Tribunal: TJSP
Processo: 0003196-80.2018.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio e redução da pena, com aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado. Parcial cabimento.

1. Absolvição e Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada,

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio e redução da pena, com aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado. Parcial cabimento.

1. Absolvição e Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Acusado guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 15 pinos plásticos contendo cocaína, com peso de 15,52g, além de 04 invólucros plásticos contendo maconha, com peso de 7,78g. a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. A quantidade e natureza da droga apreendida afasta a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio. Depoimentos dos agentes públicos coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida.

2. Dosimetria. Pena-base merece pequeno reparo para afastar o aumento e fixá-la no patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula no 444 do C. STJ. Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Impossibilidade. Elementos que demonstram que o réu se dedicava às atividades criminosas, em especial ao tráfico de drogas, indicando habitualidade. Impedimento do benefício.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372931
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003196-80.2018.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante CLEITON
MARQUEZ BERNARDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, para afastar o aumento da pena-base e fixar a sanção, em
definitivo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mais,
mantida, a r. sentença conforme proferida, por seus jurídicos fundamentos.V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003196-80.2018.8.26.0637 -Voto no 18012
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Apelação Criminal no 0003196-80.2018.8.26.0637.
Apelante: CLEITON MARQUES BERNARDES (Advogado, Dr. André
Luiz Algodoal Podestá).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito, Dr. Fabio Jose Vasconcelos.
Comarca: Tupã.
VOTO No 18.012.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida
absolvição
por
insuficiência
probatória
ou,
subsidiariamente,
desclassificação para uso próprio e redução da
pena, com aplicação do redutor pelo tráfico
privilegiado. Parcial cabimento.
1. Absolvição e Desclassificação para o delito
do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade.
Acusação
cabalmente
comprovada,
sem
dúvidas sobre materialidade e autoria. Acusado
guardava e tinha em depósito, para fins de
tráfico, 15 pinos plásticos contendo cocaína,
com peso de 15,52g, além de 04 invólucros
plásticos contendo maconha, com peso de
7,78g. A alegação de ser o réu usuário ou
dependente de droga, por si só, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do
tráfico de entorpecentes. A quantidade e
natureza da droga apreendida afasta a alegação
de que era toda ela destinada ao uso próprio.
Depoimentos dos agentes públicos coesos e
legítimos, em nada desmerecidos na prova
produzida. Condenação mantida.

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2. Dosimetria. Pena-base merece pequeno
reparo para afastar o aumento e fixá-la no
patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula
no 444 do C. STJ. Aplicação da minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Impossibilidade. Elementos que demonstram
que
o
réu
se
dedicava
às
atividades
criminosas, em especial ao tráfico de drogas,
indicando
habitualidade.
Impedimento
do
benefício.
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado CLEITON MARQUES BERNARDES contra
sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da Vara
Criminal da Comarca de Tupã (publicada em audiência realizada no dia
22 de janeiro de 2019, fls. 393).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, porque em 04 de junho de 2018, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, guardava e tinha em
depósito, para fins de tráfico, 15 pinos plásticos contendo

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cocaína, com peso de 15,52g, além de 04 invólucros plásticos
contendo maconha, com peso de 7,78g, substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (fls. 107/109 denúncia recebida em 17 de julho de 2018, fls.
187/189).
De acordo com apurado, naquela data,
durante patrulhamento de rotina, policiais militares receberam
uma denúncia de que o apelante estava praticando tráfico de
drogas em sua residência. Então, dirigiram-se até o local
indicado, onde surpreenderam o recorrente no momento em
que este saía de sua residência. Durante a abordagem, em
revista pessoal, só foi encontrada em poder de CLEITON a
importância de R$ 44,00. Porém, indagado pelos milicianos,
o apelante admitiu que guardava drogas em seu quarto,
tendo assim, conduzido voluntariamente os agentes de
segurança até o cômodo, onde foram localizados 15
“eppendorfs” de cocaína, 04 invólucros plásticos com
maconha e a quantia de R$ 270,00, além de 21 “eppendorfs”
vazios, visto que, segundo o apelante, este já havia
consumido seu conteúdo.

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Após o devido processamento, o apelante foi
condenado por incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas
(Lei n° 11.343/06), às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal. Negado o
apelo em liberdade.
Pretende o apelante a absolvição, por
insuficiência de provas (artigo 386, inciso VII, Código de Processo
Penal). Subsidiariamente, desclassificação para uso próprio e
redução da pena, com a aplicação do redutor pelo tráfico
privilegiado (fls. 411/421).
Contrarrazões às fls. 426/433 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 454/458).
É o relatório.
O recurso não merece provimento.

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Em relação à materialidade do delito existe
auto de exibição e apreensão (fls.
25/29) e laudos de
constatação e de exame químico toxicológico (fls. 31/33, 35/37 e
168/176), destacando-se a prova oral realizada durante a
instrução, onde a autoria, destaca-se, é incontroversa,
frisando-se, porque importante, que foi preso o recorrente
em situação de flagrância.
Na fase inquisitiva, negou a traficância.
Assumiu a propriedade da droga, entretanto, alegou ser toda
destinada a uso próprio. Em Juízo, apresentou versão
semelhante. Assumiu a propriedade do entorpecente e
alegou ser todo destinado a consumo próprio. Acrescentou
que na época dos fatos estava consertando aparelhos
celulares, visto que sua genitora lhe pagou um curso técnico,
bem
como
que
possuía
antecedentes
criminais
por
habilitação falsa e receptação.
No curso da instrução criminal foram ouvidas
duas testemunhas de acusação, os policiais militares Luciano
Graciano da Silva e Cleiton César Pacheco, bem como duas
testemunhas de defesa Ines Marques Bernardes e Keli

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Cristina Ramos.
A testemunha Luciano Graciano da Silva,
policial militar. Afirmou que recebeu informações de que o
apelante estaria promovendo o tráfico de drogas e que ele foi
abordado quando saía de sua residência. Disse que em
revista pessoal foram encontrados R$ 44,00 em poder do
recorrente, bem como que na ocasião ele admitiu a
traficância. Disse que a genitora do apelante afirmou que a
residência estava sendo frequentada por pessoas
estranhas e que ela o levou até o quarto dele, local em
que foram apreendidas quinze porções de cocaína,
quatro porções de maconha e mais R$ 270,00 em
dinheiro. Por fim, mencionou que o próprio apelante pegou
um saco de pinos vazios que usava para encher e vendê-los
a R$ 20,00.
A testemunha Cleiton César Pacheco, policial
militar. Disse que o apelante estava sendo acompanhado a
um bom tempo e que ele foi abordado quando saia da
residência, ocasião em que foi apreendido dinheiro em seu
poder. Esclareceu que a mãe do recorrente estava
indignada
em
razão
do
filho
estar
recebendo

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compradores de drogas no local e que no quarto do
apelante foram aprendidos pinos vazios, pinos cheios e
maconha. Por fim, pontuou que o apelante assumiu a
mercancia de drogas.
A testemunha Ines Marques Bernardes,
genitora do apelante, disse que seu filho não era traficante
de drogas, mas apenas usuário, e que ele sofreu um acidente
grave no ano de 2015, que o deixou bastante debilitado.
A testemunha de defesa Keli Cristina Ramos
disse que o apelante não estava trabalhando na época dos
fatos porque havia sofrido um acidente e que estava em fase
de recuperação. Pontuou que o apelante era usuário de
drogas, razão pela qual o relacionamento amoroso chegou
ao fim.
Observada a prova colhida, resta avaliar e
motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações
e
requerimentos
da
parte
dentro
do
inconformismo apresentado.

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Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime de
tráfico de drogas, conforme denunciado. Os policiais
militares, responsáveis pela diligência, uníssonos em suas
narrativas, comprovaram, cabalmente, que naquela data,
localizaram
no
interior
do
quarto
do
recorrente
entorpecentes, prontos para serem entregues ao usuário
final, bem como pinos plásticos vazios, que certamente
seriam utilizados para acondicionar drogas, obviamente ele
as guardando para fins de tráfico.
Nota-se que nada nos autos está a indicar
uma falsa incriminação por parte dos agentes públicos, cujas
declarações merecem credibilidade, até porque não faria
sentido admitir que eles dispusessem de quantidade de
entorpecente e resolvessem aleatoriamente imputar a autoria
de delito tão grave a pessoas inocentes, ressaltando que, na
hipótese dos autos, a expressiva quantidade e variedade da
droga, a forma de acondicionamento, a apreensão de
dinheiro cuja origem lícita não restou demonstrada e as
circunstâncias do presente caso concreto, por si só,
demonstram a traficância e asseguram a certeza da

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mercancia, em razão da ausência de prova de que o
entorpecente era destinado exclusivamente ao seu uso
próprio (com apreensão da droga, circunstância importante e que comprova,
materialmente, a versão respectiva).
Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colacionam-se os seguintes precedentes:
“Apelação Roubo majorado por emprego de arma de
fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2o, incisos I e
II, do Código Penal - Recurso defensivo Pretendida
absolvição
por
insuficiência
de
provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria delitivas
comprovadas no curso da instrução criminal Réu
confesso - Reconhecido o valor probatório das
declarações das vítimas em crimes patrimoniais
Depoimento prestado por agente policial Validade
- Como qualquer elemento de prova, o testemunho
prestado por policial militar é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo
magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que com
base
em
todas
forme
sua
convicção
e
fundamentadamente exponha as razões de sua
decisão Condenação mantida. Dosimetria Pleito
ministerial para majoração das penas Procedência
Reconhecidas circunstâncias judiciais que resultam
em
um
juízo
especialmente
desfavorável
aos
acusados e demandam a fixação da pena-base acima

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do mínimo Segunda fase Réu reincidente Pedido para
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
Procedência - Compensação entre a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência
Possibilidade Fixado o regime fechado para ambos os
réus. Recurso defensivo parcialmente provido e apelo
ministerial provido". (TJ-SP: Apelação Criminal no
0080117-76.2010.8.26.0050, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 25/09/2012, v.u.);
“PENAL
-PROCESSUAL
PENAL
-BUSCA
E
APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO
(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -
AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -
VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em
operações policiais, o que leva a sua manutenção
contínua, afastando a hipótese de deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de pagamento
por participação do investigado em esquema de
fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo modus operandi
consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome
de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores
recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade policial
que o veículo lhe pertencia não se trata de mera
ilação policial desprovida de provas. Nada impede que
na ausência de testemunhas, os policiais que
efetuaram a prisão funcionem como tal.

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5. O policial é agente do Estado, responsável pela
segurança pública, legalmente investido no cargo
e que tem a seu favor a presunção de legalidade e
legitimidade nos atos praticados, o que, longe de
desqualificá-lo, torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar
baseada em fatos concretos, não se prestando
para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).
Oportuno
registrar,
ainda,
que
para
configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que
sejam presenciados atos de comercialização ou movimento
de usuários. E esta desnecessidade ocorre em razão do
tráfico de entorpecentes ser um delito de ação múltipla,
admitindo várias condutas, como, “ter em depósito”,
“guardar”, “transportar” e “trazer consigo” a substância
entorpecente para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,

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depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína (STJ
HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 6a TURMA,
julgado em 6/08/2011, DJe 31/08/2011).
Em
arremate,
observam-se
porções
individuais, devidamente embaladas e prontas ao comércio
(descrito no laudo de fls. 168/176). Sua condição de traficante ficou
atestada, portanto, não surgindo dúvidas a respeito.
Sobre a viabilidade de estes elementos
demonstrarem a destinação comercial dos entorpecentes,
colaciona-se precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO

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APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes
que
não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Bem comprovada, pois, a prática do delito em
exame, razão pela qual não se cogita da desclassificação
para uso próprio, por lógica, diante do acima exposto e
concluído. Inviável, porquanto o quadro probatório trazido aos
autos assim não autoriza, como já colocado. A apreensão de
expressiva quantidade e a natureza (variedade) das drogas (15
pinos plásticos contendo cocaína, com peso de 15,52g, além de 04 invólucros
plásticos contendo maconha, com peso de 7,78g), com as circunstâncias
de sua constatação (na forma como indicado nos depoimentos dos policiais,
cujo teor, cumpre destacar, não foi afastado pelos depoimentos das testemunhas

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de defesa), como já colocado, atestam a finalidade de comércio
espúrio da droga, como demonstrado nos autos, o que por si
só, afastaria a alegação de que era toda ela destinada ao uso
próprio. A alegação de ser o réu usuário ou dependente de
droga, por outro lado, não constituiria motivo relevante para a
descaracterização do tráfico de entorpecentes, uma vez que
grande parte dos usuários acaba se envolvendo no nefasto
comércio como meio de adquirir condições a continuar
consumindo entorpecentes.
Deste modo, diante do robusto quadro
probatório, correta sua condenação, ora mantida.
Passo à análise da dosimetria da pena.
A pena foi assim dosada: “A culpabilidade foi normal
à espécie, todavia, verifico que o réu possui maus antecedentes (no
0001795-17.2016.8.26.0637 - fls.240/241), além de responder a outro feito
criminal por delito de estelionato (no 0002401-74.2018.8.26.0637 - fls. 239), a

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denotar que o delito em tela não constitui ato isolado em sua vida, revelando má
conduta social. Também provado que o réu perpetrava o tráfico de maconha e
cocaína. Tudo isso considerado, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal
e 42 da Lei de Drogas, elevo a pena base em um sexto (1/6), a totalizar5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal. O réu não faz jus à benesse do artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas. Conforme restou aclarado, além de possuidor de
antecedente criminal, não há prova de que exercia à época dos fatos atividade
lícita que lhe garantisse o sustento. Conforme já decidiu o E. Tribunal de Justiça
de São Paulo, ao afastar o redutor do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, “é
indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Não resta dúvida,
assim, de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele
que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em
sua vida, ainda que penalmente punível. Aqueles que fazem do tráfico de drogas
um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes
condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício. A causa de redução
deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não
houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e
não de modo contumaz ou habitual(Ap. no 0010821-83.2009.8.26.0637, 3a
Câmara Direito Criminal, Rel. Des. Toloza Neto, j. 25.10.2011). Ainda no mesmo
sentido: Para que não fique sem registro, cumpre observar que andou bem o d.
Magistrado de primeiro grau ao não aplicar a benesse prevista no § 4o, do artigo
33 da Lei 11.343/06. Ora, tal dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com
o artigo 42 da mesma lei, e tem por finalidade beneficiar somente o traficante
eventual, e não aquele que exerce atividade criminosa e faz do tráfico o seu
principal meio de vida, como é o caso do ora apelante. Realmente, a prova
amealhada não deixa dúvida de que o réu estava, efetivamente, comprometido
com o hediondo comércio de drogas havia já algum tempo, trabalhando, inclusive,
no processamento e refino da droga, o que traduz impedimento à concessão do
benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Releva notar, ainda, por
oportuno, que a pena do tipo é a que consta do art. 33, caput, sendo a figura do §

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4o de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como
já se disse, não tem aplicação na hipótese dos autos (TJ/SP, 9a Câm. Crim.,
Apelação no 0005372-64.2011.8.26.0156, Rel. Des. Sérgio Coelho, v.u., julgado
em21.02.2013).O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
em se tratando de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas)deve ser o
fechado, conforme dispõe o artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com redação
determinada pela Lei no 11.464/07.Foi nítido o propósito do Poder Constituinte
Originário em fixar regras severas àqueles que praticassem delitos que fossem
considerados hediondos (artigo 5o, XLIII, CF), respeitando um antigo anseio da
sociedade, ainda hoje nitidamente presente no corpo coletivo, de punir
severamente aqueles que transgredissem a ordem social com condutas
consideradas as mais repugnantes à sobrevivência da própria sociedade. E não
há inconstitucionalidade nesse rigor legal, já que a própria Constituição deferiu ao
legislador ordinário a incumbência de dispor a respeito das regras de
individualização da pena. Assim, à lei infraconstitucional, ordinária, compete fixar
os parâmetros consoantes os quais o Magistrado poderá efetivar a
individualização da pena. A escolha do legislador ordinário deve ser respeitada,
sobretudo porque é dele a missão constitucional de legislar. E é o tráfico de
drogas hodiernamente a maior causa de encarceramento do país e de violência
urbana e, nem por isso, se deve compreender que perdeu este delito a condição
de hediondo ou repugnante. De fato, o tráfico de drogas deve ser compreendido
dentro de um contexto maior, porque fomenta a prática de diversos outros crimes,
mormente de cunho patrimonial, por uma orla gigantesca de usuários ou viciados
que, a despeito de não receberem a devida atenção do Estado, ao menos nos
casos de possível patologia, também não se importam com o direito
constitucionalmente assegurado a qualquer cidadão brasileiro de segurança e
propriedade (artigo 5o,caput,CF).O tráfico de drogas também funciona como mola
propulsora da violência no âmbito familiar. Nesse particular, tenho testemunhado
quase que diariamente a ruína de famílias ou lares, o desespero de mães e pais
que perderam seus filhos ou entes queridos para as drogas e se veem
abandonados pelo Estado, que pouco fornece de auxílio no âmbito da saúde
pública, sendo fato notório as vicissitudes e limitações orçamentárias de nosso

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combalido sistema público de saúde, por razões que não convém, nesta seara,
trazer à baila. O traficante no mais das vezes é pessoa desprovida de
sensibilidade humana e tem na cobiça e indolência suas principais
características. A lição é assaz antiga, mas pode-se dizer que não perdeu a
atualidade. De fato, em outros idos, o mesmo Supremo Tribunal Federal (Colenda
2a Turma - R.E. 65.501/SP) vaticinou: O Poder Judiciário não pode ficar alheio à
gravidade do problema de segurança que atormenta os moradores das cidades.
E se o Juiz é, como deve ser, homem de seu tempo, atento à realidade dos fatos
e ao momento que atravessa, não pode deixar de considerar a importância de
suas decisões na contenção da onda de violência que se vem alastrando e de
maneira quase incontornável, alarmando a população e intranquilizando as
famílias (cf. RTJ 123/547).Deve ser ressaltado que a decisão proferida pelo
Pretório Excelso (HC 111.840) foi proferida em sede de controle difuso de
constitucionalidade, sem efeito vinculante. Também é do conhecimento deste
Juízo o posicionamento sufragado pela Suprema Corte de que é inconstitucional
a fixação ex lege, com base no artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, do regime inicial
fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal. No entanto, no caso específico dos autos,
as circunstâncias fáticas do caso indicam como necessária a imposição do
regime mais gravoso para cumprimento de pena, haja vista que o réu não exercia
qualquer atividade lícita e praticava o comércio ilegal de cocaína e maconha e é
possuidor de antecedentes criminais. A imposição de qualquer outro regime, que
não o fechado, soaria demasiadamente benéfico e insuficiente à reprovação da
grave conduta do réu.Com efeito, na espécie, a atenuação do regime em nada
contribuirá para a consecução de nenhum dos três objetivos da pena, quais
sejam, a pacificação social, a prevenção da criminalidade e a recuperação do
criminoso. Reforça-se ainda, que somente a segregação em regime fechado é
adequada, “in casu”, para que a pena imposta atinja sua finalidade especial
negativa, ou seja, impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa,
considerando o delito praticado e as circunstâncias nas quais fora cometido. A
substituição da pena privativa de liberdade em restritiva também fica afastada,
visto que condenada à pena privativa de liberdade superior a quatro anos. Ante o

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exposto e o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE a presente ação
penal e condeno CLEITON MARQUES BERNARDES, qualificado nos autos, à
pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, além
de quinhentos 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário,
como incurso no artigo 33,caput, da Lei no 11.343/06.Considerando-se que o
acusado permaneceu preso durante todo o procedimento penal, não poderá
recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz
sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de
garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Recomende-se-o no
presídio em que se encontra. Decreto a perda do numerário aprendido porque
evidenciada sua origem ilícita. Autorizo a destruição dos demais objetos
apreendidos porque desprovidos de valor econômico. Por último, condeno o(s)
acusado(s) ao pagamento das custas equivalentes a 100 UFESP's, nos termos
do artigo 4o, inciso III, item5, § 9o, alínea “a” da Lei no 11.608, de 29 de dezembro
de 2003.Com o trânsito em julgado deverá a Serventia observar os artigos 479 e
482 da NSCGJ/SP, intimando-se o(s) réu(s) para pagamento das custas
processuais e da pena pecuniária, se houver, no prazo de dez dias, sob pena de
execução. Após o trânsito em julgado, providencie a Serventia as comunicações
de praxe.” (fls. 387/392).
Na primeira fase, a pena-base foi exasperada
1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão dos maus
antecedentes (Certidão de objeto e pé: processo no 0001795-17.2016 art.
304, c.c. art. 297, “caput”, ambos do CP, e art. 306, “caput”, da Lei n° 9503/97
trânsito em julgado somente para o Ministério público em 10/09/2018, fls.
240/241; Certidão de objeto e pé: processo no 0002401-74.2018 estelionato
ação penal em curso, fls. 239). Aqui, entretanto, merece reparo a

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sanção imposta para afastar os maus antecedentes, pois
entendo ser aplicável a Súmula 444 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, vez que no caso em apreço trata-se de
processos com condenação em primeiro grau, sem trânsito
em julgado para a defesa e ação penal em curso, de modo
que não podem ser considerados como maus antecedentes.
Neste ponto, embora anteriormente não vinha
reconhecendo a Súmula 444 do Superior Tribunal de
Justiça, pois entendia, e ainda entendo, que a biografia
moral do acusado, naquele momento do cálculo, deve levar
em conta tudo o que pode ser “desfavorável” no seu
comportamento, de forma a determinar, de maneira plena, a
real individualização da pena, não distinguindo, para tanto,
existência
de
inquéritos
policiais,
ações
penais
em
andamento, processos com condenação em primeiro grau e,
por fim, condenações transitadas em julgado. Tudo poderia e
deveria ser avaliado dentro da discricionariedade do
Julgador. No entanto, curvo-me ao entendimento majoritário,
agora ressaltado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, no
RE 591054, de Santa Catarina, relator Ministro Marco
Aurélio, onde foi julgado, pelo pleno, mérito de tema com

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repercussão geral, com a seguinte decisão: “O Tribunal,
decidindo o tema 129 da Repercussão Geral, por maioria
e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao
recurso extraordinário, vencidos os Ministros Ricardo
Lewandowski (Presidente), Rosa Weber, Luis Fux e
Cármen Lúcia, firmando-se a tese de que a existência de
inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em
julgado
não
pode
ser
considerada
como
maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena. Ausente,
justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto
em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Ministro
Ricardo Lewandowski. Plenário, 17.12.2014”.
A favor do entendimento ora esposado,
convém apontar os precedentes jurisprudenciais abaixo
colacionados:
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
REVISÃO
CRIMINAL.
NÃO
CABIMENTO.
ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE.
AUMENTO
INJUSTIFICADO.
SÚMULA
444/STJ.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
(...)
III - A pena deve ser fixada com fundamentação

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concreta e vinculada, tal como exige o próprio
princípio do livre convencimento fundamentado (arts.
157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda
parte da Lex Maxima). Considerações genéricas,
abstrações ou dados integrantes da própria conduta
tipificada não podem supedanear a elevação da
reprimenda.
IV - O aumento imposto à pena-base revela-se
injustificado, eis que ausente fundamentação concreta e
vinculada.
V 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base' (Súmula
444/STJ). Tampouco podem ser utilizados para
caracterizar personalidade voltada para a pratica de
crimes ou má conduta social (Precedente).
(STJ, HC 288402 SP 2014/0030025-0, Relator Min. Félix
Fischer, 5a Turma, DJe 18/11/2014, destaquei)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL.
PERSONALIDADE.
NEGATIVAÇÃO.
INQUÉRITOS
E
AÇÕES
PENAIS
EM
CURSO.
UTILIZAÇÃO.
DESCABIMENTO.
SÚMULA 444/STJ.
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
ANÁLISE.
VIA
INADEQUADA.
1. Segundo a Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar
a pena-base. Sendo assim, correta a decisão agravada,
que
entendeu
inidônea
a
utilização
de
tal
fundamentação para considerar como negativa a
circunstância judicial da personalidade.
2. Em recurso especial, é inviável a análise de matéria
constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.

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3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1213165 RS 2010/0178452-4,
Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de
Julgamento: 10/12/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 19/12/2013, destaquei).
Assim, a teor do acima exposto, não se
justifica o aumento porque o recorrente apenas responde a
outros processos, acolhido, nesta parte, pleito defensivo.
Assim, retorno a pena-base ao mínimo legal
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias
agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, não se aplicou a redução
prevista no §4o, artigo 33, da Lei no 11.343/06, por adequada
fundamentação: (“O réu não faz jus à benesse do artigo 33, § 4o, da Lei
de Drogas. Conforme restou aclarado, além de possuidor de antecedente

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criminal, não há prova de que exercia à época dos fatos atividade lícita que
lhe garantisse o sustento (...)” - Fls. 387), demonstrando, claramente,
que o recorrente não é traficante ocasional, mas habituado à
atividade criminosa (“dedicação”). Importante possível considerar,
para avaliação da viabilidade ou não da benesse, mero
envolvimento em crimes, o que, acrescido à ausência de
ocupação lícita, demonstrava a conduta como meio de vida.
Ainda, verifica-se expressiva a quantidade e natureza
(diversidade) das drogas apreendidas (15 pinos plásticos contendo
cocaína, com peso de 15,52g, além de 04 invólucros plásticos contendo maconha,
com peso de 7,78g), substâncias entorpecentes que determinam a
dependência física e psíquica, circunstâncias indicando forte
entrosamento na prática do ilícito, que não admitem o benefício.
Além, obviamente, da gravidade do delito de tráfico de
entorpecentes que contribui para a desagregação da família e
da sociedade. Aliás, certamente venderia droga para centenas
de usuários, se não fosse a eficaz interferência estatal. Não
acolhido, pois, aqui também, pedido da Defesa para aplicação
do tráfico privilegiado.
Isto pois, nos presentes autos não se cuida
daquele usuário que cede parte de seu estoque pessoal de
drogas para outro usuário, que não conseguiu comprar as

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substâncias
do
traficante,
figura
esta
que
inquestionavelmente quis o legislador tratar de modo mais
brando do que em relação ao traficante ordinário. Trata-se de
traficante habitual, dedicado, que não merece “privilégios”.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial fechado, cumpre ressaltar, é
determinada pela legislação vigente, ou seja, artigo 2o, §1o,
das Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007.
Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria Constituição
Federal, no disposto no artigo 5o, XLIII, não se podendo
alegar inconstitucionalidade.
Forçoso
admitir,
entretanto,
que,
recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de Brasília,
no sentido de ser possível a imposição de regime inicial
diverso do fechado, principalmente, mas não somente, para
condenados por tráfico “privilegiado” (o que não é o caso, cumpre
ressaltar).
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento

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manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização do penitente e para a prevenção e repressão
de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o
fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade
não torna esse entendimento regra de aplicação automática
para os demais feitos.
No mais, saliento que a imposição do regime
inicial fechado se faz necessária, também, com base nos
elementos concretos do caso em análise. Nota-se expressiva
a quantidade e natureza das drogas na posse do acusado, de
maior poder de dependência e de maior risco à saúde, como
a cocaína, aspecto este relevante para a fixação de regime,
nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c. artigo 33,
§3o, do Código Penal, como perfeitamente considerado na r.
sentença.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal

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determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas
incluídas, porque mais graves, “agravantes” ou “causas de aumento de pena”),
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Portanto,
não
há
qualquer
razão
que
justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado.
Com relação à substituição da corporal por
restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, não se
trata de medida que seja adequada ao caso concreto,
inclusive pelo quantum final da sanção (artigo 44, I e III, do Código
Penal).
Ainda, apesar de o Senado Federal, nos
termos do artigo 52, Inciso X, da Constituição Federal, haver
suspendido a execução da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos”, através da Resolução no
5/12, publicada em 16 de fevereiro de 2.012, tornando

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possível a referida conversão, esta Câmara entende que a
substituição se mostra incompatível com o delito perpetrado
pelo apelante, ou seja, tráfico de entorpecentes, crime de
natureza gravíssima que vem causando intranquilidade à
população ordeira, principalmente às famílias no sentido de
desagregá-las, além de fomentar a realização de outras
infrações, de modo que não se mostra viável.
Por fim, cumpre consignar inaplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal. O regime fechado decorre, como verificado, de norma
legal ainda vigente. Por outro lado, o que se levou também
em consideração para sua fixação foi a gravidade concreta
dos fatos (quantidade
e
variedade
de
drogas,
por
exemplo),
independentemente, até, do “quantum” da sanção (artigo 33, §3o,
do Código Penal), demonstrando ser inviável outro regime que
não o mais rigoroso como forma de prevenção e repressão,
daí que irrelevante, para o caso, eventual tempo de prisão
provisória. Eventual progressão, por outro lado, deverá ser
avaliada no Juízo das Execuções, competente para tanto
(artigo 66, III, “b”, da Lei no 7.210/1984) e com condições de verificar a
presença dos requisitos legais para tanto (objetivo e subjetivo),

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não apresentados nestes autos.
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível ainda
que por maioria, a prisão depois da decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, necessidade de
manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva,
dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c.
artigo 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal. No
caso concreto, como já destacado na escolha do regime de
início de cumprimento de pena, presentes estão, ainda, as
condições para a prisão preventiva, a qual, na forma, até, do
existente na sentença, fica mantida.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para afastar o aumento
da pena-base e fixar a sanção, em definitivo, em 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mais,
mantida, a r. sentença conforme proferida, por seus jurídicos
fundamentos.

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COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR