Tribunal: TJSP
Processo: 1500350-37.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
CAPITULAÇÃO – capitulação do delito corrigida para o previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
PRELIMINAR – alegação de nulidade desde a audiência de instrução em razão da ausência de intimação da namorada do réu – incabível – preliminar rejeitada.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material

Ementa:
CAPITULAÇÃO – capitulação do delito corrigida para o previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
PRELIMINAR – alegação de nulidade desde a audiência de instrução em razão da ausência de intimação da namorada do réu – incabível – preliminar rejeitada.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como a apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio espúrio – tipo congruente.
PENA – primeira fase – pena-base no mínimo – segunda fase – sem agravantes ou atenuantes – terceira fase – não há causas de aumento – mantido o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 na fração de 1/2.
REGIME – fechado – natureza da droga apreendida – maior reprovabilidade do delito – regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa – Beccaria – rejeitada a preliminar e negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066811
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500350-37.2018.8.26.0630, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante GUSTAVO
FELIPE SASSE EVANGELISTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal

do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a matéria
preliminar, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500350-37.2018.8.26.0630 -Voto no 21.969
2
Apelante(s): Gustavo Felipe Sasse Evangelista
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Judicial da Comarca de Hortolândia
Juiz Prolator: Dra. Viviani Dourado Berton Chaves
Data do fato: 16 de novembro de 2018
CAPITULAÇÃO capitulação do delito corrigida para o previsto
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
PRELIMINAR
alegação de nulidade desde a audiência de
instrução em razão da ausência de intimação da namorada do réu
incabível preliminar rejeitada.
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios tais como a
apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de
tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a necessária
certeza de que a droga destinava-se ao comércio espúrio tipo
congruente.
PENA primeira fase pena-base no mínimo segunda fase
sem agravantes ou atenuantes terceira fase não há causas de
aumento
mantido o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no
11.343/06 na fração de 1/2.
REGIME fechado natureza da droga apreendida maior
reprovabilidade do delito regime fechado mostra-se como o
único cabível para afastar o réu da senda criminosa Beccaria
rejeitada a preliminar e negado provimento.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 02 anos e 06 meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 250 dias-multa.
1 Folhas 122/125.

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O réu apelou2 requerendo a nulidade do
feito, em sede de preliminar, em razão da ausência de intimação da
namorada do réu. Requereu também sua absolvição por insuficiência
probatória.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Inicialmente, a Lei Complementar no 95/98,
que trata da elaboração, redação e consolidação das leis, nos termos
do artigo 59, parágrafo único, da Constituição Federal, prevê em seu
artigo 10, II, que os textos legais serão articulados observando o
princípio de que os artigos desdobram-se em parágrafos ou em
incisos; os parágrafos em incisos; os incisos em alíneas e as alíneas
em itens.
O artigo 11, III, c, da Lei Complementar no
95/98 dispõe que para terem os textos legais ordem lógica devem
expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à
norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este
estabelecida.
Logo, entende-se que é regra geral que os
parágrafos se referem ao caput, assim como as alíneas aos
parágrafos. Desta forma, a correta capitulação do delito em razão da
aplicação do redutor é artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Da preliminar
A defesa alegou em sede de preliminar a
nulidade do feito desde a audiência de instrução em razão da
ausência de intimação da namorada do réu como testemunha de
defesa, alegando que realizou o arrolamento indireto na defesa
2 Folhas 133/137.
3 Folhas 140/153.
4 Folhas 168/174.

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prévia5, porém sem trazer a qualificação da mesma na peça
processual.
Alega também que a gestão probatória é
de tutela do Estado-juiz e que este deveria ter diligenciado a favor do
réu para que a namorada do mesmo fosse identificada e localizada
para ser ouvida em juízo.
Porém, além de não trazer aos autos
sequer o nome da namorada do réu, em suas alegações finais
durante a audiência de instrução e debates, a defesa não postulou a
referida tese no momento oportuno, arguindo eventual nulidade
apenas em sede de apelação.
É
tranquilo
o
entendimento
da
jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores, que a não
apresentação do rol de testemunhas quando da resposta à acusação,
nos termos do artigo 396-A do Código de Processo Penal, acarreta
preclusão da prova. Ocorrendo a preclusão não há que se falar em
nulidade ou ofensa à ampla defesa.
Neste sentido, o uso de meios para fraudar-
se o disposto no artigo 396-A do Código de Processo Penal,
oferecendo-se após o prazo o rol de testemunhas deve ser
espancado de plano.
Entende-se enquadrar-se como burla a
defesa não fornecer a qualificação correta da testemunha6, permitindo
desta forma fornecer a pessoa que entender dependendo de como
foi individualizada a testemunha na resposta à acusação mesmo
após o prazo ter se esvaído o prazo.
No caso dos autos, quando da resposta à
acusação7, foi arrolada a “namorada” do réu. Ou seja, nem mesmo o
primeiro nome foi fornecido e mesmo o sendo já configuraria burla
ao artigo 396-A do Código de Processo Penal. Inexiste qualquer
ilegalidade na não oitiva de tal testemunha, sendo que a alegação de
que o Estado deveria pesquisar para obter os dados da “namorada do
5 Folhas 89/91.
6 Neste sentido: NUCCI, GUILHERME DE SOUZA - Código de Processo Penal comentado 17a ed. Rio de Janeiro:
Forense 2018 p. 998.
7 Folhas 91.

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réu” beira ao absurdo, posto que o próprio réu não sabia tais dados,
nem mesmo o nome da referida namorada foi indicado. Portanto,
rejeito a preliminar.
Do mérito
O
auto
de
apreensão
e
o
laudo
toxicológico8, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogado em juízo, o réu negou os fatos.
Já foi processado quando menor de idade ato infracional análogo ao
tráfico de drogas. Disse que estava com sua mulher bebendo na casa
de uma amiga, momento que foi buscar 04 pinos de cocaína. Ao
retornar, viu um veículo Fiat/Pálio de cor prata, perguntando ao
interrogando onde ele havia comprado droga, respondendo que havia
um menino vendendo no meio da quadra, momento que foi abordado
pela referida pessoa, que se tratava de um policial á paisana. Disse
ainda que estava apenas com R$40,00, que foram usados para a
compra dos quatro pinos, e que nada sabe sobre a droga e o dinheiro
encontrados. Disse ainda que não conhecia os guardas municipais.
A testemunha Geciel, guarda municipal,
afirmou que recebeu a informação por outro guarda municipal que
passava pelo local, à paisana, que havia um indivíduo aparentando
estar praticando tráfico de drogas. Dirigiram-se ao local e o réu já
havia sido abordado por seu colega guarda municipal à paisana, que
localizou porções de cocaína em posse do indivíduo. Em busca pelo
local em que o réu estava sentado, perto do portão, encontraram
diversas porções de cocaína embaladas de forma idêntica àquelas
encontradas na posse do réu.
A testemunha Fernando, guarda municipal,
ratificou os termos do depoimento de seu colega de farda Geciel.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
8 Folhas 65/67.

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de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES9.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA10 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
9 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
10 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA11 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
11 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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processual (Precedentes)”12.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”13.
Analisando o conjunto probatório elencado
nos autos, a autoria é certa.
A negativa do réu restou isolada nos
autos, pois alegou que estava apenas voltando do ponto de venda de
drogas, local onde havia adquirido 04 porções de cocaína, momento
que foi indagado por um indivíduo onde ele teria comprado os
entorpecentes.
Porém, foi surpreendido pelos guardas
municipais portando as porções de cocaínas idênticas às 28 porções
localizadas no chão, próximo ao local em que estava, prática esta
comum entre traficantes, de portar pequenas porções de drogas
consigo e esconder o restante, para caso sejam abordados,
justamente alegarem que são apenas usuários. Sendo assim,
inconteste a autoria.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (38 porções de cocaína); a apreensão de telefone celular e
dinheiro em posse do réu (cerca de R$240,00); a forma de
acondicionamento, própria para a venda a varejo; e, o fato de que o
réu não teria condições econômicas14 para possuir a droga para seu
uso pessoal, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao
tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
12 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
13 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
14 Folhas 14, oportunidade em que afirmou estar desempregado.

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“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”15.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 232 porções individuais de
cocaína.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO16, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO17, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
15 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
16 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
17 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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10
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para

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11
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”18.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”19.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, apesar de o réu afirmar
que possui condenação por ato infracional análogo ao tráfico de
drogas quando adolescente, bem como em face da natureza da
18 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
19 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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12
droga, ante a ausência de recurso ministerial, mantenho a pena-base
no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, sem agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, sem causas de aumento.
O juízo de piso aplicou o redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06 na fração de 1⁄2, o que deve ser mantido ante a ausência de
recurso ministerial e a proibição de reformatio in pejus. Portanto,
mantém-se a pena definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão, e
250 dias-multa. Destaca-se que a quantidade de drogas (cerca de
232 porções individuais de cocaína) ter sido utilizada para afastar o
redutor. Não o sendo, perfeitamente possível seu uso para impedir a
aplicação de quantum maior do redutor.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo o
crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao
bem jurídico. No caso, a natureza da droga apreendida (cocaína)
também indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente
possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a
mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da
Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA20,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
20 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500350-37.2018.8.26.0630 -Voto no 21.969
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do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre
que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é
fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a
influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código
Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão
processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2o, do
Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do
quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, §3o,
do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há
circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença
de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a
aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e
NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica