Tribunal: TJSP
Processo: 1500177-08.2020.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Mantido o redutor inserto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Regime aberto – Possibilidade – Determinação proferida pelo Superior

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Mantido o redutor inserto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Regime aberto – Possibilidade – Determinação proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC no 596.603/SP – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500177-08.2020.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante
JOAO VITOR PRUDENTE FLORINDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500177-08.2020.8.26.0318 Leme
Apelante: João Vítor Prudente Florindo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 23.474
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas Decisão condenatória que
se impõe
Impossibilidade de absolvição
Inviável a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 Mantido o redutor inserto no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/06
Regime aberto – Possibilidade

Determinação proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC
no 596.603/SP
Impossibilidade de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos
Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 119/123, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar JOÃO VÍTOR PRUDENTE
FLORINDO como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, a cumprir a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Irresignada, pretende a defesa do apelante
com seu recurso (fls. 126/129), a reforma da r. sentença recorrida,
objetivando a absolvição do réu em razão da insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer desclassificação da conduta para o crime
previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06, a aplicação da modalidade
privilegiada do tráfico, bem como a fixação de regime mais benéfico
para início de cumprimento da pena.

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Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 136/139, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu desprovimento (fls. 147/152).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O réu foi condenado como incurso nas sanções
do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, de acordo com as
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 11 de fevereiro de 2020,
por volta das 15h00min, na Avenida Ângelo Consentino e na Rua
José Alencar, no 632, Bairro Itamaraty, na Comarca de Leme, trazia
consigo e guardava, para fins de tráfico, 01 (uma) porção de
maconha, pesando 0,81g; 09 (nove) pedras de crack, pesando 1.67g;
e, ainda, 01 (uma) porção de cocaína, pesando 1,37g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo
o
apurado,
nas
circunstâncias
supracitadas, os policiais Rodrigo e Paulo Sergio visualizaram o
denunciado, que estava com uma das mãos fechada, caminhando em
via pública.
Desconfiados da conduta dele e por haver
notícias de que ele gerenciava a venda de drogas no local,
permaneceram em campana e o visualizaram em cena típica de
venda de drogas, sendo a ação filmada. O denunciado foi abordado e
em poder dele foram encontradas 01 (uma) porção de maconha e R$

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10,00 em dinheiro.
Na casa do denunciado, sobre uma cômoda
existente no quarto dele, foram encontradas 09 (nove) pedras de
crack e 01 (uma) porção de cocaína, bem como uma balança de
precisão e plástico comumente empregado no embalo de drogas.
A materialidade do delito de tráfico de drogas
restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 16/18), pelo auto
de exibição e apreensão da droga (fl. 21/22), pelo laudo de exame
químico toxicológico (fls. 62/64), bem como pela prova oral colhida em
Juízo.
A autoria é igualmente certa.
Interrogado em juízo, o réu disse que tem 19
anos, é solteiro, estudou até 8a série, trabalhava com seus pais com
produtos de limpeza, recebia R$ 1.200,00. Já foi processado pelo
crime de tráfico de drogas, quando adolescente praticou ato
infracional análogo ao crime de lesão corporal, não foi internado. Em
relação ao fato, disse que estava trabalhando com seu pai, foi
almoçar, dormiu, acordou com seu pai lhe chamando para trabalhar. É
viciado, antes de voltar ao trabalho, foi fumar maconha. Chegou na
pista de skate. Não tinha papel seda para “bolar” a droga. Um
conhecido seu passou, deu uma moeda de um real para ele comprar
o papel seda. Os policiais perguntaram sobre drogas em sua casa,
disse que não tinha, permitiu o acesso ao imóvel. A droga que
possuía era para seu consumo. Disse que é perseguido pelos
policiais, que foram eles que lhe detiveram anteriormente.
Contudo, a versão apresentada pelo apelante

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restou isolada diante do restante do conjunto probatório carreado aos
autos.
A testemunha Paulo Sérgio Francisco, guarda
civil municipal, disse que “recebeu informações de que era praticado
tráfico de drogas na pista de skate do bairro. Afirma que diligenciava
na região para fazer campana, encontrou o réu indo para a pista de
skate, ele estava com a mão fechada. Estava em uma viatura
descaracterizada, parou em um estacionamento que permite visão da
pista de skate, viu o réu entregar algo para uma pessoa e receber
dinheiro. Gravou a ação do réu com seu aparelho celular. O
comprador da droga estava em uma bicicleta e se evadiu, em poder
do réu encontrou a quantia de R$ 10,00 e uma porção de cocaína,
perguntou se o réu possui drogas em sua casa, ele disse que não e
permitiu que realizem busca. Na casa, a mãe da ré permitiu o acesso
ao imóvel. A mãe do réu apontou o quarto dele, no quarto dele viu, em
cima da cômoda, pedras de crack, localizou uma balança, papel
filme”.
A
testemunha
seguiu
seu
depoimento
afirmando que “O réu dizia que se dedicava ao tráfico, mas naquele
momento não mais, e que era usuário de drogas. A mãe do réu disse
que mudaria de residência em razão da conduta do filho. As
denúncias davam conta do local do tráfico, bem como do réu, que ele
“abastecia” os demais traficantes, bem como vendia. O réu era
conhecido desde a adolescência. O dinheiro estava no bolso do réu,
juntamente com mais uma porção de cocaína. Disse que, comumente,
uma porção de droga custa R$ 10,00. Afirmou que viu o réu receber
dinheiro. Não pode ver o que ele entregou para a outra pessoa”.

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No mesmo sentido, seu colega de farda, o
policial civil Rodrigo Padoan Albanez, afirmou que a pista de skate é
conhecida ponto de tráfico, possuía informação de que o gerenciava o
local, abastecia os demais traficantes. Efetuava diligência com uma
viatura descaracterizada. Acompanhou o réu. Parou em um
estacionamento. Um rapaz de bicicleta chegou, recebeu algo do réu e
entregou para ele dinheiro. Encontrou em poder do réu uma porção de
maconha e a quantia de R$ 10,00. Indagado, o réu disse que não
possuía drogas em casa. A mãe do réu permitiu o acesso para casa.
O réu apontou seu quarto, que era do irmão dele. A mãe do réu disse
qual era o quarto dele, local no qual encontrou pedras de crack,
balança e cocaína. A mãe disse que estava se mudando por conta da
conduta do réu.
As declarações dos agentes públicos têm valor
relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se tratam de
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há
que se presumir legítimos os relatos por eles ofertado, mormente
quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser

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conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011)”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do réu, pela
quantidade, pela natureza dos entorpecentes apreendido, bem como
a forma como estavam acondicionados, era evidente a destinação
para entrega a consumo de terceiros.
Assim, a conduta do réu se subsumiu
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e “guardar”
substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
Pelo exposto, de rigor manter a condenação do
recorrente como incurso no artigo supramencionado da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito
inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o
recorrente ser usuário de drogas, condição que não é incompatível
com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como

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meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Mantida a condenação, passa-se à análise da
dosimetria das penas.
Na primeira fase, tendo em vista que as
circunstâncias e consequências do delito não extrapolaram os limites
inerentes ao próprio tipo penal, bem como a quantidade de drogas
não se mostrou deveras exacerbada a ponto de exigir uma resposta
penal mais enérgica, defino a pena-base no seu patamar mínimo, qual
seja 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, presente a atenuante da
menoridade relativa. Contudo, deixa-se de aplica-la em razão da
Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal”.
Na derradeira fase, presente a causa de
diminuição da pena descrita no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, tendo em vista a primariedade do apelante, bem como a
ausência de indícios de que integre organização criminosa ou se
dedique a atividades ilícitas.
Considerando, ainda, a quantidade de drogas
apreendidas em seu poder (01 (uma) porção de maconha, pesando
0,81g; 09 (nove) pedras de crack, pesando 1.67g; e, ainda, 01 (uma)
porção de cocaína, pesando 1,37g), somado às demais circunstâncias

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do caso concreto, de rigor a aplicação do redutor na fração de 2/3
(dois terços), proporção esta que se revela a mais adequada ao caso
concreto, totalizando uma pena de 01 (um) ano, 8 (oito) meses e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo valor legal,
reprimendas estas que se tornam definitivas ante a ausência de
outras causas modificadoras.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam

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contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência. Essa decisão foi
acompanhada pelo Superior Tribunal de Justiça, que cancelou a
Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,

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de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no §4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, observando a unidade do Direito, bem
como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como

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crime comum, de maneira que o regime mais adequado, de acordo
com os parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, seria o
semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”, a
saber:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no

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AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Ocorre que, para casos como o dos autos, em
que se aplica a fração máxima de 2/3 (dois terços) do redutor previsto
no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, resultando na pena privativa
de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, o C.
Superior Tribunal de Justiça, em recente posicionamento adotado nos
autos do HC no 596.603/SP, determinou, taxativamente, a fixação do
regime aberto. Extrai-se da decisão que:
“Em relação aos presos que, conforme informação da
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado
de São Paulo, se encontrem na mesma situação
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano
e 8 meses, em regime fechado), fixar o regime
aberto”.
Tendo em vista o acima colacionado, bem
como o fato de o réu estar sendo agraciado com a modalidade
“privilegiada” do tráfico, e condenado à pena privativa de liberdade de

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01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, aplico o regime aberto
para início de cumprimento da pena.
Já no tocante à substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade do apelado não autoriza essa benesse (cf. artigo 44,
inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena privativa de
liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente apta a
atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na medida
em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico de
drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de se condenar o réu às penas
de 01 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto,
e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
mínimo valor legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro
grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator