Tribunal: TJSP
Processo: 1502205-69.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 17,19 gramas de cocaína, acondicionados em 47 invólucros plásticos, 5,98 gramas de cocaína contendo 41 eppendorfs na forma de "crack", 446,9 gramas de maconha, acondicionados em 29 porções – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Apreensão de quantidade significativa de

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 17,19 gramas de cocaína, acondicionados em 47 invólucros plásticos, 5,98 gramas de cocaína contendo 41 eppendorfs na forma de "crack", 446,9 gramas de maconha, acondicionados em 29 porções – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Apreensão de quantidade significativa de entorpecente de maior poder viciante – Conjunto probatório indicando que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade significativa de entorpecente de maior poder viciante, é normalmente indicativo de que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, pelo que não estaria preenchido outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Ausência de apelo por parte do Ministério Público
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. A ausência de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não permite, contudo, correção de sentença na qual o Magistrado assim não tenha procedido.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos e os motivos e as circunstâncias não indicarem como suficiente – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e III, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, descaberá de igual modo a conversão se "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal. Não se concebe, assim, sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I e III, do art. 44, do CP.

Justiça gratuita – Isenção do pagamento de custas e despesas processuais – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278263
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502205-69.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante MARCOS
VINICIUS TAMASHIRO PINTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502205-69.2019.8.26.0548 -Voto no
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Voto n. 23065
Apelação n. 1502205.69.2019 Campinas
Apelante: MARCOS VINICIUS TAMASHIRO PINTO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agente que traz
consigo 17,19 gramas de cocaína, acondicionados em 47
invólucros plásticos, 5,98 gramas de cocaína contendo 41
eppendorfs na forma de “crack”, 446,9 gramas de maconha,
acondicionados em 29 porções Desnecessidade de flagrância na
prática de oferta gratuita ou de venda
Caracterização

Apreensão de quantidade significativa de entorpecente de maior
poder viciante Conjunto probatório indicando que o agente faz
do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida Não
incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da não participação em organizações
criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade significativa
de entorpecente de maior poder viciante, é normalmente indicativo
de que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, pelo que não
estaria preenchido outro requisito previsto em lei para incidência
da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a
não dedicação a atividades ilícitas.
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido
Ausência de apelo por parte do
Ministério Público
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. A ausência de apelo por parte
do Ministério Público infelizmente não permite, contudo, correção
de sentença na qual o Magistrado assim não tenha procedido.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.

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Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos e os motivos e as
circunstâncias não indicarem como suficiente Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e III, do
art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, descaberá de igual modo a conversão se “os motivos
e as circunstâncias” não a indicarem como suficiente, nos termos
do inciso III do mesmo dispositivo legal. Não se concebe, assim,
sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido
atendido o quanto previsto nos incisos I e III, do art. 44, do CP.
Justiça gratuita Isenção do pagamento de custas e despesas
processuais Inadmissibilidade Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou
concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da
execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao
pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 127/131, prolatada pelo MM.
Juiz Abelardo de Azevedo Silveira, cujo relatório ora se adota, MARCOS
VINICIUS TAMASHIRO PINTO foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial

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fechado, e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo a) 17,19 gramas de cocaína,
acondicionados em 47 porções; b) 5,89 gramas de cocaína, sob a forma de
“crack”, acondicionados em 41 microtubos, e; c) 446,9 gramas de maconha,
divididos em 29 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca da aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a fixação de
regime inicial aberto, e a isenção do pagamento das custas processuais.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante. Tanto é assim, que a irresignação da Defesa se limita à aplicação
da minorante de pena, à fixação de regime inicial aberto, bem à substituição
da pena corpórea por restritivas de direitos, e à isenção das custas
processuais.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais
Militares realizaram patrulhamento de rotina no local dos fatos e
visualizaram o ora recorrente, próximo de uma mata, em atitude suspeita.
Decidiram então pela abordagem, ocasião em que encontraram, à sua
cintura,
uma
pequena
bolsa
contendo
as
referidas
substâncias
estupefacientes, além da quantia de R$574,00.

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A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 05/17 e pelo exame químico-toxicológico
de fls. 74/77.
A prova oral (arquivos digitais) colhida na instrução
criminal, que conta com os depoimentos dos Policiais Militares responsáveis
pela prisão em flagrante do réu, nos exatos termos acima narrados, mostrou-
se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos,
como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que
efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo
que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé
pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como foi
lançado.
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, não comportam
qualquer reparo.
Entendendo favoráveis ao acusado as circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do CP, o Magistrado a quo fixou
benevolentemente as suas penas-base em 05 anos de reclusão e em 500
dias-multa. Caberia certamente nesta fase, ante a constatação de ser a
quantidade de entorpecente apreendido relativamente expressiva e o fato
de parte dele versar variedade mais viciante e nociva, que a fixação das
reprimendas tivesse ocorrido em patamar equivalente ao mínimo acrescido
de 1/6. A ausência de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não

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permite, contudo, a correção.
Ausentes circunstâncias agravantes. Presentes as
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade. Deixam elas de
interferir, em razão delas não terem o condão de reduzir a reprimenda aquém do
mínimo. Sobre o tema, reza o Enunciado no 231 da Súmula de Jurisprudência do
STJ que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”.
Inaplicáveis causas de aumento e de diminuição, as
sanções restaram assim finalizadas.
A quantidade de substância ilícita apreendida era, com
efeito, significativa, além da quantia pecuniária apreendida; o sentenciado
não demonstrou possuir, ademais, ocupação lícita circunstância admitida
pelo próprio Juízo a quo (fls. 128). Considerando-se conjuntamente essas
duas variáveis, até prova em contrário, não tinha ele, portanto, capacidade
econômica suficiente para sequer adquirir por seus próprios meios o
entorpecente apreendido, o que denota sua dedicação habitual a atividades
criminosas, e comprova o não cumprimento de requisito legalmente previsto
para a concessão da causa de diminuição.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no
inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo
que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos,
o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
Anote-se ainda que, na hipótese dos autos, não foi
preenchido o requisito previsto no art. 44, III, do CP que determina, dentre
outras exigências, caber mencionada conversão apenas se “os motivos e as

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circunstâncias” a indicarem como suficiente. Não é o caso.
Correta, ademais, a fixação do regime fechado para
início de cumprimento da pena privativa de liberdade, sobretudo levando-se
em consideração a existência de circunstâncias judiciais negativas,
lamentavelmente não utilizadas na r. sentença recorrida para majoração
das penas-base, nos termos acima narrados.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados. Em que pese não se tenha majorado a pena
base, fato é que se cuida de tráfico de substância mais viciante; portanto de
maior nocividade.
Por fim, a isenção do pagamento de custas e despesas
processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo
da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50,
segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este
apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.
Ante o exposto, na ausência de recurso por parte do
Ministério Público, apenas se nega provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de MARCOS VINICIUS TAMASHIRO PINTO, restando,
pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente

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decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator