Tribunal: TJSP
Processo: 1008178-12.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Autora que recolheu o tributo indevidamente. Creditamento efetuado em desacordo com o art. 63, inciso VII, do RICMS. Multa punitiva. Pretensão de redução do valor fixado. Inadmissibilidade. Hipótese em que a autora não se habilita a ter reduzida sua multa para o patamar que a lei reserva a empresas que de fato possuem o crédito de que se apropriam

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Autora que recolheu o tributo indevidamente. Creditamento efetuado em desacordo com o art. 63, inciso VII, do RICMS. Multa punitiva. Pretensão de redução do valor fixado. Inadmissibilidade. Hipótese em que a autora não se habilita a ter reduzida sua multa para o patamar que a lei reserva a empresas que de fato possuem o crédito de que se apropriam – circunstância indemonstrada nos presentes autos – e vêm a ser apenadas apenas por se adiantarem ao momento em que poderiam proceder ao creditamento. Sentença mantida. Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000541241
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008178-12.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado TEREOS AÇUCAR E ENERGIA BRASIL S.A, é apelado/apelante
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, EM
JULGAMENTO ESTENDIDO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
VENCIDOS O RELATOR SORTEADO, QUE DECLARA, E O 2o JUIZ. ACÓRDÃO
COM O 3o JUIZ, DESEMBARGADOR BANDEIRA LINS.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BANDEIRA LINS, vencedor, JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente),
vencido, JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), LEONEL COSTA,
ANTONIO CELSO FARIA E PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 10 de junho de 2020
BANDEIRA LINS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1008178-12.2018.8.26.0576
APELANTE/APELADO: TEREOS AÇUCAR E ENERGIA BRASIL S.A
APELADO/APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
VOTO No 12851
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL.
ICMS.
Autora
que
recolheu
o
tributo
indevidamente. Creditamento efetuado em desacordo com
o art. 63, inciso VII, do RICMS. Multa punitiva. Pretensão
de redução do valor fixado. Inadmissibilidade. Hipótese
em que a autora não se habilita a ter reduzida sua multa
para o patamar que a lei reserva a empresas que de fato
possuem o crédito de que se apropriam – circunstância
indemonstrada nos presentes autos – e vêm a ser apenadas
apenas por se adiantarem ao momento em que poderiam
proceder ao creditamento. Sentença mantida. Recursos não
providos.
Adota-se o relatório do Voto do Eminente Relator Sorteado:
“TEREOS AÇUCAR E ENERGIA BRASIL S.A., inconformada com a
respeitável sentença de fls. 1574/1588, que julgou parcialmente
procedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação alegando,
em síntese, (i) o direito ao creditamento; (ii) o fisco reconheceu a
existência de destaque indevido do imposto e o direito ao crédito, mas
realizou a glosa dos respectivos créditos com fundamento na
inobservância de formalidades; (iii) não havendo fato gerador, não é
possível a cobrança do tributo, haja vista que a atuação da
administração tributária deve pautar-se por uma atividade plenamente
vinculada; (iv) equívoco no procedimento realizado não justifica a
imposição de penalidade por descumprimento de deveres acessórios; (v)
falta de proporcionalidade da situação gerada, considerando que, de
uma situação em que não devia nada ao Fisco, por equívoco passou a

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dever quase 2,5 milhões; (vi) o excesso na multa aplicada, requerendo,
subsidiariamente, a redução do valor para 1% da operação.
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO também interpôs recurso
de apelação, aduzindo, em síntese, a não ocorrência da decadência do
direito de constituir o crédito anterior a Fevereiro de 2012.
Com contrarrazões (fls. 1687/1698 e 1699/1719), os recursos
foram regularmente processados.”
Respeitado o entendimento sufragado pelo Eminente Relator,
mantenho o valor da multa aplicada à apelante.
A infração tratada nos autos diz respeito a creditamento a que se
procedeu sem demonstração, pelos meios exigidos para tanto, da existência do crédito
de que a empresa se valeu.
Nesse contexto, respeitosamente, não diviso margem para a aplicação
da multa prevista para hipótese diversa, vale dizer, aquela em que o crédito existe, mas
é objeto de apropriação em momento anterior ao da entrada da mercadoria no
estabelecimento ou do recebimento do serviço.
No caso dos autos, trata-se, efetivamente, de creditamento efetuado
em desacordo com o art. 63, VII do RICMS: a empresa se creditou sem se desincumbir
do ônus de comprovar, perante o Fisco, a idoneidade dessa operação. E não apenas
impôs a ao Fisco a necessidade de ter de se mover, em lugar dela, para aferir se havia
crédito efetivamente passível de apropriação: mas obteve benefício sem ter feito, desse
crédito, a prova a que estava obrigada.
Como bem assinalado na r. sentença (fls. 1.581): “a parte autora agiu

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de forma unilateral, deixando de observar o comando do art. 63, §4o do RICMS, bem
como do procedimento estabelecido pela Portaria CAT 83/91, tendo em vista que os
valores indevidamente recolhidos superaram 50 UFESP's. Assim, acertada a posição
do FISCO ao anular os impostos irregularmente destacados nos documentos fiscais
relacionados no Demonstrativo I (f. 26), por meio de lançamentos feitos a título de
''Outros Créditos'' (Campo 057), nas Guias de Informação e Apuração do ICMS
(GIA).(...)”.
A situação não muda de figura pelo fato de o Fisco, em contestação,
não haver impugnado especificamente a existência do crédito de que a empresa se
apropriou. A uma, porque os direitos do Fisco são indisponíveis, não sofrendo os
efeitos da revelia ou da falta de impugnação específica1; a duas, porque foi a omissão da
autora que arrojou dúvida sobre a legitimidade do creditamento não podendo a
interessada se beneficiar, nem processual nem muito menos substantivamente, do
descumprimento de dever de prova que lhe competia; e a três, porque há indícios de
irregularidade na operação havendo a Autoridade Fiscal afirmado a fls. 157 que
“em muitos contribuintes destinatários dos documentos fiscais houve a apropriação dos
respectivos créditos (49% do crédito indevido), de acordo com o Demonstrativo IA e
com as GIAS anexadas (fls. 126 a 131)”.
Nessas circunstâncias, a autora não se habilita a ter reduzida sua multa
para o patamar que a lei reserva a empresas que de fato possuem o crédito de que se
apropriam circunstância indemonstrada nos presentes autos e vêm a ser apenadas
apenas por se adiantarem ao momento em que poderiam proceder ao creditamento.
Tributado o devido respeito ao entendimento do Eminente Relator,
nega-se provimento ao apelo da autora e mantém-se integralmente a r. sentença, cujos
fundamentos se agregam aos do presente voto.

BANDEIRA LINS
1 Nesse sentido, cf, por todos, Leandro Carneiro da Cunha, A Fazenda Pública em Juízo, 13a ed.,
pp.94/98.

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Relator Designado

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Voto n. 20174
Apelação n. 1008178-12.2018.8.26.0576
Comarca: São José do Rio Preto
Natureza: Tributário - ICMS
Apelantes e reciprocamente apelados: Tereos Açucar e Energia Brasil S.A. e Fazenda
do Estado de São Paulo
RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
DECADÊNCIA.
ICMS.
Tributo
sujeito
a
lançamento
por
homologação. Recolhimento a menor do valor atrai a incidência
do disposto no art. 150, § 4o, do CTN. Precedentes do STJ.
Termo inicial. Data do fato gerador. Reconhecimento da
decadência dos créditos cujos fatos geradores são anteriores ao
quinquênio que precede o lançamento.
CREDITAMENTO.
INOBSERVÂNCIA
DE
FORMALIDADES.
Recolhimento. A parte recolheu indevidamente valores relativos
a ICMS, já que as operações estavam sujeitas à suspensão ou
diferimento, nos termos do art. 402 do RIMCS. Equívoco que
gerou obrigação indevida em sua escrituração fiscal. Lançamento
dos respectivos valores como crédito na sua apuração, de modo
a anular o efeito dos destaques que foram realizados de forma
indevida. Glosa dos respectivos créditos com fundamento na
inobservância do art. 63, parágrafo 4o do RICMS e dos
dispositivos previstos na Portaria CAT n. 83/91. Se não houve
observância do procedimento correto, legítima a aplicação de
multa por descumprimento de obrigação acessória, mas não a
glosa do crédito por erro formal. O fato que motivou a autuação
consiste na adoção de procedimento equivocado para o
creditamento. Enriquecimento sem causa do Estado. Se houvesse
o atendimento de formalidades haveria o reconhecimento do
crédito, que não pode ser fulminado pelo descumprimento de
obrigação
acessória.
Havendo
descumprimento
da
forma
disciplinada para proceder ao desconto do crédito, justifica-se a
imposição de multa diante do descumprimento de obrigação
acessória, mas não a glosa do crédito por mero erro de forma.
Capítulo da sentença que deve ser reformado.
MULTA. VIOLAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Higidez da
autuação no que toca ao descumprimento de obrigação de fazer,

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que não constitui obrigação principal. O descumprimento de
obrigação acessória legitima a imposição de penalidade. Art.
113, §3o do CTN. Valor da multa. Correção da capitulação.
Aplicação do art. 85, inc. II, alínea "e" da Lei 6.374/89, que fixa
a multa no valor de 10% do valor creditado em momento
equivocado.
RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA
FAZENDA NÃO PROVIDO.
Fiquei vencido pela douta maioria que negou provimento aos
recursos. Passo a declarar as razões de meu convencimento.
TEREOS AÇUCAR E ENERGIA BRASIL S.A., inconformada com a
respeitável sentença de fls. 1574/1588, que julgou parcialmente procedente o
pedido mediato, interpôs recurso de apelação alegando, em síntese, (i) o direito ao
creditamento; (ii) o fisco reconheceu a existência de destaque indevido do imposto e
o direito ao crédito, mas realizou a glosa dos respectivos créditos com fundamento
na inobservância de formalidades; (iii) não havendo fato gerador, não é possível a
cobrança do tributo, haja vista que a atuação da administração tributária deve
pautar-se por uma atividade plenamente vinculada; (iv) equívoco no procedimento
realizado não justifica a imposição de penalidade por descumprimento de deveres
acessórios; (v) falta de proporcionalidade da situação gerada, considerando que, de
uma situação em que não devia nada ao Fisco, por equívoco passou a dever quase 2,5
milhões; (vi) o excesso na multa aplicada, requerendo, subsidiariamente, a redução
do valor para 1% da operação.
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO também interpôs recurso
de apelação, aduzindo, em síntese, a não ocorrência da decadência do direito de
constituir o crédito anterior a fevereiro de 2012.
Com contrarrazões (fls. 1687/1698 e 1699/1719), os recursos
foram regularmente processados.
É o relatório.

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TEREOS AÇUCAR E ENERGIA BRASIL S.A. manejou ação
anulatória de débito fiscal. A causa de pedir informa que a autora é empresa
dedicada à fabricação de açúcar, álcool, energia e outros produtos derivados da cana
de açúcar, e, nesta qualidade, está sujeito a um regime de recolhimento especial de
ICMS.
No caso dos autos, não obstante o tributo estivesse sujeito a
diferimento ou suspensão, houve o destaque indevido de ICMS em operações na
cadeia produtiva, gerando obrigação indevida em sua escrituração fiscal. Para
corrigir o equívoco, a apelante lançou os respectivos valores como crédito na sua
apuração, de modo a anular o efeito dos destaques que foram realizados de forma
indevida.
O Fisco reconheceu a existência de destaque indevido do
imposto e o direito ao crédito, mas realizou a glosa dos respectivos créditos com
fundamento na inobservância do art. 63, parágrafo 4o do RICMS e dos dispositivos
previstos na Portaria CAT n. 83/91.
Neste contexto, a autora sustenta que o emprego da forma
equivocada para realização do creditamento não pode induzir o perecimento do
direito ao crédito.
O Auto de Infração e Imposição de Multa aplicou multa de
equivalente a 100% do valor dos créditos, por entender que houve descumprimento
de obrigação acessória, bem como dos valores relativos ao ICMS que teria sido
abatido nas operações de crédito feitas pela contribuinte.
O pedido mediato consiste no reconhecimento do direito de
crédito da autora e desconstituição dos créditos tributários constituídos relacionados
aos impostos, multa e demais encargos decorrentes da situação em comento, bem
como o reconhecimento da decadência parcial.
O juízo “a quo” julgou parcialmente procedente o pedido
mediato, somente reconhecendo a decadência e a inconstitucionalidade do critério

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para apuração dos juros de mora.
A argumentação do Fisco para resistir à pretensão da
contribuinte e manter a higidez da autuação centra-se no descumprimento de
formalidades para viabilizar o creditamento do imposto destacado de maneira
equivocada. Segundo argumenta a Fazenda, para viabilizar esses créditos
correspondentes aos valores do imposto destacados e pagos indevidamente (art . 63,
inciso VI I, do RICMS/ 2000), deverá haver uma autorização firmada pelo destinatário
do documento fiscal, com declaração sobre a sua não utilização, nos termos do § 4o
do precitado artigo regulamentar.
Afora isso, a Portaria CAT 83/ 1991, em seu artigo 1o,
estabeleceu o limite de 50 UFESPs para que o referido crédito seja feito
independentemente de autorização do fisco, mas dependente da autorização firmada
pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não utilização ou
seu estorno. Por outro lado, acima de 50 UFESPs deverá haver, além da mencionada
declaração do destinatário, um pedido de restituição ou compensação de imposto
feito ao fisco (artigos 2o e 3o).
Por conseguinte, foi notificado o contribuinte a apresentar as
autorizações firmadas pelos destinatários dos documentos fiscais, com declaração
sobre a não utilização do crédito do ICMS destacado ou do seu estorno e autorizações
do fisco para restituição ou compensação de importância paga indevidamente a título
de ICMS, quando devidas, de acordo com o previsto no §4o do artigo 63 do RICMS/
2000 e na Portaria CAT 83/ 1991.
Todavia, o contribuinte não apresentou os mencionados
documentos; informou apenas que levou em consideração o disposto no artigo 59 do
RICMS/ 2000 para as apropriações dos referidos créditos.
Diante da matéria controvertida e devolvida para reexame
pelo tribunal “ad quem”, interessa saber (i) se houve decadência do direito de lançar
o crédito tributário; (ii) se há prova de que houve o destaque do tributo na operação
que antecedeu o momento de seu recolhimento, e o creditamento ocorreu para

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retificação deste equívoco; (iii) se é possível remanescer a multa pelo
descumprimento de obrigação, e, em sendo positiva a resposta, se o valor da multa
coaduna-se com o princípio da proporcionalidade.
Inicialmente,
correta
a
r.
sentença
a
respeito
do
reconhecimento da decadência.
O ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação (STJ,
AgRg no REsp n. 1.145.116/PR, 2a Turma, rel. Min. OG Fernandes, j. 22.04.2014). Deste
modo, em regra, atendendo ao preceito do art. 150, §4o, do CTN, o termo inicial
para contagem do prazo decadencial consiste na antecipação do pagamento.
Ocorre que, “in casu” houve pagamento parcial do tributo.
Nestes casos, a jurisprudência pacificada do STJ vem afirmando que o recolhimento
a menor do valor atrai a incidência do disposto no art. 150, § 4o, do CTN. A tese,
inclusive, foi fixada em sede de julgamento de recurso repetitivo, consoante se
extrai do seguinte julgado:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO A MENOR.
APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN. EXEGESE DO
ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP PARADIGMA 973.733/SC. SÚMULA
83/STJ. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 973.733/SC,
Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art.
543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos
tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação
do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário,
considera-se apenas a existência, ou não, de pagamento
antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação
pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150, e parágrafos, do
CTN. Súmula 83/STJ. 2. "Não importa, para efeitos da contagem da
decadência,
perquirir
as
circunstâncias
apresentadas
pelo
contribuinte para justificar o pagamento a menor. A dedução aqui
considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito
utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo
apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade),
que veio a ser recusada (glosada) pela administração", de modo que
"houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de
creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no
art. 150, § 4o, do CTN" (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011,
DJe 7/11/2011.). Agravo regimental improvido”. (STJ, AgRg no
REsp 1448906/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016).

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Deste modo, o termo inicial para fins de contagem da
decadência é aquele previsto no art. 150, parágrafo 4o do CTN, “in verbis”:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar
o
pagamento
sem
prévio
exame
da
autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos,
a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem
que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo
se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.
E, no caso, houve antecipação de pagamento parcial do
tributo, pouco importando se o crédito decorre de creditamento supostamente
indevido e imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória. Segue-se
a regra geral, que diz respeito ao momento em que o contribuinte antecipou
parcialmente o pagamento do tributo, eis que as demais exações são repercussões
diretas deste fato.
Deste modo, irretocável a sentença no que diz respeito ao
reconhecimento da decadência dos créditos cujos fatos geradores são anteriores ao
quinquênio que precede o lançamento, abarcando os créditos tributários cujos fatos
geradores se deram antes de Fevereiro de 2012.
Superada a análise acerca da ocorrência da decadência, passo
à análise do substrato da demanda.
A análise dos autos demonstra que a Fazenda não controverte
sobre os fatos descritos pela contribuinte. A controvérsia se formou tão somente
sobre a repercussão jurídico-tributária dos fatos narrados. Em outras palavras, não se
formou controvérsia sobre o seguinte (i) a parte recolheu indevidamente valores
relativos a ICMS, já que as operações estavam sujeitas à suspensão ou diferimento,
nos termos do art. 402 do RIMCS; (ii) percebendo o equívoco, decidiu tomar para si o

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crédito correspondente dentro dos respectivos períodos de apuração, fazendo-o
através do procedimento equivocado segundo a legislação tributária em comento.
Diante disso, descortina-se o direito ao creditamento
pretendido, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. Isto porque a autora
recolheu o tributo indevidamente, e, ato contínuo, procedeu ao desconto. A glosa do
crédito e cobrança do mesmo constitui evidente abuso do exercício de cobrança por
parte da autoridade fiscal, já que, se a contribuinte houvesse procedido da forma
correta para proceder ao desconto, não teria havido a mesma glosa, que, repito,
ocorreu por mera inobservância de formalidade.
O Fisco reconheceu a existência de destaque indevido do
imposto e o direito ao crédito. Se não houve observância do procedimento correto,
legítima a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, mas não a
glosa do crédito por erro formal.
A contribuinte menciona que não houve apresentação de todas
as declarações firmadas por todos os destinatários sobre o não aproveitamento do
crédito. Esta exigência constitui mera formalidade exigida pelo fisco para certificar-
se que não houve sucessivo aproveitamento do crédito do imposto. Mas no caso não
houve circulação da mercadoria com a comercialização com terceiros, mas
integração do processo industrial do produto final. Não houve transferência do ônus
fiscal.
A ausência de parte das declarações não justifica a negativa
de seu direito de crédito. O objetivo das declarações consiste na segurança de que o
crédito não seja sujeito ao aproveitamento em duplicidade, pelo emitente das notas
e pelo destinatário do produto. Assim, ausência das declarações, por si só, não induz
a má-fé da contribuinte ou o abuso do direito de não cumulatividade do imposto.
Aliás, sequer há alegação da Fazenda neste sentido. A exigência em comento
constitui formalidade para atribuir segurança às operações, mas não pode ensejar o
perecimento do direito ao creditamento do contribuinte quando não há qualquer
indício de fraude ou má-fé.

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Assim, o pedido deve ser julgado parcialmente procedente
para reconhecer o direito ao creditamento feito pela contribuinte.
Por
outro
lado,
havendo
descumprimento
da
forma
disciplinada para proceder ao desconto do crédito, justifica-se a imposição a
imposição de multa diante do descumprimento de obrigação acessória.
Nos termos do art. 113 do CTN:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por
objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade
pecuniária”.
Assim, o descumprimento da obrigação de fazer contida na
norma tributária proceder na forma do art. 63, parágrafo 4o do RICMS e dos
dispositivos previstos na Portaria CAT n. 83/91 independe da existência, ou não, da
obrigação principal. O direito ao crédito reconhecido pelo capítulo anterior é
independente em relação à existência do descumprimento da obrigação acessória, já
que, diferentemente do direito civil, não se legitima a plicação do princípio da
gravitação jurídica.
E, como menciona o parágrafo 3o do dispositivo em comento,
o descumprimento de obrigação acessória legitima a imposição de penalidade.
No caso, a penalidade imposta está descrita no art. 85, inc. II,
alínea "g" da Lei 6.374/89:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação,
fica sujeito às seguintes penalidades:
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
g) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas
anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a
100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado

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ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva
importância”.
No caso, considerou-se que não há cominação específica para
a conduta praticada pela contribuinte, aplicando-se a penalidade subsidiária prevista
na alínea “b” do dispositivo em comento.
Acontece que houve equivocado enquadramento da sanção em
análise. Isto porque é possível aplicar, por analogia, a multa prevista na alínea “e”,
que diz respeito ao creditamento em momento indevido do imposto, situação que se
assemelha àquela dos autos:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação,
fica sujeito às seguintes penalidades:
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
e) crédito do imposto, decorrente de sua apropriação em momento
anterior ao da entrada da mercadoria no estabelecimento ou ao do
recebimento do serviço - multa equivalente a 10% (dez por cento)
do valor da operação ou prestação, sem prejuízo do pagamento da
correção monetária e dos demais acréscimos legais, em relação à
parcela do imposto que teve retardado o seu recolhimento”
Justifica-se a aplicação do dispositivo, de maneira analógica,
dada a similitude de situações fáticas que merecem o mesmo desvalor e a
proporcionalidade que se exige na aplicação de penalidades. Não se justifica a
imposição de uma multa no patamar de 100% do creditamento por força de uma
previsão subsidiária, notadamente no caso em que a contribuinte não agiu de má-fé
e não burlou a atividade fiscalizatória.
Assim, o pedido deve ser parcialmente acolhido para reduzir a
multa para o patamar de 10% sobre o valor do creditamento efetuado, devidamente
atualizado.
Diante da sucumbência recíproca, em maior grau da Fazenda
Pública, mas não mínima, justifica-se a imposição de honorários no valor de 12%
sobre o proveito econômico de cada uma das partes, já considerada a sucumbência
recursal, vedada a compensação de honorários nos termos do art. 85, § 14 do CPC.

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Não se justifica a aplicação do critério de equidade para seu arbitramento, nos
termos do que ficou decidido no REsp 1746072/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul
Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/02/2019.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial provimento ao
recurso da autora e negava provimento ao recurso da Fazenda.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
P
g.
inicial
P
g.
final
Categor
ia
Nome do assinante
Confirmaçã
o
1
5
Acórdão
s Eletrônicos
CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
11722618
6
1
5
Declaraç
ões de Votos
JOSE MARIA CAMARA JUNIOR
1184F5A4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1008178-12.2018.8.26.0576 e o código de confirmação da tabela acima.