Tribunal: TJSP
Processo: 1004435-75.2018.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Antonio Nascimento
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-07

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – SENTENÇA "ULTRA PETITA" – Inocorrência – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – Cabimento – Não caracterização de cerceamento de defesa – CONSTITUIÇÃO EM MORA – INTIMAÇÃO PESSOAL DOS DEVEDORES – Ausência – Inobservância do art. 26, § 3o, da Lei Federal 9.514/97 – Descumprimento do ônus do art. 373, II, do CPC – Anulação do ato de

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – SENTENÇA "ULTRA PETITA" – Inocorrência – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – Cabimento – Não caracterização de cerceamento de defesa – CONSTITUIÇÃO EM MORA – INTIMAÇÃO PESSOAL DOS DEVEDORES – Ausência – Inobservância do art. 26, § 3o, da Lei Federal 9.514/97 – Descumprimento do ônus do art. 373, II, do CPC – Anulação do ato de constituição em mora e da consolidação da propriedade pelo credor – MULTA DIÁRIA – Manutenção da reprimenda para o caso de descumprimento da obrigação imposta pela sentença.
PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
26a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1004435-75.2018.8.26.0161
Registro: 2020.0000246247
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004435-75.2018.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é apelado MARCOS NAKAYAMA EMERICHI SOUZA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 26a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FELIPE FERREIRA
(Presidente sem voto), CARLOS DIAS MOTTA E RENATO SARTORELLI.
São Paulo, 7 de abril de 2020.
ANTONIO NASCIMENTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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3a Vara Cível de Diadema/SP
Apelante: ITAÚ UNIBANCO S/A
Apelado: MARCOS NAKAYAMA EMERICHI SOUZA
MM Juíza de Direito: Dra. CINTIA ADAS ABIB
VOTO No 26775
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
AÇÃO
ANULATÓRIA SENTENÇA “ULTRA PETITA” Inocorrência
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Cabimento Não
caracterização de cerceamento de defesa CONSTITUIÇÃO EM
MORA
INTIMAÇÃO PESSOAL DOS DEVEDORES

Ausência Inobservância do art. 26, § 3o, da Lei Federal 9.514/97
Descumprimento do ônus do art. 373, II, do CPC Anulação do
ato de constituição em mora e da consolidação da propriedade pelo
credor MULTA DIÁRIA Manutenção da reprimenda para o
caso de descumprimento da obrigação imposta pela sentença.
PRELIMINARES REJEITADAS RECURSO DESPROVIDO.
A sentença, de fls. 198/202, julgou
procedente a ação anulatória que Marcos Nakayama Emerichi Souza ajuizou
contra Itaú Unibanco S/A, para anular a consolidação da propriedade objeto da
matrícula no 31812 perante o CRI de Diadema/SP, determinando o cancelamento
da averbação no 5 sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o limite de
R$ 50.000,00. Em consequência, condenou o demandado ao pagamento das
custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Inconformado, o vencido interpôs recurso
de apelação, requerendo o recebimento do apelo no duplo efeito, impugnando o
arbitramento de multa diária, arguindo o cerceamento de defesa em razão do

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julgamento antecipado da lide, além de defeito da sentença por ser “ultra petita”.
No mérito, sustentou legalidade do procedimento de consolidação da
propriedade.

O apelado apresentou contrarrazões
(fls. 221/226).

O
recurso
preenche
os
requisitos
objetivos de admissibilidade.

É o relatório.

Verifica-se
da
peça
inaugural
que
Marcos Nakayama Emerichi Souza ajuizou ação anulatória contra Itaú
Unibanco S/A, visando a invalidar o procedimento expropriatório fundado na Lei
9.514/97, sob a alegação de defeito na constituição em mora.
Afasta-se, inicialmente, a preliminar de
julgamento “ultra petita”, pois tanto a causa de pedir quanto o pedido se referem
ao procedimento extrajudicial, que o demandante reputou defeituoso.
Além do mais, aplica-se ao caso concreto
o brocardo “Da mihi factum, dabo tibi ius”, sendo que o fato foi bem descrito, a
tese bem exposta e o pedido final facilmente deduzível, tanto que nenhuma
dificuldade houve para a defesa, de modo que se afasta a preliminar arguida no

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apelo do demandado.
Não se cogita, outrossim, de cerceamento
de defesa, pois, sendo o juiz o destinatário da prova cabe-lhe, mercê da dicção
do art. 370 do CPC, determinar a produção daquelas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências que reputar inúteis ou meramente
protelatórias. No caso concreto, o apelante não comprovou a necessidade de
produção de outras provas senão a documental que instruiu a contestação,
tampouco justo impedimento que justificasse juntada de provas em momento
posterior, cabendo, por isso, o julgamento antecipado da lide.
Quanto ao tema de fundo, tem razão o
devedor fiduciante quando alega que o procedimento extrajudicial está viciado.
Extrai-se do art. 26 da Lei Federal
9.514/1997 que, uma vez constatada a mora do devedor, o credor providenciará
a notificação pessoal dele para pagamento do débito, por meio do Cartório de
Registro de Imóveis, podendo o oficial intimar qualquer pessoa da família ou
vizinho, em caso de ocultação, ou promover a interpelação por edital, se estiver
em local incerto e não sabido.
No caso em análise, o documento de
fls. 110 comprova que houve a intimação do devedor fiduciante. Todavia, ao
contestar a ação o Itaú Unibanco S/A não comprovou de que forma ocorreu a
intimação dos devedores,1 o que é motivo suficiente para invalidar a constituição
em mora, à luz do que dispõe o art. 26, § 3o, da Lei Federal 9.514/97.
1 O contrato de venda e compra com garantia fiduciária foi celebrado com o autor e sua cônjuge (fls. 21).

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Nesse sentido:
“DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM IMÓVEL. LEI No
9.514/1997.
INTIMAÇÃO
PESSOAL.
NECESSIDADE.
EXEGESE DO ART. 26 § 3o. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
1. Na alienação fiduciária em garantia de bem imóvel,
vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e
constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á [...] a
propriedade do imóvel em nome do fiduciário (art. 26, caput,
da Lei no 9.514/1997).
2. Ao fiduciante é dada oportunidade de purgar a mora.
Para tanto, deverá ser intimado pessoalmente, ou na pessoa
de seu representante legal ou procurador regularmente
constituído.
3. A intimação, sempre pessoal, pode ser realizada de
três maneiras: (a) por solicitação do oficial do Registro de
Imóveis; (b) por oficial de Registro de Títulos e Documentos
da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem
deva recebê-la; ou (c) pelo correio, com aviso de
recebimento, sendo essa a melhor interpretação da norma
contida no art. 26, §3o, da Lei no 9.514/1997.
4. É nula a intimação do devedor que não se dirigiu à
sua pessoa, sendo processada por carta com aviso de
recebimento no qual consta como receptor pessoa alheia aos
autos e desconhecida.

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5. Recurso especial provido para restabelecer a
liminar concedida pelo juízo de piso até o final
julgamento do processo.”2
Importante ressaltar que o ônus da prova,
no caso em análise, era do acionado, nos termos do art. 373, II, do CPC, uma vez
o autor arguiu o descumprimento da lei, no que tange à regularidade e validade
da constituição em mora.
Nessa direção, lecionam Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
"Ônus de provar. A palavra vem do latim, onus, que
significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação
que corresponda ao descumprimento do ônus. O não
atendimento do ônus de provar coloca a parte em
desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A
produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é
ônus da condição de parte.”3

Assim,
como
não
comprovada
a
notificação pessoal dos devedores fiduciantes da missiva de constituição em
mora, está correta a sentença, que de forma clara deu adequada solução à lide.

Quanto à multa diária, é certo que seu
objetivo não é, necessariamente, o de compelir o devedor ao seu pagamento,
2 STJ 3a Turma Recurso Especial no 1.531.144-PB Rel. Min. Moura Ribeiro J. 15/03/2016.
3 NERY JR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
p. 608.

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mas, antes, de obrigá-lo a adimplir o próprio comando principal, a tutela
específica buscada pela parte adversária e concedida judicialmente.

As astreintes, assim, possuem feição
inibitória, pois, sobre desestimularem a parte a descumprir a ordem judicial,
conferindo maior credibilidade às decisões do juiz, ostentam uma nota de
essencial efetividade à prestação jurisdicional.

Na hipótese em análise, mostra-se
adequada e proporcional a multa diária imposta para a obrigação de fazer fixada
na sentença, devendo ser mantida.

Por fim, em razão do julgamento da
apelação, mostra-se prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao
recurso.

Postas estas premissas, rejeitadas as
preliminares, nega-se provimento ao recurso, majorando-se os honorários de
sucumbência para 15% sobre o valor da causa.
Antonio (Benedito do) Nascimento
RELATOR