Tribunal: TJSP
Processo: 1001789-03.2017.8.26.0493
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Cerqueira Leite
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Contrato - Ação de preceito cominatório, c.c. repetição de indébito e reparação por abalo moral – Pretensão fundada no dolo do réu ao induzir à contratação de uma modalidade de empréstimo pessoal ao invés da desejada pela autora, de consignações na folha de benefício previdenciário – Sentença de improcedência da pretensão - Apelação da autora – Adesão a operação de mútuo vinculada a cartão de

Ementa:
Contrato - Ação de preceito cominatório, c.c. repetição de indébito e reparação por abalo moral – Pretensão fundada no dolo do réu ao induzir à contratação de uma modalidade de empréstimo pessoal ao invés da desejada pela autora, de consignações na folha de benefício previdenciário – Sentença de improcedência da pretensão - Apelação da autora – Adesão a operação de mútuo vinculada a cartão de crédito consignado em folha de benefício previdenciário – Prova conclusiva da adesão da autora e das consignações de valor mínimo na folha de benefício de pensão por morte sujeitas à "reserva de margem consignável" – Saque com o cartão e pagamento no valor mínimo de cada fatura consignado na folha de benefício – Uso da função crédito do cartão em estabelecimentos credenciados e pagamentos esporádicos - Validade da cláusula contratual que prevê as amortizações - Exercício regular de um direito pelo réu de dar seguimento às consignações e às cobranças – Improcedência da pretensão da autora confirmada – Recurso desprovido, com a majoração "ope legis" dos honorários advocatícios, observada a gratuidade processual.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945392
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001789-03.2017.8.26.0493, da Comarca de Regente Feijó, em que é apelante
ZILZA ALVES PEREIRA BERNARDO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
BANCO BMG S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso, com observação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JACOB VALENTE
(Presidente) E TASSO DUARTE DE MELO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
CERQUEIRA LEITE
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 36.026
APEL.No: 1001789-03.2017.8.26.0493
COMARCA: Regente Feijó
APTE. : Zilza Alves Pereira Bernardo
APDO. : Banco BMG S/A.
Contrato - Ação de preceito cominatório, c.c. repetição de
indébito e reparação por abalo moral Pretensão fundada
no dolo do réu ao induzir à contratação de uma modalidade
de empréstimo pessoal ao invés da desejada pela autora, de
consignações na folha de benefício previdenciário

Sentença de improcedência da pretensão - Apelação da
autora Adesão a operação de mútuo vinculada a cartão de
crédito consignado em folha de benefício previdenciário
Prova conclusiva da adesão da autora e das consignações de
valor mínimo na folha de benefício de pensão por morte
sujeitas à "reserva de margem consignável" Saque com o
cartão e pagamento no valor mínimo de cada fatura
consignado na folha de benefício Uso da função crédito
do cartão em estabelecimentos credenciados e pagamentos
esporádicos - Validade da cláusula contratual que prevê as
amortizações - Exercício regular de um direito pelo réu de
dar seguimento às consignações e às cobranças

Improcedência da pretensão da autora confirmada

Recurso desprovido, com a majoração “ope legis” dos
honorários advocatícios, observada a gratuidade processual.
A r. sentença de fls. 184/194, cujo
relatório
fica
incorporado,
julgou
improcedente
a
pretensão da autora nos autos de ação de preceito
cominatório,
cumulada
com
repetição
de
indébito e
indenização por dano moral, a seu cargo as custas e
despesas processuais, os honorários advocatícios fixados
em 10% do valor atualizado da causa, observada a
gratuidade processual.
Inconformada, a autora interpõe recurso de
apelação, insistindo na tese de que pretendia contratar
empréstimo para resgate mediante consignação em folha de
benefício
previdenciário,
contudo
o
réu,
de
forma
abusiva, levou a efeito a contratação de cartão de
crédito com reserva de margem consignável eivado de vício
de consentimento, desencadeando a lesão preconizada no
art. 157, “caput”, do Código Civil e venda casada vedada
pelo Código de Defesa do Consumidor. Alega que não
contrataria um cartão de crédito a juros exorbitantes, da
ordem de 400% ao ano, se tem acesso a linhas de crédito a
juros mais baixos. Afirma-se credora dos indébitos, a
serem repetidos com a dobra da lei consumerista, e de

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reparação por abalo moral irradiado desse comprometimento
da
margem
consignável
de
modesto
benefício
previdenciário,
cuja
indenização
sugerida
é
de
R$15.000,00.
Recurso respondido.
É o relatório.
Está provado que a autora aderiu a cartão
de crédito administrado pelo réu ao assinar o “termo de
adesão cartão crédito consignado Banco BMG e autorização
para desconto em folha de pagamento” reproduzido a fls.
173/175, datado de 22 de julho de 2015, apresentando no
átimo da contratação a cédula de identidade exibida a
fls. 176.
No dia 23 de outubro de 2015 a autora fez
saque de R$2.729,98, com o uso do cartão de crédito
consignado de n. 5259.2208.1820.5123 (fls. 80), a ser
amortizado pelo valor mínimo em folha de benefício
previdenciário (pensão por morte previdenciária - fls.
40/41), até a margem consignável de 5%, e o saldo
mediante o pagamento de faturas com vencimento no dia 10
de cada mês.
A fatura vencida em dezembro de 2016 (v.
fls. 103) dilucida que a autora usou a função crédito do
cartão em dois estabelecimentos credenciados, “Mercado
Canarinho Taciba BRA” e “Rodo Master Petroleo Regente
Feijo”, e fez dois pagamentos esporádicos, de R$200,00 e
R$100,00 (fls. 88/89).
No mais, a autora fez pagamentos mínimos
através
das
consignações
na
folha
de
benefício
previdenciário, até a margem consignável de 5%.
Não
obstante
a
evidência
dessa
contratação, a autora nega que conhecesse a operação,
vinculada à emissão do cartão de crédito, às amortizações
de valor mínimo e o pagamento de faturas mensais,
mormente porque desejava empréstimo a ser amortizado
mediante
consignação
em
folha
de
benefício
previdenciário.
Outrossim, o réu instruiu a contestação
com o termo de adesão a cartão de crédito e documento que
prova a disponibilização do capital por meio de “TED”
(fls. 109).

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Acompanharam faturas do cartão de crédito
(fls. 78/104), comprobatórias da evolução do saldo
devedor entre 23 de outubro de 2015 e 26 de dezembro de
2017, inclusive das amortizações pelos valores mínimos
das faturas na folha de benefício previdenciário nesse
período, remanescendo o saldo devedor de R$2.388,08 (fls.
79).
É inverossímil a versão da autora, de que
não contratou o cartão de crédito, ciente de que as
amortizações de valor fixo seriam através de consignações
na folha de benefício previdenciário no correspondente à
reserva de margem consignável - RMC.
A impugnação genérica da autora sobre dolo
do réu equivale ao silêncio, de tal forma que presume-se
a higidez da documentação exibida por ele.
Aliás,
sublinhe-se
que
as
telas
do
telefone móvel da autora com mensagens de oferta de
crédito emanadas do réu, a fls. 42/43, são irrelevantes
ao deslinde porque, datadas de 19 e 22 de setembro de
2017, a adesão da autora ao cartão de crédito é anterior,
no dia 22 de julho daquele ano.
É um truísmo que não é possível retroagir
à data da contratação e investigar qual foi o desígnio da
autora ao contratar com o réu, daí predominar, a bem da
boa-fé objetiva inerente a todos os contratos, a ilação
de que conscientemente a autora aderiu a uma modalidade
de contrato de administração de uso de cartão de crédito
consignado, e tinha ciência de que as amortizações
mensais na folha de benefício previdenciário seriam a
título de reserva de margem para cartão de crédito,
devendo pagar a diferença de cada fatura por outro meio
se quisesse honrar a totalidade da obrigação, como chegou
a fazer.
A Lei n. 13.172/15 alterou a Lei n.
10.820/03, sobre empréstimos consignados a juros menos
onerosos em razão do menor risco de inadimplência, e
elevou a 35% a margem consignável, sendo 5% destinados
exclusivamente à amortização de despesas contraídas por
meio de cartão de crédito ou o uso do cartão com a
finalidade de saque.
O art. 3o deu outra redação ao art. 6o da
lei modificada e permite aos titulares de aposentadoria e

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pensão do Regime Geral de Previdência Social autorizar o
INSS a proceder igual consignação reservada aos ativos
regidos pela CLT
Consolidação das Leis do Trabalho,
observada a mesma margem de 35% e de 5% exclusiva ao
cartão de crédito.
Os
servidores
em
geral
também
foram
alcançados ao ser modificado o art. 45 da Lei n.
8.112/90.
Em
resumo,
aposentados/pensionistas
do
INSS, celetistas e servidores públicos em geral estão
autorizados a essa modalidade de contratação, motivo pelo
qual não se mostra abusiva sob o enfoque do Código de
Defesa do Consumidor.
Calha não esquecer que o Plenário do
Conselho
Nacional
de
Previdência
Social,
com
as
atribuições conferidas pela Lei n. 8.213/91, emite
diretrizes ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS
a fim de fixar o teto dos juros remuneratórios para as
operações de empréstimo consignado em folha de benefício
previdenciário e por meio de cartão de crédito.
Isso significa que os juros da modalidade
não são aqueles do mercado financeiro para os cartões de
crédito convencionais. Não; os juros são regrados pelo
Conselho Nacional de Previdência Social e levados a
efeito pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Sublinhe-se que o Código de Defesa do
Consumidor não é panaceia para todos os males que afligem
o hipossuficiente numa situação de desequilíbrio.
No particular, José Geraldo Brito Filomeno
pondera que não é por ele - o Código - "ter sido criado
que deixaram de existir outras normas relativas às
relações de consumo, e existentes nos Códigos Civil,
Comercial, Penal, etc., bem como na legislação esparsa, a
menos que com ele sejam incompatíveis, dentro do
princípio geral da revogação de uma lei antiga por outra
nova”
(“Código
Brasileiro
de
Defesa
do
Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, Ada Pellegrini
Grinover “et alii”, Ed. Forense Universitária, 2001, 7a
ed., pág. 18, item 2).
Nesse mesmo raciocínio, Nelson Nery Júnior
adverte que: "O Código de Defesa do Consumidor, por outro
lado, é lei principiológica. Não é analítica, mas

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sintética. Nem seria de boa técnica legislativa aprovar-
se lei de relações de consumo que regulasse cada divisão
do
setor
produtivo
(automóveis,
cosméticos,
eletroeletrônicos, vestuário etc.). Optou-se por aprovar
lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os
princípios fundamentais das relações de consumo. É isto
que significa ser uma lei principiológica. Todas as
demais leis que se destinarem, de forma específica, a
regular determinado setor das relações de consumo deverão
submeter-se aos preceitos gerais da lei principiológica,
que é o Código de Defesa do Consumidor” (ob. cit., pág.
444).
É sob esse enfoque que deve ser colocado
em prática o direito básico do consumidor de facilitação
na defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova a seu favor, consoante estatui o Código no
art. 6o, inciso VIII.
O dispositivo prevê a coexistência de duas
situações:
a)
a
verossimilhança
da
alegação
do
consumidor; b) hipossuficiência do consumidor.
Kazuo Watanabe, na mesma obra e pág. 733,
n. 8, sobre a inversão "ope legis" do ônus da prova,
ensina que: “Na primeira situação, na verdade, não há uma
verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como
bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a
ajuda das máximas de experiência e das regras de vida,
considera produzida a prova que incumbe a uma das partes.
Examinando as condições de fato com base em máximas de
experiência, o magistrado parte do curso normal dos
acontecimentos, e, porque o fato é ordinariamente a
conseqüência ou o pressuposto de um outro fato, em caso
de existência deste, admite também aquele como existente,
a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim,
não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do
ônus da prova”.
O
comportamento
do
réu,
de
seguir
cumprindo o contrato de administração do cartão de
crédito e concretizando as consignações na folha de
benefício
previdenciário
da
autora,
pelo
mínimo
consignável, é o exercício regular de um direito até o
momento em que entender que essas consignações são úteis
e não considerar a autora inadimplente em caráter
absoluto.
Tem
lugar
a
lição
clássica
de
José

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Frederico Marques, tal seja: "Quem está autorizado a
praticar um ato, porquanto a ordem jurídica o considera o
exercício de um direito, está agindo licitamente: 'feci
sed imo feci'. É evidente, por isso, que tal fato não
pode
ser
considerado
antijurídico,
nem
tão
pouco
defeituoso" (“Tratado de Direito Penal”, Ed. Saraiva, 2a
ed., vol. II, pág. 134).
Nesse contexto, não há como obrigar o réu
a um “non facere”, não há indébito a ser repetido e muito
menos abalo moral a ser indenizado.
A propósito, Orlando Gomes prelecionava
que: "Fonte de obrigações, é tamanha a força vinculante
do contrato que traduz, enfaticamente, dizendo-se que tem
força de lei entre as partes. O contrato deve ser
executado tal como se suas cláusulas fossem disposições
legais para os que o estipularam. Quem assume obrigação
contratual tem de honrar a palavra empenhada e se
conduzir pelo modo a que se comprometeu" (“Contratos”,
Ed. Forense, 1984, 10a ed., pág. 179).
Caio Mário da Silva Pereira doutrinava que
"a ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de
contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da
avença,
segundo
as
suas
preferências.
Concluída a
convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar,
em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato,
com observância dos requisitos de validade, tem plena
eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos
participantes, que não têm mais a liberdade de se
forrarem às consequências, a não ser com a cooperação
anuente do outro. Foram as partes que escolheram os
termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos. A
elas não cabe reclamar, e ao Juiz não é dado preocupar-se
com a severidade das cláusulas aceitas, que não podem ser
atacadas sob a invocação de princípios de equidade"
(“Instituições de Direito Civil”, Ed. Forense, 1975, 3a
ed., vol. III, pág. 16).
Ninguém está obrigado a se vincular a um
contrato. No Estado Democrático de Direito, o princípio
da legalidade é a base jurídica da liberdade de contratar
ou não, bem como de estipular em que condições e por
quanto tempo, exceto se norma legal impuser conduta
diversa (art. 5°, inciso II, da Constituição Federal).
José Frederico Marques, em lição lapidar a
respeito da tutela jurisdicional e dos poderes do juiz,

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dizia que: “A formação, mudança ou desfazimento de uma
relação
jurídica,
pelas
vias
jurisdicionais,
é
excepcional. Com a jurisdição, o Estado compõe a lide
para restaurar o direito violado, ou para declarar
existente, ou não, uma relação de direito. O juiz não
intervém, de regra, na formação de um negócio jurídico,
para criar direitos, extingui-los ou modificá-los. E se,
em determinadas situações, pode a composição da lide se
resolver com essa modalidade de tutela jurisdicional,
claro que, por refugir esta da normalidade, se torna
imprescindível uma particular previsão da lei” (“Manual
de Direito Processual Civil”, Ed. Saraiva, 1978, vol. I
“Teoria Geral do Processo Civil”, pág. 149, n. 116).
Assim, o desprovimento ao recurso é de
rigor.
Desprovido o recurso da autora, permanecem
a seu cargo as verbas de sucumbência, as de reembolso ao
réu com atualização desde os desembolsos, os honorários
advocatícios majorados a 12% do valor atualizado da causa
(art. 85, § 11, do novo CPC), com juros de mora contados
do trânsito em julgado (§16), observada a gratuidade
processual.
Diante do exposto, nega-se provimento ao
recurso,
majorados
“ope
legis”
os
honorários
advocatícios, ressalvada a gratuidade processual.
CERQUEIRA LEITE
Relator