Tribunal: TJSP
Processo: 1034625-20.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Concurso público. Direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. Recurso extraordinário n.o 598.099, julgado sob o rito dos repetitivos, que admite o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública em situações excepcionais, dotadas dos atributos da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Concurso público. Direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. Recurso extraordinário n.o 598.099, julgado sob o rito dos repetitivos, que admite o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública em situações excepcionais, dotadas dos atributos da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. Ausência do requisito de superveniência e imprevisibilidade. Sentença de concessão mantida.
Apelação e remessa necessária improvidas

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271053
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1034625-20.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada RITA DE
CASSIA PEREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1034625-20.2019.8.26.0053 -Voto no
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Voto n.o 6866
Apelação / Remessa Necessária no: 1034625-20.2019.8.26.0053
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Rita de Cassia Pereira
Interessados: Secretário Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social de São Paulo
e Secretário Municipal de Habitação
Comarca: São Paulo
Apelação e remessa necessária. Concurso público. Direito
subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de
vagas. Recurso extraordinário n.o 598.099, julgado sob o rito dos
repetitivos, que admite o não cumprimento do dever de nomeação
por parte da Administração Pública em situações excepcionais,
dotadas dos atributos da superveniência, imprevisibilidade,
gravidade e necessidade. Ausência do requisito de superveniência
e imprevisibilidade. Sentença de concessão mantida.
Apelação e remessa necessária improvidas
Trata-se de apelação e remessa necessária em mandado de
segurança ajuizado para garantir a nomeação e posse em cargo público de analista de
assistência e desenvolvimento social de aprovada em concurso público dentro do número
de vagas previstas no edital.
A sentença julgou o pedido procedente.
Recorre o Município de São Paulo requerendo a inversão do
julgado. Afirma a superveniência de situação econômica grave que justificou a nomeação
parcial dos candidatos aprovados.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
É o relatório.
O pedido recursal e a remessa necessária serão improvidos.
Sobre a matéria, o E. STF assentou que seria possível, mediante a
comprovação do cumprimento de requisitos excepcionais, estabelecidos no julgamento do
RE 598.099/MS em sede de repercussão geral, a não nomeação dos candidatos aprovados

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dentro do número de vagas previstas para o certame.
Leia-se:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS
EM
EDITAL.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO
DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro
do prazo de validade do concurso, a Administração poderá
escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas
não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao
poder público. Uma vez publicado o edital do concurso
com número específico de vagas, o ato da Administração
que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...)
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a
obrigação de nomear os aprovados dentro do número de
vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade
de
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas
de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa
da Administração Pública de nomear novos servidores. Para
justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário
que a situação justificadora seja dotada das seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital do

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certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do
edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de
não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração
somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa
de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas
deve ser devidamente motivada e, dessa 4+9forma, passível
de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
10/08/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG
30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03
PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521 grifo nosso)
O acórdão acima transcrito é o último passo na evolução da
jurisprudência do E. STF que caminhou progressivamente da tese da mera expectativa de
direito em favor do candidato aprovado (RE-AgR 306.938) para a existência de direito
subjetivo (RE 227.480).
Tem-se, pois, que o direito à nomeação constitui típico direito
público subjetivo em face do Estado, fundado no princípio da acessibilidade aos cargos
públicos, direito fundamental expressivo da cidadania, que, segundo obra doutrinária da
Min. Cármen Lucia1, deriva de outros princípios informadores da organização do Poder
Público no Estado Democrático de Direito, quais sejam, o princípio democrático de
participação política, o princípio republicano e o princípio da igualdade.
1 Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.

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Percebe-se, ao longo do enriquecimento de tal jurisprudência, a
ênfase contínua no dever que atinge a Administração Pública de agir com boa-fé,
respeitando incondicionalmente as regras do edital produzido unilateralmente por ela. Tal
dever deriva expressamente da necessária observância da segurança jurídica, pedra angular
do Estado de Direito.
Pela obrigatoriedade de obediência a tal preceito, que o STF
condicionou a recusa da nomeação dos candidatos à ocorrência de situações
excepcionalíssimas,
dotadas
cumulativamente
das
características
superveniência,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade.
E na conceituação dada pelo próprio relator:
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma
situação excepcional devem ser necessariamente posteriores
à publicação do edital do certame público.
Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças
normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas
não podem servir de justificativa.
Gravidade:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do
edital.
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária. Isso quer dizer que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem
outros meios menos gravosos para lidar com a situação.
Feitas essas considerações, não é possível vislumbrar que os
chamados prejuízos fiscais e queda de arrecadação eram imprevisíveis. Para 2019, a
própria Prefeitura de São Paulo afirmou prever a queda de arrecadação de R$

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5.300.000.000,00 (cinco bilhões e trezentos milhões de reais) derivada unicamente de
renúncias fiscais com o PPI, o que se repete de forma regular2:
Também não sensibiliza a afirmação de que toda a receita corrente
estaria comprometida com outras despesas. A escolha de alocação dos recursos segue uma
esquadria prevista nas Leis Orçamentárias, aprovada pelo braço legislativo do ente
federativo. E, saliente-se, a alegação genérica de crise econômica não é suficiente, quando
não acompanhada de provas de severo comprometimento das finanças municipais em todos
os aspectos. De tal ônus a apelada não se desincumbiu.
As vagas previstas em edital já pressupõem a existência da
vacância e previsão em Lei Orçamentária que precede a própria abertura do certame.
Por fim, nem se fale em eventual preterição da ordem de
classificação dos demais aprovados. É pacífica a jurisprudência do STF no sentido de que
não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em obediência a
decisão judicial (RE-AgR 594.917; AI-AgR 620.992; RE-AgR 437.403).
2 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/fazenda/contaspublicas/index.php?p=26556

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Diante desse cenário, irretorquível o direito subjetivo à nomeação.
Pelo exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso de
apelação e à remessa necessária. Sem honorários.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR