Tribunal: TJSP
Processo: 1020844-53.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Servidor público municipal de Santos. Pretensão ao recálculo das horas extras, incluindo-se no cálculo todas as vantagens incorporadas aos seus vencimentos. Sentença de procedência. Recurso da Municipalidade postulando a inversão do julgado. Declarada a inconstitucionalidade, pelo C. Órgão Especial desta Corte, de dispositivo legal que previa ser a base de cálculo das horas extras apenas o

Ementa:
Servidor público municipal de Santos. Pretensão ao recálculo das horas extras, incluindo-se no cálculo todas as vantagens incorporadas aos seus vencimentos. Sentença de procedência. Recurso da Municipalidade postulando a inversão do julgado. Declarada a inconstitucionalidade, pelo C. Órgão Especial desta Corte, de dispositivo legal que previa ser a base de cálculo das horas extras apenas o vencimento básico. Hipótese em que as horas extraordinárias deverão ser calculadas sobre todas as parcelas incorporadas aos vencimentos do servidor, além do vencimento padrão. Recursos oficial e voluntário parcialmente providos apenas para excluir da base de cálculo das horas extras a parcela de "Adicional de Insalubridade".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067279
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1020844-53.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado FLÁVIO
FERNANDES QUIRINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AROLDO VIOTTI
(Presidente), RICARDO DIP E JARBAS GOMES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1020844-53.2019.8.26.0562 -Voto no 42.112
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VOTO No 42.112
APELAÇÃO No 1020844-53.2019.8.26.0562, de Santos
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
APELADO: FLÁVIO FERNANDES QUIRINO
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
JUIZ 1a INSTÂNCIA: MARCIO KAMMER DE LIMA
Servidor público municipal de Santos. Pretensão ao recálculo das
horas
extras,
incluindo-se
no
cálculo
todas
as
vantagens
incorporadas aos seus vencimentos. Sentença de procedência.
Recurso da Municipalidade postulando a inversão do julgado.
Declarada a inconstitucionalidade, pelo C. Órgão Especial desta
Corte, de dispositivo legal que previa ser a base de cálculo das
horas extras apenas o vencimento básico. Hipótese em que as horas
extraordinárias deverão ser calculadas sobre todas as parcelas
incorporadas aos vencimentos do servidor, além do vencimento
padrão. Recursos oficial e voluntário parcialmente providos apenas
para excluir da base de cálculo das horas extras a parcela de
“Adicional de Insalubridade”.
I.
Ação
de
rito
ordinário
movida
por
FLÁVIO
FERNANDES QUIRINO, servidor público municipal ativo, contra o MUNICÍPIO DE SANTOS,
objetivando “o recálculo, no período imprescrito, das horas extras, tendo como base de
cálculo a remuneração percebida pelo autor, com inclusão na base de cálculo de todas as
vantagens incorporadas aos seus vencimentos, bem como as que vierem a ser incorporadas
os quais deverão incidir sobre férias, 13o salário e licença prêmio, bem como ao pagamento
das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária.” (fls. 6).
Postula, ainda, que o pagamento das diferenças seja feito sem o desconto de verbas
previdenciárias (IPREV) e fiscais (Imposto de Renda).
A r. sentença de fls. 66/71, de relatório adicionalmente adotado, julgou
procedente a ação para que a base de cálculo das horas extras inclua, “afora o salário base,
os seguintes aportes pecuniários: 'adicional por tempo de serviço', 'função gratificada',
'adicional de insalubridade' e 'referência funcional R'.” (fls. 69). Quanto aos consectários
legais incidentes sobre as parcelas vencidas, determinou a correção monetária pelo IPCA-E,
a partir de cada vencimento; e juros de mora, a partir da citação, às seguintes taxas: “a)
Aplica-se a taxa de 1% (um por cento) ao mês até a publicação da Medida Provisória no
2.180-35, de 24/08/2001, que acresceu o artigo 1o-F à Lei no 9.494/1997; b) Aplica-se a taxa
de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir de 24/08/2001, data da publicação da Medida

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Provisória no 2.180-35; c) Aplica-se a taxa de juros correspondentes as dos depósitos em
cadernetas de poupança após o advento da Lei no 11.960, de 30/06/2009, que deu nova
redação ao artigo 1o-F à Lei no 9.494/1997, haja vista que o STF declarou inconstitucional por
arrasto o art. 5o da Lei 11.960/09 somente quanto à expressão "índice oficial de remuneração
básica da caderneta de poupança", de modo que quanto aos juros a disposição que remete à
taxa praticada no regime das cadernetas de poupança permanece hígida (cf. STJ, AgRg
AResp. 550.200 -PE).” (fls. 70). Quanto aos descontos previdenciários e de imposto de
renda, consignou que “a base de cálculo e as alíquotas aplicáveis serão as vigentes à época
em que os pagamento deveriam ter sido realizados” (fls. 70). Carreou ainda ao requerido o
pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios, cujo percentual será
fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 3o e 4o, inciso II, do CPC.
Determinado o reexame necessário, sobreveio Apelação da Municipalidade.
Nas razões de fls. 82/92, pede a inversão do julgado, sustentando em resumo que: a) vem
pagando corretamente a gratificação por serviço extraordinário, de acordo com as
disposições do artigo 145 da Lei no 4.623/84; b) o servidor público não tem direito adquirido à
incorporação de parcelas remuneratórias, forma de cálculo de vencimentos e regime jurídico;
c) o autor está confundindo remuneração com vencimento; d) a decisão que venha a deferir a
pretensão do autor não encontra amparo na legislação municipal, contrariando
expressamente o disposto no artigo 30 da CF (autonomia municipal), e ainda, nos artigos 2o e
37 da CF; e) é vedado o chamado “efeito cascata”, a teor do inciso XIV do artigo 37, da CF; f)
a despesa com pessoal ativo e inativo encontra limite nas disposições da LC no 101/00, de
modo que a ingerência do Judiciário nos assuntos do Executivo, “não fará suprir a ausência
de prévia dotação orçamentária para a concessão de reajustes, tampouco a autorização
específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias.” (fls. 91/92). O recurso foi contrariado a fls.
96/102, subindo os autos. Este, em síntese, o relatório.
II.
Os recursos oficial e voluntário comportam parcial
acolhimento.
Busca o autor seja efetuado o recálculo das horas extras, tendo como base de
cálculo a remuneração percebida, com inclusão de todas as vantagens incorporadas a seus
vencimentos, bem como ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, respeitada a
prescrição quinquenal, sem o desconto de verbas previdenciárias (IPREV) e fiscais (Imposto
de Renda).

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A Lei Complementar Municipal no 350/99 previa em seu artigo 3o, parágrafo
único que a base de cálculo das horas extras é o vencimento-base do servidor. Contudo, a
questão já foi solucionada por este E. Tribunal de Justiça, que, por seu Órgão Especial,
declarou a inconstitucionalidade da referida norma (Arguições de Inconstitucionalidade no
0091659-13.2011.8.26.0000 e 0044311-96.2011.8.26.0000), por afrontar os artigos 7°, inciso
XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal. A seguir, reproduz-se trecho de um dos V. Acórdãos:
“Observe-se que o inciso XVI, do artigo 7o, da CF refere-se à remuneração, que é a
quantia utilizada no pagamento por algum serviço prestado. Na esfera do Direito Administrativo,
corresponde ao "vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias
permanentes estabelecidas em lei", que jamais deverá ser inferior ao salário mínimo (artigo 41, §
5°, da Lei n° 8.112/90).
Diferente de vencimento, que é a "retribuição pecuniária pelo exercício de cargo
público, com valor fixado em lei" (artigo 40 da Lei n° 8.112/90).
O voto condutor do v. acórdão de fls. 104/108 bem esclareceu o debate: "Note-se
que aqueloutro dispositivo fala em 'remuneração', expressão que, por certo, abarca salário ou
vencimento e todas as vantagens regularmente recebidas. É nesse sentido, por sinal, o art. 114
do Estatuto do Funcionário Público Municipal de Santos, além do Enunciado 264 do TST,
lembrado pelo culto magistrado e colacionável aqui por analogia ou assimilação. Acrescente-se
ser inegável a incorporação das vantagens excluídas pela ré da base de cálculo da hora extra,
nos termos, inclusive, do art. 159 do aludido estatuto. (...) De fato, se a Carta da República toma
como referência a remuneração, para o pagamento da hora extra, não pode a lei externar
comando diverso. (...) Não se aplicam à espécie, outrossim, os arts. 37, XIV, da Lei Suprema,
redação da EC 19/98, e o art. 115, XVI, da Carta Bandeirante, que trazem vedação quanto ao
cômputo ou acumulação de acréscimos pecuniários para fins de concessão de ulteriores
acréscimos, porque essas disposições estão a se referir aos acréscimos pessoais ou próprios
da função ou do cargo e não à hora extra, obviamente, que tem natureza eventual e transitória,
além de vir tratada de forma distinta na Lei Maior, como visto." Portanto, o dispositivo em
questão apresenta incompatibilidade com a Constituição Federal, ao limitar ao salário base o
cálculo das horas extras, excluindo as vantagens que integram o total da remuneração, razão
pela qual, procedente o incidente.” (Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade no
0044311-96.2011.8.26.0000, Rel. o Des. CARLOS DE CARVALHO, j. 17.08.2011).
Desse modo, as horas extraordinárias devem ter como base de cálculo a
remuneração do autor, excluindo-se vantagens eventuais, além do salário-base.
Nesse sentido, precedentes desta Corte:

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“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SANTOS. Pretensão ao
recálculo das horas extras, tomando-se por base os vencimentos integrais. Preliminares de
impossibilidade jurídica do pedido e prescrição trienal afastadas. Legítimo interesse do autor na
persecução das diferenças não pagas pela Municipalidade no período de vigência da Lei
Complementar Municipal no 162/95. Aplicabilidade do prazo prescricional previsto no Decreto-Lei
no 20.910/32 e na Súmula 85 do C. STJ para as pretensões formuladas contra a Fazenda Pública.
Ação que, no mérito, procede em parte. Artigo 3o da Lei Complementar Municipal no 350/99
declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Horas extras que
devem ser calculadas com base na remuneração. Sentença mantida. Juros e correção.
Necessidade de observar a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810.
Honorários advocatícios fixados por equidade, nos termos do artigo 85, §8o, do Código de
Processo Civil. Recurso voluntário não provido e reexame necessário provido parcialmente.”
(Apelação no 1006025-48.2018.8.26.0562, Rel. o Des. BANDEIRA LINS, 8a Câmara de
Direito Público, j. 28.08.2018)
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SANTOS. PEDIDO DE
CÁLCULO DE HORAS EXTRAS SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA,
INCLUINDO TODAS AS GRATIFICAÇÕES, ADICIONAIS E VANTAGENS, E NÃO SOMENTE SOBRE
O SALÁRIO BASE. AFASTADA A ALEGAÇÃO DA RÉ QUANTO À PRESCRIÇÃO TRIENAL.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE INTERESSE
RECURSAL DA RÉ QUANTO A ESSE PEDIDO, VEZ QUE JÁ ACOLHIDO NA R. SENTENÇA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o DA LEI MUNICIPAL No 350/1999. POSSIBILIDADE DE
CÁLCULO DE HORAS EXTRAS SOBRE TODAS AS PARCELAS QUE COMPÕEM, COM
HABITUALIDADE, OS VENCIMENTOS DO SERVIDOR, DEVIDAMENTE COMPROVADAS. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SANTOS
IMPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO, COM OBSERVAÇÕES.”
(Apelação no 3015831-49.2013.8.26.0562, Rela. a Desa. FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA;
13a Câmara de Direito Público, j. 20.05.2015)
“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Servidor público municipal Município de
Santos Horas extras Base de cálculo Incidência sobre os vencimentos integrais Admissibilidade
Art. 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no 350/99 declarado inconstitucional
pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça Princípio de legalidade (art. 5o, II, da CF) não
arranhado Ausência de violação ao prescrito no art. 37, XIV, da CF, bem como à Lei
Complementar no 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) Sentença de procedência parcial,
com especificação das verbas que integram, ou não, tal base de cálculo, e demais
detalhamentos para liquidação, mantida, anotada, no ponto, a falta de irresignação recursal do
servidor interessado RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.”
(Apelação no 3015089-24.2013.8.26.0562, Rel. o Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, 1a
Câmara de Direito Público, j. 14.04.2015)

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O autor, na inaugural, não se preocupou em estremar quais, dentre as verbas e
gratificações que percebe, teriam natureza propriamente salarial ou vencimental, e já
incorporadas em definitivo aos vencimentos, partilhando da natureza destes. Examinando-se
seus contracheques (fls. 13/15), verifica-se que, além do vencimento do cargo, o autor aufere
ainda parcelas a título de “Adicional por Tempo de Serviço”, “Função Gratificada
Lei
4.623/84”, “Adicional de Insalubridade”, “Referência Funcional - R” e “Auxílio-Alimentação”.
Cabe aqui breve análise no tocante à sua natureza:
1. Adicional por Tempo de Serviço: trata-se de adicional instituído pela Lei
Municipal 4.623, de 12 de junho de 19841 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de
Santos), que se incorpora ao vencimento do servidor, conforme previsão expressa do art. 159
do referido diploma: “Art. 159. O Adicional por tempo de serviço previsto no art. 154 incorpora-
se ao vencimento para todos os efeitos legais, observados a forma e o cálculo nele
determinados.”. No mesmo sentido, o § 6o do art. 73 da Lei Orgânica do Município de Santos,
de 5 de abril de 19902: “§ 6o Ao funcionário público estatutário é assegurado o percebimento do
adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação,
bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo
exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no
art. 67, XVI, desta Lei Orgânica.”. Deve, então, ser incluída no cálculos das horas extras.
2. Função Gratificada Lei 4.623/84: sobre referida vantagem devem incidir as
horas extraordinárias, por se tratar de vantagem que se incorpora aos vencimentos do
servidor, nos termos do art. 146 da Lei Municipal 4.623/84, “in verbis”: “Art. 146. A gratificação
atribuída na forma da alínea “a” do artigo anterior, será incorporada aos vencimentos do
funcionário, ou inativo para tosos os efeitos legais, desde que tenha percebido, esteja
percebendo ou venha a venha percebê-la por período mínimo de 2 (dois) anos ininterruptos, ou
intercalados.”.
3. Adicional de Insalubridade: a teor do artigo 148 do Estatuto dos Servidores
Municipais de Santos (Lei Municipal 4.623/84), “quando em serviço de natureza insalubre ou
de periculosidade, os funcionários farão jus a um acréscimo percentual em seus vencimentos ou
no salário normal.”. Trata-se, portanto, de vantagem que guarda natureza vinculada ao
exercício da função, quer dizer, é de natureza caracteristicamente “propter laborem”, que não
se incorpora aos vencimentos dos servidores, não devendo, por isso, compor a base de
cálculo das horas extraordinárias.
1 http://legislacao.camarasantos.sp.gov.br/Normas/Exibir/1904
2 http://legislacao.camarasantos.sp.gov.br/Normas/Exibir/9107

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4. Referência Funcional - R: a Lei Complementar Municipal no 758, de 30 de
março de 20123, que instituiu novo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Servidores
do Município de Santos, dispõe em seus artigos 2o e 6o, “caput”, “in verbis”:
“Art. 2o Para os fins desta Lei Complementar considera-se:
I - nível de vencimento: indicativo que designa o vencimento do cargo
representado por letras;
II - vencimento do cargo: retribuição pecuniária correspondente ao nível fixado
para o cargo;
III - referência funcional: indicativo da posição em que o servidor será enquadrado
segundo critérios de desempenho, representado pela letra “R” seguida de números romanos de I
a XI;
IV - remuneração: soma do vencimento do cargo e demais vantagens pagas ao
servidor pelo efetivo exercido do cargo;
V - massa salarial: soma da remuneração dos servidores que ocupam cargos de
idêntica denominação.”
“Art. 6o O servidor será remunerado pelo valor do nível de vencimento
correspondente ao cargo de acordo com a tabela de vencimentos constante do Anexo IV, o valor
correspondente à referência em que estiver enquadrado na tabela de progressão funcional
constante do Anexo V e as demais vantagens a que fizer jus.” (sublinhou-se).
Depreende-se dos textos legais que a “remuneração” do servidor municipal
equivale à somatória do “vencimento do cargo” e demais vantagens pagas, incluindo-se a
“referência funcional”. Esta, por sua vez, traduz um acréscimo salarial relativo ao
enquadramento do servidor, definido de acordo com critérios de desempenho. Dessa forma,
o valor auferido a título de “referência funcional” constitui uma evolução salarial, atrelada ao
próprio vencimento-base do nível em que o servidor se enquadra. Em outras palavras, a
“referência funcional” partilha da mesma natureza jurídica do vencimento básico, e por isso
deve ser incluída no cálculo das horas extraordinárias.
5. Auxílio-Alimentação: verba de caráter eventual e indenizatório, porquanto
repõe as despesas dos servidores com alimentação durante o horário de trabalho, não se
incorporando, por conseguinte, aos vencimentos. Logo, não deve compor a base de cálculos
das horas extras.
3 http://legislacao.camarasantos.sp.gov.br/Normas/Exibir/6824

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Desse modo, dá-se parcial provimento aos recursos para determinar que, além
do vencimento do cargo, deverão ser incluídas na base de cálculo das horas extraordinárias tão-
somente as parcelas de “Adicional por Tempo de Serviço”, “Função Gratificada Lei 4.623/84”, e
“Referência Funcional - R”.
No mais, correta a r. sentença, inclusive no que tange ao recolhimento do
Imposto de Renda, que deverá observar os limites mensais de isenção, e aos descontos
relativos à contribuição previdenciária, que observarão o percentual correspondente à época
em que devida cada parcela.
Por fim, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC (Lei no 13.105/2015), necessária
a majoração da verba honorária advocatícia em um ponto percentual (1%) em relação àquela
a ser fixada em fase de liquidação.
III.
Por todo o exposto, dão parcial provimento aos
recursos oficial e voluntário, nos termos acima explicitados.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI