Tribunal: TJSP
Processo: 1001671-53.2018.8.26.0279
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO – Zelador de escolas municipal e estadual – Pretensão ao recebimento de verbas trabalhistas e indenização por dano moral – Sentença de improcedência – Termo de Autorização de Uso das dependências da zeladoria que não evidencia vínculo empregatício – Regulamentação de direitos e deveres com colaboração mútua – Dano moral não caracterizado – Autor que foi

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO – Zelador de escolas municipal e estadual – Pretensão ao recebimento de verbas trabalhistas e indenização por dano moral – Sentença de improcedência – Termo de Autorização de Uso das dependências da zeladoria que não evidencia vínculo empregatício – Regulamentação de direitos e deveres com colaboração mútua – Dano moral não caracterizado – Autor que foi autorizado a residir em escola pública, a título precário, como Zelador – Litigância de má-fé – Configurada – Alteração da verdade dos fatos e litigância temerária com o fim de obter vantagem indevida por meio da ação – Recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270835
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001671-53.2018.8.26.0279, da Comarca de Itararé, em que é apelante VALDENIR
FERREIRA MACHADO, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITARARÉ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1001671-53.2018.8.26.0279
APTE. : VALDENIR FERREIRA MACHADO (J.G.)
APDOS. : MUNICIPIO DE ITARARÉ / ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: ITARARÉ 2a VARA
JUÍZA : NATHALIA DE SOUZA GOMES
VOTO No 30172

EMENTA AÇÃO DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO Zelador
de escolas municipal e estadual Pretensão ao recebimento de
verbas trabalhistas e indenização por dano moral Sentença de
improcedência Termo de Autorização de Uso das dependências
da zeladoria que não evidencia vínculo empregatício

Regulamentação de direitos e deveres com colaboração mútua
Dano moral não caracterizado
Autor que foi autorizado a
residir em escola pública, a título precário, como Zelador

Litigância de má-fé Configurada Alteração da verdade dos
fatos e litigância temerária com o fim de obter vantagem indevida
por meio da ação Recurso não provido
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por Valdenir Ferreira Machado em
face do Município de Itararé, visando à condenação deste ao pagamento de
horas extras no montante de 49 horas semanais, no período de 2013 a
06.06.2017; 8h semanais, por 03 anos, com reflexo nas férias e 13o salário; e
adicional noturno equivalente a 25% de cada hora trabalhada após as 20h, por
dia trabalhado, totalizando 15 horas noturnas por semana. Pretende, ainda, o
recebimento de indenização por danos morais no montante de R$15.000,00.
Em decisão saneadora foi ampliado o polo passivo da ação,
com a inclusão do Estado de São Paulo.
A r. sentença de fls. 646/650 acolheu a preliminar de
ilegitimidade ativa do Estado de São Paulo e julgou improcedente a ação,

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condenando o autor ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no montante
de 1% do valor atualizado da causa, bem como ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor
atualizado da causa, ressalvada a gratuidade da justiça que lhe foi concedida.
Inconformado, apelou o vencido. Esclarece que residia com
sua família nas dependências da escola, atuando como zelador da Escola
Municipal Professora Vicentina Ferreira Braga e Escola Estadual Heitor
Guimarães Cortês, mas que no ano de 2016 foi assediado e cobrado pela
Administração para que desocupasse o local; que a ação tem como causa de
pedir a realização de trabalho em jornada extraordinária e adicionais noturnos
decorrentes da atuação como funcionário público durante o dia (fiscal) e zelador
do horário das 06h00 às 23h00 nas escolas; que por 03 anos atendeu
condenados no cumprimento de pena de prestação de serviços à comunidade,
das 07h00 às 11h00 e das 13h00 às 17h00. Diz que, por ter deixado a zeladoria
com duas crianças pequenas, requereu o pagamento de danos morais. Alega que
as escolas Estadual e Municipal compartilhavam as instalações e que ficava à
disposição do Município de Itararé para a atividade de zeladoria das 06h00 às
23h00; que ficou comprovado pela prova testemunhal que as atividades
relacionadas à zeladoria, abertura, fechamento, vigilância e jardinagem nas
Escolas ocorriam depois de cumprida sua jornada ordinária de fiscalização; que
não só tinha que realizar a jardinagem das escolas, sob ordens da diretoria da
Escola Municipal, como também auxiliava os apenados na prestação de serviços
à comunidade no cuidado das hortas. Assevera que exercia a função de fiscal da
Prefeitura durante todo o período em que trabalhou como zelador; que cumpria
jornada de trabalho regular durante o dia e que a obrigatoriedade de cumprir à
risca os horários de abertura e fechamento da escola se trata de tempo de
serviço efetivo. Aduz que a moradia era essencial para o desempenho da
atividade de zelador, razão pela qual não pode servir de contraprestação pelo
trabalho desenvolvido, e que se assim fosse considerado, seria desproporcional o
tempo dedicado ao trabalho e a vantagem auferida por ele, uma vez que a
legislação ordinária só considera lícito o salário in natura na forma de moradia no

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percentual máximo de 25%. Acrescenta que em nenhum momento teve intenção
de induzir o julgador a erro e que não se verificou qualquer prejuízo à defesa,
sendo possível concluir que não litigou de má-fé, nem ocultou fatos. Requer a
procedência dos pedidos e que as apeladas sejam condenadas ao pagamento de
verba honorária no percentual de 20% do valor da causa.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido apenas
pelo Município (fls. 685/713).
FUNDAMENTOS
A r. sentença deve ser mantida.
Trata-se de ação de cobrança proposta pelo apelante,
objetivando o recebimento de supostos direitos trabalhistas devidos pela
Municipalidade, além de indenização por dano moral.
Sem razão o requerente.
Como observado pelo MM. Juízo “a quo”:
“...Diferentemente do quanto exposto na inicial, o autor é agente
público e exerce, em verdade, função como agente fiscal da SEDEM, função
esta para a qual foi admitido em 11/01/2000 e é remunerada no montante de
R$827,97. Isto é, o vinculo jurídico para exercício de função pública estabelecida
entre o Município e o requerente é o de fiscal de postura na Secretaria de
Desenvolvimento Municipal, consoante se denota do documento às fls. 31 e do
depoimento da testemunha Roberto Carlos Porto.
Em paralelo a isso e muito diferente de uma relação permanente de
trabalho com correspondente remuneração, foi formulado um “Termo de
Autorização de uso das dependências da zeladoria da E. M. Prof. Vicentina
Ferreira Braga”, por meio do qual autorizou-se que o autor e sua família
residissem no imóvel da dependências da zeladoria, bem como assegurou-se
que os dependentes do requerente contassem com matricula garantida na

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escola. Em contrapartida, o demandante se comprometeu, em linhas gerais, a
zelar pelo patrimônio municipal por ele ocupado gratuitamente (fls. 17/19),
executando atos pontuais, tais como: abertura e fechamento dos portões da
escola nos dias de semana; eventuais atividades de jardinagem; abertura e
fechamento dos portões aos domingos para prestação de serviço à comunidade,
com a colheita de assinatura dos apenados.”
Da análise dos autos, não se verifica qualquer irregularidade
no Termo de Autorização de Uso das Dependências da Zeladoria da E. M. “Profa
Vicentina Ferreira Braga, firmada entre o autor e a Secretaria Municipal de
Educação, o qual foi elaborado em conformidade com o artigo 5o da Portaria no
838 de 04 de novembro de 2002 (fl. 363/367), sendo certo que o apelante não foi
coagido a assiná-lo.
Outrossim, as cláusulas (fls. 18/19 e 367/369) expressam de
forma objetiva os direitos e deveres da zeladoria, sem desvirtuar a natureza da
relação entre as partes.
Importante destacar que não ficou comprovado que o
apelante recebia ordens diretamente de responsáveis da escola e considerando
seu cargo de Fiscal da Prefeitura, conclui-se que não estava à disposição da
Prefeitura Municipal de Itararé diariamente das 06h00 às 23h00, na função de
zelador, como quer fazer crer.
Na realidade foi pactuado entre o autor e o Município o uso
das dependências da zeladoria, mediante Termo de Autorização com
regulamentação de direitos e deveres, em mútua colaboração, cabendo destacar
que o autor só se insurgiu contra a Administração após o fim da ocupação da
zeladoria.
Como bem anotou o douto Juiz “a quo”:
“..Ademais, vale ressaltar que todos os atos por ele realizados ao
longo dos anos de zeladoria estão em plena consonância com o acordado no
termo de autorização de uso, tendo inclusive, aquiescido e se comprometido a

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bem executá-los. Sem motivo, portanto, a insurgência externada pela parte...”
Vale dizer, o autor não comprovou ter sido contratado para
trabalhar como zelador das escolas, ficando demonstrado que ele é
funcionário público municipal, no exercício do cargo de Fiscal de Postura,
com local de trabalho no Paço Municipal Fiscalização (fl. 31).
Outrossim, cumpre ressalvar que nos termos do artigo
37, incisos XVI, alíneas “a”, “b”, “c” e inciso XVII da Constituição Federal, há
veto constitucional para cumulação de cargos e salários.
Com efeito, na hipótese, não se vislumbra a relação de
trabalho que o apelante pretende ver reconhecida, sendo impossível o
reconhecimento de qualquer vínculo empregatício.
Por conseguinte, incabível o pleito do autor em relação às
supostas verbas trabalhistas a que teria direito.
Nesse sentido, julgados desta E. Corte:
“Apelação
Zelador de escola municipal
Pretensão ao
reconhecimento de relação de emprego e recebimento de verbas
trabalhistas Improcedência na origem Decisão mantida Termo
de Compromisso para Ocupação de Zeladoria que não revela
vínculo empregatício Trabalho voluntário Regulamentação de
direitos e deveres com colaboração mútua Recurso desprovido.”
(Apelação no 0007653-87.2012.8.26.0663 13a Câmara de
Direito Público
REl. Des. Souza Meirelles
j. em
22/06/2016 v.u.)
APELAÇÃO CÍVEL
Pretensão que visa o reconhecimento do
vínculo empregatício
Vínculo empregatício não reconhecido

Ocupação da casa da zeladoria Autora já é funcionária pública
estadual da Secretaria da Agricultura Decreto 42.850/63 e Decreto
47685/03, regulamentam a ocupação de dependências destinadas
às zeladorias das Escolas da Rede Estadual de Ensino por servidor
público Sentença de improcedência mantida
Recurso improvido. (Apelação no 0077657-84.2011.8.26.0114
7a Câmara de Direito Público Rel..Des. Eduardo Gouvêa j.
em 29/09/2014 v.u.)

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Não comporta acolhimento, também, o pedido de indenização
por dano moral.
Como já dito, o Termo de Autorização de Uso das
Dependências da Zeladoria foi firmado com base na Portaria no 838 de 06 de
novembro de 2002, o qual estabelece em seu art. 13 que: “Quanto expirar o prazo
estabelecido para a desocupação das dependências da zeladoria e o servidor público
não tomar a providência, deverá ser instaurada sindicância, observado o devido processo
legal, de cujo resultado dependerá a aplicação das disposições do artigo 212 da Lei no
1.221/74, de 24 de julho de 1974 (EFPM), sem prejuízo das medidas judiciais cabíveis.”
Portanto, não há como o autor alegar desconhecimento do
fato de que residia em imóvel municipal, de forma precária e temporária, sem
qualquer direito de retenção ou permanência.
Como ensina Diogenes Gasparini:
“Permissão e autorização são atos administrativos, veiculados por
decreto ou portaria, pelos quais a Administração Pública outorga a alguém, que
para isso tenha demonstrado interesse, o uso privativo de um bem que lhe
pertence, mediante certas condições. São revogáveis, sem indenização, salvo
previsão expressa em sentido contrário ou quando houver prazo, e extintas
quando o beneficiário descumprir suas obrigações”. (Direito Administrativo,
12a Edição, São Paulo: Saraiva, ano 2007, página 859)
Ademais, como asseverado na r. sentença:
“Em verdade, quem adotou conduta antijurídica foi o próprio
demandante, o qual mesmo diante da regular solicitação do Município para que
deixasse o local, ainda permaneceu por quase 6 meses, sem qualquer respaldo
jurídico a autorizar sua moradia no local e, o pior, beneficiando-se de uma
moradia sem ter que arcar com qualquer ônus econômico.” (fl. 650)
Assim, não se vislumbra, sob qualquer ângulo que se analise,
ilegalidade ou abuso de poder aptos a ensejar a responsabilidade da
Administração e, consequentemente, o dever de indenização.

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Desta feita, diante da ausência de comprovação de
cometimento de ato ilícito ou com abuso de poder pelo apelado, era o caso de
julgar a ação improcedente.
E, porque pertinente, impende anotar a lição doutrinária de
Antonio Jeová Santos em sua consagrada obra (Dano Moral Indenizável, RT, 4a
ed., maio de 2003, item 22, pág. 113), “Para evitar a abundância de ações que tratam
de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão
que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer
sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá
indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura.
Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa
medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, que
não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser
indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem
que exista um autêntico dano moral”.
Por fim, fica mantida a condenação do autor em litigância de
má-fé.
O MM. Juiz entendeu que houve alteração da realidade fática
em relação à verdadeira atuação do autor e à efetiva extensão temporal de seus
atos, e com razão.
E, da leitura das peças produzidas pelo autor, especialmente
da petição inicial, constata-se sua incoerência com os documentos acostados e
testemunhos prestados nos autos, não aproveitando ao apelante a afirmação de
que não se verificou qualquer prejuízo à defesa e que não ocultou fatos,
porquanto seu modo temerário de proceder deixou entrever o nítido propósito de
alterar a verdade dos fatos a fim de atingir o objetivo que buscava por meio da
ação.
Escorreita, pois, a bem fundamentada sentença, que deve
ser prestigiada por seus judiciosos fundamentos.

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Considerando o previsto no artigo 85, § 11, do CPC, majoro
os honorários advocatícios em 10% sobre o valor fixado na r. sentença,
observada a gratuidade processual concedida ao autor.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator