Tribunal: TJSP
Processo: 0002103-92.2018.8.26.0666
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário. Recurso objetivando a absolvição por insuficiência de prova. Irresignação não acolhida. Prisão em flagrante. Depoimentos de servidores da Guarda Municipal.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário. Recurso objetivando a absolvição por insuficiência de prova. Irresignação não acolhida. Prisão em flagrante. Depoimentos de servidores da Guarda Municipal. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Condenação mantida. Pena privativa de liberdade que, entretanto, comporta reparo. Circunstâncias que não autorizam o recrudescimento da pena-base. Condições pessoais favoráveis que comportam a incidência do redutor no grau máximo, a fixação do regime aberto, que melhor se adequa às finalidades preventiva e retributiva da pena, com substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519442
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0002103-
92.2018.8.26.0666, da Comarca de Artur Nogueira, em que é apelante RAI HENRIQUE
PETRONI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de RAÍ HENRIQUE PETRONI, qualificado nos autos,
para readequar suas penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação
de serviços a comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada em 1
(um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06,
mantidas as demais disposições da r. sentença nos moldes em que lançadas. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 28845
Apelação n° 0002103-92.2018.8.26.0666
Apelante: Raí Henrique Petroni
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Arthur Nogueira
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06. Pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Recurso objetivando a absolvição por insuficiência de prova.
Irresignação não acolhida. Prisão em flagrante. Depoimentos de
servidores
da
Guarda
Municipal.
Inquestionável
eficácia
probatória especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório. Condenação mantida. Pena privativa de
liberdade que, entretanto, comporta reparo. Circunstâncias que não
autorizam o recrudescimento da pena-base. Condições pessoais
favoráveis que comportam a incidência do redutor no grau
máximo, a fixação do regime aberto, que melhor se adequa às
finalidades preventiva e retributiva da pena, com substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sentença
reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls.
274/278) que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou RAÍ
HENRIQUE PETRONI, qualificado nos autos, às penas de 5 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário., como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Em suas razões (fls. 150/157), a combativa Defesa

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sustenta a insuficiência das provas para amparar a condenação, pugnando
pela reforma da r. sentença pela improcedência da pretensão punitiva.
Apresentadas as contrarrazões de fls. 163/168, a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls.
183/188).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular, e de admissibilidade, para, no mérito, dar-
lhe parcial provimento.
A materialidade e a autoria restaram devidamente
comprovadas nos autos, como se apreende do auto de exibição e apreensão
(fls. 12); do exame químico-toxicológico (fls. 21/24), bem como da prova
oral coligida nos autos, consubstanciada nos depoimentos dos guardas
municipais, que surpreenderam o sentenciado trazendo consigo para entrega
ao consumo de terceiro, 22,7 g (vinte e dois gramas e sete decigramas) de
cocaína, distribuídos em 15 (quinze) porções, além de 7,6 g (sete gramas e
seis decigramas) de maconha, fracionados em 22 (vinte e duas) porções, sem
autorização e em desacordo com disposição legal ou regulamentar.
Os autos demonstram que na noite de 2 de junho de 2018,
aproximadamente às 20:00 horas, guardas municipais notificados acerca do
tráfico de drogas desenvolvido por uma pessoa trajando camisa cinza e calça
jeans, conhecida como Raí, se deslocaram em patrulhamento até a Rua

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Alberino Stocco, n. 719, bairro Coração Criança, Comarca de Arthur
Nogueira, quando se depararam com o réu, cujas características físicas eram
compatíveis com as descritas na delação anônima. Deliberaram pela
abordagem e busca pessoal que confirmou se tratar do traficante RAÍ, que na
ocasião portava uma única porção de maconha.
Entretanto, na busca efetuada nas imediações onde se
encontrava o recorrente, os agentes municipais lograram encontrar uma
sacola plástica onde estavam acondicionados os restantes dos entorpecentes.
Caracterizado o flagrante, foi preso e conduzido ao distrito policial.
Interrogado em juízo, o réu negou a prática delitiva.
Admitiu portar a única porção de maconha que seria destinada ao consumo
pessoal, alegando que as drogas encontradas pelos guardas não lhe
pertenciam.
Entretanto, a versão é infirmada pelos testemunhos dos
guardas municipais envolvidos na ocorrência que, em juízo, foram seguros e
ratificaram em linhas gerais as provas colhidas na fase inquisitiva,
reafirmando estarem em patrulhamento rotineiro quando foram notificados
por delação anônima acerca de um indivíduo chamado Raí, que
comercializava drogas em conhecido ponto do comércio espúrio. Em
diligência, se depararam com o réu que, abordado, portava apenas uma
porção de maconha. No entanto, próximo dele foi encontrada uma sacola
plástica contendo as porções de cocaína e maconha já fracionadas e
embaladas da mesma forma que aquela por ele portada. Indagado, veio a
confirmar que se chamava Raí.

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Não se cogite infirmar os testemunhos dos agentes da
guarda municipal, cuja probidade com que exercem suas funções caracteriza
fato ordinário que avoca a presunção de legitimidade das declarações,
sobretudo quando estão em consonância com o conjunto probatório,
inexistindo nos autos elementos que as coloquem sob suspeita.
Sobre o tema já se pronunciou o Colendo Supremo
Tribunal Federal, em julgado da 1a Turma, cuja ementa se transcreve:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a
parte). É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida

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sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/2/2016).
O conjunto das provas infirma a versão do sentenciado;
não há indícios de que os guardas municipais o incriminaram falsamente,
desmerecendo o crédito atribuído pela combativa defesa, devendo o
recorrente responder pela ação penalmente relevante; todas as características
descritas na delação anônima correspondiam com o réu, que foi surpreendido
no ponto de venda de drogas guardando as porções dos entorpecentes em uma
sacola acondicionada em local próximo de si, não convencendo a versão por
ele apresentada.
Anoto que para a caracterização do tráfico de drogas
sequer é imprescindível que a pessoa seja encontrada praticando atos de
mercancia, bastando à sua caracterização a ocorrência de uma das condutas
descritas no caput do artigo 33, da Lei no 11.343/06, in verbis: importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A alegada condição de usuário, não raras vezes se
confunde com a de traficante, na medida em que a comercialização da droga
se torna meio para sustento do vício; e o vetusto argumento do uso próprio
para se esquivar da caracterização da traficância não tem aptidão de afastar a

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responsabilização por essa conduta inequivocamente mais grave. Em outras
palavras, ao viciado traficante que, surpreendido com a droga, argumenta ser
usuário, além de não lograr a descaracterização do comércio ilícito, antes o
confirma.
E a forma em que estavam acondicionadas as drogas, a
variedade apreendida, bem como as circunstâncias em que realizada a prisão
em flagrante, não deixam dúvida pertencerem ao sentenciado e serem
destinados ao comércio ilícito, de sorte que diante do contexto fático-
probatório, a procedência da pretensão punitiva nos termos da r. sentença
impugnada era de rigor; sem lastro, portanto, a tese defensiva de insuficiência
de provas.
Passo à análise da dosimetria que, entretanto, comporta
pequeno reparo.
Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que
complementam a norma penal em branco, as espécies de substâncias
entorpecentes constituem elementares do tipo, competindo ao juiz conjugá-las
a outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de
individualização da pena, funcionando como circunstância judicial
preponderante por força do artigo 42, da Lei n. 11.343/06.
A partir desses vetores, é possível verificar com
segurança se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, enquanto
elementos acidentais do delito, extrapolam a estrutura do tipo a ponto de
permitir a elevação da sanção.

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Na espécie, entretanto, a quantidade e natureza das
drogas, em verdade, não impressionam em se cuidando da caracterização do
delito de tráfico de drogas. A apreensão de 22,7 g (vinte e dois gramas e sete
decigramas) de cocaína, e 7,6 g (sete gramas e seis decigramas) de maconha,
não extrapola a margem de risco social coberta pelo tipo penal.
Fixo, portanto, a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco)
anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, que resta intangível na etapa
subsequente à míngua de circunstâncias agravantes ou atenuantes, com a nota
de que a condenação definitiva por tráfico de drogas, certificada às fls. 125,
dizem respeito a fatos posteriores aos aqui versados, não sendo legítima a sua
valoração para efeito de caracterização da reincidência ou dos maus
antecedentes.
Na derradeira fase da dosimetria, as circunstâncias
pessoais favoráveis autorizam seja reconhecida a incidência do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Na interpretação do §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na dicção do
artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de
que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução da pena aquele
agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, de sorte que a
pena reduzida, ainda considerada a gravidade do tráfico de drogas, seja
suficiente para a reprovação do comportamento; situação do sentenciado.
Em se cuidando da apreensão de pequena quantidade de

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drogas, que revelam ser o réu um traficante menor, reputo haver campo para a
redução no patamar máximo de 2/3 (dois terços), resultando em 1 (um) ano e
8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no piso legal, que torno definitiva à míngua de outras modificadoras.
Reconhecida a forma privilegiada do tráfico ilícito de
entorpecentes, passo, em consequência, à análise do regime para seu resgate
inicial, assim como da viabilidade jurídica de substituição da sanção privativa
de liberdade por restritivas de direito, em atenção à nova orientação firmada a
partir do controle de constitucionalidade dos artigos 2o, §1o, da lei n.
8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, e 33, § 4o, da lei no
11.343/06, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Colendo
Supremo Tribunal Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas
alternativas,
uma
vez
que
operam
como
substitutivo
ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de liberdade
não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e ressocializar
o sentenciado. As penas restritivas de direito também são vocacionadas para
esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a prudente eleição do tipo
alternativo de reprimenda que seja suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gênero.

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No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela menor
ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao encarceramento. É o
caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de
Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento jurídico interno pelo
decreto n. 154, de 26 de junho de 1991; norma supralegal que autoriza cada
Estado soberano a adotar norma comum que viabilize a aplicação do regime
substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n. 8.072/90,
com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade aos preceitos
de individualização da pena previstos na Constituição da República.

E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado Federal, a
resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também firmou
posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação; o mesmo

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ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-
se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a
viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em medida restritiva de direitos, não deve existir
impedimento para a fixação do regime inicialmente
aberto no cumprimento da pena. (STJ, HC 213.288/SP,
5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início
do
cumprimento
da
reprimenda
reclusiva,
em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito
mercantil.
Desclassificação
inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o do
art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu patamar
máximo. Regime inicial fechado, nos termos do que
dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a redação

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dada pela Lei no 11.464/07. Relator que substituía a
pena privativa de liberdade. Possibilidade de atenuação
do regime, para semiaberto, com substituição da pena
privativa de liberdade. Recurso provido em parte para
esse fim, mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP,
Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050,
10a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em
depósito, para fornecimento a consumo de terceiros,
59,19g de maconha e 37,15g de cocaína. Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
policial somada à prova testemunhal, consistente nos
depoimentos dos policiais militares que efetuaram a
prisão em flagrante e usuário que estava adquirindo o
entorpecente. Retratação judicial isolada. Condenação
mantida. PENA. Pretensão ministerial de majoração da
pena-base e afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por conta da natureza e quantidade
de droga apreendida. Inadmissibilidade. Presença dos
requisitos
para
a
incidência
do
redutor.
SUBSTITUIÇÃO da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos. Admissibilidade. Precedente do
STF. Fixação do regime aberto. Apelo ministerial
desprovido e apelo defensivo parcialmente provido para
estes fins. (TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050,
16a Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas da
dedicação ao comércio ilícito. Condenação. Tráfico
privilegiado. Substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim.
0004699-41.2014.8.26.0132,
12a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções), além
de possuir, no interior de sua residência, apetrechos

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típicos para o embalo de drogas. Provas suficientes para
a condenação. Pedido de desclassificação da conduta.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais militares. Notícia anônima. Variedade de
substância.
Intenção
negocial
demonstrada.
Condenação
mantida.
Reforma
das
penas.
Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário, de bons
antecedentes. Bases fixadas nos mínimos legais e
redutor aplicado à fração de dois terços. Reforma do
regime, devendo ser o aberto. De rigor, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Parcial provimento. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
(TJSP,
Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal, Rel.
Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j. 14.6.2016).
Demais disso, abalizada doutrina brasileira também vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por tráfico de
drogas privilegiado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534;
COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: Parte Geral e Parte
Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso n.
626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,

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em face do atual atendimento dos Tribunais Superiores,
foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a seguinte
ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo ou
assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533,
datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito) votos a 3
(três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo
postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação de
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos
condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que esse
julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, consoante a real
situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos no artigo 44, do
Código Penal, à luz do princípio fundamental da individualização da pena,

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capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição de República, não se
cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo presentes
os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de
serviços a comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada
em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, c.c os 46 e 48, todos
do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da execução
da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do Código Penal,
porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do mesmo Código,
exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido
em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização através das penas
alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais adequado,
conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do
Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição do regime mais
gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da

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desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado a
atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440 “Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito”, 718, “a opinião do julgador sobre a gravidade
abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e, no 719,
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea”, a primeira do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal. Consectário
lógico da fixação do regime aberto é a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Por essas razões, considerando as circunstâncias judiciais
favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e a
substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto, nos termos do
artigo 33, §2o, alínea c, do Código Penal.
Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de RAÍ HENRIQUE PETRONI, qualificado nos autos, para
readequar suas penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades
prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas e prestação
pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de

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166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incurso no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, mantidas as demais disposições
da r. sentença nos moldes em que lançadas.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR