Tribunal: TJSP
Processo: 0000731-23.2017.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
Furto qualificado – Crime impossível configurado – A conduta do réu foi acompanhada desde que ingressou no estabelecimento comercial até o momento em que foi abordado – Impossibilidade de consumação do delito por absoluta ineficácia do meio empregado – Recurso provido para absolver o réu, nos termos do artigo 386, III, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000685797
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000731-23.2017.8.26.0544, da Comarca de Itupeva, em que é apelante MARCELO
DE OLIVEIRA MELLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao recurso para
absolver Marcelo de Oliveria Mello da acusação de furto qualificado, com fundamento
no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, bem como declarar extinta a
punibilidade quanto à conduta prevista no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, nos
termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000731-23.2017.8.26.0544 Voto 18907 v
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Apelação: Autos no 0000731-23.2017.8.26.0544
Comarca: Itupeva Vara Única
Apelante: Marcelo de Oliveira Mello
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n. 18907
Furto qualificado Crime impossível configurado A
conduta do réu foi acompanhada desde que ingressou no
estabelecimento comercial até o momento em que foi
abordado Impossibilidade de consumação do delito por
absoluta ineficácia do meio empregado
Recurso
provido para absolver o réu, nos termos do artigo 386,
III, do CP.
MARCELO DE OLIVEIRA MELLO foi
condenado como incurso no art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal, às
penas de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, no
regime prisional semiaberto, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa
(fls. 303/306).
A
Defesa
apresentou
inconformismo
pleiteando a absolvição do réu, apontando tratar-se de crime impossível ou
por insignificância da conduta ou, ainda, nos termos do artigo 386, inciso
V, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, reclamou a
compensação integral da reincidência com a confissão espontânea e
fixação do regime prisional aberto (fls. 337/358).
Oferecidas as contrarrazões (fls. 363/370),
a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls.
379/388).
É o relatório.

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Inicialmente, é de rigor a declaração de
extinção da punibilidade no tocante à condenação operada nos termos do
artigo 28, caput, da Lei 11.343/06. É que a denúncia foi recebida em 27 de
abril de 2017 e a r. sentença condenatória foi publicada em audiência,
ocorrida em 25 de junho de 2019.
Assim, no tocante à condenação por
infração ao artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, ocorreu a prescrição da
pretensão punitiva, nos termos do art. 30, caput, da Lei 11.343/06, o
qual prevê o prazo prescricional de 02 (dois) anos.
No mais, Marcelo foi condenado porque,
segundo a denúncia, no dia 16 de abril de 2017, ingressou na loja Adidas,
situada no Shopping Outlet Premium e, comportando-se como consumidor,
subtraiu 06 (seis) camisetas.
Prossegue a exordial apontando que após a
subtração, uma vendedora do estabelecimento comercial vítima observou o
denunciado fora da loja com algumas peças de roupa, sendo que ele não
teria passado pelo caixa, motivo pelo qual ela avisou o auxiliar de vendas
Thales Henrique Dantas da Silva, que por sua vez passou a acompanhar
Marcelo.
Registra a incoativa consignando que o
denunciado, ao avistar Thales, tentou pular o alambrado do shopping,
ocasião em que foi detido por populares até a chegada da guarda
municipal.
Finalmente, registra a acusatória que ao ser
indagado, Marcelo admitiu o furto de algumas camisetas e afirmou que
elas estavam dentro do baú da motocicleta, local em que Paulo e Claudenir
lograram êxito em encontrar os itens subtraídos.
Pois bem.
A materialidade do delito está bem

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demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto de exibição,
apreensão e entrega (fls. 25/27), auto de avaliação (fl. 28) e pela prova oral
coligida.
É inconteste a autoria.
Os guardas civis Paulo Ferreira Lima e
Claudemir Rodrigues Pinheiro consignaram que se deslocaram até o local
dos fatos a fim de atender a uma ocorrência de furto e, ao chegarem,
depararam-se com Marcelo, detido por populares. Afirmaram que o
representante da loja vitimada relatou que o acusado adentrou no
estabelecimento e, em seguida, uma vendedora teria visto Marcelo
deixando o local com algumas peças de roupa sem passar pelo caixa.
Disseram que, ao notar que estava sendo perseguido por um funcionário da
loja, empreendeu fuga, pulando o alambrado do shopping, momento em
que foi detido por populares até a chegada da guarda municipal.
Consignaram que ao ser questionado, Marcelo admitiu a subtração e
apontou o baú da motocicleta como sendo o local onde havia colocado as
camisetas subtraídas (fls. 05 e 06).
No mesmo sentido foi o relato de Thales
Henrique, representante do estabelecimento comercial, ao afirmar que
perseguiu Marcelo após ele ter deixado a loja, observando que o acusado
era pessoa conhecida por furtos anteriores naquele mesmo comércio. Em
Juízo, consignou não se recordar muito bem da ação dentro da loja, mas
sabe dizer que Marcelo “estava com gestos suspeitos dentro da loja”, razão
pela qual o monitorou e, após deixar a loja, perseguiu-o até a motocicleta,
onde o acusado escondeu algumas camisetas furtadas (fl. 07 e mídia
audiovisual).
Silente na delegacia de polícia (fl. 08), ao
ser interrogado em Juízo, Marcelo confessou o furto (mídia audiovisual).
Não há dúvida quantos aos fatos. Conforme
se depreende do conjunto probatório, o apelante confessou ter subtraído as
camisetas no interior do estabelecimento. Esta confissão, aliás, foi
confirmada pelos demais depoimentos colhidos em juízo, restando clara a
dinâmica delitiva.

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É o caso, contudo, de se dar provimento ao
recurso. O motivo da absolvição, na singular hipótese dos autos, é o da
absoluta ineficácia do meio de que se valeu o réu.
O funcionário do estabelecimento narrou
que, em razão de suspeitas por furtos anteriores relacionadas ao acusado,
monitorou-o dentro do estabelecimento e perseguiu-o até que populares o
auxiliaram na constrição do acusado.
Não obstante os argumentos do Ministério
Público, o fato é atípico, enquadrando-se na figura do crime impossível,
previsto no artigo 17, do Código Penal.
O
réu,
inequivocamente,
esteve
sob
vigilância do funcionário do estabelecimento durante todo o curso da ação.
Assim, não havia qualquer possibilidade de ofender o bem jurídico
tutelado pela norma penal. Tanto é assim que foi imediatamente detido
pelo funcionário e populares.
Caracterizada a ineficácia absoluta do
meio empregado pela agente, de rigor reconhecer a atipicidade da conduta.
Assim já decidiu o Egrégio Supremo
Tribunal Federal em caso muito semelhante:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Furto simples tentado. Artigo
155, caput, em combinação com o art. 14, inciso II, ambos do
Código Penal. Conduta delituosa praticada em supermercado.
Estabelecimento vítima que exerceu a vigilância direta sobre
a conduta do paciente. Acompanhamento ininterrupto de
todo o iter criminis. Ineficácia absoluta do meio empregado
para a consecução do delito, dadas as circunstâncias do caso
concreto. Crime impossível caracterizado. Artigo 17 do
Código Penal. Atipicidade da conduta. Trancamento da ação
penal. Ordem concedida. Com fundamento diverso, votou pela
concessão da ordem o eminente Ministro Celso de Mello. 1. A
forma específica mediante a qual os funcionários do
estabelecimento vítima exerceram a vigilância direta sobre a
conduta do paciente, acompanhando ininterruptamente

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todo o iter criminis, tornou impossível a consumação do
crime, dada a ineficácia absoluta do meio empregado. Tanto
isso é verdade que, no momento em que se dirigia para a
área externada do estabelecimento comercial sem efetuar o
pagamento dos produtos escolhidos, o paciente foi abordado
na posse dos bens por funcionário comunicado de sua
conduta, sendo esses restituídos à vítima. 2. De rigor,
portanto, diante dessas circunstâncias, a incidência do art.
17 do Código Penal, segundo o qual “não se pune a tentativa
quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o
crime”. 3. Esse entendimento não conduz, automaticamente, à
atipicidade de toda e qualquer subtração em estabelecimento
comercial que tenha sido monitorada pelo corpo de seguranças
ou pelo sistema de vigilância, sendo imprescindível, para se
chegar a essa conclusão, a análise individualizada das
circunstâncias de cada caso concreto. 5. Ordem de habeas
corpus concedida para trancar a ação penal, nos termos do art.
17 do Código Penal. 6. Com fundamento diverso, votou pela
concessão da ordem o eminente Ministro Celso de Mello.
(HC 141730, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda
Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018)
Na mesma linha o pertinente comentário de
Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Direito Penal, Editora Revista
dos Tribunais, 8a Ed., p. 357:
Adota-se, no Brasil, a teoria objetiva, vale dizer, leva-se em
conta, para punir a tentativa, o risco objetivo que o bem jurídico
corre. No caso da tentativa inidônea (crime impossível), o bem
jurídico não sofreu risco algum, seja porque o meio é totalmente
ineficaz, seja porque o objeto é inteiramente impróprio. Daí por
que não há punição.
Portanto, é o caso de se prover o recurso
defensivo, a fim de absolver a acusada, nos termos do artigo 386, III, do
Código de Processo Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso para absolver Marcelo de Oliveria Mello da

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do Código de Processo Penal, bem como declarar extinta a punibilidade
quanto à conduta prevista no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, nos
termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
Amable Lopez Soto
relator