Tribunal: TJSP
Processo: 1500206-47.2020.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Fixação da pena abaixo do mínimo legal – Atenuante da confissão espontânea reconhecida – Reprimenda mantida no mínimo – Súmula 231/STJ – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração redimensionada – Recurso provido para este fim.

Substituição da pena privativa de

Ementa:
Fixação da pena abaixo do mínimo legal – Atenuante da confissão espontânea reconhecida – Reprimenda mantida no mínimo – Súmula 231/STJ – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração redimensionada – Recurso provido para este fim.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Possibilidade – Requisitos do artigo 44 do Código Penal preenchidos – Recurso provido para este fim.

Regime menos gravoso – Possibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial aberto adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso provido para este fim.

Aplicação da detração penal – Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500206-47.2020.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante
FRANCISCO VANDERLEI RODRIGUES TEIXEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para um ano e oito meses de reclusão, em regime
aberto, e pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas, substituída a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos estabelecidos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500206-47.2020.8.26.0548 -Voto no 1969
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500206-47.2020.8.26.0548 1a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE CAMPINAS
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: FRANCISCO VANDERLEI RODRIGUES TEIXEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Fixação da pena abaixo do mínimo legal Atenuante da
confissão espontânea reconhecida Reprimenda mantida no
mínimo Súmula 231/STJ Recurso não provido.
Tráfico privilegiado
Redutor em fração máxima

Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade
de droga apreendida Fração redimensionada Recurso
provido para este fim.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Possibilidade Requisitos do artigo 44 do Código
Penal preenchidos Recurso provido para este fim.
Regime menos gravoso
Possibilidade
Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial aberto adequado à gravidade concreta do
delito e às circunstâncias pessoais do agente
Recurso
provido para este fim.
Aplicação da detração penal Matéria afeta ao Juízo das
Execuções Criminais Recurso não provido.
VOTO No 1969

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Apelação Criminal no 1500206-47.2020.8.26.0548 -Voto no 1969
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FRANCISCO
VANDERLEI
RODRIGUES TEIXEIRA foi condenado como incurso no artigo 33
“caput” da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de dois anos e seis meses
de reclusão e pagamento de duzentas e cinquenta diárias mínimas, em
regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 116/120, cujo
relatório adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear o reconhecimento das atenuantes e, consequentemente,
redução da reprimenda aquém do mínimo legal, o reconhecimento do
tráfico privilegiado em seu patamar máximo, a fixação do regime aberto,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e,
por fim, a aplicação da detração penal (fls. 176/185).
Contrarrazões de fls. 191/200.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 235/239).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os
elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.

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Segundo consta, no dia 23 de
janeiro de 2020, por volta das 02h00, na residência situada na Rua
Valdir Santos de Oliveira, no 71, Vila Padre Anchieta, na cidade e
Comarca de Campinas, o apelante mantinha em depósito, para
inequívocos fins de entrega ao consumo de terceiros, e vendia, 18
invólucros plásticos contendo “crack”, com peso líquido de 11,8g, 39
invólucros plásticos contendo maconha, com peso líquido de 28,1g, 17
invólucros plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 8,9g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 09/11, laudo de constatação de fls. 14/16 e
laudo químico-toxicológico de fls. 53/55.
A autoria também é incontroversa.
Verifica-se que a Defesa se insurge
exclusivamente quanto à dosimetria da pena, demonstrando a
conformidade com o édito condenatório no tocante ao mérito.
Com efeito, a prova material, bem
como a prova oral colhida sob o crivo do contraditório, foram aptas a
lastrear um decreto de rigor.
Desta forma, ausente qualquer tipo
de matéria a ensejar a manifestação desta Corte, ex-officio, passa-se à

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análise do pleito requerido pela Defesa, nos termos do artigo 599 do
Código de Processo Penal.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade e diversidade das substâncias, 18 invólucros plásticos
contendo “crack”, com peso líquido de 11,8g, 39 invólucros plásticos
contendo maconha, com peso líquido de 28,1g, 17 invólucros plásticos
contendo cocaína, com peso líquido de 8,9g revelam que o apelante
tinha a disposição substâncias em diversidades para o atendimento dos
compradores/usuários.
Portanto,
em
atenção
às
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da
Lei 11.343/06, a pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, ou
seja, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no
patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria,
somente reconhecida a atenuante da confissão espontânea, eis que não
há previsão legal para a atenuante genérica pleiteada.

Entretanto, não assiste razão à
Defesa quanto à redução da pena aquém do mínimo, conforme
inteligência da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e
entendimento pacificado da mesma Corte.

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6
O Juízo sentenciante procedeu a
devida individualização da pena e atendeu tanto o princípio da
legalidade, como da igualdade, de forma que não se faz necessária
revisão.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE
DROGAS.
SEGUNDA
FASE
DA
DOSIMETRIA.
SÚMULA
231
DO
STJ.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Embora o recorrente possuísse menos de 21
anos na data dos fatos e não obstante haja
confessado a prática do delito, não há como a
sua reprimenda ser reduzida na segunda fase
da dosimetria, em razão de a sua pena-base já
haver sido estabelecida no mínimo legal.
Inteligência da Súmula n. 231 do STJ.
Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1895013/MS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020).

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
PENAL.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 65, III, "D".
SÚMULA 231/STJ. REGIME FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
O posicionamento perfilhado pelo Tribunal de
origem
está
em
consonância
com
o
entendimento pacificado nesta Corte, conforme
o teor da Súmula 231/STJ, in litteris: "a
incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal."
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1265201/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 25/09/2018, DJe 03/10/2018).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO

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STJ.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não
cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a
justificar a concessão da ordem de ofício.
2. A individualização da pena, como atividade
discricionária do julgador, está sujeita à
revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade
ou
teratologia,
quando
não
observados os parâmetros legais estabelecidos
ou o princípio da proporcionalidade, o que não
é o caso dos autos.
3. Hipótese em que o Tribunal de origem
procedeu corretamente à dosimetria da pena,
mantendo a reprimenda no mínimo legalmente
previstos
(5
anos),
ao
reconhecer
as
circunstâncias atenuantes, nos termos da
Súmula 231 do STJ, que estabelece que "a
incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do

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mínimo legal".
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 288.697/MS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
14/06/2016, DJe 21/06/2016).
Faz jus à incidência da minorante
prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que
tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que
não se dedique às atividades criminosas ou integre organização
criminosa.
Portanto,
fica
a
reprimenda
reduzida em dois terços, porque primário, portador de bons antecedentes
diminuta quantidade de entorpecente apreendido, e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se utilize da
narcotraficância como meio de vida, ou seja, um ano e oito meses de
reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito.
Nesse sentido:

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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
CORRETO
AFASTAMENTO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para
se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem
servir para a modulação de tal índice ou até
mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do
agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP,
Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro

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Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação

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do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime

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prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
Observados
os
mais
recentes
julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o julgamento do HC
596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, pela sexta turma
do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação de regime aberto para o
tráfico privilegiado, nos seguintes termos:
“Quanto ao regime inicial para o cumprimento
da pena, é clara e reiterada a dicção de
enunciados
sumulares
dos
Tribunais
Superiores, segundo os quais "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" (Sum. 718
do STF), "A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea"
(Sum.
719
do
STF)
e
"É
vedado
o
estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade do
delito" (Sum. 440 do STJ)”

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(...)
“Deveras, não condiz com a racionalidade
punitiva, ínsita a um Estado Democrático de
Direito, que a todo e qualquer autor de tráfico
de drogas se imponha o cumprimento de sua
pena em estabelecimento penal, em regime
fechado, e sem direito a qualquer alternativa
punitiva, mesmo se todas as circunstâncias
judiciais e legais sejam reconhecidas a seu
favor
(quantidade
pequena
de
droga,
primariedade e bons antecedentes do agente,
além
de
não
demonstração
de
seu
envolvimento em atividade ou organização
criminosa)”.
Portanto,
o
desconto
da
reprimenda deverá ser realizado em regime aberto, em total
conformidade com o último julgado citado acima, que condiciona a
fixação de tal regime ao tráfico privilegiado, quando este for, entre
outros requisitos, de pequena quantidade de droga, como no caso
vertente.
Destarte, faz jus a substituição
prevista no artigo 44 do Código Penal, pelo prazo da carcerária, devendo
no período prestar serviços à comunidade ou a entidades públicas, a teor
e com verificação a cargo do Juízo das Execuções Criminais, sem
prejuízo do pagamento de outras dez diárias mínimas.

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15
Por fim, quanto ao tempo de prisão
cautelar, não se ignora o disposto no 387, §2o do Código de Processo
Penal, contudo, entende-se que, no caso em tela, a detração penal deve
ser analisada no Juízo da Execução, por ser o que apresenta melhores
condições de avaliar a possibilidade de fixação de regime mais brando,
ante a ausência de elementos para a apreciação dos requisitos subjetivos
necessários nos autos do processo de conhecimento.
Registre-se:
"Esta Corte Superior de Justiça, possui
entendimento no sentido de que se estiverem
ausentes, nos autos, os elementos necessários à
aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo
das Execuções examinar se o tempo de prisão
cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando (Precedentes). II - Na
hipótese, o Tribunal de origem ao julgar o
recurso de apelação, em consonância com o
entendimento desta Corte, reconheceu que a
detração, já que não aplicada pelo juiz
sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada
pelo juízo das execuções, porquanto este tem,
de fato, mais elementos para avaliar a
possibilidade
do
recorrente
iniciar
o

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cumprimento da pena em regime mais brando,
considerando o tempo de prisão cautelar.
Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg
no REsp 1733132/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
03/05/2018, DJe 09/05/2018).
Ante ao exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas, substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos supra.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR