Tribunal: TJSP
Processo: 1055530-80.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Repetição de indébito
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
r estabelecesse tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte - Legalidade da cobrança do diferencial
de alíquota de ICMS nas operações interestaduais, mesmo que o destinatário, contribuinte de ICMS, seja optante do Simples Nacional – Inteligência da Lei Complementar no 123/2006, art. 13, § 1o, inciso XIII, alínea "g" - Sentença reformada– Recurso de apelação e reexame necessário providos.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1055530-80.2018.8.26.0053; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/08/2020; Data de Registro: 02/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Repetição de indébito

Relator(a):

Ponte Neto

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

02/08/2020

Data de publicação:

02/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – Empresa autora optante do SIMPLES nacional - Pretensão de reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando as autoras de recolher o DIFAL - diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais - Inadmissibilidade – Constituição Federal que determinou que lei

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – Empresa autora optante do SIMPLES nacional - Pretensão de reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando as autoras de recolher o DIFAL - diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais - Inadmissibilidade – Constituição Federal que determinou que lei complementar estabelecesse tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte - Legalidade da cobrança do diferencial
de alíquota de ICMS nas operações interestaduais, mesmo que o destinatário, contribuinte de ICMS, seja optante do Simples Nacional – Inteligência da Lei Complementar no 123/2006, art. 13, § 1o, inciso XIII, alínea "g" - Sentença reformada– Recurso de apelação e reexame necessário providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1055530-80.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MD
COMERCIO DE ROUPA VAREJISTA EIRELI - EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
PONTE NETO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19.439
APELAÇÃO No 1055530-80.2018.8.26.0053
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: MD COMERCIO DE ROUPA VAREJISTA EIRELI EPP
APELAÇÃO

AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO
JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA
Empresa autora optante do SIMPLES
nacional - Pretensão de reconhecimento da inexistência de
relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando as
autoras de recolher o DIFAL - diferencial de alíquota de
ICMS em operações interestaduais - Inadmissibilidade
Constituição Federal que determinou que lei complementar
estabelecesse tratamento diferenciado e favorecido para as
microempresas e para as empresas de pequeno porte -
Legalidade da cobrança do diferencial
de alíquota de ICMS nas operações interestaduais, mesmo
que o destinatário, contribuinte de ICMS, seja optante do
Simples Nacional Inteligência da Lei Complementar no
123/2006, art. 13, § 1o, inciso XIII, alínea "g" - Sentença
reformada Recurso de apelação e reexame necessário
providos.
1.
Trata-se
de
AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO interposta por
MD COMERCIO DE ROUPA VAREJISTA EIRELI
EPP em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO objetivando seja declarado a
inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e a ré, bem como o
direito da autora em não recolher o diferencial de alíquota do ICMS quando
adquire produtos de outros Estados para revenda, determinando-se, ainda,
que a ré restitua as quantias indevidamente pagas a esse título nos últimos
5 anos, com juros e correção monetária.
Tutele antecipada indeferida às fls. 66/67.

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A R. Sentença, de fls. 288/290, cujo relatório é
adotado, julgou a ação procedente, a fim de “declarar a inexistência de
relação jurídico-tributária entre a autora e a ré, bem como a ilegalidade e
inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquotas do ICMS, nas
aquisições do produtos de outros Estado para revenda, reconhecendo-se o
direito de a autora reaver as quantias indevidamente pagas a esse título,
nos últimos cinco anos.” Determinou a subida dos autos para reexame
necessário.
A FESP apeou às fls. 294/334. Preliminarmente,
pretende a suspensão do feito em razão do reconhecimento de repercussão
geral referente ao tema ora em debate (Tema 517/STF). No mérito, defende
a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota em operação
interestadual, mesmo quando o contribuinte é optante do SIMPLES -
Sistema Simplificado de Recolhimento de ICMS do Estado de São Paulo,
nos termos previstos nos incisos VII, "a" e "b", e VIII, § 2° , do art. 155, da
CF. Assim, pretende seja a ação julgada inteiramente improcedente.
Recurso
devidamente
processado
com
apresentação de contrarrazões (fls. 341/351).
É O RELATÓRIO.
2.
Inicialmente,
cumpre
destacar
que
o
reconhecimento
da
existência
de
repercussão
geral
no
Recurso
Extraordinário no 970.821 (Tema 517 da repercussão geral), no qual se
discute, à luz dos artigos 146-A e 155, § 2o, da Constituição Federal, a
possibilidade ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada
diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES Nacional,
em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da
não cumulatividade, não importa em suspensão dos processos em curso
haja vista ausência de determinação nesse sentido.

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Assim, este recurso extraordinário encontra-se,
na atualidade, pendente de julgamento, portanto, passo ao mérito.
3. No mérito, o recurso de apelação e o reexame
necessário comportam provimento.
De início, cabe anotar que o Mandado de
Segurança é a via adequada para alegação de suposta violação de direito
líquido e certo. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento
da impetração.
O art. 146 da Constituição Federal autoriza a
instituição de regime unificado de tributação para microempresas e
empresas de pequeno porte, mediante lei complementar, em observância ao
princípio do tratamento favorecido, consoante arts. 170, IX, e 179, da Carta
Magna, “in verbis”:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido
para as microempresas e para as empresas de
pequeno
porte,
inclusive
regimes
especiais
ou
simplificados no caso do imposto previsto no art. 155,
II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e
13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o
inciso III, d, também poderá instituir um regime único
de arrecadação dos impostos e contribuições da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
observado que:
I - será opcional para o contribuinte;
II
-
poderão
ser
estabelecidas
condições
de

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enquadramento diferenciadas por Estado;
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a
distribuição da parcela de recursos pertencentes aos
respectivos entes federados será imediata, vedada
qualquer retenção ou condicionamento;
IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança
poderão ser compartilhadas pelos entes federados,
adotado cadastro nacional único de contribuintes.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
(...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País.
(...)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios dispensarão às microempresas e às
empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las
pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas por meio de lei.”
Por sua vez, em 14.12.2006, foi editada a Lei
Complementar no 123 que instituiu o Estatuto Nacional das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte e, dentre suas principais características, criou
o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
por elas devidos (“Simples Nacional”), pelo qual há recolhimento unificado
mensal, por documento único de arrecadação, do IRPJ, IPI, CSLL, COFINS,
PIS/Pasep, CPP, ICMS e ISS (art. 13).
Esse regime tributário diferenciado, simplificado e

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favorecido, entretanto, comporta exceções previstas na própria Lei
Complementar no 123/2006:
“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento
mensal,
mediante
documento
único
de
arrecadação,
dos
seguintes
impostos
e
contribuições:
(...)
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou
contribuições,
devidos
na
qualidade
de
contribuinte ou responsável, em relação aos quais
será observada a legislação aplicável às demais
pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
g) nas operações com bens ou mercadorias
sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento
do imposto, nas aquisições em outros Estados e
Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o
disposto no inciso IV do § 4o do art. 18 desta Lei
Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que
será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a
interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer
valor;
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito
Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao
regime de antecipação do recolhimento do imposto,
relativo à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual;
(...)
§ 5o A diferença entre a alíquota interna e a
interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso
XIII do § 1o deste artigo será calculada tomando-se por
base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não
optantes pelo Simples Nacional.”

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Como se vê, a legislação que institui o Simples
Nacional em benefício das pequenas empresas estipula, ela mesma,
exceções ao pagamento unificado de tributos.
Os dispositivos acima mencionados são claros
em excluir o recolhimento do diferencial de alíquota da sistemática do
Simples Nacional, não havendo inconstitucionalidade em referida previsão,
já que a Constituição Federal determinou apenas que lei complementar
estabeleceria tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e
para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou
simplificados, sem determinar que todos os tributos e situações teriam que
ser incluídos em tal regime.
Ressalte-se que a adesão ao Simples Nacional se
constitui faculdade do contribuinte, que pode ou não anuir com as condições
estabelecidas em lei. Todavia, não se pode admitir que o contribuinte realize
uma adesão parcial à sistemática simplificada, de forma a proceder ao
recolhimento unificado em valores reduzidos, mas recusar-se a recolher o
diferencial de alíquota.
Este é o entendimento consolidado por este
Egrégio Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA

LIMINAR EMPRESA DE PEQUENO PORTE
OPTANTE
PELO
SIMPLES
NACIONAL
ARRECADAÇÃO, COBRANÇA E FISCALIZAÇÃO
CONSOLIDADA DOS TRIBUTOS FEDERAIS,
ESTADUAIS E MUNICIPAIS COBRANÇA DE
DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA
DE
ICMS
Pretensão mandamental voltada a obstar a
cobrança, pela autoridade coatora, do diferencial
de alíquotas de ICMS enquanto for optante do
regime do Simples Nacional, bem como de
quaisquer obrigações acessórias inerentes ao
DIFAL cobrado - Descabimento legalidade da

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cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas
operações
interestaduais,
mesmo
que
o
destinatário, contribuinte de ICMS, seja optante
do SIMPLES Nacional Inteligência do art. 13, § 1o,
XIII, 'g', 2, da Lei Complementar no 123/2006, com
redação dada pela LC no 128/2008, c.c. art. art.
155, § 2o, VII e VIII, da CF/88 - Precedentes do C.
STJ e deste E. TJSP Sentença denegatória da
ordem de segurança mantida. Recurso da
impetrante desprovido. (TJSP; Apelação Cível
1032855-89.2019.8.26.0053;
Relator:
Paulo
Barcellos Gatti; 4a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 03/02/2020)
APELAÇÃO CÍVEL - Declaratória de inexistência
de
relação
jurídico-tributária
Diferencial
de
alíquota de ICMS em operações interestaduais
Autora beneficiária do Regime Especial Unificado
de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno
Porte
(Simples
Nacional)
Lei
Complementar
no
123/06
que
exclui
o
recolhimento do diferencial de alíquota da
sistemática
do
Simples
Nacional
Constitucionalidade
de
referida
exclusão
Constituição Federal que determina que lei
complementar
estabeleceria
tratamento
diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte Sentença
de improcedência mantida - Recurso da autora
desprovido. (APL: 00141848420098260053 SP
0014184-84.2009.8.26.0053, Relator: Maria Laura
Tavares, Data de Julgamento: 24/02/2014, 5a
Câmara de Direito Público)
Assim, não há como se acolher a pretensão da
empresa autora, ante a regularidade da exigência tributária, sendo de rigor a
reforma da r. sentença recorrida, bem como a improcedência dos pedidos,
provendo-se o recurso de apelação da FESP e o reexame necessário.

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4. Com o provimento do recurso, fica o apelado
condenado a pagar os honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
causa, nos termos do art. 85, § 1o c.c. o § 2o do CPC.
5.
Considera-se
questionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando-se
jurisprudência
consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida.
6. Nesses termos, dou provimento ao recurso de
apelação e ao reexame necessário.
PONTE NETO
Relator