Tribunal: TJSP
Processo: 2053458-97.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Marca
Órgão julgador: Grava Brazil
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Embargos de Declaração - Omissão não caracterizada - Oposição buscando rediscussão da causa com nítido caráter infringente - Inadmissibilidade - Desnecessidade deste recurso para fim de prequestionamento - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566824
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos dos Embargos de Declaração
no 2053458-97.2020.8.26.0000/50001, da Comarca de Osasco, em que é
embargante PROMOB SOFTWARES S/A e embargada EBAZAR.COM.BR LTDA -
ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada
de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) e RICARDO NEGRÃO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
GRAVA BRAZIL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração no 2053458-97.2020.8.26.0000/50001 - Osasco - Voto no 32703d
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 2053458-97.2020.8.26.0000/50001
EMBARGANTE: PROMOB SOFTWARES S/A
EMBARGADA: EBAZAR.COM.BR LTDA - ME
COMARCA: OSASCO
Embargos de Declaração - Omissão não caracterizada -
Oposição buscando rediscussão da causa com nítido caráter
infringente - Inadmissibilidade - Desnecessidade deste recurso
para fim de prequestionamento - Embargos rejeitados.
VOTO No 32703
1 - Cuida-se de embargos de declaração opostos por
Promob Softwares S/A (fls. 1/5 do incidente), em face do v. acórdão
de fls. 339/345, que deu provimento ao agravo de instrumento
interposto por EBazar.com.br Ltda. ME, ora embargado, assim
ementado:
"Agravo de instrumento Concessão de tutela antecipada para
determinar remoção de anúncios comercializando o produto da
agravada da plataforma virtual da agravante Inexistência da
probabilidade do direito Aplicação do princípio do exaurimento
da marca
Impossibilidade de aferir, neste momento
processual, a ilegalidade dos anúncios Decisão reformada
para indeferir a tutela antecipada Recurso provido."
Os embargos se prestam ao saneamento de suposta
omissão quanto à demonstração de que os anúncios veiculados na
plataforma virtual da embargada referem-se a versões não

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autorizadas dos softwares da embargante, em violação ao seu
direito de propriedade de software disciplinado pelo art. 2o, § 5o, da
Lei n.o 9.609/98, o que afastaria a aplicação do Princípio do
Exaurimento da Marca consignada pelo v. acórdão.
Além disso, os aclaratórios sustentam haver omissão
quanto ao fato de que a veiculação dos anúncios no sítio eletrônico
da embargada enseja sua responsabilização perante o consumidor e
a embargante, conforme disciplina o art. 130, III, da Lei n.o
9.279/96, e os arts. 186 e 927, do CC.
Por fim, pretende a embargante que os embargos se
prestem ao prequestionamento da matéria infraconstitucional
aventada, de forma a possibilitar a busca da reforma do julgado por
meio de recurso especial.
Recurso tempestivo.
É o relatório do necessário.
2 Para acolhimento dos embargos de declaração,
deve a parte demonstrar a ocorrência de um dos vícios elencados
no art. 1.022, I a III, do CPC.
Especificamente quanto às alegações de omissão,
importante consignar que o C. STJ já assentou que “(...) 2. De acordo
com o NCPC, a omissão que enseja o oferecimento de embargos de declaração
consiste na falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou
de direito ventilado nas razões recursais e sobre o qual deveria manifestar-se o

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Juiz ou o Tribunal, e que, nos termos do NCPC, é capaz, por si só, de infirmar a
conclusão adotada para o julgamento do recurso (arts. 1.022 e 489, § 1o,
ambos do NCPC).”1.
Ocorre que, analisando as razões recursais, fica claro
que a embargante se utiliza dos aclaratórios apenas para
demonstrar sua irresignação com o resultado do julgamento
colegiado, o que enseja a rejeição do recurso.
O nítido caráter infringente dos embargos de
declaração salta aos olhos quando se verifica que, embora na
exordial do processo de origem a embargante fundamente sua
pretensão na “(...) VIOLAÇÃO AO DIREITO EXCLUSIVO DE EXPLORAÇÃO DE
MARCA E DA OBRIGAÇÃO DE FAZER DO REQUERIDO”, afirmando que “(...)
identificou que softwares de sua marca estão sendo comercializados no site do
Mercado Livre, violando seu direito de propriedade industrial.” (fls. 4 da
origem), busca agora inovar em sua pretensão, aduzindo violação
ao seu direito de propriedade de software disciplinado na Lei n.o
9.609/98.
Nesse sentido, importante apontar que em nenhum
momento o v. aresto embargado afirmou inexistir o direito pleiteado
pela embargante, mas tão somente que a comprovação de tal
direito depende de cognição exauriente, tanto que consignou que
“(...) nessa fase de cognição sumária não é possível aferir a existência de
ilegalidades nos anúncios colacionados pela agravada a fls. 55 dos autos
1 EDcl no AgInt no AREsp 1369331/SP; Terceira Turma; Rel. Min. MOURA RIBEIRO; j.
20.04.2020; DJe 23.04.2020.

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originários.” (fls. 343).
Além
disso,
no
que
tange
à
pretensão
de
prequestionamento efetuado pela embargante, veja-se que a
jurisprudência do C. STJ "é firme no sentido de que os embargos de
declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento visando à
interposição de recursos nos Tribunais Superiores, não podem ser acolhidos
quando inexistentes omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida."
(EDcl no AgInt no AREsp 156.220/PR, 4a T., Rel. Min. Marco Buzzi,
j. em 20.02.2018).
Além disso, para os recursos que tratam de tutela
provisória, observa-se que "A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido
de que não é cabível recurso especial contra deferimento de medida
antecipatória/liminar, quando se indica como violados dispositivos relacionados
ao próprio mérito da ação originária. Isso porque, no limiar do processo, esses
dispositivos legais apenas são submetidos a juízo precário de verossimilhança,
sendo passível de modificação em qualquer tempo, podendo ser confirmado ou
revogado pela sentença de mérito." (AgInt nos EDcl no REsp
1.607.469/SC, 2a T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em
07.03.2017).
No mesmo sentido: "Consoante a orientação firmada pelo
STJ (STJ, REsp 765.375/MA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, DJU de 08/05/2006), os recursos para a instância extraordinária
(recursos extraordinários e recursos especiais) somente são cabíveis em face de
'causas decididas em única ou última instância' (CF, art. 102, III e art. 105, III).
Não é função constitucional do STF e nem do STJ, no julgamento de recursos

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extraordinários e recursos especiais, substituir-se às instâncias ordinárias para
fazer juízo a respeito de questões constitucionais ou infraconstitucionais que,
naquelas instâncias, ainda não tiveram tratamento definitivo e conclusivo. A
natureza precária e provisória do juízo de mérito desenvolvido em sede liminar
desqualifica, assim, o requisito constitucional do esgotamento das instâncias
ordinárias, indispensável ao cabimento do Recurso Extraordinário e do Recurso
Especial." (AgInt no AREsp 1.034.741/PI, 2a T., Rel. Min. Assusete
Magalhães, j. em 18.09.2018).
Portanto, por qualquer ângulo que se analise o
recurso da embargante, é de rigor sua rejeição.
3 - Ante o exposto, rejeitam-se os embargos. É o
voto.
DES. GRAVA BRAZIL - Relator