Tribunal: TJSP
Processo: 1000199-24.2017.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Consórcio
Órgão julgador: José Marcos Marrone
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Consórcio para aquisição de imóvel – Alegado pelo autor ter aderido a consórcio em virtude da promessa de contemplação imediata do bem – Tese exposta na inicial que não se mostrou verossímil, mesmo versando a ação sobre consumo e sendo o autor hipossuficiente.

Consórcio para aquisição de imóvel – Proposta assinada pelo autor da qual constou, com destaque, a advertência de que "não

Ementa:
Consórcio para aquisição de imóvel – Alegado pelo autor ter aderido a consórcio em virtude da promessa de contemplação imediata do bem – Tese exposta na inicial que não se mostrou verossímil, mesmo versando a ação sobre consumo e sendo o autor hipossuficiente.

Consórcio para aquisição de imóvel – Proposta assinada pelo autor da qual constou, com destaque, a advertência de que "não comercializamos cotas contempladas" – Autor que tinha conhecimento de que o contrato de consórcio firmado por ele não assegurava a aquisição, de imediato, de carta de crédito.

Consórcio para aquisição de imóvel – Consórcio aderido na vigência da Lei 11.795, de 8.10.2008, em vigor desde 6.2.2009 - Restituição das parcelas pagas pelo consorciado desistente ou excluído que se dará de forma automática, isto é, por ocasião da contemplação ou no prazo de sessenta dias após o encerramento do grupo – Aplicação dos arts. 22, 30 e 31 da mencionada lei – Autor que não tem direito à restituição imediata das parcelas que pagou, mas à devolução no prazo de trinta dias após o encerramento do grupo, tal como fixado na sentença, não atacada pela ré.

Consórcio para aquisição de imóvel – Cláusula penal, dispondo sobre o ressarcimento do prejuízo supostamente causado pelo consorciado desistente ou excluído, que é abusiva – Desistência ou exclusão do consorciado do grupo que não configura infração contratual que implique a aplicação de cláusula penal - Ré que, ademais, não comprovou o efetivo prejuízo ocasionado a ela e ao grupo pelo autor – Art. 53, § 2o, do CDC – Sentença reformada nesse ponto – Apelo do autor provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292929
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000199-24.2017.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante ALEX
APARECIDO DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado COOPERATIVA MISTA
JOCKEY CLUB DE SAO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SEBASTIÃO FLÁVIO
(Presidente) e MARCOS GOZZO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
JOSÉ MARCOS MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000199-24.2017.8.26.0482 -Voto no
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VOTO No: 32917 – Digital
APEL.No: 1000199-24.2017.8.26.0482
COMARCA: Presidente Prudente (5a Vara Cível)
APTE. : Alex Aparecido da Silva (autor)
APDA. : “Cooperativa Mista Jockey Club de São Paulo” (ré)
Consórcio para aquisição de imóvel Alegado pelo autor ter
aderido a consórcio em virtude da promessa de contemplação
imediata do bem Tese exposta na inicial que não se mostrou
verossímil, mesmo versando a ação sobre consumo e sendo o autor
hipossuficiente.
Consórcio para aquisição de imóvel Proposta assinada pelo autor
da qual constou, com destaque, a advertência de que “não
comercializamos cotas contempladas”
Autor que tinha
conhecimento de que o contrato de consórcio firmado por ele não
assegurava a aquisição, de imediato, de carta de crédito.
Consórcio para aquisição de imóvel
Consórcio aderido na
vigência da Lei 11.795, de 8.10.2008, em vigor desde 6.2.2009 -
Restituição das parcelas pagas pelo consorciado desistente ou
excluído que se dará de forma automática, isto é, por ocasião da
contemplação ou no prazo de sessenta dias após o encerramento
do grupo Aplicação dos arts. 22, 30 e 31 da mencionada lei
Autor que não tem direito à restituição imediata das parcelas que
pagou, mas à devolução no prazo de trinta dias após o
encerramento do grupo, tal como fixado na sentença, não atacada
pela ré.
Consórcio para aquisição de imóvel Cláusula penal, dispondo
sobre o ressarcimento do prejuízo supostamente causado pelo
consorciado desistente ou excluído, que é abusiva Desistência ou
exclusão do consorciado do grupo que não configura infração
contratual que implique a aplicação de cláusula penal - Ré que,
ademais, não comprovou o efetivo prejuízo ocasionado a ela e ao
grupo pelo autor Art. 53, § 2o, do CDC Sentença reformada
nesse ponto Apelo do autor provido em parte.
1. Alex Aparecido da Silva propôs “ação declaratória de nulidade de
proposta de participação em grupo de consórcio por vício de consentimento com restituição
de valores c.c. com danos morais e perdas e danos”, de rito comum, em face de
“Cooperativa Mista Jockey Club de São Paulo” (fls. 1/12).
A ré ofereceu contestação (fls. 34/65), havendo o autor apresentado
réplica (fls. 96/101).
O ilustre magistrado de primeiro grau, de modo antecipado (fl. 144),
proferiu sentença (fls. 142/156), nesses termos:

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“Ante o exposto e tudo o mais que dos autos consta, julgo
improcedente a presente ação (...), por inexistência de elementos
caracterizadores de ato ilícito praticado pela empresa requerida,
declarando-se válido o contrato entabulado entre as partes.
Em havendo pedido de desistência do grupo consorcial formalizado
pelo autor, julgo parcialmente procedente o pedido de restituição de
valores para que a requerida (...) devolva ao autor (...) o valor pago a
título de prestações do grupo consorcial, que compõe o fundo
comum e taxa de adesão, no montante de R$ 5.551,43 (cinco mil e
quinhentos e cinquenta e um reais e quarenta e três centavos),
autorizada a retenção de multa de 10 (dez) por cento.
Os valores recolhidos a título de taxa de administração e fundo de
reserva não cabem ser devolvidos.
Julgo improcedentes o pedido de indenização por dano moral por
ausência de ato ilícito por parte da requerida, e o pedido de perdas e
danos por se tratar de mera presunção” (fl. 155).
Em relação às verbas de sucumbência, a digna autoridade judiciária
sentenciante deliberou que:
“É caso de sucumbência recíproca. Todavia, a requerida decaiu de
parte menor do pedido. Assim, aplica-se o § único do artigo 86 do
CPC. O autor responderá pelas custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, os quais arbitro em dez por cento do valor
da causa [R$ 56.102,86 fl. 12]. Anote-se que é beneficiário da
justiça gratuita” (fl. 156).
A ré opôs, tempestivamente, embargos de declaração (fls. 159/166),
os quais foram acolhidos, nos seguintes termos:
“Cuidando-se de contrato firmado após edição da Lei 11.795/2008,
cabe devolução em assembleia de contemplação.
(...).
Caso isso não ocorra (contemplação), o prazo máximo de devolução
é de trinta dias após o encerramento do grupo” (fls. 177/178).
Inconformado, o autor interpôs, tempestivamente, apelação (fl. 170),
aduzindo, em síntese, que: foi levado a erro pela ré; os agentes da ré mencionaram que o
investimento teria retorno imediato, mediante a aquisição de cotas contempladas;
impugnou a mídia apresentada pela ré, tendo pleiteado a apresentação de gravação da
reunião efetuada entre as partes; a gravação da reunião realizada entre as partes
demonstraria o ardil dos funcionários da ré; houve omissão na sentença recorrida; a juntada
da gravação da reunião era importante para elucidação dos fatos; o seu consentimento foi
viciado; foi orientado pelos agentes da ré a confirmar que não havia adquirido cota
contemplada, caso fosse indagado pela ré; faz jus à devolução dos valores pagos (fls.
171/174).
O recurso não foi preparado, por ser o autor beneficiário da justiça
gratuita (fl. 144), não havendo sido respondido pela ré (fl. 185).

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É o relatório.
2. O reclamo manifestado pelo autor merece prosperar em parte.
Explicando:
2.1. A prova documental existente nos autos revelou-se suficiente
para o julgamento antecipado da demanda, tornando-se prescindível a produção de outras
provas, particularmente a apresentação de suposta gravação de reunião entre as partes (fl.
172), cuja realização a ré alegou desconhecer (fl. 39).
2.2. De qualquer maneira, não se mostrou verossímil a alegação do
autor de que aderiu ao consórcio imobiliário em virtude de promessa de contemplação
mediante o pagamento de lance mínimo (fl. 2).
O autor juntou aos autos a “Proposta de Participação em Grupo de
Consórcio” (fls. 21/22), da qual constou destaque próximo à sua assinatura: “Não
comercializamos cotas contempladas” (fl. 21).
Afora isso, no “Termo de Responsabilidade” assinado pelo autor (fl.
22), ele declarou que:

“(...) não recebi qualquer proposta ou promessa de contemplação
com prazo determinado, seja por sorteio ou lance. Fui devidamente
informado (a) que as únicas formas de contemplação são sorteio ou
lance, e que deverei participar normalmente das Assembleias do
Grupo.
(...).
Tenho ciência de que serei submetido à gravação de pós-venda, pela
Administradora, antes da primeira participação da cota em
assembleia, a fim de conferir os dados lançados nesta adesão e as
informações constantes no presente contrato. E assumo o
compromisso pelas minhas declarações prestadas na gravação.
(...).
ATENÇÃO: NÃO ASSINE SEM LER
O vendedor/representante não está autorizado a efetuar a venda de
cota
contemplada,
promessa
de
contemplação
com
prazo
determinado ou entrega de bem. Caso haja alguma promessa ou
informação divergente das descritas na proposta de adesão e no
regulamento de participação, não assine a proposta de participação
em grupo de consórcio, não efetue qualquer pagamento e entre em
contato imediatamente com a administração através dos nossos
canais de comunicação” (fl. 22).

Ratificando essa declaração, o autor respondeu a questionário, onde
afirmou, de forma categórica, que não lhe foi efetuada promessa de contemplação (fl. 85),
tendo constado do aludido questionário, em local próximo à assinatura do autor, um
destaque com a expressão “não comercializamos cotas contempladas” (fl. 85).
Como assinalado na sentença combatida:
“Analisando as provas existentes nos autos, especialmente a mídia

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contendo a gravação da conversa entabulada entre a empresa
requerida e o autor, pode-se concluir que não assiste razão às
alegações do requerente.
A requerida trouxe aos autos a conversa gravada entre sua preposta e
o autor, quando da checagem do contrato objeto da lide, dessumindo-
se daí que o autor tinha conhecimento das regras do contrato de
adesão ao consórcio e que tal consórcio somente seria contemplado
mediante sorteio ou lance. É o que se constata da conversação
entabulada entre a atendente da requerida e o autor, a seguir
transcrita:
(...).
Por sua vez, a requerida confirmou a celebração do contrato de
participação em grupo consorcial (proposta de adesão no 003531)
firmada com o autor (fls. 83/84), porém, alegou que a aquisição do
consórcio não foi viciada e não há comercialização de cota
contemplada.
Com efeito, na proposta de participação em grupo de consórcio (fls.
83/84), consta expressamente, destacado com letras grandes, 'NÃO
VENDEMOS COTAS CONTEMPLADAS' (fl. 84).
Há, ainda, o questionário no qual o autor afirma não ter recebido
qualquer proposta de cota contemplada (fl. 85), comprovando que o
demandante tinha sim plena ciência da impossibilidade de promessa
de contemplação ou vantagem, demonstrando de maneira inequívoca
que sabia que a contemplação ocorria apenas por sorteio ou lance
vencedor.
Portanto, há robustas e cristalinas provas demonstrando a ciência
inequívoca do autor de que não estava adquirindo uma cota
contemplada, sendo irrefutável que NÃO foi enganado e NÃO houve
propaganda enganosa. Logo, não foi ludibriado como pretende fazer
crer.
(...).
Destarte, considerando que a anulação do contrato depende de prova
da efetiva ocorrência de vícios de consentimento, má-fé ou
simulação, imperiosa a improcedência dos pedidos, em virtude de
ausência da demonstração de que o preposto da ré induziu o autor em
erro e de que daí derivaram danos de natureza moral ou patrimonial.
A regulamentação do sistema de consórcio, Circular BACEN
2766/97,
dispõe
que
a
contemplação
de
cotas
ocorrerá,
exclusivamente, por meio de sorteios e lances.
Assim, mostra-se forçoso concluir que o requerente, pessoa maior,
capaz, tinha plena ciência do contrato. Além disso, o sistema de
consórcio é muito popular, e de amplo conhecimento que a
contemplação por meio diverso do sistema de sorteio e de lance é
incompatível com a sistemática consorcial.
Se o autor, em tese, ingressou no consórcio em razão de suposta
promessa de contemplação, o fez sabendo que se tratava de situação
ilícita e que obteria vantagem indevida em detrimento dos demais
consorciados do grupo, ferindo, desta feita, o preceito de boa-fé e

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retidão que se espera no meio negocial do homem médio.
Na verdade, o autor pretende beneficiar-se de sua própria torpeza,
sendo certo que, se houve indevida promessa de contemplação, foi
em comum acordo com o representante da requerida, revelando-se
forçoso reconhecer que procedeu com dolo, não havendo justa razão
para reclamar a anulação do negócio jurídico ou indenização por
danos morais e perda e danos, do que sabia ser ilícito” (fls. 145/150).
Note-se que, no diálogo mantido entre o autor e a preposta da ré,
reproduzido na sentença hostilizada (fls. 145/148), ficou nítido que não houve qualquer
promessa de contemplação imediata.
Logo, inviável acolher-se a alegação de vício de consentimento, não
se legitimando o pedido de rescisão do ventilado contrato, com a devolução imediata dos
valores que pagou (fl. 11).
2.3. Por outro lado, cuidando-se de contrato firmado sob a égide da
Lei no 11.795, de 8.10.2008, que entrou em vigor em 6.2.2009, o consorciado desistente
não tem direito à restituição imediata das parcelas que pagou.
Isso porque esse direito não foi contemplado pela citada lei,
aplicável ao consórcio em análise, aderido pelo autor em 29.9.2016 (fl. 22).
Contudo, é possível a restituição antes do encerramento do grupo, já
que a lei em vigor estabeleceu um novo momento para a restituição das parcelas pagas ao
desistente ou excluído.
Dispõe o art. 22 desse diploma que:
“Art. 22. A contemplação é atribuição ao consorciado do crédito
para a aquisição de bem ou serviço, bem como para a restituição das
parcelas pagas, no caso dos consorciados excluídos, nos termos do
art. 30.
§ 1o A contemplação ocorre por meio de sorteio ou de lance, na
forma prevista no contrato de participação em grupo de consórcio,
por adesão.
§ 2o Somente concorrerá à contemplação o consorciado ativo, de que
trata o art. 21, e os excluídos, para efeito de restituição dos valores
pagos, na forma do art. 30.
§ 3o O contemplado poderá destinar o crédito para a quitação total de
financiamento de sua titularidade, sujeita à prévia anuência da
administradora e ao atendimento de condições estabelecidas no
contrato de consórcio de participação em grupo”.
Assim, com a alteração legislativa, abriu-se a oportunidade para o
consorciado desistente ou excluído receber as parcelas pagas antes do encerramento do
grupo, situação que lhe é mais favorável, levando-se em conta o entendimento consagrado
até então nos tribunais.
A orientação aqui esposada já foi seguida pelo Tribunal de Justiça de
São Paulo:
“Consórcio Desistência Restituição imediata das parcelas pagas

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pelo participante Descabimento - Devolução que se faz em razão
de contemplação Art. 30 da Lei no 11.795/2008 Orientação
pacificada pelo STJ em procedimento repetitivo inaplicável ao caso
concreto Ação julgada improcedente Sentença mantida Recurso
improvido” (Ap no 1004221-11.2014.8.26.0554, de Santo André, 23a
Câmara de Direito Privado, v.u., Rel. Des. PAULO ROBERTO DE
SANTANA, j. em 26.11.2014) (grifo não original).
2.4. Caso o consorciado desistente ou excluído não seja
contemplado, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em até sessenta dias do
encerramento do grupo.
Leva a esse desfecho o preceituado nos arts. 30 e 31 da Lei no
11.795, de 8.10.2008, a seguir transcritos:
“Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à
restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo
valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor
do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação,
acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão
sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo
participante, na forma do art. 24, § 1o.
§ 1o (vetado)
§ 2o (vetado)
§ 3o (vetado)”.
“Art. 31. Dentro de 60 (sessenta dias), contados da data da
realização da última assembleia de contemplação do grupo de
consórcio, a administradora deverá comunicar:
I
aos consorciados que não tenham utilizado os respectivos
créditos, que os mesmos estão à disposição para recebimento em
espécie;
II (vetado);
III (vetado)”.
Na hipótese vertente, porém, pela falta de insurgência da ré contra a
sentença e em garantia ao princípio que veda a “reformatio in pejus”, há de persistir a
determinação de devolução das parcelas no prazo de até trinta dias da data do encerramento
do grupo (fl. 178).
2.5. Não sendo admitida a devolução imediata do montante pago
pelo autor, deve ser reconhecido que não ficaram configurados os alegados danos morais
(fl. 11).
Não faz ele jus, pois, à respectiva indenização.
2.6. Merece reparo, entretanto, a sentença guerreada, no que tange à
autorização de retenção de 10% relativamente à multa compensatória.
Em que pese entendimento em sentido oposto adotado na sentença
atacada (fl. 155), a desistência ou a exclusão do consorciado do grupo não configura

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infração contratual que implique a aplicação de cláusula penal.
Nessa esteira já houve pronunciamento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“Consórcio Desistência ou exclusão Correção monetária.
A devolução das importâncias pagas, a ser efetuada na época
contratualmente estabelecida, far-se-á com correção monetária.
Hipótese em que não se tem como configurada cláusula penal”
(REsp no 6.419-PR, registro no 1990/0012276, 3a Turma, v.u., Rel.
Min. EDUARDO RIBEIRO, j. em 28.6.1991, DJU de 12.8.1991 p.
10.553, in RSTJ: 33/438) (grifo não original).
Ademais, essa cláusula constitui verdadeira antecipação de
indenização, a qual, para ser devida, exigiria prévia demonstração do efetivo prejuízo
ocasionado ao grupo ou à administradora pelo autor, ônus que cabia à ré e do qual ela não
se desincumbiu.
Discorrendo sobre o art. 53, § 2o, do Código de Defesa do
Consumidor, esclarece RIZZATTO NUNES que:
“É ônus da administradora do consórcio provar a vantagem aferida
pelo consumidor ou os prejuízos que o grupo teria com a devolução
das parcelas. E isso dificilmente acontece, porque a responsabilidade
pela administração do grupo é da administradora. Quando há
desistência ou inadimplência, a vaga, normalmente, é preenchida por
outro consorciado, de modo que anula eventual prejuízo. Aliás, não
se pode esquecer que a administradora de consórcios, como
prestadora de serviços que é, sofre os ônus globais do exercício de
sua atividade de risco (...)” (“Comentários ao código de defesa do
consumidor”, 5a ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 703).
Não é devida, portanto, a multa compensatória (fl. 155).
3. Nessas condições, dou provimento parcial à apelação contraposta,
reformando em parte a sentença impugnada (fls. 142/156, 177/178), apenas para excluir a
autorização de retenção da multa compensatória de 10% (fl. 155).
Tendo em vista a sucumbência mínima da ré, não deve ser
modificada a condenação do autor no pagamento das verbas de sucumbência (fl. 156).
JOSÉ MARCOS MARRONE
Relator