Tribunal: TJSP
Processo: 0002432-37.2017.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035611
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0002432-37.2017.8.26.0344, da Comarca de Marília, em
que é apelante LUCAS EMANUEL BONFIM FERNANDES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão.
V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Estevan Luís Bertacini Marino e
fez uso da palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Francisco José
Taddei Cembranelli.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente) E CLÁUDIO
MARQUES.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
POÇAS LEITÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002432-37.2017.8.26.0344 - Marília
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VOTO No 41.219
APELAÇÃO No 0002432-37.2017 Marília
APELANTES/APELADOS: LUCAS EMANUEL BONFIM FERNANDES

MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 442/448, cujo relatório se adota, da
3a Vara Criminal da Comarca de Marília, Lucas Emanuel Bonfim
Fernandes, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
foi condenado à pena de sete (07) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e setecentos (700) dias-multa, no valor unitário
mínimo, e Mário Alberto Fernandes foi absolvido da acusação de ter
infringido os artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, com
fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, recorreram o réu e a Justiça Pública.
Aquele
postula
a
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, requer a redução da pena, a fixação de regime
prisional menos gravoso e, por fim, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (fls. 496/505). Esta, por sua
vez, requer a condenação dos réus nos exatos termos da denúncia
(fls. 474/490).

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As contrarrazões encontram-se às fls. 506/511, 516/524 e
527/541.
A Ilustre Dra. Procurador de Justiça, manifestou-se às fls.
576/591, pelo improvimento dos apelos.
É O RELATÓRIO.
O apelo do réu comporta parcial provimento, improvendo-
se, por outro lado, o recurso do Ministério Público, consoante a
seguir se verá.
A r. sentença, ao condenar o réu Lucas, bem analisou todo
o conjunto probatório produzido, que, realmente, o compromete.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade do fato restou bem
comprovada pelos autos de prisão em flagrante, de exibição e
apreensão, boletim de ocorrência e laudos de exame químico-
toxicológico, todos documentos encartados aos autos. Assim é que
a substância encontrada e apreendida foi devidamente submetida à
perícia, quando o “expert”, subscritor do laudo, identificou-a como
sendo “maconha”, entorpecente que causa dependência física ou

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psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa tão somente para o apelante Lucas.
Com efeito, em Juízo, este confessou a propriedade das
drogas apreendidas, afirmando, todavia, que eram destinadas ao
seu uso pessoal. É certo, contudo, que a prova produzida em
ambas as fases processuais o compromete de maneira irrefutável.
O mesmo não se pode dizer em relação ao corréu Mário. É
que as provas produzidas são insuficientes para comprometê-lo
como traficante, não autorizando, pelo menos com a certeza que se
faz necessária na órbita do Direito Penal, a formulação de um
tranquilo juízo de condenação nesse sentido.
Em Juízo, ele negou a propriedade das drogas, aduzindo
que, malgrado resida na mesma propriedade rural, sua casa está
cerca de 60m de distância da casa de seu primo Lucas.
Os policiais civis Álvaro de Carvalho Neto e Wellington
Corredato, em Juízo, asseveraram ter diligenciado, na data dos
fatos, até a residência de Lucas e lograram êxito em localizar, em
uma estante, várias porções de maconha, além de balança de
precisão
e
instrumento
destinado
ao
fracionamento
do
entorpecente. Do lado de fora da sobredita residência, foram

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encontrados mais 12 tijolos de maconha que estavam enterrados.
Já na residência de Mário, que ficava cerca de 60m de
distância da de Lucas, ao reverso, nada de ilícito foi localizado
pelos policiais que atenderam a ocorrência. Na ocasião, foram
apreendidos um veículo e a quantia de R$700,00 (setecentos reais)
em dinheiro. Os milicianos aduziram, ainda, que havia notícias de
que Mário financiava a compra de drogas, enquanto Lucas
distribuía o entorpecente.
E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
Ocorre, contudo, que não há nos autos elementos
suficientes que comprovem com segurança a suposta atividade
ilícita do corréu Mário. O que havia, segundo relato dos próprios

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milicianos, eram apenas notícias de que ele financiava o tráfico. No
caso em apreço, além de negar a imputação irrogada na denúncia,
nada de ilícito foi encontrado pelos policiais em sua residência.
Aliás, morava ele cerca de 60m de distância da casa de Lucas.
Assim, não há como se formular um seguro juízo de
condenação em desfavor de Mário. Logo, outra solução não restava
senão a de absolvê-lo, tal como fizera o douto Magistrado a quo,
pois surge, como visto, do conjunto probatório produzido, dúvida
insuperável sobre a participação dele no delito em testilha. Melhor e
mais justo, pois, reconhecer o “non liquet”, face ao princípio “in
dubio pro reo”.
Traficância:
Não há dúvida de que o réu Lucas trazia consigo e
guardava os entorpecentes apreendidos para o fim de vendê-los ou
para servir ao consumo de terceiros. O comportamento do apelante
visualizado pelos policiais, além da quantidade de drogas
apreendidas, são mesmo seguros indicativos de que ele estava
realizando o comércio ilícito.
Sem dúvida, é ele traficante.

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Associação para o tráfico
No que tange ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, em
que pesem os argumentos sustentados pela ilustre representante
do “parquet” de Primeiro Grau, não há prova segura de que os
acusados agiam associados para a prática reiterada do tráfico.
Com efeito, exsurge dos autos que as drogas apreendidas
estavam na residência de Lucas. Na casa de Mário, ao reverso,
nada de ilícito foi encontrado pelos milicianos, que asseveraram, em
Juízo, haver tão somente notícias acerca da associação para o
tráfico, o que não restou confirmada nos autos.
Dessarte, não há provas que possam levar à conclusão de
que entre eles havia propriamente uma união organizada, que teria
de ser estável e permanente, para o cometimento constante do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Correta, portanto, a absolvição dos apelantes do crime de
associação para o tráfico.
Pena e
Regime Prisional:
A pena, contudo, merece reparo.
Na primeira fase, a base foi majorada, equivocadamente,

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em um quinto (1/5) acima do mínimo legal, nos termos do artigo 59
do Código Penal, ante os maus antecedentes do apelante (fls. 195).
Ocorre que tal acréscimo é exagerado, sendo o mais justo e
adequado ao caso em tela a exasperação de apenas um sexto
(1/6).
Assim, a base fica estabelecida em cinco (05) anos e dez
(10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-
multa, no valor mínimo legal.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência
(certidão de fls. 199), escorreita a exasperação da pena em um
sexto (1/6), por ser o mais justo e adequado ao caso em tela.
Por fim, na derradeira, realmente o apelante não faz jus à
aplicação do benefício previsto no §4o, do artigo 33 da Lei de
Drogas, sobretudo face à sua sobredita reincidência.
Assim, a pena finaliza em seis (06) anos, nove (09) meses
e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa,
no valor mínimo legal.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por previsão legal
artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,
também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à

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saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar
e social.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial
fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles

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incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios
das
famílias,
com
gastos
desmesurados
com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de
recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro
e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País
e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que

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menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado. Em
liberdade,
ou
mesmo
em
regime
prisional
mais
ameno,
especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo
o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar
no contrário!
Dessarte, dá-se parcial provimento ao apelo defensivo
para, tão somente, reduzir a pena para seis (06) anos, nove (09)

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meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680)
dias-multa, no valor mínimo legal; e nega-se provimento ao recurso
ministerial, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida pelos
seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui também adotados, e,
ainda, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator