Tribunal: TJSP
Processo: 1507275-57.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos agentes penitenciários ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 formulado

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos agentes penitenciários ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 formulado pelo réu Cristiano - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Penas e regimes prisionais fixados com critério - Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000426305
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1507275-57.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes CRISTIANO NUNES VIANA e DOMINGOS MARCO BORGES DE
SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitada a preliminar de nulidade, negaram provimento aos recursos.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1507275-57.2019.8.26.0228 - Comarca de São Paulo
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Apelação c/Revisão no 1507275-57.2019.8.26.0228
Juízo de origem: 19a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital -
SP
Apelantes: Cristiano Nunes Viana e Domingos Marco Borges de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Antônio Carlos de Campos Machado Júnior
Voto no 13.495
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e
materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos agentes
penitenciários ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem
desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da
veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o
crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 formulado pelo
réu Cristiano - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão
que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório
suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Penas e
regimes prisionais fixados com critério - Recursos desprovidos.
Cuidam-se de recursos de apelação da r. sentença de fls.
166/169, declarada a fls. 171, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente
procedente a ação penal e condenou os réus Cristiano Nunes Viana e
Domingos Marco Borges de Sousa como incursos nas penas do artigo 33,
caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, a cumprirem, em
regime inicial fechado, respectivamente, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
piso legal; e 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal; absolvendo-os
do crime previsto no artigo 35, da Lei Antidrogas, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, os réus apelam. Domingos, primeiramente,
pugna pela nulidade do processo, por falta de análise da resposta à acusação.
No mérito, ambos buscam a absolvição por insuficiência de provas. De forma
subsidiária, Cristiano requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas

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para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas; enquanto Domingos, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a
progressão de regime prisional (fls. 206/240 e 249/256).
Os recursos foram processados e regularmente contrariados
(fls. 259/267).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos apelos (fls. 276/289).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que a preliminar de nulidade,
aventada pela defesa de Domingos, não prospera.
Isto porque, verifica-se que a defesa preliminar foi
apresentada (fls. 153/159), com pedido de redesignação de audiência, pela falta
de tempo hábil para a análise da resposta à acusação; alegação de inépcia da
denúncia, bem como por ausência de justa causa para a ação penal.
E depreende-se que a defesa, na audiência, e também ao
apresentar as alegações finais, sequer se manifestou a respeito, não reiterando o
pedido (fls. 172/180), o que, portanto, fulminou a questão pela preclusão.
Todavia, apenas para que não fique sem registro, cumpre
consignar que todos os argumentos lançados pela defesa foram posteriormente
analisados e devidamente rebatidos pelo Juízo de origem.
Por outro enfoque, a meu ver, a redesignação de audiência
seria medida meramente protelatória e infundada, posto que a defesa sequer
mencionou quais outras provas produziria, a seu ver, imprescindíveis à defesa,
em eventual audiência em continuação.

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Vale lembrar que nenhuma nulidade será declarada sem que
haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a
apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme dispõem os artigos
563 e 566 do Código de Processo Penal, respectivamente. E, ainda que a defesa
alegue que o prejuízo é "intrínseco", não o reconheço, quando formulado de
modo genérico, como in casu.
Afasta-se, portanto, a preliminar de nulidade arguida.
No mérito, os recursos não procedem.
Ficou claro nos autos que os apelantes Cristiano Nunes
Viana e Domingos Marco Borges de Sousa, no dia 28 de março de 2019, por
volta de 14h00, na Secretaria da Justiça e Defesa da Cidadania, situada no Largo
Pátio do Colégio, no 1, Sé, na cidade e Comarca de São Paulo/SP, tinham em
depósito, para fins de tráfico de drogas, nas dependências de local de trabalho
coletivo, respectivamente, 46 (quarenta e seis) porções com 64,7 gramas (peso
líquido) de maconha e 25 (vinte e cinco) porções com 31,7 gramas (peso líquido)
também de maconha, substância esta entorpecente, causadora de dependência
física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 04/09, apreensão descrita a fls. 27/28, laudo de constatação de
fls. 67/69, além do exame químico-toxicológico de fls. 118/120, que evidenciou a
presença
de
tetrahidrocanabinol,
responsável
pelos
principais
efeitos
farmacológicos da maconha.
A autoria é igualmente incontroversa.
Os réus, na delegacia, permaneceram silentes (fls. 19 e 20).

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Em juízo, negaram o crime.
Domingos afirmou que não havia droga em seu armário e
alegou que não sabia onde os agentes penitenciários a encontraram, só a viu
quando eles lhe apresentaram, ainda no local, e já o acusaram injustamente,
falando que o entorpecente lhe pertencia e o conduziram à delegacia. Esclareceu
que os armários são de livre acesso, sem cadeados, e os que tinham cadeados
eram de fácil abertura. Asseverou que seu armário, em particular, não tinha
qualquer proteção e não presenciou a busca e a abertura de seu armário, pois,
quando chegou, ele já estava aberto. Concluiu, dizendo que conhece os agentes
penitenciários e nada tem contra eles (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fls. 180).
Cristiano, por sua vez, confirmou que em seu armário
estavam as 46 (quarenta e seis) porções de maconha, mas aduziu que se
destinavam ao seu próprio consumo e não as levaria para o presídio. Explicou
que é portador de HIV e não recebia regularmente sua medicação na unidade
prisional, o que ocasionava a perda de peso, e, por ser dependente de droga,
"achou" na maconha uma forma de manter o peso, já que seu uso abre o apetite.
Disse que para chegar à Secretaria, local onde trabalhava, pegava o mesmo trem
que sua cunhada, e esta lhe emprestou o dinheiro com o qual comprou a
maconha na "Cracolândia", pelo valor de R$ 100,00 (cem reais). Disse que usava
a droga no intervalo do almoço na Secretaria e no trajeto de volta ao presídio (cf.
audiência realizada por meio audiovisual a fls. 180).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade dos acusados pelo crime a eles irrogado na denúncia.
Realmente, os agentes penitenciários Rubens de Almeida e
Edvaldo Rogério, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em
juízo que receberam informações, por telefone, que os detentos que trabalhavam

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na Secretaria da Justiça, estariam embalando drogas e as engoliam, para
ingressar com elas no estabelecimento prisional, quando do retorno do trabalho
externo. Explicaram que a delação não informava nenhum nome de quem estaria
praticando tal conduta. Diante disso, foram até a Secretaria, onde trabalhavam
cerca de nove a dez detentos, e abriram os armários individualmente, sendo que
alguns estavam trancados com cadeados. Esclareceram que não havia nomes
nos armários e, antes mesmo de abrir, perguntavam a quem pertencia e abriam.
Prosseguem, aduzindo que nos armários dos réus foram
apreendidas as porções de maconha, que já estavam embaladas em formato
pequeno, de "bolinha de gude", prontas para serem engolidas. Encontraram
também aparelhos de telefone celular. Afirmaram que os acusados estavam
presentes e, indagados a respeito, confirmaram que a droga lhes pertencia e
nada questionaram. Edvaldo disse ainda que eles admitiram que levariam o
entorpecente para o presídio. De acordo com eles, quando a quantidade engolida
é pequena, às vezes, o aparelho scanner não detecta e, já dentro do presídio, os
presos a expelem, podendo promover o tráfico. Finalizaram, mencionando que,
mesmo se submetendo a revista por scanner, a prática é comum, já que é
constante presos serem pegos tentando entrar com drogas (cf. audiência
realizada por meio audiovisual a fls. 180).
Já o auto de fls. 27/28 dá conta que 71 (setenta e uma)
porções de maconha (46 porções com Cristiano e 25 porções com Domingos),
além de aparelhos de telefonia celular, realmente foram apreendidos naquele dia,
tal como relatado pelos agentes penitenciários em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que os apelantes tinham mesmo em depósito a droga
apreendida, quando foram surpreendidos pelos agentes de segurança
penitenciária.
A quantidade e a forma como a droga estava acondicionada

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(64,7 gramas de maconha, distribuídos em 46 porções, com Cristiano; e 31,7
gramas de maconha, distribuídos em 25 porções, com Domingos
pesos
líquidos, segundo laudo de fls. 67/69), aliadas às circunstâncias da apreensão,
não deixam margem a dúvidas de que o entorpecente seria mesmo entregue ao
consumo de terceiros.
Importa consignar que não há ilegalidade na prova motivada
por informações apócrifas. De fato, elas não podem ser ignoradas, principalmente
em delitos de tráfico de drogas, em que dificilmente testemunhas civis aceitam
ser identificadas e prestar depoimentos, por fundado receio de se envolver.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
agentes de segurança penitenciária ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos
de credibilidade, eis que eles não teriam motivos para fazer uma acusação
forjada ou mendaz contra os réus.
Demais disso, o fato de serem agentes penitenciários, só por
só, igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha
qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de agente público.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
A circunstância de o acusado Cristiano ser eventualmente

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usuário de drogas, por si só, como se sabe, também não o exime da prática do
tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é sustentado pela venda da droga.
Ademais, a quantidade de maconha apreendida não condiz com a condição de
usuário.
Inviáveis, portanto, a absolvição e a desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade criminal dos apelantes,
nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
As penas foram fixadas com critério.
As bases foram elevadas em 1/6 (um sexto), em razão dos
maus antecedentes dos réus (cf. certidões de fls. 143/145 e 146/147).
Na etapa intermediária, a pena de Cristiano tornou ao
mínimo legal, tendo em vista que o Magistrado a quo reconheceu a atenuante da
confissão, ainda que parcial.
Observo que os réus foram até beneficiados, já que, apesar
de presente a agravante da reincidência de ambos (cf. certidões mencionadas),
também reconhecida pelo Magistrado sentenciante, as sanções não sofreram
acréscimos.
Na derradeira etapa, as penas foram majoradas na fração
mínima de 1/6 (um sexto), pela causa de aumento de pena prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas, já que o crime se deu na Secretaria da Justiça e
Defesa da Cidadania, local de trabalho coletivo, restando definitivas em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal, para Cristiano; e 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal, para
Domingos.

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Os apelantes não fazem jus ao redutor do § 4o, do artigo 33
da Lei no 11.343/06, por possuírem antecedentes criminais e também serem
reincidentes.
O regime inicial fechado, estabelecido na r. decisão
recorrida, era mesmo devido, único cabível ao caso concreto, uma vez que os
apelantes possuem maus antecedentes e são reincidentes, como já dito, a
denotar maior periculosidade, visto que as condenações anteriores e definitivas
não foram suficientes para frear seus impulsos antissociais, de modo a não
autorizar a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do
Código Penal); ainda que não se considere que o crime por eles ora perpetrado
seja equiparado aos hediondos.
Pelos mesmos motivos, e ainda em razão da extensão das
penas corporais aplicadas, não é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, como postulado subsidiariamente pela defesa
de Domingos (cf. artigo 44, incisos I, II e III, e § 3o, do Código Penal).
Finalmente, ao que se depreende, a defesa de Domingos
postula, também de forma subsidiária, a alteração do regime prisional, pela
detração penal. No entanto, a despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso
em apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins
de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência
de outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário dos acusados e ausência de faltas disciplinares).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido
para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que
somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III,

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alínea "c", da Lei no 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem
entendido o Col. STJ (STJ HC no 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura; STJ HC 169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade, nega-se
provimento aos recursos.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator