Tribunal: TJSP
Processo: 1022886-35.2016.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
RESTITUIÇÃO DE VALORES - Partes que celebraram contrato de compra e venda com alienação fiduciária em garantia - Autores, compradores, que postularam a resilição extrajudicial, com o que concordou a ré - Partes que firmaram escritura pública de dação em pagamento, tendo os compradores dado o imóvel para pagamento da dívida em aberto, procedendo a vendedora, ora ré, à restituição de valores, que

Ementa:
RESTITUIÇÃO DE VALORES - Partes que celebraram contrato de compra e venda com alienação fiduciária em garantia - Autores, compradores, que postularam a resilição extrajudicial, com o que concordou a ré - Partes que firmaram escritura pública de dação em pagamento, tendo os compradores dado o imóvel para pagamento da dívida em aberto, procedendo a vendedora, ora ré, à restituição de valores, que os autores reputam como ínfimos - Sentença de parcial procedência, para determinar a restituição do equivalente a 80% do total pago - Necessidade de reforma - Autores que não negaram a existência de dívida em aberto na ocasião em postularam a resilição extrajudicial - Eventual direito ao imóvel que pode ser dado em pagamento da dívida, evitando com isso, a aplicação do art. 27 da Lei no 9.514/97, que estabelece os procedimentos para a realização dos leilões - Inexistência de abusividade, vez que cumpridos os termos da legislação aplicável à relação jurídica entre as partes - Pedido inicial improcedente, com inversão do ônus da sucumbência - RECURSO DA RÉ PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000884231
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1022886-35.2016.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em
que é apelante CONSTRUTORA CORDOBA LTDA, são apelados
TAKASHI MIYASE e CÉLIA REGINA DE OLIVEIRA PASQUINI.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto),
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 5635
Apelação n. 1022886-35.2016.8.26.0577
Origem: 5a Vara Cível de São José dos Campos
Juiz: Dr. Matheus Amstalden Valarini
Apelante: CONSTRUTORA CÓRDOBA LTDA.
Apelados: TAKASHI MIYASE e CÉLIA REGINA DE OLIVEIRA PASQUINI
RESTITUIÇÃO DE VALORES - Partes que celebraram
contrato de compra e venda com alienação fiduciária em
garantia - Autores, compradores, que postularam a resilição
extrajudicial, com o que concordou a ré - Partes que
firmaram escritura pública de dação em pagamento, tendo
os compradores dado o imóvel para pagamento da dívida
em aberto, procedendo a vendedora, ora ré, à restituição de
valores, que os autores reputam como ínfimos - Sentença
de parcial procedência, para determinar a restituição do
equivalente a 80% do total pago - Necessidade de reforma -
Autores que não negaram a existência de dívida em aberto
na ocasião em postularam a resilição extrajudicial -
Eventual direito ao imóvel que pode ser dado em
pagamento da dívida, evitando com isso, a aplicação do art.
27 da Lei no 9.514/97, que estabelece os procedimentos
para a realização dos leilões - Inexistência de abusividade,
vez que cumpridos os termos da legislação aplicável à
relação jurídica entre as partes - Pedido inicial
improcedente, com inversão do ônus da sucumbência -
RECURSO DA RÉ PROVIDO.
Trata-se de ação proposta por TAKASHI MIYASE e
CÉLIA REGINA DE OLIVEIRA PASQUINI em face de CONSTRUTORA
CÓRDOBA LTDA., objetivando a restituição dos valores pagos em decorrência da
rescisão do contrato de compra e venda de um imóvel, além da indenização por
danos morais.
Sobreveio sentença de parcial procedência, cujo
relatório se adota, para condenar a ré a restituir aos autores o montante que falta
para atingir 80% dos valores pagos para a compra do bem, com atualização
monetária pela tabela do TJSP desde os desembolsos e juros de mora de 1% ao
mês a partir da citação. Os pedidos de restituição do ITBI pago e de indenização

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por danos morais foram indeferidos. Diante da sucumbência recíproca, as partes
ratearão as custas processuais. Os honorários advocatícios devidos pela ré foram
arbitrados em 15% sobre o valor da condenação. Os autores pagarão honorários
de 10% sobre o valor da diferença entre referido montante e o valor dos pedidos
(fls. 211/215).
Publicada a sentença, foram opostos embargos de
declaração pela ré, rejeitados pela r. decisão de fl. 233.
Apela a ré, sustentando em síntese, a impossibilidade
de rescisão do contrato de compra e venda, tendo em vista a cláusula de
alienação fiduciária. Além disso, o distrato foi assinado livremente pelos autores,
acompanhados
de
advogados
e,
portanto,
inexiste
qualquer
vício
de
consentimento a macular o ajuste firmado. Alerta que realizou o ajuste, com a
dação em pagamento, por mera liberalidade, para não ter que iniciar o
procedimento da Lei no 9.514/97.
Caso seja mantida a sentença, enfatiza que a
jurisprudência admite a retenção entre 25% e 30% sobre os valores pagos,
ressaltando que os danos materiais causados pelos autores ao imóvel são
maiores do que a retenção autorizada. Alerta que o valor restituído levou em
consideração tais prejuízos, com a concordância dos autores. Ao final, aduz que
não houve mora e, portanto, os juros são devidos a partir do trânsito em julgado
(fls. 236/261).
Recurso processado e respondido a fls. 265/268.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que em 26/09/2011, as
partes outorgaram Escritura Pública de Venda e Compra com Pacto de Alienação
Fiduciária, relativamente à unidade no 104 do 'Residencial Soleil', localizado na
Comarca de São José dos Campos/SP, pelo preço total de R$ 305.260.10 (fls.
21/31).

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Referida escritura está registrada na matrícula
imobiliária no 199.401 (fls. 33/35).
Por não conseguirem manter o negócio, em razão de
dificuldades financeiras, os autores solicitaram a resilição unilateral, já tendo pago
a quantia de R$ 176.710,21. A ré concordou com o pedido e, então, em
08/12/2014, as partes celebraram a Escritura de Dação em Pagamento, em que
restou ajustada a seguinte condição: os autores deram o imóvel em pagamento da
dívida existente com a ré relativa às parcelas vencidas e não pagas do contrato de
compra e venda.
Por outro lado, a ré devolveu aos autores a quantia
de R$ 100.000,00, que os autores reputam como ínfima, vez que representa
apenas 56% do que pagaram.
Pois bem.
Respeitado entendimento contrário, a r. sentença não
pode prevalecer.
Com efeito, a relação jurídica entre as partes é regida
pelas disposições da Lei no 9.514/97.
Neste aspecto, cabem ponderar, em primeiro lugar,
que referida Lei prevalece sobre o Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, veja-se recentíssima decisão do c.
STJ sobre o tema:
“CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL (TERRENO) COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR

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DESINTERESSE EXCLUSIVO DO ADQUIRENTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 26 E
27 DA LEI No 9.514/97. NORMA ESPECIAL QUE PREVALECE SOBRE O CDC.
PRECEDENTES. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
MATÉRIA NÃO ALEGADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AGRAVO
INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do
Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de
9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a
decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos
de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. "A Lei no 9.514/1997, que
instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis, é norma especial e também
posterior ao Código de Defesa do Consumidor
CDC. Em tais
circunstâncias, o inadimplemento do devedor fiduciante enseja a aplicação
da regra prevista nos arts. 26 e 27 da lei especial". (AgInt no REsp
1.822.750/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 18/11/2019,
DJe 20/11/2019). (...) 5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp no 1.848.426
- SP, 3a Turma, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, j. 23/03/2020) (g/n).
Em segundo lugar, os autores admitem que o pedido
de resilição foi formulado extrajudicialmente em razão da dificuldade em continuar
honrando com as prestações contratadas.
Além disso, quando postularam a resilição, havia
débito em aberto, o que ensejaria a aplicação do art. 27 da referida Lei, que
estabelece os procedimentos relativos aos leilões para a alienação do imóvel,
definindo, ainda, os aspectos relativos à quitação (ou não) da dívida e, portanto,
de restituição de eventual valor aos devedores.
No entanto, o art. 26, em especial o § 8o, dispõe
expressamente que:
“O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar
seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os
procedimentos previstos no art. 27.”

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É esta justamente a hipótese dos autos. Ou seja,
cumpridos os termos da legislação aplicável à espécie, nenhuma irregularidade
pode ser reconhecida.
Não há, outrossim, nenhuma prova de que tenha
ocorrido vício de consentimento na formalização do instrumento público, a revelar
a aquiescência dos autores com as disposições lá contidas.
Nesse sentido, há precedentes:
“(...) Dação em pagamento do imóvel objeto da
garantia fiduciária, com opção de recompra do bem pelos devedores outorgantes,
materializada na mesma data, por meio de instrumento de compromisso de
compra e venda. Ordenamento jurídico expresso ao permitir a dação em
pagamento do bem objeto da garantia fiduciária, pelo fiduciante (Lei 9.514/97, art.
26, §8o; CC, art. 1.365, parágrafo único). Hipótese em que, ademais, nada de
palpável foi alegado ou apresentado para convencer da afirmada discrepância
entre o valor do saldo devedor, expresso na escritura de dação em pagamento,
para com o efetivo valor desse saldo. Cenário diante do qual não há como
reconhecer a suposta desconformidade das declarações de vontade assentadas
nos instrumentos dos negócios frente ao que efetivamente pretendiam os
respectivos participantes, de sorte a se ter por caracterizada simulação (CC, art.
167). (...) Afastaram as preliminares e negaram provimento à apelação.” (Apelação
no 1000129-60.2015.8.26.0584, 19a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI, j. 17/02/2020).
Em conclusão, reforma-se a r. sentença para julgar
improcedente o pedido formulado pelos autores apelados, com inversão do ônus
da sucumbência, arcando os autores com as custas processuais e com os
honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento

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virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
ANGELA LOPES
Relatora