Tribunal: TJSP
Processo: 0004354-52.2016.8.26.0602
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Alegação de obscuridade no acórdão não caracterizada - Indevido caráter infringente e pretensão de prequestionamento - Embargos de declaração que se sujeitam aos limites estipulados pelo artigo 619 do CPP - Rejeitados, com correção da pena de um dos corréus de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000901245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração Criminal no 0004354-52.2016.8.26.0602/50000, da Comarca de
Sorocaba, em que é embargante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é embargado COLENDA 10a CÂMARA DO 5o GRUPO DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitam-se os embargos da Procuradoria Geral de Justiça e corrige-se,
de ofício, contradição existente na pena final do réu Luan Vinícius Verbel
Sampaio da Silva. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e NUEVO CAMPOS.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Embargos de Declaração Criminal no 0004354-52.2016.8.26.0602/50000 - Comarca de Sorocaba
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Embargos de Declaração Criminal no 0004354-52.2016.8.26.0602/50000
Embargante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Embargada: 10a Câmara de Direito Criminal
Voto no 14.674
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Alegação de obscuridade no
acórdão não caracterizada - Indevido caráter infringente e
pretensão de prequestionamento - Embargos de declaração
que se sujeitam aos limites estipulados pelo artigo 619 do CPP
- Rejeitados, com correção da pena de um dos corréus de
ofício.
Cuidam-se de embargos de declaração opostos contra o
acórdão de fls. 1.060/1.079, o qual julgou prejudicado o recurso ministerial;
absolveu os réus Kelvin Jonathan Nunes Martins da Silva e Luan Vinícius
Verbel Sampaio da Silva da prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei
no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal; bem como absolveu o réu Kelvin da prática do delito previsto no artigo 12
da Lei no 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal; operou, para o corréu Luan, a emendatio libelli, e afastou o
crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, e
reconheceu a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06, fixando-se a
sua pena do delito remanescente (tráfico) em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses
de reclusão, mais o pagamento de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa,
no piso legal e não 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão, mais o pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no
piso legal, como constou no acórdão, contradição esta que será sanada abaixo,
de ofício ; e, finalmente, reduziu a pena do réu Kelvin, para o delito de tráfico,
para 06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-
multa, no piso legal.
A Procuradoria Geral de Justiça alega que o acórdão é

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obscuro porque "o fato de uma arma com numeração raspada ter sido encontrada
no mesmo imóvel que a droga não faz existir entre os crimes do Estatuto do
Desarmamento e da Lei de Drogas relação de continente e conteúdo, pois a
posse de arma poderia existir sem o crime de tráfico e vice-versa".
Afirma que "não houve, entre a posse ilícita da arma e a
guarda de substância entorpecente para a entrega a consumo de terceiros,
crimes progressivos ou progressão criminosa ou mesmo fato impunível, seja
anterior, posterior ou concomitante a autorizar a aplicação do princípio da
consunção e a aplicação de mera causa de diminuição de pena".
Aduz que "(...) o v. acórdão deverá ser aclarado para que
expressamente informe por que afastou o crime de posse de arma de fogo, se
este não se encontrava na mesma linha de desdobramento físico do tráfico de
drogas?" e também prequestiona toda a matéria (cf. fls. 01/09 do incidente).
É o relatório.
Os presentes embargos de declaração, embora tempestivos,
não comportam acolhimento.
Consoante disposto no artigo 619 do Código de Processo
Penal, poderão ser opostos embargos de declaração quando o acórdão for
ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso. Porém, no caso dos autos, não se
vislumbra a ocorrência de qualquer vício dessa natureza no julgado recorrido.
Isto porque, a obscuridade, a omissão e a contrariedade
aptas a justificar a oposição dos embargos de declaração são aquelas contidas
no corpo da decisão, e não aquelas existentes entre seu conteúdo e outro fator
externo, como a lei ou as provas, pois, nestas hipóteses, deve a parte valer-se do
recurso próprio para insurgir-se, o qual conferirá devolutibilidade para modificação

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da decisão em seu mérito.
No caso dos autos, a suposta insurgência suscitada pela
Procuradoria Geral de Justiça não tem fundo em incorreções da própria decisão,
mas sim em seu resultado final, tendo clara pretensão de dar efeito infringente ao
recurso interposto.
E não se pode alegar que há qualquer obscuridade no aresto
embargado. Da simples leitura do acórdão, verifica-se que, o que se deu foi uma
opção mais favorável ao réu, diante da possibilidade criada pela Lei Antidrogas; a
qual, até onde se tem conhecimento, está plenamente em vigor, inclusive no que
se refere à causa de aumento aplicada (artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06),
como se observa do trecho abaixo transcrito.
"(...) No entanto, ressalvado meu posicionamento anterior e
contrário, após analisar cuidadosamente a matéria, entendo que é
o caso de se aplicar o princípio da especialidade, devendo incidir,
na espécie, para o réu Luan, a causa especial de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06, afastando-se,
de ofício, o delito da Lei de Armas, pela emendatio libelli.
Note-se que a arma de fogo e as munições foram
encontradas com as drogas, no mesmo imóvel, o que significa dizer
que esse corréu as guardava exatamente no contexto do tráfico.
Outra seria a situação se os policiais tivessem encontrado drogas
com o réu na via pública e, na residência, a arma de fogo" (fls.
1.071/1.072).
E os embargos, como se sabe, só devem ser usados para
que o juiz ou tribunal emita um provimento que se denominou integrativo-
retificador, que tenha assim o condão de afastar a obscuridade, a contradição ou
a omissão existente no julgado, sob pena de afronta ao princípio da imutabilidade

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do julgado.
A regra só abriga desvio em situações excepcionalíssimas,
nas quais a maior elasticidade que se lhes reconhece está convergida,
necessariamente, para os casos de erro material evidente ou manifesta nulidade
do acórdão, que não é a hipótese vertente.
É nesse sentido o entendimento de ROSA MARIA ANDRADE
NERY e NELSON NERY JÚNIOR que prelecionam que "... os embargos de
declaração têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de
aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter
substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.
Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do
julgado" (in Código de Processo Civil, Ed. RT, 3a edição, 1997, pág. 781, nota
2 ao artigo 535).
Logo, estes embargos visam o esgotamento formal das vias
ordinárias antes de eventual interposição de recurso para as instâncias
superiores, e, no meu ponto de vista, a matéria está prequestionada.
Observa-se, entretanto, que o acórdão ficou contraditório
exatamente no que se refere à pena do corréu Luan, pois a reformatio in pejus a
ser evitada ocorre apenas na pena de multa. Não haveria sentido algum
desclassificar o delito da Lei de Armas para a causa de aumento da Lei
Antidrogas se a pena do tráfico não fosse ser majorada.
Altero, portanto, de ofício, o seguinte parágrafo e o dispositivo
do acórdão, a fim de sanar a contradição existente, que passam a ter a seguinte
redação:
"Na derradeira fase, pela causa de aumento de pena prevista

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no artigo 40, inciso IV, da Lei Antidrogas, ora aplicada, como visto
acima, aumento a reprimenda na fração de 1/5 (um quinto) fração
esta escolhida pelo fato de terem sido apreendidas arma de fogo e
munições, e não só um ou outro objeto , restando para Luan a
pena final de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais
o pagamento de 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, no
piso legal; mas, a fim de se evitar indevida reformatio in pejus,
mantenho a pena de multa para esse delito em 740 (setecentos e
quarenta)
dias-multa,
no
piso
legal,
mesmo
quantum
estabelecido no Juízo de origem para a soma das multas do delito
de tráfico e do delito da Lei de Armas (729 + 11).
(...)
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos
defensivos a fim de absolver os réus da prática do delito previsto no
artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal; absolver o réu
Kelvin da prática do delito previsto no artigo 12 da Lei no
10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal; operar, para o corréu Luan, a emendatio libelli, e
afastar o crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da
Lei no 10.826/03, e reconhecer a majorante do artigo 40, inciso IV,
da Lei no 11.343/06, fixando-se a sua pena do delito remanescente
(tráfico) em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais
o pagamento de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, no
piso legal; e, finalmente, reduzir a pena do réu Kelvin, para o
delito de tráfico, para 06 (seis) anos de reclusão, mais o
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal;
preservada, no mais, a r. sentença recorrida; prejudicado o recurso
ministerial; expedindo-se, após o trânsito em julgado desta,
mandado de prisão contra o réu Kelvin Jonathan Nunes Martins
da Silva" (fls. 1077/1078 e 1.079).

PODER JUDICIÁRIO
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Ante o exposto, rejeitam-se os embargos da Procuradoria
Geral de Justiça e corrige-se, de ofício, contradição existente na pena final do réu
Luan Vinícius Verbel Sampaio da Silva.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator