Tribunal: TJSP
Processo: 1009485-82.2018.8.26.0161
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissões constatadas – Reforma do julgado – Inexistência de defeito na representação processual em razão de previsão mais específica no estatuto quanto ao número de diretores necessários à assinatura da procuração – Validade das autuações relativas à ausência de livros fiscais, eis que, perante o Município de Diadema, a autora estava inserida na qualidade de contribuinte

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissões constatadas – Reforma do julgado – Inexistência de defeito na representação processual em razão de previsão mais específica no estatuto quanto ao número de diretores necessários à assinatura da procuração – Validade das autuações relativas à ausência de livros fiscais, eis que, perante o Município de Diadema, a autora estava inserida na qualidade de contribuinte em função de ser tomadora de serviços – Obrigação de escrituração devidamente prevista em lei municipal – Inexigência de algumas das multas, pois dotadas de base de cálculo idêntica a do respectivo imposto (5% sobre o valor do serviço) – Configurada a natureza de confisco e ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Nulidade da cobrança de ISSQN em face da autora – Serviço prestado e devido no Município de Cajamar – Configurado bis in idem relativa a uma das obrigações acessórias – Exclusão de apenas uma delas – Sucumbência modificada – Embargos parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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São Paulo
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Registro: 2020.0000824942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 1009485-82.2018.8.26.0161/50000, da Comarca de Diadema, em que é
embargante PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA, é embargado EDITORA
PLANETA DEAGOSTINI DO BRASIL LTDA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram parcialmente os
embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER
DE AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL no 1009485-82.2018.8.26.0161/50000 -
Diadema
EMBARGANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA
EMBARGADO: EDITORA PLANETA DEAGOSTINI DO BRASIL LTDA
VOTO No 15614 ED
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissões constatadas
– Reforma do julgado – Inexistência de defeito na
representação processual em razão de previsão mais
específica no estatuto quanto ao número de diretores
necessários à assinatura da procuração – Validade das
autuações relativas à ausência de livros fiscais, eis que,
perante o Município de Diadema, a autora estava inserida
na qualidade de contribuinte em função de ser tomadora de
serviços – Obrigação de escrituração devidamente prevista
em lei municipal – Inexigência de algumas das multas, pois
dotadas de base de cálculo idêntica a do respectivo imposto
(5% sobre o valor do serviço) – Configurada a natureza de
confisco e ofensa aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade – Nulidade da cobrança de ISSQN em
face da autora – Serviço prestado e devido no Município de
Cajamar – Configurado bis in idem relativa a uma das
obrigações acessórias – Exclusão de apenas uma delas –
Sucumbência modificada – Embargos parcialmente
acolhidos, com efeitos modificativos.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o
acórdão de fls. 343/348, cujo relatório se adota nesta oportunidade. Em síntese,
pugna a embargante pelo saneamento de supostos vícios no acórdão decorrentes de
omissões quanto i) ao defeito de representação; ii) aos autos de infração relativos à
obrigação acessória de manter a escrituração de serviços tomados, bem como à

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ausência de retenção do imposto na qualidade de substituta tributária; iii) à aplicação
de multa sobre cada unidade de livro fiscal sem registro e/ou autenticação para o
exercício de 2016, à presunção de legitimidade e legalidade dos atos fiscalizatórios,
bem como sobre o pedido subsidiário de manutenção de apenas um dos autos de
infração; iv) ao fato de que o fiscal tributário teria constatado e inserido no sistema o
encerramento das atividades da autora, afastando a alegação de que esta teria
procedido à própria baixa; v) ao pedido de reforma da sucumbência. Ainda, alega a
embargante que há contradição e obscuridade no acórdão que lhe confere natureza
ultra petita.
Recurso tempestivo.
Resposta da embargada às fls. 12/16.
É o relatório.
Com efeito, há omissões no julgado.
No que tange ao suposto defeito de representação, o
exame do contrato social de fls. 13/25 revela que, de fato, há duas cláusulas
conflitantes quanto ao número de diretores exigidos para outorga da procuração ad
judicia. Nesse sentido, a procuração de fls. 41 está assinada apenas pelo diretor
André Rodrigues Lopes. Confira-se o que diz o estatuto:
Cláusula 8a, par. 1o, item 3: cabe individualmente a qualquer um
dos Diretores ou um Procurador, nomeado pela Sociedade
mediante assinatura de um único Diretor, “representar a
Sociedade em processos, judiciais ou administrativos, de
qualquer natureza, no qual é (sic) Sociedade é parte, bem como
constituir e destituir advogados, por meio de outorga de
procuração “ad judicia” e/ou “extrajudicia”.”
Cláusula 8a, par. 2o, item 17: cabe aos Diretores, em conjunto,

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ou a um Diretor em conjunto com um Procurador, este nomeado
pela Sociedade mediante assinatura de dois Diretores, “outorgar
procurações “ad judicia” e “ad negotia”.”
Nada obstante o conflito, é de se concluir que a
autorização inserta no parágrafo primeiro não apenas engloba como é mais
específica que a do parágrafo segundo, pois assevera, além da outorga de
procuração, o objetivo de representação em processos judiciais de qualquer natureza,
bem como a possibilidade de constituição de advogados. Assim, por aplicação
analógica do princípio da especialidade, este que se sobrepõe ao da anterioridade, a
regra mais específica (parágrafo primeiro) prevalece sobre a geral (parágrafo
segundo). No mais, ainda que defeito houvesse na representação, nesse caso, não
seria capaz de anular qualquer ato processual, haja vista a notória ausência de
prejuízo até agora verificada, bem como a franca possibilidade de convalidação pela
mera substituição da procuração, com o que já anuiu a autora em sua réplica (fls.
251).
Também sem razão a embargante na questão atinente à
ausência de registro e autenticação de livros fiscais relativos a serviços tomados de
terceiros, bem como da escrituração das notas fiscais referentes a tais serviços. Os
autos de infração de fls. 42/67 foram lavrados em 20/03/2017 contra a filial da
autora situada à Avenida Lico Maia, no 57, no Município de Diadema. O exame da
ficha cadastral da autora junto à JUCESP ilustra que a mencionada filial mudou de
endereço em 29/05/2013, para a Avenida Casa Grande, no 52, também em Diadema,
sendo definitivamente extinta em 23/03/2016, juntamente com outras filiais. No
entanto, eventual extinção da empresa, mesmo da sede, não afasta a possibilidade de
que seja fiscalizada, notadamente quanto aos seus livros fiscais, haja vista a
necessária verificação do devido cumprimento de obrigações tributárias e acessórias.
Com efeito, tal é a regra do art. 195, par único, do CTN:
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm

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aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas
do
direito
de
examinar
mercadorias,
livros,
arquivos,
documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos
comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes
de exibi-los.
Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração
comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles
efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos
créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.
A prescrição relativa ao ISSQN é quinquenal, contada
a partir do vencimento da obrigação declarada ou, no caso de tributo não declarado,
do primeiro dia do exercício seguinte, o que induz a validade da pretensão da
embargante (o exercício mais antigo remonta ao ano de 2012). Naturalmente,
estando a filial da autora sediada no Município de Diadema, é de interesse da
Fazenda Pública fiscalizar as suas atividades. Tal pretensão em nada se confunde
com a competência ativa tributária ou mesmo com a efetiva prestação ou tomada de
um serviço pelo contribuinte, pois se trata de norma relativa à conduta interna, de
organização de livros de registro e de autenticação, o que era dever da autora.
Em outras palavras, como se extrai claramente da lei,
as escriturações fiscais devem ser mantidas até o decurso dos respectivos prazos
prescricionais, sobretudo porque a Fazenda Pública tem cinco anos para lançar o
tributo (decadência), e mais cinco anos para exigi-lo (prescrição). Ora, de que outro
modo poderia o ente que se julga titular do tributo em questão investigar e exercer
sua legitimidade tributária, senão pelo exame dos documentos fiscais em poder do
contribuinte? Em casos de evasão fiscal, poderia o contribuinte simplesmente se
recusar a apresentar os mencionados livros ao Município que abriga sua sede ou
filial, sob o fundamento de que os serviços são prestados ou tomados em outro
Município? Cediço que não, pois mesmo a lei não pode instituir óbice a este tipo de
fiscalização, como bem elucida o caput do coligido art. 195 do CTN.

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Disso, logo se vê que a autuação não foi desprovida de
provas ou baseada em mera presunção, tendo em vista que o contribuinte
descumpriu com o seu dever de apresentar os documentos fiscais necessários à
investigação do Município em que localizada uma de suas filiais. De fato,
constatada suposta evasão tributária, o Município de Diadema tão somente exigiu a
apresentação dos livros fiscais pela autora no período de 2012 a 2016, bastando a ela
que contribuísse com a investigação. Descumprida a requisição, a empresa foi
corretamente autuada com fundamento nos arts. 30 e 39 da LCM no 189/2003.
ARTIGO 30. Ultimada a respectiva inscrição no cadastro
mobiliário, o contribuinte deverá no prazo de 60 (sessenta) dias,
contados do encerramento do exercício fiscal e/ou do término de
suas atividades, gerar e encerrar os Livros Fiscais Eletrônicos de
serviços prestados e/ou tomados.
ARTIGO 39. O contribuinte, o responsável tributário, e/ou
qualquer pessoa jurídica, com inscrição no Cadastro Mobiliário
deste Município, deverão escriturar as notas fiscais de serviços
prestados e/ou tomados de terceiros, ainda que não tributados, e
manter, os Livros Fiscais Eletrônicos correspondentes.
Em verdade, detida análise da LCM no 189/2003
revela que o art. 21, até a redação conferida pela LCM no 427/2016, obrigava o
registro no CCM (Cadastro de Contribuintes Mobiliários) apenas aos efetivos
contribuintes do imposto. Referida alteração legislativa estendeu a obrigação para o
contribuinte, o responsável tributário e as demais pessoas jurídicas estabelecidas no
Município de Diadema, obrigação que, obviamente, não era prevista no período
fiscalizado. Na toada desse dispositivo, e no que toca às autuações, os artigos 30 e
39 da LCM no 189/2003 impunham a obrigação ao contribuinte do imposto, e não a
qualquer pessoa jurídica situada no Município. Entretanto, como se extrai das notas
fiscais de fls. 99/120, houve efetiva prestação de serviço no período fiscalizado, e
não mera comercialização de mercadorias da autora, esta que, na qualidade de

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tomadora e potencial contribuinte por força de substituição tributária, deveria ter
cumprido com a legislação municipal referente à escrituração.
Também merece prosperar o argumento atinente à
manutenção subsidiária de um dos dois autos de infração lavrados com base no art.
30 da LC no 189/2003, mas relativos ao mesmo exercício. Isso porque, de fato,
ocorreu bis in idem na hipótese, o que implica exclusão da cobrança em excesso, e
não de ambas, pois constatada a infração para o exercício de 2016. Ainda, deve ser
reconhecida a infração aos arts. 26 e 27 do diploma municipal, eis que a autora não
comprovou a realização de baixa no cadastro mobiliário da embargante, sendo
insuficiente a mera alteração de contrato social e registro na JUCESP sem a devida
comunicação ao ente municipal, pois é obrigação prevista em lei.
Noutro giro, sem razão a embargante relativamente ao
auto de infração lavrado em razão do não recolhimento do imposto. Conforme
constou do acórdão objurgado, os serviços tomados pela autora da empresa
BÍBLION LOGÍSTICA S/A foram considerados prestados no Município de
Cajamar, haja vista se tratar de serviços de armazenamento. Repisam-se, nesse
ponto, os fundamentos para reconhecer a ilegitimidade ativa do Município de
Diadema para a cobrança de ISS sobre os serviços aqui discutidos.
No mesmo sentido, inexigível a multa dos AIIM no
118733 (fls. 59/60), 118734 (fls. 61/62), 118735 (fls. 63/64) e 118736 (fls. 65/66),
pois notoriamente abusivas e atentatórias aos princípios constitucionais da
razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. Com efeito, o fundamento
para as autuações está contido no art. 49, inc. II, da LCM no 189/2003: “multa
equivalente a 5% (cinco por cento) do valor dos serviços prestados ou tomados de
terceiros não escriturados (...)”. Tal multa constitui clara exigência tributária por
via reflexa, uma vez que a base de cálculo é idêntica ao valor máximo previsto na
legislação municipal, qual seja, de 5% sobre o valor do serviço ou tomado (art. 9o,
par. 1o).
Por fim, desmerece reparos a verba sucumbencial

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arbitrada, pois adequada à legislação e não revestida de qualquer exagero, sendo
certo que ainda é justificada pelo labor dos causídicos envolvidos e a complexidade
da causa. No mais, é reflexo da própria cobrança ilegal encampada pela embargante.
Do exposto, acolhem-se parcialmente os embargos
de declaração, com efeitos modificativos, para que sejam sanadas as omissões
apontadas no sentido de i) manter a nulidade dos AIIM no 118743, 118737, 118733,
118734, 118735 e 118736; ii) reconhecer a validade dos AIIM no 118744, 118745,
118746, 118747, 118748 e 118740. Consequentemente, em razão dos valores
anulados, a sucumbência deve ser suportada integralmente pela ré, nos termos do
art. 86, par. único, do CPC, e a verba honorária fica mantida em 10%, embora
incidente sobre o valor do proveito econômico obtido pela autora.
MÔNICA SERRANO
Relatora