Tribunal: TJSP
Processo: 0008868-88.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Agravo em execução. Termo inicial de contagem de tempo para fim de progressão ao regime aberto. Data que deve corresponder ao dia em que houve a conclusão do exame criminológico, ou seja, dia em que cumpridos os dois requisitos do artigo 112 da LEP. Marco inicial que, no caso concreto, deve ser aquele em que atestado o cumprimento do requisito subjetivo, por exame criminológico favorável.

Ementa:
Agravo em execução. Termo inicial de contagem de tempo para fim de progressão ao regime aberto. Data que deve corresponder ao dia em que houve a conclusão do exame criminológico, ou seja, dia em que cumpridos os dois requisitos do artigo 112 da LEP. Marco inicial que, no caso concreto, deve ser aquele em que atestado o cumprimento do requisito subjetivo, por exame criminológico favorável. Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Eg. Tribunal de Justiça. Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965130
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008868-88.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
MARCO ANTONIO DA SILVA LIONEL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008868-88.2020.8.26.0996 -Voto no 15459
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Agravo em Execução no 0008868-88.2020.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente/DEECRIM UR5
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Marco Antônio da Silva Lionel
Voto no 15459
Agravo em execução. Termo inicial de contagem de tempo
para fim de progressão ao regime aberto. Data que deve
corresponder ao dia em que houve a conclusão do exame
criminológico, ou seja, dia em que cumpridos os dois
requisitos do artigo 112 da LEP. Marco inicial que, no caso
concreto, deve ser aquele em que atestado o cumprimento
do requisito subjetivo, por exame criminológico favorável.
Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Eg. Tribunal
de Justiça. Agravo provido.
Trata-se de agravo em execução (fls. 02/08) interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. decisão que
homologou cálculo de tempo a cumprir para progressão de regime pelo sentenciado
MARCO ANTÔNIO DA SILVA LIONEL, do semiaberto ao aberto,
considerando como termo inicial a data do cumprimento do requisito objetivo (lapso
temporal).
Sustenta o parquet que a data base para a progressão ao
regime aberto não pode corresponder ao dia em que o condenado cumpriu o requisito
objetivo, devendo o termo inicial ser estabelecido no dia em que o agravado cumpriu
o último dos requisitos necessários à progressão (no caso, o subjetivo, que
corresponde à data da realização de exame criminológico).
Em contraminuta, o agravado bateu pelo não provimento dos
pedidos recursais (fls. 73/79).

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A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento
do recurso (fls. 124/132).
É o relatório.
O recurso merece provimento.
Inicialmente, convém mencionar que os tribunais superiores
há muito possuem o entendimento de que a decisão que defere a progressão de
regime possui natureza declaratória e não constitutiva.
Nesse sentido:
Habeas Corpus. Execução Penal. Subsequente progressão
de regime. Marco inicial. Data em que o reeducando
preencheu os requisitos do art. 112 da LEP. Alteração do
entendimento
da
Sexta
Turma.
Adequando
à
jurisprudência do STF e da Quinta Turma. Ordem
concedida de ofício. 1. Revisão da jurisprudência da Sexta
Turma
desta
Corte
Superior,
para
alinhar
ao
posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da Quinta
Turma de modo a fixar, como data-base para subsequente
progressão de regime aquela em que o reeducando
preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execução
Penal e não aquela em que o Juízo das Execuções deferiu o
benefício. 2. Consoante o recente entendimento do supremo
Tribunal, a decisão do Juízo das Execuções, que defere a
progressão de regime - reconhecendo o preenchimento dos
requisitos objetivo e subjetivo da lei (art. 112 da LEP) é
declaratória, e não constitutiva. Embora se espere
celeridade da análise do pedido, é cediço que a providência

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jurisprudencial, por vezes como na espécie demora meses
para ser implementada. 3. Não se pode desconsiderar, em
prejuízo do reeducando, o período que permaneceu
cumprindo pena enquanto o Judiciário analisava seu
requerimento de progressão. 4. Habeas Corpus não
conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para
restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais.”
(STJ - HC no 369.774, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, 6a Tuma, Data do Julgamento:22/11/2016)
Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Progressão de regime.
Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do STF, obsta o
conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da
jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em
decisão monocrática proferida pelo relator e não desafiada
por agravo regimental. Todavia, em casos de manifesto
constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na
execução da pena, o marco para a progressão de regime
será a data em que o apenado preencher os requisitos legais
(art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da
reprimenda no regime anterior. 5. A decisão que defere a
progressão de regime tem natureza declaratória, e não
constitutiva. 6. Deve ser aplicada a mesma lógica utilizada
para a regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP),
em que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão
posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento ilegal
reconhecido, ordem concedida. (STF - HC 115254,
Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG
25-02-2016 PUBLIC 26-02-2016)

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Com base em referido entendimento, esse Egrégio Tribunal
de Justiça pacificou a questão em âmbito estadual, com o julgamento do IRDR no
2103746-20.2018.8.26.0000, em 07 de novembro de 2019, que firmou a seguinte
tese:
“A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
meramente declaratória. O lapso temporal para aquisição de
benefícios deve ser a data em que foi efetivamente alcançado
o requisito objetivo para a concessão da benesse. Deferido o
direito de progressão, o lapso inicial para contagem deve
retroagir ao tempo que o reeducando alcançou o direito à
progressão. Orientação do Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça.” (grifos nossos)
Nesse contexto, foi proferida a decisão de fls. 89/93,
reconhecendo que, no caso em tela, o tempo de contagem da fração para progressão
ao regime aberto deveria levar em conta, como termo inicial, a data em que o
agravado cumpriu o requisito objetivo para progredir ao semiaberto.
Não obstante a tese firmada no IRDR referido mencione que
o lapso temporal para aquisição de benefícios coincide com a data do requisito
objetivo, tal decisão foi aclarada nos autos dos Embargos Declaratórios opostos ao
julgamento ocorrido, ficando esclarecido que o termo inicial para a contagem do
novo prazo para progressão de regime é aquele em que foi preenchido ambos os
requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal.
Conforme lição trazida em recente julgado do Eminente Des.
Otávio Rocha, desta C. 7a Câmara Criminal:
“(...) É que este Tribunal de Justiça, por meio da sua Turma
Especial Criminal, ao julgar o Incidente de Resolução de
Demanda Repetitiva no 2103746-20.2018.8.26.0000, de

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Relatoria do Des. Péricles Piza, na sessão realizada em
7.11.2019 acórdão disponibilizado no Diário Oficial
Eletrônico em 11.11.2019 , firmou a tese jurídica no sentido
de que “A decisão que defere a progressão de regime tem
natureza meramente declaratória. O lapso temporal para
aquisição de benefícios deve ser a data em que foi
efetivamente alcançado o requisito objetivo para a concessão
da benesse. Deferido o direito de progressão, o lapso inicial
para contagem deve retroagir ao tempo que o reeducando
alcançou o direito à progressão. Orientação do Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça”. Em
seguida, a Turma Especial Criminal, aos julgar os embargos
de declaração opostos nos autos do referido Incidente de
Resolução de Demanda Repetitiva, embora os tenha
rejeitado na sessão realizada em 3.8.2020 ainda pendente de
publicação , aclarou o alcance da referida tese jurídica, nos
seguintes termos [destaques no original]: Ora, considerando
que o cerne da questão limita-se à natureza da decisão de
progressão de regime e à consequente fixação do marco
inicial para fins de nova progressão, restaram demonstrados,
na inicial, e reiteradamente sopesados na decisão de
admissão do incidente, tão somente os requisitos exigidos a
ele relacionados. Por tal razão, ainda nesta decisão,
colacionaram-se inúmeros julgados desta Corte de Justiça,
cuja análise acerca da natureza decisória e a fixação da data-
base para nova progressão, repise-se, mostraram-se
contraditórios. Deste modo, julgado o incidente com base no
posicionamento pacífico dos Tribunais Superiores sobre esta
matéria, conforme amplamente especificado no v. Acórdão e
discutido nas sessões de julgamento até então ocorridas,
sedimentou-se que a natureza da decisão de progressão de
regime seria declaratória, de modo que a data-base para a

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análise de futura progressão deveria ser a data da efetiva
aquisição dos benefícios em lei exigidos (fls. 325/336). (...)
Portanto, conforme reiteradamente decidido pelos Colendos
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a
data-base para a progressão é a do efetivo preenchimento
dos requisitos do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
sendo certo que o termo inicial será o do último requisito
preenchido, o qual, por óbvio, só pode ser definido de forma
casuística. (...) Ante o caráter declaratório da decisão
judicial que reconhece o direito do sentenciado à progressão
de regime prisional, o marco a ser considerado “será o do
último requisito preenchido”, seja ele objetivo ou subjetivo.
Quanto à prova do merecimento (requisito subjetivo), deve
ser levado em conta o atestado de bom comportamento
carcerário ou, nos casos mais graves, o resultado do exame
criminológico.”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
9000230-11.2019.8.26.0037; Relator (a): Otavio Rocha;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Araraquara - Vara do Júri/Execuções; Data do Julgamento:
13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020) (grifos nossos)
Portanto, o marco inicial para a concessão de nova progressão
deve ser definido de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em
que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. E, no
caso da existência de Exame Criminológico, o requisito subjetivo resta
implementado quando emitido laudo favorável ao sentenciado.
No caso vertente, da leitura dos autos de processo de
execução no 0003984-27.2017.8.26.0509, verifica-se que o sentenciado atingiu o
requisito temporal para a progressão ao regime semiaberto, fato incontroverso.
Entretanto, houve realização de exame criminológico (fls.

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239/248 dos autos n. 0003984-27.2017.8.26.0509), considerado favorável ao
benefício pela decisão aos 08 de julho de 2020 (fls. 242).
Diante disso, houve o deferimento da progressão (fls. 253),
seguindo-se cálculo de penas atualizado, com previsão de lapso para nova progressão
de regime contado a partir da data do cumprimento do requisito objetivo (fls.
256/258).
Todavia, conforme explanado, o cálculo de penas efetuado
merece reforma, pois não se revela em conformidade com a legislação e
jurisprudência. A solução que considera como a data-base aquela do exame
criminológico é a mais acertada, posto ser a única em que se tem, com plena certeza,
a comprovação da existência do requisito subjetivo.
Além disso, referida solução se revela a mais afinada com a
jurisprudência do C. STJ:
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE
REGIME. DECISÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
NOVA ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. DATA-
BASE PARA FUTURAS PROGRESSÕES. DATA NA QUAL
IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. ANÁLISE CASUÍSTICA PARA DEFINIR O
MOMENTO
EM
QUE
PREENCHIDO
O
ÚLTIMO
REQUISITO
PENDENTE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a

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impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração,
ressalvados
casos
excepcionais
em
que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de
ofício. II - A jurisprudência desta Corte Superior entendia
que "o termo a quo para obtenção da progressão de regime é
a data do efetivo ingresso do Apenado ao regime anterior, não
podendo a decisão judicial considerar tempo ficto ou retroagir
à data do preenchimento dos requisitos [...]" (AgRg no HC n.
218.262/MG, Quinta Turma, Rela. Mina. Regina Helena
Costa, DJe de 28/5/2014). III - A Segunda Turma do Excelso
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.
115.254/SP, de relatoria do e. Min. Gilmar Mendes, firmou
entendimento de que a decisão que concede a progressão de
regime tem natureza declaratória, e não constitutiva, razão
pela qual o marco inicial para futuras progressões será a data
em que o apenado preencher os requisitos legais, e não a do
início da reprimenda no regime anterior. IV - Alinhando-se a
novel orientação da eg. Suprema Corte, a Quinta Turma deste
Tribunal Superior, em 9/8/2016, quando do julgamento do
AgRg no REsp n. 1.582.285/MS, de relatoria do e. Min.
Ribeiro Dantas, evoluiu em seu entendimento "no sentido de
que a data inicial para progressão de regime deve ser aquela
em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei
de Execução Penal, e não a data da efetiva inserção do
reeducando
no
regime
atual"
(AgRg
no
REsp
n.
1.582.285/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe
de 24/8/2016). V - Portanto, a data-base para verificação da
implementação dos requisitos objetivo e subjetivo, previstos no
art. 112 da Lei n. 7.210/84, deverá ser definida de forma
casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que

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preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou
o subjetivo. VI - In casu, ante a determinação de realização de
exame criminológico, o requisito subjetivo somente restou
implementado no momento da realização do exame favorável
ao paciente, razão pela qual deve ser considerado como data-
base para nova progressão, mesmo estando o requisito
objetivo preenchido em momento anterior. Habeas corpus não
conhecido. (STJ - HC 414.156/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe
29/11/2017) (grifos nossos)
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo em
execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO em face do sentenciado MARCO ANTÔNIO DA SILVA
LIONEL a fim de se considerar como termo inicial de contagem do tempo para
progressão ao regime aberto a data da conclusão do exame criminológico,
determinando-se, por conseguinte, o refazimento dos cálculos de tempo a cumprir
para fins de progressão ao regime aberto.
Reinaldo Cintra
Relator