Tribunal: TJSP
Processo: 0008646-51.2015.8.26.0526
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-11
Data de publicação: 2020-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833552
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008646-51.2015.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
ARNALDO BENEDITO CORREA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: afastada a
preliminar, CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos
recursos, para reformar a r. sentença, em parte, a fim de ajustar a pena
aplicada e de dar cumprimento ao habeas corpus n. 596.603/SP do C. Superior
Tribunal de Justiça, de efeito erga omnes, ficando o réu definitivamente
condenado, como incurso no art. 33, caput e § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena
corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual prazo, e por prestação pecuniária, no valor de 01 (um)
salário mínimo, a ser pago a entidade com destinação social, regulamentando-se
na fase de execução, mantida a r. sentença, no mais, por seus próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 11 de outubro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008646-51.2015.8.26.0526 -Voto no 27.970
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VOTO no 27.970
APELAÇÃO no 0008646-51.2015.8.26.0526
COMARCA: Salto 3a Vara Criminal
Aptes/Apdos: MINISTÉRIO PÚBLICO
ARNALDO BENEDITO CORREA
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público pleiteando
o ajuste do redutor de 2/3 para 1⁄2
Apelo defensivo
pretendendo,
preliminarmente,
o
reconhecimento
da
prescrição. No mérito, a absolvição por insuficiência
probatória, e, subsidiariamente, abrandamento do regime e
resposta penal substitutiva Preliminar afastada Prazo
prescricional do art. 30 da Lei 11.343/06 que se aplica
exclusivamente às penas cominadas aos crime do art. 28 do
mesmo diploma Lapso prescricional do crime tratado nos
autos que se regula pelo art. 109 do Código Penal No
mérito, provas francamente incriminadoras Palavras das
testemunhas de acusação merecedoras de credibilidade

Crime de perigo abstrato, não se exigindo que os infratores
sejam flagrados no próprio ato de venda da mercadoria
proibida Configuração do crime de tráfico de drogas que
impede a desclassificação Pena ajustada Aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na
metade, como limitado pelo apelo ministerial Réu que
estava na posse de crack, entorpecente de elevado potencial
nocivo, merecendo maior reprovação Mantida a aplicação
do privilégio legal, dá-se cumprimento ao HC n. 596.603 do
C. Superior Tribunal de Justiça, cujos efeitos são erga omnes
Abrandamento do regime para o aberto e concedida a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos
Dado parcial provimento aos apelos.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 266/274,
acrescenta-se que o réu ARNALDO BENEDITO CORREA foi
condenado, como incurso no art. 33, caput c.c. § 4o, da Lei n. 11.343/06,
à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
mínimo legal, permitido o apelo em liberdade.
Inconformados,
apelam
o
Ministério
Público,
pretendendo o ajuste do redutor aplicado, de 2/3 para 1⁄2 (fls. 291/298); e
o réu, buscando, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição, nos
termos do art. 30 da Lei 11.343/06, no mérito, a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, o abrandamento do regime
prisional e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos
(fls. 309/313).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento dos
apelos (fls. 326/334).
É o relatório.
Preliminarmente, não há se falar em reconhecimento da
prescrição, pelo biênio previsto no art. 30 da Lei 11.343/06, na medida
em o réu foi processado e condenado pela prática do delito de tráfico de
drogas e não de posse de drogas para uso pessoal, único crime a que se
aplica o prazo invocado.

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Veja-se que o lapso especial tem eficácia apenas quanto
às penas cominadas no art. 28 da Lei 11.343/06, as quais são medidas
despenalizadoras, alternativas à prisão, pelo que demandam tratamento
diferenciado e proporcional.
Nesse sentido: “Prazo prescricional específico: para os
delitos voltados ao usuário ou dependente, utiliza-se o prazo único de dois
anos para o cálculo da prescrição, envolvendo tanto a pretensão punitiva
(para a imposição da pena), quanto a pretensão executória (para a execução
da pena)”. (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas: volume I, 13.ed, Rio de Janeiro: Forense, p. 366)
De outro lado, não havendo previsão específica para os
demais crimes previstos na Lei 11.343/06, deve ser seguido o
regramento do Código Penal.
Assim, verificados os marcos interruptivos, evidente
que entre nenhum deles transcorreu o lapso prescricional, pelo que fica
afastada a preliminar, lembrando-se que o i. Ministério Público recorreu
justamente para a majoração das penas.
No mérito, a r. sentença recorrida bem apreciou as
provas dos autos, à luz do melhor direito, pelo que era mesmo de rigor a
condenação do réu, nos termos da peça incoativa.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 51/52, pelo auto de constatação preliminar de fls.

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45/46 e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 76/79.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque guardava 11 porções de crack, existindo a
certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, os guardas municipais relataram que
receberem denúncia de que o veículo estacionado em frente ao bar
continha drogas em seu interior. No local, o réu se apresentou como o
proprietário do carro indicado e o destrancou para revista, tendo
concordado com o procedimento. Então, durante a inspeção,
encontraram as porções de crack escondidas sob o carpete, no lado do
motorista, entre a porta e o banco. Na ocasião, o réu se disse surpreso e
que alguém havia forjado aquilo para prejudicá-lo, contudo não indicou
que poderia tê-lo feito ou mesmo que tivesse emprestado seu carro para
terceiro.
Ademais, o guarda Gilberto ainda acrescentou que a
denúncia anônima descrevia a pessoa, suas roupas e seu modus
operandi, consistente em esperar pelos clientes no bar, tomando cerveja,
e, quando interpelado, buscava os entorpecentes no carro. Ainda,
esclareceu que na carteira do réu foram encontrados R$ 100,00 em notas
trocadas.

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Sobre o depoimento dos guardas, importante frisar que
eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque
coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase
inquisitiva. Além disso, não tinham eles qualquer motivo para incriminar
pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De seu turno, o réu negou a traficância, sob o
argumento de que as drogas foram a ele imputadas indevidamente pelos
agentes, narrativa que, além de isolada, não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que

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alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição pelos guardas municipais. Nítida a
intenção do réu de tentar desqualificar a atuação dos agentes para se
eximir da responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo porque não
consta dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada por ele, por via
própria, da conduta dos guardas.
Os depoimentos das testemunhas de defesa também
não foram suficientes para afastar a responsabilização do acusado. As
testemunhas Josué, Demival e Antonio nada presenciaram acerca dos
fatos e apenas procuraram enunciar a boa conduta social do réu. A
testemunha José Benedito, por sua vez, contou que o réu havia chegado
ao bar fazia pouco tempo e permaneceu no interior do estabelecimento
por todo o tempo, até ser abordado. Contudo, os guardas foram claros
quanto à existência de denúncia prévia e que Luciano acompanhou o
momento em que os entorpecentes foram encontrados.
Além disso, as testemunhas conhecem o réu de longa
data, pelo que obviamente tentaram protegê-lo, não merecendo
credibilidade seus depoimentos.
Ressalte-se que no embate entre a versão dos guardas
municipais e das testemunhas de defesa, pela parcialidade inconteste
desta, bem como pela presunção de legitimidade daquela, que não foi
contrariada, deverá prevalecer a versão dos primeiros.

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Fato é que existiam informações do envolvimento do
veículo do réu com o tráfico, e a denúncia foi confirmada por ocasião da
realização da diligência. Foram apreendidas porções de crack escondidas
no carro do réu, assim como dinheiro fracionado em seu poder, de modo
que a conclusão lógica é de que se dedicava ao tráfico de drogas.
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde
pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de
comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3

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Araçatuba
1a Câmara Criminal Relator: David Haddad

11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
réu, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-se em
consideração a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento
das drogas; a não apreensão de apetrecho indicando o uso das drogas;
bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. O
crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado.
Passa-se à análise da pena.
A pena base foi estabelecida no piso legal e, ao final,
foi-lhe aplicado o privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, com
redução máxima.
Contudo, como bem salientado pelo i. membro do
Ministério Público oficiante nos autos, faz-se necessário o ajuste da
diminuição da pena na terceira fase, que muito beneficiou o réu, já que
ele guardava, em seu veículo, nada menos do que 11 porções de crack,
droga conhecida pelo alto poder viciante e pelos efeitos extremamente
nocivos aos que a consomem.
Este Relator, inclusive, perfilha do entendimento de
que, nesses casos, a aplicação do redutor no mínimo legal seria a mais
adequada. Entretanto, tendo em vista a vinculação ao pleito formulado
pelo órgão ministerial, ajusto a redução de 2/3 para 1⁄2.

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Assim, estabelecida a pena base no mínimo legal e
aplicado o privilégio legal na metade, resulta definitiva a pena de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal.
Uma vez mantida a aplicação do redutor do § 4o do art.
33 da Lei 11.343/06, nos exatos limites do recurso ministerial, e
ressalvado o entendimento deste Relator, deve ser dado cumprimento ao
habeas corpus n. 596.603/SP, do C. Superior Tribunal de Justiça, com
efeito erga omnes, para o fim de fixar o regime aberto para o resgate da
pena corporal e para substituí-la por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e
por prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, a ser pago a
entidade com destinação social, regulamentando-se na fase de execução.
Por fim, ante o abrandamento do regime para o aberto,
fica prejudicado o requerimento de detração penal, nos moldes da nova
redação penal conferida ao § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, pela Lei no 12.736, de 30 de novembro de 2012.
Destarte, a r. sentença merece reparo para o ajuste de
penas, regime e resposta penal substitutiva, nos termos da determinação
feita pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, por meu voto, afastada a preliminar,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para
reformar a r. sentença, em parte, a fim de ajustar a pena aplicada e de dar

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cumprimento ao habeas corpus n. 596.603/SP do C. Superior Tribunal
de Justiça, de efeito erga omnes, ficando o réu definitivamente
condenado, como incurso no art. 33, caput e § 4o, da Lei n. 11.343/06, à
pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto,
e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal,
substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e por prestação
pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo, a ser pago a entidade
com destinação social, regulamentando-se na fase de execução, mantida
a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator