Tribunal: TJSP
Processo: 1536815-05.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498516
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1536815-05.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CLEISSON YURI
SOUZA DA SANCAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso apenas para modificar o regime prisional para a modalidade intermediária.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1536815-05.2019.8.26.0050
Comarca de São Paulo Foro Central Criminal 14a Vara Criminal
Apelante: Cleisson Yuri Souza da Sanção
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.733
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Cleisson Yuri Souza da Sanção a 2 anos de
reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do pagamento
de 200 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por conta de
violar o disposto no art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/2016. Está
preso.
O apelante postula apenas a modificação do regime
prisional para o programa aberto e a substituição da pena privativa

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de liberdade por restritivas de direitos.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento.
O feito em tela diz respeito a 51 porções de maconha, 79
pinos de cocaína, 74 pedras de crack e 13 porções de haxixe,
pesando, respectivamente, as massas líquidas de 102,6g, 45,5g,
16,2g e 6g.
É o relatório.
Voto n. 50.733
Consta dos autos que, no dia 18 de novembro de 2019,

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por volta das 12h, na Travessa Yuri Souza da Sanção, 10,
Jabaquara, nesta cidade e comarca da Capital, o acusado trazia
consigo, para fins de fornecimento, venda e entrega a consumo de
terceiro, 51 porções de maconha (102,6g), 79 invólucros de cocaína
(45,5g), 74 pedras de crack (16,2g) e 13 pedras de Haxixe (6g),
fazendo-o em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O apelo comporta parcial provimento, cf. adiante
justifico.
-1-
Hipótese de réu confesso e de recurso exclusivo deste, em
que sequer se abriu debate acerca da materialidade delitiva e de seu
envolvimento nos fatos em comento, daí porque, como únicos
temas em discussão, remanescem aqueles consignados nas razões
recursais, os quais passo a enfrentar nos tópicos seguintes.

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Segundo apurado, policiais militares estavam em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido como ponto
de tráfico, quando avistaram o irrogado e terceiro indivíduo em
comportamento suspeito, motivo pelo qual resolveram realizar a
abordagem.
O increpado tentou empreender fuga, mas foi alcançado
e, em revista pessoal, foram apreendidas as diversas porções de
droga supramencionadas, dentro de uma pochete que o sentenciado
trazia em seu poder, além da quantia de R$ 147,00 em dinheiro e
algumas anotações.
-2-
Não se abriu insurgência recursal em relação aos critérios
adotados para dosagem da reprimenda, sabendo-se que a pena-base
ficou fixada acima do mínimo legal, por conta da quantidade de

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substâncias proscritas, tendo retornado ao patamar mínimo diante
da presença das atenuantes da confissão espontânea e menoridade
relativa.
Na terceira etapa, foi aplicada a minorante prevista no art.
33 §4o, da Lei de Drogas, na fração de 3/5, em razão da variedade
de estupefacientes apreendidos.
-3-
Por sua vez, o regime prisional é de ser modificado.
A obrigatoriedade do programa inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi
declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, no

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Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art.
33, §§ 2o e 3o do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei
11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ
HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J.
10.12.2013).
No caso em comento, considerando-se a primariedade do
réu, bem como o 'quantum' da reprimenda imposta, mas também a
quantidade, natureza e variedade de substâncias proscritas
apreendidas (102,6g de maconha, 45,5g de cocaína, 16,2g de crack
e 6g de haxixe), que foram sopesadas para majorar a pena-base
(quantidade) e modular o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de
Drogas (variedade), é de ser modificado o regime prisional para o
semiaberto.
Nesse sentido, aliás, recentemente decidiu o E. Superior

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Tribunal de Justiça, em caso análogo:
“(...) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL.
PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. QUANTIA E ESPÉCIE
DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. AGRAVO NÃO
PROVIDO.
1. Na identificação do modo inicial de cumprimento de
pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33
do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de
drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 2. Embora a pena tenha
sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime
semiaberto é o adequado ao cumprimento da pena reclusiva, em
razão da quantidade e da natureza de droga apreendida,
circunstância aferida na terceira fase da dosimetria, para a
modulação do índice de redução do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido.” (RCD no HC

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558257/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em
13.4.2020).
-4-
Ressalte-se, ademais, não ser cabível a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 18.11.2019 (fl. 1), convertido o flagrante em preventiva na
audiência de custódia realizada no dia seguinte (fls. 38/42),
mantido preso por 3 meses e 2 dias até a edição da r. sentença (fls.
109/117), lapso temporal insuficiente para tal fim.
-5-
Por derradeiro, observo não se admitir a substituição da

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pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na hipótese
dos autos, uma vez não preenchido o requisito subjetivo previsto no
art. 44, inc. III, do Cód. Penal, pois a quantidade, natureza e
variedade de substâncias proscritas não recomendam o deferimento
do benefício em favor do réu.
E, cf. já decidido pela e. Corte Superior:
“(...) A substituição da pena corporal por penas
restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico
de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o acusado
preencha os requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal.
Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a
quantidade da droga apreendida pode, associadas aos demais
elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos.” (AgRg no HC 568801/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, j. em 9.6.2020).

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-6-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido
de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe

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28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado

tráfico
de
substâncias
entorpecentes

nas
circunstâncias em que cometido, diante da natureza, variedade e
quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, demanda
maior rigor na avaliação de tal possibilidade.
Verifica-se que a custódia cautelar foi decretada
inicialmente para garantia da ordem pública, aplicação da lei penal
e conveniência da instrução penal (fls. 38/42) e a necessidade da
manutenção daquela medida foi devidamente justificada na r.
sentença, consignando S. Exa. ainda estarem presentes os requisitos
legais postos no art. 312 do Cód. Penal, ao menos para assegurar a
ordem pública.
Cumpre apenas ressalvar que, diante da modificação do

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regime prisional, cabe a compatibilização da custódia cautelar com
o programa estabelecido neste aresto.
Cf. já destacado pelo e. Superior Tribunal de Justiça,
“(...) De acordo com a recente jurisprudência desta Corte Superior,
inclusive da colenda Quinta Turma, não há incompatibilidade entre
a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime
semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código
de Processo Penal, como ocorre 'in casu'. Entretanto, faz-se
necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o
regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de
estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão
somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em
flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. (...)” (RHC
117770/PI, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.
em 5.11.2019).
-7-

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ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, meu voto DÁ
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas para modificar o
regime prisional para a modalidade intermediária.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE