Tribunal: TJSP
Processo: 1000887-78.2020.8.26.0482
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – ALTERAÇÃO – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ILEGALIDADE.
A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação. Inadmissibilidade de aplicação do Decreto no 55.002/09 que alterou a

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – ALTERAÇÃO – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ILEGALIDADE.
A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação. Inadmissibilidade de aplicação do Decreto no 55.002/09 que alterou a forma de cobrança do tributo, extrapolando os limites da Lei Estadual no 10.705/00 (Decreto no 46.655/02). Ofensa ao princípio da reserva legal. Segurança concedida. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786310
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1000887-78.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são
apelados DANIELA TEREZA ASCENCIO RUSSI, GRACIELLE ASCENCIO e
VANESSA ASCENCIO BENDRATH.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA
DE CARVALHO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000887-78.2020.8.26.0482 -Voto no 30.422
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VOTO No 30.422
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1000887-78.2020.8.26.0482
COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE
APELANTES: ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
APELADOS: GRACIELLE ASCENCIO E OUTROS
Juiz de 1a Instância: Fábio Mendes Ferreira
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE
SEGURANÇA
ITCMD
BASE DE CÁLCULO

ALTERAÇÃO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
OFENSA
A
DIREITO
LÍQUIDO
E
CERTO

ILEGALIDADE.
A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou
direito transmitido na data da abertura da sucessão ou da
realização do ato ou contrato de doação. Inadmissibilidade
de aplicação do Decreto no 55.002/09 que alterou a forma de
cobrança do tributo, extrapolando os limites da Lei Estadual
no 10.705/00 (Decreto no 46.655/02). Ofensa ao princípio da
reserva legal. Segurança concedida. Sentença mantida.
Reexame necessário e recurso desprovidos.
A r. sentença de fls. 105/112, cujo relatório
se adota, concedeu a segurança contra ato do impetrado consistente na
adoção da base de cálculo prevista no Decreto Estadual no 55.002/09 para a
cobrança do ITCMD, determinando que a base de cálculo seja a mesma do
IPTU para os imóveis urbanos e do ITR em relação aos imóveis rurais. Há
reexame necessário.
Inconformado apela o Estado objetivando
a reforma do julgado. Para tanto, postula, em síntese, o reconhecimento da
faculdade de instauração de procedimento administrativo de arbitramento,
se assim considerar necessário, nos termos do artigo 11 da Lei no
10.705/00, no momento da sucessão.
Recurso processado, com contrarrazões,

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ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Merece
confirmação
a
r.
sentença
apelada.
A Lei Estadual no 10.705/00 dispõe que a
base de cálculo do ITCMD será “o valor venal do bem ou direito transmitido”
(art. 9o, caput), assim entendido como “o valor de mercado do bem ou direito
na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de
doação” (§ 1o). Tratando-se de imóvel urbano, a base de cálculo não pode
ser inferior “ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade
Predial e Territorial Urbana - IPTU” (art. 13, I). Tratando-se de imóvel rural, a
base de cálculo não pode ser inferior “ao valor total do imóvel declarado
pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade
Territorial Rural ITR” (art. 13, II).
Esta lei foi regulamentada pelo Decreto
Estadual no 46.655/02, dispondo sobre a base de cálculo do ITCMD:
“Artigo 16 - O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel
ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, artigo 13):
I - Em se tratando de:
a) urbano, não inferior ao fixado para o lançamento do Imposto
sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU;
b) rural, não inferior ao valor total do imóvel declarado pelo
contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a
Propriedade Territorial Rural ITR”;
Posteriormente este dispositivo foi alterado
pelo Decreto Estadual no 55.002/09:
"Art. 1o (...)
Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:
1 rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado

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pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de
São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade,
vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for
constatado
que
o
valor
declarado
pelo
interessado
é
incompatível com o de mercado;
2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo
município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos
termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor
referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de
procedimento administrativo de arbitramento da base de
cálculo, se for o caso".
No entanto, o último Decreto Estadual no
55.002/09 extrapolou seu poder de regulamentar ao adotar base de cálculo
diferenciada ao imposto, quando o correto seria adotar o valor do bem
imóvel, nos termos da Lei Estadual no 10.705/00. É que em hipótese alguma
pode o Poder Executivo Estadual editar um ato infralegal que altere a base
de cálculo do ITCMD, pena de ofensa ao princípio da reserva legal (art. 150,
I, CF e art. 3o, CTN).
PONTES
DE
MIRANDA,
citado
por
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ensina que “onde se
estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos
há
abuso do poder de regulamentar, invasão de competência legislativa. O
regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender,
não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-
se e lograr que o elevem à categoria de lei” (MIRANDA. Pontes de.
Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda no 01 de 1969, 2a ed.,
tomo III, ed. RT, 1970, p. 314) (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 37).
Ademais, em virtude de o patrimônio ser
indisponível, ensina RICARDO ALEXANDRE que “a concessão de
benefícios fiscais ou autorização de prática de atos que gerem impactos
sobre o crédito tributário ou sobre sua exigibilidade somente pode ser feita
por meio de lei (CF, art. 150,§ 6o)” (Direito Tributário Esquematizado, 8a ed.,

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São Paulo: Método, 2014, pág. 85).
A questão, por sinal, foi objeto de
apreciação nesta Egrégia Corte e nesta Colenda Câmara, consoante se
infere da ementa dos seguintes venerandos arestos:
“MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD Base de cálculo prevista
na Lei Estadual no 10.705/00, que nos imóveis rurais é o valor do
Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, e não aquele
definido pelo IEA (Instituto de Economia Agrícola), órgão da
Secretaria da Agricultura e Abastecimento do Estado de São
Paulo - Majoração do tributo que deve observar os estritos termos
da Lei e não por via de Decreto (art. 97, do CTN) Precedentes
desta C. 9a Câmara de Direito Público e C. STJ Concessão da
segurança mantida Reexame necessário e recurso voluntário
não provido” (Apelação no 1001306-86.2018.8.26.0444, 9a Câmara
de Direito Público, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 18/06/2019).
“MANDADO DE SEGURANÇA
ITCMD
Direito de recolher o
tributo utilizando como base de cálculo o valor venal lançado
para o ITR Possibilidade Lei n° 10.705/2000 que estabelece tal
critério como piso, mas não regulamenta a forma de cálculo do
mencionado 'valor de mercado' Decreto n° 46.655/2002, com
redação dada pelo Decreto n° 55.002/2009, que não tem o
condão de majorar tributo, em ofensa ao art. 150, I, da
Constituição Federal
Sentença concessiva da segurança
mantida Reexame necessário desprovido" (Remessa Necessária
no 1012950-35.2018.8.26.0344, 9a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Moreira de Carvalho, j. 12/06/2019).
“REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. IMPOSTO SOBRE
TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" - ITCMD. Adoção pela Fazenda
do Estado do valor de mercado publicado pelo Instituto de
Economia Agrícola - IEA, órgão da Secretaria da Agricultura do
Estado de São Paulo como base de cálculo do ITCMD, conforme
previsto no Decreto n.o 55.002/09. Inadmissibilidade. Correta a
utilização como valor venal o da base de cálculo do ITR, tendo
por parâmetro o artigo 13, inciso II, da Lei no 10.705/00. Ausência
de prova de que o valor venal do ITR não corresponda ao valor
de mercado, ou mesmo de que o valor previsto pelo Instituto de
Economia Agrícola - IEA era o mais condizente com o valor de
mercado. Ademais, impossibilidade de alteração da base de
cálculo de tributo por decreto. Princípios (no campo penal e
tributário). Reserva de lei (= reserva constitucional de lei = reserva
horizontal de lei = reserva formal de lei) através da qual a
Constituição reserva à lei a regulamentação de certas matérias;

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(2) congelamento do grau hierárquico, dado que, de acordo
com este princípio, regulada por lei uma determinada matéria, o
grau hierárquico da mesma fica congelado e só uma outra lei
poderá incidir sobre o mesmo objeto; (3) precedência da lei ou
primariedade da lei (= reserva vertical de lei), pois não existe
exercício de poder regulamentar sem fundamento numa lei
prévia anterior. Reserva legal absoluta, no caso. Sentença
mantida. Remessa necessária desacolhida” (Remessa Necessária
no 1035237-91.2018.8.26.0602, 9a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 21/05/2019).
“MANDADO DE SEGURANÇA
ITCMD
BASE DE CÁLCULO

ALTERAÇÃO POR DECRETO IMPOSSIBILIDADE. Fisco Estadual que
por meio de Decreto adotou valor venal para fins de lançamento
do ITBI como base de cálculo do ITCMD Ofensa ao princípio da
legalidade Lei Estadual 10.705/00 que prevê o valor venal para
fins de ITR como base de cálculo mínima Alteração que, de
fato, criou nova base de cálculo sem, contudo, haver o mínimo
respaldo legal Precedentes desta Corte Ordem concedida
Sentença mantida. Recurso desprovido” (Apelação/Remessa
Necessária no 1003333-95.2018.8.26.0297, 5a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Nogueira Diefenthaler, j. 17/04/2019).
“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD
DOAÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS PRETENSÃO DO FISCO PAULISTA
NO SENTIDO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO INCIDA
SOBRE O VALOR MÉDIO DA TERRA-NUA E DAS BENFEITORIAS
DIVULGADO
PELA
SECRETARIA
DE
AGRICULTURA
E
ABASTECIMENTO
DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
SOB
O
FUNDAMENTO DE QUE O VALOR DECLARADO PELO CONTRIBUINTE
É INCOMPATÍVEL COM O DE MERCADO- IMPOSSIBILIDADE- O
DIREITO DE RECOLHER O ITCMD COM BASE NO VALOR DO IMÓVEL
DECLARADO
PARA
FINS
DE
LANÇAMENTO
DO
IMPOSTO
TERRITORIAL RURAL (ITR) DECORRE DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DO
PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL ABSOLUTA DISPOSTO NO ART. 150, I,
CF; ART. 97, IV, CTN E ART. 13, II, DA LEI ESTADUAL No 10.705/2000-
DECRETOS ESTADUAIS QUE DESBORDARAM DAS DISPOSIÇÕES DA
LEI ESTADUAL, ESTABELECENDO NOVA BASE DE CÁLCULO

SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA MANTIDA- RECURSO
OFICIAL
DESPROVIDO”
(Remessa
Necessária
no
1018707-09.2018.8.26.0506, 13a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Ferraz de Arruda, j. 05/06/2019).
Por outro lado, no tocante à instauração de
procedimento administrativo de arbitramento para apuração do valor de
mercado do bem, tem-se que a medida é uma faculdade concedida ao Fisco
pela Lei no 10.705/2000, caso não concorde com o valor declarado para o

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imóvel:
“Artigo 11 - Não concordando a Fazenda com valor declarado
ou atribuído a bem ou direito do espólio, instaurar-se-á o
respectivo procedimento administrativo de arbitramento da base
de cálculo, para fins de lançamento e notificação do
contribuinte, que poderá impugna-lo.
§ 1o - Fica assegurado ao interessado o direito de requerer
avaliação judicial, incumbindo-lhe, neste caso, o pagamento
das despesas”.
Portanto,
descabida
a
determinação
judicial a respeito, pois a medida constitui faculdade da Administração que,
fundada no poder de autotutela, não tem necessidade da via judicial.
Não fosse por isso, a medida excede os
estreitos limites do mandado de segurança, que se destina à proteção de
direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder por ato de
autoridade (art. 5o, LXIX, CF), não à tutela de interesses da Administração.
De todo modo, e para que não haja
dúvidas, de se ressaltar que em se tratando de imóvel rural a base de
cálculo não pode ser inferior “ao valor total do imóvel declarado pelo
contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade
Territorial Rural ITR” (art. 13, II, da Lei Estadual no 10.705/00, grifei), ou
seja, o valor da terra-nua mais o valor das benfeitorias existentes.
Por essas razões, nega-se provimento ao
reexame necessário e ao recurso, nos termos acima especificados.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator