Tribunal: TJSP
Processo: 0011789-19.2020.8.26.0576
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000709353
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011789-19.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado JEFFERSON
MARTINEZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a
preliminar, deram provimento ao recurso ministerial. Vencido o 3o Juiz, o qual
declarará voto. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
MAURICIO VALALA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0011789-19.2020.8.26.0576
Voto no 19.209 (1)
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado: JEFFERSON MARTINEZ
Origem: Vara das Execuções Criminais da Comarca de São José do
Rio Preto
Magistrado: Flávio Artacho
É agravo de execução penal tirado pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, em face de r. decisão de fls. 112/4, do r.
Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de São José do Rio
Preto, que deferiu pedido do agravado de progressão ao regime aberto.
Sustenta, o agravante, em síntese, a nulidade da
decisão, pois ausente fundamentação legal. No mérito, aduz estar ausente o
requisito objetivo, não sendo o caso de aplicação da lei nova mais benéfica
(Lei 13.964/2019), porquanto reincidente o sentenciado. Pede, assim, a
cassação da decisão, bem como a retificação do cálculo, adotando-se o lapso
de 3/5 para os fins de progressão (fls. 02/6).
O recurso foi regularmente processado, tendo, o d.
magistrado, mantido a r. decisão agravada.
A Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo provimento do reclamo (fls. 195/207).
É o relatório.

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Preliminarmente, não há que se falar em nulidade,
eis que a decisão hostilizada ostenta concreta fundamentação, de modo a
atender aos pressupostos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal,
bastando sua leitura, para se chegar a essa conclusão (fls. 112/4).
Anote-se, além do mais, a desnecessidade de
exaustiva fundamentação de tal decisão, sucedendo que somente há nulidade
se a decisão não contiver nenhuma fundamentação (RTJESP 128/295, JTJ
158/190, RF 306/200, JTA 34/317, 123/192), o que não é o caso.
No mérito, o recurso comporta provimento.
O agravado foi condenado às penas de 12 anos, 05
meses e 10 dias de reclusão, pela prática de tráfico de drogas e associação
para tal delito, com o término de cumprimento de pena previsto para
15.11.2025 (fls. 24/5).
O douto magistrado a quo deferiu a progressão ao
regime aberto, por entender presentes os requisitos objetivo e subjetivo,
considerado, ainda, o risco de contaminação por conta da pandemia
provocada pelo coronavirus, com o que não se conforma o Ministério Público.
E com razão o “Parquet”.
É que, ausente, de fato, o requisito objetivo à
concessão da benesse, uma vez que reincidente o agravado, necessário que
cumpra 3/5 da pena do crime hediondo, mais 1/6 do comum, para postular a
progressão.
No respeitante:
“(...). 3. Em se tratando de crime hediondo
praticado na vigência da Lei n.o 11.464/2007, é
exigido, para fins de progressão de regime, o
cumprimento dos lapsos temporais de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de

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3/5 (três quintos), se reincidente. 4. Consoante a
orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o §
2o do art. 2o da Lei n.o 8.072/90, modificado pela
Lei n.o 11.464/2007, não faz distinção entre
reincidência comum ou específica, devendo,
portanto, incidir a fração de 3/5 a todos os agentes
reincidentes, independentemente da natureza do
delito antes cometido. Precedentes. 5. Writ não
conhecido.” (STJ - HC 264841/RJ, Sexta Turma,
Rel. Min.o Alderita Ramos de Oliveira, j. 12/06/13);
“Agravo em Execução - Progressão ao regime
semiaberto - Ausência de requisito objetivo -
Reincidência
-
Crime
Hediondo
-
Alega
preenchidos
os
requisitos
legais
para
o
deferimento da benesse - INADMISSIBILIDADE -
Agravante condenado pela prática de crime
equiparado
a
hediondo
-
Necessário
o
cumprimento da fração de 3/5 da pena por ser
reincidente, nos termos do artigo 2o, § 2o, segunda
figura, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei
11.464/2007 - Ausente o requisito objetivo -
Negado provimento. (...). Inicialmente, cumpre
consignar, por oportuno, que o agravante foi
condenado pela prática de crime equiparado a
hediondo, na vigência da Lei 11.467/07, tratando-
se, ainda, de reincidente, e consoante disposto no
artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos (Lei
8.072/90), somente será admissível a progressão
após o cumprimento da fração de 3/5 relativamente
ao delito hediondo. Nesse passo, o agravante
somente preencherá o requisito objetivo em
30/05/2014, conforme asseverado pelo juízo
monocrático.
Ademais,
não é necessária a
configuração da reincidência específica para o
cumprimento do lapso de 3/5 da pena privativa de
liberdade, haja vista que o legislador pátrio não fez
distinção entre as modalidades de reincidência.”
(TJSP
-
Agravo
em
Execução
Penal
no
0198419-15.2013.8.26.0000, 12a Câmara, Rel.
Des. Paulo Rossi, j. 19/02/14).

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E a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, que
modificou o artigo 112 da LEP, estabelecendo novos lapsos para progressão
de regime, em nada altera a situação do agravado.
Isso porque, se trata de sentenciado reincidente
que praticou crime hediondo, razão pela qual de ser aplicado o percentual de
60% (3/5) para progressão de regime, nos termos da nova redação dada ao
artigo 112 da LEP, pois, não fazendo a norma qualquer restrição acerca da
natureza da recidiva, descabe ao intérprete fazer distinção onde o legislador
não o fez.
Assim, pouco importa a natureza do crime
anteriormente praticado para que incida o percentual de 60% (3/5), disposto no
inciso VII do artigo 112 da LEP, até porque, a fração estabelecida no inciso V,
do mesmo dispositivo (de 40% ou 2/5) é literalmente destinada aos
condenados por crimes hediondos ou equiparados, que sejam primários, o que
não é o caso do recorrido.
Aliás, recentes julgados desta Corte não destoam
desse entendimento:
“Agravo em execução. Cálculo de pena. Discussão
sobre o percentual aplicável de cumprimento de
pena para a progressão de regime prisional nos
casos de crime hediondo. A incidência do
percentual de 40% (2/5) de cumprimento de pena
(LEP, art. 112, inciso V) exige a primariedade do
agente, de modo que o reeducando reincidente,
específico ou não, deverá cumprir 60% de pena
para a progressão de regime (LEP, art. 112, inciso
VII). Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Decisão mantida. Recurso improvido.” (Agravo no
0002102-86.2020.8.26.0521,
16a
Câmara
de
Direito Criminal, Rel. Des. Guilherme de Souza
Nucci, j. 02.06.2020);
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Progressão de

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regime Retificação de cálculo - Sentenciado
reincidente - Condenação anterior pelo delito de
tráfico na forma privilegiada - Crime hediondo

Reincidência Pleito - Irrelevante a condição de
reincidente específico - Lei 13964/2019 que não
exigiu a condição de reincidência específica -
Lapso de 3/5 que deve ser mantido - Manutenção
da decisão - AGRAVO NÃO PROVIDO.” (Agravo
no 0000970-28.2020.8.26.0154, 9a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Silmar Fernandes, j.
13.05.2020).
Outrossim, no que se refere ao risco de
contaminação, não há, de fato, informações seguras e precisas, quanto a
disseminação do vírus no interior de estabelecimentos prisionais, não havendo,
ainda, comprovação de que a unidade prisional não tenha condições de
fornecer tratamento adequado.
E, como cediço, a pandemia provocada pelo
coronavírus não implica em concessão automática de liberdade, ainda que se
enquadre, o reeducando, no grupo de risco da infecção.
Na hipótese, inexiste nos autos prova de que o
agravado esteja com a saúde fragilizada, a demandar assistência diferenciada,
tampouco se demonstrou que a unidade prisional não tenha condições de
fornecer tratamento adequado ou que não possua condições de eventual
transferência para determinado estabelecimento de saúde, caso necessário.
Também não há comprovação de que as medidas
adotadas pelo estabelecimento prisional no atual momento da crise
epidemiológica, notadamente em relação àqueles que pertencem ao grupo de
vulneráveis, sejam insuficientes de modo a justificar a imediata soltura.
Ademais,
a
Secretaria
de
Administração
Penitenciária, em ofício encaminhado à Corregedoria Geral de Justiça deste
Tribunal, informou que tem adotado medidas criteriosas para evitar o contágio

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no interior do sistema penitenciário, as quais “(...) estão em consonância com
as diretrizes dos órgãos de saúde, em suas esferas, bem como com aquelas
estabelecidas pelas autoridades sanitárias do Estado de São Paulo, no que
tange à prevenção do Coronavírus nos estabelecimentos penais (...)”;
concluindo que “pese as circunstâncias e dificuldades enfrentadas, o interior
do sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias para a
proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere à
pandemia de COVID-19”.
Nesse contexto, mesmo que ocorram casos de
contaminação nas unidades prisionais, isso não significa, necessariamente,
que o ambiente intramuros terá piores condições que o externo, onde são
diversos os casos de infecção.
A este teor, confira-se o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Ora, não se desconhece que a Resolução n.
62, de 18 de março de 2020,do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da
infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas
de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica
automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto
demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c)
o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que
o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente
em que a sociedade está inserida. No caso em exame, ao que
parece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste
momento processual, não houve a demonstração de tais
pressupostos.” (STJ Habeas Corpus no 570.082/PR, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, Dje. 02/04/2020).
Diante do exposto, rejeitada a preliminar, dá-se
provimento ao recurso ministerial, para, cassada a progressão, determinar-se
o retorno imediato do sentenciado ao regime intermediário.

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MAURICIO VALALA
Relator

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Agravo em Execução Penal no 0011789-19.2020.8.26.0576
Comarca de São José do Rio Preto Vara das Execuções Criminais
Agravante: Ministério Público
Agravado: Jefferson Martinez
Voto no 14639
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para negar provimento ao Agravo
em Execução.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, o agente condenado anteriormente pela
prática de crime de natureza comum como in casu, em que a condenação
anterior do agravante foi pelo crime previsto no artigo 310 do Código

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Penal (conforme informações de fls. 21/22 e 40) e, posteriormente, pelo
crime de tráfico de drogas, não pode ser considerado reincidente em crime
de natureza hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de

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crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
(Redação dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime
de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas,
deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada
pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016
MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca
Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 31.03.2020).
Assim, mostrou-se acertado o cálculo de penas
que considerou o percentual de 40% para fins de progressão ao regime
aberto (fls. 99), restando preenchido, portanto, o requisito objetivo.
Ante o exposto, data vênia ao entendimento do E.
Relator sorteado, pelo meu voto, nego provimento ao Agravo em Execução,
mantendo integralmente a decisão de primeiro grau.

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LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
3o Juiz

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125959F7
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0011789-19.2020.8.26.0576 e o código de confirmação da tabela acima.