Tribunal: TJSP
Processo: 1502056-94.2018.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358207
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1502056-
94.2018.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante FABIO JUNIO
GALHARDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
NEGARAM PROVIMENTO ao reclamo defensivo. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
ÁLVARO CASTELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502056-94.2018.8.26.0132 -Voto no 14388
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VOTO No 14.388 (Digital)
Apelação Criminal no 1502056-94.2018.8.26.0132
Juízo de Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Catanduva
Apelante: FÁBIO JUNIO GALHARDO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
FÁBIO JUNIO GALHARDO, qualificado nos
autos, foi condenado às penas de 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 906 (novecentos e
seis) dias-multa, no valor diário mínimo, como incurso no artigo 33,
caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 171/178).
Inconformado, apela (fls. 234/245), arguindo,
preliminarmente, a nulidade do feito por cerceamento de defesa, eis não
foi realizado o exame de insanidade mental. No mérito, postula
desclassificação para o crime de porte de drogas para o consumo pessoal,
bem como a exclusão da majorante.
Em suas contrarrazões, o Ministério Público
pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 251/255), posicionamento
também adotado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer

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(fls. 263/266).
Com a distribuição dos autos em Segunda
Instância, as partes foram intimadas para que se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, em cumprimento ao disposto
no artigo 1o, da Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça. Contudo, a Defensora do acusado deixou escorrer o
prazo in albis.
É o relatório.
Preliminarmente, não há que se falar em
nulidade por cerceamento de defesa, ante a não realização do exame de
verificação de insanidade mental.
Isso porque, conforme despacho de fls. 63 de
referido incidente, tal exame foi considerado precluso, nos seguintes
termos: “Considerando a informação do perito de fl. 54, a certidão de fl. 62
e o fato de que não foi juntada nenhuma comprovação da dependência
toxicológica do acusado, declaro preclusa a realização da prova pericial
requerida pela defesa”.

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Ademais, na prolação do édito condenatório, o
MM. Juízo a quo enfrentou novamente o pedido defensivo, concluindo
por sua dispensabilidade para o deslinde do feito, pois “não há qualquer
elemento indicando eventual supressão ou redução da capacidade de
entendimento ou de autodeterminação do réu ao tempo dos fatos. E a mera
alegação de ser usuário de drogas não exige a instauração do exame de
insanidade mental.” (fls. 173).
Cumpre salientar ser atribuição do Julgador a
avaliação da necessidade e conveniência das provas pretendidas, pela
defensoria ou pela acusação. Por conseguinte, o motivado indeferimento
das provas não constitui cerceamento de defesa ou acusação
(MIRABETE, Júlio Fabbrini, in Processo Penal, 13a ed., São Paulo:
Atlas, 2002, p. 545).
Passo ao mérito.
Depreende-se dos autos que, no dia 24 de outubro
de 2018, por volta das 10h35, na Praça V. Sebastião Pereira, Parque
Residencial Flamingo, na cidade de Catanduva/SP, o acusado trazia e
guardava consigo, para fins de tráfico, 101 (cento e um) pinos de
“crack”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar.
Segundo o apurado, o réu trazia e guardava
consigo as drogas descritas para entrega a terceiros e, no momento em
que efetuava a venda à adolescente Milena da Silva (16 anos), foi
surpreendido pela guarda civil municipal.
Na revista pessoal a FÁBIO JUNIO foi
encontrado um pino de “crack”. Nas proximidades, ao pé de um
coqueiro, os agentes públicos localizaram mais 100 (cem) pinos da mesma
substância.
Em
primeiro
lugar,
verifica-se
que
a
materialidade delitiva encontra-se bem provada pelo Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 09) e Laudo de Exame Químico Toxicológico (fls. 44/46).
Pese
embora
a
versão
apresentada
pelo
recorrente (no sentido de que é usuário de “crack” e que as drogas
apreendidas no coqueiro não lhe pertenciam), a autoria também restou
suficientemente alicerçada na prova oral, notadamente: i) nos coesos
depoimentos prestados pelos guardas municipais responsáveis pelo
flagrante
os quais confirmaram os fatos descritos na exordial de
maneira coesa e detalhada; e ii) no relato administrativo da adolescente

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Milena que confirmou ter adquirido uma porção de “maconha” do
acusado pelo valor de R$ 5,00.
Sempre bom esclarecer que o guarda municipal
não está impedido de depor, merecendo o seu testemunho a mesma
credibilidade que é dada a qualquer pessoa, sendo que tal depoimento só
deve ser desconsiderado quando exista uma razão concreta para torná-lo
eivado de suspeição, o que não foi feito no presente caso.
A este argumento acrescente-se que os Tribunais
Superiores já se pronunciaram no sentido que é idônea a prova
testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
Juízo, com plena observância do contraditório, mesmo que constituída
apenas por depoimentos de policiais que realizaram o flagrante (STF:
HC no 77.565/SP, DJ de 02/02/2001, Rel. Min. Néri da Silveira, HC no
76557, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/08/98; e STJ: HC no 30.776/RJ, DJ
de 08/03/2004, Rel.a Min. Laurita Vaz).
O conjunto probatório, portanto, é idôneo e
satisfatório para embasar o decreto condenatório, revelando-se
desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das hipóteses
de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal, tendo

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o édito condenatório sido proferido em consonância com os princípios
constitucionais penais e processuais penais norteadores do ordenamento
pátrio.
Em segundo lugar, não há que se falar na
desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal,
já que as particularidades da hipótese sub judice - sobretudo: i) a
quantidade de tóxicos apreendidos e seu acondicionamento em porções
individuais, prontas para venda; ii) a existência de denúncia anônima
dando conta sobre a prática do comércio espúrio na praça por sujeito
cujas características coincidiam com as do apelante; iii) o relato da
adolescente no sentido de que acabara de comprar drogas com FABIO
JUNIO; e iv) a confissão informal prestada pelo próprio acusado aos
guardas civis; não permitem o reconhecimento do crime previsto no
artigo 28 da Lei 11.343/06.
De qualquer forma, ainda que o réu fosse usuário
de drogas (o que, frise-se, sequer restou suficientemente demonstrado),
nada impediria que ele também se dedicasse às atividades típicas da
traficância, situação esta que é, inclusive, bastante comum.
Passo às reprimendas.

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Inicialmente, a pena-base foi corretamente
exasperada em 1/3 (um terço) - somando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses
de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa -,
em razão não só dos maus antecedentes de FÁBIO JUNIO, mas também
da expressiva quantidade de entorpecente altamente pernicioso (101
pinos de “crack”), nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.
Na segunda fase, reconhecida a agravante da
reincidência, as sanções foram elevadas em 1/6 (um sexto), totalizando 07
(sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
Na derradeira etapa dosimétrica, melhor sorte
não assiste ao recorrente quando pleiteia o afastamento da majorante
prevista no artigo 40, inciso III da Lei de Drogas, haja vista que o crime
foi praticado em uma praça pública, sendo que para o reconhecimento de
referida causa de aumento, basta o perigo abstrato de disseminação de
drogas nas imediações dos locais mencionados, não havendo exigência,
quer doutrinária, quer jurisprudencial, da efetiva venda às pessoas que
frequentam tais logradouros.
Assim, mantida a elevação de 1/6 (um sexto), as

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reprimendas atingiram o montante final de 09 (nove) anos e 26 (vinte e
seis) dias de reclusão e pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa.
Finalmente, correta a fixação do regime fechado,
por três razões principais: a uma, porque atende ao disposto no artigo
33, § 3o, do Código Penal, a duas, em razão da reincidência e maus
antecedentes do agente; e a três, porque guarda plena sintonia com a
gravidade do caso concreto, com a altíssima perniciosidade da droga
apreendida (“crack”), e, ainda, com as seríssimas consequências deste
delito, o qual atenta contra a saúde pública e dissemina o vício,
contribuindo para a degradação da pessoa, da família e do convício
social.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, NEGA-SE
PROVIMENTO ao reclamo defensivo.
ÁLVARO CASTELLO
Relator