Tribunal: TJSP
Processo: 2179874-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Decisão que acolheu parcialmente exceção de pré-executividade, para reduzir a multa imposta para 100% do valor do imposto devido, bem assim para afastar os juros de mora calculados com base na Lei Estadual no 13.918/09. Apesar da redução da multa e do recálculo dos juros de mora tendo por limite a taxa SELIC, isto não nulifica a CDA, que conserva sua

Ementa:
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Decisão que acolheu parcialmente exceção de pré-executividade, para reduzir a multa imposta para 100% do valor do imposto devido, bem assim para afastar os juros de mora calculados com base na Lei Estadual no 13.918/09. Apesar da redução da multa e do recálculo dos juros de mora tendo por limite a taxa SELIC, isto não nulifica a CDA, que conserva sua exigibilidade, certeza e liquidez. Executada-excipiente que se insurge contra o fato de não terem sido arbitrados honorários de sucumbência. Admissibilidade. Deve a Fazenda Estadual arcar com o pagamento de verba honorária advocatícia, proporcionalmente à parte em que resultou vencida. Agravo parcialmente provido, por maioria de votos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000678939
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2179874-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante R.L.L.
COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento parcial ao recurso, vencido o Segundo Juiz, que
declarará, nos termos que constarão do acórdão. De conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente, com declaração de voto) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 43.184
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2179874-13.2020.8.26.0000 Ribeirão Preto
AGRAVANTE: REDE DE LOJAS LINDA LUZ COMÉRCIO DE CALÇADOS E
ACESSÓRIOS EIRELI AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: LUCILENE APARECIDA CANELLA DE MELO
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Decisão que acolheu
parcialmente exceção de pré-executividade, para reduzir a multa
imposta para 100% do valor do imposto devido, bem assim para
afastar os juros de mora calculados com base na Lei Estadual no
13.918/09. Apesar da redução da multa e do recálculo dos juros
de mora tendo por limite a taxa SELIC, isto não nulifica a CDA,
que conserva sua exigibilidade, certeza e liquidez. Executada-
excipiente que se insurge contra o fato de não terem sido
arbitrados honorários de sucumbência. Admissibilidade. Deve a
Fazenda Estadual arcar com o pagamento de verba honorária
advocatícia, proporcionalmente à parte em que resultou vencida.
Agravo parcialmente provido, por maioria de votos.
I.
Agravo de Instrumento interposto por REDE DE
LOJAS LINDA LUZ COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS EIRELI contra R.
decisão do D. Juízo de Direito da Vara do Setor de Execuções Fiscais da Comarca de
Ribeirão Preto (proc. no 1500185-76.2015.8.26.0506), que, em Execução Fiscal movida
pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO para cobrança de débito tributário apurado
em Auto de Infração e Imposição de Multa (CDA no 1.177.137.412), acolheu parcialmente
exceção de pré-executividade deduzida pela ora agravante para determinar a redução da
multa imposta a 100% do valor do imposto devido e a aplicação da taxa SELIC quanto
aos juros de mora, mediante retificação da CDA, sem fixação de verba honorária
advocatícia.
Nas razões, pede preliminarmente a concessão da gratuidade de Justiça.
No mérito, sustenta a nulidade da CDA ao argumento de que “a inobservância dos limites
constitucionais e jurisprudenciais configura hipótese de defeito substancial no
procedimento administrativo de constituição do crédito, inexistindo mero vício ante ao
excesso deliberado, exigindo-se, portanto, a alteração do lançamento em si, sendo que
mera retificação encontra óbice no art. 146, do CTN, posto que presente modificação

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introduzida judicialmente nos critérios adotados pela autoridade administrativa no
exercício do lançamento e não mero vício.” (literal fls. 8). Por fim, afirma devidos os
honorários advocatícios ante a sucumbência parcial da Fazenda Estadual, em
conformidade com entendimento já pacificado na jurisprudência do STJ. Pede o
acolhimento do recurso, “a fim de conhecer a carência de título líquido e certo”, bem assim
“para condenar a Agravada ao ônus de sucumbência, com arbitramento e majoração de
honorários advocatícios no percentual de 20% sobre a diferença entre o valor executado e
o valor corrigido” (textual fls. 15).
Processado sem liminar (fls. 117/118), sobreveio contraminuta do agravado
(fls. 127/131). Este, em síntese, o relatório.
II.
Dá-se parcial provimento ao recurso.
Inicialmente, defere-se a gratuidade de Justiça.
A concessão de gratuidade de Justiça para pessoas jurídicas de fins
econômicos é medida de cunho excepcional. Conquanto não seja “a priori” recusável em
toda e qualquer hipótese, supõe demonstração inequívoca de condições excepcionais
aqui ausentes, mesmo a teor do quanto dispõe o artigo 98 do Código de Processo Civil
(“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de
recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem
direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”). Bem por isso, como se sabe, a presunção
de veracidade da alegação de insuficiência patrimonial (CPC, art. 99, § 3o) não se aplica
em princípio às pessoas jurídicas, que necessitam fazer prova da incapacidade financeira:
“Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que
demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais” (Súmula 481 do
Superior Tribunal de Justiça).
No caso dos autos apresentou a agravante elementos suficientes ao
deferimento da gratuidade de Justiça. Os documentos trazidos a fls. 96/97 dão conta da
inatividade da empresa, demonstração razoável de que, quando menos, há dificuldade
financeira presumida. Além disso, o benefício foi deferido em outras execuções fiscais (fls.

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98 e seguintes).
A Execução Fiscal diz respeito a débito de ICMS (CDA no 1.177.137.412). A
executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade em que alegou a nulidade
da Certidão de Dívida Ativa, haja vista a exigência de multa confiscatória e aplicação dos
juros de mora com base na Lei Estadual no 13.918/09, declarada inconstitucional.
A r. decisão agravada acolheu em parte a exceção de pré-executividade
com esteio na seguinte fundamentação (fls. 90/94):
“Vistos.
Observa-se do título executivo que os juros foram calculados na
forma
preconizada
na
Lei
13.918/09,
o
que
constitui
flagrante
inconstitucionalidade, vez que na composição dos juros moratórios os critérios
estabelecidos na Lei Estadual não pode exorbitar os adotados na correção e
atualização dos débitos fiscais federais.
A respeito, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, relativa aos
artigos 85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89 com a redação da Lei Estadual no
13.918/09, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou
da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais.
No que tange à alegação de caráter confiscatório da multa
aplicada, é pacífico o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal no sentido
de que, se o valor a ela correspondente ultrapassar o montante do tributo
cobrado, restará caracterizada a violação à norma constitucional que veda o
confisco, apesar de sua natureza jurídica distinta (artigo 150, IV da Constituição
da República):
(....)
In casu, a multa aplicada (R$9.506,00) supera o dobro do
"principal" (R$3.627,00), conforme se verifica à fls. 03, o que se revela incabível,
impondo-se a declaração de sua ilegalidade.
No mesmo sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça Paulista em
casos análogos, mesmo em sede de mandado de segurança:
(....)
Ante o exposto e considerando tudo mais que dos autos consta,
ACOLHO EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE para reconhecer o excesso de

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execução em relação à multa aplicada, limitando-a a 100% do valor do imposto e
para determinar a aplicação da taxa Selic para cálculo dos juros de mora,
afastada a aplicação da Lei Estadual no 13.918/09.
Em consequência, determino que a Fazenda Pública refaça o
cálculo do valor devido, ficando dispensada a apresentação de nova certidão de
dívida ativa, uma vez que se trata de mero erro no cálculo do tributo.
Nesse sentido:
(....)
Suspendo o curso da execução até regularização.
Apresentado o recálculo e decorrido o prazo sem pagamento do
débito, uma vez que a parte executada se encontra devidamente citada(s),
tornem conclusos para bloqueio de numerário no sistema Bacenjud.
Expeça-se o necessário.
Não há condenação nos ônus da sucumbência, por se tratar de
incidente que não extinguiu o processo, nos termos da fundamentação.
(....)
Intime-se.”
A solução adotada, com o afastamento da multa confiscatória, bem assim
dos juros de mora calculados com base na Lei Estadual no 13.918/09, não importa em
desconstituição da Certidão de Dívida Ativa, que conserva exigibilidade, certeza e
liquidez, cumprindo tão somente facultar à Fazenda Estadual a apresentação de nova
CDA expungida do excesso, certo que “é possível prosseguir a execução da parte válida da
CDA se, por meros cálculos aritméticos, for possível aferir os valores. Entendimento
consolidado no REsp 1.115.501/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010,
acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ,
AgRg no REsp 1.216.672-SC, 2a Turma, j. 19.06.2012, Rel. o Min. CASTRO MEIRA).
Quanto à fixação de honorários, assiste razão à agravante. Ainda que o
acolhimento parcial da objeção não tenha gerado a extinção da execução, deve a
Fazenda Estadual arcar com o pagamento de verba honorária advocatícia,
proporcionalmente à parte em que resultou vencida. Não apenas em razão do princípio da
causalidade, isto é, porque deu causa a que viesse a executada em Juízo para obter o
reconhecimento da confiscatoriedade da multa e da inconstitucionalidade da taxa de juros
de mora, como também porque a Fazenda continua credora das despesas processuais e

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da verba honorária relativamente à parte remanescente do crédito originalmente ajuizado.
É o entendimento pacificado da jurisprudência: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. São cabíveis honorários
advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de
escoado o prazo para pagamento voluntário a que alude o art. 475-J do CPC, que somente se
inicia após a intimação do advogado, com a baixa dos autos e a aposição do "cumpra-se"
(REsp. n.o 940.274/MS). 1.2. Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da
impugnação ao cumprimento de sentença. 1.3. Apenas no caso de acolhimento da
impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com
base no art. 20, § 4o, do CPC. 2. Recurso especial provido.” (STJ, Corte Especial, REsp
1.134.186-RS, j. 01.08.2011, Rel. o Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO sublinhou-se).
No mesmo sentido:
“EXECUÇÃO
FISCAL.
EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.
EXTINÇÃO
PARCIAL
DA
EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
CABIMENTO.
PRECEDENTES. 1. É cabível a fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-
executividade acolhida para a extinção parcial da execução. 3. Recurso especial provido.”
(REsp 1.1921.77/PR, Rel. a Mina. ELIANA CALMON, 2a Turma, j. 15.06.2010)
“TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA

ACOLHIMENTO

CONDENAÇÃO
EM
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
CABIMENTO
PRECEDENTES. 1. A agravante defende a tese de ser
incabível a fixação de honorários sucumbenciais no caso em tela, tendo em vista que a
decisão que acolheu a exceção de pré-executividade e excluiu o agravado do pólo passivo da
relação processual não extingue o feito. 2. A despeito de ser a exceção de pré-executividade
mero incidente ocorrido no processo de execução, na hipótese, o seu acolhimento para o fim
de declarar a ilegitimidade passiva ad causam dos recorrentes torna cabível a fixação de
verba honorária. 3. O entendimento desta Corte segue a orientação no sentido de que cabe a
condenação ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese em que a exceção de pré-
executividade é acolhida, ainda que não ocorra a extinção completa da execução. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no REsp 1.134.076/SP, Rel. o Min. HUMBERTO MARTINS,
2a Turma, j. 20.10.2009 g.n.)
Quanto à fixação da verba honorária, fica arbitrada no percentual mínimo do

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proveito econômico obtido pela excipiente, isto é, sobre o valor da redução dos juros de
mora, base de cálculo à qual se agrega o proveito correspondente à redução da multa
punitiva (cf. artigo 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil).
III.
Por todo o exposto, por maioria de votos, dão
parcial provimento ao Agravo.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de
julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade
de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI

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11a Câmara de Direito Público
Agravo 2179874-13.2020.8.26.0000
Procedência:
Ribeirão Preto
Segundo Juiz:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.732)
Agravante:
Rede de Lojas Linda Luz Comércio de
Calçados e Acessórios Eireli
Agravada:
Fazenda do Estado de São Paulo
VOTO DE DIVERGENTE:
1.
Adoto o relatório já lançado aos autos pelo
eminente
Relator
Des.
AROLDO
VIOTTI,
de
cujo
entendimento, neste caso, peço vênia para divergir.
2.
A r. decisão de origem, ao acolher a exceção de
pré-executividade, para que a Fazenda paulista, ora
agravada, reduza o valor da multa aplicada e exclua a
incidência da Lei 13.918/2009 (de 22-12), aplicando-se a
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia -Selic, não extinguiu o processo e tampouco
excluiu parcela do débito tributário, de modo que,
nestas circunstâncias, não se atrai a condenação da
Fazenda
pública
ao
pagamento
de
honorários

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advocatícios.
3.
Com
efeito,
assim
se
decidiu
no
STJ,
per
exemplum:
“(...) a jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que a condenação ao pagamento de
honorários advocatícios, em exceção de pré-
executividade, pressupõe a extinção, total ou
parcial, da execução, sendo descabida quando
houver o prosseguimento da execução.
(...)
1. A sucumbência, por força da exceção de pré-
executividade, pressupõe extinção total ou parcial
da
execução,
não
incidindo
quando
há
prosseguimento
da
execução
fiscal,
com
possibilidade
de
interposição
de
embargos
à
execução. (...)” (AREsp 546.224, j. 29-10-2015).
4.
Em caso símile, versando a exclusão da taxa de
juros prevista na Lei paulista 13.918/2009, e posterior à
orientação firmada na análise do Recurso especial de
1.134.186, julgado em 1o de agosto de 2011, decidiu o
STJ:
“a Corte de origem negou provimento ao recurso
por entender que não houve extinção (parcial ou
total) da execução fiscal e que 'a verba honorária
só
deverá
ser
fixada
em
exceção
de
pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a
extinção
do
feito
executivo,
ainda
que
parcialmente'.
E finalizou afirmando o seguinte (fl. 143, e-STJ):
'No caso, o acolhimento da Exceção de Pré-

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executividade não ensejou a extinção do
feito executivo fiscal, mas apenas declarou
a irregularidade na incidência da taxa de
juros praticada pela Fazenda Estadual,
prosseguindo o feito na cobrança do débito
com a adequação dos cálculos, de modo
que
são
indevidos,
nessa
hipótese,
a
condenação da excepta, ora agravada, no
pagamento de honorários advocatícios'.
A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não
destoa do entendimento pacificado nesta Corte
Superior, segundo o qual é cabível a fixação de
honorários de sucumbência quando a Exceção de
Pré-Executividade for acolhida para extinguir total
ou parcialmente a execução, em homenagem aos
princípios da causalidade e da sucumbência.”
(Resp 1.695.228, j. 17-10-2017 -o destaque não é
do original)
POSTO ISSO, meu voto nega provimento ao
recurso interposto por Rede de Lojas Linda Luz Comércio
de Calçados e Acessórios Eireli nos autos de origem
1500185-76.2015 da Vara do Setor de Execuções Fiscais
da Comarca de Ribeirão Preto.
É como voto.
Des. RICARDO DIP -segundo juiz
(mediante assinatura eletrônica)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
AROLDO MENDES VIOTTI
122FB231
8
10
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de Votos
RICARDO HENRY MARQUES DIP
1234A991
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2179874-13.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.