Tribunal: TJSP
Processo: 1003661-15.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2017-10-11

Ementa:
r 731/1993. Adicional de Insalubridade e Adicional de Local de Exercício que integram a remuneração dos policiais militares em caráter regular e serão considerados para efeito dos quinquênios e da sexta-parte. Recomposição das correspondentes diferenças dos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança coletivo. Para evitar repetição de embargos de declaração com objetivo de acesso aos tribunais superiores, são abordados os questionamentos que neles vêm sendo formulados. Recurso parcialmente provido para afastar o indeferimento da petição inicial, mas extinguir o processo, por ilegitimidade passiva, em relação a São Paulo Previdência e julgar procedente a demanda somente em relação ao Estado.
(TJSP; Apelação Cível 1003661-15.2017.8.26.0053; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/06/2020; Data de Registro: 11/10/2017)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão

Relator(a):

Edson Ferreira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/06/2020

Data de publicação:

11/10/2017

Ementa:
POLICIAIS MILITARES. Quinquênios e sexta-parte sobre os vencimentos integrais de período anterior ao ajuizamento de mandado de segurança coletivo por associação de policiais militares. Cumpre dispensar a exigência de especificação das verbas que devem ser consideradas no cálculo dos quinquênios e da sexta-parte, seja por ser fato notório que a Administração deixa de considerar para tanto

Ementa:
POLICIAIS MILITARES. Quinquênios e sexta-parte sobre os vencimentos integrais de período anterior ao ajuizamento de mandado de segurança coletivo por associação de policiais militares. Cumpre dispensar a exigência de especificação das verbas que devem ser consideradas no cálculo dos quinquênios e da sexta-parte, seja por ser fato notório que a Administração deixa de considerar para tanto vantagens de natureza permanente, como GAP, AOL, ALE e adicional de insalubridade, seja pela dificuldade dos autores reunirem elementos relativos ao período postulado, de 29-08-2003 a 28-08-2008, que a Administração poderá apresentar nos autos, podendo, também, ser relegado para o momento da liquidação. Prova exclusivamente documental e defesa de mérito deduzida com a resposta ao recurso de apelação. Ação proposta por policiais militares da ativa e por inativos. Ilegitimidade passiva de São Paulo Previdência, que não respondia pelos encargos das aposentadorias dos autores no período a que se refere a postulação, de 29-08-2003 a 28-08-2008. Não ocorrência do trânsito em julgado no mandado de segurança coletivo que não constitui óbice à demanda pelo período anterior ao seu ajuizamento. Não é caso de suspensão do processo porque haverá nova incursão no pedido e na causa de pedir, atendendo, ainda, à garantia de inafastabilidade da jurisdição. Ressalvado entendimento em contrário, adota-se a orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela interrupção da prescrição com o ajuizamento do mandado de segurança coletivo, cujo prazo voltará a fluir, pela metade, após o trânsito em julgado no referido processo. Legitimidade ativa. Repercussão geral que não abrange essa hipótese. Legitimidade extraordinária da associação no mandado de segurança coletivo. Não se exige autorização expressa dos associados, nem comprovação do momento da filiação e tampouco apresentação de rol dos associados. Toda a categoria é beneficiada. Matéria de fundo. Quinquênios e sexta parte. Incidência sobre todas as verbas não eventuais que integram a remuneração regular dos servidores e os proventos de aposentadoria. Cabimento. Regramento do artigo 129 da Constituição do Estado aplicável também aos servidores militares. Norma de superior hierarquia que prevalece sobre o dimensionamento mais restrito da Lei Complementar 731/1993. Adicional de Insalubridade e Adicional de Local de Exercício que integram a remuneração dos policiais militares em caráter regular e serão considerados para efeito dos quinquênios e da sexta-parte. Recomposição das correspondentes diferenças dos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança coletivo. Para evitar repetição de embargos de declaração com objetivo de acesso aos tribunais superiores, são abordados os questionamentos que neles vêm sendo formulados. Recurso parcialmente provido para afastar o indeferimento da petição inicial, mas extinguir o processo, por ilegitimidade passiva, em relação a São Paulo Previdência e julgar procedente a demanda somente em relação ao Estado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2017.0000781049
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
1003661-15.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ABILIO SOARES (JUSTIÇA GRATUITA), FERNANDO MARTINS BATISTA,
FERNANDO TEIXEIRA, JOSE BOCCALON, LUIZ DE LIMA GONÇALVES,
MARCIO MIGUEL VESSECHIA, VALCILEI APARECIDO CONDE, VALDECIR
VALDEMAR ZOPPI, VIVECANANDA RODRIGUES DE ASSIS, EDSON
FRAGA DE ARAÚJO e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
SÃO PAULO PREVINDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES E SOUZA NERY.
São Paulo, 11 de outubro de 2017.
Edson Ferreira
relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1003661-15.2017.8.26.0053
2
VOTO No 29849
APELAÇÃO no 1003661-15.2017.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTES: ABILIO SOARES, FERNANDO MARTINS BATISTA, FERNANDO
TEIXEIRA, JOSE BOCCALON, LUIZ DE LIMA GONÇALVES, MARCIO MIGUEL
VESSECHIA, VALCILEI APARECIDO CONDE, VALDECIR VALDEMAR ZOPPI,
VIVECANANDA RODRIGUES DE ASSIS, EDSON FRAGA DE ARAÚJO E
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SÃO PAULO PREVINDÊNCIA - SPPREV
POLICIAIS MILITARES. Quinquênios e sexta-parte sobre os vencimentos
integrais de período anterior ao ajuizamento de mandado de segurança coletivo
por associação de policiais militares. Cumpre dispensar a exigência de
especificação das verbas que devem ser consideradas no cálculo dos quinquênios
e da sexta-parte, seja por ser fato notório que a Administração deixa de
considerar para tanto vantagens de natureza permanente, como GAP, AOL, ALE e
adicional de insalubridade, seja pela dificuldade dos autores reunirem elementos
relativos ao período postulado, de 29-08-2003 a 28-08-2008, que a Administração
poderá apresentar nos autos, podendo, também, ser relegado para o momento da
liquidação. Prova exclusivamente documental e defesa de mérito deduzida com a
resposta ao recurso de apelação. Ação proposta por policiais militares da ativa e
por inativos. Ilegitimidade passiva de São Paulo Previdência, que não respondia
pelos encargos das aposentadorias dos autores no período a que se refere a
postulação, de 29-08-2003 a 28-08-2008. Não ocorrência do trânsito em julgado
no mandado de segurança coletivo que não constitui óbice à demanda pelo
período anterior ao seu ajuizamento. Não é caso de suspensão do processo porque
haverá nova incursão no pedido e na causa de pedir, atendendo, ainda, à garantia
de inafastabilidade da jurisdição. Ressalvado entendimento em contrário, adota-
se a orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela interrupção da
prescrição com o ajuizamento do mandado de segurança coletivo, cujo prazo
voltará a fluir, pela metade, após o trânsito em julgado no referido processo.
Legitimidade ativa. Repercussão geral que não abrange essa hipótese.
Legitimidade extraordinária da associação no mandado de segurança coletivo.
Não se exige autorização expressa dos associados, nem comprovação do momento
da filiação e tampouco apresentação de rol dos associados. Toda a categoria é
beneficiada. Matéria de fundo. Quinquênios e sexta parte. Incidência sobre todas
as verbas não eventuais que integram a remuneração regular dos servidores e os
proventos de aposentadoria. Cabimento. Regramento do artigo 129 da
Constituição do Estado aplicável também aos servidores militares. Norma de
superior hierarquia que prevalece sobre o dimensionamento mais restrito da Lei
Complementar 731/1993. Adicional de Insalubridade e Adicional de Local de
Exercício que integram a remuneração dos policiais militares em caráter regular
e serão considerados para efeito dos quinquênios e da sexta-parte. Recomposição
das correspondentes diferenças dos cinco anos anteriores ao ajuizamento do
mandado de segurança coletivo. Para evitar repetição de embargos de declaração
com objetivo de acesso aos tribunais superiores, são abordados os
questionamentos que neles vêm sendo formulados. Recurso parcialmente provido
para afastar o indeferimento da petição inicial, mas extinguir o processo, por
ilegitimidade passiva, em relação a São Paulo Previdência e julgar procedente a
demanda somente em relação ao Estado.

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Apelação no 1003661-15.2017.8.26.0053
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A sentença, proferida em 19 de junho de 2017, pela
eminente juíza, Doutora Simone Viegas de Moraes Leme, em demanda de policiais
militares por quinquênios e sexta-parte sobre os vencimentos integrais, de cinco
anos anteriores ao ajuizamento de mandado de segurança coletivo, período de
29-08-2003 a 28-08-2008, indeferiu a petição inicial por falta de especificação das
verbas que os autores querem que sejam consideradas para efeito dos adicionais
temporais, quinquênios e sexta-parte, deferido o benefício da gratuidade (fls. 229 e
234/235).
Apelam os autores pelo prosseguimento do feito,
alegando impossibilidade de especificar as verbas, por depender de levantamento
em cinco anos de holerites dos autores, para observar as correspondentes
evoluções salariais, detalhamento que deve ser relegado para o momento da
liquidação, dada a complexidade dos cálculos. Pedem julgamento de mérito, nos
termos do artigo 1013, § 3o, do Código de Processo Civil, com acolhimento do
pedido e deferimento do benefício da gratuidade ou o diferimento do pagamento
das custas e despesas processuais para o final do processo (fls. 237/244).
Recurso respondido por Fazenda do Estado e São
Paulo Previdência, com alegações de ilegitimidade passiva desta última; inépcia da
petição inicial e falta de interesse de agir porque não houve trânsito em julgado do
mandado de segurança coletivo e fundamentação se limita a referências a ele;
decisão com efeito suspensivo no recurso no 0016633-72.2012.8.26.0000/50000 no
qual são discutidos os limites subjetivos do mandado de segurança coletivo;
prescrição porque a impetração coletiva pela associação não interrompe seu prazo;
ilegitimidade ativa porque os autores não comprovaram a qualidade de associados
e expressa autorização à época da impetração.

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Ainda, é vedada a forma de cálculo pretendida, ante o
regime jurídico específico dos militares; proibição de acréscimos pecuniários
acumulados, conforme artigo 37, XIV da Constituição Federal; ou, que seja
reconhecido o prazo prescricional pela metade do tempo, não incidência dos
quinquênios sobre a sexta-parte, e por correção monetária e juros de mora na
forma da Lei 11960/2009, estes últimos a partir da citação neste processo (fls.
249/279).
É o relatório.
Policiais militares inativos e da ativa postulam, com
respeito ao Mandado de Segurança Coletivo no 0600593-40.2008.8.26.0053
(053.08.600593-9), da 8a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo,
impetrado em 28 de agosto de 2008, em que foi determinada a incidência dos
quinquênios e da sexta-parte sobre as vantagens permanentes dos associados da
impetrante, Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São
Paulo, ainda sem trânsito em julgado, o mesmo com respeito ao quinquênio
anterior ao ajuizamento da referida ação coletiva, de 29-08-2003 a 28-08-2008.
Cumpre dispensar a exigência de especificação das
verbas que devem ser consideradas no cálculo dos quinquênios e da sexta-parte,
seja por ser fato notório que a Administração deixa de considerar para tanto
vantagens de natureza permanente, como GAP, AOL, ALE e adicional de
insalubridade, seja pela dificuldade dos autores reunirem elementos relativos ao
período postulado, de 29-08-2003 a 28-08-2008, que a Administração poderá
apresentar nos autos, podendo, também, ser relegado para o momento da
liquidação.

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Afastando, pois, o indeferimento da petição inicial,
cumpre prosseguir com o julgamento da causa, nos termos do artigo 1013, § 3o, do
Código de Processo Civil atual, também para não acarretar maior retardamento à
solução do processo, dado que a prova é documental e foi deduzida defesa de
mérito.
Responsabilidade somente do Estado, dado que São
Paulo Previdência, criada pela Lei Complementar Estadual no 1010, de 01 de junho
de 2007, só assumiria os encargos das aposentadorias, por determinação do
Decreto no 54623, de 31 de julho de 2009, até 30 de junho de 2010, não
respondendo, portanto, pelo período postulado, de 29-08-2003 a 28-08-2008, ainda
a cargo do Estado, cumprindo, pois, extinguir o processo, por ilegitimidade passiva,
em relação a São Paulo Previdência.
A suspensão da execução da decisão coletiva foi
revista pelo próprio Supremo Tribunal Federal e, além disso, não afetaria as ações
de cobrança para o período pretérito, mas apenas o cumprimento do julgado
coletivo.
A determinação da Presidência da Seção de Direito
Público se limita ao cumprimento da decisão proferida no mandado de segurança
coletivo, sem afetar as demandas individuais de período anterior.
O fato de não ter ocorrido o trânsito em julgado no
mandado de segurança coletivo não constitui óbice à demanda pelo período
anterior ao seu ajuizamento.

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Não é caso de suspensão do processo para aguardar
o resultado final da ação coletiva, porque a conclusão da ação coletiva não vincula
o juízo desta causa, devendo haver nova incursão no pedido e na causa de pedir.
Ademais, como a pretensão de pagamento de valores
pretéritos não pode ser veiculada no mandado de segurança coletivo, mas por
meio de ação específica, não se justifica aguardar por tempo indefinido o resultado
final da ação coletiva, também porque nenhuma lesão de direito pode ser excluída
da apreciação do Poder Judiciário.
Não obstante, no mandado de segurança coletivo foi
efetivamente reconhecido o direito à incidência dos quinquênios e da sexta-parte
sobre as vantagens permanentes dos associados e, pendente o julgamento de
recursos extremos, não há notícia de excepcional atribuição de efeito suspensivo,
de modo que a petição inicial preenche os requisitos do artigo 319 do Código de
Processo Civil atual, não sendo causa de inépcia os motivos deduzidos nas
contrarrazões de apelação.
No que diz respeito à prescrição, ressalvado
entendimento em sentido contrário, adota-se a orientação do Superior Tribunal de
Justiça pela interrupção da prescrição com o ajuizamento do mandado de
segurança coletivo, cujo prazo voltará a fluir, pela metade, após o trânsito em
julgado no referido processo:

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ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.
PRESCRIÇÃO.
AJUIZAMENTO
DE
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
INTERRUPÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO REMANESCENTE PELA METADE
APÓS
O
TRÂNSITO
EM
JULGADO
DO
MANDAMUS.
PRESCRIÇÃO
CONFIGURADA. 1. A Corte de origem entendeu tratar-se a hipótese dos autos de
relação de trato sucessivo e que o prazo prescricional se teria iniciado em janeiro
de 2004, por ocasião da implementação dos descontos a título de teto
remuneratório estadual introduzido pela Emenda Constitucional 41/2003. 2. "A
impetração de mandado de segurança interrompe a fluência do prazo
prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da
decisão nele proferida é que voltará a fluir, pela metade, o prazo prescricional
para o ajuizamento de ação ordinária de cobrança das parcelas referentes ao
quinquênio que antecedeu a propositura do writ." (AgRg no REsp
1.332.074/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 27/8/2013, DJe 4/9/2013.) (AgRg no REsp 1504829/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe
13/04/2016).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. SUSPENSÃO DE DESCONTOS
EFETUADOS COM BASE NAS LEIS ESTADUAIS N. 10.420/1991, 11.050/1993 E
11.660/1994. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO OBSTADA PELA
ANTERIOR IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. PROVIMENTO
NEGADO.

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1. A impetração de mandado de segurança
interrompe a fluência do prazo prescricional. Para o ajuizamento de ação
ordinária de cobrança das parcelas anteriores à impetração, o prazo de
prescrição volta a fluir, pela metade, após o trânsito em julgado da decisão
proferida na ação mandamental. Precedentes. 2. Hipótese na qual,
anteriormente à propositura da ação de cobrança, houve a impetração de mandado
de segurança, no qual a ora agravada obteve sentença favorável aos seus
interesses, para que fossem sustados os descontos que vinham sendo efetuados
em seus proventos. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no AgRg nos EDcl no
REsp 1124853/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016).
Como não ocorreu o trânsito em julgado no mandado
de segurança coletivo, a prescrição está limitada às prestações vencidas mais de
cinco anos antes do seu ajuizamento, não se verificando as hipóteses de
prescrição suscitadas pelos réus.
Quanto à legitimidade ativa, o entendimento do
plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário no 573.232-1/SC,
em que foi reconhecida a existência de repercussão geral, decisão veiculada pelo
DJe de 06-06-2008, deixou expresso que não abrangia as hipóteses de mandado
de segurança coletivo:
Ressalta-se que não se trata, no presente caso, de
ação ajuizada por sindicato (sujeito à disciplina do art. 8a, III, da Constituição, nos
termos do julgamento proferido no RE 193.503/SP, Rel. para o acórdão o Min.
Joaquim Barbosa), nem de mandado de segurança coletivo, a incidir a regra do
art. 5o, LXX, b, da CF (cujo alcance foi definido por esta Corte no julgamento
do RE 193.382/SP, Rel. Min. Carlos Velloso) (...)

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Relativamente à jurisprudência do Supremo a respeito
do tema, consigno que, em relação ao mandado de segurança coletivo, ante a
redação do inciso LXX do artigo 5o da Carta de 1988, ocorre o fenômeno da
substituição processual, sendo dispensada a autorização específica.
Ou seja, a associação impetrou o mandado de
segurança coletivo na qualidade de legitimada extraordinária, hipótese de
substituição, legitimação extraordinária, não de representação processual, por isso
não se exigindo autorização expressa dos associados, tampouco comprovação do
momento da filiação e apresentação de rol de associados, tendo decidido o
Superior Tribunal de Justiça que toda a categoria é beneficiada, independente
desses aspectos:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO.
LEGITIMIDADE.
ASSOCIADO.
AÇÃO
COLETIVA.
DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA OU COMPROVAÇÃO DA
FILIAÇÃO AO SINDICATO OU ASSOCIAÇÃO. 1. O Tribunal de origem decidiu que
o substituído processual possui legitimidade para ajuizar execução individual de
título judicial proveniente de ação coletiva proposta por associação ou sindicato,
independentemente da comprovação de sua filiação ou de sua autorização
expressa para representação no processo de conhecimento. Precedentes:
AgRg no AREsp 446.652/RJ, minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27/03/2014,
AgRg no REsp 1.199.601/AP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
4/2/2014, AgRg no REsp 1.164.954/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta
Turma, DJe 17/3/2014 e AI 855.822 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma,
DJe 10/10/2014) . 2. Agravo Regimental não provido (AgRg no AREsp 591.488/DF,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015,
DJe 11/02/2015).

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PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
COLETIVA.
SINDICATO.
SUBSTITUIÇÃO
PROCESSUAL.
EXECUÇÃO
INDIVIDUAL.
AFILIADOS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 629/STF, associação ou
sindicato, na qualidade de substituto processual, atuam na esfera dos
interesses coletivos de toda a categoria que representam, dispensando-se a
relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações. 2. Tem
legitimidade o associado para ajuizar execução individual de título judicial
proveniente
de
ação
coletiva
proposta
por
associação
ou
sindicato,
independentemente da comprovação de sua filiação ou de sua autorização
expressa para representação no processo de conhecimento. Nesse sentido, os
seguintes julgados: REsp 1379403/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2a T, DJE
26-0902013; AgRg no AREsp 238.656/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2a T, DJe
15-04-2013; AgRg no AREsp 201.794/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1a T, DJe
11-04-2013; AgRg no REsp 118824/GO, Rel. Min. Castro Meira, 2a T, DJe
16-04-2013; AgRg no REsp 11533359/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a T, DJe
12-04-2010. 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no AREsp 446.652/RJ, Rel.
Min. Herman Benjamin, 2a T, DJe 27-03-2014).
Superados esses pontos, passa-se à apreciação da
matéria de fundo, primeiramente quanto aos quinquênios, com o exame das
seguintes disposições de lei:
Constituição do Estado:

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Artigo 129. Ao servidor público estadual é assegurado
o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por
quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos
integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos
vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta
Constituição.
Lei Complementar no 731/1993:
Artigo 1o - Os vencimentos e as vantagens pecuniárias
dos integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar são fixados de acordo com o
disposto nesta lei complementar.
(...)
Artigo 3o - As vantagens pecuniárias a que se refere o
artigo 1o desta lei complementar são as seguintes:
(...)
II - adicional por tempo de serviço previsto no artigo
129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por
cento) por quinquênio de serviço, sobre a soma do valor do padrão de
vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos I e IV deste
artigo, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de
concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento,
nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição;

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12
III - sexta-parte, calculada sobre a soma do valor
do padrão de vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos
I, II e IV deste artigo.
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de
São Paulo, Lei 10.261, de 28-10-1968:
Art. 127. O funcionário terá direito, após cada período
de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de
serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento ou
remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos.
O texto da Constituição do Estado não especifica qual
deve ser o valor do adicional por tempo de serviço, a ser concedido no mínimo por
quinquênio, nem determina a base de cálculo (sequer menciona que seria em
termos percentuais).
Por isso, e também pela expressão gramatical do
texto, a referência a vencimentos integrais diz respeito somente ao benefício da
sexta-parte, não se aplicando ao adicional por tempo de serviço.
Porém, a base de cálculo sobre a qual deve incidir o
percentual de 5%, referida no singular como vencimento ou remuneração no
Estatuto, que é de 1968, ou vencimentos, no plural, na lei mais recente, de 1993,
deve ser determinada pelo aplicador da lei a partir da análise sistemática de como
são definidas as vantagens pecuniárias dos servidores públicos do Estado,
segundo a política de pessoal que tem sido praticada.

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13
Do simples exame dos demonstrativos de pagamento,
verifica-se de pronto que o salário base representa parcela diminuta no conjunto da
remuneração, tanto que é inferior ao mínimo legal para um número muito
significativo de servidores.
Por isso, ao salário base alinham-se vantagens outras,
sob títulos diversos, especialmente de gratificações, cujo conjunto é que dá a
dimensão real da remuneração do servidor.
Assim, não se afigura razoável a interpretação de que
o sentido da lei que definiu em 5% o valor do adicional por tempo de serviço tenha
sido de limitar a sua incidência a uma parcela quase simbólica da remuneração do
servidor público, a que se reduziu o chamado salário base, em virtude da política
estatal de pessoal.
Bem mais compatível com o sentido e a natureza da
vantagem, inclusive da sua inclusão no texto da Constituição do Estado, é que ela
seja dimensionada conforme a remuneração total do servidor, assim compreendida
como o conjunto de todas as vantagens pecuniárias, com exceção apenas para as
vantagens de natureza eventual, assim consideradas as vantagens condicionadas
a situações excepcionais e temporárias de trabalho, a fatores aleatórios ou a prazo
determinado, e da sexta-parte, que já incide sobre aqueles adicionais, por vedada a
incidência recíproca.
Então, é sobre essa remuneração total, de caráter
permanente e não eventual, incluindo as gratificações de diversificada
nomenclatura, com exceção das vantagens eventuais e da sexta-parte, que devem
ser calculados os adicionais por tempo de serviço, descabida a restrição da sua
incidência somente sobre o salário base.

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Oportuno lembrar a regra do artigo 5o da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que manda o juiz aplicar a lei de forma
a atender aos fins sociais a que ela se dirige, que no caso não seria de limitar a
incidência dos adicionais por tempo de serviço a parcela diminuta da remuneração
dos servidores, a que se reduziu o salário base, repita-se, por força do Estado, que
concede gratificações em vez de reajustes ou aumento de vencimentos.
Neste sentido a decisão da Ministra Carmen Lúcia, do
Supremo Tribunal Federal, em 2-6-2008, no RE 535413, e os precedentes daquela
Corte, citados na sua decisão (RE 199.374, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
29.6.2001; RE 170.552, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 29.8.1997; RE 160.860, Rel.
Min. Néri da Silveira, DJ 23.6.1995; ADI 14, Rel. Min. Célio Borja, DJ 1o.12.1989):
“...dou provimento ao recurso extraordinário para
determinar que o adicional por tempo de serviço e o adicional da sexta-parte sejam
calculados sobre a totalidade dos proventos (art. 557, § 1o-A, do Código de
Processo Civil e art. 21, § 2o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”.
O incidente de assunção de competência, introduzido
no artigo 555, § 1o, do Código de Processo Civil anterior pela Lei no 10352, de 26
de dezembro de 2001, com evidente propósito de remediar a injustiça que decorre
das decisões conflitantes sobre o mesmo tema de direito, ensejou julgamento no
mesmo sentido, pela Turma Especial da Seção de Direito Público, composta,
segundo o artigo 31 do Regimento Interno, pelos dois desembargadores mais
antigos de cada Câmara da mesma Seção, realizado em 18 de maio de 2012,
apelação no 0087273-47.2005.8.26.0000, Relator Des. Sidney Romano dos Reis:

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“O adicional por tempo de serviço 'quinquênio' incide
sobre todas as verbas que claramente integrem o vencimento padrão do servidor,
de caráter permanente, excluídas somente as verbas de natureza eventual”.
O regramento do citado artigo 129 da Constitucional
do Estado, aplicável também aos servidores militares, por determinação do seu
artigo 138, § 2o, assegura o adicional por tempo de serviço para todos os
servidores, por isso não consentindo com o seu dimensionamento mais restrito
para determinado segmento, como estabelecido pela Lei Complementar 731/1993.
E no tocante à sexta-parte, o mesmo artigo 129 da
Constituição do Estado confere aos servidores o benefício da sexta-parte dos
vencimentos integrais, aos vinte anos de efetivo exercício, sendo que a Lei
Complementar no 731/1993 estabelece dimensionamento mais restrito.
Porém, não pode a legislação infraconstitucional
limitar o alcance de norma constitucional, de modo a excluir determinadas
vantagens do campo de incidência da sexta-parte, dado que a expressão
“vencimentos integrais”, do artigo 129 da Constituição do Estado, abrange todo o
conjunto da remuneração regular dos servidores, todas as vantagens de natureza
permanente, não eventual, assim compreendidas as que não estejam subordinadas
a condições excepcionais ou temporárias de trabalho, sujeitas a modificações a
qualquer momento, a critério da Administração. Por isso, não tem cabimento limitar
a sua incidência somente ao salário base.
Assim foi decidido no julgamento do Incidente de
Uniformização de Jurisprudência no 193.485-1/6-03, Rel. Des. Leite Cintra:

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“A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas
componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão
mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais”.
Destarte, o dimensionamento mais restrito da Lei
Complementar no 731/1993 não pode prevalecer sobre a norma de superior
hierarquia, da Constituição do Estado.
Ademais, a definição correta da base de cálculo sobre
a qual devem ser calculados os adicionais por tempo de serviço (quinquênio e
sexta parte) não afronta o disposto no artigo 37, XIV, da Constituição Federal, no
sentido de que “os acréscimos percebidos por servidor público não serão
computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”,
especialmente considerando a política de mascarar os aumentos concedidos aos
servidores sob o título de gratificações, seja para não estendê-los aos aposentados
e pensionistas, seja para tratar de forma diferenciada os diversos segmentos do
funcionalismo público estadual.
Sendo Adicional de Insalubridade e Adicional de Local
de Exercício vantagens de natureza permanente, percebidas por todos os policiais,
aquela em razão dos riscos inerentes à atividade e esta outra qualquer que seja o
local de exercício, integram a remuneração regular desses servidores e por isso
devem ser consideradas para efeito dos adicionais temporais.
Anote-se
que
aposentados
e
pensionistas
só
percebem verbas de natureza permanente, nada que se pudesse reputar de
natureza temporária ou eventual.

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Desse modo, julga-se procedente a demanda,
somente em relação ao Estado, pelo cálculo dos quinquênios e da sexta parte
sobre todas as verbas não eventuais que compõem a remuneração e os proventos
de aposentadoria em caráter regular, sendo as correspondentes diferenças, dos
cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança coletivo, com
correção monetária a partir de cada pagamento a menor e juros de mora a contar
da citação neste processo, sendo extinto o processo, por ilegitimidade passiva, em
relação a São Paulo Previdência, e fixados honorários advocatícios, a cargo dos
autores, em dois mil reais, suspensa a exigibilidade segundo o regramento legal do
benefício da gratuidade.
Invertidos os ônus da sucumbência, em relação ao
Estado, são fixados honorários advocatícios, também em razão do recurso, em
dois pontos percentuais acima dos limites mínimos do artigo 85, § 3o, do Código de
Processo Civil atual, sobre o valor da condenação.
Dada a declaração de inconstitucionalidade, por
arrastamento, do uso da taxa referencial ou dos rendimentos das cadernetas de
poupança, que decorre da redação que a Lei 11960/2009 conferiu ao artigo 1o-F da
Lei 9494/1997, como fator de correção monetária, não cabe aplica-la senão nos
limites da modulação dos efeitos nas ADI 4357 e 4425, somente para os
precatórios expedidos até 25 de março de 2015, que não é o caso, de modo que se
acompanha a orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática
dos recursos repetitivos, de correção monetária pelo IPCA e somente juros de
mora na forma da referida Lei 11960/2009 (REsp no 1.270.439 - PR, Rel. Ministro
Castro Meira, Primeira Seção do STJ, votação unânime, com os efeitos do artigo
543-C do CPC, sistemática dos recursos repetitivos, j. 26-06-2013, DJe
02-08-2013).

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Cuidamos também de abordar, para tentar evitar a
repetição de embargos de declaração com objetivo de acesso aos tribunais
superiores, os questionamentos que vêm sendo feitos por esse meio.
Efeito do mandado de segurança coletivo de
interrupção da prescrição para o período anterior em consonância com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que também estende os seus
efeitos a toda a categoria, não se restringindo aos associados da impetrante, com
dispensa de autorização para o ajuizamento da ação coletiva.
A associação só necessita de autorização dos filiados
quando os “representa”, não quando “substitui a categoria”, como já explanado e
segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal.
O precedente do Supremo Tribunal Federal que exige
a autorização expressa dos associados se restringe ao momento de execução do
título judicial, com individualização dos créditos patrimoniais de cada membro,
então se tratando, não mais de substituição, mas de representação, não afetando a
substituição processual da fase de conhecimento e menos ainda a cobrança
individual do período pretérito.
A associação impetrante não é credora, tendo atuado
na ação coletiva como substituta processual da categoria, em defesa dos
interesses de todos, por isso não se aplicando o disposto no artigo 204 do Código
Civil.
Justamente por se tratar de interesses individuais
homogêneos, abrangendo toda a categoria, é que todos se beneficiam da
interrupção da prescrição operada pela ação coletiva.

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A pendência de decisão final do mandado de
segurança coletivo, sobre os limites subjetivos da decisão coletiva, não devem
embaraçar as demandas individuais por valores pretéritos, não se justificando
aguardar por tempo indefinido o resultado final da ação coletiva, também porque
nenhuma lesão de direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Quanto à disposição do artigo 2-A, parágrafo único, da
Lei 9494/1997, introduzida pela Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de
2001, de que, nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito
Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá
obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa
que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e
indicação dos respectivos endereços, só tem aplicação à hipótese do artigo 5o, XXI,
da Constituição Federal, não ao mandado de segurança coletivo, objeto do seu
inciso LXX, ainda que vinculado à defesa dos membros ou associados, mas sem a
exigência da autorização reclamada pelo inciso XXI, aplicando-se a norma especial
do artigo 21, parte final, da Lei 12016/2009, que dispensa autorização especial
para o mandado de segurança coletivo.
As disposições dos artigos 202, I e 204 do Código
Civil, 219, § 1o e 485, IV, do Código de Processo Civil, 14 e 22 da Lei 12016/2009,
1o, 2o e 3o do Decreto 20910/1932, 97, 98 e 103 do Código de Defesa do
Consumidor, 2o-A, parágrafo único, da Lei 9494/1997 e 5o, XXI, da Constituição
Federal não infirmam os fundamentos e conclusões aqui adotados.

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A incidência dos juros de mora pressupõe prévia
constituição do devedor em mora, fora da hipótese do “dies interpellat pro homine”,
e como os efeitos pecuniários do mandado de segurança coletivo são restritos ao
período posterior ao ajuizamento, em relação ao período anterior, não abrangido
pelo mandado de segurança coletivo, a constituição do devedor em mora se deu
somente com a sua citação para esse período anterior, não abrangido pelo
mandado de segurança coletivo.
Na forma do exposto, DÁ-SE parcial provimento ao
recurso para afastar o indeferimento da petição inicial, mas extinguir o processo,
por ilegitimidade passiva, em relação a São Paulo Previdência, e julgar procedente
a demanda somente em relação ao Estado.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais
embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, segundo a Resolução
no 549/2011 desta Corte.

EDSON FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica