevância, desde que,
como
na
hipótese
vertente,
mostrem-se
firmes,
porquanto não é comportamento usual de quem sofreu
um assalto incriminar alguém, sabendo ser tal pessoa
inocente, na medida em que a vítima visa tão somente
à punição do responsável pelo delito" (Rel. Pedro
Gagliardi,
Ap.
n°
990.09.153421-8,
15a
Câm.
Criminal, j. em 15.12.09).
Frise-se que o discurso ofertado por Nomival
encontra amparo no relato de Reinaldo, não havendo, pois,
que se cogitar de insuficiência probatória.
Ficou evidenciado que a apelante, utilizando-se
de meio fraudulento, induziu e manteve Nomival em erro, a
fim de obter vantagem patrimonial indevida de substancial
monta.
E, frente a tal panorama, conclui-se, com
segurança, que a acusada tinha plena ciência do delito que
cometia, já tendo recebido de Reinaldo o valor correspondente
ao sinal da prometida venda, consoante alhures ventilado.
Presente, destarte, o dolo em sua conduta, não se

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pode falar em mero ilícito civil.
Quanto à diferença entre fraude civil e penal,
leciona Júlio Fabbrini Mirabete:
“Na verdade, não há diferença de natureza, ontológica,
entre a fraude civil e a penal. Não há fraude penal e
fraude civil; a fraude é uma só. Pretendida distinção
sobre o assunto é supérflua, arbitrária e fonte de
danosíssimas
confusões
(JTACrSP
58/210;
RT
423/401). O que importa verificar, pois, é se, em
determinado fato, se configuram todos os requisitos do
estelionato, caso em que o fato é sempre punível, sejam
quais forem as relações, a modalidade e a contingência
do mesmo (RT 543/347-348). Tem-se entendido que há
fraude penal quando o escopo do agente é o lucro ilícito
e não o do negócio (RT 423/344). Isso porque a
fraude penal pode manifestar-se na simples
operação civil, não passando esta, na realidade,
de engodo fraudulento que envolve e espolia a
vítima (RT 329/121)” (Manual de Direito Penal, v. II,
22a ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 304, sem grifos no
original).
De tal modo, não havendo diferença ontológica
entre ambas as fraudes, deve-se verificar se restaram
caracterizados todos os elementos do estelionato, o que, como
visto, ocorreu no presente caso.
Assim, diante de tão abundante prova acusatória
(material e oral), a condenação era mesmo de rigor, repelindo-
se a tese defensiva.

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Da mesma forma, a pena foi adequadamente
estabelecida.
A pena-base fixada no mínimo, experimentando
irretorquível acréscimo na segunda etapa, a teor da
reincidência
verificada
(processo
no
0004390-28.2006.8.26.0123 fls. 224).
Na segunda etapa, as penas foram nova e
acertadamente
recrudescidas
em
1/6,
uma
vez
que
reincidente específica a recorrente (fls. 233/234 processo no
0008998-52.2002.8.26.0659 2a Vara Criminal de Vinhedo).
Em seguida, dado o iter criminis percorrido, que
em muito se aproximou da consumação (a ré já estava em
poder da documentação da vítima Nomival), incensurável o
critério de redução mínima (1/3) por desinência do conatus.
Sem outras circunstâncias modificadoras, definiu-
se a reprimenda.
Noutro giro, o regime semiaberto era o mais
adequado, sobretudo diante do cotejo entre a sobredita
recidiva com o potencial prejuízo causado à vítima, caso
consumado o delito (como visto, a ré ofereceu o imóvel à
esposa de Nomival pelo valor de R$ 110.000,00).
Prosseguindo-se, por entender preenchidos os
requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal, a pena
corporal foi substituída por uma restritiva de direitos pelo
juízo a quo, consistente na prestação de serviços à

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comunidade.
E, no ponto, incabível a alteração da prestação de
serviços à comunidade por prestação pecuniária, conforme
aspira a defesa.
É que, embora a substituição da pena corporal
funcione como um benefício ao agente que se mostre
merecedor, não existe previsão legal para que o condenado
escolha a que melhor lhe convenha para cumprimento, sob o
risco, inclusive, de lhe retirar o caráter sancionador e
educativo.
Trata-se de discricionariedade do magistrado, que
deve adequar, sempre, a melhor solução ao caso concreto,
atentando-se à individualização da pena.
Sobre o tema, vale trazer trecho de voto proferido
pelo Des. Edison Brandão:
“A escolha deve se dar em face da individualização
das penas, sopesando-se o grau de reprovação social
da conduta perpetrada, o que ocorreu no caso em tela.
Ora, não cabe ao sentenciado escolher o tipo de pena
que pretende ou não cumprir. Se assim fosse, perderia
o status de pena, eis que o sentenciado não sentiria a
limitação havida, exatamente por escolher a sanção
que pretende cumprir ou que menor inconveniência lhe
traria neste tanto. Por certo este não foi o objetivo do
legislador. Temos, ainda, que as penas fixadas pelo
MM. Juiz se mostram eficazes à natureza do delito
perpetrado,
para
a
recolocação
do
sentenciado,

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repreensão e prevenção do crime, atendendo a
finalidade
da
sanção
penal”
(Apelação
no
0011941-11.2011.8.26.0438, 4a Câmara de Direito
Crimina, j. 02.07.2013).
A intenção da medida é que o agente afaste de seu
espírito a sensação de impunidade, sendo importante a
existência de algum incômodo e inconveniente, com vistas,
ainda, à sua recuperação.
Em
outras
palavras,
é
necessário
que
se
resguarde a função da pena, notadamente no que concerne à
sua finalidade de prevenção especial.
Sublinhe-se que, em eventual impossibilidade de
cumprimento da pena por parte da sentenciada, em razão da
condição física relatada nas razões de recurso, a viabilidade
de alteração da pena substitutiva deve ser avaliada pelo Juízo
da Execução, nos termos do art. 66, V, “a”, da Lei de
Execução Penal.
Nota-se, por fim, ocorrência de erro material no
dispositivo da r. sentença, que deve ser retificado nesta
oportunidade.
É que a acusada, em aparente equívoco, foi
enquadrada como incursa no art. 171, caput, do Código
Penal, quando, de fato, foi condenada pela figura tentada do
delito em xeque.
Necessário,
assim,
corrigir-se
a
capitulação
jurídica dada.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso e, ex officio, corrijo erro material no
dispositivo da r. sentença, para que onde consta “art.
171, caput, do Código Penal”, passe a constar “art. 171,
caput, c.c. o art. 14, II, do Código Penal”; mantendo-se,
no mais, a r. decisão recorrida.
CAMILO LÉLLIS
Relator