Tribunal: TJSP
Processo: 2244785-68.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Licitações
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO PRESENCIAL TIPO MENOR PREÇO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS MÉDICO HOSPITALARES. DECISÃO QUE DEFERIU A MEDIDA LIMINAR PARA SUSPENDER O CERTAME. Critérios de equiparação utilizados na fase de lances previstos no item 4, da cláusula VII do Edital. Fase de negociação definida nos os itens 9, 10 e 11 da cláusula VII do Edital. Somente após a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO PRESENCIAL TIPO MENOR PREÇO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS MÉDICO HOSPITALARES. DECISÃO QUE DEFERIU A MEDIDA LIMINAR PARA SUSPENDER O CERTAME. Critérios de equiparação utilizados na fase de lances previstos no item 4, da cláusula VII do Edital. Fase de negociação definida nos os itens 9, 10 e 11 da cláusula VII do Edital. Somente após a desclassificação da impetrante na fase de negociação, por apresentar preço superior ao valor referencial, teve início a negociação com a segunda colocada, que alcançou preço inferior ao valor referencial, sagrando-se vencedora. Ausência de violação ao direito de equiparação das propostas. Deve prevalecer o ato administrativo impugnado. Não preenchimento dos requisitos do artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Decisão reformada para revogar a medida liminar. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000036047
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2244785-68.2019.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO
PRETO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - HC USP/RP, é agravado
GETINGE DO BRASIL EQUIPARAMENTOS MÉDICOS LTDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2244785-68.2019.8.26.0000
Agravante: Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto
da Universidade de São Paulo - HC USP/RP
Agravado: Getinge do Brasil Equiparamentos Médicos Ltda
Interessados: Ge Healthcare do Brasil Comercio e Serviços para Equipamentos
Medicos Hospitalares Ltda, Pprocurador do Estado Chefe da Consultoria
Jurídica do Hcfmrp e Pregoeira da Comissão de Licitações do Hospital das
Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto Usp
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 14032
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. PREGÃO PRESENCIAL TIPO MENOR
PREÇO.
FORNECIMENTO
DE
EQUIPAMENTOS
MÉDICO HOSPITALARES. DECISÃO QUE DEFERIU
A
MEDIDA
LIMINAR
PARA
SUSPENDER
O
CERTAME. Critérios de equiparação utilizados na fase de
lances previstos no item 4, da cláusula VII do Edital. Fase
de negociação definida nos os itens 9, 10 e 11 da
cláusula
VII
do
Edital.
Somente
após
a
desclassificação da impetrante na fase de negociação,
por apresentar preço superior ao valor referencial,
teve início a negociação com a segunda colocada, que
alcançou preço inferior ao valor referencial, sagrando-
se vencedora. Ausência de violação ao direito de
equiparação das propostas. Deve prevalecer o ato
administrativo impugnado. Não preenchimento dos
requisitos do artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009.
Decisão reformada para revogar a medida liminar.
Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
parte impetrada contra a r. decisão de fls. 180/183, integrada pela de fls.
224 que, em mandado de segurança, concedeu a medida liminar
determinando a suspensão do certame, impedindo a adjudicação
do contrato do Pregão Presencial 354/2019, até nova deliberação
judicial.

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Em razões recursais o agravante alegou, em resumo,
que (i) não estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela
provisória; (ii) o recurso perdeu o objeto porque o objeto da licitação foi
adjudicado e o contrato assinado em 21/10/2019, sendo impossível o
cumprimento da liminar; (iii) a adjudicação foi feita antes da concessão
da liminar; (iv) a conduta administrativa tem amparo legal; (v)
inexistência de violação ao princípio da igualdade ou legalidade; (vi) a
regra de equiparação prevista na LIA é aplicada somente na fase de
lances; (vii) o item 11 do edital trata da fase de negociação (artigo 4o,
XVII, da Lei no 10.520/2002); (viii) está presente o perigo de mora
invertido (para o hospital); (ix) pleiteou efeito ativo ao recurso,
determinando a suspensão da decisão agravada.

Recurso tempestivo e isento de preparo.

Não foi concedido efeito ativo ao recurso. Intimada,
a parte contrária apresentou contraminuta (fls. 292/309).
É o relatório.
Inicialmente, saliento que na sede deste recurso não
cabe o exame do mérito da ação, mas apenas a análise da presença, ou
não, dos requisitos previstos no artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009
para a concessão da medida liminar.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Gentine do Brasil Equipamentos Médicos Ltda. contra o Hospital
das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da
Universidade de São Paulo, visando assegurar o direito de ser

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declarada vencedora do Pregão Presencial 354/2019, com
adjudicação do objeto licitado a seu favor, porque teria
apresentado a proposta de menor preço.
Foi deferida a liminar determinando a imediata
suspensão do certame, impedindo a execução do contrato. O magistrado
de primeiro grau considerou demonstrada a aparente ilegalidade na
exclusão de impostos adicionados para efeito de equalização de preços
sobre a proposta apresentada pela empresa vencedora na fase de
negociação, assim como a aparente ilegalidade na ausência de expressa
divulgação do preço de referência. Contra esta decisão foi interposto o
presente agravo.
O recurso comporta provimento.
O Pregão Presencial Edital no 354/2019 tem por
objeto a escolha da proposta mais vantajosa para a aquisição de 11
aparelhos de anestesia, conforme termo de referência e
especificações técnicas constantes nos anexos I e II do edital.
Importa consignar que, em se tratando de pregão
presencial, não há obrigatoriedade de divulgação do valor
referencial no edital, uma vez que esta modalidade de licitação
visa estimular a competitividade e facilitar a negociação pelo
pregoeiro. Na hipótese, o edital não definiu o montante máximo
do valor referencial, mas apontou os critérios para sua apuração a
fim de verificar a aceitabilidade das propostas.
A questão posta nos autos diz respeito à fase de

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lances e negociações do pregão, tendo como participantes apenas
a impetrante Getinge do Brasil e a empresa GE Healthcare Brasil.
No tocante à fase de lances, na cláusula VII (Do
Procedimento e do Julgamento) do edital, no item 4 (elaborado de
acordo com o art. 42, § 4o, da Lei no 8.666/1993) é determinada a
observância dos seguintes critérios para a seleção das propostas:
4. As propostas classificadas serão selecionadas
para a etapa de lances, com observância dos
seguintes critérios:
a) As cotações em moeda estrangeira serão
convertidas para moeda nacional, com base no
câmbio,
para
venda,
vigente
no
dia
útil
imediatamente anterior ao da data de encerramento
do prazo de entrega dos envelopes;
[...]
c) Caso pelo menos uma licitante se enquadre na
modalidade empresa brasileira oferecendo produtos
no mercado interno, o preço apresentado pelas
empresas que se enquadrarem na modalidade
empresa brasileira representantes de empresa
estrangeira, deverá ser equiparado de acordo com o
seguinte procedimento:
c.1) apura-se a maior taxa de ICM/ICMS, IPI,
Imposto de Importação (II), PIS e COFINS, dentre
as propostas das empresas brasileiras oferecendo
produtos no mercado interno.
c.2) Ao valor DAP
Delivered Atl Place,
apresentado,
acresce-se
a
taxa
referente
a
armazenagem, desembaraço aduaneiro e honorários
de
despachantes,
obtendo-se
um
valor
DAP
corrigido (DAPc), seguindo a seguinte expressão:
DAPc=DAP*1,05.
c.3) Ao valor DAP corrigido serão adicionados os

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valores ICM/ICMS máximo, IPI máximo e Imposto
de Importação (II) máximo, PIS e COFINS máximos,
referidos no item c.1 e o valor DAP equiparado
(DAPe)
será
dado
pela
seguinte
expressão:
DAPe=[(DAPc x (1+IIm) x (1+IPIm)) + (DAP x
PIS/COFINS)] x (1+ICMSm)
c.4) Estabelecidos os preços, serão considerados
para fins de julgamento os valores equiparados, no
caso empresa brasileira representante de empresa
estrangeira e os valores propostos por empresa
brasileira oferecendo produtos no mercado interno,
ou simplesmente preço DAP, conforme previsto na
alínea b.

E com relação à fase de negociação, os itens 9,
10 e 11 da cláusula VII do Edital (elaborados com base no art. 4o,
XVII, da Lei no 10.520/2002) estipulam o seguinte:
9. Encerrada a etapa de lances, serão classificadas
as propostas selecionadas e não selecionadas para
essa etapa, na ordem crescente de valores,
considerando-se para as selecionadas, o último
preço ofertado. [...]
10. O pregoeiro poderá negociar com o autor da
oferta de menor valor, obtida com base nas
disposições dos subitens 9.1 e 9.2, ou na falta desta,
com base na classificação de que trata o subitem 9,
com vistas à redução do preço.
11. Após a negociação, se houver, o pregoeiro
examinará
a
aceitabilidade
do menor preço,
decidindo motivadamente a respeito.
11.1. A aceitabilidade será aferida a partir dos
preços
de
mercado
vigentes
na
data
da
apresentação das propostas, apurados mediante
pesquisa realizada pelo órgão licitante, que será
juntada aos autos por ocasião do julgamento. (g.
n.)
No caso, aplicando os critérios inseridos nos

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itens 4 c.1 a c.4, a GE Healthcare Brasil efetuou seu último lance
no valor de R$ 164.820,00 e a impetrante no valor de R$
163.730,00, sagrando-se vencedora da fase de lances.
Todavia, na fase de negociações, a impetrante
reduziu seu preço para R$ 162.900,00, que foi considerado
inaceitável por estar acima do valor referencial. Após, a GE
Healthcare Brasil ofertou a importância de R$ 106.183,47
(retirando o valor dos impostos que foram adicionados para fins
de equiparação das propostas), valor que foi aceito pelo pregoeiro,
tornando-se vencedora do certame.
E alegando a ilegalidade do afastamento dos
critérios do item 4 c.1 a c.4 na fase de negociação, a impetrante
visa que sua oferta (R$ 162.900,00) seja sagrava vencedora, no
lugar da proposta da GE Healthcare Brasil (R$ 106.183,47).
Ocorre que não é razoável a Administração
Pública desconsiderar o menor preço obtido na fase de
negociação, para proclamar vencedora a impetrante, que não foi
capaz de oferecer preço igual ou inferior ao valor referencial nesta
fase, ainda que tenha sido vencedora na fase de lances. Afinal, o
pregão presencial 354/2009 é do tipo menor preço.
É importante salientar que somente após a
Gestinge do Brasil ter sido desclassificada da fase de negociação,
por apresentar preço superior ao valor referencial, teve início a
negociação com a GE Healthcare Brasil, que alcançou preço
inferior ao valor referencial, sagrando-se vencedora. Este fato foi

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esclarecido pelo Procurador do Estado, quando aprovou o Parecer
CJ/HCFMRP no 389/2019, no Processo Administrativo no
2629/19, como se vê:
Aprovo o Parecer CJ/HCFMRP no 389/2019, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ressalto em complemento, que o licitante deve
compreender a clara distinção entre dois momentos
na licitação. A fase de apresentação de propostas e
lances, nas quais incide o direito à equiparação das
propostas (com fundamento nas regras do edital e
da Lei no 8.666/1993) e na qual o recorrente teve
seu direito plenamente assegurado. A segunda, a
fase de negociação, na qual incide outra regra do
edital, trazida nos itens VII.10 e VII.11, em que o
pregoeiro negocia com o licitante vencedor o valor
a ser efetivamente pago pela Administração.
O recorrente apresentou sua proposta e o HCFMRP
assegurou o direito à equiparação, entretanto,
tendo ofertado valor acima do referencial, não
reduzido na fase de negociação, foi desclassificado.
Em seguida o HCFMRP convocou a segunda
colocada e passou a negociar o preço, obviamente
sem considerar as regras da equiparação, essa já
utilizada em fase anterior.
Em outras palavras, não incide a “regra da
equiparação” no momento da negociação, apenas
no momento da apresentação de propostas e lances.
Admitir
o
contrário
significaria
impor
à
Administração um ônus financeiro muito superior
àquele efetivamente dispendido, com sérios riscos de
condenação por parte de órgãos de controle (fls.
96/97).
Assim, considerando que o afastamento da
equiparação das propostas foi feito após a desclassificação da
impetrante do certame, por ter apresentado proposta superior ao

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valor referencial na fase de negociação, deve prevalecer o ato
administrativo ora impugnado.
Portanto, não preenchidos os requisitos do artigo
7o, III, da Lei no 12.016/2009, reformo a r. decisão para revogar a
liminar anteriormente concedida.
Ante do exposto, dou provimento ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator