Tribunal: TJSP
Processo: 1500597-36.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Recurso defensivo buscando, preliminarmente, reconhecimento da ilegalidade da apreensão feita pelos Guardas Municipais. No mérito pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, ou a fixação da

Ementa:

Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Recurso defensivo buscando, preliminarmente, reconhecimento da ilegalidade da apreensão feita pelos Guardas Municipais. No mérito pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, ou a fixação da pena-base no mínimo legal.
Ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais. Inocorrência – Crime de tráfico de drogas que, por ser delito permanente, tem a sua consumação protraída no tempo, permitindo a prisão em flagrante a qualquer momento, e por qualquer pessoa. Neste caso, o estado de flagrância se mostrou aparente, de modo que lícita foi a atuação dos Guardas Municipais, os quais, inclusive, devem zelar pela segurança social. Ademais, qualquer pessoa do povo pode realizar prisões em flagrante (art. 301, do CPP)
Mérito – Autoria e materialidade comprovadas – Réu que negou a prática delitiva – negativa que não prospera – Provas desfavoráveis – Relatos seguros dos Guardas Municipais narrando que, patrulhando em local conhecido pelo tráfico de drogas, avistaram o réu entregar algo para o condutor de um veículo, razão pela qual optaram pela abordagem. Acusado foi abordado no interior da residência e, em revista pessoal foram encontrados 21 eppendorfs de cocaína, e R$ 100,00. Ao lado da cama de casal, em uma mochila, foram localizados os demais entorpecentes (maconha, crack e cocaína), além de quantia em dinheiro. O réu era conhecido no meio policial pela prática do crime de tráfico. Havia informação de que em uma residência daquela rua estaria ocorrendo tráfico de drogas – Condenação que se impõe.
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas. Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência – Na derradeira etapa, a causa de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 foi bem afastada, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos requisitos legais.
Preliminar rejeitada. Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279293
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500597-36.2019.8.26.0548, da Comarca de Paulínia, em que é apelante SAMUEL
MONTEIRO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastada a matéria
preliminar, negaram provimento ao apelo Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença
por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500597-36.2019.8.26.0548 -Voto no 10.549
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Voto no 10.549
Apelação no 1500597-36.2019.8.26.0548
Comarca: Paulínia 2a Vara Criminal
Apelante: Samuel Monteiro da Silva (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Recurso defensivo
buscando, preliminarmente, reconhecimento da ilegalidade da
apreensão feita pelos Guardas Municipais. No mérito pleiteia a
absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas,
ou a fixação da pena-base no mínimo legal.
Ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais. Inocorrência
Crime de tráfico de drogas que, por ser delito permanente, tem a
sua consumação protraída no tempo, permitindo a prisão em
flagrante a qualquer momento, e por qualquer pessoa. Neste caso,
o estado de flagrância se mostrou aparente, de modo que lícita foi
a atuação dos Guardas Municipais, os quais, inclusive, devem
zelar pela segurança social. Ademais, qualquer pessoa do povo
pode realizar prisões em flagrante (art. 301, do CPP)
Mérito Autoria e materialidade comprovadas Réu que negou a
prática delitiva negativa que não prospera Provas desfavoráveis
Relatos seguros dos Guardas Municipais narrando que,
patrulhando em local conhecido pelo tráfico de drogas, avistaram
o réu entregar algo para o condutor de um veículo, razão pela qual
optaram pela abordagem. Acusado foi abordado no interior da
residência e, em revista pessoal foram encontrados 21 eppendorfs
de cocaína, e R$ 100,00. Ao lado da cama de casal, em uma
mochila, foram localizados os demais entorpecentes (maconha,
crack e cocaína), além de quantia em dinheiro. O réu era
conhecido no meio policial pela prática do crime de tráfico. Havia
informação de que em uma residência daquela rua estaria
ocorrendo tráfico de drogas Condenação que se impõe.
Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo
legal, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas. Na segunda fase,
presente a circunstância agravante da reincidência Na derradeira
etapa, a causa de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da
Lei 11.343/06 foi bem afastada, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o
mais adequado Impossibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos
requisitos legais.
Preliminar rejeitada. Recurso defensivo improvido.
Ao relatório da r. sentença1 de fls. 143/151, prolatada pelo
1 Fls. 154: Sentença publicada em 01.10.2019.

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MM. Juiz de Direito, Dr. Bruno Luiz Cassiolato, ora adotado, acrescento que Samuel
Monteiro da Silva foi condenado à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 680 dias-multa, no mínimo legal, como
incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Vedado o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso Ministerial2.
Inconformado, apelou a Defesa. Busca, preliminarmente, o
reconhecimento da ilegalidade da apreensão feita pelos Guardas Municipais. No mérito
pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação
para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, ou a fixação da pena-base no mínimo
legal (fls. 173/190).
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 195/199, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição da
preliminar, e improvimento do apelo defensivo (fls. 208/215).
É o relatório.
Da Preliminar
A ilustre Defesa sustenta a ilegalidade da apreensão, sob o
argumento de que os Guardas Municipais agiram fora de suas atribuições constitucionais.
Sem razão.
Como sabido, o crime de tráfico de drogas é um delito
2 Fls. 165: Trânsito em Julgado para o Ministério Público aos 08.10.2019.

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permanente, cuja consumação se protrai no tempo, permitindo a prisão do agente a
qualquer momento.
Estando em estado de flagrância, o art. 301 do Código de
Processo Penal é firme ao prever que qualquer um do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito. O Guarda Municipal está incluído neste rol.
Neste caso, o estado de flagrância se mostrou aparente, uma
vez que o réu se encontrava em atitude suspeita em local conhecido pela traficância.
Ademais, cabe aos Guardas Municipais zelarem pela
segurança social, ainda que tal atribuição não esteja inserida dentre as previstas no art. 144,
§ 8o, da Constituição Federal. Neste sentido, é a jurisprudência do C. STJ:
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA
AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. ART. 301 DO CPP .
ORDEM DENEGADA. 1. A prisão em flagrante efetuada
pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no
rol das suas atribuições constitucionais (art. 144 , § 8o , da
CF ), constitui ato legal, em proteção à segurança social.
2. Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que
esteja em flagrante delito, não há falar em proibição ao
guarda municipal de proceder à prisão. 3. Eventual
irregularidade praticada na fase pré-processual não tem o
condão de inquinar de nulidade a ação penal, se observadas as
garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório, restando, portanto, legítima a sentença
condenatória. 4. Ordem denegada.” (STJ; Habeas Corpus
129932 SP; Ministro Arnaldo Esteves Lima; Julgamento
15/12/2009; 5a Turma; DJe 01/02/2010).”
Desse modo, não havendo que se falar na atuação ilegal dos
Guardas Municipais, a preliminar arguida fica rejeitada.

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Do mérito
Consta da denúncia que, no dia 03 de março de 2019, por
volta das 00:50 horas, na Rua Quinze, n. 36, Jardim Amélia, Saltinho, na cidade e Comarca
de Paulínia, Samuel Monteiro da Silva3 trazia consigo e guardava, para fornecimento ao
consumo de terceiros, drogas, consistentes em 24 porções de 'maconha', pesando 50
gramas; 49 pedras de cocaína na forma de crack, pesando 07 gramas; e 162
eppendorfs de cocaína, pesando 230 gramas; sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo
o
apurado,
Guardas
Municipais
faziam
patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido pelo tráfico de drogas, quando avistaram um
indivíduo, posteriormente identificado como sendo o acusado, entregando algo para outra
pessoa que estava dentro de um veículo, que saiu em seguida.
Ao notar a presença da viatura, o acusado empreendeu fuga,
correndo. Os Guardas Municipais correram atrás, momento em que Samuel passou a lançar
drogas ao solo e ingressou em sua residência.
Os Guardas acompanharam o acusado e, no interior do
imóvel, Samuel foi abordado. Em busca pessoal, com o acusado foram encontrados
R$100,00 em dinheiro, e 21 eppendorfs contendo cocaína. Na mochila de Samuel foram
localizados a quantia de R$ 1.792,60 e as demais drogas acima descritas.
Instado,
Samuel
disse
informalmente
aos
Guardas
Municipais que as drogas lhe pertenciam e que se destinavam ao tráfico.
O acusado foi preso em flagrante delito e conduzido à
Delegacia de Polícia. Perante a Autoridade Policial preferiu permanecer calado e falar
3 Fls. 17/18? 26 anos; solteiro; 1° grau incompleto; ajudante geral;

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somente em Juízo.
A exordial acusatória foi recebida em 18.03.2019 (fls. 74).
Apesar do esforço da digna Defesa, o conjunto probatório
deixou fora de dúvidas de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a
narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição ou desclassificação para o
art. 28, da Lei de Drogas.
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelos: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 05), Boletim de Ocorrência (fls. 09/11), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 12/13), Laudo de Constatação (fls. 15/16), Laudo de Exame
Químico Toxicológico (fls. 88/91), em consonância com as demais provas amealhadas aos
autos.
A autoria também é certa.
Preso em flagrante, na delegacia, o acusado optou por se
manifestar acerca dos fatos somente em juízo (fls. 08).
Em audiência de custódia realizada aos 03.03.2019, a prisão
em flagrante do réu foi convertida em preventiva (fls. 48/50).
Interrogado em Juízo, o réu negou as acusações. Disse que
os R$ 100,00 encontrados em sua posse advinham de um "bico" num açougue. Dirigiu-se
até o Jardim Amélia para comprar uma porção de maconha, vez que é usuário de droga.
Descia a Rua Quinze, quando policiais o abordaram e perguntaram se tinha 'passagens',
respondendo que sim. Levou um tapa na cara e, ato contínuo, viu um policial saindo de
uma residência com drogas. Negou a propriedade sobre estes entorpecentes, e mesmo
assim os policiais o acusaram de tráfico. Ficaram andando consigo por algum tempo,

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pedindo que indicasse o "gerente da biqueira", mas, como não sabia, foi preso. Não
conhecia os Guardas que realizaram a abordagem. O traficante que lhe venderia a droga
correu ao avistar a viatura. Um dos Guardas foi atrás, mas não logrou êxito em abordar
essa pessoa (mídia digital).
Contudo, a negativa apresentada pelo acusado restou isolada
nos autos.
Isso porque, em juízo, o Guarda Municipal Weltton
Reginaldo de Souza relatou que o réu estava na frente de uma residência e, ao avistar a
guarnição, correu para dentro do imóvel. O acusado foi abordado no interior da
residência e, em revista pessoal foram encontrados 21 eppendorfs de cocaína, e R$
100,00. Ao lado da cama de casal, em uma mochila, foram localizados o restante dos
entorpecentes (maconha, crack e cocaína), além de quantia em dinheiro. O Réu
confessou a traficância e relatou que a residência foi alugada para o tráfico de drogas,
embora não morasse ali. Afirmou que o acusado era conhecido no meio policial pela
prática do crime de tráfico. Tinham a informação de que em uma residência daquela
rua estaria ocorrendo tráfico de drogas, porém somente souberam qual era na data dos
fatos, quando da abordagem do réu (mídia nos autos).
No mesmo sentido depôs o também Guarda Municipal Pedro
Arthur Carpio Sartorato, acrescentando que a rua do local dos fatos é um dos maiores
pontos de tráfico na cidade de Paulínia. Já haviam recebido a denúncia de que o réu,
vulgo "Ratinho", era um dos que gerenciavam o tráfico no bairro. Na data dos fatos
viram o acusado entregando algo para o condutor de um veículo. A movimentação era
intensa, pois estava ocorrendo um baile funk. A residência tinha somente dois cômodos e
não era para habitação, mas para fins de tráfico de drogas. Tratava-se de uma edícula, onde
ninguém foi encontrado além do acusado. Era a primeira vez que abordavam o réu. O
portão do imóvel estava aberto e foram diretamente até a edícula, a fim de possibilitar o
flagrante do tráfico. Não diligenciaram na casa da frente. Em razão do baile funk, havia

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movimento intenso de veículos na rua, formando uma fila como se fosse o drive thru
do tráfico. O morador da casa da frente, que não quis se identificar, confirmou que a
residência dos fundos era alugada (mídia nos autos).
Inquestionável a validade do depoimento prestado por
Guardas Municipais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os
agentes públicos, tais como guardas municipais, não são suspeitos apenas pela função que
ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, mutatis mutandis, posiciona-se a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido que:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de

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Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E de acordo com tais declarações, restou evidente que o réu
tinha em depósito as drogas apreendidas, as quais se destinavam ao tráfico.
Após, foram ouvidas as testemunhas arroladas pela Defesa.
Maicon Rodrigues Aparecido disse que estava saindo de um
bar próximo ao local dos fatos quando visualizou o momento da abordagem. O réu gritava
que não tinha nada, mas os Guardas localizaram algumas drogas no bar e atribuíram a
propriedade ao acusado. Os Guardas também o agrediram. O réu não adentrou juntamente
com os Guardas na residência onde foram encontradas as drogas. Um dos Guardas ficou do
lado de fora com o acusado, enquanto o outro foi revistar a casa, sendo que o portão não
estava aberto. Havia mais pessoas na redondeza. Não avistou o réu entregando drogas para
alguém. A abordagem ocorreu entre 22h e 22h30 e durou entre meia hora e uma hora. O
acusado estava somente passando pela rua local dos fatos. Não sabe qual foi o Guarda que
adentrou na residência e qual foi o que agrediu o réu. Um familiar do réu era seu vizinho e
pediu se não poderia depor a favor dele em audiência. Não conhece a testemunha Rebeca
(mídia digital).
Rebeca de Medeiros Martins declarou que estava no bar
jogando sinuca com suas amigas quando ouviu bastante barulho na rua. Aproximou-se do
local e viu que dois policiais abordaram o réu de forma abusiva, pois deram-lhe um tapa.
Os policiais subiram com o acusado até uma casa quase em frente ao bar. O portão da
residência foi empurrado pelos policiais, mas somente um deles entrou, enquanto o outro
ficou do lado de fora com o réu. Não viu o acusado entregando droga para alguém. O réu
negou que estivesse traficando, mas os policiais atribuíram a propriedade dos entorpecentes
localizados na residência ao réu. Quando saiu do bar os policiais já haviam abordado o
Réu, e somente pôde visualizar os três subindo até a residência onde foram encontradas as
drogas (mídia digital).
Assim, a prisão em flagrante em local conhecido pela

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traficância, a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (24 porções
de 'maconha', pesando 50 gramas; 49 pedras de cocaína na forma de crack, pesando 07
gramas; e 162 eppendorfs de cocaína, pesando 230 gramas), a forma de acondicionamento
destas drogas, o relato dos Guardas Municipais, enfim, as circunstâncias todas em que
ocorreram os fatos deixam evidente a prática da traficância.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa
finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente,
a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto, ainda, o ensinamento de Fernando de Almeida
Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Desse modo, o convencimento firmado a partir das provas é
no sentido de que o réu praticou o delito de tráfico de drogas, conforme a r. narrativa
acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para
incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Passo então à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, observando-se aos critérios legais, a r.
sentença fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, diante da quantidade e variedade de
drogas apreendidas em poder do réu, fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583

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dias-multa.
No caso em tela, foram apreendidas 24 porções de
'maconha', pesando 50 gramas; 49 pedras de cocaína na forma de crack, pesando 07
gramas; e 162 eppendorfs de cocaína, pesando 230 gramas.
As substâncias entorpecentes, de três tipos, encontradas
resultariam numa considerável quantidade de drogas a serem comercializadas, capaz de
atender inúmeros usuários, o que merece ser observado como circunstância absolutamente
desfavorável ao acusado.
Já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e
a variedade (destaca-se a natureza lesiva da cocaína) do entorpecente devem ser
consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que,
atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico
ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a
pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes” (STJ, 5a T., rel.
Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5a
Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
A quantidade e os tipos de drogas apreendidas até
comportaria exasperação maior na pena-base. Todavia, não há pleito Ministerial buscando
alteração. Dessa forma, a pena fica mantida nesta fase em 05 anos e 10 meses de reclusão,
e 583 dias-multa.
Na fase intermediária, presente a circunstância agravante da
reincidência4, a pena foi exasperada de 1/6, perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, e 680 dias-multa.
4 Fls. 79/82: art. 16, da Lei 10.826/03; 1a Vara Criminal da Comarca de Paulínia; Processo Criminal n°
315/2016;

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Na derradeira etapa, a r. sentença bem afastou a concessão da
causa de diminuição de pena, prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
De fato, é incabível a concessão do redutor de pena neste
caso, uma vez que a reincidência, por si só, impede a concessão da benesse. Ademais, a
considerável quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, a ausência de
comprovação do efetivo exercício de atividades lícitas, e a forma em que ocorreram os
fatos (prisão em local conhecido pelo comércio de entorpecentes), revelam a dedicação às
atividades criminosas, obstando, também, a incidência do referido redutor de pena.
Dessa forma, a pena final fica mantida em 06 anos, 09 meses
e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, no mínimo legal.
Quanto ao regime prisional, foi fixado o inicial fechado, o
que não comporta reparos.
É indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o
regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade.
No caso em tela, além da expressiva quantidade e
variedade de drogas apreendidas e das circunstâncias denotarem a dedicação do réu às
atividades criminosas, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causando problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida
pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor
perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades
ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
Incabível, portanto, a fixação de regime mais brando.
Do mesmo modo, não há que se falar em substituição da pena

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privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
O quantum da pena imposta (art. 44-I, do CP), as
circunstâncias já mencionadas (dedicação do réu às atividades criminosas) e o
tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no 11.343/06 demonstram a inviabilidade da
medida (art. 44-III, do CP).
Sabemos, ademais, que é vedada tal substituição, nos termos
do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo.
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500597-36.2019.8.26.0548 -Voto no 10.549
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inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, afastada a matéria
preliminar, nego provimento ao apelo Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ely Amioka
Relatora