Tribunal: TJSP
Processo: 1501773-37.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE – PROVA – FLAGRANTE EFETUADO POR GUARDA MUNICIPAL – Afastada. Guardas Municipais estão investidos na incumbência de garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de delitos, podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência ou, no caso de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE – PROVA – FLAGRANTE EFETUADO POR GUARDA MUNICIPAL – Afastada. Guardas Municipais estão investidos na incumbência de garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de delitos, podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência ou, no caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se manter a condenação do agente, decretada em primeiro grau.
APELANTE REINCIDENTE – REGIME CARCERÁRIO FECHADO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA – Constatada a reincidência, não se aplica a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, devendo ser mantido o regime carcerário inicial fechado e a negativa de substituição de pena.

Afastada a preliminar, recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501773-37.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
BRUNO FERNANDO CANCIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: afastada a preliminar,
negaram provimento ao recurso interposto por Bruno Fernando Cancio, mantendo-se
a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501773-37.2019.8.26.0617 - Comarca de São José
dos Campos – 5a Vara Criminal
Apelante
: Bruno Fernando Cancio
Apelado
: Ministério Público
TJSP 12a Câmara Criminal
VOTO No 36.735
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS (Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06) RECURSO
DEFENSIVO
PRELIMINAR
NULIDADE
PROVA

FLAGRANTE EFETUADO POR GUARDA MUNICIPAL

Afastada. Guardas Municipais estão investidos na incumbência de
garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de delitos,
podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência ou,
no caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração do
fato criminoso.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO Impossibilidade. Demonstradas
satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de
entorpecente, de se manter a condenação do agente, decretada em
primeiro grau.
APELANTE
REINCIDENTE

REGIME
CARCERÁRIO
FECHADO
SUBSTITUIÇÃO DE PENA
Constatada a
reincidência, não se aplica a causa de redução de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, devendo ser mantido o regime
carcerário inicial fechado e a negativa de substituição de pena.
Afastada a preliminar, recurso improvido.
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por Bruno
Fernando Cancio, contra a r. Sentença datada de 05 de fevereiro de 2020,
prolatada pela MMa Juíza de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de São
José dos Campos, que o condenou por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no

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regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, fixados no mínimo legal (fls. 136/143).
Inconformada, a defesa, em suas razões, suscita
preliminar de nulidade da prova e da prisão efetuada por guardas municipais.
No mérito, pleiteia a absolvição alegando fragilidade probatória, com fulcro
no artigo 386, inciso III ou VII, do Código de Processo Penal (fls. 158/162).
Em contrarrazões o Ministério Público sustentou a
manutenção da decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls.
165/183).
Por fim, a Douta Procuradoria de Justiça opinou
pelo não provimento ao apelo defensivo (fls. 196/213).
Em síntese, é o relatório.
2 Preliminar
Da
ilegalidade
da
atuação
dos
Guardas
Municipais
Razão não assiste à combativa Defesa no tocante à
alegada nulidade da prova ou da prisão em flagrante, pelo fato de ter sido
efetuada por Guardas Municipais.
Isto porque, mesmo que a prisão não esteja prevista
constitucionalmente como atribuição dos Guardas Municipais, trata-se, no
caso, de ato legal, em proteção à segurança social, razão pela qual não resta
eivada de nulidade.
Ora, se a qualquer do povo é permitido prender
quem quer que esteja em flagrante delito, com maior razão não há falar-se em
proibição ao guarda municipal de proceder à prisão.

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Em que pesem as atribuições elencadas nos
parágrafos do artigo 144 da Constituição Federal, o caput deste dispositivo
estabelece que a segurança é responsabilidade de todos, de modo que
qualquer do povo tem o poder de dar voz de prisão em flagrante delito.
"A prisão em flagrante efetuada pela Guarda
Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições
constitucionais (art. 144, § 8°, da CF), constitui ato legal, em proteção à
segurança social. Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que
esteja em flagrante delito, não há falar em proibição ao guarda municipal de
proceder à prisão" (STJ, HC 129932 / SP HABEAS CORPUS
2009/0035533-0, i. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128), T5 -
QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, publicado em DJe 01/02/2010).
No caso em apreço, onde ocorreu tráfico de drogas,
crime permanente, comente-se, a prisão em flagrante do agente poderia ser
feita por qualquer do povo, inclusive por Guardas Municipais ou Civis,
ressaltando que o apelante foi preso em flagrante delito, tendo sido
apreendida a quantidade de entorpecentes descrita na denúncia, o que
legitima a prisão civil por qualquer um do provo, inclusive por Guardas
Municipais.
Nesse sentido colaciona-se:
“Prisão em flagrante efetuada por guardas civis
metropolitanos. Não há que se falar em usurpação de função pública, já que
os agentes da Guarda Civil Municipal podem realizar a prisão como
qualquer do povo.“ CrimSP: RT 791/634, apud BONFIM, Edilson

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Mougenot. Op. cit., p 461.
Sobre o tema, já se pronunciou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
"Prisão
em
flagrante.
Guarda
Municipal.
Apreensão de coisas. Legalidade. Delito permanente. A guarda municipal, a
teor do disposto no §8° do art. 144, da Constituição Federal, tem como
tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não
exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade,
legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer cessar
eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito,
como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do art. 301 do
Código de Processo Penal. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão
em flagrante, evidentemente que faculta - também - a apreensão de coisas,
objeto do crime. Apenas o auto de prisão em flagrante e o termo de
apresentação serão lavrados pela autoridade policial. Arguição de nulidade
rejeitada, visto que os acusados, quando detidos, estavam em situação de
flagrância, na prática do crime previsto no art. 12, da Lei 6.368/76-
modalidade guardar substância entorpecente. RHC improvido" (RHC 7.916-
SP - DJU de 09.11.1998 - pág. 175).
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE.
GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA.
ART. 301 DO CPP. ORDEM DENEGADA. 1 - A prisão em flagrante
efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das

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suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8o, da CF), constitui ato legal,
em proteção à segurança social. 2 - Se a qualquer do povo é permitido
prender quem quer que esteja em flagrante delito, não há falar em proibição
ao guarda municipal de proceder à prisão. 3 - Eventual irregularidade
praticada na fase pré-processual não tem o condão de inquinar de nulidade a
ação penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditório, restando, portanto, legítima a sentença
condenatória. 4 - Ordem denegada.” (HC 129.932/SP, Rel. Min. Arnaldo
Esteve Lima, Quinta Turma, julgado em 15/12/2009, DJe01/02/2010).
E ainda:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL
DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PENA APLICADA: 2 ANOS E 8
MESES
DE
RECLUSÃO,
EM
REGIME
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE
DE
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
POR
GUARDA
MUNICIPAL E CONSEQUENTE APREENSÃO DO OBJETO DO CRIME.
PACIENTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE.
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL NA FIXAÇÃO DO REGIME
MAIS GRAVOSO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
ORDEM DENEGADA. 1. Embora a Guarda Municipal não possua a
atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, §
8o da Constituição da República, sendo o delito de natureza permanente,
pode ela efetuar a prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que
se encontrem na posse do agente infrator, nos termos do art. 301 do CPP. 2.
A circunstância de ser o paciente portador de maus antecedentes, quando
somada à reincidência, é suficiente para, apesar da pena total de 2 anos e 8

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meses de reclusão, fixar-se o regime inicial fechado para seu cumprimento.
Afastada a aplicação da Súmula 269/STJ. Precedentes. 3. Parecer do MPF
pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada.” (HABEAS CORPUS No
109.592 - SP (2008/0139550-7), Min. Rel. Napoleão Nunes Maio Filho, STJ,
Quinta Turma, j. 18/02/2010, p. 29/03/2010).
Ainda, se, nos termos do art. 301 do CPP é facultado
a qualquer um do povo prender quem se encontra em flagrante delito, não
existe motivo razoável para excluir esta prerrogativa da Guarda Municipal.
Neste sentido, se qualquer pessoa está autorizada a
prender quem esteja em situação de flagrante delito, não há como se rechaçar
a realização do procedimento por Guardas Municipais, até porque nem a lei
processual penal e nem a Constituição Federal exigem que policiais civis ou
militares sejam acionados para dar suporte ou apoio a quem esteja efetuando
a prisão.
Neste sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE QUE SE RECONHEÇA
NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. A
PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA É RESPONSABILIDADE DE
TODOS, SENDO DEVER DAQUELES QUE COMPÕEM A SEGURANÇA
PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DA CONVERSÃO EM PREVENTIVA.
PREJUDICIALIDADE.
PLEITO
PELA
REVOGAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
CIRCUNSTÂNCIAS
AUTORIZADORAS
PRESENTES.
POSSE DE 12 PORÇÕES DE COCAÍNA. PRECEDENTES. [...]. 2. A Quinta

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Turma deste Sodalício assentou que pode a Guarda Municipal, inobstante
sua atribuição constitucional (art. 144, § 8o, CF), bem como qualquer um do
povo, prender aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP). [...]"
(STJ HC 290.371/SP 5a Turma Rel. Min. Moura Ribeiro j. 27.05.2014 DJe
30.05.2014);
HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS, (ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006)- HOMOLOGAÇÃO
DA PRISÃO EM FLAGRANTE E CONVERSÃO EM PREVENTIVA -
PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES (...) ALEGAÇÃO DE
QUE
A
GUARDA
MUNICIPAL
NÃO
POSSUI
ATRIBUIÇÃO
CONSTITUCIONAL PARA EXERCER POLICIAMENTO OSTENSIVO E
REPRESSIVO -DESCABIMENTO - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(...) ORDEM CONHECIDA E
DENEGADA (TJPR - 4a C.Criminal - HCC - 1222189-5 - Foro Central da
Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Renato Naves Barcellos
- Unânime - - J. 01.07.2014).
Além do mais, foi sancionada a Lei n. 13.022/14,
que dispõe acerca do Estatuto Geral das Guardas Municipais. Referido
diploma legal institui normas gerais para as Guardas Municipais,
disciplinando o art. 144, § 8o, da Constituição Federal. Segundo este
dispositivo constitucional, as Guardas Municipais devem ser disciplinadas por
meio de lei. A Lei n. 13.022/14 constitui norma geral, aplicável a todas as leis
municipais que tratarem sobre suas respectivas guardas, posto que cada
Município deve editar a sua própria lei, adequando-se às disposições do

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Estatuto Geral das Guardas Municipais.
A importância dessa Lei encontra-se no fato de que
amplia a restrita interpretação que se havia do art. 144, § 8o, da Constituição
Federal. Dispõe esta norma constitucional que "os Municípios poderão
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei". A interpretação restritiva encontra-se
no fato de que as Guardas Municipais sempre tiveram um papel relacionado
com a proteção do patrimônio municipal. A Lei n. 13.022/14 amplia a
interpretação, estabelecendo que as Guardas Municipais podem colaborar
com os demais Órgãos de segurança pública, no caso as Polícias Civil e
Militar.
Isso se depreende das competências que a Lei
confere às Guardas Municipais. O art. 4o atribui a competência geral, qual
seja, a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e
instalações do Município, conforme já previsto na Constituição Federal. Por
outro lado, o art. 5o adjudica as competências específicas. E é entre as
competências específicas que podemos destacar que as Guardas Municipais
não estão restritas à proteção do patrimônio municipal, mas também lhes são
atribuídas funções de colaboração na apuração penal e defesa da paz social.
Pode-se destacar, por exemplo, que são competências específicas das Guardas
Municipais:
"Art. 5o [...]
IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos
de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;
V - colaborar com a pacificação de conflitos que
seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos

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fundamentais das pessoas;
XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de
flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando
possível e sempre que necessário;
XIII - garantir o atendimento de ocorrências
emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com
elas;
XVI - desenvolver ações de prevenção primária à
violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria
municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal;
Parágrafo
único.
No
exercício
de
suas
competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente
com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito
Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas
nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do comparecimento de órgão
descrito nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal deverá a
guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento."
Outrossim,
não
cabe
qualquer
alegação
de
inconstitucionalidade da Lei n. 13.022/14, por ter este diploma conferido
poderes às Guardas Municipais de atuarem em prol da segurança pública. Em
primeiro lugar, as Guardas Municipais integram o sistema de segurança
pública do Estado, razão pela qual se encontram em um dos parágrafos do
art.144, da Constituição Federal. Em segundo lugar, a atuação das Guardas
Municipais é sempre ligada às suas atribuições constitucionais (proteção do
patrimônio municipal) ou, quando mais ampla, atuará em colaboração com os
demais Órgãos de segurança pública (Polícias Civil ou Militar). Inclusive, é o

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que dispõe o art. 5o, IV e parágrafo único, da Lei. Por fim, as Guardas
Municipais, quando no exercício da sua competência, deverão obedecer as
competências dos Órgãos Federais e Estaduais, prestando o auxílio necessário
para a elucidação dos fatos.
Pelo que se vê, os Guardas Municipais estão
investidos na incumbência de garantia da paz social, atuando na prevenção da
prática de delitos, podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua
ocorrência ou, no caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração
do fato criminoso.
Afastada a preliminar arguida, passo à análise do
mérito.
3 - Consta da denúncia que, no dia 23 de outubro de
2019, por volta das 11h30min, na altura do no 13 da Rua Maria das Dores
Silva Cerqueira, no bairro Campo dos Alemães, cidade e Comarca de São
José dos Campos, BRUNO FERNANDO CANCIO, qualificado a fls. 13, foi
surpreendido por guardas civis municipais trazendo consigo e guardando,
com a finalidade de vender a terceiros para consumo, 52 g (cinquenta e dois
gramas) da droga Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha;
18,33 g (dezoito gramas e trinta e três centigramas) da droga vulgarmente
conhecida como cocaína, sob a forma de pó; e 1 g (um grama) da droga
vulgarmente conhecida como cocaína, na forma de pedras de crack, conforme
Laudo de Exame Químico Toxicológico juntado a fls. 55/57, sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo se apurou, guardas civis municipais
estavam apoiando uma equipe da Urbam, que prestava serviços no Cemitério
Colônia Paraíso, no bairro Campo dos Alemães.

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Durante o patrulhamento das redondezas, os guardas
civis municipais visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado
como o denunciado, escondendo uma sacola em um buraco no muro de uma
residência localizada na rua já mencionada.
Ao perceber a presença dos guardas civis
municipais, o denunciado tentou deixar o local dissimuladamente, mas foi
abordado e submetido à revista pessoal, sendo que com ele nada de ilícito foi
encontrado, apenas um aparelho de telefonia celular.
Questionado se o aparelho de telefonia celular lhe
pertencia, o denunciado disse que pertencia à biqueira onde estava
trabalhando como olheiro.
Em seguida, um dos guardas civis municipais
resgatou a sacola escondida no muro pelo denunciado, verificando que a
mesma continha: 38 (trinta e oito) porções de maconha; 20 (vinte) pinos
plásticos, do tipo eppendorf, contendo cocaína em pó; 08 (oito) porções de
cocaína, na forma de pedras de crack; uma folha contendo anotações típicas
da contabilidade do tráfico de entorpecentes e a quantia de R$537,00
(quinhentos e trinta e sete reais) em dinheiro.
Em razão da quantidade e diversidade de drogas, em
condições próprias para o imediato comércio, que evidenciava a finalidade de
mercancia, bem como o fato de o denunciado ter admitido que exercia as
funções de olheiro em uma biqueira, este foi detido e conduzido à Delegacia
de Investigações sobre Entorpecentes (DISE).
Informada sobre os fatos, a Autoridade Policial
determinou a lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que o
denunciado, apesar de dizer que não foi encontrado com ele qualquer droga,
admitiu que exercia as funções de olheiro em uma biqueira.

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A denúncia foi oferecida em 28 de novembro de
2019 (fls. 66/69).
Notificado, o acusado apresentou defesa preliminar
(fls. 100/101) e a denúncia foi recebida em 06 de dezembro de 2018 (fls.
51/52).
A r. sentença foi publicada aos 06 de fevereiro de
2020 (fls. 145).
A materialidade do delito está demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01); boletim de ocorrência (fls. 02/04); auto
de exibição e apreensão (fls. 05/06); laudo de constatação (fls. 18); auto de
exibição e apreensão (fls. 11/12) e laudo de exame químico toxicológico (fls.
55/57), laudo grafotécnico (fls. 90/93), bem como pela prova oral colhida nos
autos.
A autoria restou suficientemente demonstrada.
Interrogado em Juízo, o acusado negou a prática
delitiva. Afirmou que voltava do trabalho para almoçar, quando foi abordado
pelos guardas civis, os quais mencionaram que havia inconsistência no
número do RG e que o acusado deveria comparecer à Delegacia para
averiguação. Na DP, foram-lhe apresentadas as drogas. Chegou a dizer que
atuava como olheiro do tráfico, porque estava em pânico. Disse que já tivera
entrevero com o guarda Thomas anteriormente, na UPS do bairro (sistema
audiovisual).
A testemunha Danilo Marques da Silva, guarda civil
municipal, disse, em juízo, que realizava apoio preventivo a URBAM que
fazia manutenção no Cemitério Colônia Paraíso, quando visualizou o acusado
escondendo certo material em um muro. Ao se aproximar com a equipe, o réu
demonstrou nervosismo e disfarçadamente tentou se afastar, quando então,

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em abordagem, ele lhes confirmou atuar como olheiro do tráfico. No local
onde o réu mexia, havia um buraco no muro, onde foi encontrada uma sacola,
contendo entorpecentes, caderno de anotações e quantia em dinheiro (sistema
audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento do guarda civil
municipal Thomas José do Prado Simões. Indagado se conhecia o acusado,
respondeu que não (sistema audiovisual).
Ao contrário do sustentado pela defesa, tudo indica
com clareza que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei de Drogas.
Apesar de o réu negar a prática delituosa, como
geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor aos
testemunhos prestados pelos guardas municipais, principalmente quando a
defesa não fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a
veracidade desses depoimentos.
Nada há para desqualificar a versão apresentada pela
acusação e corroborada pelos depoimentos dos guardas civis municipais, os
quais, segundo o apurado judicialmente, não possuem nenhum motivo para
querer prejudicar o réu, inexistindo qualquer indicativo de parcialidade ou
descompromisso com a verdade por parte deles, razão pela qual reconheço a
credibilidade das suas declarações prestadas em juízo.
Nesse sentido, importa realçar que o depoimento
prestado pelos guardas envolvidos na operação que culminou com a prisão do
apelante, confirmou que, na data dos fatos estavam em patrulhamento,
quando viram o réu escondendo objetos em um muro. Ao notar a
aproximação dos guardas civis municipais, Bruno demonstrou nervosismo ao
tentar se afastar do local. Abordado e realizada a revista pessoal no acusado,

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nada de ilícito foi encontrado, entretanto, no muro onde ele escondia algo, os
guardas lograram apreender drogas, dinheiro, além de anotações
evidentemente alusivas ao tráfico.
Não há dúvida razoável de que os guardas aqui
ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o apelante, razão
pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tais depoimentos
testemunhais na formação do juízo de condenação e de tipicidade.
A propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se
produza
nos
autos,
por
serem
revestidos
de
presunção
de
veracidade(...).TJMS, AC no 2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor
Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
A
respeito,
é
francamente
majoritário
na
jurisprudência que os testemunhos dos agentes públicos que atuam na ação
policial gozam de plena validade, mormente quando coerentes e quando não
há qualquer informação acerca de inimizade ou algum outro motivo que
possa influir em seus depoimentos. Doutro lado, seria um contrassenso o
Estado impedir que os indivíduos responsáveis pela segurança da população
não prestem declarações sobre suas ações no momento de punir os infratores.
Sobre o tema, confiram-se o seguinte aresto do
Superior Tribunal de Justiça:

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Apelação Criminal no 1501773-37.2019.8.26.0617 -Voto no 36.735
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PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO
DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA
DO
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
MATÉRIA
RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. 1. (....); 2. (...); 3. Mostra-se
incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de
entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4.
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes
policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como
elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos
constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 262.582/RS,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016,
DJe 17/03/2016) (Grifei)
Não entendo que os depoimentos dos guardas
devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos guardas evidenciam
a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de
autoridade pelos guardas civis municipais, ou de que teriam qualquer
interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e
incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se
desconfiar de suas palavras.

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Apelação Criminal no 1501773-37.2019.8.26.0617 -Voto no 36.735
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PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de estranhos
para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP. 206.259-3/4 j.
04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
É importante destacar que, não obstante a prova
testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos dos guardas
municipais que estavam presentes no dia do delito, esta circunstância não têm
o condão de, por si só, tirar a credibilidade necessária à formação de um juízo
de condenação, mormente quando harmônica com os demais elementos
existentes nos autos.
Com efeito, a prova deve ser analisada em conjunto
e não isoladamente. Os depoimentos dos guardas devem ser contrastados com
os demais elementos existentes nos autos e não havendo razão aparente para
desconfiar de eventual atividade irregular na ação, seus relatos são válidos
como prova.
Do exposto, não há qualquer resquício de dúvida de
que praticou o apelante o crime de tráfico de drogas, restando efetivamente
demonstrado autoria e materialidade do delito a afastar a alegação defensiva
no sentido de que não restou demonstrado o fato constitutivo.
A propósito:

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APELAÇÕES
CRIMINAIS.
APELAÇÃO
CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DEDROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33,
CAPUT) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
(ART. 12 DA LEI N. 10.826/06). CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APREENSÃO DE
SIGNIFICATIVA
QUANTIDADE
DE
DROGA
E
ALIADA
AOS
DEPOIMENTOS FORTES E CONTUNDENTES DOS POLICIAIS. RÉU
QUE JÁ ERA INVESTIGADO POR ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL Não há de se falar em insuficiência de
provas de autoria quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar,
de forma inequívoca, a do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tais como
a apreensão de significativa quantidade de droga e os coerentes depoimentos
dos
policiais
militares
em
ambas
as
fases.
(...)
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PARCIALMENTE
REFORMADA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
(grifou-se)
(Apelação
Criminal
n.
2011.091362-2, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. em
17.7.2012).

Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não exige para
a caracterização do delito de tráfico que o agente seja surpreendido
comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a prova do fornecimento de
drogas, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo
probatório e esteja afastada a hipótese de que a substância entorpecente se
destinava tão-somente ao próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a sua

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Apelação Criminal no 1501773-37.2019.8.26.0617 -Voto no 36.735
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configuração a comprovação do comércio, bastando à sua consumação a
posse, guarda ou depósito da substância, em condições que evidenciem a
prática delitiva, como a injustificada e intensa movimentação de pessoas na
casa do réu e a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos. A
alegação no sentido de que o réu estava guardando as drogas para o
consumo próprio deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a
parte desse ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime
previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal
N. 2009.002133-1
Rel. Des. Carlos Eduardo Contar
2a Turma. J.
08/02/2010).
Saliente-se, ainda, a apreensão de anotações alusivas
ao tráfico (fls. 92):
“PEÇA DE EXAME
Constituiu peça-motivo do presente exame pericial 01
(uma) caderneta de anotações, com espiral, contendo diversas folhas, das quais 01
(uma) apresentava lançamentos manuscritos em caneta esferográfica da cor azul
com os dizeres: central credito; notação; cemitério; baiano, meio, PINO e os
numerais 10$, 30$, 5$. Cabe ressaltar que as palavras se encontravam manuscritas
em letra cursiva, com exceção da palavra PINO, que se encontrava em letra de
forma”.
Ao final, o laudo grafotécnico conclui (fls. 93):
“Os lançamentos manuscritos apostos na folha da
caderneta descrita no capítulo I - Peça de ExamePROCEDERAM do punho de
BRUNO FERNANDO CANCIO, tendo como base os padrões gráficos por ele

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oferecidos para os devidos confrontos, os quais abrangem a qualidade do traçado,
os elementos de ordem geral da escrita e os elementos de natureza genética,
evidenciando a unidade de punho escrito”.
Portanto, em que pese todo o empenho levado a
efeito pelo ilustre causídico na defesa do apelante tem-se que as provas
carreadas não padecem de nenhuma irregularidade, sendo suficientes para
permitir a formação de um Juízo de certeza de que o apelante, efetivamente
praticou o delito pelo qual foi processado e encontra-se condenado.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO RÉU
ISOLADA

CONJUNTO
PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem de
elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel. Juiz
Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não
se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam
a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta
do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel.
Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.

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Destarte, de rigor a condenação de Bruno pelo crime
do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
Ressalto, por fim, que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).
Da dosimetria da pena
As penas foram assim fixadas e não estão a merecer
reparos (fls. 140/141):
“Na primeira fase, por não vislumbrar circunstância
que extrapole os limites impostos no tipo penal, fixo a pena no mínimo, a saber, em
05 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixado o valor unitário do dia-multa em um
trigésimo do valor do salário mínimo, vigente à época dos fatos, devidamente
corrigido até a efetiva execução da sanção pecuniária.
Na segunda fase de dosimetria da pena, aumento-a em
1/6, pois reincidente o acusado (FA de fls. 85/89), totalizando 05 anos e 10 meses
de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Diante da reincidência do acusado, deixo de proceder a
redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, tornando definitiva a
reprimenda acima aplicada.
Também por tais razões, deixo de proceder a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Deverá o acusado, reincidente, iniciar o cumprimento

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da pena de reclusão no regime fechado. Cuida-se de delito equiparado a hediondo,
que fomenta a ocorrência de outras infrações penais e coloca em risco a ordem
pública”.
Ao réu comprovadamente reincidente, correto o
agravamento na segunda fase na razão de 1/6 (um sexto).
Mantém-se a negativa de aplicação da causa de
diminuição na terceira fase prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, vez
que o acusado não preenche os requisitos necessários à concessão do redutor.
Observa-se que, in casu, a referida causa não
pode ser aplicada, em razão de o acusado ser reincidente.
Assim, não deve incidir a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que, o fato de ser
reincidente constitui óbice à aplicação da minorante.
A saber:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. A
sentença, ao fixar as penas, estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia
nenhuma outra causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada,
a não ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto à
impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal expressamente impede o
reconhecimento da redutora ao reincidente. É o caso dos autos, pelo que
não se verifica falta de fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu
flagrado com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação que se
impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O depoimento de policial

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tem o mesmo valor dos testemunhos em geral, uma vez isento de suspeição e
harmônico com os demais elementos de prova dos autos, de modo que é hábil
a embasar um decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior parte das
vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus
testemunhos seria comprometer a repressão ao crime. No caso, não haveria
razão plausível para que incriminassem o réu injustamente. Preliminar
rejeitada. Apelo improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013).
Não há que se falar na ocorrência de bis in idem pelo
fato do agravamento da pena em razão de comprovada reincidência e, ainda,
deixado de aplicar o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
A reincidência, além de necessariamente agravar a
pena, produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a não aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência determina a
aplicação da agravante por expressa disposição legal do art. 61, inc. I, CP,
refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores
comunitários após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo.
Ao mesmo tempo, evidencia o descumprimento dos requisitos objetivos e
subjetivos exigidos para a aplicação do benefício referente à diminuição da
pena, reservado para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em sua vida.
Demais disso, o critério legal da reincidência atende
o princípio da individualização da pena, ao passo que somente é aplicável a

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indivíduos que voltam a praticar fatos puníveis mesmo após a condenação,
cuja reiteração criminosa demonstra maior desprezo a ordem social. Dito de
outra forma: não é possível equiparar pessoas que nunca praticaram crimes às
pessoas que possuem condenações criminais com trânsito em julgado, em
reverência aos princípios da isonomia e da individualização da pena.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do non bis in idem
quando aplicada a agravante pela reincidência e ao mesmo tempo considerada
como causa obstativa da diminuição da pena.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. INAPLICABILIDADE
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O §
4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a reincidência específica do
paciente, não há como aplicar a minorante, porquanto não preenchidos os
requisitos legais para a concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. 4. Ordem denegada. (HC

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147.271/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012)
Em relação ao regime de cumprimento de pena
imposto ao recorrente, tem-se que deve ser mantido o regime prisional inicial
fechado fixado no édito condenatório, nos termos das disposições contidas no
art. 33, § 2o, alínea 'b' conjugada com a alínea 'a' do Código Penal, sendo
irrelevante que as circunstâncias judiciais lhes sejam favoráveis, porque,
como dito alhures, a pena que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos e,
embora não exceda a 8 (oito) anos, ele é reincidente conforme foi
reconhecido pelo juízo da primeira instância, o que afasta a aplicação das
Súmulas n. 269 e 440 do Tribunal da Cidadania e das Súmulas n. 718 e 719
do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o assunto, esta é a posição do Supremo
Tribunal Federal:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PACIENTE
CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA
PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA.
AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA. TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO No 80576/2015
CLASSE CNJ 417 COMARCA DE CAMPINÁPOLIS EMPREGO DE ARMA.
REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I A sentença condenatória não merece
qualquer reparo, pois o magistrado sentenciante, na primeira fase da
dosimetria da pena, fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito.
Na segunda fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e

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na terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela presença da
causa de aumento prevista no § 1o do art. 157 do CP (emprego de arma). II
O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se
devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço,
sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo
juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel.
Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III As alíneas b e c do § 2o do art. 33do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos
regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto), a não
reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação . IV - Writ denegado. (STF - HC 116888, Relator: Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, publicado em 21-
08-2013).
Com relação à benesse prevista no art. 44 do Código
Penal, conquanto não haja mais empecilho para a substituição de pena aos
condenados pelo crime de tráfico, no caso vertente, o recorrente não faz jus à
substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja
vista que a sanção que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos de reclusão
e em razão de sua reincidência, denotando que ele não preenche os requisitos
previstos nos incisos I e II do dispositivo legal citado neste parágrafo.
4 - Ante o exposto, afastada a preliminar, nega-se
provimento ao recurso interposto por Bruno Fernando Cancio, mantendo-se a
r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR