Tribunal: TJSP
Processo: 0006156-28.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-21
Data de publicação: 2020-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000952422
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006156-28.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante IAN
BRAION CARDOSO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 21 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006156-28.2020.8.26.0026 -Voto no
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Voto no 50.068
Agravo em Execução no 0006156-28.2020.8.26.0026
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de BAURU - DEECRIM 3a RAJ
Agravante: IAN BRAION CARDOSO DOS SANTOS
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Ian Braion Cardoso dos Santos interpôs o
presente agravo (fls. 1-5) contra decisão do Juízo da Unidade
Regional do DEECRIM 3a RAJ (fls. 16-18), que indeferiu pedido de
retificação de cálculo de pena, considerando aplicável o percentual de
60%, conforme o disposto no art. 112, VII da LEP, com a redação
dada
pela
Lei
13.964/2019,
aplicável
a
quaisquer
presos
reincidentes. Argumenta, o defensor público, como o sentenciado não
foi condenado por dois delitos de natureza hedionda, não é
reincidente específico e o prazo para progressão de regime deve ser de
40%. Requer o provimento do recurso para retificar o cálculo.

Foi apresentada a contraminuta (fls. 21-26).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
provimento do agravo (fls. 40-41).
É o relatório.
Conforme se observa da certidão juntada
às fls. 8-9, o agravante foi condenado, aos 17.5.2017, por crime
de porte de drogas para uso próprio, com trânsito em julgado aos
17.8.2017. Aos 3.2.2018 cometeu delito de tráfico (art. 33, caput
da Lei 11.343/06), sendo condenado à pena de 6 anos de
reclusão, reduzida em grau de recurso.

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Este relator, revendo posição anterior, não
mais considera anterior condenação pelo crime do art. 28 da lei
antidrogas,
para
configurar
reincidência.
Isso
porque
em
interpretação sistemática do arcabouço jurídico, em especial da Lei
de Contravenção e da Lei 11.343/06, não seria razoável que o crime
de porte de drogas para uso próprio
cujas penas cominadas
(advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à
comunidade ou medida educativa de comparecimento à programa ou
curso educativo) são menos rigorosas que a pena de prisão simples,
prevista para grande parte das figuras tipificadas naquele diploma
ensejasse a reincidência, enquanto as contravenções penais não
geram tal efeito.
Portanto, atento à necessidade de conceber
um sistema uno, completo e coerente de normas, afigura-se
incongruente, no meu entendimento, considerar condenação anterior
pelo crime previsto no art. 28 da lei antidrogas, como suficiente para
ensejar os efeitos da reincidência.
Ainda que assim não fosse, a Lei no 13.964,
de 24.12.2019, revogou expressamente o §2o do art. 2o da Lei
8.072/1990 e alterou os lapsos datemporais para progressão de
regime previstos na LEP, nos seguintes termos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade
será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o

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apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado.” (sublinhei)
Ou seja, a incidência do inciso VII se
limita aos casos de “reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado”, ou seja, crime hediondo ou equiparado antes e
crime da mesma natureza, depois.”.
Considerando a aparente ausência de
previsão legal para o caso de condenados pela prática de crime
hediondo e que sejam reincidentes porem crimes anteriores não
hediondos, de rigor a aplicação do inciso V daquele artigo,
resultante da interpretação mais benéfica ao réu, a qual
condiciona a progressão ao cumprimento de 40% da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário (em crime hediondo).
Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o
STJ em caso análogo, no julgamento do HC 533016 MG
2019/0273389-3, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
publicado DJ 31.3.2020:
“(...) Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da
LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o
executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime
hediondo) (...) Também não deve incidir a fração de 3/5, do
anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena
para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez
que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
(...). Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de
Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena,

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acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei
(13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto
na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...).”
Destarte, ainda que, por hipótese, fosse
considerada a condenação anterior, levando em conta a regra da
retroatividade penal mais benéfica, o cálculo para benefícios deve
ser retificado considerando a fração prevista no art. 112, V da
LEP - 40% - aplicável aos réus primários em crime hediondo.
Para tais fins, acolhe-se o agravo.
Ante tais motivos, dá-se provimento ao
agravo de Ian Braion Cardoso dos Santos, para determinar a
retificação no cálculo da pena, nos termos do art. 112, V da LEP.
Figueiredo Gonçalves
relator