Tribunal: TJSP
Processo: 0001137-62.2017.8.26.0247
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000186521
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001137-62.2017.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante/apelado
THALES HENRIQUE AGUIAR JESUS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas as preliminares,
CONHECERAM dos recursos, DERAM PROVIMENTO ao recurso ministerial e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, a fim de reformar a r.
sentença, em parte, para ajustar a pena e o regime aplicados, bem como para afastar
a substituição da pena, ficando o réu definitivamente condenado, como incurso no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) idas-multa, no piso legal,
mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos. Após o trânsito
em julgado, expeça-se o mandado de prisão em nome do réu. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001137-62.2017.8.26.0247 -Voto no 23.342
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Apelação Criminal no 0001137-62.2017.8.26.0247
Apelante/Apelado: Thales Henrique Aguiar Jesus
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ilhabela
Voto no 23.342
Tráfico de drogas
Recurso do Ministério Público
pleiteando o afastamento do redutor legal e da resposta penal
substitutiva, bem como a fixação de regime inicial Apelo
defensivo pretendendo, preliminarmente, a nulidade do
interrogatório policial e pela não realização de custódia. No
mérito, a absolvição, seja por insuficiência probatória, seja
pela insignificância e, subsidiariamente, a desclassificação
para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 Preliminares
afastadas Inquérito policial que constitui procedimento
administrativo e não segue os mesmos rigores formais da
ação penal Realização do interrogatório na fase inquisitiva
justificada pelas circunstâncias concretas Da mesma forma
não há nulidade decorrente da não realização de custódia
Ausência de norma reguladora quanto à apresentação do
preso à época dos fatos Prisão comunicada ao magistrado
nos termos da legislação penal adjetiva
Além de as
matérias preliminares estarem preclusas, porque ventiladas
apenas em sede de recurso de apelação, não ficou
comprovado o prejuízo à defesa
No mérito, provas
francamente incriminadoras Crime de perigo abstrato, não
se exigindo que os infratores sejam flagrados no próprio ato
de venda da mercadoria proibida
Inaplicabilidade do
princípio da insignificância - Lesão à saúde pública

Conduta
típica
imbuída
de
danosidade
social
e
reprovabilidade pública Configuração do crime de tráfico
de drogas que impede a desclassificação Pena ajustada

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Retorno da pena base para o mínimo legal Crime que não
extrapolou a esfera da normalidade do tipo penal

Atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea
que deixam de produzir efeitos Inteligência da Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça Afastamento do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 Réu que fazia
do comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se
tratando de traficante ocasional
Impossibilidade de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pelo
que fica cassada nesta oportunidade
Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante

Regime prisional alterado para o fechado
Crime
equiparado a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente,
de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito Personalidade deturpada,
causadoras de risco à ordem pública, de quem envereda para
a prática desse tipo de criminalidade
Dado parcial
provimento ao apelo defensivo e dado provimento ao recurso
ministerial.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 170/174,
acrescenta-se que o réu THALES HENRIQUE AGUIAR JESUS foi
condenado, como incurso no art. 33, caput c.c. § 4o, da Lei n.
11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 175 (seiscentos) dias-multa,
no mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual
período, e prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo,
regulamentando-se na fase de execução.

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Inconformados, apelam o Ministério Público e o réu,
buscando, respectivamente: (i) o afastamento do redutor legal e da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, além da fixação
do regime inicial fechado para resgate da reprimenda (fls. 185/196); e
(ii) preliminarmente, a nulidade do interrogatório na fase policial e pela
não realização da audiência de custódia, e, no mérito, a absolvição pela
aplicação do princípio da insignificância ou pela insuficiência
probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei
11.343/06 (fls. 261/269).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo provimento do apelo
ministerial e pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 233/240 e
283/288).
É o relatório.
Preliminarmente, não há se falar em nulidade
processual, seja pela realização do interrogatório na fase inquisitiva por
videoconferência, seja pela não realização de audiência de custódia.
Veja-se que o inquérito policial constitui procedimento
administrativo, razão pela qual não segue o mesmo rigor procedimental
do processo penal, que, aliás, admite o uso de videoconferência, nos
termos do art. 185 do respectivo Código.

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Ainda, de se salientar que o uso da videoconferência
foi necessário em decorrência das “peculiaridades geográficas da cidade
de Ilhabela”, as quais “justificam a adoção do procedimento, pois evita
grande e desnecessário deslocamento de efetivo policial até a Delegacia de
Plantão (que exige, inclusive, o transporte marítimo por meio de balsa)”,
como bem destacado pela i. Promotora de Justiça oficiante nos autos
(fls. 274).
Da mesma forma, nenhum vício decorre da não
apresentação imediata do paciente ao juiz.
Ao tempo da prisão em flagrante do réu, inexistia
norma reguladora quanto à apresentação imediata do preso ao Juízo.
Nem mesmo as normas internacionais ou o Provimento Conjunto no
03/2015 este E. Tribunal fazem referência expressa à imediata
apresentação, mas à condução sem demora, o que não significa a
obrigatoriedade de apresentação de modo instantâneo à presença do
juiz.
Aliás, a comunicação da sua prisão e o envio de cópia
do auto da prisão em flagrante, por si sós, já cientificam o magistrado
da prisão de alguém, caracterizando formalidade excessiva a sua
apresentação imediata, mesmo porque, fosse verificada qualquer
nulidade, o juiz teria relaxado a prisão do acusado, o que não ocorreu.
E, uma vez convertida a prisão em flagrante em

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preventiva e iniciada a ação penal, ficam superadas ambas as teses de
nulidades ocorridas na fase inquisitiva, ainda mais em fase de apelação,
seja porque abarcadas pela preclusão, seja porque não houve qualquer
prejuízo ao réu, na medida em que todas as suas garantias
constitucionais foram observadas.
No mérito, a r. sentença recorrida bem apreciou as
provas dos autos, à luz do melhor direito, pelo que era mesmo de rigor a
condenação do réu, nos termos da peça incoativa.
A materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 14, pelo auto de constatação preliminar de
fls. 16/17 e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 77/79.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo 03 porções de crack,
existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, os policiais militares relataram que
estavam em patrulhamento em local conhecido como ponto de
traficância, quando avistaram o réu, o qual demonstrou nervosismo com
a aproximação policial. Por esta razão, fizeram a abordagem e, em seu

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bolso, encontraram 03 (três) pedras de crack e R$ 30,00.
Informalmente, o réu confessou a traficância, dizendo que já havia
vendido 03 (três) porções até aquele momento.
Sobre o depoimento dos policiais, importante frisar
que eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem
a lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo
porque coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase
inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Veja-se que nem mesmo o réu negou a traficância,
dizendo que estava na posse de 03 (três) pedras de crack, as quais eram
destinadas ao comércio. Quanto ao dinheiro, negou que fosse oriundo

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de vendas anteriores, a pretexto de ter sido dado pela tia, para que
comprasse alimentos.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, quando em consonância com
ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao magistrado
caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas
produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza. A
jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais
valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os
quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e desde
que corroborados com outros elementos de prova, ainda que circunstanciais
(nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo
Penal, 17.ed., São Paulo: Saraiva, p.414).
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a
saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato
de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:

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“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad
11.08.97 V.U. grifei)
Também não há se falar em aplicação do Princípio da
Insignificância. Ainda que a quantidade de droga apreendida seja
reduzida, não se descaracterizaria o crime por aplicação do princípio da
insignificância ou de bagatela.
Tal princípio afasta a tipicidade de crimes em regra
patrimoniais, quando a lesão ao bem jurídico não representa grave
afronta à sociedade. E, no presente caso, o crime é de perigo abstrato,
cuja repressão visa à preservação da saúde pública, bem jurídico
intangível, irrenunciável e de suma importância, circunstância que
desautoriza a aplicação do referido princípio.
O delito praticado pelo réu não pode ser considerado

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insignificante, pois a conduta atribuída, além de formalmente típica,
está imbuída de danosidade social e reprovabilidade pública.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
“Para a caracterização do crime basta a verificação dos fatos ali
descritos; irrelevante, por isso mesmo, a circunstância de ser
ínfima a quantidade apreendida com o agente, como causa
desfiguradora” (STJ, REsp 2.179-SP, 5a T., j.9-5-1990, rel. Min.
Flaquer Scartezzini, DJ de 28-5-1990, JSTJ 16/202).
“É incabível falar em falta de justa causa para a ação penal, com
base no princípio da insignificância, pelo fato de ter sido
apreendida com o agente pequena quantidade de substância
entorpecente” (STF, HC 81.641-0-RS, 1a T., j. 4-2-2003, rel. Min.
Sydney Sanches, DJU de 4-4-2003, RT 814/509)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante e corrobora sua confissão judicial, não restando dúvida quanto
ao seu intuito comercial, levando-se em consideração a quantidade e a
forma de acondicionamento das drogas, prontas para o consumo de
terceiros, a sua prisão em ponto de traficância e a posse de dinheiro
trocado, cuja origem lícita não ficou demonstrada. O crime de tráfico de
drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo se falar em
absolvição ou desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06,
salientando-se que o réu, inclusive, negou vício em entorpecentes.
Passa-se à análise da pena.

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A pena base foi exasperada em 1/8 (um oitavo), em
razão da diversidade e da qualidade das drogas apreendidas. Contudo,
considerando que o réu estava na posse de 03 (três) porções de crack,
verifica-se que o crime não extrapolou a esfera na normalidade,
devendo a pena base retornar para o mínimo legal, a fim de atender à
proporcionalidade e à reprovabilidade da conduta.
Na segunda fase, apesar de reconhecidas as atenuantes
da menoridade relativa e da confissão espontânea, elas deixam de ter
reflexo nesta oportunidade, na medida em que a pena base foi retornada
para o piso legal e a Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça
veda a redução da sanção aquém do mínimo nesta etapa.
Na terceira fase da dosimetria, tal qual sustentado pelo
Ministério Público, não é caso de incidência do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
O redutor não pode incidir como regra, mas sim
excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado
que fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita.
E essa não é a situação dos autos, porquanto o réu foi
surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico com razoável

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quantidade de drogas de elevado poder nocivo (03 pedras de crack) e
não comprovou ocupação lícita, tudo a demonstrar que ele fazia do
tráfico seu meio de vida, de modo que a redução da pena representa um
prêmio para quem efetivamente não o merece.
Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar
adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59
do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das
circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub
examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga
apreendida com o acusado e sua destinação.
Aliás, neste mesmo sentido entende o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder
do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese
concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1302590/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014,
DJe 28/03/2014)

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Assim, estabelecida a pena base no mínimo legal,
reconhecidas as atenuantes sem reflexo na pena, e afastado o redutor,
resulta definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.
Ainda, deve ser afastada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. O crime de tráfico de
drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é
preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de
tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Por fim, também merece prosperar o recurso
ministerial para ser modificado o regime prisional estabelecido na r.
sentença. A gravidade do crime recomenda a fixação do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena, por se tratar de crime equiparado

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a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária,
a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será
cumprida em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel.
Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. sentença merece reparo apenas quanto à
pena e o regime fixados, bem como para afastar a resposta penal

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substitutiva.
Ante o exposto, por meu voto, afastadas as
preliminares, CONHEÇO dos recursos, DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo
defensivo, a fim de reformar a r. sentença, em parte, para ajustar a pena
e o regime aplicados, bem como para afastar a substituição da pena,
ficando o réu definitivamente condenado, como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) idas-multa, no
piso legal, mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de
prisão em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator