Tribunal: TJSP
Processo: 1501793-74.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento do recurso defensivo, para elevar-se a pena-base de 1/6 e afastar o aumento sucessivo entre as duas causas de aumento do roubo, concurso de agentes e privação da liberdade, e o uso de arma de fogo, com redimensionamento da pena.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir os

Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento do recurso defensivo, para elevar-se a pena-base de 1/6 e afastar o aumento sucessivo entre as duas causas de aumento do roubo, concurso de agentes e privação da liberdade, e o uso de arma de fogo, com redimensionamento da pena.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir os roubos, em número de três, ao apelante, em concurso formal.
3-) A pena sofre pequena alteração. Na primeira fase, as penas-base podem ser elevadas de 1/6, em razão dos maus antecedentes (processos ns. 0038574-40.2009.8.26.0564, 4a Vara Criminal de São Bernardo do Campo, fls. 95/96, e 0041181-21.2012.8.26.0564, da 1a Vara Criminal de São Bernardo do Campo, fls. 96), tendo-se quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão onze (11) dias-multa, mais razoável à espécie. Na segunda fase, ele é reincidente, processo no 3002243-66.2013.8.26.0564, da 3a Vara Criminal de São Bernardo do Campo, fls. 97, logo, acresce-se à pena 1/6, chega-se a cinco (5) anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão e pagamento de doze (12) dias-multa. Na terceira fase, não passou despercebido o esforço da douta Julgadora em majorar a pena pela existência de duas causas de aumento, concurso de agentes e privação da liberdade, em 3/8, todavia, o mesmo não ocorreu no uso sucessivo das frações de 1/3 e 2/3, portanto, prefere-se a utilização do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, eleger o "quantum" de 2/3 para aumentar a pena acima, tendo-se nove (9) anos e vinte e seis (26) dias de reclusão e pagamento de vinte (20) dias-multa. Não há inconstitucionalidade no aumento eleito pelo legislador ordinário quanto ao emprego de arma de fogo no roubo. Ocorreu concurso formal, pois mais de um crime foi praticado por uma ação, pelo menos três, inexistindo crime único, com três vítimas, aumenta-se de 1/5, tendo-se, dez (10) anos, dez (10) meses e dezenove (19) dias de reclusão e sessenta (60) dias-multa (art. 72 do Código Penal). A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica do apelante.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante mostrou-se perigoso, agressivo e ousado, além disso, pelos maus antecedentes criminais e reincidência, tendente à prática de infrações penais. Tem personalidade desvirtuada e conduta social inadequada. Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 189/190). Deve permanecer no cárcere, pois tem maus antecedentes, é reincidente, cometeu 3 roubos, dessa forma, solto, prejudicará a ordem pública e a aplicação da lei penal. Ficou detido durante toda a tramitação, agora seria ilógico ficar livre.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389320
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501793-74.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante DAVID
DE OLIVEIRA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao
recurso, estabelecer a pena em dez (10) anos, dez (10) meses e dezenove (19) dias de reclusão
e sessenta (60) dias-multa, no mais, remanesce a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501793-74.2019.8.26.0537 -Voto no 2572
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VOTO No 2572
Apelação Criminal no 1501793-74.2019.8.26.0537
Comarca: 2a Vara Criminal de São Bernardo do Campo
Juíza de Direito: doutora Juliana Pires Zanatta Cherubim Fernandez
Apelante: David de Oliveira Rocha
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento do recurso defensivo, para elevar-se a pena-
base de 1/6 e afastar o aumento sucessivo entre as duas causas de aumento do roubo, concurso de
agentes e privação da liberdade, e o uso de arma de fogo, com redimensionamento da pena.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Pode-se atribuir os roubos, em número de três, ao apelante, em concurso formal.
3-) A pena sofre pequena alteração. Na primeira fase, as penas-base podem ser elevadas
de 1/6, em razão dos maus antecedentes (processos ns. 0038574-40.2009.8.26.0564, 4a Vara Criminal de
São Bernardo do Campo, fls. 95/96, e 0041181-21.2012.8.26.0564, da 1a Vara Criminal de São
Bernardo do Campo, fls. 96), tendo-se quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão onze (11) dias-multa,
mais razoável à espécie. Na segunda fase, ele é reincidente, processo no 3002243-66.2013.8.26.0564, da
3a Vara Criminal de São Bernardo do Campo, fls. 97, logo, acresce-se à pena 1/6, chega-se a cinco (5)
anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão e pagamento de doze (12) dias-multa. Na terceira fase,
não passou despercebido o esforço da douta Julgadora em majorar a pena pela existência de duas
causas de aumento, concurso de agentes e privação da liberdade, em 3/8, todavia, o mesmo não ocorreu
no uso sucessivo das frações de 1/3 e 2/3, portanto, prefere-se a utilização do art. 68, parágrafo único,
do Código Penal, eleger o "quantum" de 2/3 para aumentar a pena acima, tendo-se nove (9) anos e
vinte e seis (26) dias de reclusão e pagamento de vinte (20) dias-multa. Não há inconstitucionalidade no
aumento eleito pelo legislador ordinário quanto ao emprego de arma de fogo no roubo. Ocorreu
concurso formal, pois mais de um crime foi praticado por uma ação, pelo menos três, inexistindo crime
único, com três vítimas, aumenta-se de 1/5, tendo-se, dez (10) anos, dez (10) meses e dezenove (19) dias
de reclusão e sessenta (60) dias-multa (art. 72 do Código Penal). A pena é final, pois mais nada a altera.
Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica do apelante.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante mostrou-se perigoso,
agressivo e ousado, além disso, pelos maus antecedentes criminais e reincidência, tendente à prática de
infrações penais. Tem personalidade desvirtuada e conduta social inadequada. Dessa forma, retribui-se
pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos,
voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na
detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e

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subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse
execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas
uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 189/190). Deve permanecer no cárcere, pois tem maus
antecedentes, é reincidente, cometeu 3 roubos, dessa forma, solto, prejudicará a ordem pública e a
aplicação da lei penal. Ficou detido durante toda a tramitação, agora seria ilógico ficar livre.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 181/182
O apelante, David de Oliveira, foi condenado à pena de quinze (15) anos, quatro (4)
meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão, regime inicial fechado, e noventa e três (93) dias-
multa, como incurso no art. 157, § 2o, inciso II e V, e § 2o-A, inciso I, 3 vezes, c/c o art. 70 do
Código Penal, porque em 24.8.2019, por volta das 9:50 horas, na Avenida Jerônimo Morati, 619,
bairro dos Casas, São Bernardo do Campo, uma borracharia, subtraiu, para si, mediante grave
ameaça com emprego de arma de fogo, previamente ajustado, agindo com unidade de desígnios e
identidade de propósitos com Maicon Brendo Brito silva, com restrição da liberdade, 1 celular, 20
pneus de caminhão, um veículo Montana, placas HDF-2291, de J. A. D. S.; 1 celular de E. F. D .
S. e a quantia de R$ 101,00 de A. C. M. S., depois disso, trancou todos no banheiro e levou os
pneus na Montana. Fizeram 3 viagens e durante esse período, o apelante permaneceu com a arma
de fogo, vigiando as vítimas. Após o ocorrido, as vítimas acionaram a polícia e informaram as
características dos infratores. Policiais realizaram diligências e localizaram-nos, sendo apenas o
recorrente detido. Na casa de Maicon, com ajuda das vítimas, localizaram parcela dos pneus
roubados.
Nas razões de apelação defensivas foi sustentado a) fragilidade das provas para
condenação; b) as causas de aumento não foram provadas; c) a pena-base não deve ser elevada; d)
inconstitucionalidade da causa de aumento do art. 157, § 2o-A, I, do Código Penal; e) aumento
matemático na terceira fase; f) indevida combinação das causas de aumento e g) regime de pena
diverso do fechado (fls. 200/220).
Contrarrazões a fls. 227/237, requerendo a manutenção da r. sentença.
Não há notícia de ter o Ministério Público apelado.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do apelo
(fls. 246/254).

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Quanto a Maicon Brendo Brito Silva, o autos foram desmembrados (fls. 156).
II - Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento da douta
Magistrada, quanto ao "quantum" da pena.
A materialidade delitiva foi pelos auto de prisão em flagrante delito de fls. 7/14,
boletim de ocorrência de fls. 16/20, auto de exibição e apreensão de fls. 21/22 e autos de entrega
de fls. 23/25, subtraiu-se bens com valores econômicos.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 14, respaldado em norma de ordem constitucional,
fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é inocente. Se essa
fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor dos acontecimentos”,
para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0,
julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é
crível que documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública,
contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.
Em contraditório, negou a prática dos delitos. Passava pelo local, apenas, não sabe o
motivo por estar sendo incriminado. Não conhece o policial que veio em audiência. Foi preso por
roubo, tráfico, receptação.
A negativa não convence.
E. F. D. S., vítima, trabalhava na borracharia quando dois indivíduos armados
adentraram o local e anunciaram o roubo. Usavam capuz da blusa e renderam as pessoas que ali
estavam. Um deles estava armado. Permaneceram trancadas. Levaram seu celular e cerca de 14
pneus. Escutava que era "fita dada". O veículo Montana foi subtraído. Os indivíduos se
comunicavam com uma terceira pessoa por telefone. Fizeram algumas viagens no próprio carro. A
ação criminosa durou 40 minutos. As câmeras pegaram as filmagens do roubo. Recuperou 9 pneus
e o celular. Não lhe mostraram o apelante no distrito. Ficaram com capuz na cabeça. Apresentou
as imagens na delegacia. Reconheceu o recorrente pelas imagens das câmeras. Em juízo, não o
apontou.

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A. C. M S. disse que tinha acabado de chegar no estabelecimento e foi rendido por
um dos assaltantes. O indivíduo já havia rendido outros funcionários. Ele pegou dois celulares e
levou-o para junto das outras vítimas. Levou a quantia de R$ 110,00. Eles se revezavam com a
arma. Enquanto um ficava vigiando, o outro carregava a Montana. Na delegacia, assim como em
juízo, reconheceu o apelante como sendo o responsável por vigiá-los enquanto o comparsa subtraía
os pneus. O reconhecimento na delegacia foi por meio de fotografia. Reconheceu que ele ficou
responsável por vigiar as vítimas. Celulares foram reconhecidos. Conseguiu recuperar 90,00. O
carro foi recuperado. Alguns pneus foram recuperados. Viu as imagens das câmeras. Os dois
estavam usando o capuz da blusa. Visualizou os rostos. Um deles, o apelante, era moreno, de
cavanhaque. O outro moreno seria mais claro e alto. Mostraram a fotografia do segundo assaltante
em outra oportunidade na delegacia e também reconheceu. Em juízo, reconheceu o acusado como
o responsável por vigiar as vítimas, por meio de seu olhar. Afirmou ter certeza de sua participação
no roubo.
J. A. D. S. disse que tinha acabado de chegar no estabelecimento e estava no
escritório quando um dos indivíduos apareceu perguntando da chave da Montana, armado e rendeu-
o. O indivíduo já havia rendido outros funcionários. Ouviu que eles falavam que era "fita dada".
Eles se revezavam com a arma. Enquanto David ficava vigiando, o outro carregava a Montana.
Ouviu os indivíduos pedindo um caminhão para alguém. Ele dizia que estava com o pessoal
rendido e precisava de um caminhão. Na delegacia, assim como em juízo, reconheceu o apelante
como sendo o responsável por vigiá-los enquanto o comparsa subtraía os pneus. Osindivíduos
subtraíram seu aparelho celular, o seu veículo GM/Montana e 20 pneus. Ficarem rendidos por 01
(uma) hora. Reconheceu David por fotografia. Reconheceu os celulares. O carro foi encontrado há
uma distancia de 15 minutos a pé da borracharia. Não foram todos os pneus localizados. Ficaram
apenas com capuz da blusa. Um deles tinha mão tatuada. David é moreno, tem altura da vítima,
cabelo curto e barba por fazer. Não tinha tatuagem.
Duas vítimas incriminam o apelante de maneira não duvidosa. Os três
confirmaram uso de arma de fogo, dois assaltantes e retirada de bens, com tempo razoável
no local.
Não teriam motivo para incriminar um inocente. Caso fizessem isso, incidiriam em
outro crime, previsto no art. 339 do Código Penal (denunciação caluniosa). Por isso mesmo,
doutrina e jurisprudência dão muita valia a suas palavras (Apelação no 904776.3/2-0000-000 São

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Paulo 6a Câmara do 3o Grupo da Seção Criminal Relator: José Raul Gavião de Almeida
29.6.2006 V. U. (Voto no 5261); Apelação no 1.285.333/1- Santo André 12a Câmara Relator:
Antonio Mansur 4.2.2002 V. U. (Voto no 5.998; Apel. Crim. n° 1.173.247-7, São Paulo,
31.1°.2000, Rel. Ricardo Dip, Voto n° 7.l92; Apel. Crim. 1.231.399/3, São Paulo, 11a Câmara,
20.11.2000, Rel. Ricardo Dip., Voto n° 7.971; TACRIM - SP - AC - Rel. Celso Limongi -
JUTACRIM 94/341; TACRIM Ap. 440.643-6 8a Câmara j. 23.07.86 Rel. Juiz Canguçu de
Almeida, v. u., JUTACRIM 91/407; TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. : Juiz Carlos Biasotti e
TACRIM Ap. n° 1.071.263/0, Rel. Juiz Renato Nalini).
Luís Henrique, policial militar, prestava apoio a uma ocorrência, quando as vítimas
informaram que a borracharia havia sido roubada, sendo que os assaltantes levaram pneus de
caminhão e um veículo. Na posse de tais informações, iniciou o patrulhamento e avistou dois
indivíduos a pé. Pelo retrovisor viu-o mexer na cintura. Decidiu então voltar e realizar a
abordagem. Os indivíduos separaram-se e correram. Enquanto o recorrente corria o indivíduo
jogou dois aparelhos celulares no chão. Seu parceiro viu que com ele havia uma arma. Encontrou
os celulares dispensados. O veículo Montana foi encontrado próximo ao local de abordagem dos
indivíduos. A vítima forneceu as imagens de segurança em que foi possível ver o apelante
efetuando o roubo. As vítimas reconheceram os celulares. Relacionaram o roubo da borracharia
pelos celulares. No bolso do apelante foi encontrada a quantia de R$ 101,00, pertencente a uma
das vítimas. Não conseguiram deter o pareceiro dele.
O policial, em depoimento coeso e uníssono, incrimina o apelante, inexistindo
razão para rechaçar sua narrativa, prevalecendo a presunção de legitimidade dos atos em
favor da segurança pública.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a testemunha
não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra. Aprioristicamente, aquela
condição funcional nem confere ao testemunho maior força persuasória nem o inquina de
suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de confiabilidade segundo critérios
ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São
Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP
São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça
(STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009;
Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg.

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03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg.
12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg.
16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no
0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no
990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg.
03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto
Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019;
Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des.
Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger
– J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência
do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
O apelante estava com parcela do que foi subtraído, isso fortalece ser um dos
roubadores.
Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto mais unívoco e
relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos quanto mais próximos, no tempo e no
espaço, o fato indiciário e o fato indicado (La prueba en el proceso penal, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1994, p. 184).
“Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu
gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa
inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção em certeza e autoriza o
desate condenatório” (BMJ 91/6 e RJD 18/66).
A esse respeito, confira-se ainda o seguinte julgado: “A apreensão, ainda que de
parte das coisas surrupiadas em poder do acusado, gera contra ele presunção de certeza em

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relação a autoria.” (RJDTACrimSP 27:180). No mesmo sentido, JUTACRIM: 66/410, 98/260;
RJDTACRIM 1/103, 6/132, 6/133, 6/134, 6/140, 8/96.
O uso de arma de fogo foi comprovado pelo dito pelos ofendidos e pelo dito pelo
policial.
Para o reconhecimento do emprego de arma não há necessidade de se apreendê-la ou
de submetê-la à perícia (STF - HC 94236/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. - Min. Teori Zavascki -
3.9.2013; HC 106455/SP São Paulo 1a T. Min. Rosa Weber 4.12.2013; HC 111959/SP
São Paulo 2a T. Min. Ricardo Lewandowski - 7.8.2012; RHC 111434/DF Distrito Federal
1a T. Min. Cármen Lúcia 1.4.2012; HC 103910/MG Minas Gerais 1a T. Min. Luiz Fux
8.11.2011 e HC 107793/RS Rio Grande do Sul 2a T. Min. Ayres Britto 31.5.2011.
TACRIM SP revisão Rel. Gonzaga Franceschini JUTACRIM 93/378; TACRIM SP
AC Rel. Haroldo Luz RT 680/362; TACRIM SP AC Rel. Sérgio Pitombo RJD
19/159; TACRIM SP AC Rel. Almeida Braga RT 676/315 e TACRIM SP revisão
Rel. Ferreira Rodrigues JUTACRIM 29/464). De se observar que há julgado admitindo apenas
a palavra da vítima para reconhecer sua incidência (Apelação no 1.286.417/1 Matão 12a
Câmara Relator: Barbosa de Almeida 25.2.2002 V. U. (Voto no 9.461).
O concurso de agentes e a privação da liberdade, esta por pelo menos 40 minutos,
foram provada pelo narrado pelas vítimas e testemunhado pelo policial.
As provas são robustas da participação do apelante nos delitos.
A pena sofre pequena alteração.
Na primeira fase, as penas-base podem ser elevadas de 1/6, em razão dos maus
antecedentes (processos ns. 0038574-40.2009.8.26.0564, 4a Vara Criminal de São Bernardo do
Campo, fls. 95/96, e 0041181-21.2012.8.26.0564, da 1a Vara Criminal de São Bernardo do Campo,
fls. 96), tendo-se quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão onze (11) dias-multa, mais razoável
à espécie.
Na segunda fase, ele é reincidente, processo no 3002243-66.2013.8.26.0564, da 3a
Vara Criminal de São Bernardo do Campo, fls. 97, logo, acresce-se à pena 1/6, chega-se a cinco
(5) anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão e pagamento de doze (12) dias-multa.

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Na terceira fase, não passou despercebido o esforço da douta Julgadora em majorar a
pena pela existência de duas causas de aumento, concurso de agentes e privação da liberdade, em
3/8, todavia, o mesmo não ocorreu no uso sucessivo das frações de 1/3 e 2/3, portanto, prefere-se a
utilização do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, eleger o "quantum" de 2/3 para aumentar a
pena acima, tendo-se nove (9) anos e vinte e seis (26) dias de reclusão e pagamento de vinte (20)
dias-multa ("- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal
Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz
aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de
concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (HCc
472771/SC – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 4.12.2018 – DJe
13.12.2018).
Não há inconstitucionalidade no aumento eleito pelo legislador ordinário quanto
ao emprego de arma de fogo no roubo.
A questão, para vincular, deve ser decidida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal
e/ou o Preclaro Órgão Especial, todavia, nada impede colocar alguns argumentos para, quem sabe,
auxiliar no raciocínio.
Uma norma inserta na Constituição Federal, regra ou princípio (expresso ou
implícito), deve ser respeitada devido a hierarquia que impera no âmbito legal.
Acaso uma lei infra-constitucional esteja em desconformidade com a Carta da
República, é nula, írrita.
Na exegese deve-se atentar não só à validade, à vigência, à eficácia, mas também à
efetividade, ou seja, da legitimidade de um dispositivo na sociedade.
Comparando-se os vários crimes, concretamente realizados, optou-se em majorar em
2/3 quem usa arma de fogo no roubo. Isso se deve pela possibilidade de se atentar contra o
patrimônio, a integridade física e a vida de alguém. Mais ainda, porque sua incidência é grande e
causa insegurança no meio social.
Pode até ser que outros delitos, homicídio, estupro etc., tenham penas inferiores.

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Talvez fosse o caso de aumentar a pena de cada um dos crimes, igualmente, porque, até agora
nomeou-se crimes efetivamente hediondos. Não pensar-se o contrário, isto é, que ocorreu um
exagero ao escolher fração maior par ao roubo com arma de fogo.
Desproporção haveria ser a pessoa que não estivesse com uma arma quando pratica o
roubo ficasse com menor inferior a de outro que não faz isso. Ele tem um instrumento altamente
letal e dispões da liberdade e da vida de alguém naquele momento.
Ocorreu concurso formal, pois mais de um crime foi praticado por uma ação, pelo
menos três, inexistindo crime único, com três vítimas, aumenta-se de 1/5 (“Se através de uma só
ação pratica o assaltante dois roubos à mão armada contra vítimas diversas, tem-se como
configurado concurso formal de delitos, e não crime único.” (RT 563/321). “O critério numérico
dos crimes concorrentes é o que se recomenda na majoração da pena, restrita à aflitiva do
concurso formal.” (RT 604/396), tendo-se, dez (10) anos, dez (10) meses e dezenove (19) dias de
reclusão e sessenta (60) dias-multa (art. 72 do Código Penal).
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela
condição insatisfatória econômica do apelante.
O regime inicial da pena corporal é o fechado.
Os crimes de roubo foram praticados durante o dia, sendo 3 as pessoas vitimadas.
Havia arma de fogo, concurso de mais uma pessoa e ocorreu restrição da liberdade de quem estava
na borracharia. Isso mostra planejamento, aliás foi dito que "era fita", agressividade e ousadia.
O apelante não era pessoa que não teve contato com o meio criminoso, já tinha
antecedentes criminais e é reincidente. Mostrou, pois, ausência de arrependimento das condutas
passadas, não ressocialização, personalidade desvirtuada e má conduta social.
Ele desrespeita os princípios ético-jurídicos vigentes, "viver honestamente" e "não
causar lesão".
A percepção da maior gravidade do delito de roubo já se iniciou em Roma (vide D.
47,8), em certas modalidades de execução (com armas, incêndio ou naufrágio), aplicavam-se as
penas dos crimen vis (D. 48, 6, 3, § 3°), ou era o ato considerado extraordinário (grassatores). A

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distinção entre furto e roubo vem do direito alemão, a palavra, “roubo”, nos vem do alemão
“Raub”. No Brasil, no código imperial de 1.830 havia penas de galés e morte, dependendo das
circunstâncias e, no código de 1.890, a mesma classificação e sistema prevaleceu (passim Heleno
Cláudio Fragoso. Lições de direito penal, parte especial: volume I, 9a ed., revisada e atualizada por
Fernando Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 288-289).
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso
III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância dos
critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ,
148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo em
vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime mais
brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2o, b, do CP
(STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos Tribunais
759:584).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime
prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP,
qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os
julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192.
Recentemente, interpretando-se as Súmulas 718 e 719 do Egrégio Supremo Tribunal
Federal, foi elaborada ementa, com base em V. Acórdão cujo relator foi o Eminente Ministro
Gilmar Mendes, com a seguinte redação: “1. Habeas Corpus. 2. Condenação pela prática de
crime de roubo tipificado no art. 157, parágrafo 2o, do Código Penal. 3. Regime inicial fechado.
4. Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta. 5. A periculosidade do
agente, a gravidade do delito e as circunstâncias de sua prática justificam a reprimenda mais
severa. 6. Inaplicabilidade das Súmulas ns. 718 e 719 do STF. 7. Ordem denegada” (HC
84.497/SP, julgamento em 05.04.2005, Segunda Turma, publicado no DJ de 29.4.2005, p. 45).
Acresce ponderar que a concessão de regime aberto ou semiaberto ao autor de roubo
desvitaliza a eficácia intimidante da pena, significando dizer que incentiva subtração de coisa

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alheia móvel, mediante ameaça ou violência à pessoa. O apelante e seu comparsa tinha
informações sobre o lugar, arquitetaram quando agiriam, usaram arma de fogo, veículo de
uma das vítimas para o transporte, fizeram 3 viagens e dispersaram-se. Afinal, “o roubo é
crime grave, que revela temibilidade do agente. É ele que vem gerando o clima de violência e de
intranqüilidade que aflige a sociedade brasileira atual, estando a exigir medidas eficazes para
combatê-lo. (JTACrim, 88:87) Este regime é, portanto, o único compatível com este tipo de
infração e com a frieza e a desfaçatez de seu autor.” (TACrimSP, Apelações no 628.424, 655.167,
664.111, 665.049, 665.399, 670.465, 672.553, 674.681).
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e
proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na
detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, estabelecer a pena em
dez (10) anos, dez (10) meses e dezenove (19) dias de reclusão e sessenta (60) dias-multa, no
mais, remanesce a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 189/190). Deve permanecer no cárcere, pois tem maus
antecedentes, é reincidente, cometeu 3 roubos, dessa forma, solto, prejudicará a ordem pública e a
aplicação da lei penal. Ficou detido durante toda a tramitação, agora seria ilógico ficar livre.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.