Tribunal: TJSP
Processo: 0003060-34.2017.8.26.0309
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por atipicidade de conduta, pela aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, redução da pena de prestação pecuniária. Parcial cabimento.

1. Inviabilidade da absolvição. Tipicidade material. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade.

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por atipicidade de conduta, pela aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, redução da pena de prestação pecuniária. Parcial cabimento.

1. Inviabilidade da absolvição. Tipicidade material. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Indisponibilidade dos valores em testilha. Interesse público primário. Possibilidade de não ajuizamento da respectiva execução pela Fazenda Pública, por conta dos custos inerentes à movimentação do aparato próprio, como fator que não relega à insignificância a conduta praticada. Valor de R$ 8.095,50 de valores sonegados a título de ICMS, sem prejuízo da multa inerente ao não adimplemento do tributo, que não pode ser tido por ínfimo ou de somenos importância. Quantia que, isoladamente, não se presta a afastar a tipicidade, ainda mais diante de hipótese extralegal, cujos critérios, aferidos ao largo da lei penal pela Suprema Corte pátria, não foram preenchidos na espécie. Condenação mantida.

2. Redução da pena de prestação pecuniária. Cabimento. Não houve qualquer fundamentação para o rigor imposto no que tange à pena de prestação pecuniária, conforme deveria (nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal). Redução ao mínimo.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281314
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003060-34.2017.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante HUMBERTO
GIASSETTI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, apenas para reduzir a prestação pecuniária para 01 (um)
salário mínimo, no mais, mantida, a r. sentença, por seus jurídicos fundamentos. V.U.
Transitada em julgado, COMUNIQUE-SE para realização de admonitória e
expedição de Guia de Execução., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003060-34.2017.8.26.0309 -Voto no 17333
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0003060-34.2017.8.26.0309.
Apelante: HUMBERO GIASSETTI (Dr. Arlei da Costa, Advogado).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Maurício Garibe.
Comarca: Jundiaí.
VOTO no 17.333.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Pretendida absolvição por atipicidade de
conduta, pela aplicação do princípio da
insignificância. Subsidiariamente, redução da
pena
de
prestação
pecuniária.
Parcial
cabimento.
1. Inviabilidade da absolvição. Tipicidade
material.
Princípio
da
insignificância.
Inaplicabilidade. Indisponibilidade dos valores
em
testilha.
Interesse
público
primário.
Possibilidade de não ajuizamento da respectiva
execução pela Fazenda Pública, por conta dos
custos inerentes à movimentação do aparato
próprio,
como
fator
que
não
relega
à
insignificância a conduta praticada. Valor de R$
8.095,50 de valores sonegados a título de
ICMS, sem prejuízo da multa inerente ao não
adimplemento do tributo, que não pode ser tido
por ínfimo ou de somenos importância. Quantia
que, isoladamente, não se presta a afastar a
tipicidade, ainda mais diante de hipótese
extralegal, cujos critérios, aferidos ao largo da

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lei penal pela Suprema Corte pátria, não foram
preenchidos na espécie. Condenação mantida.
2. Redução da pena de prestação pecuniária.
Cabimento.
Não
houve
qualquer
fundamentação para o rigor imposto no que
tange
à
pena
de
prestação
pecuniária,
conforme deveria (nos termos do artigo 93, IX, da
Constituição Federal). Redução ao mínimo.
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado HUMBERTO GIASSETTI contra sentença penal
condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito da 1a Vara
Criminal do Foro e Comarca de Jundiaí (publicada em audiência no
dia 15 de abril de 2019 fls. 224).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado, por infração ao artigo 1o, inciso II, da
Lei no 8.137/90, porque, no mês de outubro de 2011, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, reduziu e suprimiu

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tributo, ICMS (Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte), no montante de R$
8.095,50 (oito mil e noventa e cinco reais e cinquenta centavos), fraudando
a fiscalização tributária, ao omitir operações em documento e
livros exigidos pela lei fiscal (fls. 143/144 denúncia recebida em 24 de
julho de 2018, fls. 146/147).
De acordo com apurado, ao tempo dos fatos,
o acusado, apesar de ter repassado as cotas da empresa
para seus filhos, era o responsável pela administração da
“PGC INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE CONCRETO LTDA”.
Então, nestas condições, ele se creditou de
ICMS, no montante descrito acima, ao escriturar a nota fiscal
no 14346 (fls. 24), relativamente à entrada de mercadorias no
estabelecimento,
provenientes
da
empresa
“MADAL
COMÉRCIO
DE
MATERIAIS
PARA
CONSTRUÇÕES
LTDA.”, considerada inidônea, vez que não mais existia na
época da transação comercial.

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Sabedor de tal situação, o réu escriturou a
operação no Livro Fiscal de Entradas, fraudando o Fisco. Tal
conduta ensejou a lavratura do auto de infração e imposição
de multa no 4.068.707-7 (fls. 15/18).
A fraude ficou ainda melhor delineada
quando, em sede de defesa administrativa, o débito fiscal foi
confirmado, sendo inscrito em Dívida Ativa do Estado sob o
no 1.211.932.485 no dia 08 de janeiro de 2016 (fls. 45/46).
Após o devido processamento, o apelante foi
condenado, no artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, às
penas privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão,
em regime inicial aberto, e de multa, no importe de 10 (dez)
diárias, cada qual no piso legal, substituída a pena corporal
por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos e
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação.

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A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 22/04/2019 (certidão de fls. 234).
Pretende,
HUMBERTO,
em
síntese,
a
absolvição, por atipicidade da conduta, por aplicação do
princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer a
redução do valor da pena de prestação pecuniária (fls. 245/254).
Contrarrazões
às
fls.
261/264
pelo
desprovimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 272/275).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.

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Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, nos autos, nota fiscal inidônea (fls. 24),
certidão de inscrição do débito na dívida ativa (fls. 45/46),
demais documentos que embasaram a presente ação (fls.
11/59), destacando-se, ainda, a prova oral realizada durante a
instrução.
Na espécie, incontroversa a prática do
delito, na exata medida em que, durante toda a persecução
penal (fls. 117/118, 125 e mídia armazenada no servidor), o apelante
confessou tê-lo cometido, confissão esta que foi roborada
pela prova oral (depoimento da testemunha Oscar Hiroyuki Kamura, agente
fiscal de rendas, mídia). Sendo assim, a confissão surgiu como
idôneo meio de prova, tal como, aliás, nessa situação (de
harmonia
com
a
prova
produzida),
é
reconhecida
pela
jurisprudência
(cf.,
v.g.
TJ-SP

Revisão
Criminal
no
0124769-37.2010.8.26.0000, 8o Grupo de Direito Criminal, rel. Des.
Luís Carlos de Souza Lourenço, j. 26/09/2013, v.u.), de tal forma
que, inexistindo dúvidas sobre autoria, imperiosa era,
mesmo, a procedência da ação, ora mantida.

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Quanto à alegação de atipicidade da
conduta praticada, com base na incidência do princípio da
insignificância, AFASTO-A.
De proêmio, é imperativo deixar claro que,
embora haja dimensionamento econômico, os valores se
referem à lesão ao erário público. E por se cuidar de
dinheiro não recolhido aos cofres públicos, com destinação
indeterminada, aliás (como é inerente ao imposto que, na teoria
pentapartite, adotada entre nós, é a única espécie tributária sem vinculação
específica), incorreu-se basicamente em lesão a interesse
público primário. Vislumbra-se, pois, uma incongruência
lógica inerente entre a própria natureza do crime tributário e a
tese defensiva lançada. Diversamente do que ocorre num
crime patrimonial, por exemplo, quando se concebe a
disponibilidade, em tese, do bem jurídico tutelado, aqui não
se poderia atingir senão a conclusão oposta, sob pena de se
comprometer a própria gestão da vida pública por
estrangulamento financeiro.
Em segundo plano, ainda há que se

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considerar que o valor fraudado, calculado, sem se
sopesarem a multa e os encargos atrelados, no aporte de
R$ 8.095,50 (oito mil e noventa e cinco reais e cinquenta centavos), jamais
poderia ser reputado ínfimo ou de somenos importância,
sobretudo se cotejado com a realidade pátria. O aludido
princípio da insignificância, destituído de respaldo na lei
penal brasileira, como exceção, por corrente jurisprudencial
que a admite, só pode afastar a atipicidade material e excluir,
pois, a incidência da norma penal, quando se cuidar de uma
situação de completa irrelevância nos planos financeiro e
social, sem suscitar a consternação do aparato público ou do
seio comunitário. É a reprodução moderna do vetusto adágio
“de minima non curat praetor” (“do irrisório não se ocupa o magistrado”),
buscando concentrar os esforços da Justiça em coibir aquilo
que detenha relevância socioeconômica. Não se poderia
desprover o crime tributário em espécie desse grupo, até
porque
é
fruto
de
prática
fraudulenta,
mantendo
correspondência a valores não recolhidos por uma empresa.
Ademais, no interrogatório judicial, HUMBERTO reputou
impossível, por ora, a quitação do débito fiscal. Logo, a própria
dimensão material do crime ilustra não se tratar, aqui, de
valores irrisórios ou insignificantes, nos termos da doutrina ora
tratada.

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O princípio da insignificância perfaz um
construto jurisprudencial, pautado em critérios definidos pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal, os quais, aqui, não se
observaram presentes. Com efeito, de acordo com os
alinhamentos da Corte Suprema pátria, constitui-se em
materialmente
atípica
a
situação
que
registra,
cumulativamente: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
(d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. E, por se
tratar de lesão aos cofres públicos, em valor de considerável
monta, por meio de expediente fraudulento, não se poderia
realmente inferir como presentes quaisquer dos requisitos
supracitados. Destaque-se, a propósito, que o valor da dívida
ativa, que confere dimensionamento patrimonial ao crime
tributário, não se presta a definir, de forma isolada, a
(a)tipicidade do crime. Não se confunde, afinal, com o critério
empregado pela Fazenda Pública para ajuizamento de suas
execuções fiscais: o fato de esta, como legítimo titular do
crédito, decidir abdicar da mobilização da estrutura
administrativa na persecução do crédito fiscal (conforme os
critérios definidos pela Portaria n° 75, de 22 de março de 2012, sem o condão,
aliás, de afastar dispositivo de lei em sentido formal), não autoriza que o
Poder Judiciário, na lógica de equilíbrio entre as funções do

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Estado (sistema de freios e contrapesos princípio do “checks and balance”)
possa, de forma incoerente, eximir o devedor da sanção
penal correspondente à prática delitiva decorrente, “in casu”,
de fraude por inserção de elementos inexatos em livro fiscal.
Não se olvida, aqui, o regramento da Lei no 14.272/2010, a
estipular, no seu artigo 1o, que: “Fica o Poder Executivo, por meio
dos órgãos competentes da Procuradoria Geral do Estado, autorizado a não
propor ações, inclusive execuções fiscais, assim como requerer a
desistência das ajuizadas, para cobrança de débitos de natureza tributária
ou não tributária, cujos valores atualizados não ultrapassem 600
(seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo UFESPs”. E,
ainda, a Resolução PGE 45/2011, em seu artigo 1o, preceitua
que: “Não serão propostas execuções fiscais visando à cobrança dos
débitos abaixo relacionados, quando a soma dos valores atualizados e
devidos a esse título por uma mesma pessoa física ou jurídica for igual ou
inferior a 300 (trezentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo
(UFESP's): I - imposto de circulação de mercadorias (ICM) e imposto de
circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicações (ICMS)”. Porém, tais
dispositivos são direcionados à Autoridade Fiscal, delineando
simples diretrizes de caráter administrativo, as quais são
alheias à própria atividade jurisdicional, que não se subordina
a qualquer regramento definido pelo Poder Executivo, e, mais
ainda, à caracterização típica da conduta delitiva apurada.

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Chancelando o presente entendimento, há
muitos precedentes desta E. Corte de Justiça:
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELA
PRÁTICA
DE
DELITOS
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA
EM
CONTINUIDADE (LEI 8.137/90, ART. 1o, INCISO I, NA
FORMA DO ARTIGO 71 DO CP). APELO DA DEFESA
ARGUIÇÃO DE PRELIMINAR DE NULIDADE POR
CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DE INÉPCIA DA
DENÚNCIA PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ARRIMADO EM
ALEGADA FRAGILIDADE DA PROVA, ACENANDO-SE
COM AUSÊNCIA DE DOLO DA CONDUTA E VEDAÇÃO
DA
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
NO
CAMPO
PENAL, ALÉM DE INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA
DIVERSA E POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA

PLEITO
SUBSIDIÁRIO
DE
REDUÇÃO
DAS
PENAS.
CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRIDO, NÃO SE
CARACTERIZANDO
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA
E
PERMITIDO O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA

PRELIMINAR REJEITADA. DELITOS CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA
MATERIALIDADE E AUTORIA BEM
DEMONSTRADAS PELA NARRATIVA DE AGENTE
FISCAL, INFIRMADAS AS SUCINTAS NEGATIVAS DE
AUTORIA
DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA DE
PROCEDER, REITERADAMENTE, À ESCRITURAÇÃO
FISCAL INEXATA COM O FIM DE SUPRIMIR TRIBUTO,
INEQUÍVOCO O DOLO CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO
SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA
INAPLICÁVEL
NA
HIPÓTESE,
DESCABENDO
AO
PODER
JUDICIÁRIO
CRIAR
DIFERENCIAIS SOBRE INCRIMINAÇÃO DE CONDUTAS
APENAS EM RAZÃO DO VALOR DO DANO CAUSADO
PRECEDENTES DOSAGEM DAS PENAS QUE NÃO
MERECE
REPAROS

MAJORAÇÃO
PELA

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CONTINUIDADE DELITIVA ACERTADA, ESTIPULANDO-
SE REGIME INICIAL FAVORÁVEL ALÉM DA BENESSE
DA SUBSTITUIÇÃO RECURSO DESPROVIDO. (TJSP;
Apelação Criminal 0003875-08.2016.8.26.0619; Relator
(a): Ivana David; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Taquaritinga - 1a Vara; Data do
Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 27/09/2019)
APELAÇÃO. Crime contra a ordem tributária. Artigo 1o,
inciso IV, da Lei n. 8.137/90. Recurso defensivo. Preliminar
de prescrição. Não cabimento. Delito que somente se
consuma com o lançamento definitivo do crédito tributário,
o que se consubstancia com a emissão da certidão de
dívida
ativa.
Princípio
da
insignificância.
Inaplicabilidade. Supressão de ICMS. Tributo de
competência estadual. Ausência de norma prevendo a
possibilidade de aplicação da bagatela. Precedentes
do STJ. Pleito de absolvição por ausência de sonegação
fiscal, pela não atuação do réu na prática delitiva, por
ausência de dolo ou por insuficiência probatória.
Inocorrência. Autoria e materialidade bem demonstradas.
Supressão e redução de tributos comprovada por meio da
palavra dos agentes fiscais, pelo processo administrativo
tributário, bem como pela certidão de dívida ativa.
Apelante que, na função de administrador, exercia o
comando da empresa e, nesta qualidade, era responsável
pelos atos emanados pela pessoa jurídica. O autor da
prática delitiva não é necessariamente o executor da
conduta típica, mas o controlador da atividade criminosa.
Dosimetria da pena e regime prisional para o seu
cumprimento que não comportam reparos. Substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
mantida, nos termos da r. sentença. Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Criminal 0079866-87.2012.8.26.0050;
Relator (a): Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 27a
Vara Criminal; Data do Julgamento: 20/02/2019; Data de

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Registro: 20/02/2019)
De rigor, pois, a condenação exarada, não se
dando azo à tese absolutória.
Passa-se à analise da dosimetria das penas.
No que interessa, a r. decisão surgiu assim
motivada: “Assim, e evidenciada a responsabilidade do réu pelo
crime que lhe é imputado, passo à dosagem da pena, atento às
diretrizes do artigo 59 do Código Penal. O réu é primário e sem
antecedentes criminais, razão pela qual fixo sua pena no mínimo
legal previsto para o crime que lhe é imputado, estabelecendo-a
em estabelecendo-a em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-
multa, estabelecida a unidade no piso mínimo. Presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena
privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de
direitos, consistente a primeira em prestação pecuniária no valor
de 10 (dez) salários mínimos, a uma das instituições cadastradas
perante este Juízo e a segunda em prestação de serviços à
comunidade, por igual período, nos termos em que fixada pelo
Juízo das Execuções Criminais da Comarca. Para a hipótese de
descumprimento das condições impostas, o réu iniciará o

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cumprimento da pena no regime aberto. III Dispositivo. Ante o
exposto e pelo mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A
AÇÃO
PENAL
para
CONDENAR
HUMBERTO
GIASSETTI,
qualificado nos autos, por infração ao disposto no artigo 1o,
inciso II, da Lei no 8.137/1990, a 2 (dois) anos de reclusão e 10
(dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade
aplicada por duas penas restritivas de direito, consistente a
primeira em prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários
mínimos, a uma das instituições cadastradas perante este Juízo
e a segunda em prestação de serviços à comunidade, por igual
período, nos termos em que fixada pelo Juízo das Execuções
Criminais da Comarca, tudo conforme fundamentação acima,
bem como ao pagamento das custas processuais no valor de 100
UFESP ́s. Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no
rol dos culpados e, se o caso, extraia-se guia de recolhimento e
cumpra-se o disposto no parágrafo 2o do artigo 201 do Código de
Processo Penal.” (fls. 223/224).
Dispensada a análise aprofundada do cálculo
das penas, visto que fixada no mínimo legal.
Presentes os requisitos legais, a sanção
corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo
tempo da condenação, nos termos a serem fixados pelo

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Juízo da Execução, e prestação pecuniária no valor de 10
(dez) salários-mínimos, a ser destinada a uma das instituições
cadastradas perante o Juízo a quo.
Contudo, o rigor imposto ao montante da
pena de prestação pecuniária não foi fundamentado, como
deveria (nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal). Assim,
necessária a redução ao menor patamar, qual seja, 01 (um)
salário mínimo.
Mantido o regime aberto, em caso de
conversão da pena, com base no artigo 33, §2o, “c” e §3o, do
artigo 33, do Código Penal.
Pelo exposto, por meu voto DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, apenas para reduzir a prestação
pecuniária para 01 (um) salário mínimo, no mais, mantida, a
r. sentença, por seus jurídicos fundamentos.

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17
Transitada em julgado, COMUNIQUE-SE
para realização de admonitória e expedição de Guia de
Execução.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR