Tribunal: TJSP
Processo: 1014958-22.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Ação de obrigação de fazer c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais – Parcial procedência - Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, rejeitada – Reajuste de plano de benefício e serviços funerários em desacordo com periodicidade de cláusula contratual – Determinação de recálculo e restituição de valores – Restituição na forma simples e não

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Ação de obrigação de fazer c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais – Parcial procedência - Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, rejeitada – Reajuste de plano de benefício e serviços funerários em desacordo com periodicidade de cláusula contratual – Determinação de recálculo e restituição de valores – Restituição na forma simples e não dobrada por ausência de má-fé - Dano moral não configurado – Situação vivenciada a denotar mero aborrecimento do cotidiano derivado de relação contratual - Indenização indevida - Sentença mantida - Recursos desprovidos, e majoradas as verbas honorárias (art. 85, §11 do NCPC), ressalvada à autora justiça gratuita e o disposto no art. 98, §3o do NCPC.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000841533
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014958-22.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
apelado/apelante ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA., é apelante/apelada
ALZENIRA PEREIRA LOPES.
ACORDAM, em 37a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PEDRO KODAMA (Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO
BERALDO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014958-22.2019.8.26.0482 -Voto no 14421 - LMCP/LSN/FCSO/DRG/GC/GR
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Apelação no 1014958-22.2019.8.26.0482
Apelantes e reciprocamente apelados: Athia Planos de Benefícios Ltda. e
Alzenira Pereira Lopes
Comarca: Presidente Prudente 5a Vara Cível
Juiz (a) de 1o Grau: Sérgio Elorza Barbosa de Moraes
Órgão 2o Grau: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 14421
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Ação de obrigação de
fazer c.c. repetição de indébito e indenização por danos
morais Parcial procedência - Preliminar de violação ao
princípio da dialeticidade, rejeitada Reajuste de plano de
benefício e serviços funerários em desacordo com
periodicidade de cláusula contratual Determinação de
recálculo e restituição de valores Restituição na forma
simples e não dobrada por ausência de má-fé - Dano moral
não configurado Situação vivenciada a denotar mero
aborrecimento do cotidiano derivado de relação contratual -
Indenização indevida - Sentença mantida - Recursos
desprovidos, e majoradas as verbas honorárias (art. 85, §11
do NCPC), ressalvada à autora justiça gratuita e o disposto
no art. 98, §3o do NCPC.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a
sentença proferida em 19/02/2020 (fls. 116/125), de relatório adotado, que julgou
parcialmente procedente ação de obrigação de fazer com repetição de indébito e
indenização por danos morais, e impôs à empresa requerida a obrigação de corrigir a
metodologia de aplicação do índice de reajuste anual do valor da mensalidade (IGP-
M/FGV), aplicando o índice acumulado no período de janeiro a dezembro do ano
imediatamente anterior ao reajuste, bem como condená-la a restituir os valores
cobrados a mais, alusivo ao período de 2018/2019, com atualização monetária desde
cada desembolso e juros moratórios desde a citação; e, impôs sucumbência
recíproca, arcando a autora com dois terços das custas e das despesas processuais,
ficando um terço sob a responsabilidade da requerida e, quanto aos honorários
advocatícios arcando a autora com valor correspondente a 10% sobre o proveito
econômico obtido (CPC/15, art. 85, § 2o), observada gratuidade de justiça, e a
requerida, equitativamente, a quantia de R$ 1.045,00 (CPC/15, art. 85, §§ 2o e 8o).

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No recurso de apelação da autora (fls. 143/155) é alegado,
em síntese, que a devolução dos valores indevidamente pagos deve ser em dobro,
além de ter sofrido danos morais, e que a empresa arque com a maior parte da
sucumbência, pois sucumbiu majoritariamente. Pede provimento para modificação
da sentença.
A ré apela (fls. 157/172) alegando, em síntese, que não
constou expressamente no contrato que a correção consideraria o período de janeiro
a dezembro, e também não constou que a correção se daria com base no índice de 12
meses divulgado em setembro do ano anterior, e sempre utilizou a aplicação do
IGPM acumulado em 12 meses, período que não coincide com o índice acumulado,
pois para emitir os carnês em tempo hábil toma como referência o mês de setembro
do ano anterior; e, que a aplicação da metodologia postulada na ação não é favorável
ao consumidor. Pede provimento para modificação da sentença.
Contrarrazões da autora às fls. 199/206, com preliminar de
violação ao princípio da dialeticidade, e da ré às fls. 209/219.
É o relatório.
Recursos
conhecidos.
Presentes
os
pressupostos
de
admissibilidade recursal. Partes legítimas e regularmente representadas. A apelação
da autora, interposta em 17/04/2020, é tempestiva e isentada de preparo em razão da
gratuidade de justiça a ela concedida (fls. 38/39) e a da ré, interposta em 05/05/2020,
é tempestiva e preparada (fls. 195).
Rejeito a preliminar no sentido de violação ao princípio da
dialeticidade.
O réu sucumbiu da sentença, tendo recorrido com vistas a
obter a reforma, articulando as razões dessa sua pretensão. Restou cumprida a regra
constante no artigo 1.010, II e III, do Código de Processo Civil de 2015, não
havendo qualquer óbice ao conhecimento do recurso.
No mais, trata-se de ação em que a autora objetiva que o

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reajuste das mensalidades do plano de benefício e serviços funerários contratado
junto a ré siga o determinado no contrato: reajuste anual (janeiro) e com base na
variação positiva do IGP-M do ano anterior, de janeiro a dezembro.
A ré sustenta a regularidade do reajuste praticado, utilizando-
se como base a variação do IGP-M do período de outubro a setembro do ano
anterior.
A Cláusula 4.2 do Instrumento Particular de Contrato (fls.
76/80) estabelece que o reajuste da remuneração mensal será aplicado todo dia 1o de
janeiro, com base na variação positiva acumulada do ano anterior, do índice IGP-
M/FGV (fls. 78).
Não há dúvida alguma a justificar adoção de período
diverso.
Como bem fundamentado na sentença: “...o texto contratual
é bastante claro no sentido de que a variação da correção monetária a ser
calculada diz respeito ao ano imediatamente anterior ao reajuste (“ano cheio”-
janeiro a dezembro). Não se permite a possibilidade de outra interpretação
possível, sem violação da boa-fé e lealdade contratuais, até porque no âmbito dos
contratos abarcados pelo CDC as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC). Com efeito, a expressão
"ano anterior" não pode ganhar o significado de "doze meses", sobretudo se esses
"doze meses" forem escolhidos segundo a conveniência da fornecedora dos serviços
ou produtos.” (fls. 119).
Assim, os valores mensais devem ser recalculados e os
pagamentos a mais devem ser restituídos à autora com correção monetária e juros de
mora, conforme sentença, do que desprovido o recurso da parte passiva.
Não há, porém, base para restituição dos valores em dobro,
do que rejeitada essa pretensão recursal da parte ativa.
Isso porque não se vislumbra a existência de dolo ou má-fé,

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ausente em decorrência esse requisito necessário para adequação e incidência da
norma do artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
“DIREITO CIVIL. COBRANÇA DE VALOR INDEVIDO.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM BASE NO CDC. 1.- A
jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção
do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do
indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC,
pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto
a má-fé do credor. 2.- Agravo Regimental improvido” (STJ -
AgRg no REsp. no 1.199.273-SP - Rel. Min. Sidnei Beneti
3a Turma Julgado em 9 de agosto de 2011).
“REPETIÇÃO DE INDÉBITO repetição de valores que deve
se dar na forma simples ausência de dolo ou culpa grave
apelo parcialmente provido quanto a esse aspecto.
Resultado: recurso parcialmente provido” (TJ/SP -
Apelação no 0030931-07.2012.8.26.0344
Rel. Castro
Figliolia 15a Câmara de Direito Privado Julgado em 31
de março de 2015).
Em relação ao pedido de indenização, o contexto dos autos
permite concluir que o ocorrido não configura evento passível de reparação por dano
moral, pois circunscrito a entrave contratual, não comportando indenização.
O instituto da indenização destina-se a satisfazer danos de
intensidade suficiente para desencadear efetiva dor moral, obstando indenização por
danos morais nos casos em que não haja efetivo reflexo subjetivo negativo, tais
como dor, sofrimento, angústia, lesão à imagem, ao bom nome, e à honra da pessoa.
Conforme precedente de caso similar:
“Plano de serviços funerários. Ação de repetição de
indébito cumulada com danos morais. Reajustes praticados
dissociados da cláusula contratual. Sentença de parcial
procedência. Subsídios que revelam existência de prática
abusiva. Ausência de prova idônea da ré quanto à
regularidade da cobrança. Valores pagos a serem
restituídos de forma simples, pois não demonstrada má-fé do
credor
pelo
equívoco
ocorrido.
Dano
moral,
não

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configurado. Prescrição trienal. Aplicação do REsp no
1.361.730/RS. Sucumbência recíproca. Recursos negados.”
(TJSP; Apelação Cível 1000069-05.2015.8.26.0482; Relator
(a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Órgão Julgador: 32a
Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Prudente - 3a
Vara Cível; Data do Julgamento: 14/09/2017; Data de
Registro: 15/09/2017)
A sucumbência foi majoritária da autora, restando mantido o
estabelecido na sentença, que segue integralmente mantida também por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Por fim, nos termos do art. 85, §11 do NCPC, e apresentadas
contrarrazões, é majorado o percentual de honorários advocatícios devidos pela
autora para 15%, ressalvando gratuidade de justiça e o NCPC, art. 98, § 3o, e os
honorários devidos pela ré para R$ 1.500,00.
Anoto ainda entendimento pacífico de que o órgão julgador
não está obrigado a citar todos os artigos de lei ordinária, infraconstitucional, ou da
Constituição Federal para fins de prequestionamento, no que se consideram
automaticamente prequestionadas todas as disposições legais discutidas nos autos.
Na temática o Colendo Superior Tribunal de Justiça
estabelece que: “São numerosos os precedentes nesta Corte que tem por ocorrente o
prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a
referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida a apreciada” (Rec. Esp. 94.852, SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
13.09.99, pg.1088).
Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos, e majoro honorários advocatícios, ressalvando o disposto no art. 98, §3o
do NCPC.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
(assinatura eletrônica)