Tribunal: TJSP
Processo: 2189488-42.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2189488-42.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é impetrante ANDRE
BERGAMIN DE MOURA e Paciente GABRIEL MATHIAS MARTINS BRAZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2189488-42.2020.8.26.0000
Comarca de Jaú 2a Vara Criminal
Paciente: Gabriel Mathias Martins Braz
Impetrante: André Bergamin de Moura
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca
de Jaú
Voto no 14438
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
André Bergamin de Moura, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 348.790, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Gabriel Mathias Martins Braz, apontando como autoridade
coatora a MMa. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Jaú,
alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal,
em razão da decisão que decretou a prisão preventiva, carente de
fundamentação, amparada na gravidade abstrata do delito, sem demonstrar,
em termos concretos, a necessidade da medida. Aduz que não estão
preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é primário e
tem residência fixa, bem como é “vítima do uso discriminado de substâncias

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tóxicas”. Acrescenta que, em caso de condenação, poderá ser eventualmente
aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06, fixado regime inicial diverso do fechado e substituída a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente, expedindo-se alvará de
soltura, ou aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, bem como, ao
final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/07).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 324/326).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 331), manifestou-se a D. Procuradoria Geral de
Justiça, pela denegação da ordem (fls. 335/343).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 12.08.2020, que o Paciente foi
preso em flagrante, em 15.07.2020, pela suposta prática dos crimes
previstos nos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/06, sendo a referida prisão
convertida em preventiva em 16.07.2020. Consta que, relatado o inquérito
policial, os autos encontram-se com vista ao representante do Ministério
Público (fls. 331).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “(...) Há indícios suficientes de

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autoria para sustentar o enquadramento em provável delito de tráfico de drogas e
de associação (cujas penas máximas são superiores a quatro anos art. 313, I,
CPP), considerando as circunstâncias da operação policial, o teor das notícias
que motivaram a diligência e das provas até então colhidas.
A despeito da primariedade dos autuados, há que se
destacar, como já mencionado, a existência de indícios, além do tráfico, do delito
de associação, a reforçar a gravidade objetiva da imputação. As drogas
encontradas com os autuados somam quase meio quilo de “crack”, substância
altamente nociva e viciante. Tais fatores, somados à inexistência de emprego fixo,
indicam que os autuados faziam do tráfico o seu meio de vida, o que impõe a
manutenção da custódia para garantia da ordem pública, a fim de impedir a
reiteração criminosa. Como já se decidiu, “a garantia da ordem pública, por sua
vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a
sociedade de maiores danos” (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
03/06/2005), além de se caracterizar “pelo perigo que o agente representa para a
sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação” (HC 90.398/SP,
rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007).
(...)
No mais, a alegação de possível contaminação pela
Covid-19 não se mostra suficiente a justificar a liberação dos autuados, pois ela
ocorre no meio social, o que revela que eles estariam igualmente sujeitos a
contrair a doença estando soltos, até porque a venda de drogas não se coaduna
com a recomendação de isolamento social. De resto, numa eventual disseminação
do vírus em estabelecimentos prisionais, deverão ser adotadas providências pelo
Poder Público para assegurar o atendimento médico necessário, não se mostrando
razoável expor a sociedade a risco sob pretexto de evitar suposta contaminação
dos autuados.

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Assim, tais fatores revelam a inviabilidade de
aplicação de qualquer medida alternativa à prisão, sem adequação e insuficientes
frente à notória gravidade dos crimes, às circunstâncias do fato e às condições
pessoais dos autuados.
Destarte, estando presentes os requisitos legais,
converto em prisão preventiva a prisão em flagrante de JESSICA ANTONIA DO
SANTO, BIANCA DOMINGUES MATHIAS e GABRIEL MATHIAS
MARTINS BRAZ, nos termos dos arts. 282, § 6o, 310, II, e 312, “caput”, todos do
Código de Processo Penal.” (fls. 134/135 dos autos originais).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que converteu
a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras
da necessidade da decretação da prisão preventiva, atendendo ao disposto no
artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a variedade
e quantidade de drogas apreendidas, somadas à apreensão de tesoura, faca
com resquícios de drogas, material para embalagem das substâncias e à
significativa quantia em dinheiro, possível produto da venda de drogas, na
residência do Paciente, após o cumprimento de mandado de busca e
apreensão, e o fato de ter supostamente se associado aos corréus para a
prática do crime de tráfico de drogas, conforme a denúncia (fls. 01/04 dos
autos originais), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para
atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.

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A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo

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justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-

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STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a

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impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixação
de regime inicial diverso do fechado ou substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos, em caso de condenação,
depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.

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