Tribunal: TJSP
Processo: 1001330-64.2019.8.26.0320
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Tributário – Apelação – Ação declaratória – ISS – Sociedade profissional – Município de Limeira – Autora que juntou contrato social desatualizado, pois alterou seu tipo societário de sociedade limitada para simples pura antes do ajuizamento da ação – Possibilidade de aceitação da juntada posterior do documento atualizado – Ausência de prejuízo ao Município – Mérito – Sociedade de

Ementa:
Tributário – Apelação – Ação declaratória – ISS – Sociedade profissional – Município de Limeira – Autora que juntou contrato social desatualizado, pois alterou seu tipo societário de sociedade limitada para simples pura antes do ajuizamento da ação – Possibilidade de aceitação da juntada posterior do documento atualizado – Ausência de prejuízo ao Município – Mérito – Sociedade de contadores com seis sócios - Município que, em robusta atividade fiscalizatória, constatou que a autora possui caráter empresarial – Verificação de que a autora distribuía os lucros de forma inversamente proporcional ao trabalho de cada sócio, indicando verticalização típica de empresas – Autora que, além disso, terceirizou sua atividade-fim, e que tem sócios em comum, com objeto social semelhante, em São Paulo e Santa Catarina – Rompimento da pessoalidade exigida pelo art. 9o, §3o, do DL 406/68 – Autora que, confrontada com tais conclusões, cinge-se a argumentar que faz jus ao regime especial, e que haveria erro de enquadramento, o que, por si, não a tornaria apta a recolher o tributo pela alíquota fixa – Presunção de veracidade do ato administrativo não ilidida – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça – Indeferimento que se deu em razão das características da sociedade, e não de requisitos trazidos por lei municipal – Inaplicabilidade, in casu, da tese fixada pelo STF quanto ao tema 918 – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000575386
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001330-64.2019.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MARCON
AUDITORES ASSOCIADOS S.S., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
LIMEIRA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001330-64.2019.8.26.0320
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Apelação no 1001330-64.2019.8.26.0320 - Digital
Apelante: Marcon Auditores Associados S.S.
Apelado: Município de Limeira
Comarca: Limeira Vara da Fazenda Pública
Voto no 32.158
Tributário Apelação Ação declaratória ISS Sociedade
profissional
Município de Limeira
Autora que juntou
contrato social desatualizado, pois alterou seu tipo societário de
sociedade limitada para simples pura antes do ajuizamento da
ação
Possibilidade de aceitação da juntada posterior do
documento atualizado Ausência de prejuízo ao Município
Mérito Sociedade de contadores com seis sócios - Município
que, em robusta atividade fiscalizatória, constatou que a autora
possui caráter empresarial
Verificação de que a autora
distribuía os lucros de forma inversamente proporcional ao
trabalho de cada sócio, indicando verticalização típica de
empresas Autora que, além disso, terceirizou sua atividade-
fim, e que tem sócios em comum, com objeto social
semelhante, em São Paulo e Santa Catarina Rompimento da
pessoalidade exigida pelo art. 9o, §3o, do DL 406/68 Autora
que, confrontada com tais conclusões, cinge-se a argumentar
que faz jus ao regime especial, e que haveria erro de
enquadramento, o que, por si, não a tornaria apta a recolher o
tributo pela alíquota fixa Presunção de veracidade do ato
administrativo não ilidida Precedentes deste E. Tribunal de
Justiça Indeferimento que se deu em razão das características
da sociedade, e não de requisitos trazidos por lei municipal
Inaplicabilidade, in casu, da tese fixada pelo STF quanto ao
tema 918 Sentença mantida Recurso desprovido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Marcon Auditores
Associados S.S. da r. sentença de págs. 267/271, integrada pela decisão que
rejeitou os embargos de declaração de pág. 294, que julgou improcedente a ação
declaratória movida contra o Município de Limeira, considerando que a autora
não faz jus ao regime de tributação previsto no art. 9o, §§1o e 3o, do Decreto-lei no
406/68, por ter caráter empresarial. A autora foi condenada ao pagamento das
custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários de
R$2.000,00, arbitrados equitativamente com fulcro no art. 85, §§2o e 8o do CPC.
Em suas razões de apelação (págs. 296/319), a autora alega que
houve erro material na r. sentença, que se pautou em contrato social que já havia

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sido alterado, tendo em vista que não mais é sociedade limitada, e sim simples
pura. Pugna pela legalidade da juntada do contrato social atualizado após a
inicial. Aduz que seu enquadramento tributário está equivocado, pois sua
atividade não se enquadra no item 17.01, e sim no item 17.16 da lista anexa à LC
116/2003. Afirma que os sócios atuam com responsabilidade pessoal, e que faz
jus ao regime especial de recolhimento do ISS. Requer a inversão dos ônus
sucumbenciais.
As contrarrazões vieram (págs. 351/361).
Tempestivo e em condições de julgamento, recebo o recurso
interposto.
É o relatório.
O apelo não merece guarida.
Trata-se de ação declaratória ajuizada por Marcon Auditores
Associados S.S. em face do Município de Limeira objetivando em resumo
declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do
ISSQN lançado na forma do regime de homologação, ou seja, sobre valor
variável, correspondente ao faturamento da empresa (receita bruta), garantindo-se
o recolhimento do tributo por alíquota fixa.
De proêmio, reconhece-se que a r. sentença padece de erro material,
pois considerou que a autora seria sociedade limitada, com base no contrato
social juntado pela própria parte (págs. 24/36). Ocorre que na própria inicial já
constava o nome da autora como sociedade simples (pág. 01), e essa alteração é
descrita na exordial.
No mais, a juntada posterior da via atualizada do contrato social
deve ser aceita, tratando-se de documento submetido a registro público (págs.
277/290). Nota-se que a parte não procedeu de má-fé, e não houve prejuízo à
defesa do Município, de forma que tal documento deve ser aceito.
O caso, contudo, não é de anulação da sentença, pois a causa está
madura para julgamento, nos termos do art. 1.013, §3o do CPC:

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Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada. [...]
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o
tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: [...]
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em
que poderá julgá-lo;
No mérito, entretanto, as conclusões da r. sentença devem ser
mantidas.
Observo que a despeito de a espécie societária servir de guia para
resolução de casos como este, e de a sociedade ser simples pura no caso concreto,
a essência da natureza da empresa, se empresária ou não, sobrepõe-se à forma
social, pois se caracterizada exercer a empresa atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou serviços, como preceitua o art. 966 do
Código Civil, há que se afastar a tributação na forma fixa.
Nesse sentido vale ressaltar trecho do voto convergente proferido
na ocasião do julgamento da apelação no 0005923-62.2011.8.26.0053, pelo d.
Des. Mourão Neto:
“A forma não é capaz de alterar a substancia das coisas, seja por
força da adoção desta ou daquela espécie societária, seja como in
casu, por força de um mesmo grupo econômico se fragmentar em
duas ou mais sociedades, porque o que sobreleva é o fato de se
cuidar de sociedades que exercem 'atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços',
como preceitua o artigo 966 do Código Civil.'
Impressionam, decisivamente, os termos da contestação, que
relaciona 13 (treze) sociedades distintas, mas todas integrantes do
mesmo e potente grupo, e que nem mesmo são apresentadas
individualmente,
mas
sim,
sob
o
manto
geral
Pricewaterhousecoopers ou PwCBrasil, bem assim quanto à
ausência de pessoalidade nos serviços prestados, que estão
ancorados não na pessoa dos sócios, mas na atividade empresarial,
muitíssimo organizada para tanto (cf. fls. 325/333 e 348/359).
Ordinariamente, em nada preocupa quem sejam os sócios das
empresas integrantes do grupo, mas, sim, que os serviços sejam
prestados pela Pricewaterhousecoopers.” (TJSP, Apelação no
0005923-62.2011.8.26.0053, Rel. Roberto Martins de Souza, j.
25/10/2012).

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Verifica-se que, apesar da combatividade dos patronos da autora,
não procede a alegação de que o desenquadramento se deu porque houve
prestação de serviços objetivando lucro.
Isso porque, no âmbito do Processo Administrativo no 8.702/2019
(págs. 94/166), o Auditor Fiscal Municipal assim se manifestou sobre a situação:
“Em que pese ter se travestido sistematicamente visando ocultar
sua real natureza empresária, as cláusulas dos contratos sociais
revelam que se trata de sociedade com caráter empresarial,
explorando atividade organizada para a produção ou circulação
de serviços e a atividade declarada não foi alterada. Conforme os
documentos e informações constantes do Levantamento Fiscal e
dos sucessivos PAs de pedido de reenquadramento, não faz jus ao
ISSQN FIXO face à empresariedade e por sua atividade não
constar a atividade [sic] do rol permissivo.
A sociedade exerce atividade cuja profissão dos sócios constitui
elemento de empresa e presta serviços com objetivo de lucro.
Foram constatados elementos de empresa nos livros fiscais e
declarações de imposto de renda do período analisado no
Levantamento Fiscal. O lucro era distribuído de forma
inversamente proporcional ao trabalho empenhado, conforme
pagamentos de pró-labore e distribuição de lucros constantes das
declarações de Imposto de Renda e os sócios majoritários
recebiam lucros acumulados em função do trabalho alheio, na
proporção de suas quotas. [...]
No que diz respeito à pessoalidade na prestação dos serviços, a sua
falta, na atividade desenvolvida pela autora, foi comprovada no
Balanço Patrimonial, Livro Razão e pelas Demonstrações do
Resultado do Exercício (DREs), onde consta a subcontratação de
terceiro para a atividade-fim da sociedade. Não se trata de
contratação de auxiliar ou colaborador, mas de prestador de
serviço de consultoria, que é a própria atividade-fim desenvolvida.
[...]
Frisa-se que a supracitada página na internet traz a lume a
empresariedade EMPRESA “MARCON AUDITORES está
localizada nas cidades de Limeira/Sp e Chapecó/SC” (sic).
No mesmo endereço do estabelecimento da autora constam outras
duas pessoas jurídicas ativas registradas na JUCESP a empresa
MARCON AGENCIAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA (com
identidade de sócios do vigente contrato social da autora) e
DAVIDA
MATHEUS
SENA
(empresário
residente
em
Blumenau/SC, conforme doc. J.).
Não tendo a autora filiais declaradas, no município de Chapecó
constatamos sociedade empresária por quotas de responsabilidade

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limitada que utiliza o nome de fantasia MARCON AUDITORES
& ASSOCIADOS [...] hoje denominada ELO CONSULTORIA
EMPRESARIAL LTDA [...] antigamente sediada em Limeira
como LUCCAS & CIDA LTDA., conforme registro da JUCESP,
podendo-se verificar nos documentos anexos a participação ativa
de antigos e atuais sócios da autora na composição daquela
sociedade empresária, desde a constituição. (págs. 94/97)
Nota-se, assim, que houve atividade fiscalizatória robusta da
municipalidade, restando claro que os indícios grifados acima, por si sós, são
suficientes para afastar o trabalho pessoal: a distribuição de lucro inversamente
proporcional ao trabalho desempenhado indica estrutura vertical, tipicamente
empresarial; a subcontratação da atividade-fim distancia o prestador do tomador,
rompendo a pessoalidade; e, similarmente, causa esse rompimento a abertura de
diversas sociedades em estados diferentes, indicando a existência de um grupo
empresarial, no qual os sócios são gestores, e não prestadores.
Confrontada com esse documento, a autora, em réplica (págs.
181/187), não busca explicar tais elementos, cingindo-se a apontar que se trata de
sociedade simples pura e que seu enquadramento não pode ocorrer no item 17.01
da lista anexa à LC 116/2003. Ainda que acolhidos tais argumentos, seu caráter
empresarial não foi afastado, não tendo se desincumbido de seu ônus, mormente
porque o ato administrativo possui presunção de veracidade e legitimidade.
Ressalte-se que, na indicação da prova que pretendia produzir, a
parte pretende apenas a oitiva de testemunhas (pág. 212), que se revela
desnecessária para o deslinde do caso, não sendo apta a contrastar os robustos
elementos documentais trazidos no bojo do processo administrativo.
Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança ISS e multas
dos exercícios de 2014 a 2017 Município de São Paulo
Insurgência contra sentença que denegou a segurança
pleiteada e extinguiu o feito nos termos do art. 487, inciso I do
CPC/2015 - Sociedade médica - Sociedade por quotas de
responsabilidade limitada - Prestação de serviços em nome da
empresa, sob responsabilidade dos sócios limitada ao capital
social - Pretendido recolhimento do imposto sob o regime de

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alíquota fixa, nos moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no
406/68
Impossibilidade
Ausência de provas de que a
prestação de serviços se dá na forma individual e com caráter
personalíssimo - Caráter empresarial não afastado

Precedentes do STJ e desta 15a Câmara de Direito Público
Sentença mantida - Recurso não provido. (TJSP, Apelação no
1008667-32.2019.8.26.0053, 15a Câmara de Direito Público,
Rel. Raul de Felice, j. 24/10/2019).
Apelação. Ação declaratória fiscal. ISS. Sociedade formada por
contadores. Pretensão ao recolhimento do tributo sobre valor
fixo, de acordo com o número de sócios profissionais. Sentença
de procedência. Pretensão à reforma. Acolhimento. Caráter
empresarial configurado. Cláusulas do contrato social e demais
elementos constantes dos autos que denotam o caráter
empresarial da sociedade. Espécie societária que por si só não
tem o condão de determinar a forma de pagamento do tributo.
Ausência dos requisitos ensejadores do benefício fiscal.
Inaplicabilidade dos arts. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n.
406/68. Precedentes do Colendo STJ. Ação improcedente.
Recurso
provido.
(TJSP,
Apelação
no
0046314-87.2013.8.26.0506, 18a Câmara de Direito Público,
Rel. Ricardo Chimenti, j. 15/12/2016).
Destaca-se o entendimento de Sérgio Pinto Martins, sobre o tema,
leciona que: “entende-se por trabalho pessoal do próprio contribuinte o
fornecimento de trabalho que é prestado por pessoa física, como ocorre com
os advogados, contadores, auditores, economistas, médicos, engenheiros etc.
Assim, a pessoa jurídica não estará enquadrada nessa situação, nem quando
são exercidas atividades de caráter empresarial, pois o trabalho deve ser
pessoal” (Manual do Imposto sobre Serviços, 6a ed., São Paulo, Editora
Atlas, pp. 102/103).
Cabe consignar, por fim, que não se trata aqui de aplicação de
dispositivo previsto em lei municipal que coloque restrições ao regime especial
de recolhimento do ISS, não sendo aplicável, in casu, o entendimento contido
na tese fixada pelo STF quanto ao Tema 918:

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“É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à
submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de
tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida na lei anual.”
grifei -

O que houve no caso foi a verificação do cumprimento do requisito
da pessoalidade, como expressamente determina o art. 9o, §3o do DL 406/68.
Sendo assim, o caso é de manutenção da r. sentença.
Com relação aos honorários recursais, passo a seguir a orientação
do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ), no
sentido de que somente é cabível a majoração de tais honorários nos casos de não
conhecimento
integral
ou
improvimento
do
recurso
pelo
relator,
monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente, a qual se encaixa à
hipótese dos autos.
Acrescento julgado desta C. 18a Câmara de Direito Público
acompanhando a orientação da Corte Superior.
“Embargos de Declaração. Acórdão que deu provimento ao
recurso
da
embargada,
reformando
a
sentença
(de
improcedência) e invertendo a sucumbência, majorando os
honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 11 do
CPC/2015. Alegação de erro material quanto à majoração dos
honorários recursais atribuídos contra quem não interpôs o
recurso que implicou na inversão da sucumbência. Acolhimento.
Revisão de entendimento. Observância à orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que somente é cabível
a majoração dos honorários nos casos de não conhecimento
integral
ou
improvimento
do
recurso
pelo
Relator,
monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente (EDcl no
AgInt no REsp 1573573/RJ). Embargos de Declaração acolhidos,
observado o contraditório, para afastar a majoração da verba
honorária, sem qualquer alteração quanto ao resultado do
julgamento” (ED no 1028104-36.2016.8.26.0224/50000, Rel. Des.
Ricardo Chimenti, j. 22.03.2018).
Assim, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11 do

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Apelação Cível no 1001330-64.2019.8.26.0320
9
CPC, majora-se a quantia em R$1.000,00 (mil reais), totalizando R$3.000,00
(três mil reais).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Roberto Martins de Souza

Relator