Tribunal: TJSP
Processo: 0018683-41.2016.8.26.0482
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
Ação Penal – Preliminar: Nulidade do procedimento por violação ao princípio da congruência – Inocorrência – Preliminar afastada.
Mérito: Receptação (Artigo 180, "caput", do Código Penal) e porte de drogas para consumo pessoal (artigo 28, da Leino 11.343/2006) – Pedido para desclassificação para o crime insculpido no artigo 180, par. 3o, do Código Penal – Impossibilidade – Conduta que se

Ementa:
Ação Penal – Preliminar: Nulidade do procedimento por violação ao princípio da congruência – Inocorrência – Preliminar afastada.
Mérito: Receptação (Artigo 180, "caput", do Código Penal) e porte de drogas para consumo pessoal (artigo 28, da Leino 11.343/2006) – Pedido para desclassificação para o crime insculpido no artigo 180, par. 3o, do Código Penal – Impossibilidade – Conduta que se amolda ao delito tipificado no artigo 180. "caput", do Código Penal – Desconhecimento da origem ilícita do bem – Inocorrência – Depoimento policial que não pode ser desprestigiado – Materialidade e Autoria Demonstradas – Inversão do "Onus Probandi" – Depoimentos seguros e coerentes com os demais elementos probatórios – Condenação mantida. Receptação: Dosimetria e regime inicial de cumprimento da pena escorreitamente fixados. Porte de drogas para uso próprio – Imposta a pena de advertência – réu que é reincidente e ostenta maus antecedentes criminais – Ministério Público que não se insurgiu contra o decisum – Princípio "non reformatio in pejus"– Prequestionamento implícito – Recurso NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0018683-41.2016.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
CLAUDEMIR DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0018683-41.2016.8.26.0482 -Voto no 2394
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Apelação Criminal no 0018683-41.2016.8.26.0482
Apelante(s): Claudemir dos Santos
Apelante(s): Ministério Público de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Antonio Roberto Sylla
Voto no 2394
Ação Penal Preliminar: Nulidade do procedimento por
violação ao princípio da congruência
Inocorrência

Preliminar afastada.
Mérito: Receptação (Artigo 180, “caput”, do Código Penal)
e porte de drogas para consumo pessoal (artigo 28, da Leino
11.343/2006) Pedido para desclassificação para o crime
insculpido no artigo 180, par. 3o, do Código Penal

Impossibilidade
Conduta que se amolda ao delito
tipificado no artigo 180. “caput”, do Código Penal

Desconhecimento da origem ilícita do bem Inocorrência
Depoimento policial que não pode ser desprestigiado
Materialidade e Autoria Demonstradas Inversão do “Onus
Probandi”
Depoimentos seguros e coerentes com os
demais elementos probatórios
Condenação mantida.
Receptação: Dosimetria e regime inicial de cumprimento
da pena escorreitamente fixados. Porte de drogas para uso
próprio
Imposta a pena de advertência
réu que é
reincidente e ostenta maus antecedentes criminais

Ministério Público que não se insurgiu contra o decisum
Princípio “non reformatio in pejus” Prequestionamento
implícito Recurso NÃO PROVIDO.
Vistos
Ao relatório de fls. 420/437 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Claudemir dos Santos como
incurso no artigo 180, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento do
valor correspondente a 12 (doze) dias multa, fixados no mínimo legal, além do
cumprimento da pena de advertência sobre os efeitos das drogas, por infração ao
disposto no artigo 28 da lei n. 11.343/06. Afastou-se qualquer benesse excludente do
cárcere, vez que o réu é reincidente em crimes doloso, além de possuir maus

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antecedentes.
O réu recorreu (fls. 454/466), alegando, em preliminar a
nulidade do procedimento, já que inexistiu congruência entre a denúncia e a r.
sentença, vez que o órgão acusatório irrogou ter adquirido a guitarra, fato que
inocorreu, e, sem qualquer aditamento, mister absolvê-lo do delito de receptação. No
mérito, alegou haver atipicidade subjetiva em seu agir, na medida em que
insuficiente a prova sobre “ter tomado para si a guitarra que sabia ser de origem
ilícita”, postulando a sua absolvição. Subsidiariamente, postula seja desclassificada
sua conduta para receptação culposa, porque desconhecia se tratar de produto de
crime aquela guitarra; e, na eventualidade de manter-se o tipo doloso, requer a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, visto não ser reincidente
específico.
Contrarrazões (fls. 470/474).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 493/500).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre afastar a preliminar arguida, vez
que não há que se falar em nulidade processual por suposta incongruência entre a
denúncia e a r. sentença.
Isto porque havia justa causa para imputar a aquisição
da guitarra pelo acusado, vez que a depositária do bem, ao ser inquirida em termo
circunstanciado, disse que o réu havia lhe pedido para guardar o instrumento “que ele
tinha comprado até arrumar um comprador” (sic) e, ao policial militar Jorge Alves de
Souza narrou que o réu “tinha pego a guitarra de um tal de Tiago em um dívida e que
tinha pedido para Juliana guardar” (sic).
Não bastasse, o policial militar confirmou que, no
celular apreendido com o réu, havia mensagens sobre negociações envolvendo a
guitarra.
Pois bem. Quem expõe à venda e/ou negocia algum
objeto, é proprietário, sem dúvida.

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Destarte, não há que se falar de ausência de correlação
entre a denúncia e a r. sentença.
Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade
processual e passo a analisar o mérito.
Extrai-se da denúncia que, no mês de agosto de 2016,
horário e local incertos, nesta cidade e comarca, o acusado adquiriu, em proveito
próprio, uma guitarra, coisa produto de crime.
Consta, ainda, que no dia 16 de agosto de 2016, por
volta das 22 hs e 33 min, na Rua Antônio José Giraldes, no 394, Vila Centenário,
nesta cidade e comarca, o denunciado trazia consigo, para fins de consumo próprio,
7,61 gramas de “cocaína”, devidamente apreendida, sem autorização e em desacordo
com a determinação legal e regulamentar, substância entorpecente capaz de causar
dependências física e psíquica, consoante positiva exame químico-toxicológico
juntado a fls. 53/55.
Narram os autos que pessoa não identificada subtraiu o
referido instrumento, pertencente à vítima Igreja Assembleia de Deus, representada
por Gilson Vieira Venerio.
Narram, ainda, os autos que o denunciado adquiriu a
referida droga, de maneira e pessoa até o momento não apurados, e passou a portá-la
para posterior consumo próprio.
A materialidade dos crimes restou devidamente
comprovada, conforme se verifica do boletim de ocorrência (fls. 3/6) auto de
exibição e apreensão (fls. 7/8); auto de reconhecimento do objeto (fls. 12); auto de
avaliação do objeto (fls. 75); laudo pericial da substância entorpecente (fls. 55/57);
laudo pericial em aparelho celular onde havia fotos do objeto subtraído de (fls.
58/63); boletim de ocorrência que comprova o crime antecessor (fls. 66/67); bem
como pela prova oral colhida.
A autoria também restou demonstrada.
Gilson Vieira Venerio, representante da vítima igreja
Assembléia de Deus -, declarou que é pastor da Igreja e constatou que porta do
estabelecimento estava violada e que vários objetos do interior da igreja e que dentre
os objetos estava a guitarra objeto destes autos. Após um tempo, apareceu um rapaz

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tentando vender a guitarra por ali mesmo no bairro, porém não o conhece e nunca o
viu, mas sabe que é morador dali mesmo. Combinou com alguns conhecidos que,
caso aparecesse, que fosse indicado para comprar a guitarra. Após um contato, o réu
tentou vender a mesma guitarra, momento em que acionou a polícia, que saiu ao
encalço do réu, que foi preso em flagrante. Posteriormente, recuperou objeto que
custa aproximadamente R$ 1.000,00(mil reais).
A testemunha Ricardo Moraes Alves, policial militar,
em juízo, relatou que recebeu denúncia anônima de que a guitarra, que teria sido
furtada da igreja, estava sendo vendida nas redes sociais e foram informados que uma
pessoa havia reconhecido o objeto como aquele furtado da Igreja, além de indicar o
endereço onde estava sendo ofertada. Chegando ao local, a pessoa é conhecida como
usuária de crack e indagada sobre a guitarra, afirmou que estaria em sua residência e
teria sido deixada lá por individuo conhecido como "Véio", que é o réu Claudemir,
para ser vendida e que, posteriormente, voltaria para busca-la. Então, ficaram
aguardando, certo tempo, e, assim que o réu apareceu ao local, foi abordado. Com
ele, foi localizada certa porção de "crack", mas a dona do imóvel confirmou que ele
havia deixado a guitarra em sua residência a fim de vende-la, e ainda, após
visualizado o seu celular, constataram que havia anúncio da venda ou negociação do
objeto. Sabe que tem várias denúncias de tráfico de drogas contra o réu.
Interrogado, o réu confessou que recebeu a guitarra na
linha férrea de um indivíduo conhecido como "Tiaguinho". Afirma que adquiriu para
vende-la posteriormente, pois não tinha dinheiro e nem drogas para trocar naquele
bem no momento. Como não conseguiu vender ali, levou até a Vila Centenário para
tentar vender lá, porém também não conseguiu. Então, levou a guitarra para a casa de
Juliana e pediu a ela para que guardasse para ele até que fosse vendida, e voltou para
a linha férrea para usar drogas. Em dado momento, recebeu ligação de Juliana para
levar drogas para usarem juntos em sua residência. Quando chegou a residência de
Juliana, a polícia já estava a sua espera e foi detido, momento em que onde
encontraram drogas com ele. Indagado sobre a guitarra disse que não lhe pertencia,
mas a um indivíduo que chama-se "Tiaguinho", porém não sabe onde localiza-lo. A
Polícia Militar fez busca em sua casa, na casa de sua mãe e de sua irmã, mas nada
encontraram, e foi conduzido para a Delegacia de Polícia. O Delegado lhe perguntou

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se era traficante ou usuário, tendo dito que era usuário e foi então apresentado o
cachimbo para fumar droga e foi autuado como usuário. Disse que não sabia que a
guitarra era objeto de furto e nem se foi o tal de "Tiaguinho" o autor do furto. Narrou
que estava com uma porção de umas 3 gramas de "crack" e um cachimbo para fumar
a droga. Declarou, ainda, que não pagou nada pela guitarra, apenas levou para vende-
la. O Tiaguinho disse para vende-la por uns R$ 200,00 (duzentos reais) e receberia
uns R$ 50,00 (cinquenta reais) pela venda, ficando com o objeto por 2 (dois) dias.
Colocado isso, tem-se que a versão ofertada pelo
acusado restou isolada nos autos, frente ao depoimento do agente de segurança que
de forma segura e coesa, confirmou a ocorrência, como descrita na denúncia e
reconhecida na sentença, dizendo que foi até o local dos fatos, após denúncia
anônima. Lá, após ser franqueada, localizaram a guitarra da vítima, que havia sido
furtada. Declarou, ainda, que Juliana afirmou que o acusado havia deixado tal objeto
ali, para que ela guardasse. Segundo Juliana, o acusado ainda teria lhe dito que iria
vender a guitarra e que voltaria depois para buscá-la.
Quanto à substância entorpecente apreendida com o
acusado, ele admitiu que portava tal insumo, alegando que era para consumo próprio.
Como de costume, os réus, que não têm o dever de
dizer a verdade podem afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos
policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando
não inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cabe anotar, neste ponto, que inexiste razão alguma
para desmerecer o testemunho do policial e do agente de segurança, pois não tinham
motivo para falsamente imputar conduta criminosa a inocente, nada existindo de
concreto nos autos que pudesse infirmar a prova.
E no que tange aos depoimentos dos agentes da Lei, já
se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais especialmente quando prestado em juízo sob a
garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos,

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por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como
ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam,
com
outros
elementos
probatórios
idôneos” (HC 74.608-0, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
j. 18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 189).
“A condição de as testemunhas serem policiais não
retira o valor da prova produzida, porque, como
qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206,
1a parte). A jurisprudência consolidada desta
Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente caso” (HC 485543 / SP, Relator(a) Ministro
FELIX FISCHER, Órgão Julgador T5 - QUINTA
TURMA, Data do Julgamento 21/05/2019, Data da
Publicação/Fonte DJe 27/05/2019).
“Indicando a Corte local dar-se a condenação não
apenas pelo depoimento de policial, mas por outras
provas também valoradas, não cabe a pretensão de
nulidade da condenação. Inexistindo impedimento
legal ao depoimento de policiais e presentes outras

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provas que sustentem a condenação, não há falar em
nulidade. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg nos
EDcl no HC 446151 / RS, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA,
Data
do
Julgamento
07/02/2019,
Data
da
Publicação/Fonte DJe 27/02/2019).
Destarte, não há que se falar em insuficiência de
provas.
1 Quanto ao crime de receptação
O crime de receptação caracteriza-se pela aquisição,
recebimento, transporte, condução ou ocultação, em proveito próprio ou alheio, de
coisa que sabe ser produto de crime, não sendo crível a alegação no sentido de que
era desconhecida a origem do bem.
Como é cediço, o dolo de difícil aferição nestes casos,
decorre das circunstâncias verificadas, as quais deixaram claro que o apelante tinha
ciência da origem ilícita, como destacou o magistrado sentenciante:
“No caso em tela, o réu limitou-se a que não lhe
pertencia, mas a um indivíduo que se chama "Tiaguinho", contudo, não sabe onde
localiza-lo. Nota-se que em sua narrativa está recheada de elementos indicativos de
sua ciência: adquiriu a guitarra de um desconhecido, fora de lojas especializadas na
venda desse tipo de instrumento, sem nota fiscal, por preço não informado, mas
afirmou ao final de seu interrogatório que venderia por R$ 200,00 (duzentos reais) e
que receberia a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) pela venda, ainda mais em
local que descaracteriza totalmente a licitude de qualquer transação comercial.
A alegação da defesa de atipicidade subjetiva por erro
de tipo também não pode ser acolhida, posto que os indícios estão a demonstrar que o
réu tinha ciência de origem ilícita do bem, pois é evidente que uma guitarra não é

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vendida em local onde comercializa-se produtos ilícitos, como na linha férrea, que é
o local onde há constante comércio de todo tipo de drogas.
Ora, não há como dar guarida a palavra do réu, de que
não suspeitou de ser objeto adquirido de forma ilícita, haja vista as circunstâncias que
envolve todo o enredo criminoso da transação espúria.
Cuidam-se
de
circunstâncias
que
evidentemente
indicam tratar-se de bem ilícito, ou que, ao menos, deveria presumir sua
característica de ilícito.” (fls. 426)
Ademais, em tema de delito patrimonial, a apreensão da
coisa em poder do acusado gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o ônus
da prova, impondo-lhe justificativa inequívoca, no caso inocorrente.
Ou, se preferir não falar propriamente em “inversão” do
ônus da prova, pode-se entender, como parece vir sendo entendido no STJ, tratar-se
de “divisão” do ônus da prova:
[...] Verificando-se que a condenação pelo crime
de receptação fundou-se em fatos e provas carreados aos autos, que revelaram que
o paciente conhecia a procedência ilícita dos bens apreendidos, argumentar que
a defesa não se desincumbiu de demonstrar o contrário não revela inversão do ônus
da prova, mas a correta divisão do ônus no processo penal. Precedentes. 4. Habeas
corpus não conhecido. HC 376964/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, j. em 23/05/2017.
E o apelante, como já dissemos, não se desincumbiu de
demonstrar o contrário.
Neste
diapasão,
cabia ao recorrente,
conforme
disciplina o art. 156, do Código de Processo Penal, trazer provas aos autos que
infirmassem a acusação, que está bem escorada, o que não ocorreu.
Ademais, a receptação é crime que: consuma-se no
instante em que o sujeito adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta a coisa

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produto de crime. Nas três últimas modalidades o crime é permanente: a
consumação prolonga-se no tempo, por vontade do agente, enquanto a coisa é
transportada, conduzida ou ocultada.1
Outrossim, não vinga a pretensão da defesa de
desclassificar o delito em tela para a forma culposa.
Isto porque, as circunstâncias que permeiam o delito,
como já destacado nesta decisão, demonstram de modo inequívoco que o réu
adquiriu, em proveio próprio, coisa que sabia ou, ao menos, deveria saber (dolo
eventual) tratar-se de produto de crime.
Portanto, no caso dos autos, o crime de receptação,
tipificado, no artigo 180, “caput”, do Código Penal, emerge cristalino das provas,
sendo, portanto, de rigor a manutenção da condenação.
2 Quanto ao crime tipificado no artigo 28, da Lei no
11.343/2006
A materialidade é constituída pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 7/8); auto de constatação preliminar de fls. 9/10; laudo de exame
toxicológico (fls. 56/57) e, em conformidade com o disposto no artigo 167, do
Código de Processo Penal, pela prova oral produzida.
A testemunha Ricardo Moraes Alves, policial militar,
em juízo, relatou que ao abordar o réu, em revista pessoal, localizou uma certa
quantidade de "crack" e um cachimbo para fumar a droga, e dinheiro. Questionado
sobre a procedência da droga, o acusado não soube responder.
Em juízo. o réu confessou a prática do crime. Afirmou
que foi levado para a delegacia, onde o delegado perguntou se era usuário ou
traficante, sendo dito que era usuário e que seu cachimbo estava com a polícia.
Então, foram buscar e lhe foi apresentado, quando foi solto. Afirmou que realmente
foram encontradas umas 3 (três) gramas de "crack", para uso próprio e também o
cachimbo que estava em seu bolso.
Esses testemunhos autorizam o reconhecimento da
autoria e materialidade delitivas, anotando-se que a palavra da testemunha se reveste
1 Masson, Cleber. Código Penal Comentado. 3a ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Método, 2015,:

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de coerência, robustez e segurança e não demonstra qualquer tendência para o
exagero ou falsidade, devendo ser aceita como elemento hábil à condenação,
suportando o acusado, então, o ônus de contrastá-la, o que não fez, ao revés, admitiu
que portava a substância entorpecente para consumo.
Assim, restou de demonstrado, de forma inconteste,
que, nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, o réu portava substância
entorpecente para fins de consumo pessoal.
Como destacado na r. sentença atacada:
“A subsistência do caráter criminoso da conduta se
justifica pela lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, a
incolumidade e saúde públicas.
A lei não pune, contudo, o consumo da droga (se o
fizesse o tipo seria inconstitucional); incrimina-se, tão
somente, o ato de adquirir, guardar, ter em depósito,
transportar ou trazer consigo (para consumo pessoal)
drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
E é nessas situações que o comportamento do agente
vulnera o bem tutelado na norma incriminadora, tendo
em conta as propriedades maléficas da droga e a
potencial disseminação desses malefícios na sociedade.
O artigo 28, da Lei 11.343/06, cuida de infração de
mera conduta, não se fazendo mister nenhum perigo
concreto ao bem jurídico.
Já que trata de mera infração sui generis, não sendo a
prisão a pena cominada, pode-se transigir com as
exigências emanadas do princípio da ofensividade
(lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico).
Tal como ressaltado, a coibição legal do uso de drogas
não se destina somente ao usuário, vai além, impede a
proliferação
dos
malefícios
das
substâncias
entorpecentes para a coletividade e para a saúde

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pública, sendo típica a conduta.” (fls. 431)
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu acerca
da natureza jurídica da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/06,
reconhecendo, por conseguinte, a constitucionalidade da criminalidade do uso de
entorpecente, confira-se:
"POSSE
DE
DROGA
PARA
CONSUMO
PESSOAL:(ART. 28 DA L. 11.343/06 - NOVA LEI
DE DROGAS): NATUREZA JURÍDICA DE CRIME -
1. O art. 1o da LICP - que se limita a estabelecer um
critério que permite distinguir quando se está diante de
um crime ou de uma contravenção - não obsta a que Lei
ordinária superveniente adote outros critérios gerais de
distinção, ou estabeleça para determinado crime - como
o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da
privação ou restrição da liberdade, a qual constitui
somente uma das opções constitucionais passíveis de
adoção pela Lei incriminadora (CF/88, art. 5o, XLVI e
XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da
L.11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do
legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado
inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao
usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos
Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L.11.343/06,
Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao USO da
expressão "reincidência", também não se pode
emprestar um sentido "popular", especialmente porque,
em linha de princípio, somente disposição expressa em
contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C.
Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão,
como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao
usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes

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de menor potencial ofensivo ,possibilitando até mesmo
a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o
art. 76 da L. 9.099/95(art. 48, §§ 1o e 5o), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e
seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6.
Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como
exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.
7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L.
11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art.
107). II. Prescrição: Consumação, à vista do art. 30 da
L.11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos
,sem
qualquer
causa
interruptiva.
III.
Recurso
extraordinário julgado prejudicado.(RE-QO 430105 -RJ
- 1a T. - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU
27.04.2007).”
Como é cediço, para a configuração do crime previsto
no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 basta que o agente traga consigo, para uso
próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência, motivo pelo
qual é irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao
bem jurídico tutelado, no caso, a saúde pública ou do próprio indivíduo.
Destarte, não se pode aplicar o princípio da
insignificância ao delito do artigo 28 da Lei no 11.343/2006, sobretudo ao caso dos
autos, sob pena de se tornar sem valia o dispositivo legal em comento e de se ter a
própria revogação, “contra legem”, da norma penal incriminadora.
Portanto, é de rigor, também, a condenação do
acusando quanto ao crime tipificado no artigo 28 da Lei no 11.343/2006.
Em suma, o quadro probatório, bem examinado pela r.
sentença, convence que o sentenciado recorrente cometeu os crimes pelos quais se
viu condenado, o que impõe sejam rejeitadas as alegações de insuficiência
probatória.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0018683-41.2016.8.26.0482 -Voto no 2394
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Receptação
Na primeira fase da dosimetria, levando em conta os
critérios do artigo 59 do Código Penal, considerando que o acusado é portador de
extensa folha de antecedentes criminais (fls. 267/295), ou seja, possui maus
antecedentes, a reprimenda deve ser majorada em 1/6, resultando em 1 (um) ano e 2
(dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase, observado que o réu é reincidente em
crime doloso (autos no 24/2011, trânsito em julgado em 12/03/2011 - fls. 277 e
303), a pena foi majorada em mais 1/6 (um sexto), totalizando em 1 (um) ano, 4
(quatro) meses e 10 (dias) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, no valor mínimo
legal.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de
diminuição da pena, tornou-se definitiva a reprimenda supra fixada.
Logo, a pena ficou definitiva pelo patamar da pena-
base: 1 (um) ano, (quatro) meses e 10 (dias) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-
multa, no valor mínimo legal.
O regime inicial foi o semiaberto para o crime apenado
com reclusão, nos moldes do artigo 33, §§ 2o, letra “c”, e 3o, e artigo 59, ambos do
Código Penal, vez que além de presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, o réu
é reincidente.
Por fim, descabe a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal, vez
que reincidente e com maus antecedentes, sem contar que se trata de usuário de
crack, tudo levando a crer, portanto, na insuficiência da substituição para os fins
almejados com a sanção penal.
Porte para consumo próprio
O d. magistrado, fixou a pena de advertência quanto aos
efeitos da droga, nos termos do art. 28, I, da Lei no 11.343/2006, que fica aqui
mantida, sob pena de “reformatio in pejus”, ante os antecedentes criminais do réu.
Logo, na forma do art. 69, CP, a reprimenda resulta
em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dias) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-
multa, no valor mínimo legal.

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Consigno, por oportuno, que o Julgador não está
obrigado a responder todas as questões das partes, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também já se
pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que se
baseia o acórdão, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a
determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer,
necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v.
acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito
(REsp nos 81.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).
Assim, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e constitucional,
uma vez que, em se tratando de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica de dispositivos legais que a
decisão tenha se fundado, bastando, portanto, que a questão posta tenha sido decidida
fundamentadamente, tal como realizado.
Logo, o improvimento do recurso é a medida que se
impõe.
Desta forma, afasta-se a preliminar e NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO, mantida a respeitável sentença de primeiro grau,
por seus próprios fundamentos.
XISTO RANGEL
RELATOR