Tribunal: TJSP
Processo: 1500111-26.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500111-26.2019.8.26.0621, da Comarca de
Aparecida, em que é apelante TIAGO RAMOS PORTO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 1500111-26.2019.8.26.0621 VOTO No 44848
Comarca: Aparecida (autos no 1500111-26.2019.8.26.0621)
Juízo de Origem: 1a Vara
Juíza Prolatora da Sentença: Luciene Belan Ferreira Allemand
Órgão Julgador: 11a Câmara
Apelante: TIAGO RAMOS PORTO
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
TIAGO
RAMOS
PORTO,
parcialmente inconformado com a r. sentença
que o condenou às penas de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
valor unitário mínimo, como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 244/251),
apela (fls. 277/282), postulando a diminuição
da
reprimenda
que
lhe
foi
imposta,
a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e a modificação do
regime inicial para um menos gravoso.
Contra-arrazoado o apelo (fls.
290/293),
em
seu
parecer
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 304/318).

É o relatório.
Narra a exordial acusatória
que,
no
dia
31.01.2018,
por
volta
das
19h40min, na Benedito Macedo, defronte ao
Mercado Santa Cabeça, Cidade e Comarca de
Aparecida,
Tiago
trazia
consigo,
para
comercialização, drogas, sem autorização e em
desacordo
com
determinação
legal
e
regulamentar.
Segundo
a
denúncia,
o
acusado, já conhecido no meio policial por seu
envolvimento
com
a
mercancia
ilícita,
conduzia
seu
veículo
GM/Corsa,
placas
GWV-4220,
pela
referida
via
pública,
oportunidade em que, avistado pelos policiais
militares, que realizavam patrulhamento de
rotina,
recebeu
ordem
de
parada
e
foi
submetido ao procedimento de abordagem.
Narra a inicial acusatória que,
em
revista
pessoal,
nada
de
ilícito
foi
encontrado em seu poder. Entretanto, em
revista realizada no interior do veículo em que

conduzia, foi localizado dois sacos plásticos
contendo 73 eppendorfs contendo cocaína.
Expõe
a
denúncia
que,
questionado sobre a existência de drogas em
sua
residência,
respondeu
positivamente,
razão pela qual os policiais se deslocaram até a
residência
do
acusado,
situada
na
Rua
Antonieta Salgado, no 29 e, após terem a
entrada franqueada, localizaram, no interior
da residência, R$2955,50 em espécie, um
caderno com anotações sobre a mercancia,
uma carta aberta com conteúdo relacionado ao
tráfico de drogas, comprovantes de pagamento
dos “funcionários da biqueira”, além de 114
eppendorfs contendo cocaína.
Insta salientar, desde logo,
que
a
prova
colhida
sob
o
crivo
do
contraditório mostrou-se plenamente apta a
embasar
o
decreto
condenatório
de
fls.
244/251, em especial pela parcial confissão da
apelante - que disse ter consigo menor
quantidade de entorpecente que a narrada
pelos milicianos, bem como que guardava para
um rapaz, em troca de quantia em dinheiro - e

pelo depoimento dos policiais militares, que
realizaram a abordagem e apreensão de drogas
no
veículo
do
apelante,
bem
como
na
residência
deste,
além
de
contabilidade
específica do tráfico de drogas e dinheiro em
espécie.
O
presente
recurso,
interposto pela defesa, visa, exclusivamente, o
abrandamento da pena e a modificação de
regime. Sem razão, contudo.
No tocante às reprimendas
impostas, a r. sentença não demanda reparo.
Na primeira fase do cálculo, a
pena-base foi fixada no patamar mínimo.
Na segunda fase, observado
pela magistrada sentenciante que a confissão
parcial não possui o condão de circunstância
atenuante, bem como que, ainda que a
atenuante fosse considerada, não se faria
incidir, vez que a pena-base, fixada no patamar
mínimo,
não
poderia
ficar
aquém
desse
patamar, em razão do que preceitua a Súmula
231 do C. STJ.
Por fim, na terceira fase,

ausentes causas de aumento, fundamentou
incabível a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/06, pois a quantidade de drogas
encontrada em poder do réu demonstra que
integra organização criminosa. Além disso,
mencionou
as
anotações
encontradas,
narradas pelos policiais. Ademais, o próprio
acusado admitiu estar guardando a droga para
terceiros. Por fim, referiu ao fato dele ser
conhecido nos meios policiais pelo exercício
da
traficância,
restando
claro
seu
envolvimento de forma organizada com o
tráfico de drogas.
E, ao contrário do alegado
pela combativa defesa, não há mesmo que ser
reconhecido o tráfico privilegiado.
Isto
porque,
acerca
da
controversa questão relativa à aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em
nova reflexão sobre o tema (norteada pelo
intuito de alcançar o verdadeiro propósito do
legislador ao editar o Estatuto Antidrogas),

estou revendo meu entendimento, a fim de
adotar, como parâmetros para a concessão, ou
não, de aludida minorante, a par daqueles
legalmente estabelecidos, a quantidade e,
sobretudo,
a
natureza
da
substância
entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha
concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor
periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise
perpassa, de forma inarredável, pelo exame
acerca da quantidade de tóxico apreendida

indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de

primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo
que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem
jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na
punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor

que, quanto maior for a
quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,
mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350)
Dito de outro modo, tenho
para mim que não basta, para a concessão da
causa
especial
de
diminuição
de
pena
contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a
que se refere o dispositivo legal ora em

comento;
é
necessário,
também,
estar-se
diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,
de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais
do agente criminoso e, também, dos contornos
fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido
respeito
ao
entendimento

dissidente, que não era caso
de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na
periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da
proporcionalidade, inclusive
por não se tratar de regra
obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,

mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na
posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até
porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de
aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO
FRANCO j. 09.08.2017).

Feita
essa
exposição
e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade de
droga e o alto grau de perniciosidade das
substâncias
entorpecentes
traficadas
(vale
lembrar, 187 eppendorfs contendo 46,75g de
cocaína
fls. 29) indicam um maior grau de
reprovabilidade na conduta do agente, a
evidenciar, por conseguinte, não ser possível
enquadrá-la na figura privilegiada do tráfico de
drogas.
Nada há, portanto, a ser
reparado.
Incabível,
ainda,
a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, porque, não obstante a
edição da Resolução no 5, de 15/02/2012, e a
declaração de inconstitucionalidade do artigo
44 da Lei no 11.343/06 pelo C. STF, nos autos
do HC 97256/RS, na parte em que “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, o

quantum
final
da
pena
aplicada
restou
superior a quatro anos (art. 44, inciso I, do
Código Penal), não preenchendo, portanto,
requisito essencial à substituição.
Quanto ao regime prisional
fixado (inicial fechado), para o desconto da
privativa de liberdade, não há de ser alterado,
em especial porque o delito pelo qual foi o
apelante condenado
tráfico de drogas
,
equiparado a hediondo, não se sujeita a regime
mais brando, pois, como público e notório,
provoca o recrudescimento da violência e da
intranquilidade social, além da desagregação
da instituição familiar, não havendo, dessarte,
falar-se na incidência, in casu, das Súmulas
nos 440 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso,
tampouco do regramento contido nos artigos
33, § 2o, e 59, ambos do Estatuto Repressor.
Por fim, não há falar-se em
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal.
Com efeito, tal dispositivo,
incluído pela Lei no 12.736/2012, dispõe que

“O tempo de prisão provisória, de prisão
administrativa ou de internação, no Brasil ou
no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena
privativa de liberdade”. Todavia, deverá ser
analisado em sede de execução penal se o
acusado preenche os requisitos necessários
para sua colocação na modalidade prisional
aberta
(tais
como
bom
comportamento
carcerário e ausência de faltas disciplinares).
Diante do exposto, nega-se
provimento ao recurso.
GUILHERME G. STRENGER
Relator