Tribunal: TJSP
Processo: 1002657-44.2019.8.26.0223
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Concessão
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
r Estadual no 452/74 (que previa a pensão de 75%) não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Precedentes do STJ e STF e deste E. Tribunal de Justiça. Juros e correção monetária. Aplicação da orientação firmada pelo STF no RE 870.947 (Tema 810). Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002657-44.2019.8.26.0223; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/03/2020; Data de Registro: 18/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Concessão

Relator(a):

Ferreira Rodrigues

Comarca:

Guarujá

Órgão julgador:

4a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

02/03/2020

Data de publicação:

18/03/2020

Ementa:
SERVIDOR MILITAR. Pensão por morte. Pedido de majoração do benefício (de 75%) para 100% dos vencimentos ou proventos do militar falecido. Pretensão que veio apoiada na disposição do art. 40, § 5o, da Constituição Federal (na redação original) e no § 7o desse mesmo dispositivo (na redação da EC 20/98). Acolhimento. Prevalência do entendimento de que o artigo 26 da Lei Complementar Estadual no

Ementa:
SERVIDOR MILITAR. Pensão por morte. Pedido de majoração do benefício (de 75%) para 100% dos vencimentos ou proventos do militar falecido. Pretensão que veio apoiada na disposição do art. 40, § 5o, da Constituição Federal (na redação original) e no § 7o desse mesmo dispositivo (na redação da EC 20/98). Acolhimento. Prevalência do entendimento de que o artigo 26 da Lei Complementar Estadual no 452/74 (que previa a pensão de 75%) não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Precedentes do STJ e STF e deste E. Tribunal de Justiça. Juros e correção monetária. Aplicação da orientação firmada pelo STF no RE 870.947 (Tema 810). Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000198641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1002657-44.2019.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é
apelante SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelada KAREN FEITOSA DE BARROS.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 2 de março de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1002657-44.2019.8.26.0223 -Voto no
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Apelação / Remessa Necessária no 1002657-44.2019.8.26.0223
Apelante: São Paulo Previdência - Spprev
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: KAREN FEITOSA DE BARROS
Comarca: Guarujá
Voto no 34.796

SERVIDOR MILITAR. Pensão por morte. Pedido de
majoração do benefício (de 75%) para 100% dos
vencimentos ou proventos do militar falecido. Pretensão
que veio apoiada na disposição do art. 40, § 5o, da
Constituição Federal (na redação original) e no § 7o desse
mesmo dispositivo (na redação da EC 20/98). Acolhimento.
Prevalência do entendimento de que o artigo 26 da Lei
Complementar Estadual no 452/74 (que previa a pensão de
75%) não foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988. Precedentes do STJ e STF e deste E. Tribunal de
Justiça. Juros e correção monetária. Aplicação da
orientação firmada pelo STF no RE 870.947 (Tema 810).
Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.
KAREN FEITOSA DE BARROS propôs a presente
ação de procedimento comum em face de SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -
SPPREV, alegando ser pensionista de policial militar falecido, e que sua
pensão vêm sendo paga “no percentual de 75% dos proventos dos instituidores, com
base na Lei Estadual de no 452/74, o que é inaceitável, na medida em que esta norma deixou
de ser recebida com o advento dos artigos 40, parágrafos 4o e 5o, da CF; e 126, § 5o, da CE,
normas auto aplicáveis e de execução imediata, que dispensam a edição de qualquer outra
norma regulamentadora.” (fls. 4). Busca o recálculo do benefício para que a
pensão corresponda ao valor da totalidade dos proventos do servidor, com
o pagamento das diferenças devidas, respeitada a prescrição quinquenal.
Julgada procedente a ação (fls. 74/78), apela a
SPPREV, com as considerações de fls. 82/94, pleiteando a aplicação dos
índices de atualização monetária estabelecidos pela lei 11.960/09 até
25/3/2015 e, somente após, o IPCA-E, sob pena de violação do decidido no
RE 870.947.

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Contrarrazões a fls. 98/101.
Recurso oficial anotado a fl. 78.
É o relatório.
Consta dos autos que Karen Feitosa de Barros é
pensionista de seu genitor, Elion Lino de Barros, policial militar falecido em
12/04/1995 (fl. 108).
Alega que recebe atualmente pensão por morte
correspondente a 75% da remuneração que o respectivo contribuinte
(segurado) auferia na data do óbito, conforme afirma a SPPREV a fls. 42.
Reputa incorreto esse valor e pede a elevação de seus benefícios para 100%
da remuneração do segurado, com base no art. 40, § 5o, da Constituição
Federal (na sua redação original).
A SPPREV alega que os benefícios foram calculados
com base no art. 26 da Lei Estadual no 452/741 e que “o Poder Judiciário não pode
eleger critério diverso do determinado por lei sem caracterizar clara invasão de competência
legislativa e violar o princípio constitucional da harmonia e tripartição do Poder Estatal”
(fl. 41).
Sob esse aspecto, todavia, não lhe assiste razão.
Para definir os contornos da lide e melhor esclarecer
o objeto da controvérsia, segue o histórico das alterações legislativas, na
parte que interessa ao desfecho da ação, começando pela disposição do art.
26 da Lei no 452, de 02 de outubro de 1974 que, no âmbito do Estado de São
Paulo, criou a Caixa Beneficente da Polícia Militar e, dentre outras
providências, definiu da seguinte forma o valor da pensão por morte dos
Policiais Militares:
“Art. 26. A pensão, devida em mensalidades integrais,
corresponderá a 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor
de retribuição-base mensal que os contribuintes percebiam, nos
termos do § 1o do artigo 24, na data de falecimento”.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 essa
1 Art. 26. A pensão, devida em mensalidades integrais, corresponderá a 75% (setenta e cinco por
cento) sobre o valor da retribuição-base mensal que os contribuintes percebiam, nos termos do
parágrafo 1o do artigo 24, na data de seu falecimento.

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questão referente ao valor da pensão foi abordada no § 5o do artigo 40
(aplicável aos servidores públicos militares por força do art. 42, § 10), com
previsão de que o valor do benefício, a partir de então, alcançaria 100% dos
vencimentos ou proventos do servidor falecido, conforme segue:
“Art. 40 (...)
§ 5o. O benefício da pensão por morte corresponderá à
totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido,
até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no
parágrafo anterior”.
E o ADCT estabeleceu o prazo de 180 dias para que
a Administração revisasse os direitos dos servidores:
“Art. 20. Dentro de cento e oitenta dias, proceder-se-á à
revisão dos direitos dos servidores públicos inativos e
pensionistas e à atualização dos proventos e pensões a eles
devidos, a fim de ajustá-los ao disposto nesta Constituição”.
Diante da expressão “até o limite estabelecido em lei”,
contida no § 5o do art. 40, surgiram entendimentos de que essa norma
dependia de regulamentação, mas o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Mandado de Injunção no 211/DF, em 10/11/1993, entendeu
que essa limitação, na verdade, se referia ao teto previsto no artigo 37, inciso
XI, da Constituição da República (e não a um teto que cada ente federativo
devesse estabelecer para o pagamento das pensões), daí porque

entendendo que a norma tinha aplicação imediata decidiu pela carência
da impetração:
“PENSÃO. PROVENTOS. VENCIMENTOS. VALOR. A
teor do § 5o do artigo 40 da Carta Política da República, a
pensão corresponde à 'totalidade dos vencimentos ou
proventos do servidor falecido'. Eis o mandado constitucional
a sofrer temperamento próprio à legitimidade quantitativa da
parcela. O que se contém na parte final do preceito outro
sentido não possui senão o de enquadrar o valor da pensão nos
limites próprios aos proventos e vencimentos, sob pena de
submissão da regra asseguradora da totalidade referida ao
legislador ordinário.
MANDADO DE INJUÇÃO. IMPROPRIEDADE. Se o
preceito constitucional é de eficácia imediata, exsurge a

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carência da impetração...” (MI no 211-8/DF, Relator para
Acórdão Min. Marco Aurélio, j. 10/11/1993).
No mesmo sentido:
“A norma inserta na Constituição Federal sobre o cálculo da
pensão, levando-se em conta a totalidade dos vencimentos ou
proventos do servidor falecido tem aplicação imediata não
dependendo, assim, de regulamentação. A expressão contida no
§ 5o do artigo 40 do Diploma Maior 'até o limite estabelecido
em lei' refere-se aos tetos também impostos aos proventos e
vencimentos de servidores” (MI no 274, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 10/11/1993).
A partir desses julgados, portanto, prevaleceu o
entendimento de que o artigo 26 da Lei Complementar Estadual no 452/74
(que previa a pensão de 75%) não foi recepcionado pela Constituição
Federal e esse posicionamento (do qual decorreu o reconhecimento do
direito à pensão de 100%) foi confirmado com o advento da EC 20/1998,
sem qualquer restrição:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência
de caráter contributivo, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
...............
§ 3o. Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua
concessão, serão calculados com base na remuneração do
servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na
forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
..............
§ 7o. Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por
morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido
ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em
atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no §
3o.
§ 8o. Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de
aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e

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na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos
servidores em atividade, sendo também estendidos aos
aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou
vantagens posteriormente concedidos aos servidores em
atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou
reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na
forma da lei”.
Portanto, como bem decidiu a sentença recorrida, é
inquestionável o direito (adquirido) da autora, pensionista de Elion Lino de
Barros, policial militar falecido em 12/4/1.995, à percepção do benefício de
pensão por morte no percentual de 100%, em conformidade, aliás, com o
entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal:
“CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART.
40, §5o, CF. AUTO APLICABILIDADE. PENSÃO POR
MORTE.
INTEGRALIDADE.
IMPUGNAÇÃO
DOS
FUNDAMENTOS
DA
DECISÃO
AGRAVADA.
AUSÊNCIA.
SÚMULA
287
DO
STF.
AGRAVO
IMPROVIDO. I- O valor pago a título de pensão, no caso,
deve corresponder à integralidade dos vencimentos ou
proventos que o servidor falecido recebia, uma vez que
autoaplicável o art. 40, § 5o(atual § 7o), da Constituição
Federal.
II.
Agravo
regimental
improvido” (AI no
645.327/SC-AgR,
Primeira
Turma,
Relator
o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/8/09).
No que se refere aos encargos, o Supremo Tribunal
Federal, em 20/09/2017, apreciando o Tema 810 da repercussão geral
reconhecida no RE 870.947, fixou as seguintes teses:

1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada
pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre
débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos
quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora
pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput);

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- quanto às condenações oriundas de relação
jurídica
não-tributária,
a
fixação
dos
juros
moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta
de
poupança
é
constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no
art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela
Lei no 11.960/09; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada
pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não
se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina.
É a mesma orientação do Tema no 905 do Superior
Tribunal de Justiça.
“3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos. As condenações judiciais referentes a
servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes
encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês
(capitalização simples); correção monetária: índices previstos
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b)
agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês;
correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros
de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança;
correção monetária: IPCA-E.”
Assim, como a controvérsia, no caso, versa sobre
crédito do servidor, de natureza não tributária, a aplicação da Lei no
11.960/09 deve ocorrer apenas em relação aos juros, ao passo que a correção
monetária deve ser aplicada com base no IPCA-E.
Não prospera, nesse ponto, a tese no sentido de que
ao fixar o critério acima mencionado, o STF teria conferido às condenações
da fase de conhecimento (Tema 810) tratamento análogo à atualização dos
precatórios (ADIs 4357 e 4425), ou seja, de que a aplicação da TR deveria ser
mantida até 25/03/2015 e somente a partir de então ser aplicado o IPCA-E.

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8
Na verdade, quando o Relator do RE 870.947
(Ministro Luiz Fux) mencionou o “propósito de guardar coerência e uniformidade
com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs
no 4.357 e 4.425” e que deveriam “ser idênticos os critérios para a correção monetária de
precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública”, estava se referindo, na
verdade, à escolha do mesmo índice (IPCA-E) para as duas situações, e não
à necessidade de incidência daquele efeito temporal (estipulado para
aplicação do IPCA-E aos precatórios) também para as condenações (o que
não teria sentido). Tanto que fez constar expressamente que a decisão é “pela
aplicação do aludido índice” (que havia sido fixado para os precatórios) também
“a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente
federativo de que se cuide”.
Ante o exposto, nega-se provimento ao reexame
necessário e ao recurso oficial, com majoração dos honorários advocatícios
devidos pela ré em mais R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85,
§ 11, do Código de Processo Civil.
FERREIRA RODRIGUES
Relator