Tribunal: TJSP
Processo: 1004390-65.2019.8.26.0572
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - MULTAS DE TRÂNSITO - Pretensão de anulação de auto de infração de trânsito - Ausência de prova de que o autor conduzia veículo automotor sob influência de álcool - Simples recusa à realização do teste do bafômetro que não pode levar à conclusão de que o motorista estava embriagado Aplicação dos arts. 165-A e 277 do CTB - Anulação do auto de infração que se impõe, bem como

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - MULTAS DE TRÂNSITO - Pretensão de anulação de auto de infração de trânsito - Ausência de prova de que o autor conduzia veículo automotor sob influência de álcool - Simples recusa à realização do teste do bafômetro que não pode levar à conclusão de que o motorista estava embriagado Aplicação dos arts. 165-A e 277 do CTB - Anulação do auto de infração que se impõe, bem como dos efeitos dele decorrentes - Precedentes desta 11a Câmara de Direito Público – Sentença denegatória da segurança reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738931
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004390-65.2019.8.26.0572, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é apelante
EDUARDO JACOB, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e DEPARTAMENTO
DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Públi-
co do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de
votos, deram provimento ao recurso, em julgamento estendido, vencido o 2o e o 3o
juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), AFONSO FARO JR., AROLDO VIOTTI E JARBAS GOMES.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004390-65.2019.8.26.0572 -Voto no 24982 - mbm
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VOTO No 24.982
APELAÇÃO CÍVEL No 1004390-65.2019.8.26.0572
COMARCA: SÃO JOAQUIM DA BARRA
APELANTE: EDUARDO JACOB
APELADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO
DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Augusto Rachid Reis Bittencourt Silva
MANDADO DE SEGURANÇA - MULTAS DE TRÂNSITO -
Pretensão de anulação de auto de infração de trânsito - Ausên-
cia de prova de que o autor conduzia veículo automotor sob in-
fluência de álcool - Simples recusa à realização do teste do
bafômetro que não pode levar à conclusão de que o motorista
estava embriagado Aplicação dos arts. 165-A e 277 do CTB -
Anulação do auto de infração que se impõe, bem como dos e-
feitos dele decorrentes - Precedentes desta 11a Câmara de Di-
reito Público Sentença denegatória da segurança reformada.
Recurso provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Eduardo Jacob contra ato do Superintendente do DER Departamento e
Estradas e Rodagem consistente na autuação, no dia 18/08/2019, por su-
posta infração do artigo 277 c/c 165-A do Código de Trânsito Brasileiro por
ter se recusado a realizar o teste de bafômetro.
Alega, em síntese, que o Agente de Trânsito não
descreveu o conjunto de sinais hábeis para comprovar a alteração psico-
motora do condutor, apenas a mera descrição de olhos avermelhados que
não comprova a embriaguez, já que eram sintomas de conjuntivite, con-
forme atestados médicos acostados com a inicial. Diz que não se recusou a
ser submetido a outros exames e que, de forma particular, realizou exame
toxicológico para demonstrar que nunca fez uso de drogas ilícitas. Ressalta

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que o aparelho já lhe foi apresentado sem a proteção do “bico”, de forma
que não se sentiu seguro em usá-lo, pois é descartável.
Com esses fundamentos, requer a concessão da
segurança para o fim de declarar nulo o auto de infração objeto dos autos.
A r. sentença de fls. 109/112 denegou a segu-
rança.
Irresignado, o impetrante interpôs recurso de a-
pelação a fls. 119/130 requerendo a inversão do julgado baseado nos
mesmos fundamentos da inicial.
As contrarrazões de apelação não foram apresen-
tadas (fl. 141).
É o relatório.
O recurso deve ser provido.
O simples fato de o autor não ter se submetido
voluntariamente ao exame de etilômetro não justifica a sua autuação com
as mesmas penalidades previstas a quem for flagrado na direção de veículo
automotor sob influência de álcool, nos termos do disposto no artigo 165 do
Código de Trânsito Brasileiro.
No presente caso, o auto de infração em questão
foi lavrado por ofensa ao disposto no artigo 277, § 3o, do Código de Trân-
sito Brasileiro, que, à época da autuação, assim estabelecia:

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“Art. 277. O condutor de veículo automotor en-
volvido em acidente de trânsito ou que for alvo de
fiscalização de trânsito poderá ser submetido a
teste, exame clínico, perícia ou outro procedi-
mento que, por meios técnicos ou científicos, na
forma disciplinada pelo Contran, permita certifi-
car influência de álcool ou outra substância psico-
ativa que determine dependência.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste
Código ao condutor que se recusar a se submeter
a qualquer dos procedimentos previstos no caput
deste artigo.
(...)
Art. 165-A - Recusar-se a ser submetido a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que
permita certificar influência de álcool ou outra
substância psicoativa, na forma estabelecida pelo
art. 277: (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016)
Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do
direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do docu-
mento de habilitação e retenção do veículo, ob-
servado o disposto no § 4o do art. 270””.

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Portanto, a penalidade não poderia ter sido apli-
cada ao autor somente pelo fato de ter se recusado a submeter-se ao teste
de etilômetro, sem que fosse atestado pelo agente de trânsito qualquer ou-
tra circunstância que indicasse a alteração da capacidade psicomotora do
condutor, acrescida da ausência de negativa à subsunção aos demais testes
previstos.
Conforme dispõe o artigo 277 do CTB, poderia o
agente de trânsito ter realizado “exame clínico, perícia ou outro procedi-
mento que [...] permita certificar influência de álcool”, mas, conforme se
verifica do auto de infração, após a recusa do autor a realizar o exame de
etilômetro, houve a anotação de olhos avermelhados, a apreensão da sua
CNH e a liberação do veículo para outro condutor.
A mera anotação de olhos avermelhados não in-
duz embriaguez ou uso de droga ilícita se não constatados outros sinais clí-
nicos, por profissional capacitado para tanto. Nesse ponto, o impetrante a-
costou aos autos atestado médico comprobatório de que estava com con-
juntivite, além de exame toxicológico que não apontou o uso de drogas ilí-
citas (fls. 36/38).
No mais, o agente não indicou a recusa de sub-
missão a outros testes que permitiriam verificar o consumo de álcool pelo
autor.
Para cominação da penalidade, é imprescindível
que se constate sinais de embriaguez: pressuposto lógico necessário.
Tal pode se dar pelas várias maneiras especifica-

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das pelo citado art. 277, com as alterações sensíveis advindas após a pro-
mulgação de inúmeras “leis secas” que objetivaram um nítido endureci-
mento no trato das infrações cometidas no trânsito, ao mesmo tempo não
se compatibilizaram com preceitos constitucionais atinentes à produção de
provas de tais ilícitos, especialmente o princípio nemo tenetur se detegere
(ninguém pode ser obrigado a se auto-incriminar). Consagrado, aliás, no
art. 8o, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San
Jose).
A mera recusa do condutor em submeter-se ao e-
tilômetro poderia ensejar, de fato, e desde a vigência da Lei no 13.281/16,
a imediata aplicação de penalidades e medidas administrativas.
Todavia, ante o que estabelece o “Pacto de San
José”, é irrelevante ser a recusa, agora, não tolerada pela legislação. É im-
prescindível que, à ação da mão pesada do Estado, preceda-se uma moti-
vação mínima, irradiada o dever motivação, como, já foi dito, indicação dos
motivos da abordagem e das condições físicas aparentes do condutor.
Justificar a punição como meramente administra-
tiva conduz a situação teratológica: tenho assegurado o direito à não auto-
incriminação. Entretanto, para exercê-lo, submeter-me-ei a severa punição,
além de sofrer agravo em minha liberdade de locomoção. Algo muito típico
de um Estado em que, pelo lançamento de uma palavra ou expressão na lei
busca-se alterar ou subverter princípio maior. Este exacerbado positivismo,
concessa venia, é claramente ofensivo à letra do art. 1o, III, da Constitui-
ção da República.
O trabalho policial apenas seria considerado, com
os atributos de legitimidade e veracidade, caso o condutor se recusasse a

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todos os procedimentos previstos. Não há indício algum de que isso ocor-
reu. Mais: que viesse acompanhado da motivação deflagradora da ação.
Não sendo, pois, a recusa um ato agora sequer
tolerado pela nova legislação, mas não havendo a constatação da direção
sob a influência de álcool é este o núcleo do tipo -, conclui-se que não hou-
ve motivo suficiente, a servir de fundamento para a prática do ato adminis-
trativo,
sobretudo
se
considerado
o
sobredito
princípio
da
não-
autoincriminação.

Em vista disso, tem-se por suficientemente de-
monstrada a alegação do autor, o que justifica a reforma da r. sentença
para conceder a ordem e, de conseguinte, anular o auto de infração de
trânsito no AIT 1E440538-3 (fls. 16) e os efeitos dele decorrentes.

Neste sentido, vale destacar a orientação desta
11a Câmara de Direito Público:
“TRÂNSITO. MULTA. RECUSA DE SUBMISSÃO AO
TESTE DO ETILÔMETRO. FALTA DE PROVA. A re-
cusa de submissão a apenas um dos procedimen-
tos para aferir a condução de veículo automotor
sob influência de álcool não caracteriza a infração
prevista no § 3o do art. 277 do Código de trânsito
brasileiro.
Não
provimento
da
apelação.”
(Apelação no 1021628-98.2017.8.26.0562, rel.
Desembargador Ricardo Dip, j. de 23.02.2018);
“INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. Alegação de que are-
cusa imotivada do autuado em se submeter a
teste por etilômetro justifica a imposição de mul-
ta de trânsito. Descabimento. Hipótese em que o
agente de trânsito não atestou estado de embria-
guez do impetrante, tampouco conferiu-lhe a o-
portunidade de se submeter a qualquer dos exa-
mes previstos no artigo 277, do CTB, aptos a cer-
tificarem a ausência de influência de álcool ou
outra substância psicoativa que determine de-

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pendência. Impossibilidade de aplicação das san-
ções previstas no artigo 165, do CTB, ao condutor
que não estava dirigindo sob a influência de álco-
ol. Concessão da ordem. Manutenção. REEXAME
NECESSÁRIO
NÃO
ACOLHIDO”
(Apelação
no
1030356-06.2017.8.26.0053, rel. Desembargador
Jarbas Gomes, j. de 07.08.2018);
“Apelação - Mandado de Segurança - Ato Admi-
nistrativo - Nulidade - Multa de Trânsito - Preten-
são de anulação de ato administrativo e de can-
celamento da multa aplicada à impetrante - Au-
sência de prova de que a impetrante conduzia o
veículo embriagada - Auto de Infração em que
consta no campo "Observações" que: "Condutora
não apresentava sinais de embriaguez" (fls. 11) -
Recusa à realização do teste do bafômetro que
não pode levar à conclusão de que o motorista
estava embriagado - Aplicação dos arts. 165 e
277 do CTB - Anulação do auto de infração e, por
consequência, do ato administrativo que se impõe
- Sentença denegatória da segurança reformada -
Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça e
desta E. 11a Câmara de Direito Público - Recurso
provido para conceder a segurança” (Apelação no
1055416-78.2017.8.26.0053, rel. Desembargador
Marcelo L. Theodósio, j. de 12.03.2019)
O Colendo Supremo Tribunal Federal também tem
tratado da questão:
RE 1224546 / RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 14/08/2019
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 20/08/2019 PUBLIC 21/08/2019

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Partes
RECTE.(S) : DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO GRANDE DE SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : TI-
AGO PERUZZO ADV.(A/S) : RAFAEL DA SILVA SILVA
Decisão
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. ETILÔMETRO.
RECUSA DO CONDUTOR EM FAZER O TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE-
CURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Relatório 1. Recurso extraordinário
interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte
julgado da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul: “-
RECURSO INOMINADO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. ART. 165-A DO CTB. PRELIMINAR DE PARCIAL
CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. Não se conhece do recurso na parte em que requer a res-
tituição do valor pago pela multa, haja vista tratar-se de inovação recursal. MÉRITO. AUSÊNCIA DE A-
FERIÇÃO, PELO AGENTE, DE SINAIS EXTERNOS QUE JUSTIFICASSEM A SUSPEITA DE INFLUÊN-
CIA DE ÁLCOOL. ANULAÇÃO DO AIT. POSSIBILIDADE. Infere-se, da análise da documentação acos-
tada aos autos, que não foram observados os requisitos legais necessários à lavratura do Auto de Infra-
ção de Trânsito (AIT). A 2a Turma Recursal da Fazenda Pública, recentemente, condicionou a validade
da autuação do art. 165-A do CTB à demonstração mínima de que o condutor estivesse sob a influência
de álcool. Na espécie, verifica-se que a autuação decorreu da mera recusa do autor à realização do e-
xame de etilômetro, desacompanhada de outros indícios que pudessem embasar a suspeita de come-
timento da infração prevista no art. 165 do CTB. Outrossim, sequer foi trazida aos autos comprovação de
que o condutor tenha se recusado à realização de algum outro procedimento que permitisse certificar a
influência de álcool ou outra substância psicoativa, que não o etilômetro. Se, por um lado, a Adminis-
tração Pública, no exercício do seu poder discricionário, pode praticar atos de acordo com critérios de
conveniência e oportunidade, tais atos administrativos, necessariamente, devem ser motivados, devendo
a motivação corresponder a uma finalidade pública e real. Recurso parcialmente provido para anular o
AIT e todos os atos administrativos dele decorrentes, deixando, no entanto, de condenar o réu à restituir
o valor da multa em razão de o último documento juntado aos autos demonstrar que a mesma ainda não
foi adimplida. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESTA PARTE, PROVIDO, POR MAIORIA” (fls. 55-56, e-doc. 3). Os embargos de declaração opostos
foram rejeitados. 2. O recorrente alega ter o órgão judiciário de origem contrariado o art. 2o, o caput e o
inc. II do art. 5o, o art. 6o, o caput do art. 37 e o art. 144 da Constituição da República. Salienta que “a
infração de não se sujeitar ao teste do etilômetro, quando o condutor estiver obrigado a tanto, é autô-
noma e, atualmente, não depende de nenhuma medida de estado de embriaguez, ou mesmo de sus-
peita de embriaguez do condutor, para estar configurada” (fl. 10, e-doc. 5). Assinala que “A redação atual
do art. 277 do CTB desvincula a suspeita de embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar o
exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se envolva em acidente ou que seja instado pela
fiscalização de trânsito a realizar o exame. E a recusa implica na consumação da infração autônoma,
sujeitando o infrator às penas de multa suspensão do direito de dirigir, na forma do art. 165-A do CTB”
(fl. 11, e-doc. 5). Argumenta que “A controvérsia a respeito da aplicação do art. 165-A do CTB restringe-
se ao âmbito do Direito Administrativo, estando em discussão as sanções administrativas aplicadas, que
não se confundem com o crime de dirigir embriagado previsto no art. 306 do CTB” (fl. 13, e-doc. 5). As-
severa que, “ao adotar o entendimento de que a infração administrativa de trânsito prevista no art. 165-A
do CTB (recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita
certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277) so-
mente pode incidir quando comprovada a embriaguez por outros meios, que não o etilômetro, o acórdão
embargado acaba por violar o previsto nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e 37, caput, da CF” (fl. 14, e-doc.
5). Requer o provimento do recurso extraordinário para “julgar válido e constitucional o texto e a aplica-
ção do art. 165-A da Lei no 9.503/97, na redação que lhe deu a Lei no 13.281/2016, invertendo os ônus
sucumbenciais” (fl. 19, e-doc. 5). Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 3. Razão
jurídica não assiste ao recorrente. 4. Sob a égide da Constituição da República de 1988, na jurisprudên-
cia deste Supremo Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à não autoincriminação, superando-
se o direito ao silêncio durante o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, “esse direito sub-
jetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do
devido processo penal e do direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do art. 5o da CF)” (HC
n. 101.909, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, 19.6.2012). Assim também, por exemplo, os
seguintes julgados: “Habeas corpus. Falsidade ideológica. - No caso, a hipótese não diz respeito, pro-

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priamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado ter faltado com
a verdade quando negou, em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado
termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de per-
manecer calado e até mesmo o de mentir para não autoincriminar-se com as declarações prestadas, não
tinha ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo
299 do Código Penal. “Habeas corpus" deferido, para anular a ação penal por falta de justa causa” (HC
n. 75.257, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 29.8.1997). “HABEAS CORPUS. DE-
NÚNCIA. ART. 14 DA LEI No 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA DE CON-
FRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO
SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O pri-
vilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de
silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar
prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando
a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formal-
mente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da perícia” (HC n. 83.096,
Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2. Falso testemunho
(CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de
testemunha, em verdade encontrava-se na condição de investigado. 4. Direito constitucional ao silêncio.
Atipicidade da conduta. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa causa
para prosseguimento” (HC n. 106.876, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe
1.7.2011). 5. Em outros julgamentos, este Supremo Tribunal assentou que o direito à não autoincrimina-
ção impede que os acusados sejam compelidos a participar de exames para fornecer elementos de pro-
va em procedimentos de investigação e processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n.
93.916, de minha relatoria (Primeira Turma, DJe 27.6.2008), referente a crimes de trânsito, anotei não
ser possível “presumir que o paciente estaria alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de do-
sagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável
àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir
prova contra si mesmo”. 6. Também na esfera administrativa esse princípio constitucional tem sido apli-
cado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “Agravo regimental no recurso ordi-
nário em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. 3. De-
poimento como testemunha. Direito de permanecer em silêncio. Direito à não autoincriminação. 4. Prova
inevitável não pode ser presumida. 5. Relatório final da Comissão Processante. Testemunho foi funda-
mental para atribuir à agravante a infração disciplinar. Violação à garantia constitucional prevista no art.
5o, LXIII, da CF. Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agrava-
da. 7. Negado provimento ao agravo regimental” (RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. Nada há a prover quanto às alegações do recorrente. 7. Pelo exposto, nego provimento
ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do art. 21 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 14 de agosto de 2019. Ministra
CÁRMEN LÚCIA Relatora (grifei)
Para fins de prequestionamento, consigne-se estar
o julgado em consonância com a legislação constitucional e infraconstituci-
onal mencionadas nas razões e contrarrazões recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso para reformar a r. sentença e, de conseguinte, conceder a segu-
rança para anular o auto de infração de trânsito AIT 1E440538-3 (fls. 16)
bem como os efeitos dele decorrentes.

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OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator