Tribunal: TJSP
Processo: 1500789-10.2016.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria demonstradas. Firmes relatos dos policiais responsáveis pelo flagrante não infirmados pela frágil negativa dos réus. Penas readequadas para que a pena-base seja fixada no piso, incida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, seja imposto o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria demonstradas. Firmes relatos dos policiais responsáveis pelo flagrante não infirmados pela frágil negativa dos réus. Penas readequadas para que a pena-base seja fixada no piso, incida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, seja imposto o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Perdimento de bem de terceiro de boa-fé afastado. Apelos defensivos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000207597
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500789-10.2016.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que são apelantes
DIEGO OLIVEIRA SOARES DOS SANTOS e WELINGTON BATISTA DO
NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos apelos
defensivos para reconhecer a incidência quanto a ambos os réus da atenuante prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, reduzindo a pena, para cada um, a 03 anos e 04
meses de reclusão, regime aberto, mais 333 dias-multa, no piso, substituídas as penas
privativas de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária fixada em 01 salário mínimo. Por fim,
afastaram o perdimento da motocicleta apreendida nos autos, providenciando-se a
respectiva restituição. V.U. Em razão da pena ora imposta, expeça-se, com urgência,
alvarás de soltura clausulados em favor dos réus.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500789-10.2016.8.26.0536 -Voto no 10.300 PF
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A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 1 5 0 0 7 8 9 - 1 0 . 2 0 1 6 . 8 . 2 6 . 0 5 3 6
A p e l a n t e s :
D i e g o
O l i v e i r a
S o a r e s
d o s
S a n t o s
e
W e l i n g t o n B a t i s t a d o N a s c i m e n t o
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
C o m a r c a : P r a i a G r a n d e
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . V i n i c i u s d e T o l e d o P i z a
P e l u s o
VOTO no 10.300
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
demonstradas.
Firmes
relatos
dos
policiais
responsáveis pelo flagrante não infirmados pela
frágil negativa dos réus. Penas readequadas para que
a pena-base seja fixada no piso, incida a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
seja imposto o regime aberto e substituída a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Perdimento de bem de terceiro de boa-fé afastado.
Apelos defensivos parcialmente providos.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 400/405 cumpre
acrescentar que DIEGO SOARES DOS SANTOS e WELINGTON BATISTA
DO NASCIMENTO foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/2006, à pena, cada um, de 06 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, mais 600 dias-multa, no piso. Foi-lhes negado o apelo em liberdade.
Apela WELINGTON (fls. 418/419 e 429/432)
pleiteando, preliminarmente, seja determinada a devolução da motocicleta
apreendida ao proprietário, seu pai, que lhe emprestou o veículo para o seu
transporte pessoal e não para que praticasse o tráfico de entorpecentes. No
que tange ao mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória ou, ao
menos, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas. Aduz, ainda, que a análise dos pleitos defensivos ficou prejudicada
porque a empresa ECOVIAS não encaminhou imagens do local dos fatos.

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Recorre DIEGO (fls. 436/443) pretendendo a
absolvição por insuficiência probatória, dando-se prevalência à sua negativa
dos fatos. Assim como o corréu, consignou a Defesa técnica que a análise dos
pleitos defensivos ficou prejudicada porque a empresa ECOVIAS não
encaminhou imagens do local dos fatos. Subsidiariamente, pretende a fixação
da pena-base no mínimo legal, a incidência da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, a atenuação do regime inicial (seja pelo
montante de pena imposto, seja pelo benefício do art. 387, § 2o, do CPP) e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Processados e contrariados os apelos (fls. 447/461),
a d. Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 478/486).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento aos apelos defensivos.
A preliminar suscitada, referente ao perdimento da
motocicleta,se confunde com o mérito e será analisada ao final.
Narra a denúncia que no dia 29 de outubro de 2016,
por volta das 18h, na Rodovia SP 055, altura do Km 289, Quietude, na cidade
de Praia Grande, DIEGO OLIVEIRA SOARES DOS SANTOS e WELINGTON
BATISTA DO NASCIMENTO traziam consigo e transportavam, para fins de
tráfico, um tijolo de maconha, com peso de 780 gramas, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade ficou comprovada pelo boletim de
ocorrência (fls. 25/30), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 02/03), pelo auto
de constatação (fls. 07/08), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls.
157/159), bem como pela prova oral (DVD e autos digitais), a qual também é
suficiente para elucidar a autoria delitiva.
WELINGTON, em seu interrogatório judicial (fls.
273/274), negou a prática delitiva e afirmou que, na data dos fatos, estava na
rodovia dirigindo sua moto e seu amigo chamou a atenção do policial, pois
estava mexendo no celular, razão pela qual foram abordados. Alegou que

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possuía mandado de prisão civil pelo inadimplemento de pensão alimentícia
pendente em seu desfavor e foi levado à delegacia somente horas depois, por
volta das 21h. Relatou que foi encapuzado, apanhou dos policiais e foi
informado que DIEGO fora morto. Disse que levaram o corréu DIEGO para o
posto de combustível, para onde também foi levado em determinado momento.
Foram abordados somente por uma viatura, mas depois de meia hora
chegaram outras três, que ficaram com DIEGO. Por fim, disse que soube das
drogas apenas na delegacia e que os policiais pegaram R$ 980,00 que ele
trazia consigo e lhe pertenciam.
DIEGO, interrogado em contraditório (fls. 272),
negou a prática delitiva, afirmando que o flagrante foi forjado. Disse que no dia
dos fatos trabalhou com WELINGTON, que é caminhoneiro, no transporte de
pisos. Após, WELINGTON pegou a moto e foi levá-lo em casa, ocasião em que
foi avistado com o celular na mão por policiais, os quais decidiram abordá-los.
Ressaltou que foi pego dias antes com 28 porções de maconha e depois
liberado, razão pela qual os policiais, por suposição errônea, acharam que
fosse traficante. Afirmou que colocaram WELINGTON em uma viatura e o
levaram para outro lugar. Disse que permaneceu por 05 horas seguidas no
local dos fatos com 02 viaturas da ROTA e foi agredido pelos policiais, que o
colocaram dentro do carro e o levaram à delegacia somente por volta das 22
horas. Disse que solicitou as filmagens, pois um dos policiais puxou “peixeira” e
outro respondeu “cuidado que aqui tem câmera”, sendo informado que os
outros policiais haviam matado WELINGTON. Aduziu que nada sabe sobre as
drogas e não é traficante. Sua inocência estaria provada pelas filmagens.
Reencontrou WELINGTON somente na delegacia, sendo informado pelo
escrivão, por volta das 23 horas, sobre as drogas. Por fim, disse que não
conhecia os policiais anteriormente.
O policial militar Eduardo, em Juízo (fls. 224/238 e
DVD que acompanha os autos digitais), narrou que ele e seu colega de farda
estavam em deslocamento pela rodovia, quando avistaram uma motocicleta e
suspeitaram dos dois indivíduos decidindo abordá-los. Em revista pessoal,

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nada foi encontrado com WELINGTON, que estava pilotando a moto; com
DIEGO foi localizado um tijolo de maconha junto à sua cintura e a quantia de
R$ 1.317,00. Indagados, DIEGO confessou que a droga se destinava ao tráfico
e WELINGTON disse que recebia determinada quantia para transportar DIEGO
para os pontos de venda de drogas. Por fim, disse que não conhecia os réus
anteriormente à abordagem.
O policial militar Raphael, em contraditório (fls.
224/238 e DVD que acompanha os autos digitais), ratificou a versão de seu
colega, inclusive quanto às confissões dos réus.
A manutenção da condenação é medida de rigor,
com fundamento no relato dos policiais militares, os quais narraram de maneira
harmônica entre si o flagrante, não havendo qualquer discrepância que
pudesse infirmar a veracidade das declarações ou mínimo indício concreto de
que tivessem incriminado indevidamente os apelantes. Nesse sentido, os
próprios acusados afirmaram que não conheciam os policiais antes da
abordagem.
Por outro lado, as versões apresentadas pelos
acusados mostram-se fantasiosas e não dignas de credibilidade. E, embora os
réus neguem a prática do crime, pode-se observar que a quantidade de droga,
a forma como estava acondicionada e a quantia em dinheiro apreendida são
elementos mais do que suficientes para comprovar a prática do tráfico.
Ademais, a suposta tese de flagrante forjado
alegada pelos acusados não encontra sequer sombra de indícios nas provas
produzidas nos autos. E, contrariamente ao afirmado nas razões dos recursos,
a mídia com a filmagem do local dos fatos foi juntada a fls. 378/383, e a
defesa, intimada a respeito, nada afirmou concretamente quanto à prova (fls.
391/392, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa.
Finalmente,
eventual
lapso
temporal
entre
a
ocorrência e a formalização do auto de prisão em flagrante na delegacia varia
de acordo com o volume de ocorrências a serem apresentadas no dia à
autoridade policial, não caracterizando, por si só, ilegalidade.

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Mantida a condenação nos termos da r. Sentença
recorrida, a dosimetria da reprimenda, por outro lado, comporta reparo.
A pena-base foi fixada 1/5 acima do mínimo legal
ponderando a quantidade de droga apreendida (780 gramas de maconha).
Todavia, como tal caractere já será suficientemente ponderado na terceira
etapa, reduz-se a pena base ao mínimo legal.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira etapa foi afastada a incidência da causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em razão do
montante de entorpecente apreendido.
Todavia, de rigor a incidência da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, quanto aos réus, pois
preenchidos todos os requisitos legais, a saber, primariedade, bons
antecedentes
e
não
comprovação
suficiente
de
envolvimento
com
organizações criminosas ou delinquência habitual.
Para não haver espaço para a redução das penas é
preciso provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações
criminosas. Como semelhante prova não foi produzida nos autos, comprovado
tão-somente o tráfico descrito na denúncia, a causa de diminuição aludida
deve incidir na pena, pois não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador.
Desse modo, considerando o montante de droga
apreendido (780 gramas de maconha), deve incidir a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, na fração de 1/3, perfazendo 03
anos e 04 meses de reclusão, mais 333 dias-multa, no piso.
Como sustentado em votos anteriores, atualmente o
tráfico privilegiado não é mais considerado crime equiparado a hediondo,
segundo o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, o qual deve ser
seguido em prol da segurança jurídica. Não há impedimento, portanto, para a
fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por

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restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de 01 salário mínimo, ficando a cargo do Juiz das
Execuções a especificação das entidades beneficiárias dos serviços e do valor
fixado.
Por fim, deve ser afastado o perdimento do bem,
posto que os documentos juntados a fls. 433/435 indicam que a motocicleta
pertencia a terceiro de boa-fé, não havendo elementos suficientes nos autos a
indicar que o proprietário do bem tivesse ciência da utilização dele na prática
do tráfico de drogas.
A respeito da matéria preceitua a doutrina: “É
juridicamente impossível o perdimento de bem pertencente a terceiro de boa-fé, ainda
que comprovadamente utilizado na prática do crime” (MARCÃO, Renato. Tóxicos,
11a Edição. São Paulo: Saraivajur, 2017, p. 393)
Nesse mesmo sentido a jurisprudência:
"2. Situação em que, além de desfundamentada a decisão
de 1o grau que determinou a apreensão do veículo de
propriedade da empresa impetrante, a própria Corte de
origem admitiu não ter ficado esclarecido, nos autos, se o
automóvel emprestado por um dos sócios da empresa
impetrante era utilizado pela flagrada (nora do sócio)
com ou sem o conhecimento da impetrante para a prática
de tráfico de drogas, circunstância que justificaria a
aplicação eventual da pena de perdimento do referido bem
em favor da União, nos termos do que preconiza a Lei n°
11.343/2006. (...)
4. Se, por um lado, o art. 118 do Código de Processo
Penal veda a restituição de coisas apreendidas em
ações/inquéritos penais antes do trânsito em julgado da
sentença, por outro lado, ele também ressalva que tais
coisas devem ser mantidas em poder do Juízo "enquanto
interessarem ao processo". Precedente.
5. Não havendo provas contundentes de que os bens
apreendidos tenham sido adquiridos com produto do
crime, nem dúvidas da propriedade do bem, a ausência de
provas de que o veículo de propriedade da impetrante
tivesse sido utilizado em ocasião anterior para a prática
do tráfico de drogas, ou de que tivesse sido especialmente
preparado para tal finalidade autoriza a liberação do
veículo apreendido.

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8
6. Recurso ordinário a que se dá provimento" (RMS
50.630/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, j. 28/06/2016).
3) Pelo exposto, dou parcial provimento aos
apelos defensivos para reconhecer a incidência quanto a ambos os réus da
atenuante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, reduzindo a pena,
para cada um, a 03 anos e 04 meses de reclusão, regime aberto, mais 333
dias-multa, no piso, substituídas as penas privativas de liberdade por duas
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária fixada em 01 salário mínimo.
Por fim, afasta-se o perdimento da motocicleta
apreendida nos autos, providenciando-se a respectiva restituição.
Em razão da pena ora imposta, expeça-se, com
urgência, alvarás de soltura clausulados em favor dos réus.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator