Tribunal: TJSP
Processo: 0000868-65.2017.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
tráfico de drogas – pretensão absolutória – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e finalidade mercantil demonstradas – afastamento da causa de aumento, prevista no art. 40, iii, da lei no 11.343/06 – redimensionamento das penas – regime inicial fechado MANTido – recurso PARCIALMENTE provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752169
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000868-65.2017.8.26.0621, da Comarca de Aparecida, em que é apelante
JEFFERSON ANDRADE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para afastar a causa de aumento prevista no art.
40, III, da Lei no 11.343/06 e redimensionar as penas para 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-multa,
mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000868-65.2017.8.26.0621 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000868-65.2017.8.26.0621
Comarca de Aparecida 1a Vara Criminal
Apelante: Jefferson Andrade da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 25221
TRÁFICO DE DROGAS PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA

NÃO
ACOLHIMENTO

MATERIALIDADE,
AUTORIA
E
FINALIDADE
MERCANTIL
DEMONSTRADAS AFASTAMENTO DA CAUSA DE
AUMENTO, PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI No
11.343/06
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS

REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Jefferson
Andrade da Silva, contra a r. sentença de fls. 286/293, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art.
40, III, da Lei no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de
liberdade de 07 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, a ser cumprida
inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 793 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 337/340), pleiteando a
absolvição, argumentando com a insuficiência de provas.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
344/345).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo

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não provimento do apelo (fls. 356/362).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 120/121), no dia
12 de outubro de 2017, por volta das 7h30min, na Rua Pedro
Goussain, no 03, São Geraldo, cidade e comarca de Aparecida,
Jefferson Andrade da Silva, trazia consigo, para fins de tráfico, 45
porções (157,02g) de maconha, 23 pinos contendo cocaína (38,34g) e
40 pedras de crack (16,27g), substâncias que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls.
37/39), auto de constatação preliminar (fls. 41/42), auto de exibição e
apreensão (fls. 45/46), exame químico-toxicológico (fls. 148/150),
laudo pericial (fls. 151/152) e demais elementos probatórios
constante nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos policiais militares Jefferson e
Paulo Ricardo que efetuaram a prisão em flagrante do réu.
A r. sentença assim considerou a prova:
“O acusado foi ouvido em juízo e negou as

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acusações. Disse que no dia dos fatos acordou por volta das
07h30, pois iria encontrar sua filha, que reside em
Guaratinguetá. Saiu no portão de sua casa e ali ficou com uma
caixa de música. Havia ganhado R$ 20,00 de seu pai e dirigiu-
se ao mercado, que estava fechado, em virtude do feriado. Ao
retornar para sua residência, deparou-se com uma viatura,
momento em que fora abordado. Narrou ter sido interrogado
pelos milicianos e respondido os questionamentos, bem como,
sobre a pena que cumpria. Disse que na ocasião, os policiais
questionaram sobre drogas e armas, momento em que alegou
desconhecer sobre tais fatos. Os policiais começaram as buscas,
quando seu conhecido Marcos chegou e quis acompanhar a
abordagem, que não fora autorizado pelos milicianos, chegando
a agredi-lo. Nada foi encontrado consigo e no local. Aludiu não
ter nada em sua residência. Aproximaram outros populares,
que foram afastados pelos milicianos e permaneceu afirmando
sua inocência. Discorreu sobre a boa conduta no cumprimento
da pena. Asseverou não possuir dívidas no presídio e ter
auxílio de sua família. No momento da abordagem não viu
drogas e nada foi encontrado. O policial disse que iria leva-lo à
delegacia para esclarecer sobre os fatos. Desconhecia os

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milicianos, por serem da ROTA. Não tinha nada em suas mãos
além da caixa de música, estava de bermuda, sem camisa.
Marcos é amigo da família, mora em um bairro vizinho e
desceu a rua de sua casa no dia dos fatos. Não conversaram,
Marcos estava passando a trabalho e se ofereceu para ser
testemunha. Aludiu sobre o trabalho realizado na penitenciária
e sobre o importe percebido. O dinheiro estava guardado para
se manter, quando saísse. Se tivesse uma dívida, poderia
utilizar a quantia em questão, seja em alimentação no presídio
ou em espécie, nas saidinhas. Reside há quinze anos no bairro.
Antigamente, o local era utilizado para mercancia de drogas,
porém, não sabe como funciona atualmente.
A testemunha Luis Felipe Moreira dos
Santos, disse que sua esposa iria entrar no trabalho às 08h00 e
por isso foi ao mercado comprar pão. Quando abriu o portão
avistou o réu sendo abordado pelos policiais, já encostado na
viatura. Foi ao bar e demorou de 05 a 10 minutos. Quando
retornou, o réu ainda estava lá e um dos policiais mandou as
pessoas saírem de perto. Foi uma situação hostil. Adentrou à
residência, pois sua esposa iria trabalhar. Quando saiu para
leva-la ao trabalho, não estavam mais lá. Não viu quando os

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milicianos chegaram. Não viu sacola plástica no local, somente
uma caixa de som e um óculos de sol. Viu o policial dando um
chute em Marcos, que tentava acompanhar a abordagem.
Reside há quatro anos no local. Não há 'boca de fumo' em
frente à sua casa. Antigamente tinha, atualmente, não.
Jefferson foi abordado há uns 50m da linha do trem. O réu
estava próximo a um carrinho de limpeza. Conhece o réu só de
vista. Nunca viu o réu vendendo drogas. Sabia que ele estava
de saidinha, pois conhece seu genitor, que trabalha como
pedreiro. Já trabalhou com ele como servente.
Marco Antônio Ramos disse que estava
passando no local, no momento em que ele estava na Avenida.
Estava indo fazer um orçamento e quando voltou, o réu estava
encostado na viatura e sendo oprimido. Os policiais faziam
questionamentos. No momento, pediu licença e pediu para
acompanhar a abordagem, pois conhece o réu desde pequeno. O
policial não permitiu e o mandou 'sair fora', além de agredi-lo
com um chute e empurrão. Escutou o policial pedindo para o
réu 'dar alguma coisa'. Ele não tinha nada em suas mãos, só a
caixinha de som. Os policiais forjaram para o réu. Quando
chamou a família e retornou, foi agredido novamente, pois quis

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debater com o miliciano. Perdeu a abordagem de vista quando
foi chamar a família. Até o momento em que passou pelo réu,
não tinha nada. Durante a abordagem o réu não mudou de
lugar. Policiais se 'apegaram' ao passado do acusado e forjaram
pra ele. Reside há 30 anos no local. Já teve 'boca de fumo' no
local, hoje em dia, não mais. Por ser o local uma passagem
turística, os visitantes presenciaram os fatos, mas os policiais
mandaram 'sair fora'. Viu o réu crescer, o conhece desde
pequeno e já trabalharam juntos. Não era conhecido por
traficante. Já chegou a conversar com o réu sobre arrumar um
trabalho para ele em sua empresa. Sabia que o ele estava preso.
Só viu os óculos e a caixa de som na mão do réu. Foi servente
do genitor do acusado. Ficou indignado com o ocorrido.
Rosinéia Diniz de Carvalho, não estava no
local no dia dos fatos e não viu os policiais abordando o réu. No
dia, estava varrendo a rua. O réu estava vindo do bar. Pediu
para ele olhar o carrinho, para ir ao banheiro e tomar um copo
d'agua. Não ficou sabendo que o réu foi preso. Só viu o
momento em que policial chegou. O réu não tinha nada em
suas mãos. A polícia o abordou e ele ficou parado. Não foi para
delegacia.

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Porém, os depoimentos das testemunhas
policiais inquiridas em juízo rechaçam o pleito da defesa quanto
a absolvição do réu, uma vez que elas foram uníssonas em liga-
lo ao ilícito, de forma robusta, apresentando em juízo versão
harmônica com a prestada na fase inquisitorial.
Jefferson Pereira de Almeida, policial
militar ouvido em juízo, informou que estava em operação, pois
a tropa de choque foi para Aparecida, em virtude do feriado da
Padroeira. Iniciado o patrulhamento, ao adentrar uma via,
avistou um indivíduo, que estava agachado, mexendo em uma
sacola e quando viu a viatura, esboçou certo nervosismo, fator
que motivou a abordagem. Iniciada a abordagem, com o
indivíduo não havia ilícitos, mas sim, na sacola que manuseava
continha entorpecentes, entre maconha, cocaína, além de
dinheiro. Não se recorda a quantidade, mas estava pronta para
o tráfico. O réu disse que estava de saída temporária do presídio
de Tremembé e que lá, possuía dívidas. Precisava retornar e
pagar as dívidas, por isso pegou drogas em outro local e estava
revendendo próximo à Basílica. Ele estava sozinho. Foi
encontrada a quantia de R$ 20,00.
Paulo Ricardo de Lima Floriano, também

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policial militar, narrou os fatos em consonância ao elucidado
pela testemunha Jefferson. Não se recorda sobre a quantidade
encontrada.
Por oportuno, importante consignar que
em observância à determinação constitucional da razoável
duração do processo, bem como do disposto na resolução
105/2010 do CNJ, desnecessária a transcrição dos depoimentos.
No mesmo sentido, o STJ: '(...) 5. O art. 405 do Código de
Processo Penal possibilita o registro dos termos da audiência de
instrução em meio audiovisual. Tal regra - cuja redação foi
conferida pela Lei n.o 11.719/2008 - não tem o escopo somente
de reduzir o tempo de realização do ato, em razão da
desnecessidade da redução, a termo, dos depoimentos do
acusado, vítima e testemunhas, mas, também o de possibilitar
registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez da
simples escrita. Vê-se, assim, que o dispositivo não causa
prejuízo às partes. Ao contrário, fortalece a sua segurança. 6.
Por isso, corretamente, estabelece o art. 405, § 2o, do Código de
Processo Penal, que, "no caso de registro audiovisual, será
encaminhado às partes cópia do registro original, sem
necessidade de transcrição". 7. A busca da celeridade na

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prestação jurisdicional é hoje imperativo constitucional,
estabelecido no art. 5o, inciso LXXVIII, da Constituição da
República, segundo o qual "a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." O
fato de não terem sido degravados e transcritos depoimentos
orais alinhou-se ao espírito da referida norma constitucional. 8.
No mais, se ao Julgador ocorre a necessidade de ter acesso ao
conteúdo dos depoimentos gravados em meio audiovisual, pode
fazê- lo com o auxílio de uma miríade de equipamentos,
dispensada efetivamente a degravação. 9. O Poder Judiciário
brasileiro, a bem de todos, tem buscado nos recursos
tecnológicos meios para otimizar a prestação jurisdicional,
devendo se harmonizarem com este horizonte todos aqueles que
nele atuam. (...) HC 177195 / SP. Também: (...) 1. A mens
legis do artigo 405 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei n.o 11.719/08, consiste em impor como regra o
registro dos depoimentos por meios ou recursos de gravação,
dentre os quais se declina o audiovisual, afastando-se a
necessidade de sua transcrição. RHC 47283 / RS
Note-se
que
não
há
notícia
de

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desentendimento anterior dos policiais com o réu e não há que
se desmerecerem os seus depoimentos tão só pelo fato de serem
eles integrantes da Polícia. Logo, seus depoimentos hão de ser
prestigiados, em especial porque apresentam contornos de
verossimilhança, estão conforme o conjunto das provas e,
ademais, como já dito, são coerentes entre si, formando um todo
harmônico. Neste sentido, entende o egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo: 'Os funcionários da Polícia
merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos
testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que
não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da
coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do
julgador” (RT616/286-7).
Assim, a quantidade de entorpecente
apreendida, incompatível com a condição de usuário; a forma
de acondicionamento dos entorpecentes e as circunstâncias da
prisão, não deixam dúvidas da prática de traficância.
Outrossim, importante ressaltar que as
testemunhas arroladas pela defesa, ouvidas em juízo, em nada
corroboraram aos autos. Relataram sobre atitudes hostis,

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possivelmente realizadas por um dos milicianos, porém, não
elucidaram sobre as substâncias entorpecentes encontradas.
Bem como, as testemunhas Marco e Luis afirmaram ter
laborado com o genitor do réu.
Observa-se, ainda, a contradição havida
entre o depoimento das testemunhas e do interrogatório do
acusado. O réu afirmou em juízo que o bar estava fechado, em
virtude do feriado ou que fora aberto mais tarde. Em
contrapartida, a testemunha Luis, disse que se dirigiu ao
comércio para comprar pão e que demorou de 05 a 10 minutos
no estabelecimento, pois sua esposa entraria no trabalho às
08h00 e efetuou a compra de itens. Ademais, o réu alegou
transportar somente a caixa de som, enquanto as testemunhas
teriam visto além do objeto, um óculo.
Logo, não há a mínima dúvida de que o réu
cometeu o delito de tráfico, inclusive porque nenhuma
evidência, e mínima que fosse, percebe-se acerca de uma falsa
incriminação.
Ademais,
como
cediço,
o
caráter
clandestino de certas infrações, como o tráfico, faz com que os
policiais, na maior parte das vezes, sejam as testemunhas dos

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fatos delituosos. E no caso, não haveria, nem foi apontada,
razão
plausível
para
que
incriminassem
o
acusado
injustamente. Neste passo, embora a testemunha Marco tenha
suscitado
sobre
um flagrante preparado, restou bem
demonstrado que os milicianos vieram de São Paulo, para uma
operação nesta urbe. Ou seja, não conheciam o réu e sequer
possuíam qualquer contato com ele. Bem como, pelos mesmos
motivos, a negativa do réu sobre os fatos, em solo policial, não
desvaloriza a versão apresentada pelos policiais.
Insta ressaltar, ademais, que a possível
agressividade emanada pelos milicianos na abordagem não será
discutida nestes autos, por ser de competência da justiça
especializada.
Ainda, em que pese os entorpecentes não
tenham sido encontrados diretamente nas vestes do acusado,
restou evidente que estavam em uma sacola plástica que estava
com ele, modo de transporte amplamente utilizado na
mercancia dos entorpecentes.
Logo, importante observar que as versões
trazidas pelos policiais militares, estão em consonância com
aquelas prestadas em solo policial. E, ainda, nenhuma das

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testemunhas presenciou a abordagem completa, inexistindo
máculas às versões trazidas pelos milicianos.
Com efeito, diante de todo o conjunto
probatório, suficiente concluir que a droga descrita na
denúncia pertencia ao réu e era, sem sombra de dúvida,
destinada à traficância. Como sabido, o tipo penal do artigo 33
da Lei 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo e descreve várias
condutas, bastando para a sua caracterização a prática de uma
delas. No caso, a conduta típica trazer consigo restou
configurada
e
indica
a
subsunção
ao
tipo
penal,
independentemente da prática efetiva de atos de comércio“ (fls.
287/291).
Interrogado, o réu negou envolvimento na
empreitada criminosa. Todavia, sua negativa foi contrariada pelas
provas dos autos.
Como acima exposto, policiais disseram que
realizavam patrulhamento, momento em que avistaram o apelante
abaixado, mexendo em uma sacola. Ao perceber a aproximação
policial, o réu demonstrou nervosismo. No interior da sacola, foram
encontradas porções de maconha e cocaína, além de certa quantia

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em dinheiro. Indagado, Jefferson disse que estava em saída
temporária e que estaria traficando pois possuía dívida no presídio.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais
envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no
REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é

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assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova
a embasar a condenação quando corroborada em juízo,
e desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a
data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator
Ministro
Antônio
Saldanha
Palheiro,
DJe
01/03/2019).
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, é prescindível a
visualização pelo policial de atos de venda ou entrega de drogas,
bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in
concreto.
A destinação mercantil restou evidenciada, não
somente pela quantidade de droga apreendida, sendo 45 porções,

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com peso de 157,02g de maconha, 23 pinos contendo cocaína, com
peso de 38,34g e 40 pedras de crack, com peso de 16,27g, mas
também pelas circunstâncias da prisão em flagrante delito, que
ocorreu logo após os policiais visualizarem o réu abaixado,
mexendo em uma sacola, em cujo interior se encontravam as drogas
referidas, em atitude suspeita.
Não se olvide, ademais, que se cuida de
reincidente específico (certidão de fl. 145) e desempregado (fl. 15),
circunstâncias que também devem ser sopesadas para conferir
seguro juízo de convencimento de que faz do tráfico seu meio de
subsistência.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, a base foi recrudescida na
fração de 1/6 em razão da variedade de drogas apreendidas
(maconha, cocaína e crack), resultando em 05 anos e 10 meses de
reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
De fato, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de

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ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou
“qualidade”)
do
entorpecente
destinado
à
comercialização
configura critério hábil para a exasperação da pena dos traficantes.
Nesse sentido, confira-se:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
MAJORAÇÃO.
QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. QUANTUM DE AUMENTO.
DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N.
11.343/06.
INCIDÊNCIA
DO
REDUTOR
PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO.
QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA

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DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O aumento da pena-base em 2 anos não se mostra,
no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional,
tendo em vista a elevada gravidade da conduta do
agravante, com o qual foram apreendidos 43kg de
maconha e 2kg de pasta-base de cocaína. Precedentes.
2. O acórdão recorrido negou a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em face
da quantidade e variedade da droga apreendida, bem
como as circunstâncias apuradas na instrução
processual evidenciarem a dedicação do réu em
atividades criminosas. Esse entendimento está em
conformidade com a jurisprudência pacífica desta
Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito
eleito. Precedentes.

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3. A quantidade, variedade e a natureza da droga
apreendida demonstram a gravidade concreta do delito,
justificando, por força do princípio da individualização
da pena, o agravamento do aspecto qualitativo
(regime) da pena.
4. Considerando a pena aplicada, em patamar superior
a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o
não preenchimento do requisito objetivo previsto no
art. 44, inciso I, do Código Penal - CP.
5. Agravo regimental desprovido.1
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTO
CONCRETO.
EXPRESSIVA
QUANTIDADE
DE
DROGAS.
AUMENTO DE 1 ANO E 8 MESES. PENA EM
ABSTRATO
DE
5
A
15
ANOS.
DESPROPORCIONALIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA. MINORANTE. ART. 33, § 4o, DA
LEI
N.
11.343/2006.
NÃO
APLICAÇÃO.
1 STJ AgRg no HC 573134 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 25/08/2020

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DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
ELEMENTOS CONCRETOS OBTIDOS COM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL NO CELULAR DO
PACIENTE.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
WRIT
DENEGADO.
DECISÃO
MANTIDA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. De acordo com o art. 42 da
Lei 11.343/2006, a elevada quantidade de drogas
apreendida - 431,9 gramas de maconha, 47 gramas de
cocaína, 3 comprimidos de ectasy e 25 sementes para
plantio,
constitui
fundamento
idôneo
para
a
exasperação da pena-base.
2. O aumento da pena-base
em 1 anos e 8 meses, fundamentando na expressiva
quantidade de droga apreendida, não se revela
manifestamente desproporcional em relação às penas
abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas,
de 5 a 15 anos de reclusão, considerando-se o critério

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de discricionariedade vinculada do magistrado.”2
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência específica (fl. 145), a pena sofreu novo acréscimo de
1/6, perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento
de 680 dias-multa.
Na terceira fase, as penas foram exasperadas em
1/6, por ter sido o crime praticado nas imediações de escola pública.
Contudo, o acusado foi surpreendido em
flagrante no dia 12 de outubro de 2017, feriado nacional, ainda mais
na cidade de Aparecida, a quem é dedicada esta data, em que não
há qualquer atividade na rede escolar e que, portanto, não haveria
fluxo de alunos na região.
Por tais razões, afasto a incidência da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06,
mantendo a pena no patamar estabelecido na segunda fase da
dosimetria, em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento
de 680 dias-multa.
A
reincidência
específica
é
circunstância
evidentemente impeditiva à concessão do redutor, pois significa
comprovação de dedicação habitual ao tráfico de drogas.
2 STJ AgRg no HC 590270 Rel. Min. NEFI CORDEIRO julg. 25/08/2020

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DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que
a identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006,
quando se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse
sentido: STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a
Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe, não só pela reincidência específica, mas também pela
considerável e diversificada quantidade de drogas apreendidas,
conforme mencionado, a atrair a incidência do artigo 42 da Lei de
Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum
da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à
reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente

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como circunstância preponderante"3
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta, a qual, na espécie, se revelou de
elevada reprovabilidade.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
3 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik. Quinta Turma. 23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e
não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,

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Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, III, da
Lei no 11.343/06 e redimensionar as penas para 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680
dias-multa, mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator

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