Tribunal: TJSP
Processo: 0001404-88.2017.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001404-88.2017.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante
RAFAEL
ANTONIO
FERREIRA
DOS
SANTOS,
é
apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte a r. sentença, a fim
de ajustar a pena e o regime prisional, ficando o réu condenado definitivamente,
como incurso no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03, à pena de
03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa,
no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo
período da pena, regulamentando-se na fase de execução, e prestação pecuniária
equivalente a 01 (um) salário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001404-88.2017.8.26.0617 -Voto no 25591
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Apelação Criminal no 0001404-88.2017.8.26.0617
Apelante: Rafael Antonio Ferreira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José dos Campos
Voto no 25591
Posse ilegal de arma Recurso defensivo pleiteando a
fixação do regime aberto para o cumprimento da pena
e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos - Autoria e materialidade do
delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa
quanto ao decreto condenatório Pena alterada, mas
sem reflexo no seu quantum - Pena base fixada no
mínimo legal
Afastamento da reincidência -
Condenação anterior do réu exclusivamente à pena de
multa

Atenuante
da
confissão
espontânea
corretamente reconhecida Inviabilidade de redução
da pena Súmula 231 do STJ Réu que havia sido
beneficiado com a compensação entre a reincidência e
a
confissão
espontânea
-
Impossibilidade
de
diminuição da pena aquém do mínimo legal pela
incidência da atenuante da confissão espontânea

Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça
Substituição da pena privativa de liberdade por duas
penas restritivas de direitos
Preenchimento dos
requisitos legais - Regime prisional, em caso de
revogação, alterado para o aberto - Apelo provido.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 119/122,
acrescenta-se que o réu RAFAEL ANTONIO FERREIRA DOS
SANTOS foi condenado, como incurso no art. 16, parágrafo único,
inciso IV, da Lei n. 10.826/03, à pena de 03 (três) anos de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no

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mínimo legal, tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a fixação do
regime aberto para o cumprimento da pena e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
apelo (fls. 150/152).
É o relatório.
A r. sentença deu correto desfecho à presente ação
penal, a condenação, pois as provas carreadas aos autos demonstram
satisfatoriamente a prática ilícita pelo réu.
A materialidade e a autoria estão bem comprovadas,
como se vê do boletim de ocorrência de fls. 06/08, do auto de exibição e
apreensão de fls. 09, do laudo pericial de fls. 37/44 e da prova oral
colhida.
Aliás, a confissão do réu mostrou-se em consonância
com a prova produzida sob o crivo do contraditório, emergindo absoluta
certeza de que o réu possuía e ocultava a espingarda da marca Boito,
calibre 12, com numeração suprimida (raspada) e dois cartuchos
íntegros do mesmo calibre, em desacordo com a legislação vigente.

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Verifica-se, portanto, que era mesmo de rigor a
condenação do réu, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito.
Reclama a douta defesa do regime prisional
estabelecido e da não conversão da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
O recurso comporta provimento.
Em que pese a ausência de impugnação específica
acerca da dosimetria da pena, registre-se que ela comporta reparo, mas
sem reflexo no quantum final.
Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
pena base foi fixada no patamar mínimo.
Na segunda fase, porém, deve ser afastada a
circunstância agravante da reincidência.
É que a certidão indicada pelo douto magistrado
sentenciante para o reconhecimento da reincidência (fls. 115 proc.
0030860-77.2015.8.26.0577) diz respeito à condenação anterior do réu
exclusivamente à pena de multa.
Nesse passo, levando-se em consideração que o não

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pagamento da multa constitui apenas dívida de valor, não podendo
ocorrer a conversão em pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos, tal condenação não se mostra apta para a caracterização da
reincidência.
Some-se a isso, o disposto no art. 77, § 1o, do Código
Penal, que dispõe que “a condenação anterior a pena de multa não
impede a concessão do benefício”. Ora, se ela não impede o sursis
penal, também não deve ser considerada para fins de reincidência.
Veja-se, aliás, a lição de Celso Delmanto sobre o
assunto:
“É hoje norma expressa do CP que a condenação anterior a pena
de multa por crime (doloso ou culposo) não impede a concessão de sursis (art. 77,
III, § 1o). Antes de essa disposição expressa ser acrescentada ao CP, já era tranquilo
o entendimento de que a pena pecuniária anterior não obstava o sursis (Súmula 499
do STF), considerando-se, neste caso, o condenado primário (TACrSP, RT
511/382). Quanto à pena de multa ensejar ou não reincidência, havia três posições
na jurisprudência anterior à reforma penal de 1984: para uma, não havia
reincidência; para outra, ela só existiria se ambos os crimes fossem dolosos; para a
terceira, ela existiria em qualquer caso (vide jurisprudência). Acreditamos que a
primeira posição representava o justo entendimento, pois a inexpressividade da
condenação anterior por multa não se coaduna com os severos efeitos que a Lei no
7.209/84 imprime à reincidência. Tal entendimento foi reforçado pela nova redação
do art. 51 do CP, que passou a considerar a pena de multa “dívida de valor”, não
podendo mais haver conversão em pena privativa de liberdade. De outra parte, a
exegese do art. 77, I, do CP que impõe como condição para o sursis que “o
condenado não seja reincidente em crime doloso” em conjunto com o § 1o do

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mesmo artigo que dispõe que “a condenação anterior a pena de multa não impede
a concessão do benefício”, ainda que por crime doloso, portanto -, leva à mesma
conclusão. Com efeito, seria incoerente não considerar a anterior pena de multa
como impeditiva do sursis e, ao mesmo tempo, considerá-la geradora de
reincidência.” (Código Penal Comentado, editora Saraiva, 8a edição, pág. 296)
Nesse mesmo sentido, ainda, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL.
PENA.
MULTA.
REINCIDÊNCIA.
ILEGALIDADE.
SUSPENSÃO CONDICIONAL. CABIMENTO.
O Código Penal é um conjunto integrado de normas que devem
ser interpretadas de modo harmônico e sistêmico, à luz das
disposições constitucionais.
A condenação anterior à pena de multa não é apta, por si só,
para autorizar a reincidência, pois constitui dívida de valor que
não é suscetível, sob nenhum fundamento, mercê de garantia
constitucional (art. 5o, LXVII), de conversão em pena privativa
de liberdade ou restritiva de direitos.
O artigo 77, § 1o, do Código Penal não veda a concessão da
suspensão condicional da pena na hipótese de reincidência
decorrente de anterior imposição de multa.
Habeas-corpus concedido, para afastar a reincidência e permitir
a suspensão condicional da pena, nas condições estabelecidas
pela sentença de 1o grau. (HC n. 22.736 SP, Min. Relator
Paulo Medina, Sexta Turma, data do julgamento: 19/12/2003)
A circunstância atenuante da confissão espontânea, por
sua vez, foi corretamente reconhecida.

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Registre-se que o douto magistrado a quo compensou
as referidas circunstâncias, de modo que, mesmo com o afastamento da
reincidência, não há acréscimo a ser desconsiderado. E a circunstância
atenuante não tem o condão de diminuir a pena, conforme Súmula n.
231 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal”.
Com o afastamento da reincidência e, levando-se em
consideração o montante da pena aplicada e que o crime foi cometido
sem violência ou grave ameaça à pessoa, de rigor, agora, a substituição
da pena corporal. A pena privativa de liberdade será substituída por
duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à comunidade, por igual período, regulamentando-se na fase de
execução, e prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo.
Pelos mesmos motivos, em caso de revogação do
benefício, fica estabelecido o regime aberto para o cumprimento da
pena.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para
que sejam ajustados a pena e o regime prisional.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte a r.

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sentença, a fim de ajustar a pena e o regime prisional, ficando o réu
condenado definitivamente, como incurso no art. 16, parágrafo único,
inciso IV, da Lei n. 10.826/03, à pena de 03 (três) anos de reclusão, em
regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal,
substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo período da pena, regulamentando-se na fase de execução, e
prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo, mantendo-
se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator