Tribunal: TJSP
Processo: 1000231-95.2017.8.26.0169
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Carlos Monnerat
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. Ação acidentária improcedente.
AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. Tendinite do ombro direito (LER/DORT). Prova pericial apontou incapacidade parcial e temporária. Benefício devido mesmo que a incapacidade não seja total. Atividade totalmente manual. Limitação para exercer seu labor habitual. Inteligência dos artigos 59 e 62, ambos da Lei 8.213/91.
DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. Ausência de

Ementa:
APELAÇÃO. Ação acidentária improcedente.
AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. Tendinite do ombro direito (LER/DORT). Prova pericial apontou incapacidade parcial e temporária. Benefício devido mesmo que a incapacidade não seja total. Atividade totalmente manual. Limitação para exercer seu labor habitual. Inteligência dos artigos 59 e 62, ambos da Lei 8.213/91.
DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. Ausência de gozo do benefício. Data do requerimento administrativo. Precedentes.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICABILIDADE DA LEI 11.960/09. Questão decidida pelo C. STF, no RE 870.947/SE (Tema 810 de repercussão geral), definindo o IPCA-E como índice de correção monetária das prestações em atraso, em substituição à TR, e fixando os juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Sendo a decisão ilíquida, a apuração do percentual da verba honorária ocorrerá na fase de execução. Artigo 85, § 4o, inciso II, do CPC/2015.
CUSTAS PROCESSUAIS. Isenção da autarquia. Leis Estaduais 4.952/85 e 11.608/03.
TUTELA ANTECIPADA E SUSPENSÃO DO PROCESSO. Expedição de ofício para implantação imediata do benefício e, após, suspensão do processo até decisão final do C. STJ (Tema 1013).
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000043193
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000231-95.2017.8.26.0169, da Comarca de Duartina, em que é apelante
FRANCIELLE IGNACIO PEREIRA, é apelado INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL INSS.
ACORDAM, em 17a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da
Parte Autora, para conceder-lhe o benefício do auxílio-doença acidentário, bem
como para antecipar os efeitos da tutela, nos termos do V. Acórdão. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS MONNERAT (Presidente), ANTONIO MOLITERNO E RICARDO
GRACCHO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
CARLOS MONNERAT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000231-95.2017.8.26.0169 -Voto no 13530
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Apelação Cível no 1000231-95.2017.8.26.0169
Apelante: Francielle Ignacio Pereira
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social Inss
Comarca: Duartina
Voto no 13530
APELAÇÃO. Ação acidentária improcedente.
AUXÍLIO-DOENÇA
ACIDENTÁRIO.
Tendinite
do
ombro direito (LER/DORT). Prova pericial apontou
incapacidade parcial e temporária. Benefício devido
mesmo que a incapacidade não seja total. Atividade
totalmente manual. Limitação para exercer seu labor
habitual. Inteligência dos artigos 59 e 62, ambos da Lei
8.213/91.
DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. Ausência de gozo do
benefício.
Data
do
requerimento
administrativo.
Precedentes.
JUROS
E
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
APLICABILIDADE DA LEI 11.960/09. Questão decidida
pelo C. STF, no RE 870.947/SE (Tema 810 de repercussão
geral), definindo o IPCA-E como índice de correção
monetária das prestações em atraso, em substituição à TR,
e fixando os juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Sendo a decisão
ilíquida, a apuração do percentual da verba honorária
ocorrerá na fase de execução. Artigo 85, § 4o, inciso II, do
CPC/2015.
CUSTAS PROCESSUAIS. Isenção da autarquia. Leis
Estaduais 4.952/85 e 11.608/03.
TUTELA
ANTECIPADA
E
SUSPENSÃO
DO
PROCESSO. Expedição de ofício para implantação
imediata do benefício e, após, suspensão do processo até
decisão final do C. STJ (Tema 1013).
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Adotado o relatório lançado na r. sentença proferida pelo
MM. Juiz Dr. Luciano Siqueira de Pretto, que julgou improcedente o pedido
de concessão de benefício acidentário pretendido por FRANCIELLE
IGNACIO PEREIRA, sob o fundamento de que ausentes os pressupostos

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legais (fls. 113/116), anoto que os autos vieram à segunda instância por força
de recurso voluntário da obreira.
Pretende a Parte Autora, por meio de sua advogada Dra.
Fernanda Ponce Pequin Trindade, a reforma do julgado, vez que se encontra
com a capacidade laborativa reduzida para o exercício da função habitual, em
razão das moléstias adquiridas, fazendo jus à indenização acidentária (fls.
133/140).
A autarquia não apresentou contra-razões (fl. 145).
O Ministério Público não atuou no processo (Ato
Normativo no 354/04 PGJ CGMP).
RELATADOS, passo a decidir.
Cuida-se de ação acidentária movida por trabalhadora
contra o INSS, alegando que, durante o vínculo empregatício mantido com a
empresa mencionada na inicial, desempenhando a função de auxiliar de
conferente,
ficava
exposta a
condições
agressivas
e
anti-
ergonômicas de trabalho, vindo a sofrer de moléstias nos membros superiores,
com consequente diminuição de sua capacidade laboral. Requereu benefício
acidentário.
Compulsando os autos verifica-se a qualidade de
segurada da Parte Autora junto ao RGPS (cópia da CNIS de fl. 39) e a
emissão de Comunicação de Acidente do Trabalho CAT (fls. 17/19).
Não houve concessão de nenhum benefício pela

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autarquia, vez que esta indeferiu, administrativamente, seu pedido de auxílio-
doença, formulado em 03/08/2016, em razão de perícia médica negativa (fl.
23).
Realizada a perícia médica judicial na data de
17/04/2019, em anamnese clínica, o expert reconheceu o nexo causal, bem
como atestou a incapacidade parcial e temporária da obreira (fls. 100/103):
Conclusão médica pericial:
Pericianda apresenta evidência de incapacidade laboral
parcial e temporária devido tendinite do ombro direito.
Quesitos
(...)
4.Em caso positivo e, consoante os laudos médicos constantes
nos autos, é possível dizer que sua patologia possui nexo de
causalidade com as atividades realizadas profissionalmente,
bem como foi adquirida no trabalho?
Sim
(...)
6.Houve perda de movimentos no membro superior direito?
Sim. Parcial e temporária.
(...)
8. A Requerente está apta a exercer a mesma atividade
laborativa?
Não
Quesitos auxílio acidente
(...)
4. Se positiva a resposta ao quesito anterior, quais são as
dificuldades encontradas pelo(a) periciado(a) para continuar
desempenhando suas funções habituais? Tais sequelas são

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permanentes, ou seja, não passíveis de cura?
A pericianda apresenta incapacidade laboral parcial e
temporária devido limitação álgica à movimentação do
membro superior direito.
5. Houve alguma perda anatômica? Qual? A força muscular
está mantida?
Sim. Há rotura parcial de musculatura do ombro direito e
inflamação de estruturas adjacentes. A força está diminuída
devido a dor.
6. A mobilidade das articulações está preservada?
Não (ombro direito).
(...)
8. Face à sequela, ou doença, o periciado(a) está:
a) impedido de exercer a mesma atividade, mas não para
outra;
Sim. Temporariamente. (original sem grifo).
Pois bem.
A conclusão pericial de que a Parte Autora padece de
incapacidade parcial e temporária, a qual, a princípio, não permite a
concessão de nenhum dos benefícios previstos na Lei 8.213/91, haja vista que
o auxílio-doença acidentário se destina à incapacidade total e temporária; a
aposentadoria por invalidez exige incapacidade total e permanente, ao passo
que o auxílio-acidente exige a demonstração da incapacidade laboral parcial e
permanente, deve ser analisada com ressalvas.
A exegese do artigo 59 da Lei no 8.213/91 conduz ao
raciocínio de que o auxílio-doença não será devido apenas em caso de

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incapacidade total e temporária, mas também quando esta for parcial e impeça
o exercício da função habitual, como no caso em tela (resposta ao quesito
n.o 8).
O artigo 62 do mesmo diploma estabelece que o
“segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua
atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação
profissional para o exercício de outra atividade”, de tal sorte que, não
obstante a incapacidade parcial, não pode exercer a função habitual, enquanto
não submetido a procedimento de reabilitação. Daí a temporalidade.
Não há como se afirmar, de outra banda, que a
incapacidade é definitiva, uma vez que ainda existe a possibilidade de
tratamento clínico. Por isso, não deve ser deferido o auxílio-acidente.
Entretanto, deve ser considerado o fato da profissão da
parte autora ser manual, de forma que suas limitações funcionais podem ser
caracterizadas como totais.
Assim, havendo incapacidade parcial (ou total) e
temporária para o trabalho superior a 15 dias consecutivos, em sequela gerada
ou agravada pelo labor, é devido o auxílio-doença acidentário, nos termos dos
artigos 59 e 60 da Lei no 8.213/91.
Ausente
afastamento
administrativo
anterior
pela
moléstia diagnosticada no laudo pericial, bem como indeferido o pedido de
auxílio-doença pela autarquia, a data de inicio do benefício (DIB) deve ser a

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do requerimento junto ao INSS, conforme precedentes do Superior Tribunal
de Justiça:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-
ACIDENTE. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE APÓS A
CESSAÇÃO
DO
AUXÍLIO-DOENÇA.
AGRAVO
REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento, no
julgamento do REsp. 1.095.523, Rel. Min. LAURITA VAZ,
DJe 5.11.2009, de que o termo inicial do auxílio-acidente
corresponde ao dia seguinte à cessação do auxílio-
doença ou
do
prévio
requerimento
administrativo; subsidiariamente,
quando
ausente
as
condições anteriores, o marco inicial para pagamento de
auxílio-acidente será a data da citação, visto que, a par de o
laudo pericial apenas nortear o livre convencimento do Juiz e
tão somente constatar alguma incapacidade ou mal surgidos
anteriormente à propositura da ação, é a citação válida que
constitui em mora o demandado (art. 219 do CPC).
2. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AgRg no REsp
1377333/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014, DJe
03/04/2014)”. (original sem grifo e negrito).
Em caso análogo assim já decidiu esta C. Câmara:
ACIDENTÁRIO AUXÍLIO-ACIDENTE. Prova técnica que
concluiu pela redução da capacidade laborativa de forma
permanente. Nexo causal evidenciado. Benefício devido.
ACIDENTÁRIO AUXÍLIO-ACIDENTE. Termo "a quo" de

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pagamento do benefício - Tendo havido prévio indeferimento
administrativo de auxílio-doença, deveria o benefício ser
pago desde requerimento, conforme entendimento firmado
pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo. (...) Recurso
da autarquia improvido. Recurso oficial parcialmente
provido, com alteração de ofício dos consectários legais da
condenação. Recurso adesivo prejudicado. (Apelação /
Remessa Necessária 1005575-67.2016.8.26.0565; Relator
(a): Nuncio Theophilo Neto; Órgão Julgador: 17a Câmara de
Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 4a Vara Cível;
Data do Julgamento: 25/06/2019; Data de Registro:
01/07/2019 - original sem grifo).
Daí porque fixa-se a DIB na data de 03/08/2016 -
conforme comprovante de fl. 23.
Conforme previsto no art. 59 §os 8o e 9o e art. 62 da Lei
8.213/91, fixa-se o prazo mínimo de duração do benefício de 120 dias a
contar da publicação deste Acórdão.
Ressalte-se que o auxílio-doença acidentário possui
natureza substitutiva, e não complementar, da remuneração do trabalhador,
bem como consta dos autos que a Apelante recebeu rendimentos no período
de outubro de 2016 a junho de 2017, período esse que coincide (parcial ou
totalmente) com o que se agora exige.
Por isso não é lícito o seu recebimento simultâneo com o
salário.

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Ocorre que em 21/05/2019 a 1a Sessão do C. Superior
Tribunal de Justiça, através de voto proferido pelo Relator Ministro Herman
Benjamin, decidiu afetar os Recursos Especiais n.o 1.786.590/SP e
1.788.700/SP a fim de uniformizar a jurisprudência daquela Corte sobre a
seguinte questão:
"Possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade
do Regime Geral de Previdência Social de caráter
substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez)
concedido
judicialmente
em
período
de
abrangência concomitante ao que o segurado estava
trabalhando e aguardando o deferimento do benefício".
Posteriormente, na data de 03/06/2019, foi publicado o V.
Acórdão, no qual foi determinada a suspensão de todos os processos que
versem sobre a matéria, cadastrada como Tema Repetitivo 1013.
Desse modo, deverá ser observado o que vier a ser
decidido pelo C. STJ, suspendendo-se o feito após o presente julgamento e até
decisão final da questão.
É também devido abono anual, conforme preceitua o
artigo 40 da Lei 8.213/91.
Com relação às verbas acessórias incidentes sobre as
parcelas eventualmente devidas, os juros de mora devem ser contados a
partir da citação, de forma englobada sobre as prestações vencidas até aquele

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ato e, depois, de forma decrescente, mês a mês, assim como a correção
monetária.
Em 20/09/2017 (DJe de 20/11/2017), o C. Supremo
Tribunal Federal firmou posicionamento exarado no RE no 870.947/SE, Tema
810 de repercussão geral, no sentido de que os juros de mora devem ser os
aplicáveis às cadernetas de poupança, declarando, todavia, ser incabível a
utilização da TR como índice de atualização, a ser feita pelo IPCA-E.
Transcreve-se a ementa:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO
MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE
CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1o-F
DA LEI No 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI No
11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO
ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA
COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO
AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART.
5o, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS.
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
UTILIZAÇÃO
DO
RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO
ÍNDICE
DEFINIDOR
DOS
JUROS
MORATÓRIOS
DE
CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO
ORIUNDAS
DE
RELAÇÕES
JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS.
DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA
ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB,
ART.
5o,
CAPUT).
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput),
no seu núcleo essencial, revela que o art. 1o-F da Lei no 9.494/97,
com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que

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disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar
os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera
seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária,
a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração
da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido,
nesta extensão, o disposto legal supramencionado. (grifo nosso).
2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII)
repugna o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09, porquanto a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração
oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida
adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina.
3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder
aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal
provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto
instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser
transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o
aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no
tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf.
MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94;
DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São
Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O.
Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).
4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos
conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os
instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de
capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção
monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.
5. Recurso extraordinário parcialmente provido.”
(RE 870947, Rel.: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 20/09/2017,
DJe 20/11/2017).

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Anote-se que em julgamento ocorrido em 03/10/2019, o
C. Supremo Tribunal Federal rejeitou todos os Embargos de Declaração
opostos contra o v. acórdão mencionado Tema 810 e não modulou os
efeitos da decisão anteriormente proferida, reafirmando a aplicabilidade do
IPCA-E para correção monetária das prestações em atraso a partir de
30/06/2009.
Haja vista que a presente condenação é ilíquida, os
honorários advocatícios deverão ser fixados apenas em execução (art. 85, §
4o, inciso II), momento em que o respectivo juízo levará em consideração
também a sucumbência recursal das partes, nos termos do art. 85, §11, do
CPC/2015.
Observa-se que o INSS é isento do pagamento das custas
processuais, em razão da isenção legal estabelecida pelas Leis Estaduais
4.952/85 e 11.608/03, mas responde pelo reembolso das despesas processuais
comprovadas.
Por derradeiro, o artigo 497 do CPC/2015 esclarece que
na ação que tenha por objeto a obrigação de fazer, cujo pedido tenha sido
julgado procedente, o magistrado concederá a tutela específica, a fim de lhe
assegurar o cumprimento, sendo de rigor a implantação imediata do auxílio-
doença, desde que a Apelante não se encontre exercendo atividade
remunerada.

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Determina-se, assim, a expedição de ofício à autarquia
para que promova a imediata ativação do benefício, pelo prazo mínimo de 120
dias, antes da suspensão do processo ora determinada, aguardando-se o
trânsito em julgado tão somente para o pagamento dos atrasados.
Pelo exposto dou provimento ao recurso da Parte
Autora, para conceder-lhe o benefício do auxílio-doença acidentário, bem
como para antecipar os efeitos da tutela, nos termos do V. Acórdão.
Atendendo à recomendação da Corregedoria Geral da
Justiça, veiculada pelo Comunicado no 912/2007 e, visando contribuir para o
cumprimento mais célere do julgado, passa a integrar o presente o seguinte
tópico-síntese:
1. no do processo
1000231-95.2017.8.26.0169
2. Nome do segurado
Francielle Ignacio Pereira
3. Benefício concedido
Auxílio-doença acidentário de 91%
4. DIB
03/08/2016
5. R.M.I.
a ser apurada em liquidação
Servirá cópia do presente como ofício ao INSS.
CARLOS MONNERAT
Relator