Tribunal: TJSP
Processo: 1500209-45.2018.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176301
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500209-45.2018.8.26.0621, da Comarca de
Piquete, em que é apelante DEIVERSON WILIAN ALVES DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas
impostas ao apelante para 07 anos de reclusão e pagamento de
510
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo,
atualizado,
mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 1500209-45.2018.8.26.0621 VOTO No 44937
Comarca: Piquete (Controle no 1379/2018)
Juízo de Origem: Vara Única
Magistrado(a): Rafaela D'Assumpção Cardoso Glioche
Órgão Julgador: 11a Câmara Criminal
Apelante: DEIVERSON WILIAN ALVES DOS SANTOS
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
DEIVERSON WILIAN ALVES
DOS SANTOS, inconformado com a r. sentença
que o condenou às penas de 10 anos, 08 meses
e 10 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 645 dias-multa, no
valor unitário mínimo, como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, e no artigo 14,
caput, da Lei 10826/03, apela (fls. 249/256),
postulando a desclassificação da conduta
irrogada de tráfico de drogas para o crime do
artigo
28
da
Lei
de
11343/06.
Alternativamente, pretende a redução das
penas; a imposição de regime mais brando e a
substituição da pena corporal por restritiva de

direitos.
Contra-arrazoado o apelo (fls.
261/269),
em
seu
parecer
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento do recurso (fls. 282/288).
É o relatório.
Consta da denúncia que: “...
na data de 31 de julho de 2018, por volta das
20h30min, na Rua Dario Vieira, no 231, em
Piquete (SP), DEIVERSON WILIAN ALVES DOS
SANTOS, qualificado a fls. 58/59, portava,
mantinha sob sua guarda e ocultava munição
de uso proibido ou restrito (05 munições
cartuchos intactos de calibre .44, conforme
auto de exibição e apreensão de fls. 06/07),
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar.
Consta também que, na data
de 31 de julho de 2018, por volta das

20h30min, na Rua Dario Vieira, no 231, em
Piquete (SP), DEIVERSON WILIAN ALVES DOS
SANTOS, qualificado a fls. 58/59, portava,
mantinha sob guarda e ocultava arma de
fogo, de uso permitido, consistente num
revólver usado, coronha marrom (calibre 38,
marca Taurus, com a numeração 174319),
além de 16 cartuchos calibre 38 (conforme
auto de exibição e apreensão de fls. 06/07),
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar.
Consta por fim que, na data
de 31 de julho de 2018, por volta das
20h30min, na Rua Dario Vieira, no 231, em
Piquete (SP), DEIVERSON WILIAN ALVES DOS
SANTOS, qualificado a fls. 58/59, tinha em
depósito, trazia consigo e guardava um 'tijolo'
de maconha, conforme laudo de constatação
de fls. 27/28, com peso aproximado de 473
gramas, droga que causa dependência física
e psíquica, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar...”
(fl. 01/02).
O réu permaneceu silente,

perante
a
autoridade
policial
(fl.
17),
confessando, em parte, a prática dos delitos,
em Juízo (mídia). “Disse que comprou a droga
para usar, porém mencionou que "em caso de
necessidade passaria a terceiros". As armas e
munições
encontradas
também
lhe
pertencem, mas que juntamente com a droga
apreendida tudo estava em sua casa, não
tendo nada com ele na rua, como alegado.
Assustou-se quando avistou o policial e
quando entrou em sua casa, os policiais
entraram atrás dele. Disse que a droga foi
adquirida com dinheiro de quando, ainda
menor, realizava o tráfico de drogas” (sic fl.
218).
Todavia,
analisando-se
os
elementos de convicção carreados ao longo de
toda a persecução penal, verifica-se que, de
fato, estão bem provadas a autoria e a
materialidade
delitivas
(fls.
05/82,
108,
118/127,
164
mídia,
171/176
mídia,
202/216), sendo mister ressaltar os seguros
depoimentos dos policiais responsáveis pela
diligência e prisão do réu.

O policial militar FREDERICO
ALVES FERREIRA relatou, na primeira fase da
persecução penal (fls. 13/14), que: “... por
volta das 20:30h, realizavam patrulhamento
Rua
Dario
Vieira,
Bairro
Vila
Cristina,
Piquete/SP,

quando
em
dado
momento
visualizaram o autuado DEIVERSON WILIAN
ALVES DOS SANTOS caminhando sozinho
pela calçada em poder de uma mochila de cor
cinza, o qual ao perceber a presença policial,
saiu correndo em direção ao imóvel de
numeral 231 (residência de DEIVERSON),
entretanto foi feito o acompanhamento do
mesmo por cerca de vinte metros e ele foi
detido já no quintal da casa, logo após
passar pelo portão de entrada. Ao ser
submetido a revista pessoal foi encontrado na
sua cintura um revólver calibre 38 marca
Taurus com a numeração 174319, municiado
com seis cartuchos intáctos. No bolso da sua
calça haviam 10 munições intáctas do calibre
38 e ao revistarem a mochila que ele trazia
consigo, foram localizadas 05 munições de
calibre .44 (de uso restrito) e um "tijolo" de

maconha envolto em plástico transparente
(pesando cerca de 465 gramas). Ao ser
indagado
ainda
no
local
o
autuado
DEIVERSON assumiu total responsabilidade
pelos ilícitos apreendidos, alegando que
estava em poder de arma de fogo por temer
por
sua
integridade
física
e
confessou
informalmente que o entorpecente em questão
seria comercializado por ele. A genitora de
DEIVERSON foi a seguir cientificada dos fatos
e prontamente autorizou a entrada dos
policiais no imóvel, porém, mais nada de
interesse policial foi encontrado. Ninguém se
lesionou em razão do evento. Diante dos fatos
foi dada voz de prisão em flagrante ao
autuado DEIVERSON, o qual já praticou atos
innfracionais equiparados a tráfico de de
drogas
e
a
seguir
a
ocorrência
foi
apresentada nesta unidade policial”. Em
Juízo
(mídia),
ratificou
sua
declaração,
dizendo que “... havia recebido "denúncia" que
naquele lugar (descrito na peça acusatória)
havia traficância. Estava em patrulhamento
juntamente com seu colega de farda, quando,

próximo a esquina, o acusado avistou a
viatura, oportunidade em que saiu correndo.
Conseguiram alcança-lo entrando em sua
residência. A reação de o réu sair correndo
foi o que despertou atenção. Houve apreensão
de uma mochila com armas e maconha. A
arma de fogo era um revólver 38 municiado.
Não o conhecia. Estaria vendendo a droga e a
arma seria para defesa. Na residência do
acusado nada de ilícito foi encontrado” (sic
fl. 218).
O
agente
CEZAR
LUIZ
SAMPAIO GOMES corroborou o depoimento do
policial Frederico (fl. 15 e mídia).
Mister ressaltar, a esta altura,
que o policial não está legalmente impedido de
depor e o valor de seu depoimento não pode
ser sumariamente desprezado. Nesse sentido:
RJTACRIM 39/253, 47/133, 51/182 e STF
(HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO
DJU 18.10.1996 p. 39.846).
Inclusive tal questão já se
encontra
pacificada
pela
doutrina
e
jurisprudência, prevalecendo o entendimento

de que os testemunhos prestados por policiais
merecem a mesma credibilidade que aqueles
dados
por
pessoas
comuns,
sendo
imprescindível que se apresente uma razão
clara
e
concreta,
para
tornar
referidas
declarações eivadas de suspeição, o que não
ocorreu
no
caso
vertente,
não
se
demonstrando qualquer motivo para que os
milicianos
acusassem
o
apelante,
gratuitamente, de crime tão grave.
Destarte,
não
trouxe
o
acusado qualquer prova que pudesse ilidir sua
responsabilidade,
não
obstante
o
esforço
despendido e os argumentos oferecidos pela
defensoria.
A r. sentença bem analisou o
quadro probatório dos autos, dando aos fatos
perfeita adequação jurídica.
Na reiteração da instância
nada de novo foi alegado que infirmasse as
conclusões da decisão recorrida.
Outrossim, as circunstâncias
evidenciam a prática do delito de tráfico de
entorpecentes pelo réu nas modalidades 'ter

em
depósito,
trazer
consigo
e
guardar'
substância ilícita para consumo de terceiro,
verbos nucleares trazidos pelo tipo penal do
art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
A
legislação
antidrogas
estabelece que para a caracterização do crime
de tráfico, mister a análise da natureza da
droga, sua quantidade, avaliação do local,
condições gerais, circunstâncias envolvendo a
ação e a prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente de drogas. O contexto
em tela (a quantidade de substância tóxica; a
informação policial de que havia denúncia de
tráfico no local e a apreensão de arma e
munições
com
o
agente)
encerram
circunstâncias que, analisadas em conjunto,
induzem à certeza da destinação ao comércio.
Ademais, não se exige prova
de que alguma pessoa tenha efetivamente
adquirido entorpecente do acusado, eis que,
para a caracterização do tráfico, não é
necessário que o indivíduo esteja praticando
algum ato de mercancia, bastando que exista
apenas uma das condutas previstas pelo art.

33 da Lei 11.343/06, por se tratar de crime de
ação múltipla. Ou seja, basta a prática da
conduta do núcleo do tipo, ou seja, ter em
depósito,
trazer
consigo
e
guardar
entorpecentes para consumo de terceiros, o
que no caso restou comprovado.
O
quadro
probatório,
portanto, contém elementos de convicção, de
molde a não deixar dúvidas sobre a prática,
pelo acusado, do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes
revelando-se desarrazoado
cogitar da incidência, na espécie, de qualquer
das hipóteses de absolvição previstas no caput
do artigo 386 do Código de Processo Penal.
Outrossim, cumpre frisar que,
diante
das
particularidades
da
hipótese
vertente, a mera alegação de ser o réu usuário
não afasta, por si só, o delito de tráfico ilícito
de substância entorpecente.
Na espécie, observa-se que a
quantidade
de
droga
e
as
demais
circunstâncias
fáticas
não
permitem
a
desclassificação da conduta para o delito do
artigo 28, da Lei no 11.343/06.

No
que
concerne
às
reprimendas impostas, a r. sentença demanda
reparo.
Na
primeira
etapa
da
dosimetria,
asseverou
a
Magistrada
sentenciante:
“...
verifico
que
as
circunstâncias
judiciais
especiais
e
preponderantes lhe são desfavoráveis. De se
considerar
a
quantidade
de
drogas
apreendidas, é dizer, quase meio quilo de
maconha, o que viola de modo grave o bem
jurídico tutelado pela norma, já que ferida
porção poderia ser dividida em milhares e
distribuída em prejuízo da saúde pública da
pequena população de Piquete. Seria violador
do
princípio
da
igualdade
e
da
individualização da pena atribuir a mesma
reprovabilidade à conduta daquele que traz
20
porções
individuais
de
droga
para
traficância e aquele que tem consigo meio
quilo da referida droga. Para mais, some-se
que quando adolescente o acusado já cumpriu
medida socioeducativa em razão da prática
de ato infracional equiparado ao crime de

tráfico de drogas (fl. 109), bem como lesão
corporal (fl. 112) e furto (fl. 114), o que
evidencia uma conduta social desregrada e
uma personalidade antissocial, daquele que
medidas menos severas não são bastantes
para conter seus impulsos criminógenos. Por
todo o narrado, majoro as penas bases em
1/2. Em relação ao crime tipificado no art.
33, caput, da Lei 11343/06, fixo a pena base
em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses e
pagamento de 750 dias-multa e em relação ao
tipo penal do art. 14 da Lei 10.826/03 majoro
a pena base pelas razões acima indicadas
(personalidade e conduta social) em 1/3
fixando a pena base em 02 (dois) anos e 08
(oito) meses de reclusão e pagamento de 13
(treze) dias-multa para cada crime...” (sic fls.
223/224).
Contudo, as circunstâncias
judiciais não são desfavoráveis ao réu como
acima
sustentado.
Trata-se
de
agente
primário, não havendo que se falar nos atos
infracionais cometidos pelo agente, durante
sua menoridade penal. Por outro lado, a

quantidade de droga deverá ser sopesada na
derradeira etapa do cálculo, para aplicação (ou
não) do redutor do artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas.
Destarte,
permanecem
as
penas bases, para ambos os delitos, no
patamar legal, ou seja, 05 anos de reclusão
mais 500 diárias, pelo crime de tráfico; e 02
anos de reclusão mais 10 diárias, pelo delito
do artigo 14 da Lei de Armas.
Em seguida, as sanções não
sofrem
alteração,
pois
a
atenuante
da
menoridade não tem o condão de reduzir as
penas aquém do piso legal (Súmula 231 do
STJ).
Na derradeira etapa, incabível
a aplicação da causa de diminuição do artigo
33, §4o, da Lei de Drogas.
Acerca
da
controversa
questão relativa à aplicação da causa especial
de diminuição de pena, em nova reflexão sobre
o tema (norteada pelo intuito de alcançar o
verdadeiro propósito do legislador ao editar o
Estatuto Antidrogas), estou revendo meu

entendimento,
a
fim
de
adotar,
como
parâmetros para a concessão, ou não, de
aludida minorante, a par daqueles legalmente
estabelecidos, a quantidade e, sobretudo, a
natureza da substância entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha
concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor
periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise
perpassa, de forma inarredável, pelo exame
acerca da quantidade de tóxico comercializada
indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo

que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem
jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na
punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que, quanto maior for a

quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,
mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350)
Dito de outro modo, tenho
para mim que não basta, para a concessão da
causa
especial
de
diminuição
de
pena
contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a
que se refere o dispositivo legal ora em
comento;
é
necessário,
também,
estar-se

diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,
de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais
do agente criminoso e, também, dos contornos
fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido
respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso

de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na
periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da
proporcionalidade, inclusive
por não se tratar de regra
obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado

entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na
posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até
porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de
aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO
FRANCO j. 09.08.2017)

Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade de
droga e o alto grau de perniciosidade da
substância entorpecente traficada (473 gramas
de maconha), além de portar arma de fogo e
munições,
indicam
um
maior
grau
de
reprovabilidade na conduta do agente, a
evidenciar, por conseguinte, não ser possível
enquadrá-la na figura privilegiada do tráfico de
drogas.
Inviável a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de
direito, uma vez que não se encontram
presentes os requisitos do artigo 44 do Código
Penal.
Quanto ao regime prisional
imponível à espécie, insta conservar-se a
adoção da modalidade inicial fechada, pois,
inobstante o tempo de prisão provisória do
agente, tem-se que a opção pelo módulo
carcerário mais rigoroso atendeu, sobretudo

em virtude da gravidade concreta da hipótese
vertente
(inclusive
o
porte
de
arma
e
munições), ao disposto no artigo 33, § 3o, do
Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se
na incidência, in casu, das Súmulas nos 440
do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718
e 719 do Pretório Excelso, tampouco do
regramento contido nos artigos 33, § 2o, e 59,
ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2o, do
Código de Processo Penal (acrescentado pela
Lei no 12.736/12).
Quanto
à
aplicação
da
detração penal, mister ressaltar, a par das
considerações adrede expendidas acerca da
inaplicabilidade, na espécie, da regra disposta
no novel § 2o do artigo 387 do Diploma
Processual Penal, que tal pretensão deve ser
formulada perante a Vara das Execuções, por
ser daquele Juízo a competência originária
para apreciação da matéria em tela, sob pena
de supressão de Instância.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial provimento ao recurso, para reduzir as

penas impostas ao apelante para 07 anos de
reclusão e pagamento de 510 dias-multa, no
valor unitário mínimo, atualizado, mantendo-
se, no mais, a r. sentença.
GUILHERME G. STRENGER
Relator