Tribunal: TJSP
Processo: 1058457-09.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Theodureto Camargo
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INDENIZAÇÃO – IMÓVEL NÃO ENTREGUE NO PRAZO DO CONTRATO – VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS (TJSP, SÚMULA 164) – ATRASO INJUSTIFICADO - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM OS LUCROS CESSANTES - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - JURISPRUDÊNCIA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEDIMENTADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (TESE 971) -

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INDENIZAÇÃO – IMÓVEL NÃO ENTREGUE NO PRAZO DO CONTRATO – VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS (TJSP, SÚMULA 164) – ATRASO INJUSTIFICADO - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM OS LUCROS CESSANTES - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - JURISPRUDÊNCIA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEDIMENTADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (TESE 971) - PRECEDENTE DESTA CORTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000373175
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1058457-09.2017.8.26.0100, da Comarca
de São Paulo, em que é apelante VITACON PARTICIPAÇÕES
S/A, são apelados PAULO ROGÉRIO OTSUKA e CRISTIANE
FUZIHARA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
THEODURETO
CAMARGO
(Presidente),
ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
Theodureto Camargo
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1058457-09.2017.8.26.0100
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Apelação Cível No 1058457-09.2017.8.26.0100
Apelante: Vitacon Participações S/A
Apelados: Paulo Rogério Otsuka e Cristiane Fuzihara
(Voto no 24.504)

EMENTA: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
INDENIZAÇÃO IMÓVEL NÃO ENTREGUE NO PRAZO
DO CONTRATO
VALIDADE DA CLÁUSULA DE
TOLERÂNCIA DE 180 DIAS (TJSP, SÚMULA 164)
ATRASO INJUSTIFICADO - IMPOSSIBILIDADE DE
CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM OS
LUCROS CESSANTES - INVERSÃO DA CLÁUSULA
PENAL
-
JURISPRUDÊNCIA
DO
C.
SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEDIMENTADA EM SEDE DE
RECURSO REPETITIVO (TESE 971) - PRECEDENTE
DESTA
CORTE

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 129/133, que julgou procedentes os
pedidos para condenar a ré na indenização de danos
materiais prevista nas cláusulas 7.9 e 7.10 do contrato
(multa compensatória de 0,5% do pagamento do preço e 0,5%
do valor do contrato ao mês), de 28.09.2016 até a data da
entrega das chaves, em 17.02.2017, com correção monetária
a partir do ajuizamento da ação e juros de mora de 1% ao
mês desde a citação.
Em razão da sucumbência, condenou a requerida nas
custas, despesas processuais e honorários advocatícios de
10% do valor atualizado da condenação.
Irresignada, apela a vencida em busca da reforma da
r. sentença com pedido de suspensão do curso do processo
até
o
julgamento
do
Recurso
Especial
Repetitivo
1.614.721/DF; alega inocorrência de atraso na conclusão
da obra porque a expedição do habite-se ocorrera no prazo

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de tolerância de 180 dias do contrato; a indenização de
danos materiais seria indevida (fls. 135/144).
Comprovado o recolhimento das custas do preparo
(fls. 145/146), o recurso foi recebido nos efeitos
devolutivo e suspensivo (fls. 163/164).
Contrarrazões às fls. 149/158.
Não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 166).
É o relatório.
1.- DOS FATOS
Paulo Rogério Otsuka e Cristiane
Fuzihara ajuizaram ação de indenização de danos materiais
em face de Vitacon Participações S.A. alegando, em
resumo,
que,
em
15.08.2015,
as
partes
firmaram
a
escritura pública de promessa de compra e venda da
unidade autônoma descrita e caracterizada na inicial
(fls.
10/35),
cujo
pagamento,
no
importe
de
R$
336.261,50, se daria de forma parcelada; efetuaram o
pagamento do preço.
De acordo com as alegações iniciais, a entrega das
chaves estava prevista para março de 2016, sem o cômputo
do prazo de 180 dias de tolerância, e que receberam as
chaves em 17 de fevereiro de 2017. Por isso, pleitearam
a condenação da requerida no pagamento de indenização de
danos materiais decorrente do atraso da entrega das
chaves (setembro de 2016 - considerando o prazo de
tolerância de 180 dias -- a fevereiro de 2017), de acordo
com as cláusulas 7.9 e 7.10.

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Citada, a ré contestou afirmando, em resumo, que o
habite-se foi expedido no prazo de tolerância de 180
dias, não houve atraso na entrega das chaves e que a
indenização de danos materiais, a seu ver, seria indevida
(fls. 72/81).
A r. sentença julgou os pedidos procedentes.
2.- DO DIREITO Não se há que falar em suspensão do
curso da demanda porque a questão pertinente à cumulação
da multa moratória devida por inversão da cláusula penal
ficou
decidida
no
julgamento
do
Recurso
Especial
Repetitivo
(TESE
971),
conforme
será
examinado
no
julgamento do presente recurso.

Feitas essas considerações, é fato que a cláusula
5.1 da escritura pública fixou o prazo de entrega das
chaves para março de 2016, que, somado ao prazo de
tolerância de 180 dias estipulado na mesma cláusula,
fluiu em setembro de 2016.
De rigor, portanto, definir o termo inicial da mora
da
apelante
como
sendo
no
mês
outubro
de
2016,
considerando o prazo de 180 dias.
Ficou incontroverso o fato de que os requerentes
foram imitidos na posse definitiva do imóvel em 17 de
fevereiro de 2017.
Não colhe o argumento de que a conclusão do
empreendimento verificou-se com a expedição do “habite-
se” pela municipalidade.

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Há entendimento pacífico neste E. TJSP, consolidado
na Súmula no 160, no sentido de que “A expedição do
habite-se,
quando
não
coincidir
com
a
imediata
disponibilização
física
do
imóvel
ao
promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à
vendedora”.
Portanto,
forçoso
reconhecer
que
a
partir
de
01.10.2016 a ré incidiu em mora no cumprimento da
obrigação.
Diferentemente
do
que
pareceu
à
requerida,
a
indenização é devida desde o descumprimento do prazo de
entrega do imóvel, haja vista a presunção de prejuízo dos
compradores, consoante Súmula 162 deste E. Tribunal:
“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da
vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de
prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade
do negócio”.
No que toca aos lucros cessantes, inaplicáveis as
penalidades estipuladas nas cláusulas 7.9 e 7.10.
A essa conclusão se chega com base no v. aresto que
julgou o Recurso Especial Repetitivo 1635428/SC, afetado
sob o Tema 971: “A cláusula penal moratória tem a
finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente
ao
locativo,
afasta-se
sua
cumulação
com
lucros
cessantes” (STJ, 2a Seção, rel. Min. Luis Felipe Salomão,
DJe 25.06.2019).

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Portanto, descabe a cumulação da cláusula penal
moratória com os lucros cessantes, sob pena de configurar
dúplice indenização pelo adimplemento tardio da obrigação
(bis in idem).
Nada obstante, essa mesma disposição contratual
aplica-se inversamente, ou seja, a multa moratória de 2%
sobre o valor do débito corrigido, considerando o período
de inadimplência da ré, afastada a dúplice indenização
das cláusulas 7.9 e 7.10.
Nesse mesmo sentido: “Compromisso de compra e venda.
Atraso na entrega da obra. Prazo de tolerância. Validade.
Súmula 164 do TJSP. Demora mesmo assim verificada.
Fortuito interno não reconhecido como excludente de
responsabilidade da construtora. Culpa desta configurada.
Multa moratória devida por inversão da cláusula penal.
Impossibilidade
de
cumulação
com
lucros
cessantes.
Precedentes do STJ em recursos repetitivos. Determinação
de restituição dos encargos contratuais durante a mora da
vendedora. Correção monetária do saldo devedor mantida.
Indenização por dano moral incabível na espécie. Comissão
de
corretagem
devida.
Ônus
sucumbenciais
revistos.
Recurso provido em parte” (TJSP, 1a Câm. Dir Priv., Apel.
1005948-40.2014.8.26.0704, rel. Des. Augusto Rezende, j.
em 30.07.2019).
Logo, a multa moratória de 2% do valor do débito
incidirá a partir de 1o de outubro de 2016 até a entrega
das chaves em 17 de fevereiro de 2017 com correção
monetária a partir dos desembolsos e juros de mora de 1%
ao mês contados da citação.

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3.
DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA
Em razão da
sucumbência mínima dos apelados, a ré arcará com as
custas, despesas processuais e honorários advocatícios da
parte adversa majorados para 15% do valor atualizado da
condenação, nos termos do art. 85, § 11 do CPC;
4.- CONCLUSÃO Daí por que se dá parcial provimento
ao recurso.
Havendo oposição de embargos de declaração, ficam as
partes intimadas a se manifestarem, nas próprias razões
recursais, a respeito de eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do art. 1o da Resolução n. 549/2011
do
Órgão
Especial
deste
Eg.
Tribunal
de
Justiça,
entendendo-se o silêncio como concordância.
Theodureto Camargo
RELATOR
Assinatura Eletrônica