Tribunal: TJSP
Processo: 1006393-51.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Ação Civil Pública – Improbidade Administrativa – Contratação de artistas com inexigibilidade de licitação – Art. 25, III, Lei no 8.666/93 – Intermediação de empresa local – Ilegalidade que não caracteriza, por si só, de ato de improbidade administrativa – Ausência de prejuízo ao erário e dolo genérico - Sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000612630
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006393-51.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
ORLEANS E CARBONARI EVENTOS LTDA., MARCELO CARBONARI,
MURILO FERNANDES PAGANINI, JOÃO CURY NETO, ANTONIO
HENRIQUE NICOLOSI GARCIA, CARLOS ALBERTO PESSOA e
PREFEITURA MUNICIPAL DE BOTUCATU.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Procurador de Justiça Alfredo Coimbra e dos Drs. Taísa Silva Reque e Murilo
Fernandes Paganini, negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 27 de julho de 2020.
ANA LIARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006393-51.2018.8.26.0079 -Voto no
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4a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1006393-51.2018.8.26.0079
Comarca:
Botucatu
1a Vara Cível
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelados:
ORLEANS E CARBONARI EVENTOS LTDA. E OUTROS
Voto no 22.163
Ação Civil Pública
Improbidade Administrativa

Contratação de artistas com inexigibilidade de licitação
Art. 25, III, Lei no 8.666/93 Intermediação de empresa
local Ilegalidade que não caracteriza, por si só, de ato de
improbidade administrativa
Ausência de prejuízo ao
erário e dolo genérico - Sentença de improcedência
mantida Recurso desprovido.
É Ação de Improbidade Administrativa movida pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Orleans e
Carbonari Eventos Ltda., Marcelo Carbonari, Carlos Alberto Pessoa,
Murilo Fernandes Paganini, Antonio Henrique Nicolosi Garcia, João Cury
Neto e o Município de Botucatu, objetivando o reconhecimento da
prática de atos de improbidade administrativa pelos réus, previstos nos
artigos 9, 10 e 11 da Lei no 8.429/1992, com a condenação nas penas
previstas no art. 12, incisos I, II e III, da referida lei. Afirma ter
apurado por meio do Inquérito Civil no 14.0214.0002163/2016-0, que a
empresa ré Orleans e Carbonari Eventos Ltda. firmou contrato com o
Município de Botucatu, com inexigibilidade de licitação, o contrato no

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138/2016, para a apresentação dos cantores Luan Santana e Fernandinho
nas festividades de comemoração do aniversário do Município, que se
realizaram nos dias 13 e 14 de abril de 2016, pelo valor de R$
436.000,00 (quatrocentos e trinta e seis mil reais). Informa que o
corréu Carlos Alberto Pessoa, então Secretário de Comunicação do
Município iniciou o processo de contratação com dispensa de licitação, de
modo que Murilo Fernandes Paganini, presidente da Comissão Permanente
de Licitação, atestou que a empresa ré detinha o contrato de
exclusividade
com
os
artistas
selecionados
(Luan
Santana
e
Fernandinho), o então Procurador Jurídico Antonio Henrique Nicolosi
Garci emitiu parecer anuindo a inexigibilidade de licitação e o Prefeito
João Cury Neto ratificou a inexigibilidade, contratando a empresa.
Assevera que as apresentações artísticas foram realizadas nas datas
estabelecidas e a empresa Orleans e Carbonari Eventos prestou os
serviços contratados. Alega, todavia, que a empresa contratou os
artistas Fernandinho e Luan Santana, respectivamente, pelos valore de
R$ 70.000,00 e R$ 180.000,00, gerando um sobrepreço para o Município
no valor de R$ 186.000,00. Ressalta que a empresa detinha a
exclusividade dos artistas somente para as datas de interesse do
Município, e não era representante permanente dos mesmos, concluindo
que, na verdade, houve um engendramento malicioso, uma exclusividade
fabricada que gerou prejuízo aos cofres públicos. Acrescenta que a
inexigibilidade prevista no art. 25, III, da Lei no 8.666/1993 permite a
contratação direta com seu artista ou seu empresário exclusivo, o que
não ocorreu no caso. Afirma que o empresário Marcelo Carbonari atuou
como pródigo doador para o candidato aliado ao então Prefeito João

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Cury Neto, restando comprovado o conluio entre as partes. Assim,
defende a prática de atos de improbidade administrativa praticada pelos
réus em prejuízo ao erário municipal.
A decisão de fl. 470 determinou a intimação dos réus
para apresentarem manifestações preliminares, conforme o artigo 17,
§7o, da Lei no 8.429/92. Apresentadas as defesas prévias, a decisão de
fls. 1019/1020 recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus,
que contestaram.
A r. sentença de fls. 1256/1260 julgou improcedente o
pedido formulado na inicial.

Apela o Ministério Público do Estado de São Paulo
sustentando a reforma do julgamento (fls. 1265/1281). Defende a
comprovação do conluio das partes que gerou prejuízo aos cofres
públicos, pois não é possível que uma empresa seja representante
exclusivo de um artista apenas para um único e específico evento.
Ressalta a inexistência de “empresário exclusivo ad hoc”, de modo que a
inexigibilidade prevista no art. 25, III, da Lei no 8.666/1993 tem o
objetivo de eliminar intermediários que lucrariam com a contratação, em
prejuízo do erário. Afirma que o empresário exclusivo mencionado no
dispositivo é o escolhido pelo artista, concluindo pela caracterização de
atos de improbidade administrativa.
Regularmente processado o recurso, vieram aos autos

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contrarrazões (fls. 1285/1300, 1301/1325, 1326/1347, 1348/1371,
1373/1376).
A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou às fls.
1387/1396, opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da
sentença apelada.
A r. sentença não merece reparos.
É dos autos que os artistas Luan Santana e
Fernandinho foram contratados de forma direta pelo Município de
Botucatu, para se apresentarem, respectivamente, nos dias 14 e 13 de
abril de 2016, nas festividades de comemoração do aniversário do
Munícipio, conforme narrado na inicial.
Defende o Autor a responsabilidade dos réus, já que a
empresa Orleans e Carbonari Eventos Ltda. e seu sócio Marcelo
Carbonari foram as pessoas que intermediaram as contratações, pois
possuíam o direito de exclusividade dos artistas para as datas em
questão. O corréu Carlos Alberto Pessoa era, no momento das
contratações, o Secretário de Comunicação do Município e, nessa
qualidade, encaminhou à Comissão Permanente de Licitação a solicitação
de compras e reserva orçamentária para as contratações, que, por meio
de seu Presidente, Murilo Fernandes Paganini, atestou que a empresa

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Orleans detinha contrato de exclusividade com os artistas, motivo pelo
qual a hipótese era de inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo
25, inciso III, da Lei no 8.666/1993. O corréu Antonio Henrique Nicolosi
Garcia era, ao tempo dos fatos, Procurador Jurídico e emitiu parecer
técnico favorável à inexigibilidade do procedimento, ratificada pelo
corréu João Cury Neto, então Prefeito.
Sustenta o Autor a prática de atos de improbidade
administrativa pelos réus, uma vez que a empresa contratada não possuía
contrato de exclusividade permanente com os artistas contratados, mas
apenas
para
as
datas
indicadas,
concluindo
pela
ausência
de
inexigibilidade prevista no art. 25, inciso III, da Lei no 8.666/93.
Sem razão, porém.
A norma que prevê a inexigibilidade ora em questão
dispõe:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade
de competição, em especial:
(...)
II - para contratação de profissional de qualquer setor
artístico,
diretamente
ou
através
de
empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada
ou pela opinião pública. (negritei)
De fato, a norma que prevê a inexigibilidade de
licitação refere-se aos casos nos quais a competição é impossível. Nos
casos das contratações ora questionadas, tem-se que as empresas Faz

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Chover Produções Artísticas e Musicais Ltda. ME e LS Music Produções
Artísticas Ltda. eram as representantes exclusivas, respectivamente,
dos artistas Fernandinho e Luan Santana, consagrados pela crítica e
opinião pública, pessoas jurídicas das quais eles são sócios.
A ilegalidade das contratações com inexigibilidade de
licitação, todavia, por si só, não caracteriza ato de improbidade
administrativa. E os demais elementos constantes nos autos não
comprovam dano ao erário ou o elemento subjetivo necessário à
caracterização da improbidade.
O conceito de improbidade administrativa está
intimamente ligado aos conceitos de imoralidade, má conduta,
desonestidade, mau caráter, pois a palavra deriva do vocábulo do latim
“improbitas”. Todo agente público deve pautar sua conduta e, quando há
margem para discricionariedade, suas opções no interesse público. No
caso, não se verificou a intenção deliberada e dolosa de causar dano ao
erário público ou violar os princípios da Administração Pública, não tendo
sido comprovado dano ao Poder Público nem enriquecimento ilícito dos
réus.
É certo que “a má-fé é, portanto, elemento que separa
a inabilidade ou mesmo incompetência do agente público, da improbidade
administrativa. Nesse diapasão, não é de se imputar aos atos oriundos da
inabilidade do administrador, desprovidos de desonestidade, a pecha de
ímprobos, sob pena de se incorrer em condenação injusta e

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desconcertada com espírito da LIA que se preordena apenas e tão-
somente a punir o desonesto e não o inábil.” (Apelação Cível no
994.06.056715-0, rel. Des. Rui Stoco, j. 09.08.2010).
Veja
que,
conforme
informado
pelo
artista
Fernandinho, em informações prestadas ao Ministério Público:
“A minha contratação pode ser por meio do meu escritório
Faz Chover Produções Artísticas e Musicais Ltda. ME,
diretamente junto às Prefeituras, ou através de outras
empresas as quais fornecemos a carta de exclusividade
para nos representar diretamente em Prefeituras que nos
buscam através de intermediadores” (fl. 368).
Conforme os documentos apresentados por ambos os
artistas é prática comum a contratação de artistas pelo Poder Público
por meio de empresa intermediária, expedindo o artista “carta de
exclusividade” nos moldes apresentados a fls. 94 e 370. Também foram
apresentados vários contratos firmados com Prefeituras Municipais
tanto de forma direta (fls. 382/386, 447/450), como com a
intermediação de empresa local (fls. 376/378, 379/381).
É certo que a prática habitual no mercado não torna
lícita a conduta, mas indica o desconhecimento da ilicitude pelos
administradores públicos e contratantes. Acrescente-se que os
contratos firmados nos casos em questão previam que era obrigação da
empresa Orleans e Carbonari Eventos arcar com outras despesas,
acessórias à obrigação principal do contratado, tais com transporte,

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acomodação e segurança dos artistas contratados e suas equipes. Desse
modo, inexistindo comprovação do elemento subjetivo dos réus, conclui-
se não caracterizados os atos de improbidade administrativa apontados
na inicial.
Ademais, diferentemente do alegado, inexistente
prejuízo ao erário, uma vez que os serviços contratados foram
efetivamente prestados e de forma satisfatória, como afirma pelo
próprio Ministério Público. Portanto, ausente o prejuízo e o elemento
subjetivo imprescindível para a caracterização do ato de improbidade
administrativa, impossível a condenação do réu nas penas previstas no
art. 12 da Lei no 8.429/1992.
Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE
ARTISTAS. AGENCIADOR EXCLUSIVO AD HOC. - Ainda
que prevaleça o entendimento de que empresas contratadas
pela administração pública para a representação de
profissionais artísticos devam ser suas agenciadoras
exclusivas, em caráter habitual e não ad hoc, da ilegalidade
contraposta não emerge, ipso facto, a improbidade, quando,
tal o caso, haja dúvida grave não deposta sobre a
consciência da ilicitude das condutas. - A Lei n. 8.429/1992
foi prudentemente instituída para o escarmento da
improbidade -é dizer, da desonestidade grave, da
imoralidade vultosa-, e não para ser um instrumento de
persecução de infrações veniais ou em que haja (tal o há, no
caso) dúvida não deposta sobre a consciência de ilicitude
em condutas que demandavam uma distinguida compreensão
de texto normativo. - Nada obstante seja verdade que a só

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consulta a órgãos da administração não seja franquia
absoluta para revestir de boa-fé condutas ilegais, o fato,
na espécie, é que as consultas administrativas confirmadas
nos autos abonam a já de si complexa compreensão do
discrimen da previsão normativa em pauta (a do inc. III do
art. 25 da Lei n. 8.429). - Além disto, num quadro de
complexidade
hermenêutica
-em
que
as
condutas
objurgáveis não se tipificam na lei de modo cristalino-, não
é de admitir uma indiciação retrocessiva da má-fé, tal que
da só ação objetivamente ilegal se extraia grave
inidoneidade subjetiva. Provimento da apelação, expandindo-
se o efeito recursal a todos os litisconsortes. (Apelação Cível
0000609-65.2015.8.26.0128; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador:
11a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 09/08/2018).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Contratação de artistas por
empresa de eventos com base no artigo 25, III, da Lei n.
8.666/1993. Fato que, por si só, não configura ato de
improbidade administrativa. Ausência de demonstração de
direcionamento, favorecimento ou superfaturamento ou de
qualquer outro ato que pudesse indicar eventual hipótese
de conduta desonesta dos réus. Precedente. Recurso do réu
provido
para
julgar
a
ação
julgada
improcedente,
desprovido
o
recurso
do
autor.
(Apelação
Cível
1002513-80.2016.8.26.0577; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento:
05/11/2018).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Contratação de artistas por
empresas de eventos com base no artigo 25, III, da Lei n.
8.666/1993. Fato que, por si só, não configura ato de
improbidade administrativa. Ausência de demonstração de
direcionamento, favorecimento ou superfaturamento ou de
qualquer outro ato que pudesse indicar eventual hipótese
de conduta desonesta dos réus. Precedente. Recurso dos
réus providos para julgar a ação julgada improcedente.
(Apelação Cível 1000364-02.2016.8.26.0484; Relator (a): Ferreira
Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 10/06/2019).
Portanto, ausente a prática ato de improbidade
administrativa, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do

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11
pedido.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Ana Liarte
Relatora