Tribunal: TJSP
Processo: 0001213-65.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
Agravo em Execução – Decisão que converteu as penas restritivas de direito em privativa de liberdade, somando as reprimendas e estabelecendo o regime fechado ao reeducando – Impossibilidade de cumprimento simultâneo das condenações – Conversão bem aplicada – Inteligência dos artigos 44, §§ 4o e 5o, do Código Penal, e 181, caput e § 1o, alínea 'e', da Lei de Execução Penal – Para a conversão,

Ementa:
Agravo em Execução – Decisão que converteu as penas restritivas de direito em privativa de liberdade, somando as reprimendas e estabelecendo o regime fechado ao reeducando – Impossibilidade de cumprimento simultâneo das condenações – Conversão bem aplicada – Inteligência dos artigos 44, §§ 4o e 5o, do Código Penal, e 181, caput e § 1o, alínea 'e', da Lei de Execução Penal – Para a conversão, basta que haja a incompatibilidade do cumprimento simultâneo entre as condenações à pena privativa de liberdade e à restritiva de direitos, independente se esta é anterior ou posterior àquela – Precedentes do C. STJ – Agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000813446
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001213-65.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante REINALDO
LUIZ SAENZ, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao Agravo em Execução. Vencido o 2o Juiz que dava
provimento e declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 2 de outubro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 11.528
Agravo em Execução no 0001213-65.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru DEECRIM UR3
Agravante: Reinaldo Luiz Saenz
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em Execução
Decisão que converteu as penas
restritivas de direito em privativa de liberdade, somando as
reprimendas e estabelecendo o regime fechado ao reeducando
Impossibilidade de cumprimento simultâneo das condenações
Conversão bem aplicada Inteligência dos artigos 44, §§ 4o e
5o, do Código Penal, e 181, caput e § 1o, alínea 'e', da Lei de
Execução Penal
Para a conversão, basta que haja a
incompatibilidade do cumprimento simultâneo entre as
condenações à pena privativa de liberdade e à restritiva de
direitos, independente se esta é anterior ou posterior àquela
Precedentes do C. STJ Agravo improvido.
Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo
sentenciado Reinaldo Luiz Saenz contra a r. decisão de fls. 09/10, que converteu penas
restritivas de direitos em privativa de liberdade, somando as penas e estabelecendo o
regime fechado ao reeducando.
Aduz a d. Defesa que não há incompatibilidade entre as
penas alternativas impostas com a prisão. Alega que o impedimento para cumprir as
penas restritivas de direitos é provisório. Argumenta, ainda, que o art. 76, do Código
Penal, estabelece que, no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena
mais grave.
Requer, assim, seja dado provimento ao recurso, mantendo-
se as penas alternativas impostas para que sejam cumpridas assim que o agravante
alcançar a liberdade (fls. 01/04).
A contraminuta de agravo foi apresentada às fls. 13/17,

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pugnando pelo não provimento do recurso.
A r. decisão agravada foi mantida às fls. 19.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do agravo em execução (fls. 29/34).
É o relatório.
Consta dos processos de execução na origem (0000590-
98.2020.8.26.0026, 0002937-41.2019.8.26.0026 e 0004105-15.2018.8.26.0026), que
Reinaldo Luiz Saenz cumpria pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, como incurso
no art. 33, caput, da Lei de Drogas, e pena de 03 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão,
como incurso no art. 155 §§ 1o e 4o, inciso I do Código Penal, estando naquele momento
em regime fechado, quando sobreveio NOVA CONDENAÇÃO à pena 01 ano e 02
meses reclusão, em regime inicial aberto, e 11 dias-multa, como incurso no art. 155,
caput, do Código Penal, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Diante disso, o MM. Juízo das Execuções Criminais
reconverteu as penas restritivas de direitos em privativa de liberdade, somando as penas
e estabelecendo o regime fechado ao sentenciado.
Nos termos do artigo 44, § 5o, do CP: “Sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior.”.
Ademais, o art. 181, §1o, alínea 'e', da Lei de Execução

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Penal, assim dispõe:
Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em
privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo
45 e seus incisos do Código Penal.
§ 1o A pena de prestação de serviços à comunidade será
convertida quando o condenado:
[...]
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa
de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.
Assim, diante da incompatibilidade do cumprimento
simultâneo das penas, faz-se necessária a conversão das já citadas restritivas de direito
em privativa de liberdade, com a fixação de regime mais gravoso.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECONVERSÃO
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. CABIMENTO.
ARTIGO 181, § 1°, "E", DA LEI N° 7.210/84

SENTENCIADO
QUE,
PURGANDO
PENAS
CORPORAIS EM REGIME semiaberto, teve a nova pena
privativa de liberdade convertida em duas penas
alternativas. Conversão necessária pela incompatibilidade
de cumprimento frente ao regime já existente. cisão
impossível entre as penas restritivas de direitos, inclusive
em respeito ao sentenciado.
Incompatibilidade das penas alternativas (prestação de
serviços comunitários e pena pecuniária) com a pena
privativa de liberdade, cumprida em regime semiaberto.
Unificação de penas (artigo 111 da Lei n° 7.210/84) que
também justifica a medida. A reconversão é obrigatória
quando impossível o cumprimento simultâneo da restritiva

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com a corporal, ainda mais em vista da unificação de
penas, jungida à necessidade de determinação do regime,
conforme o artigo 111 da LEP. Sem possibilidade de cisão
entre as penas restritivas de direitos, não há falar em
eventual cumprimento parcial daquela em tese viável
(prestação pecuniária), se apresentando irrelevante a
questão de possibilidade ou não de sua efetivação, de
qualquer forma (com parcelamento, por exemplo). Artigo
44, § 5o do Código Penal e artigo 181, § 1o, "e", da LEP.
Precedentes. Não haveria que se falar, ainda, em rol
taxativo, propriamente, vez que a lei traz meras balizas
para adequação das reprimendas à luz do princípio da
individualização das penas.
(Ag.
em
Execução
0000253-85.2015.8.26.0026,
Relator(a): Alcides Malossi Junior; Comarca: Bauru;
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 10/03/2016; Data de registro: 15/03/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL.
CONVERSÃO DE PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
CONDENAÇÃO
SUPERVENIENTE.
PENA
DE
RECLUSÃO.
CUMPRIMENTO
SIMULTÂNEO.
INCOMPATIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta
Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício se
existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do
paciente.
2. O paciente cumpria pena restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade
quando sobreveio nova condenação à pena de 1 ano de
reclusão, no regime inicial semiaberto.
3. A superveniência de nova condenação que
impossibilite o cumprimento simultâneo das
reprimendas justifica a conversão da sanção

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restritiva de direitos em privativa de liberdade e a
consequente unificação das penas, nos termos do art.
111 da Lei n. 7.210/84 (LEP).
Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 360.379/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
13/09/2016, DJe 22/09/2016)
Convém destacar que para a conversão, basta que haja a
incompatibilidade do cumprimento simultâneo entre as condenações à pena privativa de
liberdade e às restritivas de direitos, independentemente se esta é anterior ou
posterior àquela.
Aliás, assim é o entendimento do C. STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO.
NÃO
CABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL.
RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. PAD.
AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE.
CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO.
INCOMPATIBILIDADE

DE
CUMPRIMENTO
SIMULTÂNEO DA PENA IMPOSTA (PRD) E A PENA
EM

CURSO

(PPL).
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DECLARAR TÃO
SOMENTE A NULIDADE DO PAD.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira
Turma, e este Superior Tribunal de Justiça, por sua
Terceira Seção, diante da utilização crescente e
sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de

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impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade.
2. A 3a Seção desta Corte Superior, por ocasião do
julgamento do REsp 1. 378.557/RS admitido como
representativo de controvérsia, assentou o entendimento
de que, para o reconhecimento da falta disciplinar de
natureza grave, no âmbito da execução penal, é
indispensável a realização de procedimento
administrativo disciplinar, onde seja assegurado o direito
de defesa do apenado, a ser exercido por advogado
constituído ou defensor público nomeado.
3. "Independentemente de a condenação à pena
restritiva de direitos ser anterior ou posterior à
sanção privativa de liberdade, o único critério
utilizável para manter a pena substitutiva é a
compatibilidade de cumprimento simultâneo das
reprimendas, quando da unificação" (HC 285.152/RS,
Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015).
4. No caso, o cumprimento da pena privativa em
liberdade no regime semiaberto é incompatível com a
execução da pena restritiva de direitos.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem, contudo,
concedida de ofício, para declarar a nulidade do PAD, por
ausência de defesa técnica.
(HC 333.118/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/10/2016, DJe 14/10/2016 destaquei)

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PACIENTE QUE CUMPRIA
PENA

PRIVATIVA

DE

LIBERDADE.
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A
PENAS

RESTRITIVAS

DE

DIREITOS.
POSSIBILIDADE

DE
UNIFICAÇÃO

DAS
REPRIMENDAS.
OBSERVÂNCIA
DA
REGRA
INSERTA NO ART.111 DA LEI DE EXECUÇÕES
PENAIS. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O entendimento firmado nesta Corte é de que,
sobrevindo nova condenação, somente é possível a
manutenção da pena restritiva de direitos na hipótese em
que exista compatibilidade no cumprimento simultâneo
das reprimendas. (HC 326.481/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 01/09/2015).
2. Independentemente de a condenação à pena
restritiva de direitos ser anterior ou posterior à
sanção privativa de liberdade, o único critério
utilizável para manter a pena substitutiva é a
compatibilidade de cumprimento simultâneo das
reprimendas, quando da unificação.(HC 328.923/SP,
Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/11/2015, DJe 09/12/2015).
3. Agravo Regimental improvido.
(AgRg
no HC 311.138/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016,
DJe 15/03/2016 destaquei)
No mais, registro que a pena de prestação pecuniária
também pode ser reconvertida em privativa de liberdade, desde que haja
descumprimento injustificado, nos termos do art. 44, § 4o, do Código Penal, e o art. 181,
caput, da Lei de Execução Penal, que dispõem:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: (...)
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em
privativa
de
liberdade
quando
ocorrer
o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No

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cálculo da pena privativa de liberdade a executar será
deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão. (...)
Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida
em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do
artigo 45 e seus incisos do Código Penal.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu no C. STJ:
“HABEAS CORPUS. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONVERSÃO EM PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE
DEFESA.
IMPROCEDÊNCIA.
REALIZAÇÃO
DE
AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. 1. É possível a conversão
da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade,
nos termos do art. 44, § 4o, do Código Penal. Precedentes
do STJ.
2. Diante da realização de audiência admonitória antes
da decisão de conversão da prestação pecuniária em
privativa de liberdade, não há que se falar, ao contrário
do alegado na impetração, em violação aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
3. Ordem denegada”. (HC 92441/RS, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 15/09/2008) (Destaquei).

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“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO
PROCESSUAL PENAL. PECULATO. PENA RESTRITIVA
DE DIREITO. DESCUMPRIMENTO. RECONVERSÃO
PARA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
POSSIBILIDADE.
JUÍZO
DE
JUSTIFICAÇÃO.
INSTAURAÇÃO.
NECESSIDADE.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1.
O
descumprimento
injustificado
da
prestação
pecuniária é causa legal da sua conversão em pena
privativa de liberdade (Código Penal, artigos 43, inciso I
e 44, parágrafo 4o).
2. A conversão da prestação pecuniária em pena privativa
de liberdade requisita prévia instauração do juízo de
justificação, presidido, a despeito de sua natureza
sumária, pelas garantias do contraditório e do direito de
defesa e com decisão sobre a impossibilidade alegada, até
porque a prestação comporta modificação do seu modo
(Código Penal, artigo 45, parágrafo 2o).
3. Ordem parcialmente concedida”. (HC 32090/PE, Rel.
Ministro
Hamilton
Carvalhido,
Sexta
Turma,
DJ
19/12/2005) (Destaquei).
Portanto, a reconversão das penas restritivas de direitos
em privativa de liberdade era mesmo de rigor, não merecendo reparos a r. decisão
hostilizada.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
Agravo em Execução.
Ely Amioka
Relatora

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Agravo em Execução no 0001213-65.2020.8.26.0026
Comarca de Bauru DEECRIM UR3
Agravante: Reinaldo Luiz Saenz
Agravado: Ministério Público
Voto no 14886
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pela Eminente Relatora sorteada.
Respeitado o entendimento da E. Relatora, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao agravo.
Com efeito, conforme dispõe o artigo 181, § 1o,
alínea “e”, da LEP, haverá conversão da pena de prestação de serviços à
comunidade quando o condenado “sofrer condenação por outro crime à
pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa”. Por
sua vez, nos expressos termos do artigo 44, § 5o, do Código Penal,
“sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o
juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de
aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior”.
Nesse contexto, se as duas penas puderem
coexistir e forem harmonizáveis, não é o caso de reconversão da pena
alternativa. Ademais, para a conversão da pena restritiva de direitos em

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privativa de liberdade, necessário que a nova condenação à pena privativa
de liberdade a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto sobrevenha
após o início do cumprimento da pena restritiva de direitos.
De fato, os dispostos no artigo 44, § 5o, do
Código Penal e no artigo 181 da Lei de Execução Penal permitem ao
Magistrado converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade
em razão da superveniência de condenação em regime incompatível com
aquela no curso da execução da pena restritiva de direitos, isto é, quando já
iniciado o seu cumprimento.
Cumpre ressaltar que o parágrafo único do artigo
111 da Lei de Execução Penal dispõe que, “Sobrevindo condenação no
curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo
cumprida, para determinação do regime” (grifo nosso), o que reforça o
entendimento de que o referido dispositivo legal se aplica aos casos em que
a nova condenação à pena privativa de liberdade sobrevém após o início do
cumprimento da pena restritiva de direitos.
A
propósito:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE POR CONDENAÇÃO POSTERIOR.
POSSIBILIDADE.
UNIFICAÇÃO
DAS
PENAS.
INCOMPATIBILIDADE
DE
CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA ANTERIORMENTE IMPOSTA. ORDEM
DENEGADA. 1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, a
conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade poderá ocorrer se,
durante a execução da reprimenda, em razão de nova condenação, tornar-se
incompatível seu cumprimento na forma anteriormente determinada. (HC 112.088/RS,
Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 18/5/09) 2. Ordem
denegada” (STJ, HC No 111.649/RS, Rel.: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, j. 20.05.2010 grifos nossos).

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No caso em questão, observo que, quando
sobreveio a condenação definitiva às penas restritivas de direitos no
Processo no 000590-98.2020.8.26.0026 (fls. 01/02, 33 e 35 dos autos
principais), o acusado se encontrava em cumprimento de pena privativa de
liberdade
no
regime
fechado
(fls.
174/177
do
Processo
no
0004105-15.2018.8.26.0026).
Dessa forma, tratando-se de condenação à pena
privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial fechado anterior ao
início do cumprimento das penas restritivas de direitos, aplicável o
disposto no artigo 76 do Código Penal, que estabelece que “No concurso
de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“O artigo 44, § 5o, do Código Penal e o artigo 181, § 1o,
“e”, da LEP prevêem hipótese inversa àquela que ora se apresenta, porquanto
facultam ao Juiz determinar a conversão da pena restritiva de direitos, cujo
cumprimento já foi iniciado, em privativa de liberdade, ante o advento de nova
condenação a pena carcerária.
A hipótese em apreço não configura, igualmente, aquela
do § 4o do artigo 44 do CP, que prevê o descumprimento injustificado da restrição
imposta na condenação.
Na verdade, aplica-se ao caso o artigo 76 do Código
Penal:
'No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a
pena mais grave.'
Assim, a pena de prestação de serviços à comunidade
imposta a sentenciado que cumpre pena privativa de liberdade por outro crime será
suspensa até o término da pena privativa de liberdade” (Agravo em Execução Penal no
0005069-42.2017.8.26.0026, Relator: Des. Hermann Herschander; 14a Câmara de

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Direito Criminal, Data do Julgamento: 24/08/2017, Data de Registro: 25/08/2017).
Frise-se que, quanto à aplicação do disposto no
artigo 76 do CP, respeitado o entendimento divergente, a terminologia de
“pena mais grave” não pode ser restrita às modalidades de pena de
reclusão, detenção ou prisão simples, já que, efetivamente, há previsões
legais que estabelecem, dentre de uma mesma categoria, possibilidade de
sanções mais gravosas. Assim, considerando que a pena privativa de
liberdade é mais grave do que a pena restritiva de direitos, possível a
aplicação do disposto no artigo 76 do CP no caso em questão.
Nesse contexto, tendo a condenação à pena
privativa de liberdade sobrevindo antes do início do cumprimento das
penas restritivas de direitos, deverá a execução destas ser suspensa até o
cumprimento da pena privativa de liberdade ou até esta se tornar
compatível com aquelas, o que deverá ser analisado pelo Juízo a quo.
Ante o exposto, data vênia ao entendimento da E.
Relatora sorteada, pelo meu voto, dou provimento ao Agravo em Execução,
para restabelecer as penas restritivas de direitos e suspender a sua execução
até o cumprimento da pena privativa de liberdade ou até esta se tornar
compatível com aquelas, o que deverá ser analisado pelo Juízo a quo.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
2o Juiz

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LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
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0001213-65.2020.8.26.0026 e o código de confirmação da tabela acima.