Tribunal: TJSP
Processo: 1008888-83.2017.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leme de Campos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – Cancelamento de débitos de ICMS relacionados a cupons fiscais declarados como cancelados – Comprovação do efetivo cancelamento, a atestar a validade da Escrituração Contábil Fiscal transmitida pela autora – Ausência do pressuposto fático das autuações – Ação julgada procedente na 1a Instância – Sentença mantida – Recurso voluntário e reexame necessário improvidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000621362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1008888-83.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao reexame necessário e
ao recurso voluntário, nos termos do voto do Eminente Relator V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 3 de agosto de 2020.
LEME DE CAMPOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1008888-83.2017.8.26.0053 SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1008888-83.2017.8.26.0053 – SÃO
PAULO.
RECTE: JUÍZO “EX OFFICIO”.
APTE(S).: ESTADO DE SÃO PAULO.
APDA(S).: CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA.
JUÍZA DE 1o GRAU: MARICY MARALDI.
VOTO No 35.825
AÇÃO ANULATÓRIA Cancelamento de débitos de ICMS
relacionados a cupons fiscais declarados como cancelados
Comprovação do efetivo cancelamento, a atestar a validade da
Escrituração Contábil Fiscal transmitida pela autora Ausência
do pressuposto fático das autuações Ação julgada procedente
na 1a Instância Sentença mantida Recurso voluntário e
reexame necessário improvidos.
Cuida-se de ação anulatória ajuizada pela
empresa CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. contra a
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando cancelar débitos
de ICMS (consubstanciados no AIIM nos 4.017.649-6 e 4.017.653-8)
relacionados a cupons fiscais declarados como cancelados, mas que não
teriam sido devidamente comprovados (período de apuração de janeiro a
dezembro de 2008).
A r. sentença de fls. 2.899/2.906, cujo relatório se
adota, julgou procedente o pedido para determinar o cancelamento das
autuações mencionadas na exordial. Pela sucumbência, a vencida foi

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condenada a arcar com o pagamento das custas e despesas processuais,
além de honorários advocatícios, estes arbitrados no percentual mínimo
previsto no §3o, do artigo 85, do CPC, observando-se, porque não houve
condenação, o valor atualizado da causa, em consonância ao inciso III, do
§ 4o, do artigo retro referido.
Apela a vencida às fls. 2.911/2.917. Aduz que a
autora incluiu o Item I do AIIM no 4.017.648 no Programa Especial de
Parcelamento, renunciando a qualquer defesa em relação à esta autuação,
razão pela qual lhe falece interesse de agir quanto ao ponto. No mais,
sustenta a regularidade da autuação, porquanto os cupons cancelados não
foram apresentados, na forma da Portaria CAT no 55/98. Por fim, defende
a pertinência do expediente adotado em relação aos juros e multa.
Contrarrazões às fls. 2.925/2.939.
É o relatório.
Cuida-se de ação anulatória ajuizada pela
empresa CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. contra a
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
A autora ajuizou pleito anulatório objetivando
cancelar débitos de ICMS (consubstanciados no AIIM nos 4.017.649-6 e
4.017.653-8) relacionados a cupons fiscais declarados como cancelados,
mas que não teriam sido devidamente comprovados (período de apuração
de janeiro a dezembro de 2008).
Questionou, em caráter subsidiário, a aplicação

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de alíquota única de 18% para todos os cancelamentos, quando parte dos
produtos comercializados são isentos, sujeitos à substituição tributária para
frente, ou, com aplicação de alíquotas em percentual diferenciado.
Apontou a exorbitância da multa aplicada no patamar de 150%, bem como
a necessidade de impor juros de mora limitados à taxa SELIC.
Pois bem.
Inicialmente, resta inócua a discussão relativa à
inclusão de parte da autuação em Programa Especial de Parcelamento,
porquanto tal questão não possui pertinência com o debate aqui instaurado,
inclusive porque a apelante faz menção à Auto de Infração diverso daquele
que a autora questiona (alude-se ao item I do Auto de Infração no
4.017.648, quando número correto do auto é 4.017.649).
Assim, a solução do embate pressupõe, em linhas
gerais, a comprovação do efetivo cancelamento dos cupons fiscais.
Nesses termos, imperioso referenciar o estudo
pericial elaborado às fls. 2.767/2.807, pelo qual se atestou a validade da
Escrituração Contábil Fiscal transmitida pela autora.
Em resposta ao Quesito 03 e 07, o Perito
consignou a comprovação dos cancelamentos, in verbis:
“[...] A partir da análise dos arquivos contidos
no SACD, é possível, identificar o total de cancelamento bem como as
informações relacionada as datas de sua emissão, a identificação do
número de série do equipamento, da quantidade, seus respectivos valores
e da descrição de quando há a incidência de ICMS bem como os valores
correspondentes ao ICMS em cada cancelamento

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[...]
Todos os cupons ou itens cancelados foram
devidamente identificados.” (fl. 2.803, 2.805 grifos nossos).
E, em suas considerações finais, concluiu:
“Foram
verificados
os
diversos
arquivos
disponibilizados pela Requerente, extraindo-se os valores correspondentes
aos cupons fiscais cancelados, bem como dos itens de cupons fiscais
cancelados, analiticamente apresentados nos diversos Anexos deste Laudo
Pericial, cujos espelhos traduzem as mesmas informações. [...]
As exigências fiscais de ICMS consubstanciadas
nos AIIM nos 4.017.649-6 e 4.017.653-8 tratam de cancelamentos dos
itens de cupons fiscais que de fato ocorreram [...]” (fl. 2.806 grifos
nossos).
Se houve o cancelamento da venda, não há fato
gerador do ICMS, estando ausente, portanto, o pressuposto fático das
autuações.
Aliás, assim tem julgado esta Eg. Corte de
Justiça, em casos semelhantes:
“ICMS Ação anulatória de débito fiscal A
ausência de comprovação, em fase administrativa, do cancelamento de
vendas não altera a inocorrência do fato gerador do tributo

Descumprimento de obrigação acessória que não foi objeto da autuação
Laudo pericial que constatou o efetivo cancelamento das vendas Ausente

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pressuposto fático Estorno proporcional dos créditos do imposto diante
de minoração de alíquota na saída de mercadorias Possibilidade
Benefício considerado como isenção parcial
Consequente anulação
proporcional do crédito relativo a operações anteriores Aplicação do
Tema 299 fixado pelo Superior Tribunal Federal Diferenciação entre
multa moratória e multa punitiva
Precedente jurisprudencial

Inexistência de confisco na autuação sub judice Ônus Sucumbenciais
Autora que decaiu de parte mínima do seu pedido, levando-se em
consideração o benefício econômico obtido nesta demanda frente ao que
teve a Fazenda Pública Inteligência do artigo 86, parágrafo único, do
Código de Processo Civil Apelação fazendária não provida Apelação
da
parte
autora
parcialmente
provida.”
(Ap.
no
1025360-62.2017.8.26.0053; Rel. Des. Fermino Magnani Filho; j. de
02.09.2019).
“Apelações e reexame necessário. Tributário.
Ação anulatória de Auto de Infração. ICMS. Cupons fiscais cancelados.
Perícia judicial conclusiva pela lisura dos cancelamentos. Ação
procedente. Honorários bem fixados e de acordo com o artigo 85 do CPC.
Recursos e reexame improvidos.” (Ap. no 1024258-05.2017.8.26.0053;
Rel. Des. Fernão Borba Franco; j. de 17.12.2018).
Necessário observar, por fim, que a capitulação
da conduta presente no auto de infração refere-se à ausência de pagamento
do imposto de ICMS e não ao descumprimento de obrigação acessória.

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Dessa forma, sequer é possível sustentar a
regularidade
das
autuações
sob
o
pressuposto
de
ter
havido
descumprimento de deveres secundários relacionados à tributação.
Enfim, nenhuma reforma está a merecer o r.
decisum monocrático - o qual inclusive fica ratificado, nos termos do art.
252 do Regimento Interno desta E. Corte de Justiça - proferido em
consonância com os argumentos acima articulados, não se vislumbrando,
para fins de prequestionamento, qualquer violação aos dispositivos legais e
constitucionais invocados pelas partes. E pela sucumbência recursal,
majoro os honorários advocatícios fixados na origem em mais 1%.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso
voluntário e ao reexame necessário.
LEME DE CAMPOS
Relator