Tribunal: TJSP
Processo: 1031614-80.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Candidata aprovada fora do número de vagas previsto em edital que impugna a não nomeação, pela existência de inúmeros comissionados. Sentença denegatória mantida. Direito que se cinge, no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em Edital de Concurso, a não serem preteridos por outros candidatos, classificados depois deles,

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Candidata aprovada fora do número de vagas previsto em edital que impugna a não nomeação, pela existência de inúmeros comissionados. Sentença denegatória mantida. Direito que se cinge, no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em Edital de Concurso, a não serem preteridos por outros candidatos, classificados depois deles, no preenchimento das aludidas vagas do cargo público. Inexistência de preterição quanto ao pleito. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163175
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1031614-80.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ADRIANA
CALABRIA DA SILVA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 6 de março de 2020.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1031614-80.2019.8.26.0053 -Voto no 13272
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Voto no 13272
Apelação no 1031614-80.2019.8.26.0053 SÃO PAULO
Apelante: ADRIANA CALABRIA DA SILVA
Apelada:
PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Dr. Randolfo Ferraz de Campos
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso
público. Candidata aprovada fora do número de vagas
previsto em edital que impugna a não nomeação, pela
existência de inúmeros comissionados. Sentença denegatória
mantida. Direito que se cinge, no caso de candidatos
aprovados fora do número de vagas previsto em Edital de
Concurso, a não serem preteridos por outros candidatos,
classificados depois deles, no preenchimento das aludidas
vagas do cargo público. Inexistência de preterição quanto ao
pleito. Apelo desprovido.
Trata-se de apelação de Adriana Calabria da Silva contra a r. sentença de
fls. 1.272/1.275, que denegou a Segurança em Mandado impetrado em face de ato de
Secretários do Município de São Paulo, com o qual pretendia nomeação para o cargo
público de Analista de Desenvolvimento Social I, no concurso público realizado em 2014,
cujo edital previa a existência de 370 vagas, tendo sido classificada na 727a colocação,
alegando haver um número expressivo de servidores nomeados para cargos em comissão,
pelo que julga ter direito à nomeação.
A r. sentença julgou improcedente a ação e denegou a Segurança.
Apela a Impetrante (fls. 1.284/1.314), alegando, em síntese: que as
Secretarias em questão mantêm funcionários comissionados não concursados nas funções
de supervisores e coordenadores, ou ainda nas funções próprias dos cargos submetidos a
concurso, em flagrante violação ao art. 37, da Constituição Federal, o que faz os candidatos
classificados em concurso público terem absoluta prioridade sobre os contratados, sob pena
de preterição da ordem classificatória, o que tornaria o que antes era considerada mera
expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

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Certificado o decurso de prazo sem oferecimento de contrarrazões a fls.
1.541.
A d. Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pela denegação da
segurança (1.548/1.552).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
A autora, Adriana Calabria da Silva, prestou concurso público para o cargo
de Analista de Desenvolvimento Social I, do Município de São Paulo, concurso público
realizado em 2014, cujo edital previa a existência de 370 vagas, das quais 93 reservadas
para cotas, restando disponíveis 277, tendo sido classificada em 727a lugar, questionando o
fato de haver um número expressivo de servidores contratados em comissão para funções
de supervisor e coordenador, além de exercerem a própria função do cargo provido no
concurso público, o que configuraria afronta ao artigo 37, da Constituição Federal.
A r. sentença denegou a Segurança, assim fundamentando:
“Na espécie, tem-se que o edital do certame de que cuida a demanda
almejava prover, no total, 377 cargos de Especialista em Assistência e Desenvolvimento
Social I (fls. 29/30), a maior parte deles (370) integrante da estrutura da Secretaria
Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social de São Paulo.
E foi a impetrante aprovada na 727a colocação, isto é, muito além do
número de vagas.
Há, é certo, registros de que os candidatos aprovados no aludido certame
foram preteridos pela Administração Pública Municipal, a qual se recusou a prover os
cargos previstos em edital, sobretudo em razão de servidores comissionados que
exerceriam funções pertinentes aos cargos a serem providos (nesse sentido, inclusive,
vejam-se respeitável sentença e venerando acórdão prolatados no processo de autos n.
1012028-28.2017.8.26.0053
bem
como
o
inquérito
civil
de
autos
n.
14.0739.0009133/2016-1, este último a fls. 1.032/1.224).
Ocorre que, a partir da documentação acostada aos autos, depreende-se

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que sequer foram nomeados e empossados até o presente momento os candidatos
aprovados dentro do número de vagas (fls. 1.209/1.211 e 1.247/1.250).
E não se sabe com precisão quantos cargos podem vir a ser providos caso
seja a Municipalidade paulistana compelida a exonerar os servidores comissionados que
supostamente exercem as atribuições do cargo de Especialista em Assistência e
Desenvolvimento Social.
Aliás, a partir das informações constantes no documento de fls.
1.209/1.211, nem mesmo após a exoneração de todos os servidores comissionados poder-
se-ia afirmar que surgiriam cargos vagos a ponto de contemplar candidatos aprovados até
a colocação da impetrante”.
De fato, como aduzido nas Informações prestadas (fls. 1241/1.244), as
informações prestadas pela Divisão de Gestão de Pessoas da Secretaria Municipal de
Habitação dão conta de que os cargos em comissão naquela Secretaria são cargos de
coordenador, diretor, chefia e assessoramento, com atribuições previstas na Lei Municipal
n° 17.068, de 19/02/2019 (cf. doc. anexo)
Além disso, a Assessoria Técnica da Secretaria Municipal de Assistência e
Desenvolvimento Social esclareceu que foram exonerados 47 (quarenta e sete) servidores
comissionados que chegaram a exercer atribuições inerentes ao cargo de Especialista em
Assistência e Desenvolvimento Social, consoante publicado no Diário Oficial da Cidade
de São Paulo de 16 de março de 2019 (cf. docs. anexos).
E Como bem exposto pela D. Procuradoria Geral de Justiça a fls. 97:
“Aduz, ainda, que conforme consta no processo de no 1012028-
28.2017.8.26.0053 que tramitou perante a 9a Vara da Fazenda Pública da Capital,
Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social (SMADS) manteve e ainda
mantém funcionários comissionados que exercem funções próprias dos candidatos
aprovados em seu quadro. Assim, afirma ter direito subjetivo a vaga e contratação.
Contudo, assim não se passa na hipótese aventada nestes autos. O Edital
fez constar o número de 377 vagas, mais as que vagassem, para o cargo de Analista de

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Desenvolvimento Social I. A apelante obteve a 727a colocação, portanto, muito superior ao
número de vagas colocadas em concurso.
Além disso, verifica-se que de fato os candidatos aprovados no certame
foram preteridos pela Administração Pública em razão dos servidores comissionados que
exercem suas funções (inquérito civil 14.0739.0009133/2016- 1 de fls. 1032/1224). Porém,
de acordo com o documento de fls. 1209/1211, é possível observar que mesmo que todos
os servidores comissionados fossem exonerados, não surgiriam cargos vagos a ponto de
contemplar a colocação da impetrante”.
Realmente, os fatos não são de molde a apoiar a almejada Segurança. Como
informado a fls. 1.249, os servidores comissionados que exerciam atribuições inerentes ao
cargo da carreira de Analista de Assistência e Desenvolvimento Social, foram exonerados
em D.O.C. de 16 de março de 2019, não se verificando qualquer preterição no
preenchimento dos cargos concursados, o que afasta a pretensão da existência de direito
líquido e certo.
Vale assinalar ainda que o direito de candidatos aprovados em concurso
público, fora do número de vagas previsto em Edital, cinge-se a não serem preteridos por
outros candidatos, classificados depois deles, no preenchimento das aludidas vagas para
cargo efetivo.
Trata-se de direito duplamente limitado: as vagas em questão são relativas a
postos na Administração, cargos ou empregos públicos, conforme o caso; e a preferência
dos autores se verifica apenas em relação aos demais candidatos.
Se não se trata de preenchimento de vagas em cargos efetivos ou de
preterimento do autor em favor de outro candidato ao cargo público efetivo, a apelante não
tem direito algum.
Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL.
MERA
EXPECTATIVA
DE
NOMEAÇÃO.

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CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO.
QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O candidato
aprovado em concurso publico fora do número de vagas previsto
no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso,
compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e
atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de
acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem
de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. Não é a
simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade
do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à
nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações
ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo
desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes
de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem
classificatória do concurso público e, além disso, contratou
terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional
interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se
pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de
poder. 4. Recurso ordinário não provido”. (Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança RMS 33.315/AP 1a Turma - Relator
Ministro Arnaldo Esteves).
Nessa esteira, também, o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São
Paulo:
'MANDADO DE SEGURANÇA. Candidata aprovada em concurso
público fora do número de vagas previstas no Edital Mera
expectativa de direito
Pretensão à nomeação e posse

Impossibilidade Previsão editalícia de 4 (quatro) vagas para
provimento de cargo de Oficial de Controle Animal Autora
classificada em 28o (vigésimo oitavo) lugar Nomeação fora do
número de vagas previsto no edital Juízo de conveniência e
oportunidade da Administração Precedentes do STJ Ordem, na
origem, denegada
Sentença mantida
Recurso desprovido.'
(Apelação no 1001488-24.2016.8.26.0224, rel. Des. Ana Liarte,
publicado em 12/09/2016)

Por esses fundamentos, era de rigor a denegação da ordem.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo.
BANDEIRA LINS
Relator