Tribunal: TJSP
Processo: 0000677-60.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE QUE O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI No 10.826/03 NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – CABIMENTO – LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO ARTIGO 16 DA LEI No10.826/03 QUANTO OS CRIMES DE POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E CONDUTAS EQUIPARADAS – RESTRIÇÃO

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE QUE O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI No 10.826/03 NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – CABIMENTO – LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO ARTIGO 16 DA LEI No10.826/03 QUANTO OS CRIMES DE POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E CONDUTAS EQUIPARADAS – RESTRIÇÃO DA HEDIONDEZ A POSSE OU O PORTE DE ARMA DE USO PROIBIDO – PRECEDENTES – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295434
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000677-60.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante FABIO
FRANCISCO TERRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000677-60.2020.8.26.0509 -Voto no 19608
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Voto no 19608
Agravo em Execução no 0000677-60.2020.8.26.0509
Agravante: FABIO FRANCISCO TERRA
Agravado: Ministério Público
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE QUE O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 16,
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI No 10.826/03 NÃO
POSSUI NATUREZA HEDIONDA CABIMENTO LEI No
13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO ARTIGO 16 DA
LEI No10.826/03 QUANTO OS CRIMES DE POSSE OU PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E
CONDUTAS EQUIPARADAS RESTRIÇÃO DA HEDIONDEZ
A POSSE OU O PORTE DE ARMA DE USO PROIBIDO
PRECEDENTES
DECISÃO REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.
Cuida-se de agravo em execução interposto por FABIO
FRANCISCO TERRA contra a decisão de fls. 65/67, mantida às fls. 74,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Henrique de Castilho Jacinto que
indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas.
O agravante pleiteia, em suma, a reforma da decisão, sustentando
que o crime porte ilegal de arma de fogo de uso restrito previsto no parágrafo
único, inciso IV, do artigo 16, da Lei no 10.826/03 não é hediondo, além de
indicar que a Portaria no 1.222 de 12 de agosto de 2019 teria classificado a
arma como de uso permitido (fls. 01/06).
Contrariado o recurso (fls. 71/73), a Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo não provimento (fls. 83/87), vindo os autos
conclusos a esta Relatora em 01 de abril de 2020.
É o relatório.

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Agravo de Execução Penal no 0000677-60.2020.8.26.0509 -Voto no 19608
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Respeitado o entendimento do Juízo de 1o grau, a decisão merece
reparos.
Fábio foi condenado pelo cometimento de porte de arma de fogo
de uso restrito com numeração suprimida, delito previsto no artigo 16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/2003 ao cumprimento da pena
total de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado, com
término de cumprimento previsto para 20/01/2022, conforme fls. 42/43.
Durante a execução, foi realizado cálculo de pena que
considerou como hediondo o delito praticado pelo sentenciado (fls.42/43),
motivo pelo qual requereu sua retificação, a considerar que a conduta
praticada não estava prevista na Lei no 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos.
No entanto, o Juízo de 1o grau indeferiu o pedido de retificação
do cálculo formulado, fundamentando que a atual redação da Lei de Crimes
Hediondos engloba todas as condutas previstas no artigo 16, da Lei no
10.826/2003, indicando que “ainda que alguma das condutas equiparadas
possam ser praticadas com armas de uso permitido, o legislador as
considerou graves ao ponto de torna-las com reprovação criminal
equivalente às condutas do caput”. (fls. 65/67)
Contra esta decisão se insurge o agravante, requerendo a
retificação do cálculo da pena, sob o argumento de que o crime cometido não
possui natureza hedionda (fls. 01/06).
De início cumpre ressaltar que, no entendimento pessoal desta
Magistrada, a Lei de Crimes Hediondos não restringia sua aplicação ao caput
do artigo 16, da Lei no 10.826/03, de modo que as condutas previstas no

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parágrafo único do referido dispositivo também possuíam caráter hediondo
diante da expressa disposição legal que não as excepcionou, baseando,
inclusive, em entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça (HC
499.403/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 10/05/2019).
Isto porque o parágrafo único do artigo 16 da Lei no 10.826/03
nada mais faz do que ampliar o rol de condutas típicas, estipulando que elas
estejam subordinadas às mesmas penas, de modo que, por serem de igual
gravidade, também devem ser consideradas hediondas, de modo que entendia
como aplicáveis as frações de 3/5 (três quintos) para progressão de regime, e
de 2/3 (dois terços) para livramento condicional.
Entretanto, diante do recente advento da Lei no 13.964/19, que
alterou o parágrafo único do artigo 1o da Lei no 8.072/90, incluindo novos
dispositivos, dentre eles o inciso II, agora há previsão expressa de que
apenas o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido
possui caráter hediondo, valendo trazê-lo à colação:
“Art. 1o, Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou
consumados: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido,
previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019) (grifei)
Aqui vale notar que apesar de o Legislador olvidar-se em
especificar que a conduta se referia ao parágrafo 2o, do artigo 16, da Lei no
10.826/03, a nova Lei restringe expressamente o caráter hediondo ao crime de
posse e porte de arma de fogo de uso proibido, mesmo porque,
diferentemente do acontecia antes, o porte de arma de fogo de uso proibido é
figura mais grave que as demais, com penas mais altas, merecendo tratamento
mais restrito.

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Assim, considerando que o agravante foi condenado pelo porte
de Colt, calibre 45, com numeração suprimida, que não é prevista como arma
de fogo de uso proibido pelo Decreto no 9.845/2019, deve ser afastada a
hediondez do delito, por se tratar de lei penal nova mais benéfica, a retroagir
para beneficiar o sentenciado.
Nesse sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Retificação de cálculo de penas
Indeferimento Recurso defensivo Apreensão de arma de fogo de uso
permitido com numeração suprimida
Lei no 13.964/19 que exclui a
hediondez do art. 16 da Lei no 10.826/03 quanto a posse e porte ilegal de
arma de fogo de uso restrito ou figuras equiparadas
Determinada
elaboração de novo cálculo de penas Agravo provido. [...] Contudo, em
janeiro deste ano, entrou em vigor a Lei no 13.964/19, que além de alterar o
artigo 1o, da Lei no 8.072/90, referindo-se especificamente a posse ou porte
de arma de fogo de uso proibido, cindiu o artigo 16, da Lei no 10.826/03,
entre armas de fogo de uso restrito e figuras equiparadas no caput e no §
1o do referido dispositivo, limitando as armas de fogo de uso proibido no §
2o. Em suma, apenas é considerado hediondo o crime de posse ou porte de
arma de fogo de uso proibido, expresso no artigo 16, § 2o, da Lei no
10.826/03.” (TJSP - 4a Câmara de Direito Criminal - Agravo de Execução
Penal n° 0005442-11.2019.8.26.0509 - Rel. Des. Roberto Porto - Julg.:
10/03/2020).
Portanto, imprescindível a reforma de decisão de primeiro grau
para que seja realizado novo cálculo da pena, considerando o crime cometido
como comum e aplicadas as frações adequadas a ele correspondentes.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para
cassar a decisão de 1o grau, e determino que seja realizado novo cálculo de
pena referente a Fabio Francisco Terra, considerando-se o crime cometido
como comum, aplicando-se a ele as frações correspondentes.

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IVANA DAVID
Relatora