Tribunal: TJSP
Processo: 1003485-25.2017.8.26.0477
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Pensão
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-02-24

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Pensão por morte de ex-servidor público, da qual é beneficiária a filha – Inteligência da regra do art. 147, II, da LC 180/78 – A LC no 1.012/07 não se aplica ao presente caso porquanto editada após o óbito do instituidor – Sob outro aspecto, conquanto competente também a União para legislar sobre seguridade social (art. 24, XII, da CF), há de se ter em conta o poder de

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Pensão por morte de ex-servidor público, da qual é beneficiária a filha – Inteligência da regra do art. 147, II, da LC 180/78 – A LC no 1.012/07 não se aplica ao presente caso porquanto editada após o óbito do instituidor – Sob outro aspecto, conquanto competente também a União para legislar sobre seguridade social (art. 24, XII, da CF), há de se ter em conta o poder de auto-organização dos Estados Federados quanto à política de previdência de seus servidores, cabendo a aplicação do RGPS apenas "no que couber" (art. 40, §12, da CF) – E, no caso, havendo legislação própria, editada no exercício de competência constitucional, não incidem as regras daquele regime geral – Pensão por morte devida – Recurso improvido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000083993
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1003485-25.2017.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é
apelante SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelada BENEDITA AUGUSTA MILANESI.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso, vencidos o Relator sorteado e o Terceiro Juiz. Em julgamento estendido, nos
termos do art. 942 do C.P.C., integraram a turma julgadora os Desembargadores
Coimbra Schmidt e Eduardo Gouvêa que acompanharam a divergência. Acórdão com o
Segundo Juiz e declarará voto divergente o Relator sorteado.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ
SERGIO FERNANDES DE SOUZA, vencedor, FERNÃO BORBA FRANCO,
vencido, EDUARDO GOUVÊA (Presidente), MOACIR PERES E COIMBRA
SCHMIDT.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2020
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 1003485-25.2017.8.26.0477
APELANTE: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: BENEDITA AUGUSTA MILANESI
COMARCA: PRAIA GRANDE
VOTO No 18501
AÇÃO ORDINÁRIA – Pensão por morte de ex-servidor público,
da qual é beneficiária a filha – Inteligência da regra do art. 147,
II, da LC 180/78 – A LC no 1.012/07 não se aplica ao presente caso
porquanto editada após o óbito do instituidor – Sob outro
aspecto, conquanto competente também a União para legislar
sobre seguridade social (art. 24, XII, da CF), há de se ter em
conta o poder de auto-organização dos Estados Federados quanto
à política de previdência de seus servidores, cabendo a aplicação
do RGPS apenas “no que couber” (art. 40, §12, da CF) – E, no
caso, havendo legislação própria, editada no exercício de
competência constitucional, não incidem as regras daquele regime
geral – Pensão por morte devida – Recurso improvido, com
observação.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação ordinária na qual a autora, Benedita Augusta
Milanesi, busca a invalidação do ato administrativo que suspendeu o pagamento do
benefício da pensão por morte, em razão do falecimento do genitor, Benedicto Milanesi,
fundando-se a Administração Pública na norma do artigo 5o da Lei Federal no 9.717/98,
que veda a concessão, no âmbito do RPPS, de benefícios distintos dos previstos no
RGPS. Argumenta a requerente com direito adquirido, postulando o restabelecimento
do benefício, tanto quanto o pagamento dos valores atrasados.
A ação foi julgada procedente para condenar a autarquia ao
restabelecimento do benefícios e ao pagamento dos atrasados, incidentes juros de mora,
de acordo com os índices que remuneram a caderneta de poupança, e correção
monetária na base do IPCA-E. Na oportunidade, a requerida foi condenada nas custas e
despesas processuais, tanto quanto em honorários advocatícios, estes fixados em 15%
sobre o valor da condenação.
Em sede de apelação, a autarquia aduz a impossibilidade de

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concessão da pensão por morte em desconformidade com a regra do artigo 5o da Lei no
9.717/98. A autora deixou de apresentar contrarrazões.
É o relatório.
A Administração Pública acha-se submetida ao princípio da
legalidade, por força de mandamento constitucional (art. 37, caput, da CF), de sorte que
não lhe é dado ir além nem ficar aquém daquilo que dispõe o legislador. No caso
presente, a requerida sustenta que a pretensão da autora é destituída de fundamento
legal. Não por outra razão – acrescenta – o pagamento do benefício previdenciário foi
suspenso no âmbito administrativo.
A Lei Complementar no 180/78 dispõe, no artigo 147, que são
beneficiários obrigatórios do contribuinte o cônjuge sobrevivente, os filhos incapazes e
os inválidos, de qualquer condição ou sexo, as filhas solteiras, os pais do contribuinte
solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado, desde que vivam sob sua
dependência econômica, mesmo quando não exclusiva, e não existam outros
beneficiários obrigatórios ou instituídos nos termos do artigo 152.
É dizer, tratando-se de filha solteira, como é o caso da autora, e
não se lhe aplicando as alterações promovidas pela LC 1.012/07, porquanto o óbito se
deu em 26/09/2006, data anterior à vigência da referida Lei, é mesmo o caso de se
restabelecer a pensão por morte.
Diga-se – a propósito dos fundamentos invocados pela
Administração Pública para a prática do ato ora impugnado – que o RGPS, a que se
reporta a Lei Federal no 9.717/98, não se aplica necessariamente aos regimes estaduais
de previdência, mas apenas “no que couber” (artigo 40, § 12, da CF). Assim, embora a
Lei Federal tivesse feito referência aos regimes de previdência de todos os entes da
Federação, certo é que a previdência das unidades federativas, considerada a regra do
artigo 24, XII, da Constituição Federal, é regulada por legislação própria, no âmbito do

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poder de autorregulação dos Estados Federados.
Consigne-se também
ainda a propósito da competência
concorrente , que a regra do artigo 24, § 4o, da Constituição Federal não se aplica à
espécie, pois a Lei Federal no 9.717/98 é muito anterior à LC 1.012/07, havendo de se
prestigiar o princípio da auto-organização das unidades federadas.
Assim, a regra do artigo 16 da Lei Federal no 8.213/91,
contrastando com norma específica, de âmbito estadual, sobre ela não tem autoridade
para prevalecer, valendo lembrar que, mesmo cogitando da existência de competência
concorrente, e não suplementar, certo é que a regra do artigo 24, § 4o, da Constituição
Federal trata de lei federal superveniente, o que não é o caso, haja vista que a LC n.o
1.012/07 (que alterou a LC n.o 180/78) é posterior à Lei Federal n.o 9.717/98.
Ainda a propósito da regra do artigo 24, § 4o, da Constituição
Federal, estivesse suspensa a eficácia da Lei Complementar Estadual n.o 180, de
12/5/78, não haveria razão para que o legislador estadual dispusesse em termos diversos
daqueles previstos nas Leis Federais no 8.213/91 e 9.717/98, ao editar a Lei
Complementar n.o 1.012, de 05/07/2007.
Com efeito, havendo duas interpretações possíveis de um texto
legal, deve o intérprete, por princípio comezinho de Hermenêutica Jurídica, aplicar
aquela que faça sentido, em prejuízo da interpretação desarrazoada.
Uma observação deve ser feita, a fim de se evitar dificuldades na
execução.
Sobre o valor da condenação incidirão correção monetária, de
acordo com o IPCA-E, e juros de mora nos termos da caderneta de poupança, conforme
se decidiu no julgamento do RE 870.947, relativo ao Tema 810, ocorrido em
20/09/2017.
É bem certo que o Supremo Tribunal Federal, apreciando os

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Embargos de Declaração opostos no RE 870.947, deferiu pedido de concessão do efeito
suspensivo até a análise do aspecto relativo à modulação dos efeitos da orientação
estabelecida no paradigma. É certo que já houve o julgamento dos sobreditos Embargos,
mas sem que se tenha operado, até a presente data, o trânsito. Frente a isso, sem prejuízo
do entendimento acima exposto, por cautela, relego para a oportunidade da execução a
discussão da matéria, consignando que se deverá aplicar por ocasião da elaboração do
cálculo o que for decidido pelo Pretório Excelso.
Os juros são os que remuneram as aplicações em caderneta de
poupança, da ordem de 0,5% ao mês, enquanto a meta da Taxa SELIC ao ano for
superior a 8,5%, ou 70% da meta da Taxa SELIC ao ano, mensalizada, vigente na data
de início do período de rendimento, nos demais casos, tudo nos termos da Lei Federal
n.o 12.703/12.
Convencera-me de que só o efetivo acréscimo de trabalho do
advogado, por força do recurso interposto, justificaria a majoração dos honorários, a
despeito do modo verbal imperativo empregado pelo legislador na regra do artigo 85, §
11, do Código de Processo Civil. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, julgando o
Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário (ARE 711027, 1a T., Rel. Min. Luís
Roberto Barroso, J. 30/08/16, DJe 04/08/17), por maioria, decidiu de outro modo.
Destarte, considerada a presunção absoluta estabelecida pela
referida regra legal, tenho por bem majorar em R$ 500,00 os honorários advocatícios
fixados anteriormente, atento às regras do artigo 85, §11 (que reporta aos parágrafos 2o e
6o), do Código de Processo Civil.
Nestes termos, nego provimento ao recurso da autarquia, com
observação.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam
expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados

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pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator Designado

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Voto no 6172
Apelação / Remessa Necessária no 1003485-25.2017.8.26.0477
Comarca: Praia Grande
Apelante: São Paulo Previdência - Spprev
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Benedita Augusta Milanesi
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o
pedido para determinar a ré a restabelecer o pagamento da pensão por morte à autora,
acrescidos de juros e correção monetária.
Apela a SPPREV pleiteando a reforma do julgado. Defende a
correção da anulação do ato ante a impossibilidade de concessão da pensão por vedação
legal.
O prazo para contrarrazões transcorreu in albis.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O falecimento do instituidor da pensão se deu em 26/09/2006.
Transcorridos 09 anos do estabelecimento da pensão, a ré instaurou procedimento
administrativo e suspendeu o benefício, com fundamento nas disposições da Lei Federal
no 9.797/98 (fls. 51).
Incontroverso o fato de que a Lei Complementar Estadual
452/74 prevê que o benefício seja pago às filhas solteiras.
De qualquer forma, a questão é saber da influência da Lei
Federal 9717/98 (que entrou em vigor antes do falecimento do pai da autora, de modo
que não há cogitar de direito adquirido) sobre essa previsão estadual. Há, de fato,
entendimento de que essa nova lei, ao prever o pensionamento até os 21 anos, sem

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qualquer exceção, revogou a lei local, que também seria contrária à Constituição
Federal.
O art. 149 da CF prevê a possibilidade de exigência de
contribuições, instituídas por lei federal, para financiar o regime de previdência pública,
e que os entes locais instituam suas próprias contribuições, para financiamento do
regime previsto no art. 40 da CF.
Não há qualquer restrição constitucional à idade limite, para o
pagamento da pensão. O artigo 40 da CF simplesmente prevê a possibilidade de
previsão, por lei, da concessão do benefício de pensão por morte, fixando os respectivos
valores, assegurado o reajustamento (§§ 7o e 8o). Já o § 12 desse mesmo dispositivo
prevê que "o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo
observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral da
previdência social".
E o regime geral é exatamente o previsto na Lei Federal
9717/98, cujo artigo 5o efetivamente impede que os regimes próprios de previdência,
inclusive os municipais, possam conceder benefícios distintos dos previstos no Regime
Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213 de 24 de julho de 1991. Neste
diploma, está a previsão de que dependentes dos segurados são apenas no que
interessa a este caso os filhos menores de 21 anos (artigo 16, I). Assim, o regime geral
de previdência social impede concessão de benefício que exceda o nele previsto.
Isso é exatamente o que fazia a Lei Complementar Estadual em
comento, ao possibilitar o pagamento da pensão às filhas solteiras, que se deve
compreender como de eficácia suspensa. Isso porque a Lei Federal 9717/98 traçou
normas gerais as quais modificaram o sistema de previdência dos servidores de todo o
país. Pelos termos do art. 24, §4o da Constituição Federal, “a superveniência de lei
federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for
contrário”.
Certo que a Administração tem o dever de revisão dos atos
ilegais porventura cometidos. Entretanto, este não é um dever ilimitado, sujeitando-se
ao prazo decadencial do artigo 10 da Lei Estadual 10.177/98, que estabelece o prazo de
dez anos para a revisão do ato ilegal pela própria Administração. A instituição da

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pensão se deu em 2006 e o processo administrativo foi instaurado em 2015 (fls. 50).
Não decorrido, no presente caso, o prazo para invalidação do ato administrativo, correta
a invalidação do ato.
Em harmonia a este entendimento, já decidiu este E. Tribunal:
3000574-58.2013.8.26.0602, Rel. Moacir Peres, 7a Câmara de Direito Público; 1023323-
96.2016.8.26.0053, Rel. Marcelo
Semer,
10a
Câmara
de
Direito Público;
0026404-75.2013.8.26.0053; 04a Câmara de Direito Público; etc.
Pelo exposto, por meu voto, daria provimento ao recurso.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR VENCIDO

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1003485-25.2017.8.26.0477 e o código de confirmação da tabela acima.