Tribunal: TJSP
Processo: 0000779-89.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos defensivo e do Ministério Público. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de policiais. Pleitos subsidiários: a) desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas; b) fixação da pena-base no mínimo legal; c) aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas; 1. Condenação adequada.

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos defensivo e do Ministério Público. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de policiais. Pleitos subsidiários: a) desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas; b) fixação da pena-base no mínimo legal; c) aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas; 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. 2. Dosimetria da pena corretamente aplicada. Maus antecedentes que não podem ser utilizados para configuração de personalidade e conduta social desfavorável. Duas condenações anteriores caracterizadoras de reincidência e que não podem ser tratadas como "multireincidência". Reincidência do réu que afasta a plausibilidade da figura do tráfico privilegiado. 3. Reprovabilidade maior do fato delituoso que justifica a imposição de regime mais severo, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Prisão mantida. Recursos conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000085205
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000779-89.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante/apelado
EDUARDO DE SOUZA CRUZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação Criminal no 0000779-89.2018.8.26.0594

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Apelação Criminal no 0000779-89.2018.8.26.0594 -Voto no 65
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Apelante/Apelado: Eduardo de Souza Cruz
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 65
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos defensivo e do Ministério
Público.
Pleito
absolutório
por
insuficiência
de
provas.
Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de
policiais. Pleitos subsidiários: a) desclassificação para o artigo 28
da Lei de Drogas; b) fixação da pena-base no mínimo legal; c)
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas;
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria.
Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade
que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido
contrário. 2. Dosimetria da pena corretamente aplicada. Maus
antecedentes que não podem ser utilizados para configuração de
personalidade e conduta social desfavorável. Duas condenações
anteriores caracterizadoras de reincidência e que não podem ser
tratadas como "multireincidência". Reincidência do réu que afasta
a
plausibilidade
da
figura
do
tráfico
privilegiado.
3.
Reprovabilidade maior do fato delituoso que justifica a imposição
de regime mais severo, afastando a possibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Prisão
mantida. Recursos conhecidos e não providos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e pela
Defensoria Pública, em favor de EDUARDO DE SOUZA CRUZ contra a r. sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito Fabio Correia Bonini, da 4a Vara Criminal do
Foro de Bauru, que, julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia,
o condenou à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, e, o absolveu da imputação do delito previsto no artigo 329 do Código
Penal, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 345/349).
A Defensoria Pública pugna pela reforma da r. Sentença com a absolvição
do réu, invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Alega ter o réu negado qualquer
envolvimento com o tráfico de drogas, narrativa que se mostrou segura e convincente, não
existindo contradições. Ademais, caso tivesse o réu confessado informalmente aos
policiais, tais relatos não poderiam ser valorados judicialmente, sob pena de subversão do
devido processo legal. Aduz, ainda, que nenhum ato de mercancia foi presenciado pelos

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policiais. Afirma que o material probatório estaria circunscrito aos depoimentos
apresentados pelos policiais responsáveis por sua prisão, depoimentos que devem ser
recebidos com cautela, já que tendem a legitimar as suas próprias condutas. Não obstante,
em caso de reconhecimento da propriedade das drogas pelo réu, requer a desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Por fim, requer a fixação da pena-base
em seu limite mínimo, diante da ausência de circunstancias judiciais desfavoráveis, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, tendo em vista já ter a
reincidência sido utilizada na segunda fase da dosimetria, não podendo, portanto, ser
novamente considerada sob pena de violação da garantia do ne bis in idem. Pediu, por fim,
a fixação de regime prisional diverso do fechado, com substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e aplicação da detração penal (fls. 374/392).
O Ministério Público pugna pela majoração da pena-base em fração superior
a 1/6 em razão da existência de circunstancias judiciais desfavoráveis, consubstanciadas
pelas condenações do acusado por outros crimes, indicativas de um comportamento
pernicioso e personalidade propensa ao cometimento de ilícitos. Requer o aumento da pena
na segunda fase em patamar superior a 1/6, em razão da existência de duas condenações
configuradores de reincidência (fls. 363/368).
Contrarrazoado os recursos (fls. 393/398 e 405/417), a Douta Procuradoria
de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Nadir Campos Júnior, opinou pelo provimento
parcial do apelo ministerial, a fim de que a pena-base fosse aumentada em razão da
personalidade do acusado, voltada para o crime, diante das condenações definitivas, e, uma
maior fração de aumento na segunda etapa em razão da multireincidencia. Opinou, ainda,
pelo não provimento do apelo defensivo (fls. 442/453).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
Os recursos devem ser admitidos.

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Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. Os
recursos são cabíveis, pois a sentença é recorrível e as partes se valeram da via
impugnativa adequada. Foram interpostos tempestivamente e observando-se as
formalidades exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. As partes
possuem legitimidade e interesse recursal, na medida em que almejam a obtenção de
provimento diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pela defesa do réu
II.1 Dos fatos provados
O apelante foi condenado porque, no dia 24 de julho de 2018, às 18:00
horas, na Rua Gustavo Maciel, quadra 05, Vila Seabra, na cidade e Comarca de Bauru,
trazia consigo, para fins de tráfico, 15 porções de maconha, bem como tinha em depósito,
para a mesma finalidade, 01 ou 02 porções de maconha e 4,38 g de cocaína, repartidos em
18 porções, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta, ainda, que,
na mesma data, hora e local, o réu se opôs à execução de ato legal, mediante violência
exercida contra o policial militar Breno Thiago de Jesus Lapa, funcionário público
competente para executa-lo.
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais militares estavam
atendendo ocorrência de acidente de trânsito, momento em que avistaram o réu parado em
uma praça. Naquela oportunidade, perceberam que o acusado entregava e recebia algo de
pessoas que dele se aproximavam. Diante das suspeitas, resolveram aborda-lo. Ao perceber
a aproximação dos policiais, o réu jogou algo no canteiro da praça e tentou fugir. Foi,
todavia, abordado e detido. O réu resistiu à abordagem, torcendo a mão do policial militar
Breno Thiago. Realizada a busca pessoal, foi localizada a quantia de R$92,00 (noventa e
dois reais) e um aparelho celular, o qual o réu quebrou a fim de impedir que os policiais
visualizassem o conteúdo das mensagens que ali estavam. Os policiais retornaram ao
canteiro em que o réu estava e, ali, encontraram uma trouxa de papel filme contendo 15
porções de maconha. Acionaram o setor do canil da Policia Militar, conseguindo localizar,
no mesmo canteiro, no interior de um cano de escoamento de água, mais 18 porções de

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cocaína, com peso liquido de 4,38g, e, 02 porções de maconha. Indagado, o réu confessou a
pratica do tráfico de drogas no local.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls. 06).
Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 155/158).
De inicio, cumpre salientar que não houve insurgência das partes no que
tange a absolvição do acusado da imputação do crime previsto no artigo 329 do Código
Penal, motivo pelo qual o reexame cinge-se aos pedidos e argumentos relacionados com o
tráfico.
A materialidade foi demonstrada. Com efeito, o auto de exibição e
apreensão aponta para a apreensão de 17 invólucros contendo maconha, com peso liquido
de 44,08g e 18 invólucros contendo cocaína, com peso liquido de 4,38g (fls. 16). As
substâncias foram submetidas a exame de constatação o qual apurou sinais positivos para
maconha e cocaína (fls. 17/19). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com a
juntada do laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 278/281).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu com as substâncias
e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos policiais
militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado. Em juízo, confirmaram que
estavam atendendo uma ocorrência de colisão de veículos, momento em que visualizaram
o acusado em uma praça. Perceberam que pessoas dele se aproximavam e lhe entregavam
algo que, por sua vez, entregava-lhes algo. Esclareceram que o local é conhecido pelo
intenso comercio de drogas. Diante das suspeitas, decidiram aborda-lo. Ao perceber a
aproximação das motocicletas da Policia, o acusado se desfez de um objeto e tentou fugir.
Abordado, os policiais encontraram a quantia de R$92,00 (noventa e dois reais) e um
aparelho celular. O réu, contudo, quebrou o aparelho impossibilitando a visualização das
mensagens contidas no aplicativo Whatsapp. Retornaram à praça e localizaram o objeto
que o acusado tinha dispensado, qual seja, um pacote contendo maconha. Acionaram o
setor do canil da Policia Militar e acabaram por localizar, no mesmo local, em um cano de
escoamento de água, mais porções de maconha e cocaína.

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Os relatos, note-se, são convergentes. Não há contradições. Não há, dessa
forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.
Nesse ponto, não merece prosperar a linha argumentativa que procura
desqualificar a prova oral consistente em depoimentos fornecidos pelos policiais. Afinal,
não há, nos autos, elementos que afetem a idoneidade daqueles policiais. Na verdade, por
estarem investidos no exercício de importante função pública, gozam de uma natural
credibilidade. Trata-se de uma presunção que somente cederá quando infirmada por outros
elementos de convicção. Assim, importante valor probatório deve ser conferido àqueles
depoimentos. A questão, note-se, não é nova na jurisprudência conforme ilustram os
seguintes julgados.
Prova criminal Testemunhal Tráfico de entorpecentes Depoimentos
de policiais que efetuaram a apreensão Credibilidade Os funcionários
da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos
testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de
suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendem interesse
próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar
o convencimento do julgador. (ACR 147980, Rel: Jarbas Mazzoni).
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias
entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao
reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte
Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto
demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa
via estreita do writ (HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a
Turma, j. 02/02/2016).

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Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio
idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em
harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a
defesa demonstrar sua imprestabilidade (HC n.o 404.514-PE, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 06/03/2018)
De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação afastou-se
do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são previamente indicados
pelo legislador. A contrário, adotou-se o sistema do livre convencimento racional. Dessa
forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto. As provas produzidas levam à
reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta reconstrução, por sua vez, é posta em
confronto com a imputação. Se dela houver identidade que afaste a possibilidade de
ocorrência de fatos diversos, haverá coincidência a qual é imperiosa da procedência e,
portanto, do édito condenatório. É a hipótese dos autos.
Em sede policial, o réu negou os fatos. Disse que estava na praça, quando
surgiu pessoa de prenome Reinaldo, seu inimigo. Correu para não ser agredido pelo rapaz. Na
sequencia, foi abordado por policiais.
Em juízo, o réu igualmente negou os fatos. Relatou que estava na praça se
alimentando em uma barraca de lanches, momento em que visualizou seu desafeto Reinaldo
se aproximando com um pedaço de madeira nas mãos. Correu a fim de evitar a possível
agressão, sendo abordado por policiais militares.
A narrativa apresentada pelo acusado restou isolada nos autos. A versão
apresentada pelo réu foi contrariada pelos policiais que, repita-se, prestaram depoimentos
coesos e harmônicos em todas as oportunidades em que foram ouvidos. Antes da
abordagem viram várias pessoas se aproximarem do acusado. Nenhuma delas demonstrou
ser desafeto dele. A fuga deu-se quando o réu notou a aproximação dos policiais. De mais a

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mais, não há nos autos elementos que indiquem má intenção dos policiais em acusar o réu
pelos fatos. Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos propiciada pela atividade
instrutória tornou certo os termos da imputação. A condenação era, de fato, imperiosa.
II.3 – Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo art. 33 da
Lei no 11.343/2006. A quantidade, a forma de acondicionamento, a apreensão de dinheiro,
o local em que se deram os fatos e os relatos ofertados pelos policiais, tornam certa a
destinação que seria dada à droga.
Conforme apurado, o local já era conhecido pela incidência do comércio
ilícito de drogas. Ademais, os policiais visualizaram atos típicos de mercancia,
caracterizados pela aproximação e contato do réu com troca de objetos, em movimento
próprio do comércio. Realizada a busca os policiais localizaram o restante do entorpecente.
A pequena quantidade não é incompatível como tráfico. Aliás, em casos como o dos autos,
via e regra, o vendedor mantem pequena quantidade em sua posse direta deixando o
restante armazenado em local seguro para a hipótese de reabastecimento. É a hipótese dos
autos.
Nesse contexto, não há como sustentar-se definição jurídica diversa daquela
proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação para o
delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente
imputável.
III – Da dosimetria
Na primeira etapa, agiu bem o i. Magistrado em fixar a pena-base em seu
patamar mínimo diante da ausência de circunstancias judiciais desfavoráveis.
Diferentemente do alegado pelo Ministério Público, as condenações

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criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência
somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes
criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a
conduta social do agente.
Com efeito, a conduta social e a personalidade do agente não se confundem
com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios, referem-se ao
modo de ser e agir do autor do delito, os quais não podem ser deduzidos, de forma
automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do acusado na
comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu
temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários
e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59
DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO
NEGATIVA
COM
BASE
EM
CONDENAÇÃO
ANTERIOR
TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O Tribunal a quo não
apresentou motivação idônea para valorar negativamente a vetorial da
personalidade na primeira fase de dosimetria da pena, haja vista que, para
tanto, considerou tão somente a existência de "condenação transitada em
julgado por fato anterior". 2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a
existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar
o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. 3. A
exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da
personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos
daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser,
tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo
legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a
partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos

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extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de
agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser
analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores,
portanto, não se confundem. 4. O legislador conferiu ao julgador maior
discricionariedade - mesmo que ainda vinculada aos parâmetros legais - ao
não prever um quantum mínimo ou máximo para a exasperação da pena-
base. Cabe à prudência do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida
fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, o patamar
que entender mais adequado e justo ao caso concreto. 5. Com o permissivo
da lei, é legítimo que o (a) Magistrado (a), na hipótese de haver mais de uma
condenação transitada em julgado em desfavor do réu, eleve a pena, por
exemplo, acima do patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a
existência de múltiplas sentenças penais definitivas denotam que seus
antecedentes lhe são mais desfavoráveis. Respeita-se, concomitantemente, o
princípio da legalidade e da individualização da reprimenda. Precedentes. 6.
Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus a fim de reformar o
acórdão impugnado tão somente para decotar, na primeira fase de
dosimetria, a valoração negativa da circunstância judicial referente à
personalidade, ficando a pena final quantificada em 8 (oito) anos, 3 (três)
meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do
pagamento de 20 (vinte) dias-multa. (STJ - HC 472.654/DF, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe
11/03/2019).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO
CP. NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM
CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. MODIFICAÇÃO DE
ENTENDIMENTO. 1. A utilização de condenações com trânsito em
julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque
os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na
mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal anterior à

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reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei n.
7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando
a conduta social e a personalidade dos antecedentes. 2. Esse tema
possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas
do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de
condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar
não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a
personalidade. Mudança de orientação no âmbito da Quinta Turma. 3.
Em atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações
com trânsito em julgado não podem servir como fundamento para a
negativação da conduta social. 4. In casu, prevaleceu na origem a
negativação da conduta social com base na condenação anterior com
trânsito em julgado. Conforme a nova compreensão adotada, é
necessário
afastar
a
negativação
dessa
circunstância
judicial,
prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem.
5. Afastada a negativação da conduta social, fixa-se a pena em 6 anos e
6 meses de reclusão, mantendo-se, no entanto, a pena de multa imposta
na origem por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de
multa proposta no voto divergente do julgamento da apelação. 6.
Recurso especial provido a fim de redimensionar a pena imposta ao
recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta
descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, mantidos os demais
termos da condenação. (STJ - REsp 1760972/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018,
DJe 04/12/2018).
Dessa forma, mantenho a pena-base no mínimo legal.
Compulsando os autos, verifica-se a existência de duas condenações
definitivas, geradoras de reincidência (Processo no 0000193-45.2013.8.26.0071, da 2a Vara
Criminal do Foro de Bauru; Processo no 0006022-70.2014.8.26.0071, da 3a Vara Criminal
do Foro de Bauru). Assim, houve por bem o i. Magistrado aumentar a pena em 1/6 e,

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portanto, em seu padrão mínimo, o que não comporta reparos. Não há que se falar em
multireincidência. Obtem-se, dessa forma, a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao
pagamento de 583 dias-multa.
Na terceira etapa nada há a alterar. A aplicação da causa de diminuição era
inviável. Trata-se de réu reincidente. Quanto às alegações dadas pela defesa é importante
observar a consolidação do entendimento jurisprudencial segundo o qual a afirmação da
reincidência como agravante e a vedação da causa de diminuição pelo mesmo motivo não
implicam violação da garantia do ne bis in idem. Nesse sentido:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO
TRIBUNAL
A
QUO.
PLEITO
DE
ABSOLVIÇÃO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE PROVA
ILÍCITA. CONDUTA FLAGRADA POR GUARDAS MUNICIPAIS.
AUSÊNCIA
DE
PREJUÍZO.
RÉU
REINCIDENTE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO. [...] V - A reincidência pode ensejar o
agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como
impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a
incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência
elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos requisitos para a incidência de determinado benefício
penal, não há falar em bis in idem. Habeas corpus não conhecido. (STJ,
HC 480.676/SP, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

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Ainda no mesmo julgado supracitado, assim se manifestou o Exmo.
Ministro Relator:
Dessa forma, extrai-se que a pena do paciente foi agravada em razão da
reincidência, circunstância que também foi utilizada para a não
aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Sobre o tema, importa considerar que a reincidência é circunstância
que sempre agrava a pena, quando não constitui ou qualifica o crime,
nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal. Outrossim, a
reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista
que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente
seja primário. Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento
da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação
do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em
que a primariedade é requisito para a incidência desse benefício.
Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo ou que
qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos requisitos
para a incidência de determinado benefício penal, não há falar em bis in
idem. Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
"PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA. INCIDÊNCIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
Documento: 93608481 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site
certificado Página 10 de 12 Superior Tribunal de Justiça 11.343/06.
RÉU
REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.

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WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não
se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações
criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 5. Reconhecida pela
Corte de origem a reincidência do paciente, é incabível a aplicação da
mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais.
Precedentes. 6. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal
de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma
condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a
pena e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Precedentes.
[...] 8. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 393.709/SP, Quinta turma,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017, grifei).
Da mesma forma:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO
HENRIQUE
FARIAS.
REINCIDENTE.
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA
FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE
DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60
GRAMAS
DE
COCAÍNA).
REGIME
SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO
REGIME ABERTO. ART. 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR

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RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] 2. "A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o
11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente
primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não
importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe
11/09/2013) [...]" (STJ - HC n. 326.359/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik, DJe de 11/5/2017, grifei).
"[...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33
DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO
AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM
QUESTÃO.
IMPOSSIBILIDADE
DE
INCIDÊNCIA
DA
MINORANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO CARACTERIZADA. 1. Não
é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não
preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse.
Precedentes. 2. De acordo com a jurisprudência pacífica deste Sodalício,
a utilização da agravante da reincidência para fins de obstar a
aplicação da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas
não configura indevido bis in idem. [...] 3. Agravo regimental a que se
nega provimento" (STJ - AgRg no AREsp n. 557.934/SP, Quinta Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/5/2017, grifei).
A quantidade de pena imposta somada à reincidência afastou a possibilidade
de imposição de regime prisional mais brando. Não há violação do princípio da

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proporcionalidade. É a resposta punitiva adequada a se considerar a maior reprovabilidade
que comporta os fatos.
Não há elementos que justifiquem a imposição do valor da pena de multa acima do
limite mínimo.
Inconcebível a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de
direito.
Inviável, por fim, a liberdade. A par da confirmação da responsabilidade
penal por graves fatos, o réu é reincidente. Trata-se de quadro que indica reiteração
delituosa comprometedora da ordem pública e imperiosa da manutenção da custódia
cautelar. Estão mais do que evidenciados os riscos concretos à ordem pública que afastam a
viabilidade de medidas cautelares alternativas.
Por derradeiro, inadmissível aplicar o disposto no art. 387, §2o, do Código
de Processo Penal porquanto o réu possui outras condenações, devendo essa análise ser
submetida ao juízo das execuções criminais.
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço dos recursos e, no mérito, nego-
lhes provimento, mantendo-se, in totum, a r. Sentença atacada.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica