Tribunal: TJSP
Processo: 1500254-46.2019.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500254-46.2019.8.26.0546, da Comarca de Conchal, em que são apelantes
ALEILDO BARBOSA ALENCAR e ADRIELSON BARBOSA SERAFIM
MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo de ADRIELSON BARBOSA SERAFIM MELO, provendo em parte o
recurso de ALEÍLDO BARBOSA ALENCAR, a fim de deferir o benefício
da Justiça gratuita, mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA
SILVA E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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14a Câmara de Direito Criminal
Voto no. 38.833 - Apelação Criminal no. 1500254-46.2019.8.26.0546 - 2
Apelação Criminal no 1500254-46.2019.8.26.0546
Apelantes:
Aleíldo Barbosa Alencar e
Adrielson Barbosa Serafim Melo
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Conchal
Voto no 38.833
1. Insurgem-se os réus Aleíldo Barbosa Alencar e Adrielson
Barbosa Serafim Melo contra a r. sentença1 prolatada pelo MM. Juiz de
Direito, Dr. FELIPE GUINSANI, cujo relatório ora se adota, que condenou
o primeiro como incurso no artigo 33 caput da Lei no 11.343/06 e no artigo
14 caput da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal, às
penas de 8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 690 dias-multa, no patamar mínimo legal; e o segundo como
incurso no artigo 304 do Código Penal, às penas 2 anos de reclusão, em
regime inicial aberto, e pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal,
1 Fls. 302/312 e 348/349 (embargos de declaração).

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substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fins de
semana.
Postula a Defesa dos acusados2, em suas razões, a absolvição de
Aleíldo pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas para a
condenação. Subsidiariamente, pede a desclassificação da conduta para o
crime do artigo 28 da Lei no 11.343/06, a redução da sanção, a aplicação do
redutor do artigo 33 § 4o. da Lei no. 11.343/2006, a diminuição da pena de
multa, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e a concessão dos benefícios da Justiça gratuita. De igual modo,
quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, requer o desate
absolutório, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal ou,
subsidiariamente, a redução da pena imposta e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Quanto a Adrielson,
pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou por atipicidade da
conduta. Caso mantida a condenação, busca a redução da pena-base
aquém do mínimo legal, por conta da atenuante da confissão.
Oferecidas as contrarrazões3, sobreveio r. parecer4 da douta
Procuradoria Geral de Justiça, de lavra da Dra. RITA DI TOMASSO
MARTINS, pelo improvimento dos recursos.
É o relatório.
2 Fls. 326/347.
3 Fls. 359/370.
4 Fls. 380/406.

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2. A acusação é de que no dia 28 de julho de 2019, por volta das
02h47min, na Rodoviária Professor Zeferino Vaz, na cidade de Conchal,
Adrielson Barbosa Serafim Melo fez uso de documento público falsificado.
Consta, ademais, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
Aleíldo Barbosa Alencar portava um revólver da marca Taurus, de calibre
38., e cinco cartuchos íntegros, da marca CBC.
Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
Aleíldo Barbosa Alencar trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 17
eppendorfs contendo cocaína, com peso aproximado de 12g (doze gramas).
Nos exatos termos da denúncia, “(...) Policiais Militares realizavam
patrulhamento de rotina, quando observaram dois indivíduos saindo de uma boate
localizada na rodovia 332, em atitude suspeita, razão pela qual decidiram abordá-
los. Durante a abordagem, o indivíduo que conduzia o veículo se identificou como
sendo Adrielson Barbosa Serafim Melo e apresentou uma Carteira Nacional de
Habilitação falsa, expedida na cidade de Ribeirão Preto. Os policiais realizaram
consulta na base de dados de CNH e verificaram que não constava o cadastro do
documento apresentado por ADRIELSON. Indagado pelos policiais sobre isso,
ADRIELSON reconheceu a falsidade do documento, e que não é habilitado para
conduzir veículos automotores. Ademais, ADRIELSON admitiu ter adquirido a
CNH falsa na cidade de Ribeirão Preto, pelo valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais),
no mês de fevereiro deste ano. O indivíduo que estava na garupa da motocicleta, foi
identificado como sendo Aleilo Barbosa Alencar, o qual tinha em seu poder, no

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bolso de sua blusa, um revólver de marca TAURUS, calibre 38, no DK27337,
municiado com cinco cartuchos intactos (fls.40/43). Destaque-se que, em pesquisa
realizada posteriormente aos fatos, constatou-se que a arma que ALEÍLDO portava
é produto de roubo, ocorrido na cidade de Rio Claro, no ano de 2016, conforme se
infere no Boletim de Ocorrência de fls.48/56. Diante do ocorrido, os denunciados
foram conduzidos até a Delegacia de Polícia, onde foram minuciosamente
revistados. Durante a revista pessoal, constatou-se que o denunciado Aleíldo
Barbosa Alencar trazia consigo, dentro de sua cueca, um invólucro plástico
contendo 17 (dezessete) eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 12g
(doze gramas). Destaque-se que também foi localizado com o denunciado Aleíldo
Barbosa Alencar a quantia de R$ 287,00 (duzentos e oitenta e sete reais) em notas
trocadas”.
2.1. Analiso, de início, o recurso de Aleíldo.
Consoante superiormente demonstrado pela r. sentença
cujos
fundamentos acolho como razões de decidir
, restou induvidoso que o
apelante Aleíldo praticou os crimes que lhe são imputados.
A materialidade delitiva, não contestada, é demonstrada por auto
de exibição e apreensão, laudo de constatação, laudo de exame químico-
toxicológico, laudo pericial e prova oral coligida.
Inequívoca a autoria do tráfico e do porte ilegal de arma.

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Nas duas fases da persecução criminal, o apelante Aleíldo negou a
traficância e admitiu a propriedade da arma apreendida.
Em Juízo, alegou que a droga apreendida era destinada ao consumo
pessoal. O dinheiro era oriundo de seu trabalho. Foi a primeira vez que
saiu com a arma de fogo.
A negativa de tráfico não convence.
Com efeito, os policiais militares Reginaldo Thiago Benites e Dario
Ricardo Doimo, sob a égide do contraditório, confirmaram os fatos
descritos
na
denúncia.
Esclareceram, em suma, que realizavam
patrulhamento quando avistaram os dois acusados em uma motocicleta,
saindo de uma boate, momento em que resolveram abordá-los. A moto era
conduzida por Adrielson, o qual apresentou uma CNH que não constava
dos cadastros do órgão de trânsito. Questionado, Adrielson confessou que
a CNH era falsa, afirmando tê-la comprado em Ribeirão Preto, pela quantia
de dois mil reais. Em revista do corréu Aleíldo, localizaram em poder dele
uma arma de fogo municiada e uma faca, além de certa quantia em
dinheiro (R$ 287,00). Na Delegacia de Polícia, durante revista minuciosa,
encontraram 17 pinos de cocaína dentro da cueca de Aleíldo. Este, ao ser
indagado, confessou informalmente a traficância, aduzindo que a quantia
em dinheiro apreendida era proveniente da venda de drogas.
Tais relatos merecem crédito.
Como é cediço, nada impede que policiais, como quaisquer outras

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pessoas, possam testemunhar sobre fatos de que tiveram conhecimento.
Repele-se a preconceituosa objeção que procura inquinar aprioristicamente
os depoimentos prestados por policiais, como se estes, em princípio, não
fossem dignos de credibilidade.
Seria impensável que o Estado, sem qualquer motivo concreto,
desprezasse os depoimentos daqueles que ele mesmo constituiu e a quem
confiou a tarefa de velar pela segurança pública.
Inexistindo qualquer indício de que os policiais militares tivessem
algum interesse em incriminar falsamente o apelante Aleíldo por tão grave
crime, seus depoimentos, seguros e coesos, merecem crédito.
Sobre a validade dos policiais, a doutrina e a jurisprudência
mostram-se assentes e consoantes.
Julio Fabbrini Mirabete afirma:
“[...] Não se pode contestar, em princípio, a validade dos
depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem
torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a
verdade, como qualquer testemunha.” (Processo penal. 10. ed. São Paulo:
Atlas, 2000. p. 306).
Nesse sentido a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de

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servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como
ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73518, Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26/03/1996,
DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293).
A par disso, as testemunhas não foram contraditadas na
oportunidade própria, prestando seus depoimentos sob o dever de dizer a
verdade.
Impende destacar ainda que as testemunhas policiais, em
contraditório judicial, podem esclarecer e acrescentar detalhes sobre a
diligência realizada.
Não há entre os depoimentos qualquer divergência relevante, a
ponto de colocar em dúvida os relatos das testemunhas.
Aliás, não se pode olvidar que a legislação processual penal em
vigor não obriga a participação de testemunhas civis no momento em que

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ocorre a prisão em flagrante, mostrando-se, pois, legítimo o procedimento
dos policiais militares.
Sabe-se, de resto, que é muito difícil, notadamente em casos como o
dos autos, arrolar testemunhas estranhas aos quadros da polícia.
De outra parte, as testemunhas de defesa não presenciaram a
abordagem e nada acrescentaram para a elucidação dos fatos.
Como se vê, a prova acusatória é segura, ensejando a condenação
do ora apelante Aleíldo, por ambos os crimes que lhe foram imputados.
Ele confessou o porte ilegal da arma de fogo, e a prova corroborou
essa confissão.
Da mesma forma, não há dúvida quanto ao tráfico, que, embora
negado por ele, foi solidamente demonstrado através da prova oral
produzida.
Lado outro, irrelevante a não comercialização da droga no
momento da prisão. A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
independe da venda da droga ou posse de dinheiro, restando bem
delineada nos autos a configuração do delito, na modalidade de trazer
consigo entorpecente para fins de tráfico.
A natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento do
entorpecente apreendido
17 eppendorfs contendo cocaína, com peso
aproximado de 12 gramas -, aliadas à apreensão de R$ 287,00 em dinheiro,

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à confissão informal de Aleíldo aos policiais militares, aos depoimentos
destes e às demais circunstâncias que ensejaram o flagrante, não deixam
dúvidas a respeito da traficância.
Logo, inviável acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória,
ressaltando-se, ainda, que eventual condição de usuário não exclui a de
traficante.
Da mesma forma, o crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/03
também foi comprovado pelo auto de exibição e apreensão da arma de
fogo e pelo laudo pericial nela realizado5, o qual atestou que apresentava o
número de série DK27337, e encontrava-se operante.
O próprio acusado admitiu que era proprietário da arma de fogo
apreendida.
E como já aludido, os policiais militares confirmaram que o
apelante Aleíldo portava a arma de fogo, nas circunstâncias acima
descritas.
Correta, portanto, a condenação.
Por outro lado, o fato de a Defesa afirmar que o réu não pretendia
fazer uso do revólver para cometer crimes não o isenta de responsabilidade
criminal.
Como cediço, trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, espécie
5 Fls. 260/262.

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de infração penal cuja consumação se dá com a prática da conduta, sendo
presumida ex vi legis a ocorrência de perigo ao bem jurídico protegido pela
norma incriminadora.
Os crimes de perigo abstrato têm supedâneo no objetivo de evitar a
real ocorrência de dano a bens jurídicos, pelo que optou o legislador,
legitimamente, por criminalizar condutas potencialmente lesivas desde o
seu nascedouro, independentemente da aferição do perigo concreto ao bem
jurídico. Por tal razão a lei presume, juris et de jure, que possuir arma de
fogo, acessório ou munição, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, gera perigo à sociedade.
A propósito, decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PORTE
ILEGAL
DE
MUNIÇÃO. ART. 14 DA LEI N.o 10.826/03 (ESTATUTO DO
DESARMAMENTO).
TRANCAMENTO
DA
AÇÃO
PENAL.
ATIPICIDADE.
INEXISTÊNCIA.
PERIGO
ABSTRATO
CONFIGURADO. DISPOSITIVO LEGAL VIGENTE. 1. Malgrado os
relevantes fundamentos jurídicos esposados na impetração, diante
da tese adotada por este Tribunal em caso análogo concernente ao
porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, cuja potencialidade
lesiva é, em princípio, equivalente, uma vez que em nenhuma das
hipóteses se vislumbra perigo concreto, mas apenas abstrato ao
objeto jurídico protegido pela norma
, não há como considerar

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atípico o porte de munição. 2. Não obstante o entendimento da
Corte Suprema, a Lei n.o 10.826, de 23 de dezembro de 2003

Estatuto do Desarmamento
dispôs inteiramente sobre registro,
posse e comercialização de armas de fogo e munição, definindo
claramente a conduta praticada em tese pelo Paciente. 3. Desse
modo, estando em plena vigência o dispositivo legal ora
impugnado, não tendo sido declarada sua inconstitucionalidade
pelo Supremo Tribunal Federal, não há espaço para o pretendido
trancamento da ação penal. 4. Ordem denegada.” (HC 63.354/SC,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
07/11/2006, DJ 18/12/2006 p. 443).
Logo, inarredável a solução condenatória dada à lide.
Passa-se à análise das reprimendas de Adeildo.
Na primeira fase, mantenho os dois aumentos consecutivos de 1/6
da pena-base pelo crime de tráfico de drogas 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, e 680 dias-multa -, tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei
no. 11.343/06, a natureza do entorpecente apreendido e o fato de o réu
portar uma faca, demonstrando maior reprovabilidade em sua conduta.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.
Inalterada a sanção na derradeira etapa, à míngua de causas
modificadora, perfazendo a pena definitiva de 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, e 680 dias-multa.

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Por fim, não há de incidir o redutor do artigo 33 § 4o. da Lei no.
11.343/2006.
Não só o fato de os milicianos afirmarem que Aleíldo admitiu que o
dinheiro apreendido R$ 287,00 - era proveniente da venda de drogas, a
indicar que ele havia comercializado entorpecentes no interior da boate,
mas igualmente o porte de armamentos e a falta de comprovação de
qualquer atividade lícita durante a instrução, apontam para a dedicação
dele às atividades criminosas, o que veda a aplicação do redutor.
Não é o acusado Aleíldo, à toda evidência, o traficante principiante,
a quem se destina o apenamento mais brando.
Registra-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA
LEI 11.313/06 AO RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Tendo sido
constatado pela Corte de origem, em sede de apelação, que o
paciente "fez do tráfico sua forma de ganhar a vida", inviável se
mostra aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque tal dispositivo exige que, além
de ser primário e de bons antecedentes, o beneficiário não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização

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criminosa.” (HC 79836/SP, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES
LIMA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
21/02/2008, DJe 26/05/2008)
Quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido,
a pena-base foi fixada no mínimo legal, vale dizer, 2 anos de reclusão, e 10
dias-multa.
Na segunda fase, a atenuante da confissão acertadamente não se
prestou à redução do apenamento, já que na fase intermediária da
dosimetria a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo abstratamente
cominado no tipo legal (Súmula no. 231 do C. Superior Tribunal de
Justiça).
Na terceira etapa, inalterada a sanção, ante a ausência de
majorantes e minorantes, resultando a pena final de 2 anos de reclusão, e
10 dias-multa.
Por fim, as reprimendas são somadas, nos termos do artigo 69 do
Código Penal, totalizando 8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 690 dias-
multa.
No mais, não pode prosperar a pretensão subsidiária da Defesa de
Aleíldo, que objetiva a redução da sanção pecuniária.
De fato, inviável reduzir ou afastar a pena de multa, já que prevista
cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito

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secundário do tipo penal incriminador. De ver-se, ainda, que tão somente
em relação ao valor a ser atribuído a cada dia-multa, a teor do que estatui o
artigo 43 da Lei no. 11.343/06 e o artigo 49 §1o do Código Penal, é que se
leva em consideração a condição financeira do réu.
Aliás, o valor do dia multa foi fixado no mínimo.
Finalmente, o regime fechado, fixado para o início de cumprimento
das penas reclusivas, é o único possível em face da sanção imposta e das
graves circunstâncias do fato, já enfatizadas
notadamente o tráfico de
droga altamente perniciosa (cocaína), praticado no período noturno, com
porte de arma e contornos de habitualidade.
Não há falar-se em estipulação imediata de regime menos severo,
considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já
apontadas, que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do
que vem decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja
uma progressão antecipada, que prescindiria da presença do requisito de
ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se
considere a reprimenda já despojada do período da prisão cautelar,
exclusivamente para estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do
Código Penal.

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No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a
desses limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da
reincidência, tal como determina o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece
o art. 42 do Código Penal que o tempo de prisão provisória, de
qualquer espécie, deve ser computado como cumprimento de
pena. Isso significa que, inaugurando-se o processo de execução,
o juiz deve descontar aquele período (prisão cautelar) do total da
pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe a
concessão de algum benefício, como, por exemplo, a progressão
de regime. A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o §
2.o no art. 387 do CPP. Permite que o julgador promova o
desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial
apropriado ao réu, em caso de condenação. Não significa, de
modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de
execução penal; concede-se autorização legislativa para que o
magistrado, ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão
cautelar. Ilustre-se: o acusado, preso há dois anos, cautelarmente,
é condenado a nove anos de reclusão; antes do advento da Lei
12.736/2012, o regime inicial seria o fechado necessariamente
(pena superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o, CP); agora, o
julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória,

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chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a
cumprir. Para esse quantum (sete anos), são cabíveis dois
potenciais regimes: fechado e semiaberto. Não está o julgador
obrigado a conceder sempre o regime mais favorável; pode fixar o
regime fechado inicial, se considerar o mais adequado, nos
termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o.
Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a
pena de sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o
que fazer. Por outro lado, é possível que, estabelecida a pena de
nove anos e já descontados os dois anos de prisão provisória, o
julgador entenda pertinente fixar o regime inicial semiaberto, o
que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve padronizar o
entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que
inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de
Souza, Código de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2014, pág. 805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
(...) DETRAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES
INSTITUTOS. PROVIMENTO DO AGRAVO. CONCESSÃO
PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da

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possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente o
habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça de São
Paulo proceda à fixação do regime inicial de cumprimento da pena,
com observância às regras do art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do
CPP.” (AgRg no HC 479.279/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO
(ART. 387, § 2.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL).
MATÉRIA NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. FATOR
DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL.
AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do
instituto da detração não foi suscitada perante o Tribunal a quo, o
que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal
Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda
que assim não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida
de ofício, pois a fixação o regime inicial semiaberto não decorre do
quantum da pena imposta, mas da presença da reincidência, razão
pela qual eventual detração do período de prisão provisória não

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terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. (...)”
(HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019).
De qualquer modo, foi expedida guia de recolhimento provisória6, de
modo que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais
verificar, na sede própria, se o sentenciado Aleíldo fará jus, desde logo, à
progressão.
Por derradeiro, a Defesa de Aleíldo pede os benefícios da Justiça
Gratuita.
Anote-se que não há provas da situação financeira de Aleíldo;
contudo, na fase inquisitiva, declarou ser lavrador e auferir R$ 1.400,007.
Assim, concedo a gratuidade da Justiça.
Trata-se, porém, de benefício que não implica o afastamento da
responsabilidade do sucumbente pelo pagamento da taxa judiciária, mas
tão somente obsta a execução da obrigação, na forma deste § 3o do artigo 98
do Código de Processo Civil “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes
de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente
poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado
da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” , aplicável, por analogia, ao
6 Fls. 356/357.
7 Fl. 22.

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processo penal, por força do disposto no artigo 3o do Código de Processo
Penal.
Nesse sentido, julgado desta A. Corte de Justiça:
“Não há que se acolher o pleito de isenção do pagamento das custas
processuais. A condenação do acusado ao pagamento de custas processuais
encontra fundamento no art. 4, § 9o, da Lei Estadual 11.608/2003, que não
isentou de pagamento da taxa judiciária mesmo o beneficiário da Justiça
Gratuita, e no art. 804, do Cód. de Proc. Penal. Nesse aspecto, importa
anotar que, a teor do § 2o do art. 24, da Constituição Federal, bem como do
que se infere do art. 805, do Cód. de Proc. Penal, a competência da União
para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar
dos Estados. Por outro lado, é certo que a Constituição Federal, em seus
artigos 5o, XXXV e LXXIV, e 134, assegurou aos hipossuficientes o acesso
à ordem jurídica justa, mediante a gratuidade da assistência jurídica, nos
termos da lei. Nesse sentido, inclusive, é Lei 1.060/50, bem como os arts.
98 e seguintes, do Novo Cód. de Proc. Civil. Portanto, a norma estadual
deve ser interpretada, sistematicamente, não só com a Carta Magna, como
também com a Lei 1.060/50 e os mencionados dispositivos da nova
legislação processual civil, que tem aplicação subsidiária ao Cód. de Proc.
Penal. Assim, a condição de beneficiário da assistência judiciária, não
exclui a possibilidade de condenação ao pagamento da taxa judiciária, quer
por ausência de previsão legal na Lei 11.608/03, quer porque, a teor do art.
98, §§ 2o e 3o, do Cód. de Proc. Civil, o diferimento só ocorrerá se o

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hipossuficiente não puder satisfazer o débito no prazo de cinco anos, a
partir do trânsito em julgado da decisão, mesma data em que se
extinguirão as obrigações do beneficiário” (10a Câmara de Direito
Criminal. Rel. Des. NUEVO CAMPOS. J. 28.7.2016. V.U.).
2.2. Passo ao exame do recurso de Adrielson.
O crime de uso de documento falso foi comprovado pelo auto de
exibição e apreensão do documento de habilitação - CNH e pelo laudo
pericial nele realizado8, o qual atestou a ausência de originalidade do papel
e dos itens de segurança, tratando-se de documento falso.
O próprio acusado Adrielson admitiu ter comprado o documento
de habilitação (CNH), porque não havia conseguido lograr êxito no exame.
E, como já aludido, os policiais militares confirmaram que
Adrielson conduzia uma motocicleta e, ao ser abordado, apresentou um
documento de habilitação que, após pesquisas, foi constatado ser falso.
Escorreita, pois, a condenação.
Outrossim, não há falar-se em ausência de dolo.
Como se percebe, nem mesmo Adrielson alegou desconhecer a
falsidade do documento de habilitação que portava. E, ademais, ele
confessou ter comprado o documento, pois não havia sido aprovado no
exame.
8 Fls. 263/264.

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Destarte, inviável acolher-se a pretensão absolutória.
A reprimenda, fixada no mínimo legal - 2 anos de reclusão, e 10
dias-multa -, não comporta modificação.
Anote-se que a atenuante da confissão acertadamente não
repercutiu na pena, já que as atenuantes não têm o condão de permitir seja
reduzida a reprimenda abaixo do mínimo estabelecido em lei, nos termos
da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça9.
No mesmo sentido a jurisprudência do E. Supremo Tribunal
Federal:
“Não há como cogitar da atenuante quando a pena-base é fixada
considerado o quantitativo mínimo previsto para o tipo. Sendo o direito
uma ciência, descabe confundir institutos que têm significado próprio o
de atenuante com o revelado pela causa de diminuição da pena. Somente
em relação a esta é possível chegar-se a quantitativo inferior ao mínimo
estabelecido na norma de regência” (STF
HC 71.051-4
Rel. Min.
Marco Aurélio DJU de 9.09.94, p. 23.442).
“O juiz não pode, mesmo considerando as diversas circunstâncias
genéricas (a menoridade do réu, inclusive) fixar a sanção penal definitiva
em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado” (STF HC 70.883-8
Rel. Celso de Mello DJU, de 24.06.94, p. 16.636)
9 "A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal".

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Aliás, se a pena pudesse baixar aquém do mínimo, a coerência
imporia que, em casos graves, pudesse ser elevada além do máximo.
O que seria absurdo.
Por fim, adequada a substituição da sanção privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, bem como o regime mais brando eleito.
3. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo de
ADRIELSON BARBOSA SERAFIM MELO, provendo em parte o recurso
de ALEÍLDO BARBOSA ALENCAR, a fim de deferir o benefício da
Justiça gratuita, mantida, no mais, a r. sentença.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador Relator