Tribunal: TJSP
Processo: 0010564-24.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809506
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010564-24.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante BRYAN
HENRIQUE VIANA BATISTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, deram parcial provimento ao recurso para: (i) corrigir a
capitulação contida na sentença e considerar o apelante como incurso no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; e (ii) reduzir as penas para 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; (iii) substituir
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período daquela e prestação
pecuniária correspondente a 1 (um) salário mínimo; (iv) alterar o regime inicial
para o aberto; e (v) estender todos os efeitos desta decisão ao corréu não-
apelante William Cristiano Batista, no atinente à redução das penas, nos termos
do artigo 580 do Código de Processo Penal. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recurso às Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010564-24.2018.8.26.0320 -Voto no 34.010
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Apelação Criminal com Revisão no 0010564-24.2018.8.26.0320
Comarca de Limeira
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.010
Apelação criminal
Tráfico ilícito de entorpecentes

Sentença parcialmente condenatória
Preliminar de
nulidade diante da prisão efetuada por guardas municipais
- Rejeição - Prisão em flagrante que pode ser levada a
efeito por qualquer do povo - No mérito, pretensão
voltada à absolvição por fragilidade probatória ou,
subsidiariamente, à aplicação do redutor na fração
máxima,
ao
abrandamento
do
regime
prisional,
a
substituição da pena corporal por restritivas e à redução
ou extinção da pena de multa Admissibilidade parcial
Materialidade e autoria suficientemente demonstradas

Razoável
quantidade
de
maconha
e
cocaína

Depoimentos
de
guardas
municipais
valiosos
na
elucidação dos fatos Condenação bem editada, com base
em sólido e convincente acervo probatório
Penas
básicas nos mínimos legais
Concessão do redutor na
fração máxima Por conta de o crime ser hoje classificado
como comum, cabível a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos Regime prisional alterado para o
aberto
Novel orientação do Pretório Excelso acerca da
não hediondez do “tráfico privilegiado”, que já era
seguida por esta Colenda 13a Câmara de Direito Criminal,
e agora está consolidada pela Lei no 13.964/2019, a

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permite a adoção de regime inicial mais brando para o
desconto da reprimenda, de todo mais adequado a esse
entendimento, bem como suficiente para a repressão do
delito e ressocialização do agente Redução da pena de
multa impossibilitada por ausência de previsão legal

Providência adotada pelo legislador ordinário segundo
mandado de criminalização constitucional
Preliminar
rejeitada. Recurso parcialmente provido, com extensão
dos efeitos dessa decisão ao corréu William Cristiano
Batista, nos termos do artigo 580 do Código de Processo
Penal.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Bryan Henrique Viana Batista e William Cristiano
Batista, ambos por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
foram condenados às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa, no mínimo legal, decretado o perdimento do numerário
apreendido em favor da União.
Acresce-se, ainda, que os réus foram absolvidos
da imputação prevista no artigo 35 do mesmo diploma legal, com fulcro
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado,
recorre
apenas
Bryan.
Preliminarmente, aduz estar o processo eivado de nulidade absoluta, por
ter sido a diligência realizada por guardas municipais, o que a torna ilícita

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por afronta às competências atribuídas pela Constituição Federal. No
mérito, acenando com a fragilidade probatória, pugna pela absolvição.
Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei de Drogas, no grau máximo, a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional e
a redução ou extinção da pena de multa.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. Preliminarmente, insta registrar que não
comporta acolhimento a tese de nulidade do processo devido a prisão ter
sido efetuada por guardas municipais.
Busca a combativa defesa a declaração de
nulidade absoluta, dado que os guardas municipais teriam promovido
ilicitamente a função de polícia ostensiva, maculando a observância dos
requisitos legais e constitucionais.
Tal argumentação é rasa e desprovida de
sentido, visto que, de acordo com o artigo 301 do Código de Processo
Penal, qualquer do povo pode prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito. Se qualquer do povo pode fazê-lo, evidente que um
guarda civil municipal não é incompetente para tanto.
Na
mesma
vereda,
o
posicionamento
do

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Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“1. A prisão em flagrante efetuada pela Guarda
Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das
suas atribuições constitucionais (art. 144, 8o, da
CF), constitui ato legal, em proteção à segurança
social. 2. Se a qualquer do povo é permitido prender
quem quer que esteja em flagrante delito, não há
falar em proibição ao guarda municipal de proceder à
prisão. 3. Eventual irregularidade praticada na fase
préprocessual não tem o condão de inquinar de
nulidade a ação penal, se observadas as garantias do
devido
processo
legal,
da
ampla
defesa
e
do
contraditório,
restando,
portanto,
legítima
a
sentença condenatória. (...) “1
Não bastasse essa orientação já cristalizada na
jurisprudência, há que se ter em consideração que, hodiernamente, o
guarda municipal, conquanto não seja essa essencialmente a sua função,
está autorizado por norma legal expressa a encaminhar à presença da
autoridade policial indivíduos presos em flagrante delito, consoante a
regra inscrita no artigo 5o, inciso XIV, da Lei no 13.022, de 8 de agosto
de 2014 (Estatuto Geral das Guardas Municipais).
Fica, pois, afastada a preliminar.
No
mérito,
o
recurso
comporta
parcial
provimento.

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Emerge dos autos que os réus Bryan Henrique
Viana Batista e William Cristiano Batista foram condenados pelo crime de
tráfico ilícito de substâncias entorpecentes porque, no dia 14 de junho de
2018, por volta das 18 horas, na Avenida Fausto Esteves dos Santos, no
1374, na Comarca de Limeira, agindo conjuntamente e com unidade de
desígnios, tinham em depósito 14 (catorze) porções de cocaína (5,0g) e
18 (dezoito) de maconha (21,5g), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Pois bem.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 7/10) e de exibição e apreensão (fls. 33/34), senão
também e especialmente pelos laudos de constatação prévia (fl. 45) e de
exame químico-toxicológico (fls. 221/223), que apresentaram resultados
positivos para maconha e cocaína, senão também pela prova oral
amealhada nos autos.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Silentes na peça flagrancial (fls. 9 e 10), como
lhes assegura a Carta Constitucional de 1988, os réus, em Juízo,
negaram a autoria do delito, acusando-se mutuamente.
Bryan disse que havia acabado de sair da
prisão. É usuário de maconha e foi comprar duas “buchas” dessa
substância do corréu William, momento em que a viatura apareceu e os

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abordou. Os guardas procuraram as drogas e a encontraram. Não
conhecia William. Ele disse ao interrogando que a droga era dele e que
não precisava se preocupar, pois assumiria a propriedade. Já foi
condenado por tráfico, mas teve a conduta desclassificada para uso de
entorpecente (mídia audiovisual).
William também disse que era usuário e apenas
estava no local para comprar duas “buchas” de maconha do corréu
Bryan. A viatura apareceu e abordou o interrogando e, depois, o corréu.
Conhecia Bryan de vista. Compraria a droga dele e já havia comprado
entorpecente de Bryan anteriormente, no mesmo local. Trabalha como
mototaxista (mídia audiovisual).
Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória de Bryan, de todo inverossímil, longe está de merecer
credibilidade, ao passo que a narrativa contida na incoativa encontra
segura ressonância nos elementos probatórios carreados aos autos,
máxime aqueles colhidos sob o pálio do contraditório.
Assim é que os guardas municipais Edson dos
Santos e Paulo Sérgio Caporroti narraram, de forma uníssona e
convincente, que receberam informação anônima de que dois indivíduos
praticavam o tráfico de entorpecentes no local dos fatos, fornecendo as
características físicas, vestes e tatuagem desses indivíduos. Um dos réus,
de tempos em tempos, passava de motocicleta e entregava e pegava
algo do indivíduo que estava traficando. Durante a abordagem nada de
ilícito foi localizado com os acusados, mas as características físicas dos
indivíduos eram as mesmas daqueles que estariam traficando, segundo a

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delação, inclusive a tatuagem de Bryan. William informou que teria
descido de um ônibus, mas em seus pertencentes pessoais foi localizada
quantia em dinheiro e o documento de uma motocicleta. Localizaram a
motocicleta de William e esta possuía as mesmas características
apontadas na delação anônima. Durante a diligência, receberam nova
informação apontando que as drogas ficavam escondidas na calha de
determinada residência e ali a encontraram (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os guardas municipais não tinham
motivos para incriminar o apelante, se ele não estivesse mesmo a
cometer o crime; já porque prestaram depoimentos firmes e seguros, de
modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há
prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para
desprestigiar agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a
fim de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, em relação à eficácia dos
depoimentos dos guardas municipais, enuncia a jurisprudência desta
Colenda Corte de Justiça:
"Prova testemunhal. Depoimento de policial. Eficácia:
é inadmissível contestar-se, em princípio, a validade
do depoimento de policial, pois o exercício da função
não o desmerece, nem torna suspeito seu titular,
presumindo-se que diga a verdade, como qualquer outra

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testemunha."1
“Nem se afirme também que os depoimentos dos guardas
civis não podem ser considerados, pois os agentes da
autoridade não são suspeitos ou impedidos de depor.
Suas palavras devem ser analisadas frente ao restante
das provas e, perfazendo um conjunto probatório claro
e coeso, há que se dar crédito a tais versões. E este
é o caso dos autos. Além do mais, não foi trazido a
Juízo motivo algum capaz de arranhar o crédito de
suas narrativas.”2
Ressalte-se, ainda, que Bryan não cuidou de
demonstrar, concretamente, a efetiva ocorrência da alegada falsa
incriminação dos guardas municipais, o que afasta a versão exculpatória
por ele ensaiada.
Destarte, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
comprovado..."
Vale anotar, ademais, que as substâncias
1 - Apelação Criminal no 1.041.589, Relator: Des. Evaristo dos Santos, 9a Câmara, Julgado em 26.03.1997.
2 - Apelação Criminal no 0006254-52.2011.8.26.0309, Relator: Des. Fábio Gouvêa, 10a Câmara de Direito Criminal, Julgado
em: 12.04.2012.

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entorpecentes que o apelante tinha em depósito, pela razoável
quantidade, variedade e forma de acondicionamento (18 porções de
maconha - 21,5 gramas; e 14 de cocaína - 5,0 gramas), denotam, já por
si, que se destinavam ao comércio ilícito e, pois, ao consumo de
terceiros. E isto, mesmo sem se considerar que a maconha poderia
permitir a confecção de 35 porções menores e a cocaína mais 24 (confira-
se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7 invólucros
contendo cocaína, com o peso de 1,44g.3 e 3 invólucros de maconha,
com o peso de 1,8g.)4
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substâncias entorpecentes em poder do
agente, conduz à segura conclusão de que se destinava ao comércio
ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado iterativamente a
jurisprudência.5
Não bastasse isso, nunca é demais lembrar que,
para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que estas
se destinavam ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
3 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
4 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.
5 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”6
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Bryan fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”7
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
6 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
7 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.8
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que o apelante estava mesmo com as substâncias entorpecentes com o
escopo de entregá-las à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-
las a terceiros, não só em face das delações anônimas que forneciam as
características físicas e vestimentas dos traficantes, em harmonia com as
condições pessoais dos réus, inclusive a tatuagem de Bryan, mas
também em se considerando que o local da apreensão é conhecido como
ponto de tráfico e terem sido apreendidas, além de quantia em dinheiro,
cuja origem lícita sequer foi demonstrada, as diversas porções dos
estupefacientes, cuja razoável quantidade, variedade e forma de
acondicionamento chamam a atenção para a segura ideia de destinação à
traficância.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
8 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pelo
eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões
de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no
artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, com
exceção das penas.
Estas comportam reparo.
A propósito, as penas básicas foram estabelecidas
em seus patamares mínimos, assim permanecendo, na segunda fase, uma
vez que ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.
Na etapa derradeira, era mesmo viável a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06.
Contudo, respeitado o entendimento do douto
Magistrado a quo, cabível a redução máxima prevista no tipo penal
mencionado, sobretudo porque preenchidos os requisitos exigidos pelo
dispositivo para a incidência do benefício, tais como agente primário,
possuidor de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas e
não integrante de organização criminosa, sem falar que a quantidade de
drogas apreendidas não se mostra expressiva, o que justifica a redução,
pelo privilégio, na fração de 2/3 (dois terços), de todo adequada e
proporcional ao caso dos autos.

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Como corolário, as penas ficam definitivamente
estabelecidas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Com relação à pena de multa, não há se falar
em redução, pois esta hipótese deixou de ser prevista, propositalmente,
pelo legislador, na edição do preceito secundário do tipo inscrito no artigo
33 da Lei de Drogas, devido à existência de mandado de criminalização
constitucional expresso sobre o tema. Desse modo, existe a necessidade
de tratamento mais rigoroso e severo aos cometedores de crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, imposta pelo próprio constituinte, sendo
incabível a concessão de benefício sem respaldo legal, como almejado
pela Defesa.
Lado outro, mercê do tráfico privilegiado hoje
ser classificado como comum
vale dizer, não mais equiparado a
hediondo
e da quantidade não tão expressiva dos estupefacientes,
cabível excepcionalmente a substituição da pena corporal por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo período daquela e prestação pecuniária
correspondente a 1 (um) salário mínimo.
No tocante ao regime prisional, malgrado a
vistosa gravidade concreta do crime, o entendimento hoje imperante de
que o “tráfico privilegiado” não mais se classifica como crime hediondo,
como mencionado alhures, associado à primariedade e aos bons

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antecedentes do apelante, revelam-se circunstâncias que autorizam
excepcionalmente, na espécie, optar-se pelo estabelecimento do regime
prisional inicial aberto, de todo suficiente à repreensão do crime e à
reprovabilidade da conduta.
Aliás, há decisão do Colendo Superior Tribunal
de Justiça determinando a alteração do regime prisional para o aberto ao
corréu não apelante (Habeas Corpus no 495.050/SP fls. 316/319).
Fica, pois, reconhecido ao apelante, se o caso, o
direito de pleitear benefícios no Juízo da Execução Criminal com
observância dos prazos de crime comum.
Convém corrigir a capitulação do crime pelo
qual o réu foi condenado: artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
Correta, por fim, a decretação do perdimento
em favor da União do numerário apreendido, porque oriundo do crime
perpetrado pelo apelante, em consonância com o artigo 63 da Lei no
11.343/06.
3. Pelo exposto, rejeitada a preliminar, dá-se
parcial provimento ao recurso para: (i) corrigir a capitulação contida
na sentença e considerar o apelante como incurso no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; e (ii) reduzir as penas para 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa; (iii) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de

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direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo período daquela e prestação pecuniária correspondente a 1 (um)
salário mínimo; (iv) alterar o regime inicial para o aberto; e (v) estender
todos os efeitos desta decisão ao corréu não-apelante William Cristiano
Batista, no atinente à redução das penas, nos termos do artigo 580 do
Código de Processo Penal. Consideram-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de
recurso às Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator