Tribunal: TJSP
Processo: 9000543-23.2019.8.26.0602
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso contra indeferimento de pedido de progressão ao regime semiaberto – Exame criminológico contraditório – Decisão judicial fundamentada na ausência do requisito subjetivo (merecimento) – Magistrado que não está adstrito às conclusões exaradas nos laudos e pareceres que compõem o referido exame – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000198038
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução Penal no 9000543-23.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba,
em que é agravante ANDRE DUQUE GERALDO, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Voto no 14281
Agravo em Execução no 9000543-23.2019.8.26.0602
Comarca: Sorocaba
Agravante: ANDRÉ DUQUE GERALDO
Agravado: Ministério Público
Agravo em Execução Recurso contra indeferimento de
pedido de progressão ao regime semiaberto
Exame
criminológico contraditório Decisão judicial fundamentada
na ausência do requisito subjetivo (merecimento)

Magistrado que não está adstrito às conclusões exaradas
nos laudos e pareceres que compõem o referido exame
Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida à fl. 40 pelo i. Juiz de
Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Sorocaba,
por meio da qual foi indeferido pedido de progressão ao regime
semiaberto formulado pelo sentenciado supramencionado, contra ela
se insurgiu o i. Defensor Público que o assiste às fls. 42/43,
arrazoando o recurso às fls. 44/48.

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Sustenta o i. Defensor, em síntese, que o sentenciado faz jus à
progressão almejada porque “recebeu PARECER FAVORÁVEL
quanto a progressão de regime da Comissão Técnica de
Classificação, bem como em fl. 25 o atestao de comportamento
relatou que [ele] possui BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO...”
(fl. 45).
Ante tais fundamentos, requer “o PROVIMENTO do presente
recurso de AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL, [para deferir ao]
agravante...[a progressão ao] regime semiaberto” (fl. 48).
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 51/54. À fl. 55 superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada.
A Egrégia Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 72/75).
É o relatório.
O indeferimento da progressão prisional deve prevalecer.
ANDRÉ DUQUE desconta longa pena carcerária, em regime
fechado, com término previsto para 24.4.2088 (cf. “Folha de
Antecedentes” de fls. 56/67).
O MM. Juízo das Execuções, ao apreciar o pedido de
progressão ao regime intermediário, indeferiu o pleito por entender
ausente o requisito subjetivo, destacando que (fl. 40),

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“Em que pese a presença do requisito objetivo (cf. fls. 95-ap. 2), pela leitura do exame
criminológico, é possível extrair elementos que desaconselham a progressão de regime nesta
oportunidade, observando que: 'Ao ser perguntado sobre a natureza do delito evidenciou
discernimento razoável sobre certo e errado e evolução crítica construtiva. No momento das
entrevistas foi possível observar indicadores de que seus valores éticos e morais encontravam-se
em processo de internalização... (fls. 20)'. Ausente, portanto, o requisito subjetivo.
'Anoto, ainda, que o sentenciado possui longa pena por cumprir (término previsto para
24/04/2088) pela prática de crimes gravíssimos (artigos 213 e 157, [ambos] do CP), além de
ostentar três faltas disciplinares durante o cumprimento de pena, conforme boletim informativo.
Assim, no presnete caso concreto, entendo ser mais prudente, por ora, que o sentenciado
permaneça por mais um período no regime atual, sem prejuízo de posterior reapreciação.
'Ante o exposto, indefiro o pedido de progressão ao regime semiaberto formulado em
favor de ANDRÉ DUQUE GERALDO.”

O i. Julgador de Primeiro Grau, como se vê, indeferiu a
progressão prisional com base em dados concretos acerca da
personalidade e do comportamento atual de ANDRÉ DUQUE, os
quais autorizam a formulação de prognóstico desfavorável ao seu
enquadramento/adaptação ao regime mais favorável, suficiente para
justificar a sua permanência no regime atual.
Por outro lado, a alegação do i. Defensor no sentido de que o
sentenciado “recebeu PARECER FAVORÁVEL quanto a progressão
de regime da Comissão Técnica de Classificação” (fl. 48), por si só,
não autoriza o benefício executório pretendido.
É certo que o Juiz das Execuções, ao decidir acerca da
conveniência de concessão do benefício da progressão entre regimes,
deve valer-se de todos os elementos de convicção disponíveis nos
autos e, nos casos relativos aos crimes de maior gravidade, de
pareceres de profissionais das áreas da psiquiatria, psicologia e
assistência, desde que o faça por decisão motivada.
Mas a elaboração desse conjunto desses pareceres a que
comumente faz-se referência com a denominação genérica de “exame

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criminológico”
, não está necessariamente sujeita a forma ou
conteúdo estritos, na medida em que os exames correspondentes
visam obter dados voltados apenas a auxiliar o magistrado na
ponderação entre o direito do preso à progressão e a necessidade de
dar máxima concreção ao mandamento judicial em que se funda o
processo de execução.
Desse modo, nos termos da regra geral inserta no artigo 182 do
Código de Processo Penal, não está o magistrado adstrito às
conclusões exaradas nos laudos/pareceres que compõem o “exame
criminológico”, podendo discordar das opiniões lançadas pelos
respectivos signatários, ou mesmo considerar o exame apto como
subsídio para a tomada de decisão no caso concreto ainda que não
esteja composto de todos os laudos/pareceres encomendados sem
prejuízo, naturalmente, da determinação de realização dos faltantes,
se indispensáveis.
Nesse sentido o entendimento dos Tribunais Superiores, como
exemplificam as seguintes ementas [sem destaque no original]:
“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME
CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR.
PERÍCIA QUE NÃO VINCULA O MAGISTRADO. LAUDO QUE, APESAR DE FAVORÁVEL, NÃO
CONCLUIU PELA CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE DO RÉU. APTIDÃO PARA O CONVÍVIO
SOCIAL NÃO EVIDENCIADA. DENÚNCIA ANÔNIMA DE QUE O PACIENTE, MESMO PRESO,
CONTINUA DELINQUINDO. PROBABILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO CRIMINOSA.
INTEGRANTE DO COMANDO VERMELHO. NECESSIDADE DE MAIOR CAUTELA. LONGA
PENA A SER AINDA CUMPRIDA. DECISÃO DEVIDAMETE FUNDAMENTA. ORDEM
DENEGADA. I. A nova redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais, conferida pela Lei n.o
10.792/2003, deixou de exigir a submissão do condenado a exame criminológico, anteriormente
imprescindível para fins de progressão do regime prisional e livramento condicional, sem retirar
do magistrado a faculdade de requerer a sua realização quando, de forma fundamentada e
excepcional, entender absolutamente necessária sua confecção para a formação de seu
convencimento. II. Mesmo entendendo o magistrado necessária e realização da perícia, não fica
vinculado ao seu conteúdo, desde que fundamente sua decisão em fatos concretos existentes
nos autos para subsidiar sua conclusão. III. Evidenciada a inexistência de elementos concretos
que demonstrem a aptidão atual do réu ao convívio social, especialmente diante do fato de que,
apesar de o exame criminológico ter sido favorável à concessão do livramento condicional, não
foi conclusivo acerca da cessação de sua periculosidade, resta devidamente motivado o
indeferimento do benefício pleiteado pela defesa. IV. Mesmo não havendo nos autos notícias de
que as denúncias anônimas explicitadas pelo Órgão ministerial foram constatadas, a sua

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existência ratifica a necessidade de maior cautela no processo de reinserção social do apenado,
pois denota probabilidade concreta de que solto, o mesmo continuará a delinquir, corroborando,
ainda, sua propensão à prática criminosa. V. Tratando-se de indivíduo integrante da organização
criminosa denominada comando vermelho, sobretudo diante dos indícios de que o apenado
continua cometendo crimes graves mesmo estando encarcerado, e considerando a longa pena a
ser ainda cumprida, com fim previsto apenas para 16/10/2020, bem como o histórico penal do
paciente, marcado pela reiteração criminosa, torna-se prematura a concessão do livramento
condicional. VI. Se o magistrado singular e a Corte Estadual, apesar de terem afastado a
conclusão favorável do exame criminológico, fundamentaram devidamente o indeferimento do
livramento condicional ao réu, referindo-se, inclusive, ao parecer do Ministério Público, não resta
evidenciada a ocorrência de constrangimento ilegal. VII. Ordem denegada”. (STJ, HC 161158 /
RJ - HABEAS CORPUS - 2010/0018327-9; Relator Ministro GILSON DIPP (1111); Órgão
Julgador T5 QUINTA TURMA; Data do Julgamento 16/08/2011; Data da Publicação/Fonte DJe
31/08/2011).
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE
REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA FINS DE PROGRESSÃO:
POSSIBILIDADE, MESMO COM A SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 10.792/2003. EXISTÊNCIA DE
DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme entendimento firmado neste
Supremo Tribunal, a superveniência da Lei n. 10.792/2003 não dispensou, mas apenas tornou
facultativa a realização de exame criminológico para a aferição da personalidade e do grau de
periculosidade
do
sentenciado.
Precedentes.
2.
As
avaliações
psicossociais
estão
compreendidas no gênero “exame criminológico” e podem servir de subsídio técnico para a
formação da livre convicção do magistrado. 3. Na linha dos precedentes deste Supremo Tribunal
posteriores à Lei n. 10.792/2003, o exame criminológico, embora facultativo, deve ser feito por
decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se
as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário, como se tem na espécie. 4. Ordem
denegada”.(STF, HC 107763/RS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 28/06/2011 -
Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação - PROCESSO ELETRÔNICO - DJe-152 DIVULG
08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011.)
No caso em apreço, em que o Magistrado, após examinar o
conteúdo do exame criminológico, considerou insuficientes as
conclusões nele lançadas para formar opinião favorável a pretensão
do requerente, não cabe afirmar, ipso facto, que ele afetou qualquer
direito ou interesse do último, senão que apenas exerceu a jurisdição
que lhe compete em matéria de execução, cumprindo também com o
dever de fundamentar a decisão negativa acerca do pleito que lhe foi
submetido.
Deveras, a concessão do benefício ora pretendido revela-se
mesmo inconveniente, ao menos antes que possa dispor o juízo de
elementos de informação que lhe permitam deliberar sobre o tema a
partir de uma perspectiva favorável à sociedade, baseada na
probabilidade de que o sentenciado não retorne à criminalidade logo
que reintroduzido ao convívio social.

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É que, como sabido, o sistema de execução penal do país está
organizado sob o princípio da responsabilidade individual, que
pressupõe o cumprimento pelo preso de determinados deveres como
condição para obtenção dos diversos benefícios existentes. O
merecimento para a evolução no cumprimento da pena corresponde,
assim, à observância estrita às normas de conduta administrativas do
estabelecimento onde cumpre pena, bem como à demonstração de
que possui capacidade individual (vontade e condições psicológicas)
de responder às demandas do regime mais favorável.
Daí ser compatível com a ordem constitucional a recusa a
benefícios penais com base na necessidade de proteção social contra
a atuação de pessoas que ostentam periculosidade manifesta.
Nos dias atuais, ao mesmo tempo em que se afirma que a
prisão não é a melhor resposta estatal ao fenômeno do crime algo
sobre o que há pouca discordância, aliás
, constituindo um “mal
necessário”1, tampouco se nega a falta de substituto adequado a
garantir adequada proteção à sociedade contra os criminosos
recalcitrantes, que resistem a toda e qualquer tentativa de
ajustamento do seu comportamento por meio de intervenções mais
brandas da Justiça Penal em seu status libertatis.
Essa é, aliás, a tendência mais atual do Direito Penal, posto
que, conforme a experiência demonstra, são poucas as oportunidades
em que os intentos de ressocialização alcançam resultados
satisfatórios. Daí reservar-se a aplicação das penas corporais
1 Expressão essa que foi cunhada por ocasião da Reforma Penal Alemã de 1975, compondo, inclusive, a respectiva Exposição de
Motivos.

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somente para os casos de absoluta gravidade, em que a segregação
social se mostra como a única alternativa capaz de garantir a
segurança coletiva.
Uma rápida consulta à doutrina revela que depois de longa
disputa entre as concepções absolutas e relativas acerca da
“finalidade da pena”2, a inclinação atual dos doutrinadores é a de
buscar a conciliação das posições extremas que digladiavam, partindo
da ideia básica da pena como retribuição, mas cometendo-lhe
também fins preventivos, tanto gerais como especiais.
Essa nova postura, que se costuma designar de “teoria da
união” (ou teoria unitária ou unificadora3), ademais de ter como mérito
haver logrado “uma solução de compromisso na luta das Escolas que
dividiram os penalistas em dois grupos inconciliáveis”4, em uma
postura que é comumente chamada pela doutrina de “retorno a Von
Liszt”5, também adotou a postura de que a retribuição não é o único
efeito da pena, que deve também “demonstrar a superioridade da
norma jurídica sobre a vontade do delinquente que a infringiu, assim
produzindo um saudável efeito preventivo geral na comunidade, no
sentido de prevenção geral positiva que, mais que a intimação geral,
busca reforçar a confiança social no Direito”6.
2 Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General - Traducción de José Luis Manzanares Samaniego -, 4a
ed. Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 67.
3 Como observa CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I, Introducción, 5a ed. Madrid: Ed. Tecnos,
1996, pág. 23, ”Las teorias unitarias reconocen que la retribución constituye la esencia de la pena, pero consideran que ésta ha de
perseguir al mismo tiempo los fines dela prevención general y la prevención especial”. No mesmo sentido, JESCHECK, Hans-
Heinrich, op. e pág. cit.; ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito -
traducción para el castellano y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid: Ed. Civitas, 1997, pág.
95; MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 5a ed. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch,
2002, pág. 49 etc.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, op. e pág. cits.
5 Como observa MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 35, “desde os
anos sessenta a ideologia da 'prevenção especial', que triunfou antes na Itália e França e nas legislações dos países anglo-saxões
e escandinavos, também se estendeu na Alemanha, em movimento intelectual que consistiu em verdadeiro 'retorno a Von Liszt'”.
Para VON LISZT, Franz, La idea del fin en el Derecho penal tradução de Carlos Pérez del Valle -. Granada: Ed. Comares, 1995,
pág. 78, “a pena correta ou seja, a pena justa - é a pena necessária”.
6 MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, op. cit., págs. 49 e 50.

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Sobre o tema, CLAUS ROXIN7 acrescenta ainda que “por
motivo de los efectos preventivo especiales, la pena no puede ser
reducida hasta el punto que la sanción ya no se tome en serio en
comunidad;
pues
esto
quebrantaría
la
confianza
en
el
ordenamiento jurídico y a través de ello se estimularia la
imitación”.
ROXIN, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 19758
destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma
concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os
eventuais
déficits
de
personalidade
do
autor
individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um
papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido
até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos
clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e
delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à
prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em
sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é
plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança
mínima suficiente para a sociedade”.
De fato, como acrescenta GARCÍA-PABLOS9, desde os anos
setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em
7 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, op. cit., pág. 97.
8 ROXIN, Claus, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28.
9 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66.

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particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização
(antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da
liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista
como fundamento principal da pena (no mesmo sentido MIR PUIG10,
afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos,
terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização
nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
Ainda sobre a relevância da pena de prisão, e sua manutenção
nos sistemas penais como um “mal necessário”, o grande penalista de
nosso tempo, JESCHECK, ao tratar da ampla Reforma Penal Alemã
de 1975, esclareceu que ela foi mantida (inclusive a prisão perpétua,
“a pena mais severa do Direito vigente”11) e inclusive ampliada em
relação a determinados delitos como o de terrorismo, sendo também
empregada para coibir o tipo penal de “sequestro”, “tomada de reféns”
e “ataques ao tráfego aéreo”, instituídos em decorrência de
“acontecimentos recentes...”, nada obstante tenham sido reduzidas
“drasticamente” as penas de curta duração, suprimida a pena de
morte e introduzidos no sistema penas alternativas e novas hipóteses
de suspensão condicional da pena12.
Como se constata, portanto, não é despropositada e tampouco
foge à realidade hodierna da Política Criminal e tendências do Direito
Penal contemporâneo a opção de estabelecimento de manutenção no
10 Op. cit., pg. 56.
11 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. pág. 695.
12 Idem, pág. 93, 95, 695 e 697.

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cárcere de criminosos que apresentam especial tendência a
reincidir 13, mormente quando se trata como no caso de ANDRÉ
DUQUE GERALDO de criminoso que não alcançou, mesmo após
internação prolongada, um nível de autocrítica e reflexão capaz de
projetar a possibilidade de atenuação de sua extrema periculosidade.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
agravo.
OTAVIO ROCHA
Relator
13 Sobre este tema, cabe observar que em mais de vinte Estados norte-americanos (entre eles a Califórnia) vigora o sistema
conhecido como “three strikes law” - concebido nos anos noventa -, que determina a fixação de penas de 30 anos de reclusão e
até a prisão perpétua, em alguns casos - para os criminosos que cometem três infrações penais sucessivas, segundo o
entendimento de que à reiteração criminosa deve corresponder, sobretudo, uma ação protetora do corpo social, antes que
ressocializadora.