Tribunal: TJSP
Processo: 1062995-09.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
Apelação – Ação Declaratória c/c ação anulatória de débito fiscal - ISS – Município de São Paulo - Autora que entregou a Declaração Eletrônica de Sociedade Uniprofissional ("D-SUP") a destempo – Desenquadramento automático – Impossibilidade – Regime de tributação previsto do art. 9o, §§1o e 3o, do DL 406/68 que não se trata de isenção, mas de uma segunda base de cálculo do ISS – Inteligência do

Ementa:
Apelação – Ação Declaratória c/c ação anulatória de débito fiscal - ISS – Município de São Paulo - Autora que entregou a Declaração Eletrônica de Sociedade Uniprofissional ("D-SUP") a destempo – Desenquadramento automático – Impossibilidade – Regime de tributação previsto do art. 9o, §§1o e 3o, do DL 406/68 que não se trata de isenção, mas de uma segunda base de cálculo do ISS – Inteligência do decidido no RE 236.604/PR – Sendo assim, não se trata de mera opção do contribuinte, mas de critério quantitativo da regra-matriz de incidência, de observância obrigatória pelo Município – O desenquadramento automático do contribuinte que não entrega a D-SUP no prazo legal subverte a lógica desse regime de tributação, violando a ampla defesa e o contraditório – Desatualização cadastral que, à semelhança de outros casos, pode significar apenas a aplicação de multa, mas não a presunção de ocorrência de fato gerador que conduza a base de cálculo diversa - Precedentes desta C. Câmara – Tributo que, por definição, não é sanção de ato ilícito – Art. 3o do CTN - Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000621688
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1062995-09.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado BOCATER, CAMARGO,
COSTA E SILVA RODRIGUES SOCIEDADE DE ADVOGADOS.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1062995-09.2019.8.26.0053
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Apelação n. 1062995-09.2019.8.26.0053 - Digital
Apelante: Município de São Paulo
Apelada: Bocater, Camargo, Costa e Silva Rodrigues Sociedade de
Advogados
Comarca: São Paulo -16a Vara da Fazenda Pública
Voto no 32.923
Apelação – Ação Declaratória c/c ação anulatória de débito
fiscal - ISS – Município de São Paulo - Autora que entregou a
Declaração Eletrônica de Sociedade Uniprofissional (“D-
SUP”) a destempo – Desenquadramento automático –
Impossibilidade – Regime de tributação previsto do art. 9o,
§§1o e 3o, do DL 406/68 que não se trata de isenção, mas de
uma segunda base de cálculo do ISS – Inteligência do decidido
no RE 236.604/PR – Sendo assim, não se trata de mera opção
do contribuinte, mas de critério quantitativo da regra-matriz de
incidência, de observância obrigatória pelo Município – O
desenquadramento automático do contribuinte que não entrega
a D-SUP no prazo legal subverte a lógica desse regime de
tributação, violando a ampla defesa e o contraditório –
Desatualização cadastral que, à semelhança de outros casos,
pode significar apenas a aplicação de multa, mas não a
presunção de ocorrência de fato gerador que conduza a base de
cálculo diversa - Precedentes desta C. Câmara – Tributo que,
por definição, não é sanção de ato ilícito – Art. 3o do CTN -
Sentença mantida – Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Paulo
contra a r. sentença de págs. 485/488 que julgou procedente ação
anulatória c/c ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Bocater,
Camargo, Costa e Silva Rodrigues Sociedade de Advogados,
considerando que a sociedade faz jus ao regime de tributação previsto no

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art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL 406/68. Condenou a municipalidade ao
pagamento dos ônus sucumbenciais, fixando a verba honorária em 15% do
valor atualizado da causa, este arbitrado em R$ 263.961,61.
Alega o Município em suas razões de apelação (págs.
490/496) que o desenquadramento foi lícito, ante o descumprimento de
obrigação acessória consistente na entrega da Declaração Eletrônica de
Sociedades Uniprofissionais (“D-SUP”).
As contrarrazões vieram (págs. 499/512).
Tempestivo, isento de preparo e em condições de julgamento,
recebo o recurso interposto.
É relatório.
O reclamo não merece guarida.
Trata-se de ação declaratória c.c. anulatória de débito fiscal
proposta por Bocater, Camargo, Costa e Silva Rodrigues Sociedade de
Advogados em face do Município de São Paulo, visando ao
reconhecimento do direito de recolhimento do ISS conforme o regime
especial previsto no art. 9o, §3o do DL 406/68, bem como à anulação dos
créditos de ISS dos exercícios de 2018 e 2019 constituídos com base na
regra geral do preço do serviço.
Com efeito, nota-se que há cobranças de ISS sobre o preço de
serviço (págs. 63/64), o que não é contestado pela municipalidade, embora
administrativamente reconheça que a autora faz jus ao regime especial,
conforme se observa da decisão de pág. 69.
Pelos elementos dos autos, nota-se que a cobrança se deveu à

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suposta ausência de entrega da Declaração "D-SUP" no prazo legal.
Dispõe o art. 9o, §§1o e 3o, do DL 406/68:
Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da
natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não
compreendida a importância paga a título de remuneração do
próprio trabalho. [...]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades,
estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em
relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não,
que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
O Supremo Tribunal Federal, ao consignar que esse
dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, deixou
claro que se trata de base de cálculo distinta do ISS, e não isenção:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADES
PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. ADVOCACIA. D.L.
406/68, art. 9o, §§ 1o e 3o. C.F., art. 151, III, art. 150, II, art. 145, § 1o. I. - O
art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL. 406/68, que cuidam da base de cálculo do ISS,
foram recebidos pela CF/88: CF/88, art. 146, III, a. Inocorrência de ofensa
ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1o, CF/88. II. - R.E.
não conhecido. [...] (STF, Pleno, Recurso Extraordinário no 236.604-7/PR,
Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26/05/1999)
Do corpo do acórdão se extrai:
Abrindo o debate, deixo expresso o meu entendimento no sentido de que as
disposições inscritas nos §§ 1o e 3o do DL 406/68 não configuram isenção. O
art. 9o e seus §§ dispõem a respeito da base de cálculo do ISS, certo que, na
forma do estabelecido na Constituição Federal, art. 146, III, a, cabe à lei
complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

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especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em
relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos
geradores, bases de cálculo e contribuintes. –grifei-
Essa distinção faz toda a diferença no caso dos autos. Em se
tratando da base de cálculo, critério quantitativo da regra-matriz de
incidência, sua observância é obrigatória. Ou seja, uma vez verificada a
ocorrência do fato gerador, utiliza-se a base de cálculo correspondente; no
caso, se a sociedade cumpre os requisitos do art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL no
406/68, a base de cálculo do imposto será a prevista nesse artigo,
independentemente de qualquer “opção” do contribuinte.
Com isso em mente, assim consta na Lei municipal no
13.701/2003:
Art. 15. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto:
II - quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11,
4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15, 17.18 da
lista do caput do art. 1o, bem como aqueles próprios de economistas, forem
prestados por sociedade constituída na forma do parágrafo 1o deste artigo,
estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 800,00 (oitocentos
reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.
[...]
§ 10. As pessoas jurídicas que deixarem de apresentar qualquer declaração
obrigatória relacionada ao regime previsto neste artigo ter-se-ão por não
optantes pelo regime especial de recolhimento de que trata este artigo, sendo
desenquadradas desse regime, na forma, condições e prazos estabelecidos em
regulamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 16.240 DE 22/07/2015).
–grifei-
Ocorre que a base de cálculo é de observância obrigatória pela

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municipalidade. O cadastro pode ter a função de auxiliar a atividade
fiscalizatória do Município, mas não de restringir direito do contribuinte.
Sendo assim, da mesma forma que a desatualização do
cadastro municipal não permite a cobrança de ISS caso não ocorra o fato
gerador do tributo, ou a cobrança de IPTU de contribuinte que não consta
como proprietário no Cartório de Registro de Imóveis, o atraso na
prestação de informações quanto a sociedades uniprofissionais não
permite desconsiderar a realidade e aplicar base de cálculo à revelia
de verificação do cumprimento ou não dos requisitos legais.
Nessa toada, ao ter o contribuinte como “não optante”, o Fisco
se exime de instaurar processo administrativo para o desenquadramento,
deixando de notificar os interessados, o que configura violação ao
direito à ampla defesa e ao contraditório na esfera administrativa.
Isso se verifica da Instrução Normativa SF/SUREM no
13/2015, que não prevê a notificação do interessado:
Art. 4o Uma vez entregue a D-SUP, o sistema fará a verificação da
regularidade do enquadramento do declarante no regime especial previsto no
artigo 15 da Lei no 13.701, de 2003 e, se for o caso, promoverá
automaticamente as devidas alterações cadastrais.
Parágrafo único. Na hipótese de desenquadramento pelo sistema, o
declarante deverá preencher as informações requisitadas para a apuração do
ISS devido, desde a data do desenquadramento até a data da declaração,
respeitado o período decadencial.
Art. 6o A não entrega da D-SUP nos prazos previstos no artigo anterior
implicará o desenquadramento do contribuinte do regime especial previsto
no artigo 15 da Lei no 13.701, de 2003, a partir de 1o de janeiro do exercício
subsequente àquele em que a declaração deveria ter sido entregue. [...]
§ 2o O contribuinte poderá recorrer do desenquadramento de que trata o
caput deste artigo, no prazo de 30 (trinta) dias, mediante o protocolo de
processo administrativo na Praça de Atendimento da Secretaria Municipal
de Finanças e Desenvolvimento Econômico.

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Nota-se que há apenas menção que o “sistema” efetuará o
desenquadramento, e o prazo recursal não indica nem o termo inicial, que
deveria ser a data da notificação, inexistente.
No mais, saliente-se que o atraso para apresentação da
declaração acaba punindo o contribuinte com a impossibilidade de utilizar
regime de observância obrigatória, conquanto tal demora só poderia ser
punível com multa, caso prevista em lei.
No presente caso, o prejuízo é evidente, já que se trata de
sociedade de advogados, cujo caráter não-mercantil é previsto em lei (art.
16 do Estatuto da OAB), as quais fazem automaticamente jus ao regime
diferenciado de recolhimento, conforme jurisprudência consolidada do
STJ:
TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS.
ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9o,
§§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68. 1. A jurisprudência do STJ firmou
o entendimento de que as sociedades de advogados, que não possuem
natureza mercantil e são uniprofissionais, gozam do tratamento
tributário diferenciado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei
406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim
no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que
as integram. 2. Recurso Especial não provido. (STJ, Recurso Especial no
1.740.420/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 12/06/2018).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE
INDÉBITO – ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL (ADVOGADOS) –
ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – PROVA DA NÃO-
REPERCUSSÃO – ART. 166 DO CTN: INAPLICABILIDADE –

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VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste
ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC quando o Tribunal deixa de se manifestar
sobre questão que restou prejudicada em razão da tese adotada no
julgamento. 2. A jurisprudência desta Corte firmou posição no sentido de
que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que
seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário
diferenciado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei n. 406/68 não
recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo
anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra, de
maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o
cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas
ações de repetição de indébito da exação em comento (EREsp 724.684/RJ,
dentre outros). 3. Recurso especial não provido. (STJ, Recurso Especial no
897.813/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/11/2008). -grifei-
A impropriedade do desenquadramento, quando feito
unicamente pelo atraso na entrega da referida declaração, vem sendo
reiteradamente julgada por esta C. Câmara:
Mandado de segurança. ISS. Sociedade de advogados. Desenquadramento da
impetrante do regime tributário diferenciado conferido às sociedades
uniprofissionais. Pretensão ao reenquadramento. Ausência de entrega da
documentação necessária à comprovação do preenchimento dos requisitos
para a tributação diferenciada (D-SUP). Descumprimento de obrigação
acessória que não possui o condão de alterar a condição de sociedade
uniprofissional da impetrante. Art. 16, da Lei 8.906/94, que não admite
registro de sociedades de advogado que apresentem forma ou características
de sociedade empresária. Reenquadramento devido. Sentença denegatória da
segurança. Recurso provido. (TJSP, Apelação no 1036238-46.2017.8.26.0053,
18a Câmara de Direito Público, Rel. Carlos Violante, DJe. 11/06/2019).
–grifei-
Mandado de Segurança. – Sociedade de Advogados – Pretensão da
impetrante em recolher o ISS sobre o valor fixo anual, no período em que
esteve desenquadrada do Regime Especial das Sociedades Uniprofissionais -
– Cabimento - Suficiência de provas documentais acerca da condição da
interessada de sociedade beneficiária do pretendido tratamento privilegiado –

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O simples atraso da impetrante em fornecer ao Fisco as declarações
eletrônicas não tem o condão de lhe alterar a condição de sociedade
uniprofissional,
pois
trata-se
de
obrigação
acessória
para
cujo
descumprimento a lei pode prever algum tipo de penalidade pecuniária -
Precedentes jurisprudenciais - Sentença parcialmente reformada - Recursos
voluntário (da Municipalidade) e ex officio desprovidos, e recurso da
impetrante provido. (TJSP, Apelação no 1049504-66.2018.8.26.0053, 15a
Câmara de Direito Público, Rel. Wanderley José Federighi, j. 23/05/2019).
–grifei-
Mandado de Segurança - ISS – Sociedade de profissionais formada por
advogados - ISS cobrado sobre o faturamento - Sociedades de advogados
que, por lei, não podem ter natureza mercantil, tendo sido aceito pela
jurisprudência que elas recolham o ISS com base no art. 9o, §§1o e 3o, do
Decreto-Lei no 406/68 - Manutenção do regime privilegiado estatuído pelo
aludido dispositivo legal Capacidade contributiva sem consideração, na
espécie Lançamentos conforme a Lei e a Constituição Federal – Sentença
mantida
–
Recursos
Improvidos.
(TJSP,
Apelação
no
1003623-32.2019.8.26.0053, 18a Câmara de Direito Público, Rel. Burza Neto,
j. 01/08/2019). –grifei-
Apelação. Mandado de Segurança. ISS. Desenquadramento de regime
tributário especial. Segurança denegada. Pretensão à reforma. Acolhimento.
Ausência de notificação da decisão de desenquadramento. Nulidade.
Descumprimento de obrigação acessória que, por si só, não afasta o direito
ao recolhimento diferenciado garantido às sociedades uniprofissionais, como
é o caso das sociedades de advogados. Artigo 16 e 17 da lei 8.906/94 c.c
artigo 9o, §§1o e 3o, do Decreto-lei, no 406/68. Sentença reformada. Ordem
concedida. Recurso provido. (Apelação no 1022305-69.2018.8.26.0053, 18a
Câmara de Direito Público, Rel. Ricardo Chimenti, j. 16/08/2019).
Da mesma forma tem sido a jurisprudência das demais
Câmaras Especializadas em Tributos Municipais:
APELAÇÃO – Ação Anulatória cumulada com declaratória – Sociedade
Uniprofissional de Advogados – Descumprimento de obrigação acessória
relativa à entrega de declaração – D-SUP – Exclusão do regime especial de
recolhimento – Nulidade- Ocorrência – Ausência de intimação da decisão de
desenquadramento, nos termos da legislação municipal de regência -
Reenquadramento devido – Sentença modifica – RECURSO PROVIDO.
(TJSP, Apelação no 1017875-74.2018.8.26.0053, 14a Câmara de Direito

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10
Público, Rel.a Mônica Serrano, j. 15/08/2019).
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Município de São Paulo –
ISS do período compreendido entre setembro de 2017 a agosto de 2018 –
Sociedade de advogados – Desenquadramento da impetrante do regime
tributário diferenciado das sociedades uniprofissionais – Ausência de envio
da
declaração
eletrônica de sociedade uniprofissional (DSUP) –
Descumprimento de obrigação acessória que não possui o condão de alterar
a condição de sociedade uniprofissional – Pretensão de recolhimento do ISS
de forma fixa – Possibilidade – Sociedade de advogados que, por
determinação legal, não possui forma ou característica mercantil –
Tributação por alíquota fixa relativa a cada profissional – Aplicação do
artigo 9o, §§ 1.° e 3.o, do Decreto lei no 406/68, recepcionado pela
Constituição Federal e não revogado pela Lei Complementar 116/2003 –
Precedentes do STJ e do TJSP - Sentença mantida – Recursos oficial e
voluntário
da
municipalidade
não
providos.
(TJSP,
Apelação
no
1045307-68.2018.8.26.0053, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Raul de
Felice, j. 29/08/2019). –grifei-
Saliente-se que não se desconhece que o contribuinte deixou
de cumprir obrigação acessória que lhe competia, nem se pretende
diminuir a importância da declaração para a atividade fiscalizatória.
Contudo, a consequência de tal descumprimento não pode ser a incidência
de tributo de forma contrária à lei, tanto pelo princípio da estrita legalidade
que rege o Direito Tributário, quanto pelo fato de o tributo, por definição,
não ser sanção por ato ilícito:
CTN / Art. 3o. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda
ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.

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Sendo assim, o caso é de ratificação da r. sentença.
Com relação aos honorários recursais, passo a seguir a
orientação do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp
1573573/RJ), no sentido de que somente é cabível a majoração de tais
honorários nos casos de não conhecimento integral ou improvimento do
recurso pelo relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente, a qual se encaixa à hipótese dos autos.
Neste diapasão, a título de honorários recursais, nos termos do
art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária em 1% (um por cento),
totalizando 16% (dezesseis por cento), que adequadamente remunera os
patronos da autora.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Roberto Martins de Souza
Relator