Tribunal: TJSP
Processo: 1001146-82.2017.8.26.0222
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÕES – INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS ÚTEIS E NECESSÁRIAS – LOTE DE TERRENO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES – ACOLHIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA E REJEIÇÃO DO RECURSO DA PARTE RÉ - Rescisão contratual cumulada com reintegração de posse procedente em outro processo por inadimplência dos adquirentes – Pedido de indenização em relação as benfeitorias úteis

Ementa:
APELAÇÕES – INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS ÚTEIS E NECESSÁRIAS – LOTE DE TERRENO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES – ACOLHIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA E REJEIÇÃO DO RECURSO DA PARTE RÉ - Rescisão contratual cumulada com reintegração de posse procedente em outro processo por inadimplência dos adquirentes – Pedido de indenização em relação as benfeitorias úteis e necessárias realizadas no terreno – Revelia da parte ré – Realização de perícia de engenharia – Comprovada a construção de prédio no lote de terreno compromissado a venda - Dever de indenização sob pena de enriquecimento sem causa da ré – Alegação de irregularidade da construção sem qualquer fundamento para afastar o dever de indenizar pelas benfeitorias úteis e necessárias - Sentença que julgou procedente o pedido com compensação relativa ao período de fruição do imóvel pela parte adquirente – Ausência de reconvenção ou pedido contraposto a justificar compensação pelo período de fruição do imóvel – Decisão surpresa sem contraditório e ampla defesa – Juros moratórios incidentes a partir da citação – Sucumbência a cargo da ré - Sentença reformada - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000775859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001146-82.2017.8.26.0222, da Comarca de Guariba, em que são apelantes/apelados
ANA CAROLINA GOMIDES GARCIA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) e
ALEXSANDRO FERREIRA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante
MARIA LUIZA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA
PARTE AUTORA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. Sustentou
oralmente o dr. JOSE PAULO MORELLI.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO
XAVIER E SALLES ROSSI.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
ALEXANDRE COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001146-82.2017.8.26.0222 -Voto no 13779/api
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Apelação Cível no 1001146-82.2017.8.26.0222
Aptes/Apdos: Ana Carolina Gomides Garcia da Silva e Alexsandro Ferreira da
Silva
Apelado/Apelante: Maria Luiza Construções e Empreendimentos Imobiliários
Ltda
Comarca: Guariba
Voto no 13779/api
APELAÇÕES – INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS ÚTEIS
E NECESSÁRIAS – LOTE DE TERRENO - SENTENÇA DE
PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DE
AMBAS AS PARTES – ACOLHIMENTO DO RECURSO DA
PARTE AUTORA E REJEIÇÃO DO RECURSO DA PARTE
RÉ - Rescisão contratual cumulada com reintegração de posse
procedente em outro processo por inadimplência dos
adquirentes – Pedido de indenização em relação as benfeitorias
úteis e necessárias realizadas no terreno – Revelia da parte ré –
Realização de perícia de engenharia – Comprovada a
construção de prédio no lote de terreno compromissado a venda
- Dever de indenização sob pena de enriquecimento sem causa
da ré – Alegação de irregularidade da construção sem qualquer
fundamento para afastar o dever de indenizar pelas benfeitorias
úteis e necessárias - Sentença que julgou procedente o pedido
com compensação relativa ao período de fruição do imóvel pela
parte adquirente – Ausência de reconvenção ou pedido
contraposto a justificar compensação pelo período de fruição do
imóvel – Decisão surpresa sem contraditório e ampla defesa –
Juros moratórios incidentes a partir da citação – Sucumbência a
cargo da ré - Sentença reformada - DERAM PROVIMENTO
AO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a
respeitável sentença, cujo relatório ora se adota, que julgou parcialmente procedente a ação de
indenização de benfeitoria proposta por ANA CAROLINA GOMIDES GARCIA DA SILVA E
OUTRO em face de MARIA LUIZA COMÉRCIO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA para: “condenar a ré a indenizar os autores pelas benfeitorias objeto da ação, avaliada
em R$ R$ 259.284,48 (duzentos e cinquenta e nove mil, duzentos e oitenta e quatro reais e
quarenta e oito centavos) devendo tal valor ser compensado com a remuneração pelo uso do
imóvel, feito pelo autores, desde o início da posse até a efetiva desocupação, no importe

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mensal de 0,4% (quatro décimos por cento) do valor de mercado do referido bem (R$
361.632,27, fls. 242), sem prejuízo de arcarem os autores com tarifas e encargos incidentes
sobre o imóvel/construção. Eventual saldo residual em prol de qualquer dos litigantes será
acrescido de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde a sua
fixação.”. Em razão da sucumbência recíproca cada parte ficou encarregada de arcar com os
honorários dos respectivos advogados e a suportar as custas processuais na proporção de 50%
para cada, observada a justiça gratuita concedida aos autores.
A parte autora apela pela reforma da r. sentença, alegando, em
síntese, que: i) a sentença reconheceu de ofício a compensação da indenização das benfeitorias
com o tempo pelo uso/fruição do imóvel em afronta ao princípio dispositivo, ii) a apelada
sequer apresentou contestação ou reconvenção, vindo a intervir no feito unicamente para
requerer realização de prova pericial para apuração do valor da indenização; iii) a parte ré não
formulou pedido expresso em relação à compensação da indenização pelo período de uso ou
fruição do imóvel; iv) também não é cabível a disposição do art. 32-A, inciso I, da Lei 6.766/79
alterada pela Lei 13.786/18 Lei do Distrato Imobiliário, pois tal lei não retroage para alcançar
situações pretéritas; v) o magistrado violou o princípio do contraditório e da ampla defesa ao
pronunciar decisão surpresa; vi) utilizou-se de parâmetro equivocado para compensação pelo
uso e fruição do bem, pois considerou o valor de mercado e não o do contrato; vii) assentou que
eventual saldo residual deveria ser corrigido com juros de mora desde a sua fixação, quando o
correto deveria ser a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil e; viii) inexiste
sucumbência recíproca, pois a parte autora sagrou-se vitoriosa.
A parte ré apela pela reforma da r. sentença, alegando em
síntese, que: i) a perícia constatou que a obra é irregular, portanto sequer é cabível indenização,
nos termos do art. 34, §1o, da Lei 6.766/79; ii) o laudo pericial utilizou como critério de
avaliação o denominado “Custos Unitários PINI de Edificação” sem considerar o valor de
mercado das benfeitorias realizadas; iii) embora insistentemente perquirido sobre o valor de
mercado, o d. perito permaneceu inerte; iv) tal constatação é necessária para se evitar o
enriquecimento sem causa da parte a ser indenizada; v) a ré por conta própria buscou avaliação
de profissional renomado que apresentou o valor de mercado das benfeitorias realizadas no
montante de R$139.056,00; vi) caso seja mantido valor da condenação o valor a ser indenizado
será injusto, além do cerceamento de defesa ocorrido em razão do perito não ter prestado os
devidos esclarecimentos; vii) os juros moratórios devem ser contados a partir do transito em
julgado conforme entendimento assentado em recurso repetitivo julgado pelo STJ; viii) a

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sucumbência deve ser atribuída a parte autora e; ix) em caso de valor a ser indenizado os
honorários sucumbenciais devem ser compensados.
Oferecidas contrarrazões.
Com oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, os recursos são
recebidos em seu duplo efeito.
Trata-se de ação de indenização de benfeitorias realizadas pela
parte autora no terreno adquirido por meio de contrato de compromisso de compra e venda que
já fora rescindido por ocasião de outra ação de rescisão contratual cumulada com reintegração
na posse promovida pela ré e julgada procedente.
A parte autora, na presente ação, pretende ser indenizada pelas
benfeitorias úteis e necessárias realizadas no terreno compromissado, pedido contra o qual não
se voltou a ré, inclusive sendo certificada sua revelia a fls. 66 e sem apresentação de
reconvenção.
Realizada a perícia de engenharia, o M.M. Juízo sentenciante
julgou parcialmente procedente a demanda, condenando a ré a indenizar a parte autora no valor
do pedido da inicial, contudo compensando-o com o valor pelo tempo de uso/fruição do imóvel
pelos adquirentes.
Pois bem, em que pese o entendimento do M.M. Juízo
sentenciante, a r. sentença encontra-se equivocada ao admitir a compensação das benfeitorias
com a fruição do imóvel pela parte autora, uma vez que em nenhum momento foi aventada tal
possibilidade na inicial e sequer foi apresentada em pedido contraposto em defesa, já que parte
ré foi revel, e nem em sede de reconvenção.
Tal pedido cabia a parte ré expressamente formular quando lhe
oportunizado, ou então, que o fizesse em sede da ação de rescisão contratual cumulada com
reintegração de posse.
Simplesmente
admitir
a
compensação
na
presente
indenizatória, sem que nenhuma das partes tivesse levantado tal possibilidade e sem que fosse

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oportunizado o contraditório e a ampla defesa é contrariar nosso ordenamento jurídico que
repele a decisão surpresa pelo julgador conforme disposto no artigo 10, do Código de Processo
Civil.
E nem se alegue que se trata de matéria cuja decisão o
magistrado poderia decidir de ofício, já que se trata de direito disponível que importa em
condenação pecuniária e, ainda que fosse admitido ao julgador decidir de ofício pedido dessa
natureza, por força do artigo 9o do mesmo diploma legal, a parte contra qual proferida tal
decisão, deveria ter sido previamente ouvida.
Portanto, com razão a parte autora, não devendo prevalecer a
compensação do valor indenizatório das benfeitorias com o período de fruição do imóvel,
devendo ser ressarcida no valor requerido na inicial, ou seja, em R$259.284,48, com
atualização monetária desde a data de realização do laudo e juros de mora desde a citação, nos
termos do artigo 405 do Código Civil.
Ainda em razão da sucumbência integral da ré, deverá a mesma
arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios em
10% sobre o valor atualizado da condenação.
Por fim, no que diz respeito à insurgência da ré quanto ao valor
da indenização que não estaria de acordo com valor de mercado, o segundo laudo apresentado
pelo perito a fls. 232/242 esclareceu a questão com a realização de diversas pesquisas
demonstradas a fls. 238/239, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade da prova por
falta de esclarecimentos, sendo mero inconformismo da parte em arcar com o valor da
condenação que, diga-se de passagem, é menor do que realmente apurado no laudo.
Ainda, a ausência de engenheiro responsável pela obra e o
habite-se não desnatura o dever de indenizar as benfeitoria realizadas a parte autora, já que não
se trata de irregularidade da obra em si, mas de questões burocráticas, que podem vir a ser
regularizadas pela parte ré, ainda mais se tratando de empresa do segmento imobiliário.
No mais, equivocado o entendimento de que os juros
moratórios devem incidir a partir do transito em julgado conforme, repetitivo do STF, pois a
ação não se trata de rescisão de contrato com devolução de valores, mas de indenizatória pelas
benfeitorias devendo ser contados a partir da citação, conforme já exposto.

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Não se admite, ainda, a compensação dos honorários
sucumbenciais já que a parte restou vencida na ação e mesmo que assim não fosse, é
expressamente vedada pelo Código de Processo Civil, além do que, não se pode confundir o
pedido do autor com os honorários sucumbenciais de seu patrono, já que possuem naturezas
distintas.
Desta feita, de rigor a reforma da respeitável sentença para
procedência da ação, condenando-se a ré ao pagamento da indenização por benfeitorias
realizadas no imóvel no valor de R$ 259.284,48, devidamente corrigida desde a data da
realização do laudo, dia 27/01/2018, e com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Em
razão da sucumbência a parte a ré arcará com a totalidade das custas e despesas processuais,
além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
Em razão da sucumbência recursal, arcará a ré com mais 10%
sobre o valor atualizado da condenação, a título de honorários recursais.
Eventuais embargos declaratórios contra o acórdão serão
julgados virtualmente, salvo se manifestada oposição na própria petição de embargos.
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PROVIMENTO à
apelação da parte autora e NEGA-SE PROVIMENTO à apelação ré, nos termos
supraexpostos.

ALEXANDRE COELHO
Relator