Tribunal: TJSP
Processo: 1002430-16.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
res – Entendimento das Cortes Superiores – Precedentes desta C. Corte – R. sentença de improcedência reformada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação no equivalente a 6% do valor atribuído à causa, devidamente atualizado, nos termos do art. 85, § 3o, III, e § 11, do CPC.

Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1002430-16.2018.8.26.0053; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/08/2020; Data de Registro: 06/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Carlos Eduardo Pachi

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/08/2020

Data de publicação:

06/08/2020

Ementa:
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – Recolhimento do tributo à menor – Incidência tributária sobre a prestação de assistência técnica e de manutenção de rede (Net Lar) – Inviabilidade – Incidência somente sobre atividade-fim e não atividade-meio – Impossibilidade de extensão do tributo aos serviços preparatórios e suplementares – Entendimento das Cortes Superiores – Precedentes desta C.

Ementa:
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – Recolhimento do tributo à menor – Incidência tributária sobre a prestação de assistência técnica e de manutenção de rede (Net Lar) – Inviabilidade – Incidência somente sobre atividade-fim e não atividade-meio – Impossibilidade de extensão do tributo aos serviços preparatórios e suplementares – Entendimento das Cortes Superiores – Precedentes desta C. Corte – R. sentença de improcedência reformada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação no equivalente a 6% do valor atribuído à causa, devidamente atualizado, nos termos do art. 85, § 3o, III, e § 11, do CPC.

Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618272
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1002430-16.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CLARO S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V.U. Sustentou oralmente a Dra. Simone Rodrigues Costa Barreto",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE
CARVALHO E DÉCIO NOTARANGELI.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
2
Voto no 32.110
APELAÇÃO CÍVEL no 1002430-16.2018.8.26.0053
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: CLARO S/A (Net Serviços de Comunicação S/A)
Apelado: ESTADO DE SÃO PAULO
(Juiz de Direito de Primeiro Grau: Luis Eduardo Medeiros Grisolia)
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL

ICMS

Recolhimento do tributo à menor Incidência tributária sobre a
prestação de assistência técnica e de manutenção de rede (Net
Lar) Inviabilidade Incidência somente sobre atividade-fim e
não atividade-meio Impossibilidade de extensão do tributo
aos serviços preparatórios e suplementares Entendimento das
Cortes Superiores Precedentes desta C. Corte R. sentença de
improcedência reformada.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação no equivalente a
6% do valor atribuído à causa, devidamente atualizado, nos
termos do art. 85, § 3o, III, e § 11, do CPC.
Recurso provido.
Vistos, etc.
Trata-se de apelação tempestivamente deduzida pela
Autora em face da r. sentença de fls. 16.682/16.685, cujo relatório é
adotado, que julgou improcedente o pedido, condenando-a ao pagamento
de honorários advocatícios fixados em 08% sobre o valor da causa atual na
forma do art. 85, II, do CPC. Custas pela autora. Rejeitados os embargos de
declaração da autora (fls. 16.702/16.704).
Alega nulidade da r. sentença por conta de omissões
relativas à jurisprudência e à legislação pátria, ao contrato de serviços que
comprova a opção pelo assinante de contratar os serviços autuados e à
impossibilidade de prevalência de multa e limites de aplicação do arts. 85 e
96, da Lei 6.374/89. Alega a nulidade da r. sentença em razão do
afastamento da conclusão pericial. Requer o afastamento da multa imposta
à apelante, nos termos do art. 1.026, § 2o, do CPC. Menciona a prova
pericial a qual atesta que a receita autuada era decorrente da assistência

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
3
técnica e manutenção de rede. Menciona precedentes do STJ, tendo sido
firmado o Tema no 427, bem como o posicionamento do STF (RE no
572.020) e deste E. Tribunal de Justiça, configurando a assistência técnica
como negócio jurídico autônomo à prestação do serviço de comunicação.
Cita o art. 146, III, “a”, art. 150, I, e art. 155, II, da CF, o art. 2o e 12, VII,
da LC no 87/96, art. 60, da Lei 9.472/97, e o Convênio 69/98. Aponta fato
novo, que reconhece a impossibilidade de aplicação do art. 96, da Lei
6.374/89, com a redação dada pela Lei 13.918/09, no toca aos juros de
mora, declarada a inconstitucionalidade pelo TJSP, não podendo os juros
ultrapassar a Taxa SELIC. Requer o afastamento da multa imposta. Por fim,
quanto aos honorários advocatícios, entende que o MM. Juiz não observou a
regra do art. 85, § 8o, do CPC (fls. 16.710/16.780).
Apresentadas contrarrazões a fls. 16.833/16.876.
Processado o recurso, subiram os autos.
É o Relatório.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal relativa ao
Auto de Infração no 4.049.788-4, tendo em vista que a autora deixou de
considerar, na base de cálculo do ICMS, na prestação do serviço de
comunicação, os valores relativos às rubricas “mensalidade serviço net lar”
e “plano de assistência técnica”.
Alega ser incabível a incidência de ICMS sobre a
prestação de assistência técnica e de manutenção de rede (Net Lar),
porquanto não se confundem com o serviço de TV por assinatura, havendo
previsão contratual, a depender do plano de serviços contratados, de que o
assinante poderá contratar ou não o serviço de assistência técnica dos
aparelhos.
Requereu, assim, a anulação do crédito tributário
remanescente
discutido
no
Auto
de
Infração
no
4.049.788-4,
especificamente quanto ao item 2, que consiste em ter a autora deixado de

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
4
pagar ICMS no montante de R$ 502.796,46, no período de janeiro de 2012
a dezembro de 2013, por ter excluído os valores atribuídos à “net lar” e ao
“plano de assistência”.
Fica afastada a preliminar de nulidade da r. sentença,
pois, inobstante as teses de direito trazidas pela autora voltadas para a
anulação da infração descrita no item 2, do aludido AIT, é do Juízo de
Primeiro Grau o livre convencimento quando do julgamento do feito,
podendo desconsiderar o trabalho pericial produzido.
De toda forma, eventual falha na fundamentação da r.
sentença não prejudica o interesse recursal da autora, pois, como se verá a
seguir, esta 9a Câmara de Direito Público, em consonância com o
entendimento mais recente deste E. Tribunal de Justiça e do STJ, entende
ser o caso de julgar a demanda procedente.
Não há duvidas acerca do laudo pericial, bem elaborado
e elucidativo (fls. 14.261/14.396), que aponta acerca dos serviços
prestados pela autora “mensalidade serviço net lar” e “plano de assistência
técnica”: “Pelo exame das características supra reproduzidas, é possível
asseverar sob o aspecto técnico, que os mesmos são serviços de proteção,
instalação e proteção de informações e/ou dados na rede mundial de
computadores, NÃO são partes integrantes dos serviços de comunicação.”
(fl. 14.288).
Além disso, ficou comprovado que os mencionados
serviços disponibilizados pela apelante se submetem à incidência do tributo
ISS: “Portanto, pelo exame dos demonstrativos às fls. 14.466/13.474, bem
como das Notas Fiscais de Serviços de Comunicação NFSC, constatou-se
que os serviços “plano de assistência” e “Net Lar”, foram oferecidos à
tributação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN” (fl.
14.340).
Não bastasse isso, o Perito Judicial ainda consignou que
esses mesmos serviços (net lar e assistência técnica) são opções conferidas

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
5
ao assinante, o que reforça a distinção destes para com o serviço de TV por
assinatura:
“Relevando-se os limites delineados pelo E. Juízo às fls.
14.202/14.203 bem como, apoiado nos quesitos formulados pelas partes,
no exame da documentação juntada e na metodologia adotada pela perícia,
este signatário constatou o que segue:
Que no demonstrativo 02 às fls. 9.379/13.250, constatou-se que o fisco
considerou sob a hipótese de incidência do ICMS as rubricas “NET Lar” e
“Plano de Assistência Técnica”, pelas cobranças mensais e sucessivas das
mesmas;
No documento juntado às fls. 14122/14127, constatou-se que o mesmo
traz informações das características dos serviços sob a rubrica “Net Lar”
cobrado mensalmente somente quando contratados pelos assinantes, a
seguir parcialmente reproduzido: ...
(VI) Compulsando as Notas Fiscais de Serviços de
Comunicação NFSC, constatou-se que os serviços “plano de assistência
técnica” e “Net Lar”, contratado opcionalmente por seus assinantes, foram
cobrados de forma segregada aos serviços principais (NET TV e/ou NET
Virtua, sendo os valores das respectivas rubricas oferecidos à tributação do
Imposto
Sobre
Serviços
de
Qualquer
Natureza

ISSQN”
(fls.
14.390/14.396).
Partindo-se do conjunto probatório, com destaque para
os documentos trazidos pela autora e a prova pericial, os serviços “Net Lar”
e “assistência técnica”, que constituem atividade meio, não podem ser
confundidos com o serviço principal de comunicação (TV por assinatura),
por conseguinte, os seus respectivos valores não podem sofrer a incidência
do ICMS.
E, não se pode ignorar, no caso em tela, o quanto
decidido pelo Tema no 427 do C. Superior Tribunal de Justiça que, no
julgamento do REsp no 1.176.753-RJ, firmou:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
6
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
SERVIÇOS
CONEXOS
(SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA
MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO
CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO;
TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE
COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA
DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO;
BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO.
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.
1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação
dos serviços de comunicação, deve ser extraída da
Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo
sobre os serviços de comunicação prestados de forma
onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração,
a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão,
a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza (art. 2o, III, da LC 87/96).
2. A prestação de serviços conexos ao de
comunicação por meio da telefonia móvel (que
são preparatórios, acessórios ou intermediários
da
comunicação)
não
se
confunde
com
a
prestação
da
atividade
fim
-
processo
de
transmissão (emissão ou recepção) de informações de
qualquer natureza -, esta sim, passível de incidência
pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles
serem essenciais à efetiva prestação do serviço de
comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela
prestadora do serviço (concessionária de serviço
público), por assumirem o caráter de atividade meio,
não
constituem,
efetivamente,
serviços
de
comunicação, razão pela qual não é possível a
incidência do ICMS.
3. Não merece reparo a decisão que admitiu o ingresso
de terceiro no feito, pois o art. 543-C, § 4o, do CPC
autoriza que o Ministro Relator, considerando a
relevância da matéria tratada em recurso especial
representativo da controvérsia, admita a manifestação
de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na
questão jurídica central.
4. Agravo regimental de fls. 871/874 não provido.
Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao
regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução
8/2008
-
Presidência/STJ”
(Rel.
Ministro
Mauro
Campbell Marques, j. em 28/11/2012). G.n.
Tal entendimento se coaduna com o que vem sendo
decidido pela Suprema Corte, a exemplo dos julgados abaixo ementados:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS -

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
7
COMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA TÃO SOMENTE SOBRE
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITOS.
IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO TRIBUTO AOS
SERVIÇOS
PREPARATÓRIOS
E
SUPLEMENTARES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE no 904.294-
AgR, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX , DJe de
16/11/2015).
“Agravo regimental no recurso extraordinário com
agravo. ICMS. Serviço de comunicação. Telefonia
celular. Habilitação. Atividades-meio. Não incidência. 1.
No RE n° 572.020/DF, Tribunal Pleno, Relator para o
acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/14, a Corte
firmou o entendimento de que os serviços preparatórios
dos serviços de comunicação, tais como assinatura,
instalação, habilitação de aparelhos celulares etc.
configuram atividade meio, a qual não se confunde com
o serviço de comunicação propriamente dito, sendo,
portanto, incabível a incidência de ICMS no caso em
tela. 2. Agravo regimental não provido” (ARE no
770102-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
DJe de 02/02/2015).
É evidente, portanto, que os serviços preparatórios aos
serviços de comunicação, tais como habilitação, instalação, disponibilidade,
assinatura, manutenção, cadastro de usuário e equipamento, entre outros,
configuram atividades-meio ou serviços suplementares.
Além disso, a interpretação dos arts. 2o, III, e 12, VI,
da Lei Complementar 87/96 leva ao entendimento de que o ICMS somente
pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no
momento em que são prestados, ou seja, apenas sobre a atividade-fim e
não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes
na Cláusula Primeira do Convênio ICMS no 69/98. Tais serviços configuram
apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, e
por isso estão fora da incidência tributária do ICMS.

É evidente, portanto que os argumentos suscitados
pela autora militam em seu favor, sendo de rigor a reforma da r. sentença a
fim de se julgar procedente a demanda.
Frise-se, ainda, que este é o entendimento adotado por
esta C. Corte de Justiça em casos que tais:

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
8
“TRIBUTO.
AIIM
Locação
Equipamentos
Telecomunicações ICMS Incidência Impossibilidade:
Serviços preparatórios e complementares necessários
para a prestação dos serviços de telecomunicações não
são tributados pelo ICMS, por terem a natureza de
atividade meio” (AC no 1018987-15.2017.8.26.0053,
Rel. Des. Teresa ramos Marques, j. em 25.07.2018).
“TRIBUTÁRIO Ação Anulatória de débito fiscal ICMS
Locação de equipamento "modem" Não incidência. O
ICMS não incide sobre a locação do aparelho utilizado
para prestação de serviço de comunicação. Precedentes
STJ. Agravo de instrumento não provido” (AI no
2216035-95.2015.8.26.0000,
Rel.
Des.
CAMARGO
PEREIRA, publicado em 24.11.2015).
“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Prestadora de
serviço de telecomunicação. Necessidade de locação de
"cable modem" para viabilizar acesso à banda larga.
Não incidência de ICMS. Atividade preparatória e
viabilizadora, que não se sujeita à exação, por não se
confundir
com
o
fornecimento
do
serviço
de
telecomunicação. Não configuração de fato gerador do
imposto. Precedentes. Sentença de improcedência
reformada.
Recurso
provido”
(AC
no
0051275-09.2012.8.26.0053,
Rel.
Des.
CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI, publicado em 30.01.2104).
“APELAÇÕES
E
REEXAME
NECESSÁRIO

Ação
anulatória de débito fiscal
ICMS/Comunicação

Locação de bens móveis e gerenciamento de redes de
comunicação Atividades-meio, inconfundíveis com a
atividade-fim (serviços de comunicação), que não
comportam exação tributária nem inclusão na base de
cálculo, no âmbito do ICMS/Comunicação Precedentes
jurisprudenciais
Fixação, por equidade, da verba
honorária, em contexto de valor exorbitante, que fere a
razoabilidade e a proporcionalidade da causa, que não é
nova em nossos tribunais nem exigiu trabalho jurídico
exaustivo
Possibilidade
Justificada, contudo, a
majoração do valor arbitrado, atento aos critérios do §
2o do art. 85 do CPC e ao acréscimo da fase recursal
RECURSO DA RÉ E REEXAME NECESSÁRIO NÃO
PROVIDOS, PROVIDO EM PARTE O RECURSO DA
AUTORA.” (AC no 1016493-22.2013.8.26.0053, Relator
Vicente de Abreu Amadei, 1a Câmara de Direito
Público, Data do julgamento: 28/01/2020, Data de
publicação: 29/01/2020).
Considerando, portanto a inversão da r. sentença,

Apelação Cível no 1002430-16.2018.8.26.0053 - Voto no 32.110
9
condeno a FESP ao pagamento de custas e despesas processuais, além de
verba honorária fixada no equivalente a 6% do valor atribuído à causa,
devidamente atualizado, com suporte no art. 85, § 3o, III, do CPC, já
levando em conta o trabalho adicional em Segundo Grau (§ 11, do mesmo
dispositivo).
Por fim, descabida a discussão da FESP acerca da
redução dos honorários periciais estipulados em R$ 19.000,00, já que
condizentes com o trabalho minudente desempenhado pelo Expert
nomeado, consistente em laudo com 136 páginas e 2.132 folhas anexadas.
No mais, tendo em vista ser o caso de anulação do
crédito tributário remanescente referente ao AIT no 4.049.788-4, deduzido
no item 2, fica prejudicado o exame da questão dos juros incidentes acima
da Taxa SELIC.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso da
autora para julgar procedente a ação e anular o AIIM no 4.049.788-4,
relativo ao item 2 (“NET Lar” e “Plano de Assistência Técnica”). Fica a FESP
condenada ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de
honorários advocatícios fixados nos termos acima.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator