Tribunal: TJSP
Processo: 1000489-97.2017.8.26.0495
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Ação indenizatória. Prestação de serviços farmacêuticos. Aplicação de injeção por empregado de farmácia sem a devida formação profissional. Infração meramente administrativa. Culpa, que não se presume, não demonstrada por processo inflamatório, com evolução para formação de abscesso e tumorações volumosas, resolvidas apenas após quatro meses por procedimento cirúrgico. Laudo pericial, no

Ementa:
Ação indenizatória. Prestação de serviços farmacêuticos. Aplicação de injeção por empregado de farmácia sem a devida formação profissional. Infração meramente administrativa. Culpa, que não se presume, não demonstrada por processo inflamatório, com evolução para formação de abscesso e tumorações volumosas, resolvidas apenas após quatro meses por procedimento cirúrgico. Laudo pericial, no entanto, a não vislumbrar culpa ou nexo causal entre a ocorrência e o processo inflamatório. Bula do remédio, Diprospan, que alerta sobre essa reação adversa, ligada com a dose e a duração do tratamento; autora que tomava a injeção de quatro em quatro meses, agravando a probabilidade de dano físico. Responsabilidade subjetiva da atividade de saúde em geral. CDC, 14, §4o. Código Civil, artigos 932, III, 933 e 951. Sentença reformada. Ação improcedente. Apelo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000585145
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000489-
97.2017.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante ADILSON EDSON
PEREIRA ME - DROGARIA LIPPE & MICHEL, é apelada MARIA DAS DORES
INÁCIO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 34a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos deram provimento aos
recursos. Vencidos o 2o Desembargador que fará declaração de voto e a 5o
Desembargadora.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GOMES
VARJÃO (Presidente), L. G. COSTA WAGNER, CRISTINA ZUCCHI E LÍGIA
ARAÚJO BISOGNI.
São Paulo, 27 de julho de 2020.
SOARES LEVADA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO No 1000489-97.2017.8.26.0495
COMARCA DE REGISTRO 3a Vara
APELANTE: ADILSON EDSON PEREIRA ME.
DROGARIA LIPPE &
MICHEL
APELADA: MARIA DAS DORES INÁCIO
V O T O No 39228
Ação indenizatória. Prestação de serviços
farmacêuticos. Aplicação de injeção por empregado de
farmácia sem a devida formação profissional. Infração
meramente administrativa. Culpa, que não se presume, não
demonstrada por processo inflamatório, com evolução para
formação de abscesso e tumorações volumosas, resolvidas
apenas após quatro meses por procedimento cirúrgico. Laudo
pericial, no entanto, a não vislumbrar culpa ou nexo causal
entre a ocorrência e o processo inflamatório. Bula do remédio,
Diprospan, que alerta sobre essa reação adversa, ligada com a
dose e a duração do tratamento; autora que tomava a injeção de
quatro em quatro meses, agravando a probabilidade de dano
físico. Responsabilidade subjetiva da atividade de saúde em
geral. CDC, 14, §4o. Código Civil, artigos 932, III, 933 e 951.
Sentença reformada. Ação improcedente. Apelo provido.
1. Apela a ré da r. sentença que julgou procedente em
parte o pedido inicial, pela qual condenada ao pagamento de R$ 17.000,00 a
título de indenização por danos morais, com os consectários legais desde a
sentença. Em síntese, alega a apelante o uso regular do medicamento
anteriormente à aplicação injetável, bem como refuta qualquer falha na
assistência prestada, com destaque à aplicação da injeção no local correto.
Afirma ainda que o medicamento foi solicitado pela autora apelada, sem que
seu funcionário tivesse feito a prescrição, como afirmado na inicial, tudo
visando à reversão da condenação. Recurso tempestivo, preparado e
regularmente processado. Contrarrazões pelo improvimento.

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É o relatório.
Fundamento e decido.
2. Razão assiste à apelante.
A responsabilidade no caso é subjetiva, como em geral
em toda atividade ligada à saúde, como médicos e dentistas, subsumida
enquanto relação de consumo ao artigo 14, §4o, do CDC, que exige a
apuração de culpa para justificar a pretensão indenizatória.
No caso concreto, é certo que a injeção de Diprospan,
para rinite alérgica, foi aplicada sem prescrição médica e por pessoa sem a
necessária formação profissional, mas sua culpa não está provada e sem
ela, não existe a responsabilidade (só aí objetiva) da pessoa jurídica, a
farmácia na qual ocorrido o fato. As normas que regem a espécie são, no
Código Civil, os artigos 932, III, e 933 (quanto à responsabilidade do
empregado e do empregador, respectivamente), bem como 951, que
expressamente exige culpa para apuração da responsabilidade na atividade
profissional médica1. No CDC, a responsabilidade não destoa, como antes
dito, sendo apurada mediante culpa, de acordo com o artigo 14, §4o2.
Era essencial assim a caracterização de conduta culposa,
1 Art. 932, III, CC. “São também responsáveis pela reparação civil: o empregador ou comitente,
por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em
razão dele”
Art. 933, CC. “As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja
culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”.
Art. 951, CC. “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização
devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou
imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o
trabalho”.
2 Art. 14, §4o, CDC. “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa”.

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negligente ou imprudente, configuradoras de imperícia, no caso concreto, no
modo pelo qual aplicada a injeção Diprospan.
No entanto, o laudo pericial foi conclusivo e não é
infirmado por prova alguma contrária. Confiram-se as conclusões a fl. 96 dos
autos:
“1. Após análise da documentação médica e do exame clínico da autora
não foi possível caracterizar má assistência à saúde.
2. O procedimento “injeção intramuscular” trata-se de um procedimento
invasivo que pode apresentar complicações, como no caso em tela, não
apresentando relação com má assistência a saúde, tratando de evento
descrito em literatura especializada”.
A
injeção
foi
aplicada
corretamente
em
região
intramuscular, “ou seja, em consonância com o local realizado” (fl. 96). É clara
a ausência de nexo causal com os problemas posteriores havidos com a
autora, do que dá conta também a bula do Diprospan, ao prever como reações
adversas, entre outras, abscessos estéreis, relacionando essas reações
adversas “com a dose e a duração do tratamento” (bula do fabricante,
Mantecorp Indústria Química e Farmacêutica Ltda., acessada em seu site). De
se lembrar que a autora tomava a injeção de quatro em quatro meses, o que
por certo agravou a probabilidade da ocorrência do quadro inflamatório de que
foi vítima.
A ausência de prescrição médica e de formação pessoal
adequada do empregado da farmácia ré que aplicou o medicamento são
aspectos administrativos, ficando a ré sujeita a eventuais autuações de seu
órgão de classe, ANS e/ou Receita Federal, talvez. Mas nada disso foi
comprobatório de culpa na esfera cível, que não se presume e, ao contrário,
necessita de demonstração cabal e induvidosa.

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Por
tais
motivos,
e
respeitado
o
entendimento
monocrático, manifestado com bons fundamentos, o apelo será provido para
ter-se por improcedente a ação, invertidos os ônus sucumbenciais e fixados os
honorários em R$ 1.500,00, por equidade (CPC, 85, §8o), observada a
gratuidade judiciária concedida à autora.
3. Pelo exposto, dá-se provimento ao apelo.
SOARES LEVADA
Relator

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Voto no 9352
Apelação Cível no 1000489-97.2017.8.26.0495
Comarca: Registro
Apelante: Adilson Edson Pereira ME - Drogaria Lippe & Michel
Apelado: Maria das Dores Inácio
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Apelação. Ação indenizatória por danos materiais cumulados com
danos morais e estéticos. Responsabilidade civil e consumerista.
Responsabilidade objetiva do prestador de serviços caracterizada.
Execução de serviço por funcionário do estabelecimento sem
qualificação técnica de profissional de saúde habilitado para aplicação
de injeção intramuscular. Imperícia para a execução do serviço
caracterizada.
Fartos
documentos
acostados
aos
autos
que
demonstram os danos causados. Autora que ficou afastada de suas
atividades habituais durante vários meses em busca de diversos
tratamentos, não havendo que se falar em mero aborrecimento
cotidiano. Danos estéticos caracterizados. Autora que ficou com
cicatrizes decorrentes de intervenção cirúrgica necessária para curar a
moléstia decorrente da má prestação do serviço. Precedentes
condenando ao pagamento de indenização aquele que aplica injeção
sem habilitação para tanto. Sentença mantida. Envio de cópia dos
autos para o Ministério Público para apuração de infrações penais.
RECURSO DESPROVIDO com determinação.
I Fundamentação.
Após analisar atentamente os autos, com a devida vênia do eminente
relator, ouso divergir de seu entendimento vez que, a meu sentir, estamos diante de um
claro caso de responsabilidade objetiva por parte do estabelecimento farmacêutico que
infringiu graves normas de vigilância sanitária, por se exceder, em muito, ao realizar
procedimento para o qual não estava tecnicamente habilitado.
No caso em comento, conforme alegado pela autora e não elidido pela
ré em sua contestação, a medicação foi fornecida sem receita médica à autora e aplicada
por profissional sem qualificação técnica para tanto (balconista do estabelecimento),

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causando diversos problemas de ordem material, moral e estéticos à Apelada.
Conforme documento de fl. 118 item 8, constata-se a seguinte
orientação na bula do medicamento:
“Por
se
tratar
de
uma
suspensão
injetável, o
DIPROSPAN® deve ser aplicado por um profissional de
saúde”.
E, ainda, o disposto no documento de fl. 135:
“É um medicamento forte pelo que não deve ser tomado
sem a prescrição médica adequada”.
Por primeiro, respeitosamente diverjo do entendimento de que o caso
se trata de responsabilidade subjetiva, decorrente da atuação de profissional liberal
disposta no art. 14, §4o3, do Código de defesa do Consumidor, eis que, no caso em tela,
estamos diante de estabelecimento comercial (farmácia) destinado a fornecimento de
medicação, em regra, mediante receita médica, caracterizando a figura do fornecedor
disposta no art. 3o4 do Código de Defesa do Consumidor, sujeito à responsabilidade
objetiva nos termos do art. 145 da lei consumerista independentemente de culpa.
A parte, no dia do fatídico acidente, foi a procura, e contratou, com
uma farmácia, que naquele ato forneceu um funcionário para o atendimento,
respondendo, assim, objetivamente, pelas ações do mesmo. Se for o caso, e em ação
própria, a farmácia que exerça seu direito de regresso contra o agente que causou o dano
a apelada.
3 Art. 14, § 4° do CDC: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa.
4 Art. 3° do CDC: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
5 Art. 14 do CDC: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação
dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos.

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O Código Civil reforça a aplicação da responsabilidade objetiva em
seu art. 9326 e seguintes, quando trata da responsabilidade do empregador pelos atos
desempenhados pelo seu funcionário.
Conforme o disposto no art. 933 do Código Civil de 2002:
“As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda
que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados
pelos terceiros ali referidos”.
Assim, tenho para mim que a situação fática narrada não se trata,
repito, de atuação de profissional liberal que dependeria da comprovação da culpa, mas,
sim, de ato praticado por funcionário sem qualificação técnica de enfermagem em
estabelecimento comercial sob a responsabilidade de seu empregador.
Danos irreversíveis, e até óbito, poderiam ter ocorrido caso a
aplicação do medicamento fosse feita de forma ainda pior. Não são raros os casos
noticiados na mídia de aplicações erradas feitas por profissionais de saúde (mesmo
habilitados) que evoluem para óbito. Que se dirá, então, quando o ato é praticado por
pessoa sem qualificação técnica para tanto.
Infelizmente essa não é a primeira vez que caso como o presente
chega a apreciação deste Tribunal, já havendo precedente em relação a condenação na
hipótese de aplicação de injeção por pessoa não habilitada para tanto. Nesse sentido:
“INDENIZAÇÃO.
Aplicação
de
medicamento
por
injeção
administrada em farmácia. Lesão consistente em fístula em quadrante
superior de região glútea à direita. Autor submetido a procedimento
cirúrgico. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva da ré pela
6 Art. 932 do Código Civil de 2002. São também responsáveis pela reparação civil: III - o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

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prestação defeituosa de serviço. Nexo de causalidade e lesão
demonstrados. Danos morais caracterizados. Ausência de elementos
que permitam concluir que o autor ficou impossibilitado de exercer
suas atividades cotidianas ou profissionais. Exclusão da condenação
imposta à ré quanto ao pagamento de indenização por danos
materiais. Recurso parcialmente provido”. (TJSP; Apelação Cível
0207452-53.2009.8.26.0005; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São
Miguel Paulista - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 09/05/2013;
Data de Registro: 17/05/2013) - 1a. Vara Judicial; Data do
Julgamento: 17/03/2010; Data de Registro: 26/03/2010)
Em outras situações de atuação de profissional de saúde não
habilitado, esta Corte Paulista também não titubiou quanto à aplicação de indenização.
Vejamos:
“Responsabilidade Civil - Infecção hospitalar - Indenização por
danos morais e materiais e lucros cessantes - Decreto de
improcedência por não vislumbrar os requisitos legais - Sentença
reformada - Punção articular realizada em local impróprio e por
profissional
não
habilitado
-
Laudo
pericial
atestando
a
incapacidade laborativa da autora - Invalidez permanente -
Indenização devida - Recurso provido”. (TJSP; Apelação Cível
9233156-37.2003.8.26.0000; Relator (a): Joaquim Garcia; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão
E, ainda, o fato da autora ser usuária recorrente desse tipo de
medicação não exime o estabelecimento comercial sua responsabilidade, tendo em vista
não ter se negado a fazer a venda sem prescrição médica e, pior, permitir aplicação do
medicamento por pessoa não qualificada, não havendo que se falar em “mera infração
administrativa”, revelando-se a conduta passível de configurar, ao menos em tese,
responsabilização criminal por parte do agente, por exercício ilegal de profissão. Daí,
porque, na conclusão deste voto, a determinação de encaminhamento de cópia dos autos
para o Ministério Público para as apurações devidas.

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Entendo que o Poder Judiciário, para casos como esse que envolvam a
saúde púbica, deva dar uma resposta firme e adequada para que fique claro que o
empregador deve se cercar de todos os cuidados quando das orientações para seus
funcionários se absterem de práticas que podem causar danos aos consumidores. Deixar
de responsabilizar tal conduta seria um verdadeiro estímulo para futuras infrações.
II - Conclusão
Pelo exposto, renovando as vênias ao eminente relator, pelo meu voto
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença, com determinação de
envio de cópia dos autos ao Ministério Público, para apuração de eventual infração
penal.
L. G. Costa Wagner
2o Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
5
Acórdãos
Eletrônicos
CLAUDIO ANTONIO SOARES LEVADA
11B78A53
6
10
Declarações de
Votos
LUIZ GUILHERME DA COSTA WAGNER JUNIOR 12002841
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000489-97.2017.8.26.0495 e o código de confirmação da tabela acima.