Tribunal: TJSP
Processo: 2066976-57.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão de manutenção da prisão preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Paciente primário. 2. Pequena quantidade de drogas. 3. Perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda. 4. Suficiência e adequação das medidas cautelares alternativas. Liminar deferida. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334454
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2066976-57.2020.8.26.0000, da Comarca de Limeira, em que é paciente LUCAS
OLIVEIRA MARTINS e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem do
presente habeas corpus para tornar definitiva a liminar concedida ao paciente que lhe
concedeu a liberdade provisória, cumulada com medidas cautelares alternativas, até o
julgamento do processo principal, salvaguardada a hipótese de alteração da situação
jurídica a justificar a futura imposição da medida extrema, desde que preenchidos os
seus requisitos, a critério do juízo de primeiro grau, por V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2066976-57.2020.8.26.0000 -Voto no 384
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16a Câmara Criminal
Habeas Corpus no 2066976-57.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Lucas Oliveira Martins
Comarca: Limeira
Voto no 384
Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas.
Alegação
de
constrangimento ilegal. Decisão de manutenção da prisão
preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Paciente
primário. 2. Pequena quantidade de drogas. 3. Perspectiva de
fixação de resposta punitiva mais branda. 4. Suficiência e
adequação das medidas cautelares alternativas. Liminar
deferida. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de LUCAS OLIVEIRA
MARTINS, contra decisão do MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca
de Limeira, que teria convertido a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva
(fls. 01/09).
Segundo a impetrante, o paciente foi preso no último dia 02 de abril pela
prática, em tese, de tráfico de drogas. Alega que a decisão de conversão valeu-se de
fundamentação genérica e desprovida de elementos concretos que indicassem a
necessidade e indispensabilidade da medida extrema. Afirma que a quantidade de droga
apreendida é inexpressiva e que o suposto crime não está associado ao emprego de
violência ou grave ameaça à pessoa. Destaca as condições subjetivas favoráveis do
paciente, consubstanciadas pela primariedade, ocupação lícita e residência fixa. Aduz, que
a gravidade abstrata dos fatos não é fundamento suficiente para a manutenção da medida
extrema. Invoca o princípio da proporcionalidade diante da possibilidade de fixação de
regime mais brando na hipótese de condenação final. Entende que as medidas cautelares
alternativas à prisão se mostram suficientes para assegurar as finalidades do processo.
Afirma que, diante do cenário de pandemia do coronavirus, medidas foram tomadas para

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conter a disseminação da doença, dentre elas, a suspensão dos prazos processuais e a
realização das audiências, inclusive as audiências de custódia. Afirma, ainda, que diante da
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, a prisão do paciente é
exagerada. Postula, destarte, pela concessão da ordem a fim de se conceder ao paciente a
liberdade provisória, ainda que cumulada com medidas cautelares alternativas.
A inicial veio acompanhada dos seguintes documentos: a) cópia do auto de
prisão em flagrante (fls. 10/25); b) cópia do boletim de ocorrência (fls. 26/28); c) cópia do
auto de exibição e apreensão (fls. 29/32); d) cópia do laudo (fls. 33/35); e) cópia da decisão
combatida (fls. 44/47); f) cópia da certidão de distribuições criminais (fls. 48/50).
A liminar foi deferida (fls. 54/58).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora
(fls. 39/40), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem,
cassando-se a liminar (fls. 67/71).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi preso em flagrante, no último dia
02 de abril, em razão de suposto envolvimento no tráfico de drogas. De acordo com os
elementos informativos colhidos na fase preliminar da persecução, guardas civis
metropolitanos, em patrulhamento, visualizaram o paciente pegando algo em um cano de
água na rua. Ao avistar a guarnição, o paciente demonstrou comportamento suspeito o que
motivou a sua abordagem. Submetido à revista pessoal, os guardas encontraram em sua
posse direta 07 porções de cocaína, uma carteira com documentos, um telefone celular, um
fone de ouvido, um cabo usb e a quantia de R$130,00 (cento e trinta reais). Contudo, no
interior do cano de água, encontraram um pacote o qual continha 57 porções de cocaína.
Detido em flagrante, o paciente foi apresentado à autoridade policial que ratificou a voz de
prisão, lavrando o respectivo auto. No último dia 03 de abril, a autoridade apontada como
coatora, afirmou a legalidade da prisão e, na mesma ocasião, converteu-a em preventiva.
Com a finalização do inquérito, o Ministério Público ofertou denúncia contra o paciente,
imputando-lhe a prática, em tese, do crime tipificado pelo art. 33, caput da Lei de Drogas.

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Muito embora a decisão proferida não tivesse fundamentado a custódia com
base em argumentos relacionados à gravidade abstrata dos fatos, a manutenção da prisão
afigurou-se desproporcional no contexto.
De fato, não se vislumbra, ao menos por ora, ação exagerada que
extrapolasse os contornos do tipo penal. A quantidade de drogas apreendida não se revela
excessiva.1 De mais a mais, os documentos juntados indicam condições subjetivas
favoráveis, dadas pela primariedade e pelos bons antecedentes.
Nesse passo, a perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda
implica, por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade
hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais
superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal
Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades2. Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2.
O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do
privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do
agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida. (STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia).
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
1 a saber, 26,25g (vinte e seis gramas e vinte e cinco decigramas) de cocaína (fls. 25 – dos autos originários)
2 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA
LEI No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.
ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO
SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO
STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC
118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de
tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos
pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão
Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No
entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da
proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação
de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no
âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do
tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos
(Recurso Especial Representativo da Controvérsia no 1.329.088/RS
Tema 600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de
drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006)
não é crime equiparado a hediondo, com o consequente
cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal
de Justiça" (Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza
de Assis Moura, DJe de 29/11/2016).

A mera possibilidade de delimitação de resposta punitiva mais branda
fragiliza o argumento da indispensabilidade da prisão preventiva. É a consagração do
princípio da proporcionalidade em sua vertente impeditiva do excesso.
Desse modo, dada a incompatibilidade entre a constrição imposta e o
eventual gravame decorrente de condenação posterior, a prisão preventiva revela-se
inadequada. A bem da verdade, a finalidade acautelatória almejada pode ser alcançada por
meio das medidas alternativas aplicadas, as quais, por ora, são suficientes para garantir as
finalidades do processo. Nesse sentido:

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HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE. NULIDADE. NÃO CONTAMINAÇÃO. PRISÃO
PREVENTIVA. TÍTULO AUTÔNOMO. ART. 312 DO CPP.
PERICULUM LIBERTATIS. MEDIDA DESPROPORCIONAL.
ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES DIVERSAS.
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
[...]
2. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a
reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém,
para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o
Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a
liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser
suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e
jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e
II, do Código de Processo Penal.
3. A variedade e a natureza das drogas apreendidas são fundamentos
idôneos para justificar a necessidade de se acautelar a ordem
pública. Na hipótese, o paciente foi flagrado com 8 g de maconha, 22
g de cocaína e 19 g de crack. Embora tais circunstâncias evidenciem
a necessidade de algum acautelamento da ordem pública, não se
mostram suficientes, em juízo de proporcionalidade, para embasar a
cautela pessoal mais extremada.
4. Ordem parcialmente concedida para substituir a custódia
provisória do acusado por medidas cautelares alternativas, sem
prejuízo de fixação de outras que o prudente arbítrio do Juízo
natural da causa indicar cabíveis e adequadas, bem como de nova
decretação da prisão cautelar se efetivamente demonstrada sua
concreta necessidade.
(STJ, HC 511.191/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRIMÁRIO, CRIME COMETIDO
SEM
VIOLÊNCIA
NEM
GRAVE
AMEAÇA
À
PESSOA.
DESNECESSIDADE DA CUSTÓDIA. MEDIDAS CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
SUFICIÊNCIA.
DECISÃO
LIMINAR
CONFIRMADA.
1. A prisão preventiva é medida excepcional e se revela como última
providência a ser adotada, pelo período estritamente necessário,
somente quando as demais cautelas não se mostrarem adequadas ou
suficientes. A prisão preventiva somente se legitima em situações em
que ela for o único meio eficiente para preservar os valores jurídicos
que a lei penal visa proteger.
2. Embora o recorrente tenha sido flagrado com 106,1 g de cocaína e
R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em dinheiro, tais
circunstâncias não justificam a medida extrema da prisão. Indicam a
ocorrência de usual tráfico de drogas, mas não evidenciam uma
gravidade exacerbada do delito.
3. É desproporcional impor a prisão preventiva, sobretudo quando
se trata de pessoa sabidamente primária, flagrada em circunstância
que não extrapola a normalidade da prática delitiva.

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4. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se os termos da
decisão liminar, para substituir a prisão preventiva imposta ao
recorrente pelas medidas cautelares previstas no art. 319, I, II e IV,
do Código de Processo Penal, cabendo ao Juízo a quo a
implementação, a fiscalização e a adequação das medidas.
(STJ, RHC 117.332/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 05/11/2019).
Destarte, não tendo sido demonstrada a indispensabilidade da custódia
cautelar, resta caracterizado o constrangimento o qual é passível de tutela pela via da
presente ação impugnativa. A ordem deve ser concedida, confirmando-se a decisão liminar.
Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem do presente habeas
corpus para tornar definitiva a liminar concedida ao paciente que lhe concedeu a
liberdade provisória, cumulada com medidas cautelares alternativas, até o
julgamento do processo principal, salvaguardada a hipótese de alteração da situação
jurídica a justificar a futura imposição da medida extrema, desde que preenchidos os
seus requisitos, a critério do juízo de primeiro grau.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator