Tribunal: TJSP
Processo: 0001232-67.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas e associação ao tráfico. Recurso da Defesa.
1. Materialidade comprovada pela apreensão das drogas e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento firme dos policiais civis indicando a detenção em flagrante dos acusados, bem como a apreensão de duas pochetes contendo os entorpecentes. Acusada flagrada realizando atos típicos de mercancia enquanto o corréu

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas e associação ao tráfico. Recurso da Defesa.
1. Materialidade comprovada pela apreensão das drogas e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento firme dos policiais civis indicando a detenção em flagrante dos acusados, bem como a apreensão de duas pochetes contendo os entorpecentes. Acusada flagrada realizando atos típicos de mercancia enquanto o corréu atuava como olheiro. Confissão do acusado. Versão inconsistente apresentada pela corré. Impossibilidade de desclassificação para o delito tipificado pelo art. 28 da Lei de Drogas diante da comprovação da destinação comercial dos entorpecentes.
2. Vínculo associativo não comprovado. Inexistência de expediente de investigação que indicasse a estabilidade necessária para a caracterização da associação ao tráfico. Hipótese de co-delinquência.
3. Dosimetria. Pena-base exasperada em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes e das circunstâncias do delito. Quantidade não expressiva a despeito da variedade. Inexistência de circunstâncias que justifiquem maior reprovabilidade à luz do art. 42 da Lei de Drogas. Pena readequada para o patamar mínimo.
4. Tráfico privilegiado afastado em sentença. Presença de elementos que apontam para a dedicação a atividades ilícitas por parte do acusado, mormente pela sua admissão, em juízo, que há meses exercia a traficância naquele local. Possibilidade de aplicação do privilégio em favor da corré diante do afastamento da imputação da prática do delito de associação ao tráfico. Ausência de ocupação lícita que, por si só, não impede a aplicação do redutor. Precedentes do STJ. Aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo.
5. Regime prisional. A) Acusado Luciano. Regime fechado estabelecido exclusivamente em razão da hediondez do delito. Violação às súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. Pena fixada entre 4 e 8 anos. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Cabimento do regime inicial semiaberto. Precedentes. B) Acusada Renata. Afastamento do caráter hediondo diante da aplicação do redutor. Ré primária e pena fixada abaixo de 4 anos. Cabimento do regime inicial aberto.
6. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos exclusivamente com relação à acusada.
7.Acusada presa preventivamente por aproximadamente 2 anos e 5 meses. Pena privativa de liberdade fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão. Inexistência de outros processos de execução vigentes em seu desfavor. Detração do tempo da custódia cautelar que autoriza a declaração da extinção da pena privativa de liberdade imposta, restando pendente o pagamento de pena de multa fixada cumulativamente.
8. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900973
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001232-67.2018.8.26.0535, da Comarca de Arujá, em que são apelantes LUCIANO
PEREIRA DE MEIRA e RENATA DE FÁTIMA MENDONÇA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram dos recursos e, no mérito, por v.u.: I) deram parcial provimento ao
recurso interposto pelo apelante Luciano para: a) absolvê-lo da imputação da
prática do delito tipificado pelo art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, com fulcro no
art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; b) afastar as circunstâncias
judiciais desfavoráveis na primeira etapa da dosimetria; c) impor ao apelante a
pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500
dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006;
II) deram parcial provimento ao recurso interposto pela apelante
Renata para: a) absolvê-la da imputação da prática do delito tipificado pelo art.
35, caput, da Lei 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal; b) afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira
etapa da dosimetria; c) reconhecer a aplicação da causa de diminuição dada
pelo art. 33, §4o, da Lei de Drogas; d) modificar o regime inicial de
cumprimento de pena para o aberto; e) impor à apelante a pena de 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa,
como incursa no art. 33, caput e §4o, da Lei 11.343/2006; f) substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direito consistentes em prestação
de serviços à comunidade e limitação de final de semana a serem especificados
pelo Juízo da Execução; g) declarar extinta a pena privativa de liberdade pelo
integral cumprimento nos termos do art. 42 do Código Penal. Mantendo-se, no
mais, a r. sentença., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1506
16a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal 0001232-67.2018.8.26.0535
Apelante: Luciano Pereira de Meira e Renata de Fátima Mendonça
Apelado: Ministério Público
Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Arujá

Apelação. Tráfico de drogas e associação ao tráfico.
Recurso da Defesa.
1. Materialidade comprovada pela apreensão das drogas
e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa.
Depoimento firme dos policiais civis indicando a
detenção em flagrante dos acusados, bem como a
apreensão de duas pochetes contendo os entorpecentes.
Acusada flagrada realizando atos típicos de mercancia
enquanto o corréu atuava como olheiro. Confissão do
acusado. Versão inconsistente apresentada pela corré.
Impossibilidade de desclassificação para o delito
tipificado pelo art. 28 da Lei de Drogas diante da
comprovação da destinação comercial dos entorpecentes.
2. Vínculo associativo não comprovado. Inexistência de
expediente de investigação que indicasse a estabilidade
necessária para a caracterização da associação ao
tráfico. Hipótese de co-delinquência.
3. Dosimetria. Pena-base exasperada em razão da
quantidade e natureza dos entorpecentes e das
circunstâncias do delito. Quantidade não expressiva a
despeito da variedade. Inexistência de circunstâncias que
justifiquem maior reprovabilidade à luz do art. 42 da
Lei de Drogas. Pena readequada para o patamar
mínimo.
4. Tráfico privilegiado afastado em sentença. Presença
de elementos que apontam para a dedicação a atividades
ilícitas por parte do acusado, mormente pela sua
admissão, em juízo, que há meses exercia a traficância
naquele local. Possibilidade de aplicação do privilégio
em favor da corré diante do afastamento da imputação
da prática do delito de associação ao tráfico. Ausência de
ocupação lícita que, por si só, não impede a aplicação do
redutor. Precedentes do STJ. Aplicação da causa de
diminuição em seu patamar máximo.
5. Regime prisional. A) Acusado Luciano. Regime

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fechado estabelecido exclusivamente em razão da
hediondez do delito. Violação às súmulas 440 do STJ e
718 e 719 do STF. Pena fixada entre 4 e 8 anos. Ausência
de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Cabimento do
regime inicial semiaberto. Precedentes. B) Acusada
Renata. Afastamento do caráter hediondo diante da
aplicação do redutor. Ré primária e pena fixada abaixo
de 4 anos. Cabimento do regime inicial aberto.
6. Possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos exclusivamente
com relação à acusada.
7.Acusada presa preventivamente por aproximadamente
2 anos e 5 meses. Pena privativa de liberdade fixada em
1 ano e 8 meses de reclusão. Inexistência de outros
processos de execução vigentes em seu desfavor.
Detração do tempo da custódia cautelar que autoriza a
declaração da extinção da pena privativa de liberdade
imposta, restando pendente o pagamento de pena de
multa fixada cumulativamente.
8. Recursos parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas defesas dos
apelantes LUCIANO PEREIRA DE MEIRA e RENATA DE FÁTIMA
MENDONÇA, contra a r. sentença proferida pela MM.a Juíza de Direito Patrícia
Padilha, da 2a Vara da Comarca de Arujá, que, julgando procedente a ação penal,
condenou Luciano à pena de 9 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 1350 dias-multa, no mínimo legal, e Renata à pena de
10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1400 dias-multa,
no mínimo legal, como incursos nos art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei
11.343/2006 (fls. 388/394).
A defesa de Renata pugna pela absolvição por insuficiência de
provas, aduzindo que os policiais apresentaram relatos contraditórios e que a acusada
apenas estava no local para adquirir entorpecentes, posto que seria usuária de crack.
Alternativamente, requer a desclassificação para o delito tipificado pelo art. 28 da Lei
de Drogas, invocando os depoimentos dados pela testemunha de defesa de que a ré
teria passado por diversas internações (fls. 412/417).
Em suas razões, a defesa de Luciano pugna pela sua absolvição,
aduzindo que os entorpecentes não foram encontrados em sua posse e que nenhum
envolvimento com a corré foi demonstrado. Alega, por fim, que o acusado teria sido

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condenado com base em meras suposições e fatos não relacionados aos autos (fls.
489/493).
Contrarrazoado (fls. 496/500), em parecer, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo não provimento dos recursos (fls. 613/621).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso
daquele obtido em sentença.
2. Dos recursos interpostos pelas defesas
2.1. Da imputação do tráfico de drogas
2.1.1. Dos fatos provados
Os acusados foram denunciados e processados pelos delitos
tipificados pelos art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006 em razão
da guarda e venda, para fins de tráfico, de 28 invólucros plásticos contendo cocaína,
com peso líquido total de 15,01 gramas; 100 invólucros plásticos contendo cocaína
na forma de “crack”, com peso líquido total de 22,38 gramas; e 46 invólucros
plásticos contendo maconha, com peso líquido total de 99,69 gramas, bem como pela
associação ao tráfico, fatos estes ocorridos em 17 de maio de 2018, por volta das
11h30min, na Rua Serra dos Tinguás, no 20, Mirante, na cidade de Arujá (fls.
140/143).

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Conforme narrado pela denúncia, os acusados associaram-se para a
prática do tráfico sendo que Renata realizava a venda das substâncias enquanto
Luciano observava e alertava quanto à presença de policiais, além de revistar os
usuários antes que comprassem os entorpecentes. Na data dos fatos, policiais civis
receberam denúncia anônima sobre a venda de entorpecentes no local dos fatos e
realizaram cerco à localidade a fim de cobrir as rotas de fuga. O policial José Valício
posicionou-se no local em que os usuários geralmente ingressavam e outros dois
policiais permaneceram em conhecida rota de fuga. Foi então que José Valício
avistou a ré vendendo entorpecentes a um usuário, sendo que, imediatamente após a
venda, Renata escondeu-se até de uma pedra. O policial se aproximou e foi abordado
por Luciano que saiu de trás da pedra exigindo que o policial levantasse a camisa
para verificar se estava armado. Assim que José Valício se aproximou, o réu
descobriu que se tratava de um policial e começou a correr em direção à Estrada da
cidade de Santa Isabel. A acusada foi encontrada atrás da pedra no momento em que
manuseava uma pochete, de cor laranja, contendo drogas. Ao seu lado foi apreendida
outra pochete de cor preta contendo entorpecentes e a quantia de R$20,75. O acusado
foi detido por outros policiais e admitiu que exercia a função de olheiro e atendia os
usuários na companhia da corré.
Finda a instrução, os acusados foram condenados nos termos da
denúncia.
A condenação pelo tráfico foi correta.
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão dos
entorpecentes e pelo resultado do exame químico-toxicológico apurando-se o
encontro: a) 28 supositórios plásticos contendo cocaína (15,01 gramas); b) 100
porções de crack (22,38 gramas); e c) 46 papelotes contendo maconha (fls. 99,69
gramas) (fls. 18/19, 24/32 e 170/184).
A autoria também é certa e recai sobre os acusados
Em juízo, o policial José Valício confirmou as circunstâncias da
operação policial que culminou com a prisão em flagrante dos acusados. Investigava
denúncias anônimas sobre a prática do tráfico de drogas em um pasto entre o Bairro

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do Mirante e a estrada que dava acesso à cidade de Santa Isabel. As informações
apontavam que alguns indivíduos vendiam drogas atrás de algumas pedras e que
haveria rota de fuga por onde conseguiram escapar das viaturas. Na data dos fatos,
organizaram-se em uma operação para realizar as prisões dos suspeitos, tendo o
policial adentrado pelo bairro do Mirante enquanto os policiais Alexandre e Marcos
posicionaram-se nas conhecidas rotas de fuga. Em incursão pelo ponto de tráfico,
avistou Renata vendendo drogas para um adolescente, posteriormente identificado
como Jean, sendo que a ré tomou rumo às pedras logo após a transação. Estava a
distância aproximada de 50 metros quando a avistou. O policial se aproximou de uma
cerca com arame farpado quando Luciano surgiu e o abordou perguntando o que
queria, ordenando que levantasse a camisa para revista. Dada a autorização para que
se aproximasse, Luciano correu para as pedras e depois para uma estrada rumo a
Santa Isabel. Encontrou Renata sentada no chão manuseando uma bolsa laranja com
outra preta ao seu lado. Apreendeu as bolsas e encontrou porções de cocaína e crack,
além de dinheiro. Não se recorda se havia maconha. Outros policiais realizaram a
apreensão do adolescente e a prisão do corréu. Com o adolescente, foi encontrada
uma porção de maconha. Admitiu ter adquirido da ré. Por sua vez, Luciano admitiu
a traficância, negando que conhecesse a acusada. O réu admitiu que exercia a
traficância há 6 meses e atuava como olheiro, além de também fornecer drogas aos
usuários. Já Renata disse que estava no local para urinar quando um rapaz passou
correndo dizendo que era policial, jogando a bolsa com as drogas em seu colo.
O policial José Valício ainda esclareceu que a genitora de Luciano
compareceu em delegacia e ouviu conversa em que ela admitiu que ambos os
acusados moravam juntos há uma semana. Esclareceu que Renata não aparentava
estar sob efeito de drogas e sua compleição física não era tão diferente daquela da
data da audiência. O policial indicou que outro usuário, de nome Gilvan, compareceu
no local e admitiu ter adquirido drogas de Luciano no dia anterior e de Renata há
dois dias. As denúncias não especificavam quem eram os traficantes. Não escutou o
acusado alertando a corré sobre a presença dos policiais.
As referidas circunstâncias foram confirmadas pelos policiais
Alexandre e Marcos que também participaram da operação.

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Marcos confirmou as informações de que alguns traficantes fugiam
dos policiais que costumavam patrulhar nas imediações daquele ponto de venda.
Organizaram uma operação com algumas equipes e ficou posicionado em uma
conhecida rota de fuga usada pelos traficantes. Conseguiu deter Luciano quando ele
fugia. Encontrou um aparelho celular em sua posse. O acusado admitiu que estava
vendendo drogas em um pasto com uma moça. Uniu-se aos demais policiais e a corré
já estava detida. O réu teria admitido que atuava em comparsaria com Renata já há
algum tempo. Ficou sabendo que um adolescente foi detido por outro policial. A
acusada não estava com a fisionomia tão diferente do dia da audiência e não
aparentava estar sob efeito de entorpecentes.
Por sua vez, o policial Alexandre confirmou a detenção de um
adolescente na data dos fatos. Esclareceu que José Valicio tinha informações da
prática do tráfico em uma área rural e sua função era ficar posicionado em uma rota
de fuga usada por traficantes. Viu um adolescente caminhando rumo a estrada Santa
Isabel e o abordou encontrando uma porção de maconha. Admitiu ter adquirido de
uma moça e não deu maiores informações. O adolescente reconheceu a acusada
como a pessoa que vendeu a droga.
As narrativas, note-se, são coesas e uniformes. Inexistem contradições
ou outros elementos que possam fragilizar as versões apresentadas. A alegação de
que a prova estaria circunscrita aos depoimentos prestados pelos policiais não é, por
si, suficiente a ponto de afastar a validade das provas. Como é cediço, a legislação
processual não acolheu o sistema das provas legais, segundo o qual os meios de
prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. A bem da
verdade, adotou-se o modelo do livre convencimento motivado. As provas, portanto,
devem ser examinadas de forma livre, expondo o magistrado o percurso lógico para a
conclusão.
No caso em apreço, os depoimentos prestados devem ser
considerados. A par da uniformidade dos relatos, não há registros de desvios
funcionais anteriores que, de alguma forma, fragilizassem a confiabilidade das
narrativas. Assim, os depoimentos prestados pelos policiais assumem importante
valor probatório para o deslinde da causa. Nesse sentido, alinha-se a jurisprudência:

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O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3.
Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma,
j. 02.02.2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade
(STJ, HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma,
j. 06.03.2018).
Alessandro, testemunha arrolada pela defesa de Renata, não
presenciou os fatos. Indicou que é membro de uma congregação de igreja e que a
acusada lhe procurou pedindo referências de uma clínica de recuperação. A
testemunha mencionou que dá suporte com doações a uma casa de apoio denominada
Casa Bom Pastor e auxilia no encaminhamento de pessoas em situação de rua e
usuários de entorpecente. Quem fornece apoio naquele estabelecimento é um pastor e
desconhece a presença de médicos ou a prática de prescrição de medicamentos. A
acusada frequentou este grupo de apoio por duas vezes nos anos de 2011 e 2013. Na
última vez, em 2013, apresentava fisionomia bem debilitada em razão do uso de
crack, contudo, desconhece qual a frequência de seu consumo.
A testemunha de defesa não presenciou a prisão em flagrante dos
acusados e seus relatos em nada contribuíram para o esclarecimento dos fatos.
Apenas mencionou o histórico de uso de entorpecentes da acusada que teria
procurado em um grupo de apoio da igreja que frequentava. Contudo, a testemunha
faz menção há fatos antigo, ocorridos nos anos de 2011 e 2013, distantes, portanto,

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dá data em que as prisões ocorreram, qual seja, no mês de maio de 2018.
Interrogado, ao final, Luciano admitiu a traficância, isentando a corré
do envolvimento com o tráfico. Admitiu que estava traficando há um mês e que
Renata seria apenas uma usuária. Negou que atuasse como olheiro afirmando que
vendia as drogas pessoalmente. Atuava no ponto de venda duas vezes na semana e
auferia a quantia de 300 reais. Somente encontrou Renata naquela data e ela estava
aguardando para receber o entorpecente. Quando viu o policial, atirou a bolsa e saiu
correndo, não sabendo onde teria caído. Confirmou já ter cumprido pena em razão do
tráfico de drogas e tornou à prática ilícita em razão de dificuldades financeiras.
Recebia as drogas de pessoas diversas e não esclareceu como isso ocorria. Indicou,
por fim, que Renata aparentava estar sob efeito de entorpecentes.
Por sua vez, Renata negou envolvimento no tráfico. Pretendia se
internar em uma casa de recuperação, mas decidiu fugir de casa e passou três dias
seguidos usando entorpecentes e adquirindo do acusado. Na data dos fatos, Luciano
lhe atendeu e ordenou que aguardasse sentada quando começou a correr em sua
direção e atirou a bolsa com os entorpecentes em seu colo, sendo detida, em seguida,
pelo policial. Negou que tivesse entregado as drogas ao adolescente. Não faz uso de
drogas na penitenciária e não sofre com crises de abstinência. Conheceu Luciano no
ponto de drogas. Morava na cidade de Cotia e estava em Arujá, pois iria se internar
em uma clínica.
O envolvimento de ambos os acusados é certo a despeito das
justificativas apresentadas. Os policiais apresentaram relatos consistentes indicando
todo o expediente que permitiu a prisão em flagrante dos acusados. Confirmaram as
denúncias anônimas de que alguns traficantes atuavam em determinado ponto
próximo a algumas pedras situado em uma zona rural e que o local possuía rotas de
fuga que inviabilizavam a detenção dos suspeitos. Na data dos fatos, dividiram as
equipes de modo a viabilizar o cerco ao ponto de tráfico. De início, José Valício
simulou a condição de usuário e avistou Renata vendendo drogas para o adolescente
Jean. A acusada se escondeu atrás de algumas pedras e o policial se aproximou
quando Luciano o abordou exigindo que levantasse a camisa em típico expediente de
revista. Permitiu que se aproximasse quando suspeitou que fosse policial e começou

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a correr. Renata foi encontrada naquele local em poder de duas pochetes contendo
porções de drogas e dinheiro. As demais equipes conseguiram deter Luciano, que
logo admitiu a traficância, e o adolescente Jean, tendo este admitido que a porção de
maconha encontrada tinha sido adquirida de Renata.
Renata tentou desvincular-se dos entorpecentes alegando que
Luciano teria arremessado as pochetes com as drogas em sua direção enquanto
aguardava para comprar o entorpecente. A versão não se sustenta. Inicialmente,
destaco que a acusada apresentou versões contraditórias sobre o que faria naquele
local. Disse, em sede policial, que lá estaria para urinar, negando que fosse usuária de
drogas (fls. 11). Já em juízo, alegou que estava aguardando Luciano lhe entregar o
entorpecente que havia comprado. A par das contradições apresentadas pela acusada,
há os relatos do policial José Valício que não presenciou Luciano arremessar
qualquer objeto. De todo modo, o policial foi enfático ao indicar a execução de atos
de mercancia pela acusada nos momentos que antecederam a abordagem, o que é
suficiente para caracterizar a sua vinculação com o tráfico.
A vinculação dos réus também é evidente. A dinâmica da operação
revelou a nítida divisão de tarefas entre os acusados para viabilizar a prática do
tráfico naquele ponto de venda de entorpecentes. Enquanto Renata permanecia em
poder das drogas e realizava os atos de mercancia, Luciano atuava na condição de
olheiro e revistava os usuários que se dirigiam até aquele ponto. Os depoimentos do
policial José Valício são claros neste sentido. Viu a acusada vendendo drogas para o
adolescente Jean nos instantes que precederam a sua abordagem. O próprio
adolescente admitiu ter comprado a porção de maconha da ré. Já o corréu foi o
responsável por abordar o policial e submetê-lo à revista. Embora não exercesse a
posse direta das substâncias, colaborava com aquela conduta prestando auxílio
material para a execução do tráfico.
Assim, a reconstrução histórico-processual dos fatos propiciada pela
atividade instrutória confirmou os termos da imputação. A condenação foi medida
correta.
2.1.2. Da qualificação jurídica dos fatos

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Correta a tipificação dada em sentença. A quantidade e variedade dos
entorpecentes, a forma de acondicionamento, somada à apreensão de dinheiro e o
local em que se deram os fatos são indicativos claros da destinação comercial das
substâncias. Os fatos amoldam-se ao delito tipificado pelo art. 33 da Lei de Drogas.
Inviável a desclassificação pleiteada pela defesa de Renata. A acusada
foi flagrada realizando atos típicos de mercancia na medida em que foi a responsável
pela venda de uma porção de maconha ao adolescente Jean apreendido naquela
oportunidade. No mais, estava na posse direta das pochetes de droga apreendidas e
do dinheiro instantes após ter sido vista comercializando os entorpecentes. Embora a
quantidade não fosse exagerada, por certo seria incompatível com a condição de
usuário, notadamente pela apreensão, dentre as demais substâncias, de cem porções
de crack. Correta, portanto, a tipificação indicada em sentença.
2.2. Da imputação de associação ao tráfico
Como é assente, a configuração do delito previsto pelo artigo 35 da
Lei 11.343/06 exige a demonstração do animus associativo, consistente no desejo de
se conjugar esforços permanentes dirigidos à realização do comércio ilícito de
drogas. Não se trata, portanto, de uma cooperação meramente eventual, mas sim de
relação pautada pela estabilidade. É, note-se, o elemento que distancia a figura típica
autônoma do concurso eventual de pessoas. Nesse sentido já se decidiu:
(...) - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se
no sentido de que a configuração do crime de associação para o
tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a
demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja,
o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do
contrário, o caso é de mero concurso de pessoas.
- As instâncias ordinárias embasaram a condenação dos pacientes
em elementos fáticos e probatórios concretos - com destaque para
os depoimentos das testemunhas policiais -, os quais, detidamente
examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição,
conduziram à conclusão de que os réus integrariam, de maneira
estável
e
permanente,
associação
criminosa
voltada
à
comercialização ilícita de entorpecentes, tendo, inclusive, vínculo
com organização de âmbito nacional, o PCC. Desconstituir tal
entendimento,
para
absolver
os
pacientes,
implicaria

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aprofundado reexame dos fatos e provas carreados aos autos,
procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas
corpus. (...)
(STJ, HC 479.977/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe
23/05/2019)
RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33,
§ 4o, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o
entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a
demonstração concreta da estabilidade e da permanência da
associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria
evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de
tráfico de drogas. (...)
(STJ, REsp 1652115/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)
A questão é remansosa na jurisprudência: STJ, AgRg no HC
539.907/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2019, DJe 19/12/2019; STJ, HC 527.962/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE), QUINTA TURMA,
julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019; STJ, AgRg no HC 545.758/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe
16/12/2019; STJ, HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017; STJ, HC
354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
15/09/2016, DJe 22/09/2016; STJ, HC 220.231/RJ, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016.
Não há elementos que indiquem a existência de um vínculo estável e
permanente entre os acusados de modo a caracterizar o delito autônomo de
associação ao tráfico. Os policiais indicaram a existência de denúncias apontando
para a prática do tráfico em determinado local situado em zona rural e que alguns
traficantes se valiam de rota de fuga já estabelecida evitando a abordagem. Não há,
contudo, notícias concretas sobre o teor das denúncias e se elas indicavam o

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13
envolvimento dos acusados.
A par das denúncias anônimas, os policiais não mencionaram a
existência de outros procedimentos de investigação que confirmassem a prática da
associação ao tráfico. Não mencionaram a existência de campana ou monitoramento
daquele ponto de venda em datas anteriores que confirmassem a prática reiterada da
traficância naquele local. Sequer eram os acusados alvos de investigação.
Luciano, é certo, admitiu a traficância confirmando que exercia
aquela atividade naquele ponto de venda há algum tempo. Os policiais mencionaram
que o réu teria feito menção ao exercício da traficância há 6 meses o que coincide
com a versão dada pelo acusado durante a lavratura do flagrante. Em juízo, contudo,
a versão foi diversa, indicando que estava vendendo há um mês.
Se, por um lado, há indicativos de que o acusado realizava a
traficância já há algum tempo, por outro, o envolvimento perene de Renata com
aquela atividade não foi demonstrado. Os policiais não conseguiram apurar a quanto
tempo estaria atuando naquele ponto de tráfico. Há, apenas, a versão dada pelo
adolescente de que teria adquirido drogas da ré dois dias antes da prisão em flagrante
o que não se revela suficiente para a caracterização da estabilidade exigida pelo tipo
penal.
Tampouco a existência de divisão de tarefas entre os acusados permite
a afirmação categórica do vínculo associativo. Afinal, o planejamento da conduta
ilícita não se equipara à associação. Esta, reitera-se, supõe um vínculo marcado pelo
prolongamento temporal dirigido à realização de várias ações delituosas. O
planejamento, por si, apenas indica uma organização mais detalhada e aprimorada
para a realização de uma ação. Assim, quando desprovido de outros dados que
possam indicar uma estabilidade, o planejamento compõe a fase preparatória do
delito executado e não uma conduta penal autônoma. A figura é, portanto, de co-
delinquência.
Assim, o quadro probatório revelou-se extremamente frágil quanto ao
vínculo associativo entre os acusados. Não há elementos que possam conferir a
certeza de que entre eles havia uma união de esforços estável e permanente dedicada

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14
à prática do tráfico. A hipótese é, portanto, de absolvição.
Nunca é por demais lembrar envolver a persecução penal uma
atividade de reconstrução histórica que é materializada pela instrução. Durante esta
fase, aos sujeitos parciais assiste o direito de trazerem ao processo os elementos
probatórios reputados necessários à demonstração de suas teses. A bem da verdade,
almejam estruturar, na mente do julgador, um estado subjetivo, que, todavia, pode ser
variável entre a dúvida, a certeza positiva e a certeza negativa. As duas primeiras
tornam a absolvição imperiosa. A dúvida pela incerteza, sempre favorável ao
acusado, sobre a ocorrência do fato material ou de sua autoria. A certeza negativa,
por sua vez, pela convicção segura de que a conduta imputada na denúncia não
ocorreu ou de não ter o réu qualquer vínculo com ela. Diante de tal quadro, somente
a certeza positiva quanto ao fato e a autoria pode dar azo à prolação de uma sentença
condenatória. Nesse sentido digno de nota é o magistério de Nicola Malatesta1:
...não sendo a certeza senão a percepção da realidade indubitável,
como a crível o é da realidade possível, segue-se que a certeza, por
sua vez, inclui a credibilidade. O certo não pode deixar de ser crível;
é o próprio axioma dos lógicos, transferido do mundo da realidade
para o do conhecimento. (...) Relativamente a um fato, o espírito
pode encontrar-se no estado de ignorância, ausência de qualquer
conhecimento; no estado de dúvida em sentido restrito, ou seja, de
conhecimento alternativo, incluindo igualmente o sim e o não; no
estado de probabilidade, prevalência do conhecimento afirmativo;
no estado de certeza, conhecimento afirmativo triunfante. A dúvida
e a probabilidade não são, muitas vezes, senão duas etapas para se
passar das escuras regiões da ignorância à região luminosa da
certeza. (...) Nas noções que demos sobre a certeza e a
probabilidade, vimos que a certeza não tem mais motivos
divergentes da crença, dignos de serem considerados; que a
probabilidade, ao mesmo tempo com maiores motivos convergentes
à crença, tem menores motivos divergentes da crença, dignos todos
de serem considerados. Pois bem, senhores, quando há paridade
entre os motivos convergentes e divergentes, dá-se a dúvida em
sentido específico que chamamos de mera credibilidade.
2.3. Da individualização das penas
2.3.1. Do réu Luciano
1 A lógica das provas em matéria criminal. V.1, Bookseller, 1996, pp. 64-65.

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15
Na primeira fase da dosimetria, a quantidade e natureza dos
entorpecentes, bem como as circunstâncias do crime2 justificaram a fixação da
reprimenda em 6 anos de reclusão e o pagamento de 600 dias-multa. Observo,
ademais, que o acusado é possuidor de maus antecedentes que, contudo, não foram
considerados pela i. Magistrada sentenciante3 o que impede possam ser reconhecidos
em recurso exclusivo da defesa.
A quantidade não era exagerada. O total apreendido foi ligeiramente
superior a 137 gramas4. A maior parte da droga (aproximadamente 100 gramas)
consistia em maconha cuja natureza não é associada a efeitos mais deletérios na saúde
humana. Não há elementos que confiram um grau de reprovabilidade superior àquele
indicado pelo próprio tipo penal. Por fim, o fato de os acusados ficarem vendendo
entorpecentes ao longo do dia, sem demonstração concreta de que se tratava de
atividade dotada de mínima habitualidade não demonstra maior reprovabilidade do que
aquela já prevista pelo tipo penal cujas penas abstratamente cominadas pelo legislador
foram estabelecidas em patamares elevados. Assim, afasto o aumento imposto na
primeira fase permanecendo a pena em 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-
multa.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a atenuante da confissão
espontânea, a qual não surtirá efeitos porquanto a reprimenda já foi fixada em seu
patamar mínimo o que inviabiliza a redução para aquém daquela patamar conforme
indicado pela Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase da dosimetria, foi afastada a aplicação do redutor
previsto pelo art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Segundo exposto em sentença, o acusado
não teria ocupação lícita, estava associado para a prática do tráfico e faria da venda de
2 Assim fundamentou a i. Magistrada: Na primeira fase, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/06
fixo a pena base acima do mínimo legal, pois, eles traziam: 28 porções de cocaína; 100 invólucro de
crack; 46 unidades de maconha, ficavam do horário da manhã até a noite vendendo drogas, o que
demonstra o potencial ofensivo mais abrangente, assim, fixo a pena base em 6 anos de reclusão (fls.
391).
3 Nesse sentido, há o registro de condenação anterior pelo tráfico de drogas nos autos do processo-
crime 0000830-55.2005.8.26.0045 (1a Vara de Arujá) cuja pena foi declarada extinta pelo
cumprimento em 21 de julho de 2008 (fls. 310/312).
4 Apurou-se o encontro de 46 papelotes de maconha (99,69 gramas), 28 porções de cocaína (15,01
gramas) e 100 porções de crack (22,38 gramas) totalizando 137,08 gramas de droga.

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entorpecentes seu meio de vida5.
Como já exposto, afasta-se o vínculo associativo. Por outro lado, o mero
fato de não ter ocupação lícita não é suficiente para afastar a possibilidade de aplicação
do redutor conforme a jurisprudência do Superior Tribunal do Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI
DE
DROGAS.
POSSIBILIDADE
DE
INCIDÊNCIA
DO
REDUTOR.
AUSÊNCIA
DE
OCUPAÇÃO
LÍCITA
E
QUANTIDADE DE DROGAS. ELEMENTOS INSUFICIENTES
PARA
COMPROVAR
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. PENA QUE NÃO EXCEDE 4
ANOS
DE
RECLUSÃO,
CONTUDO,
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
REGIME
SEMIABERTO
SE
MOSTRA MAIS ADEQUADO. AGRAVO IMPROVIDO.
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando as
circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica a
atividades criminosas ou integra organização criminosa.
- No caso, o fundamento utilizado pelo Tribunal local não deve
prevalecer, tendo em vista que a quantidade de droga e a ausência
de atividade lícita não são argumentos idôneos capazes de afastar a
aplicação da redutora. Assim, de rigor a aplicação da redutora do
tráfico. (...)
- Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC 559.963/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe
17/03/2020)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.
33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
5 A magistrada sentenciante afastou a aplicação do redutor nos seguintes termos: Na terceira fase, não
há a incidência de causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de
Entorpecente, o réu não tem ocupação lícita comprovada, estava em associação para a prática do
ilícito, ficava o dia todo traficando, a venda espúria era seu meio de vida, assim, não está presente o
requisito para diminuição da pena, restando a pena final de 5 (cinco) anos e 6 meses de reclusão (fls.
391)

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QUE
INDIQUEM
A
DEDICAÇÃO
DO
AGENTE
EM
ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACUSADO QUE NÃO POSSUI
OCUPAÇÃO
LÍCITA.
FUNDAMENTO
INSUFICIENTE.
QUANTIDADE
INEXPRESSIVA
DA
SUBSTÂNCIA.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME
PRISIONAL.
PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU
PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida,
de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. O fato de o paciente não possuir ocupação lícita e as alegações de
que há "denúncias" de seu envolvimento habitual com o tráfico de
drogas, sem a devida comprovação judicial, não constituem
elementos idôneos para se afastar a benesse do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006. Precedente.
(...) 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para
1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para
estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo Execução. Decisão
estendida à corré Amanda Nascimento de França Oliveira, nos termos
do art. 580 do CPP.
(STJ, HC 505.731/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019)
Ainda assim, há elementos de que o acusado faria do tráfico o seu
meio de vida e, assim, preencheria o requisito impeditivo dado pela “dedicação a
atividades criminosas”. Conforme relatado pelo acusado em seu interrogatório,
estava realizando a traficância há pelo menos um mês antes de sua prisão, sendo que
a versão inicialmente fornecida em delegacia e confirmada pelos policiais indicava
que, na verdade, já exercia aquela atividade há 6 meses. Embora inexistam elementos
que comprovem a efetiva associação ao tráfico, há provas de que se dedicava de
forma habitual àquela atividade o que impede o reconhecimento do redutor.

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O regime inicial fechado comporta reparos.
Foi estabelecido o regime mais severo em razão da hediondez do
crime de tráfico sem que fossem destacados aspectos específicos que confeririam
maior reprovabilidade à conduta do acusado e que poderiam justificar a imposição do
regime fechado6. Aliás, a pena-base foi fixada no patamar mínimo justamente em
razão da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, houve nítida
violação à súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça7 e ás súmulas 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal8. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA
AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO,
ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO COM
BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE.
REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
CORPORAL
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44,
6 Assim fundamentou: Para os dois sentenciados o regime prisional é o inicialmente fechado, este é
o único regime compatível com a natureza equiparada a hedionda e que atende os fins da pena. De
efeito, o Constituinte Originário no rol dos direitos fundamentais, visando o bem comum do cidadão
massacrado com os efeitos do tráfico ilícito de entorpecentes no artigo 5o, inciso XLIII conferiu
tratamento diferenciado a este ilícito, a Lei 8072/90 observando o Constituinte disciplinou o regime
de cumprimento da pena, que é o inicial fechado. Insta consignar que o regime integralmente
fechado foi considerado inconstitucional conforme teor da Súmula Vinculante 26 do Supremo
Tribunal Federal e não o inicialmente fechado. Pende consignar que o princípio da individualização
da pena (artigo 5o, inciso XLVI da Lei Maior) deve ser observado em três fases, primeiro pelo
Legislador, segundo pelo Judiciário na fixação da pena e novamente pelo Judiciário na fase de
execução da pena. Pois bem, nos crimes hediondos e equiparados independente do valor da pena,
primariedade ou não, o regime de cumprimento da pena é o inicial fechado, e a progressão de
regime tem regra própria, trata-se do princípio da especialidade. Ora, o Legislador, ciente da
necessidade de uma resposta social proporcional, observando o artigo 5o, inciso LXXVIII da
Constituição da República (princípio da efetividade do direito), visando a repressão; a prevenção
geral e especial norteou o juiz na fixação da pena em delitos desta natureza para o regime inicial
fechado, que não é incompatível com a finalidade ressocializadora, que deve ser exigida na fase
executória (fls. 392/393).
7 Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito.
8 Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

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19
INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) III - Na hipótese, o v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de
que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em
razão das circunstâncias em que se deu a apreensão dos
entorpecentes, além de constatarem que não se tratava de traficante
ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento
da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Rever o
entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa
especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória,
procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via
do mandamus.
IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V - A jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal é pacífica
no sentido de que "a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e que "a imposição do
regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF).
Importante consignar, ainda, que, "Fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula n.
440/STJ).
VI - In casu, verifica-se que o regime inicial fechado foi
determinado tão somente com base hediondez do delito, não tendo
sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime
mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena
aplicado.
VII - Sendo a ré primária, fixada a pena-base no mínimo legal e
considerada como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostra-se
mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art.
33, § 2o, alínea b, do Código Penal.
VIII - Fixada pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se
falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos
do art. 44 do Código Penal.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas
para estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgate da
pena, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, HC 581.856/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME

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20
PRISIONAL.
GRAVIDADE
ABSTRATA
DO
DELITO.
FUNDAMENTO INVÁLIDO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO SEMIABERTO.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Colegiado local estabeleceu o regime inicial fechado,
basicamente com fundamento na hediondez e na gravidade
abstrata do delito de tráfico de drogas, o que não é admissível,
segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores,
consolidada nas Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.
2. Desse modo, aplicada a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
sendo primário o agente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o
regime semiaberto é o adequado à prevenção e a reparação do
delito, nos termos do art. 33 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei
de Drogas.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 543.772/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. REGIME FECHADO FIXADO
COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA
DO DELITO. INADMISSÍVEL. § 1o DO ARTIGO 2o DA LEI No
8.072/90 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF NO
HC 111.840/ES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes
hediondos e equiparados foi superada pela Suprema Corte, de
modo
que
a
mera
natureza
do
crime
não
configura
fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais
gravoso para os condenados pela prática dos delitos previstos na
Lei Antitóxicos, haja vista que, para estabelecer o regime
prisional deve o Magistrado decidir motivadamente, avaliando o
caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo
artigo 33 do Código Penal, o que não ocorreu na espécie.
2. In casu, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, os réus
não são reincidentes e a reprimenda final foi imposta no patamar
de 8 anos de reclusão, sendo possível, portanto, o estabelecimento
do regime semiaberto para o inicial cumprimento das penas, a
teor do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "b", do Código Penal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no REsp 1678669/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe
15/08/2017)

Na hipótese dos autos, a despeito dos maus antecedentes, os quais
sequer foram reconhecidos pela i. Magistrada sentenciante, não foram reconhecidas
circunstâncias judiciais desfavoráveis e o acusado confessou os fatos. Ademais, a
pena corporal foi fixada em cinco anos de reclusão. Assim, nos termos do art. 33,

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§2o, do Código Penal, o regime semiaberto revela-se mais adequado para cumprir as
funções preventiva e retributiva da pena.
Tendo em vista o montante de pena ao final aplicada, inviável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão
do sursis.
Valor do dia-multa no mínimo legal.
2.3.2. Da ré Renata
Na primeira fase da dosimetria, a quantidade e natureza dos
entorpecentes, bem como as circunstâncias do crime9 justificaram a fixação da
reprimenda em 6 anos de reclusão e o pagamento de 600 dias-multa.
A quantidade não era exagerada. O total apreendido foi ligeiramente
superior a 137 gramas10. A maior parte da droga (aproximadamente 100 gramas)
consistia em maconha cuja natureza não é associada a efeitos mais deletérios na saúde
humana. Não há elementos que confiram um grau de reprovabilidade superior àquele
indicado pelo próprio tipo penal. Por fim, o fato de os acusados ficarem vendendo
entorpecentes ao longo do dia, sem demonstração concreta de que se tratava de
atividade dotada de mínima habitualidade não demonstra maior reprovabilidade do que
aquela já prevista pelo tipo penal cujas penas abstratamente cominadas pelo legislador
foram estabelecidas em patamares elevados. Assim, afasto o aumento imposto na
primeira fase permanecendo a pena em 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-
multa.
Não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria, foi afastada a aplicação do redutor
previsto pelo art. 33, §4o, da Lei de Drogas, porquanto, segundo pela magistrada
9 Assim fundamentou a i. Magistrada: Na primeira fase, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/06
fixo a pena base acima do mínimo legal, pois, eles traziam: 28 porções de cocaína; 100 invólucro de
crack; 46 unidades de maconha, ficavam do horário da manhã até a noite vendendo drogas, o que
demonstra o potencial ofensivo mais abrangente, assim, fixo a pena base em 6 anos de reclusão (fls.
391).
10 Apurou-se o encontro de 46 papelotes de maconha (99,69 gramas), 28 porções de cocaína (15,01
gramas) e 100 porções de crack (22,38 gramas) totalizando 137,08 gramas de droga.

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sentenciante, a acusada não teria ocupação lícita, estava associada para a prática do
tráfico e faria da venda de entorpecentes seu meio de vida 11.
Inicialmente deve ser afastada a alegação de que a acusada estaria
associada para a prática do tráfico diante da insuficiência de provas que apontassem para
a existência do vínculo associativo com o corréu. Por outro lado, diferentemente do
corréu, inexistem elementos de que a acusada faria da traficância seu meio de vida
diante da ausência de comprovação de seu envolvimento pretérito com o tráfico de
drogas. Por fim, o mero fato de não ter ocupação lícita não é suficiente para afastar a
possibilidade de aplicação do redutor conforme a jurisprudência do Superior Tribunal
do Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI
DE
DROGAS.
POSSIBILIDADE
DE
INCIDÊNCIA
DO
REDUTOR.
AUSÊNCIA
DE
OCUPAÇÃO
LÍCITA
E
QUANTIDADE DE DROGAS. ELEMENTOS INSUFICIENTES
PARA
COMPROVAR
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. PENA QUE NÃO EXCEDE 4
ANOS
DE
RECLUSÃO,
CONTUDO,
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
REGIME
SEMIABERTO
SE
MOSTRA MAIS ADEQUADO. AGRAVO IMPROVIDO.
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando as
circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica a
atividades criminosas ou integra organização criminosa.
- No caso, o fundamento utilizado pelo Tribunal local não deve
prevalecer, tendo em vista que a quantidade de droga e a ausência
de atividade lícita não são argumentos idôneos capazes de afastar a
aplicação da redutora. Assim, de rigor a aplicação da redutora do
tráfico. (...)
- Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC 559.963/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe
17/03/2020)
11 A magistrada sentenciante afastou a aplicação do redutor nos seguintes termos: Na terceira fase,
não há a incidência de causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de
Entorpecente, o réu não tem ocupação lícita comprovada, estava em associação para a prática do
ilícito, ficava o dia todo traficando, a venda espúria era seu meio de vida, assim, não está presente o
requisito para diminuição da pena, restando a pena final de 5 (cinco) anos e 6 meses de reclusão (fls.
391)

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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.
33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
QUE
INDIQUEM
A
DEDICAÇÃO
DO
AGENTE
EM
ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACUSADO QUE NÃO POSSUI
OCUPAÇÃO
LÍCITA.
FUNDAMENTO
INSUFICIENTE.
QUANTIDADE
INEXPRESSIVA
DA
SUBSTÂNCIA.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME
PRISIONAL.
PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU
PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida,
de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. O fato de o paciente não possuir ocupação lícita e as alegações de
que há "denúncias" de seu envolvimento habitual com o tráfico de
drogas, sem a devida comprovação judicial, não constituem
elementos idôneos para se afastar a benesse do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006. Precedente.
(...) 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para
1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para
estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo Execução. Decisão
estendida à corré Amanda Nascimento de França Oliveira, nos termos
do art. 580 do CPP.
(STJ, HC 505.731/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019)
Assim, inexistindo razões que impeçam a aplicação da causa de
diminuição, reconheço os requisitos dados pelo art. 33, §4o, da Lei de Drogas, aplicando
o patamar máximo de redução, obtendo-se a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e o
pagamento de 166 dias-multa.
O regime inicial fechado comporta modificação. A acusado é primária e
não registra antecedentes criminais. A quantidade de entorpecentes não era expressiva o

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que justificou o afastamento da circunstância judicial. Ademais, uma vez afirmada a
figura do tráfico privilegiado, resta afastada a equiparação aos crimes hediondos,
conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC
118.533/MS. Dessa forma, a fixação do regime aberto mostra-se proporcional à luz do
princípio retributivo que orienta a individualização da pena.
Ademais, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Além do aspecto objetivo, relativo à quantidade
da pena imposta, a acusada ostenta condições subjetivas favoráveis. Ademais, uma
vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado afasta-se a vedação prevista na parte
final do §4o do art. 33 da Lei de Drogas, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida
pela jurisprudência. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO. PACIENTE
PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA NO MÁXIMO.
PENA FINAL: 1 ANO E 8 MESES. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Considerando a primariedade da paciente, a inexistência de
circunstância judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4o
no patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-se
cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena por
restritivas de direitos. Tendo sido proferida em consonância com
a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça -
STJ sobre o tema em debate, a decisão agravada deve ser mantida
pelos seus próprios fundamentos.
2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
17/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFERÊNCIAS
GENÉRICAS
ACERCA
DA
GRAVIDADE
DO
DELITO.
QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM
ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E
CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.

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POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 3. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF,
declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do §
4o do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício
da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados
pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os
requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido e a
substituição da pena foi negada com base em referências
genéricas acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos
entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos
autos (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha).
5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a
primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais
permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por
medidas restritivas de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§
2o e 3o, e 44, ambos do Código Penal.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente
deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
(STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
14/06/2019)
(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
(...) 7. Possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento
firmado pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento dos
requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros
Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC n. 109.374,
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011).
8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi
reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa
pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a
admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na
hipótese, observo que o paciente preenche os requisitos previstos
no art. 44 do Código Penal, na medida em que não é reincidente
em crime doloso e as circunstâncias judiciais o favorecem (HC n
487.684/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe
11/3/2019).
9. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS

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JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019)
Assim, reconhecidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes na
prestação de serviços à comunidade, os quais deverão ser estabelecidos pelo juízo da
execução, e à limitação de final de semana, que também deverá ser detalhada pelo
juízo da execução.
Com relação à pena de multa, não há elementos que apontem para
condições financeiras favoráveis da parte da ré. Assim, o valor do dia-multa é
estabelecido em seu menor padrão monetário.
Valor do dia multa corretamente fixado no mínimo legal.
2.4. Da extinção da pena privativa de liberdade com relação à acusada Renata
A acusada Renata permaneceu presa preventivamente, por força da
conversão da sua prisão em flagrante em preventiva, desde o dia 18 de maio de 2018
(fls. 123/130) até o presente momento, ou seja, durante mais de dois anos e cinco
meses. Considerando o montante de pena imposta, a ausência do registro de outros
processos de execução vigentes em seu desfavor, nos termos do art. 42 do Código
Penal, reconheço os efeitos da detração penal e declaro extinta a pena privativa de
liberdade imposta à acusada pelo integral cumprimento, restando pendente o
pagamento da pena de multa imposta cumulativamente.
3. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço dos recursos e, no mérito:
I) dou parcial provimento ao recurso interposto pelo apelante
Luciano para: a) absolvê-lo da imputação da prática do delito tipificado pelo
art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal; b) afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis na
primeira etapa da dosimetria; c) impor ao apelante a pena de 5 anos de

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reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa, no
mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006;
II) dou parcial provimento ao recurso interposto pela apelante
Renata para: a) absolvê-la da imputação da prática do delito tipificado pelo art.
35, caput, da Lei 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal; b) afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira
etapa da dosimetria; c) reconhecer a aplicação da causa de diminuição dada
pelo art. 33, §4o, da Lei de Drogas; d) modificar o regime inicial de
cumprimento de pena para o aberto; e) impor à apelante a pena de 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa,
como incursa no art. 33, caput e §4o, da Lei 11.343/2006; f) substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direito consistentes em prestação
de serviços à comunidade e limitação de final de semana a serem especificados
pelo Juízo da Execução; g) declarar extinta a pena privativa de liberdade pelo
integral cumprimento nos termos do art. 42 do Código Penal.
Mantenho, no mais, a r. Sentença.
Considerando o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta à
apelante Renata, revogo a custódia, determinando a expedição de alvará de soltura
clausulado em seu favor. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em
prol da apelante Renata.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator