Tribunal: TJSP
Processo: 1018761-29.2018.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Costa Netto
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE – Negativa de cobertura de exame "Oncotype DX" prescrito à autora em virtude de carcinoma de mama - Obrigatoriedade de cobertura do exame - Súmula 96 do TJSP - Questão que se submete aos ditames do CDC - Observância dos princípios da boa-fé objetiva e equilíbrio contratual - Argumento de que o procedimento não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não

Ementa:
APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE – Negativa de cobertura de exame "Oncotype DX" prescrito à autora em virtude de carcinoma de mama - Obrigatoriedade de cobertura do exame - Súmula 96 do TJSP - Questão que se submete aos ditames do CDC - Observância dos princípios da boa-fé objetiva e equilíbrio contratual - Argumento de que o procedimento não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não tem o condão de impedir a cobertura pretendida.
DANOS MORAIS – Inocorrência - Inadimplemento contratual que não enseja danos morais indenizáveis - Mero aborrecimento cotidiano.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Sucumbência recíproca reconhecida – Ônus sucumbenciais repartidos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000813322
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018761-29.2018.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A, é apelada ROSA MARY DE ANTONIO
VIEIRA BORGES.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente a advogada Dra. Juliana de Deus Vieira
Borges.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ALCIDES (Presidente sem voto), ALEXANDRE MARCONDES E ANA
MARIA BALDY.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
COSTA NETTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018761-29.2018.8.26.0003 -Voto no 9867
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Apelação Cível no 1018761-29.2018.8.26.0003
Apelante: Sul América Serviços de Saúde S/A
Apelado: Rosa Mary de Antonio Vieira Borges
Comarca: São Paulo
Voto no 9867
APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE
Negativa de
cobertura de exame “Oncotype DX” prescrito à autora em
virtude de carcinoma de mama - Obrigatoriedade de
cobertura do exame - Súmula 96 do TJSP - Questão que se
submete aos ditames do CDC - Observância dos princípios
da boa-fé objetiva e equilíbrio contratual - Argumento de
que o procedimento não está previsto no rol da Agência
Nacional de Saúde (ANS) não tem o condão de impedir a
cobertura pretendida.
DANOS MORAIS
Inocorrência - Inadimplemento
contratual que não enseja danos morais indenizáveis - Mero
aborrecimento cotidiano.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS

Sucumbência
recíproca reconhecida Ônus sucumbenciais repartidos
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
r. Sentença de fls. 265/268, que acolheu o pedido inicial, confirmou a
tutela antecipada e condenou a ré no pagamento de R$ 5.000,00
atualizados pela tabela prática do TJSP a partir da sentença (STJ,
Súmula 362), acrescido de juros moratórios de 1% ao mês contados
da citação, mais reembolso das custas e despesas processuais e
pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00.
Irresignada recorre a ré (fls. 270/286) pugnando pela
improcedência da ação. Sustenta que não há obrigatoriedade no
custeio do procedimento pretendido na inicial, posto que não
preenchidos
os
requisitos
das
Diretrizes
de
Utilização
(DUT)
estabelecidos pela ANS; que, segundo a DUT 110 não há cobertura
do exame requerido pela apelada; que, segundo as diretrizes da

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ANS, tais exames devem ser solicitados por um geneticista clínico, o
que não foi o caso. Afirma que a Lei 9656/98 não obriga a
seguradora a autorizar o procedimento pretendido, pois essa
modalidade não consta no Rol de Procedimentos do CONSU (RN no
428/2017 da ANS); no contrato firmado entre as partes, na cláusula 6
e 6.19, há expressa exclusão contratual de cobertura do exame.
Sustenta que não há que se falar no dever de custeio de
procedimentos que fogem a cobertura contratual, tampouco alegar
abusividade
na
limitação
de
cobertura
de
procedimentos
específicos, quando tais limitações estiverem em total consonância
com a legislação vigente, bem como com a regulamentação
exarada pela ANS. Por fim, nega a ocorrência de danos morais, pois
ausentes os pressupostos para o dever de indenizar, já que não
houve ato ilícito, não houve prejuízo e, muito menos, nexo causal.
Caso mantida a condenação nos danos morais, pugna pela
redução de seu valor.
Contrarrazões às fls. 292/303.
É o relatório.
Consta dos autos que a autora é portadora de câncer
consistente em carcinoma de mama, razão pela qual seu médico
lhe prescreveu o exame “Oncotype DX”. Diante da negativa da
operadora de seu plano de saúde na cobertura do procedimento,
sob o argumento de não constar do rol de coberturas obrigatórias
da ANS, a autora foi obrigada a ajuizar a presente demanda para
garantir seu tratamento. A ação de obrigação de fazer foi julgada
procedente, sendo reconhecida a obrigatoriedade no custeio do
exame e pagamento de indenização por danos morais.
Deve a r. sentença ser mantida parcialmente.

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É entendimento pacificado desta Corte, a teor da
Súmula 96, que “havendo expressa indicação médica de exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a
negativa de cobertura do procedimento”.
Trata-se
de
entendimento
consolidado
sobre a
repetitiva e frágil tese de exclusão de custeio dos procedimentos e
exames não previstos no rol de coberturas obrigatórias da ANS
Agência Nacional de Saúde. As prescrições da ANS são atos
infralegais, subordinando-se às disposições da Lei n. 9.656/98 e o
Código de Defesa do Consumidor.
Recente precedente do Superior Tribunal de Justiça
voltou a reafirmar que nos “termos da jurisprudência pacífica desta
Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente
exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva,
fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja
necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
Aplicação do princípio da função social do contrato” (AgInt no REsp
1829583 / SP, Rel Min. Paulo /Sanseverino, j. 22/06/2020).
Considerando que a lei regulamentadora dos planos
de assistência à saúde não prevê exclusão de cobertura para o
tratamento em questão, inviável proceder à exclusão contratual não
prevista em lei.
Ademais,
a
exclusão
genérica
de
cobertura
contratual viola o Código de Defesa do Consumidor, lei aplicável ao
caso dada a relação de consumo existente entre as partes, a
despeito do que sustenta a ré.
Mesmo no regime do direito comum, os princípios
maiores da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual afastam as

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cláusulas excessivamente onerosas, ou das quais não teve exata
ciência uma das partes. A simples dúvida sobre o alcance da
cláusula de exclusão já favorece o segurado.
De outra parte, admitir a tese da apelante significaria
dizer, ademais, que em poucos anos dezenas ou centenas de novas
técnicas estariam excluídas de cobertura contratual, em manifesto
detrimento dos segurados.
Afinal, entre a aceitação de novos procedimentos
pela comunidade científica médica e os demorados trâmites
administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a
descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente que não
pode um catálogo de natureza administrativa contemplar todos os
avanços da ciência, muito menos esgotar todas as moléstias e seus
meios curativos usados com base científica.
Por isso, a pretendida exclusão do custeio do exame
somente seria acolhida se houvesse manifesto descompasso entre a
moléstia e o procedimento, o que não é o caso. No mais, evidente
que não cabe à ré analisar o cabimento do exame, se prescrito pelo
profissional que acompanha o autor.
Por essas razões, inadmissível a negativa de cobertura
do teste solicitado pelo beneficiário do plano.
Esse o entendimento deste E. Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. Obrigação de fazer. Prescrição médica
para realização de exame (Oncotype DX). Cobertura
negada ao argumento de que o exame não consta no rol
da ANS. Inadmissibilidade. Rol que não é taxativo.
Beneficiária do plano de saúde, cujo contrato prevê a
cobertura da moléstia, a autora-apelada faz jus ao custeio

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do tratamento da doença, não podendo ser privada de
usufruir dos avanços da medicina sob pena de violação às
cláusulas contratuais. Aplicação das Súmulas 95, 96 e 102,
do
Egrégio
TJSP.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido. (TJSP;
Apelação
Cível
1057671-
91.2019.8.26.0100; Relator (a): José Eduardo Marcondes
Machado; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado;
Foro Central Cível - 32a Vara Cível; Data do Julgamento:
10/08/2020; Data de Registro: 10/08/2020)
PLANO DE SAÚDE. Ação cominatória. Negativa de
cobertura de exame "Oncotype DX" prescrito à autora em
virtude de carcinoma de mama. Obrigatoriedade de
cobertura do exame. Súmula 96 do TJSP. Questão que se
submete aos ditames do CDC. Observância dos princípios
da boa-fé objetiva e equilíbrio contratual. Argumento de
que o procedimento não está previsto no rol da Agência
Nacional de Saúde (ANS) não tem o condão de impedir a
cobertura pretendida. Dano moral configurado. Ofensa a
bem juridicamente tutelado, de caráter extrapatrimonial.
Manutenção do quantum indenizatório. Sentença mantida.
Recurso
improvido. (TJSP;
Apelação
Cível
1001177-12.2019.8.26.0100; Relator (a): Francisco Loureiro;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 35a Vara Cível; Data do Julgamento: 12/08/2020;
Data de Registro: 12/08/2020)
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA
ANTECEDENTE
Plano
de
saúde.
Autora
portadora de carcinoma de mama. Necessidade de
realização
de
exame
importante
na
adoção
do
tratamento correto. Sentença de procedência. Negativa

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de cobertura, sob alegação de não há cobertura
contratual para o exame pretendido pela autora, mesmo
porque tal exame não possui previsão no rol de
procedimento da ANS, sendo legítima a negativa de
cobertura. Afirma inexistir danos morais indenizáveis.
Inadmissibilidade. Contrato que prevê o tratamento da
doença. Providência, ademais, que se mostrou necessária,
diante da gravidade do quadro de saúde apresentado
pela autora. Exclusão invocada pela operadora do plano
de saúde que contraria a finalidade do contrato. Critério
que é exclusivamente médico. Sentença que, todavia,
merece
parcial
modificação
no
que
se
refere
à
indenização por danos morais fixada, tendo em vista que
não se aplica à espécie. Sucumbência que continua
inteiramente a cargo da ré em respeito ao princípio da
causalidade.
Recurso
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1037565-14.2019.8.26.0002;
Relator
(a): Fábio Quadros; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 14a Vara Cível;
Data do Julgamento: 11/05/2020; Data de Registro:
11/05/2020)
No entanto, não há que se falar em indenização por
danos morais.
A negativa da apelante não foi apta a causar abalo
psíquico ou ofensa a direitos de personalidade, não configurando
danos morais.
Embora a apelada tenha comprovado a indicação
médica para a realização do exame e a negativa da apelante para
tanto, tal fato se baseou em contrato firmado entre as partes, além

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de não haver comprovação de que a aludida negativa ocasionou
piora no estado de saúde da autora.
O descumprimento contratual não gera, por si só, o
dano moral. São necessários fatos que se revistam de tal gravidade
que superem o mero aborrecimento, que exorbitem a normalidade.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE.
MANUTENÇÃO EM PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS.
INOCORRÊNCIA. 1. Constitui dano moral apenas a dor, o
vexame, o sofrimento ou a humilhação que, exorbitando a
normalidade, afetem profundamente o comportamento
psicológico
do
individuo,
causando-lhe
aflições,
desequilíbrio e angústia. Caso em que não se evidenciou
abalo moral advindo dos acontecimentos. 2. Verba
honorária que se mostra fixada em atenção aos ditames
dos §§ 3o e 4o do art. 20 do CPC, não se olvidando, ainda,
ter havido decaimento recíproco das partes. Manutenção
da fixação. APELO DESPROVIDO. A parte agravante alega
violação aos artigos 186 e 944 do CC e 10 da Lei 10.741/03.
Sustenta que a exclusão unilateral indevida do plano de
saúde, uma vez que tem direito a manutenção de
cobertura assistencial da mesma forma quando da
vigência do contrato de trabalho do seu marido, configura
dano moral indenizável. Assim delimitada a controvérsia,
passo a decidir. A partir da análise do conjunto fático-
probatório dos autos, observo que o Tribunal de origem
assim consignou (e-STJ fl. 301/302): Sobreveio sentença de
parcial procedência, reconhecendo o direito da autora à
manutenção no plano, mas afastado a pretensão de

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reparação de danos morais. Relativamente ao pleito de
indenização
por
danos
morais,
entendo
que
a
demandante não produziu prova concreta a respeito. Não
se tratando de dano in re ipsa, cabia-lhe demonstrar o
dano alegado, na forma do art. 333, I, do CPC, obrigação
da qual não se desincumbiu. Registre-se que em réplica,
pugnou pelo julgamento antecipado da lide (fl. 121). (...) A
situação vivenciada pela autora, embora desagradável,
não caracteriza lesão moral indenizável, mas sim a
ocorrência de um mero dissabor, eis que não violados os
direitos de personalidade, tais como sua honra, dignidade,
intimidade e vida. O entendimento deste Tribunal é no
sentido de que o descumprimento contratual não implica
em dano moral indenizável. Verifica-se, portanto, que rever
a conclusão a que chegou o acórdão recorrido ensejaria o
reexame
do
conjunto
fático-probatório
dos
autos,
procedimento vedado em sede de recurso especial a teor
do enunciado 7 da Súmula do STJ. Além disso, verifico que
a autora não combateu o fundamento de que não
produziu prova concreta do dano moral sofrido, o que atrai
a incidência da Súmula 283 do STF. Em face do exposto,
nego provimento ao agravo. Publique-se. Intimemse.”
(AREsp 650610, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, j.21 de
maio de 2015).
Ainda nesse sentido: “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C.
INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. Plano de
saúde. Negativa de cobertura do tratamento do réu, sob a
alegação de se tratar de medicamento importado.
Sentença de parcial procedência. Apela o autor, insistindo
no dano moral, sugerindo o valor de R$ 5.000,00. Apela a
também Unimed, alegando que a assistência ilimitada à

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saúde compete ao Estado. O tratamento pretendido, com
medicamento importado, carece de cobertura pelo plano
de saúde; há de se observar, no caso, a ocorrência de ato
jurídico perfeito. Descabimento. Negativa do Plano de
Saúde
em
autorizar
o
procedimento
denominado
"LUCENTIS, com injeção intravítrea do medicamento", em
razão de um quadro de "degeneração macular relativa à
idade". Descabimento. Justificativa médica adequada e
suficiente. Valor a ser coberto pela prestadora de serviços.
Dano moral. Não se nega o desconforto ao qual foi
submetido, mas ausentes os requisitos caracterizadores da
responsabilidade civil, uma vez que a negativa da ré se
deu com base no contrato e, que não enseja a convicção
de ato ilícito indenizável como dano moral. Circunstância
específica que impede a compensação extrapatrimonial.
Recursos
improvidos.
(Apelação
no
1011417-20.2015.8.26.0482; Relator: James Siano; 5a Câmara
de Direito Privado; Data do julgamento: 14/06/2016; Data
de registro: 15/06/2016) (g.n.)
Assim, não há que se falar em indenização por danos
morais.
Em razão da sucumbência recíproca (CPC, caput do
art. 86), as custas e despesas processuais devem ser rateadas entre
as partes em proporções iguais; devendo cada qual suportar a
condenação ao pagamento de 10% sobre o valor da causa para
seus respectivos patronos (CPC2015, art. 85, caput e § 2o).
Daí, por que se dá parcial provimento ao recurso.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
Relator