Tribunal: TJSP
Processo: 2134882-69.2017.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
Agravo de instrumento – Ação civil pública por atos de improbidade administrativa – Município de Barueri – Contratação de artistas para a realização de shows por meio de empresas intermediadoras, sob o argumento de que estas detinham direitos de exclusividade sobre a comercialização dos shows – Decisão agravada de recebimento da petição inicial, com determinação de citação – Admissibilidade

Ementa:
Agravo de instrumento – Ação civil pública por atos de improbidade administrativa – Município de Barueri – Contratação de artistas para a realização de shows por meio de empresas intermediadoras, sob o argumento de que estas detinham direitos de exclusividade sobre a comercialização dos shows – Decisão agravada de recebimento da petição inicial, com determinação de citação – Admissibilidade – Peças trasladadas que demonstram a razoabilidade, em tese, do referido ajuizamento – Precedentes – Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000531286
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2134882-69.2017.8.26.0000, da Comarca de Barueri, em que é agravante GETÚLIO
FOGAÇA DE AZEVEDO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 6 de julho de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2134882-69.2017.8.26.0000 - Barueri - VOTO No 27.681/20 2/7
VOTO No 27.681/20
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2134882-69.2017.8.26.0000
COMARCA: BARUERI
AGRAVANTE: GETÚLIO FOGAÇA DE AZEVEDO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: MUNICÍPIO DE BARUERI e OUTROS
Ementa: Agravo de instrumento Ação civil pública por atos de
improbidade administrativa Município de Barueri Contratação
de artistas para a realização de shows por meio de empresas
intermediadoras, sob o argumento de que estas detinham direitos
de exclusividade sobre a comercialização dos shows Decisão
agravada de recebimento da petição inicial, com determinação de
citação Admissibilidade Peças trasladadas que demonstram a
razoabilidade, em tese, do referido ajuizamento Precedentes
Desprovimento do recurso.
I Trata-se de agravo de instrumento tirado em ação civil pública
por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo, inconformado o corréu Getúlio Fogaça de Azevedo contra
a r. decisão de primeiro grau que recebeu a petição inicial em relação ao
recorrente, com determinação de citação.
Insurge-se o agravante, alegando, resumidamente: (i) a inépcia da
petição inicial, em razão da ausência de individualização das condutas, o que
impossibilitaria constatar de forma detalhada os atos praticados por cada
requerido; (ii) a atipicidade das condutas imputadas ao agravante, uma vez que
as empresas corrés efetivamente detinham exclusividade para a comercialização
dos shows contratados pela Municipalidade, de sorte que inexigível a realização
de licitação, conforme artigo 25, inciso III, da Lei no 8.666/1993; (iii) ausência
de má-fé, dolo ou culpa, essenciais à incidência dos ditames da Lei no
8.429/1992.
Denegado o efeito suspensivo ao recurso (fls.3.246/3.249), o
agravado ofertou contraminuta (fls.3.255/3.267).
Por fim, a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls.3.271/3.272).

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É o relatório.
II O agravo, “data venia”, não merece acolhimento.
Primeiramente, e ao contrário do sustentado pelo agravante, não há
que se cogitar de inépcia da petição inicial, uma vez que as condutas a ele
imputadas encontram-se devidamente individualizadas na referida peça.
Com efeito, segundo se depreende do relato elaborado pelo
Ministério Público, o então Prefeito do Município de Barueri, Rubens Furlan, em
conjunto com o agravante, na qualidade de Secretário Municipal de Cultura e
Turismo, autorizaram a contratação direta pelo Município de Barueri das
empresas correqueridas, a fim de que estas contratassem cantores populares para
a realização de shows nos anos de 2009, 2010 e 2011.
Referidas corrés, contudo, não efetivamente detentoras de direitos
de exclusividade sobre os artistas em questão, tratando-se, na verdade, de meras
intermediárias que possuíam exclusividade somente para a apresentação do
artista em data, local e hora específicos, sem vinculação à imagem e som dos
referidos artistas.
Ou seja, segundo o argumento desenvolvido pelo “Parquet”, a
inviabilidade de competição não existia previamente ao desejo do Município de
oferecer shows dos artistas efetivamente contratados. Tratou-se, na verdade, de
inviabilidade posterior, forjada
por meio da obtenção de “cartas de
exclusividade” em relação ao dia e local de interesse da Administração com o
intuito de viabilizar e justificar uma contratação que deveria efetivamente se
submeter à regra geral, qual seja, realização da licitação.
O agravante, por sua vez, juntamente com o então Prefeito,
concordavam “(...) com as cartas propostas apresentadas unilateralmente,
autorizavam a contratação e a dotação orçamentária, celebrando, em seguida, o
contrato administrativo com a empresa escolhida para ser a produtora do
evento, que, repise-se, era selecionada livremente por eles, sem prévia licitação
pública.” (fls. 51/52)
Além disso, a exordial da ação de improbidade imputa ao agravante
as seguintes condutas:

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“Pondere-se que, nos procedimentos de inexigibilidade de
licitação (anexos ao IC), os agentes públicos e empresas requeridas também
descumpriram os princípios constitucionais e legais de impessoalidade,
publicidade e transparência na administração pública.
Isto porque, os documentos juntados no procedimento de
inexigibilidade não permitiram analisar o destino dado ao dinheiro público
repassado por intermédio de contratos.
Melhor dizendo, os agentes públicos e empresas contratadas
arrolaram de forma genérica os serviços nos contratos celebrados, sem
descrição minuciosa de suas especificações e, com o preço cobrado por cada
um deles, provocando verdadeira confusão de valores, de forma a “camuflar”
os valores abusivos praticados pelas intermediárias escolhidas livremente pelo
prefeito RUBENS FURLAN e o secretário municipal GETÚLIO FOGAÇA
DE AZEVEDO.
Aliás, as investigações demonstram que apenas parte dos
valores pagos pelo Município de Barueri/SP às produtoras intermediárias
foram destinadas ao pagamento dos artistas, seja diretamente ou por agente
exclusivo. (fls. 61/62 grifos no original).
E ainda:
“Visando interromper esta situação inaceitável, o Ministério
Público do Estado de São Paulo, por este Promotor de Justiça, expediu
recomendação ao Município de Barueri para que passasse a licitar os eventos
musicais a serem contratados, a qual foi acatada em parte, mas, por óbvio,
não teve o condão de afastar os atos de improbidade administrativa
praticados anteriormente (fls. 511/515 e 533/534).
Acatada em parte, pois o prefeito RUBENS FURLAN e o
secretário municipal GETÚLIO FOGAÇA DE AZEVEDO, um mês depois,
descumprindo o decreto municipal subscrito pelo primeiro (no 7.199/11 fls.
533/534), voltaram a celebrar contrato diretamente com a produtora
FERNANDO PENA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA. para realização de
grande evento religioso nas dependências da Arena Barueri, pelo valor de R$
200.000,00, sem o necessário procedimento licitatório (...).” (fls. 64/65
grifos no original)
Em suma, tem-se que as condutas imputadas ao corréu/agravante,
assim delineadas, amoldam-se aos artigos, ao menos em tese, àquelas descritas
nos artigos 9o, inciso XI, 10, incisos I, II, V, VIII, X, XII, e 11, incisos I e II, da
Lei no 8.429/1992, tanto do ponto de vista formal, quanto no que diz respeito ao

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elemento subjetivo (dolo, má-fé e/ou culpa), a justificar, portanto, o recebimento
da petição inicial.
Neste ponto, cumpre observar que o indeferimento da peça inicial
de uma ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa somente
se justifica quando o magistrado estiver convencido da inexistência do ato, da
improcedência da ação ou da inadequação da via leita, nos termos do artigo 17,
§§ 7o e 8o, da Lei 8.429/92. Do contrário, deve o juiz determinar o
prosseguimento da ação.
Afinal, trata-se de decisão que leva em conta o princípio “in dubio
pro societate”, ou seja, para não se coartar, de forma perigosa, a possibilidade de
êxito de a coautora comprovar, durante o processo, os fatos alegados na referida
peça, por prevalecer, em tese, o interesse público ou coletivo em relação ao
particular.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 17, § 8o, DA LEI No
8.429/1992. INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATOS DE IMPROBIDADE.
PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE.
1. A jurisprudência desta Corte tem asseverado que "é suficiente a
demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e
autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao
princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do
interesse público" (REsp 1.197.406/MS, Rela. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 22/8/2013).
2. Como deflui da expressa dicção do § 8o do art. 17 da Lei no 8.429/92,
somente será possível a pronta rejeição da ação, pelo magistrado, caso resulte
convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação
ou da inadequação da via eleita.
3. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no AREsp
952.487/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 02/08/2018, DJe 18/09/2018)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
QUESTÃO
FÁTICA
BEM
DELIMITADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AFASTAMENTO DA SÚMULA
7. PETIÇÃO INICIAL COM A DESCRIÇÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE

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ATO ÍMPROBO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE.
REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL QUE IMPLICA EM VIOLAÇÃO AO ART.
17, §8o, DA LEI 8.429/92. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA PRÁTICA DO
ATO ÍMPROBO NA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
I - Trata-se de ação civil pública cuja petição inicial imputou ao recorrido,
então Presidente da Câmara Municipal de Petrópolis, a prática de ato de
improbidade administrativa em função de peças publicitárias destinadas para
fins diversos de divulgação de atos, programas, obras, serviços ou mesmo
campanhas do Poder Legislativo, sem revelar qualquer caráter educativo,
informativo ou de orientação social em seu bojo.
II - Delimitação, no acórdão recorrido, da questão fática que serviu de
fundamento para a propositura da ação civil pública por improbidade
administrativa. Afastamento da Súmula 7 como óbice para o conhecimento do
recurso especial.
III - Na petição inicial, deixou-se claro que o recorrido teve motivação política
e intuito de promoção pessoal e, por isso, houve dolo em conduta que
supostamente violou os princípios da finalidade, da legalidade e da
moralidade administrativa e se enquadra no art. 11, caput e I, da Lei 8.429/92.
IV - A presença dos indícios da prática de ato de improbidade administrativa
determina o recebimento da petição inicial em face, inclusive, do princípio do
in dubio pro societate que se aplica nessa fase precessual para conferir maior
proteção ao interesse público. Precedente: AgInt nos EDcl no REsp
1596890/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 3/4/2018, DJe 24/5/2018.
V - No curso do processo e somente após a fase de instrução é que se poderá
concluir pela efetiva presença ou não do elemento volitivo necessário para o
reconhecimento da prática do ato ímprobo imputado ao recorrido.
Precedentes: AgInt no REsp 1614538/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017 e
REsp 1192758/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/
Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
4/9/2014, DJe 15/10/2014.
VI - Considera-se indevida, assim, a rejeição da petição inicial pelo juízo de
primeiro grau e a confirmação dessa rejeição pelo Tribunal de origem, por
violação ao art. 17, §8o, da Lei 8.429/92.
VII - Agravo interno provido.” (AgInt no REsp 1606709/RJ, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/06/2018, DJe 22/06/2018)
No mais, nesta fase de cognição sumária, afigura-se inviável maior
digressão sobre o direito invocado, tendo em vista que se está diante de demanda

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complexa, cuja resolução demanda dilação probatória, notadamente quanto ao
elemento subjetivo caracterizador da conduta ilícita imputada ao agravante, o
que só será possível mediante o devido processo legal, não comportando
apreciação neste procedimento.
Deste modo, em consonância com o decidido em primeira instância,
o caso era mesmo de recebimento da petição inicial, até porque o
prosseguimento da demanda não caracteriza, por si só, “periculum in mora”, nem
situação de dano irreparável ou de difícil reparação.
III Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator