Tribunal: TJSP
Processo: 2076437-53.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
RECURSOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO E A prorrogação para o respectivo adimplemento – EMERGÊNCIA EM SAÚDE PÚBLICA DE IMPORTÂNCIA NACIONAL – PANDEMIA (COVID-19) – medIDA LIMINAR – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À

Ementa:
RECURSOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO E A prorrogação para o respectivo adimplemento – EMERGÊNCIA EM SAÚDE PÚBLICA DE IMPORTÂNCIA NACIONAL – PANDEMIA (COVID-19) – medIDA LIMINAR – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA EXCEPCIONAL – impossibilidade. 1. Requisitos previstos no artigo 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09, não preenchidos. 2. Ilegalidade ou irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, passíveis de reconhecimento e correção, não caracterizadas. 3. A DD. Presidência deste C. Tribunal de Justiça, nos autos do processo no 2066138-17.2020.8.26.0000, analisou a mesma matéria jurídica, ressaltando que o atual estado de calamidade pública exige parcimônia, inclusive, do Poder Judiciário. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5. Medida liminar, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Decisão recorrida, ratificada. 7. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte impetrante, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000617088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2076437-53.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
PLASTVINIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA, é agravado
SECRETÁRIO DA FAZENDA E PLANEJAMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR MAIORIA DE
VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO, APRESENTADO PELA PARTE IMPETRANTE, VENCIDO
O 2o DESEMBARGADOR, QUE DECLARA.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25759
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2076437-53.2020.8.26.0000
COMARCA: Capital
AGRAVANTE: Plastvinil Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.
AGRAVADO: Secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de
São Paulo
INTERESSADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Enio José Hauffe
RECURSOS
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO

ICMS

PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
DÉBITO TRIBUTÁRIO E A PRORROGAÇÃO PARA O
RESPECTIVO ADIMPLEMENTO
EMERGÊNCIA EM
SAÚDE PÚBLICA DE IMPORTÂNCIA NACIONAL

PANDEMIA
(COVID-19)

MEDIDA
LIMINAR

INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO

PRETENSÃO
RECURSAL
À
CONCESSÃO
DA
REFERIDA
MEDIDA
EXCEPCIONAL

IMPOSSIBILIDADE. 1. Requisitos previstos no artigo 7o, III,
da Lei Federal no 12.016/09, não preenchidos. 2. Ilegalidade ou
irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado,
passíveis de reconhecimento e correção, não caracterizadas. 3.
A DD. Presidência deste C. Tribunal de Justiça, nos autos do
processo no 2066138-17.2020.8.26.0000, analisou a mesma
matéria jurídica, ressaltando que o atual estado de calamidade
pública exige parcimônia, inclusive, do Poder Judiciário. 4.
Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5.
Medida liminar, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 6.
Decisão recorrida, ratificada. 7. Recurso de agravo de
instrumento, apresentado pela parte impetrante, desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 57/58 que, nos autos do
mandado de segurança preventivo, impetrado pela pessoa jurídica,
Plastvinil Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., contra o ato coator
do Secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo,

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indeferiu a medida liminar, tendente à suspensão da exigibilidade do débito
tributário, por meio da prorrogação dos tributos e parcelamentos vencidos
a partir de 1o.3.20, até o final da situação de calamidade pública no Estado
de São Paulo.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a)
estado de calamidade pública, decorrente da pandemia (COVID-19); b)
ausência da atividade comercial, em razão do estrito cumprimento do
Decreto Estadual no 64.881/20; c) necessidade de adoção de medidas
excepcionais para a manutenção da sociedade; d) iminência da falta de
recursos financeiros para a manutenção dos contratos de trabalho e o
cumprimento dos parcelamentos do ICMS; e) inexistência de legislação
Estadual prorrogando os vencimentos das parcelas do referido acordo de
parcelamento e a suspensão temporária da exigibilidade do crédito
tributário; f) prejuízos financeiros e risco de falência; g) necessidade de
observância do princípio da preservação da empresa; h) atribuição do
efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado, sem a atribuição do efeito ativo, e respondido.
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se a
fls. 96/101, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

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O recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte impetrante, não merece provimento, devendo prevalecer a r. decisão
de Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso
concreto.
Trata-se de mandado de segurança, objetivando,
inclusive em sede de medida liminar, a suspensão da exigibilidade do
débito tributário, por meio da prorrogação dos tributos e parcelamentos
vencidos a partir de 1o.3.20, até o final da situação de calamidade pública
no Estado de São Paulo.
A concessão da medida liminar em mandado de
segurança exige a coexistência dos requisitos estabelecidos no artigo 7o,
III, da Lei Federal no 12.016/09, ou seja, a relevante fundamentação do
direito alegado e o risco da ineficácia da providência postulada.
Além disso, o exame dos pressupostos necessários à
concessão da medida liminar está afeto ao D. Juízo a quo, cabendo a está
instância recursal reapreciar a questão, apenas, para verificar se a decisão é
teratológica, se foi proferida com abuso de poder ou padece de ilegalidade.
Por outro lado, o ato administrativo goza da presunção
de veracidade, legitimidade e legalidade, que só pode ser elidida por meio
de comprovação idônea em sentido contrário. E, conforme a lição do
doutrinador Hely Lopes Meirelles, uma das consequências desta

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presunção: “é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do
ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito
apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato
terá plena eficácia” (Direito Administrativo Brasileiro; 37a Ed.; São Paulo;
Malheiros; 2011; p. 163).
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte
impetrante. Isso porque, não preenchidas as exigências do artigo 7o, III, da
Lei Federal no 12.016/09.
Pois bem. É impossível vislumbrar a presença e a
existência de ilegalidade ou irregularidade manifesta no ato administrativo
ora impugnado, passíveis de reconhecimento e correção.
Não se olvida, inclusive, o risco de abalo financeiro
submetido a todos os brasileiros, pessoas físicas e jurídicas, diante da
situação atual, decorrente da pandemia (COVID-19). E, a parte impetrante,
igualmente, por força da paralisação compulsória da respectiva atividade
societária e comercial, determinada mediante a edição do Decreto Estadual
no 64.881/20.
Entretanto, é inviável o acolhimento da pretensão
liminar, mesmo porque o pedido inicial é genérico. Ademais, a parte

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impetrante celebrou o Acordo de Parcelamento no 50018451-1, referente
ao débito tributário decorrente do ICMS, mas, postulou a prorrogação dos
prazos para o recolhimento de todos os impostos estaduais, a partir de
1o.3.20.
De outra parte, o respectivo artigo 100, § 8o, da Lei
Estadual no 6.374/89, prevê a possibilidade de rescisão do parcelamento,
em razão da inadimplência por prazo superior a 90 dias. E, o artigo 6o, II,
“c”, do Decreto Estadual no 64.564/19, vigente à época da celebração do
acordo acima mencionado, em 10.12.19, é no mesmo sentido.
Mas não é só. O Decreto Estadual no 64.879/20, que
reconheceu a situação de calamidade pública no Estado de São Paulo,
decorrente da pandemia (COVID-19), dispõe o seguinte:
“Artigo 5o - A fim de mitigar as consequências
econômicas da pandemia a que alude o artigo 1o:
I - a Procuradoria Geral do Estado suspenderá, por 90
(noventa) dias, os atos destinados a levar a protesto
débitos inscritos na dívida ativa; (...)”
Como
se
vê,
a
matéria
está
suficientemente
normatizada, ao contrário do alegado pela parte impetrante. E mais. É
induvidosa a necessidade de prevalência do interesse público, sobre o
particular.
Não há comprovação, ainda, da situação de penúria

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financeira e o risco iminente de falência, mesmo na consideração que o
atendimento das políticas públicas dirigidas à saúde, demanda vultosos
recursos. Daí porque, a pretensão é descabida e inoportuna.
Na sequência, como bem ressaltado na origem, o
respectivo artigo 7o § 2o, da Lei Federal no 12.016/09 veda a concessão de
liminar, tendente à compensação de créditos tributários, cuja situação é
menos gravosa do que aquela discutida nos autos.
Aliás, o DD. Presidente deste E. Tribunal de Justiça,
nos autos da Suspensão de Liminares no 2066138-17.2020.8.26.0000
(decisão proferida em 8.4.20), analisou a mesma matéria jurídica,
ressaltando que o atual estado de calamidade pública exige parcimônia,
inclusive, do Poder Judiciário. Confira-se:
“(...) No caso, as decisões de primeiro grau devem ter a
eficácia suspensa porque, à luz das razões de ordem,
economia e segurança públicas, ostentam periculum in
mora inverso de densidade manifestamente superior
àquele que, aparentemente, animou o deferimento
liminar das medidas postuladas.
II. Está suficientemente configurado o risco de lesão à
ordem
pública,
assim
entendida
como
ordem
administrativa geral, equivalente à execução dos
serviços públicos e ao devido exercício das funções da
Administração pelas autoridades constituídas (cf., STA-
AgRg 112, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.02.08; Pet-AgRg-
AgRg 1.890, Rel. Min. Marco Aurélio, red. ac. Min.
Carlos Velloso, j. 01.08.02; SSAgRg 846, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 29.05.96; e SS-AgRg 284, Rel.
Min. Néri da Silveira, j. 11.03.91).

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Isto porque decisão judicial não pode substituir o
critério
de
conveniência
e
oportunidade
da
Administração, mormente em tempos de crise e
calamidade, porque o Poder Judiciário não dispõe de
elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão
equilibrada e harmônica.
Oportuno destacar que a concessão de moratória,
prevista nos artigos 152 a 155 do Código Tributário
Nacional, correspondente que é à suspensão ou
alargamento do prazo para o cumprimento da
obrigação
tributária
principal,
depende
necessariamente de lei. É o que dispõe o artigo 152 do
Código Tributário Nacional:
Art. 152. A moratória pode ser concedida:
I em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente
para instituir o tributo a que se refira:
b) pela União, quanto a tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando
simultaneamente concedida quanto aos tributos de
competência federal e às obrigações de direito privado;
II em caráter individual, por despacho da autoridade
administrativa, desde que autorizada por lei nas
condições do inciso anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode
circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à
determinada região do território da pessoa jurídica de
direito público que a expedir, ou a determinada classe
ou categoria de sujeitos passivos.
(...)
Neste momento de enfrentamento de crise sanitária
mundial, considerando todos os esforços envidados hora
a hora pelo Estado, decisões isoladas, que caracterizam
redução drástica na arrecadação do Estado, têm o
potencial de promover a desorganização administrativa,
obstaculizando o pronto combate à pandemia.
(...)
IV. A despeito da induvidosa seriedade do momento
atual, devastador e intranquilo, não há mínima

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indicação de que o Estado esteja sendo omisso quanto
ao combate à pandemia de coronavírus. Por estar
munido de conhecimento técnico abalizado e deter o
controle do erário, o Estado de São Paulo, pelo Poder
Executivo, tem as melhores condições e os melhores
critérios para deliberar acerca do tema, de forma
coerente com a capacidade contributiva de cada
empresa segundo seu âmbito de atuação.
Em suma, sem que se caracterize mínima omissão, é
certo que a coordenação das ações de combate ao
estado de calamidade - inclusive no que se refere a
iniciativa de propor alterações legislativas - cabe ao
Poder Executivo, que, com decisões e atos complexos,
tem aplicado política pública voltada ao combate efetivo
do mal que a todos aflige e de suas consequências
econômico-financeiras.
Ademais, não tem sentido determinar medidas da alçada
de outro poder do Estado com fundamento apenas na
discordância unilateral acerca da forma e do tempo de
agir, até porque, em momento de enfrentamento de crise
sanitária mundial, decisões isoladas têm o potencial de
promover a desorganização administrativa. (...)”
Outrossim, a redução do volume das operações
societárias e comerciais da parte impetrante, ante a incidência dos efeitos
da pandemia, acarretará, por via de consequência, a diminuição do tributo,
passível de recolhimento. A bem da verdade, a pessoa jurídica, na hipótese
dos autos, é mera intermediária e responsável pelo repasse dos respectivos
recursos públicos.
Finalmente, confira-se, a propósito da matéria jurídica
ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:

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“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Mandado
de
segurança. Impetração objetivando a prorrogação do
vencimento do ICMS em razão da crise econômica
causada pelas medidas de enfrentamento ao COVID-19.
Liminar indeferida pela decisão agravada. Exame do
mérito que deve adequar-se aos limites estreitos do
mandado de segurança. Ilegalidade não comprovada.
Presunção de legitimidade do ato administrativo não
elidida. Situação que reclama medida de política
legislativa ou do próprio Executivo. Possibilidade de
risco de dano reverso decorrente da redução da receita
do Estado, em prejuízo à manutenção da ordem, saúde e
segurança pública. Agravo não provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2073931-07.2020.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos
Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/04/2020; Data
de Registro: 27/04/2020)
“Agravo de Instrumento
Mandado de segurança

Decisão que indeferiu pedido de liminar que pretendia
determinar à autoridade impetrada que, em função dos
impactos econômicos da pandemia do Sars-CoV-2, se
abstivesse de exigir de qualquer valor relativo a tributos
estaduais (e dos montantes relativos a consectários
legais e parcelamentos tributários) até o término do
estado de calamidade pública Existência de medidas
administrativas voltadas a suavizar os impactos
narrados Ausência de elementos suficientes a indicar
que a pronta judicialização da matéria seja adequada
em meio a contexto mais amplo de crise não apenas
econômica, mas também sanitária Suspensão, pela E.
Presidência deste Tribunal, de liminares anteriormente
concedidas sobre o tema Recurso não provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2070043-30.2020.8.26.0000;
Relator
(a): Aliende
Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público;
Foro de Itaquaquecetuba - 1a Vara Cível; Data do

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Julgamento: 22/04/2020; Data de Registro: 22/04/2020)
“MANDADO
DE
SEGURANÇA
Pandemia

Coronavírus Restrições Atividade econômica ICMS
Créditos tributários Parcelamentos Prestações
Vencimentos

Prorrogação

Liminar

Impossibilidade:
Incabível liminar em mandado de
segurança, sem a presença dos dois requisitos essenciais
do inciso III do art. 7o da Lei 12.016/09.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2067895-46.2020.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos
Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
16/04/2020; Data de Registro: 16/04/2020)
Portanto, o indeferimento da medida liminar era
mesmo de absoluto rigor, não comportando nenhuma alteração.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte impetrante,
ratificando, na íntegra, a r. decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator

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Voto 38323
Processo: 2076437-53.2020.8.26.0000
Agravante: Plastvinil Indústria e Comércio de Plásticos Ltda
Agravado: Secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo
Comarca de São Paulo
5a Câmara de Direito Público
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Vistos;
Adotado o relatório e a par das doutas
considerações do desfecho atribuído à pretensão, nos moldes
perfilhados pelo DD. Relator Desembargador Francisco Bianco,
ouso respeitosamente divergir, e o faço para dar provimento ao
recurso do agravante, nos termos da fundamentação que se
segue.
Segundo
consta
dos
autos, a agravante
objetiva
a
suspensão
da
exigibilidade
dos
tributos
e
parcelamentos estaduais vencidos e vincendos, a partir de 1o de
março de 2020, enquanto perdurar o estado de calamidade
pública ou o estado de emergência decorrente do coronavírus.
Justifica sua pretensão vez que não possui recursos financeiros
para manter contratos de trabalho, tampouco para manter o
funcionamento
das
atividades

acarretando-lhe
prejuízo

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econômico e social. Fundamentou seu pedido na hipótese de ser-
lhe concedida moratória ao pagamento dos tributos, nos termos
do art. 151, V, do CTN c/c Portaria RFB no 218 DE 30/01/2020.
Pois bem.
O debate trazido nestes autos centra-se na
possibilidade de fazer cessar a superveniência de eventuais
penalidades forjadas sob o signo do descumprimento da
obrigação tributária principal de pagar tributos pela parte
agravante que teve suas atividades paralisadas por ordem do
Governo do Estado de São Paulo.
Apesar de a presente ação mandamental visar
a tutela preventiva relacionada às obrigações tributárias isto
é, a suspender a exigibilidade dos tributos e parcelamentos
estaduais vencidos e vincendos enquanto perdurar o estado de
calamidade pública ou o estado de emergência decorrente do
coronavírus, - não se cuida de intervenção judicial em área de
atuação exclusiva do Poder Executivo, porquanto não se trata
de impedir ou de impor diretrizes à atuação administrativa do
governo estadual.
Visa, em verdade, e tão somente, a resguardar
o particular de consequências nefastas ao direito de exercer
livremente atividade econômica, garantido pelo art. 170,

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parágrafo único1 da Constituição Federal de 1988, que poderá
ser gravemente afetado acaso advenham medidas punitivas
pelo eventual descumprimento das obrigações tributárias
decorrentes do não pagamento de tributos ao Estado de São
Paulo.
Ademais, todos os planejamentos tributários
de quaisquer empresas foram abalados pela medida decretada
veja-se, não se ataca o mérito da norma sancionada pelo Poder
Executivo, mas, estudamos o alcance de seus efeitos, nem
todos visíveis para o momento no qual a providência estatal foi
concretizada.
E, estes efeitos têm repercussões evidentes no
ambiente das atividades profissionais e empresariais. São de tal
sorte patentes que não há espaço para sofismas vale dizer a
atividade econômica, livre e desimpedida, assegurada como
regra de ouro na carta da república, atividade geneticamente
coligada ao direito à livre iniciativa e aos direitos fundamentais,
exige a tutela direta e efetiva dos poderes. A propósito, de lege
ferenda inclusivamente o poder executivo tem reservas legais e
discricionariedade
suficiente
para
também
prover
a
Administração com medidas regulatórias para esta sorte de
aporias.
1 CF/88, art. 170, Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

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Ressalto a causa eficiente adotada pelo Poder
Público, quer dizer, a paralisação compulsória das atividades
comerciais correntes, por sua vez imposta pelo Decreto estadual
no 64.881/20203, sancionado pelo Sr. Governador do Estado de
São Paulo, em claro exercício do poder de polícia. O
fundamento,
não
se
desconhece,
esteia-se
na
severa
emergência sanitária; objetiva-se conter a expansão da
pandemia COVID-19 no âmbito estadual:
Artigo 1o - Fica decretada medida de quarentena no Estado de São Paulo,
consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus, nos termos deste decreto.
Parágrafo único A medida a que alude o “caput” deste artigo vigorará de 24 de
março a 7 de abril de 2020.
Artigo 2o - Para o fim de que cuida o artigo 1o deste decreto, fica suspenso:
I - o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e
prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, “shopping centers”,
galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica,
ressalvadas as atividades internas;
II o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem
prejuízo dos serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru”.
§ 1o - O disposto no “caput” deste artigo não se aplica a estabelecimentos que
tenham por objeto atividades essenciais, na seguinte conformidade:
1. saúde: hospitais, clínicas, farmácias, lavanderias e serviços de limpeza e hotéis;
2. alimentação: supermercados e congêneres, bem como os serviços de entrega
(“delivery”) e “drive thru” de bares, restaurantes e padarias;
3. abastecimento: transportadoras, postos de combustíveis e derivados,
armazéns, oficinas de veículos automotores e bancas de jornal;

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4. segurança: serviços de segurança privada;
5. demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto federal no
10.282, de 20 de março de 2020.
§ 2o - O Comitê Administrativo Extraordinário COVID-19, instituído pelo Decreto
no 64.864, de 16 de março de 2020, deliberará sobre casos adicionais abrangidos
pela medida de quarentena de que trata este decreto.
Artigo 3o - A Secretaria da Segurança Pública atentará, em caso de
descumprimento deste decreto, ao disposto nos artigos 268 e 330 do Código
Penal, se a infração não constituir crime mais grave. (...) Decreto Estadual no
64.881/2020
Não há, assim, ao menos numa análise
perfunctória, própria dessa fase processual, cogitar-se de
afronta ao Princípio da Separação de Poderes (art. 2o2, CF/88).
A
tutela
jurisdicional
pretendida
pelo
agravante, embora relativa à matéria tributária, extrapola o
juízo de uma pretensão restrita meramente ao Direito
Tributário, de vez que o cerne da controvérsia exige a análise
das questões que a embasaram.
Faz-se necessário um exame conjunto e
integrativo de toda seara publicista, haja vista que o exercício
do poder de polícia pelo Governo Federal e do Estado de São
Paulo, ao impor limites em direitos garantidos pela Constituição
Federal, notadamente, o de ir e vir das pessoas e o de livre
2 CF/88, Art. 2o São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário.

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exercício de atividades econômicas, deu-se, indubitavelmente,
em sede de situação caracterizada como emergência sanitária
em nível mundial, de modo que, em prol da vida e da saúde da
população, a limitação temporária e excepcional desses direitos
possui respaldo constitucional.
Todavia, não se pode negar que a abrupta e
inesperada limitação promovida pelo Poder Executivo, ainda que
justificada,
implicou
consequências
negativas
de
cunho
financeiro e econômico geral para a sociedade brasileira, em
especial os setores produtivos.
A imprevisibilidade é nota marcante nas
relações jurídicas existentes, notadamente, àquelas de cunho
contratual e tributário.
Registro que, neste momento de incertezas e
de grave abalo socioeconômico, cabe ao Judiciário promover a
tutela
necessária
à
preservação
não
só
dos
direitos
fundamentais
individuais,
mas,
também,
das
atividades
empresariais, a fim de cumprir a proteção da ordem econômica,

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fincada no art. 1703 da CF/88.
Diante da excepcionalidade das condições que
se impuseram ao Estado brasileiro e, por consequência, como se
desenrolaram no cenário socioeconômico nacional, não há
impedimentos para que o Poder Judiciário, enquanto guardião
último dos direitos individuais, num exercício hermenêutico
jurídico de proporcionalidade e razoabilidade, buscar meios para
reequilibrar as relações jurídicas, especialmente aquelas ex lege,
como as de caráter tributário.
Sem
ignorar
a
ontologia
das
relações
tributárias, tenho por possível, e necessário neste momento,
apesar de excepcional, a aplicação de regras gerais do Direito
3 CF/88, art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV
- livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno
emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre
exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em lei.

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Público ao caso em tela, ainda que a decisão a ser tomada
irradie seus efeitos indiretos no campo tributário.
Assim, a despeito da controvérsia existente
acerca da possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão, de
origem
contratualista,
que
tem
como
pressuposto
a
imprevisibilidade no agravo de determinada situação econômica
e seus efeitos sobre direitos e deveres, que podem inclusive
causada por leis ou regulamentos de ordem geral (factum
princeps), e não da teoria do fato do príncipe, consoante
preconiza doutrina de Caio Tácito4:
Ao exigir, a Administração assume a responsabilidade pelas consequências de seu
ato, devendo pagar indenização ao contratado, em caso de resultar prejuízo,
aplicar-se-á a teoria do “fato do príncipe”. De outro modo, se a Administração
não contribuiu para que acontecesse eventos que resultaram prejuízo, não lhe
pode ser cobrado indenização, aplicar-se-á a “teoria da imprevisão”. (Tácito,
1954, p. 102)
Embora a pretensão recursal requerida pela
agravante encontre óbice previsto no instituto da moratória
(CTN, art. 151, I e art. 152), admito a teoria da imprevisão,
como fundamento para justificar a concessão da liminar
pleiteada pela recorrente, nos termos do art. 1515, inciso IV do
Código Tributário Nacional, a fim de possibilitar o resguardo da
saúde econômico-financeira da recorrente e assim, permitir o
4 Tácito, Caio. Contrato Administrativo Revisão de Preço Teoria da Imprevisão. In: Revista Forense. V.
155, no 615/616. Rio de Janeiro: Forense, 1954, p. 97.103
5 CTN, Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: IV - a concessão de medida liminar em
mandado de segurança.

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reequilíbrio das relações jurídicas tributárias que, de forma
inesperada e abrupta, tiveram seus cursos abalados por ato
legítimo emanado pelo Governador do Estado, ao determinar a
“quarentena horizontal”.
Destaque-se,
ademais,
que,
em
recente
decisão liminar proferida em 22 de março de 2020 pelo E.
Supremo Tribunal Federal na ACO 3.363/SP, de relatoria do DD.
Min. Alexandre de Morais, foi deferido pedido elaborado pelo
Estado de São Paulo para suspender o pagamento devido à
União por 180 (cento e oitenta) dias ex vi:
(...)
A alegação do Estado de São Paulo de que está impossibilitado de cumprir a
obrigação com a União em virtude do “atual momento extraordinário e
imprevisível relacionado à pandemia do COVID-19 e todas as circunstâncias nele
envolvidas” é, absolutamente, plausível; estando, portanto, presente na hipótese,
a necessidade de fiel observância ao princípio da razoabilidade, uma vez que,
observadas as necessárias proporcionalidade, justiça e adequação da medida
pleiteada e a atual situação de pandemia do COVID-19, que demonstra a
imperatividade de destinação de recursos públicos para atenuar os graves riscos a
saúde em geral, acarretando a necessidade de sua concessão, pois a atuação do
Poder Público somente será legítima, se presentes a racionalidade, a prudência, a
proporção e, principalmente, nesse momento, a real e efetiva proteção ao direito
fundamental da saúde.
(...)
A medida pleiteada comprova ser patente a necessidade de efetividade de
medidas concretas para proteção da saúde pública e da vida dos brasileiros que
vivem em São Paulo, com a destinação prioritária do orçamento público. Diante
do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora,
DEFIRO A MEDIDA LIMINAR requerida, para determinar a suspensão por 180
(cento e oitenta dias) do pagamento das parcelas relativas ao Contrato de
Consolidação, Assunção e Refinanciamento da dívida pública firmado entre o

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Estado autor e a União, devendo, obrigatoriamente, o ESTADO DE SÃO PAULO
COMPROVAR QUE OS VALORES RESPECTIVOS ESTÃO SENDO INTEGRALMENTE
APLICADOS NA SECRETARIA DA SAÚDE PARA O CUSTEIO DAS AÇÕES DE
PREVENÇÃO, CONTENÇÃO, COMBATE E MITIGAÇÃO À PANDEMIA DO
CORONAVÍRUS (COVID-19).
Em virtude da medida concedida, não poderá a União proceder as medidas
decorrentes do descumprimento do referido contrato enquanto vigorar a
presente liminar. (STF, MC/ACO 3.363/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, dj.
22.03.2020)
Por simetria com o posicionamento adotado
pela E. Suprema Corte Brasileira nas Ações Cíveis Originárias
nos 3.363/SP e 3.365/BA, e a par da fundamentação
desenvolvida, a medida liminar encontra espaço para ser
deferida no bojo deste recurso de agravo de instrumento.
Posto isso, discordando do entender da D.
Relatora, meu voto é no sentido do provimento do recurso.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR

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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
11DCB7EB
12
20
Declarações de
Votos
JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER
JUNIOR
B0E3FE3
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2076437-53.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.