Tribunal: TJSP
Processo: 1021054-79.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Funcionalismo – Desvio de função – Diferenças salariais – Cargo originário de Auxiliar de Serviços Gerais e cargo paradigma de Escrivão de Polícia - Enunciado da Súmula no 378 do A. STJ – Desvio cabalmente comprovado por meio de documentos escritos – Direito à indenização pelos serviços prestados – Vedação do enriquecimento ilegítimo da administração – Precedentes - Sentença de procedência

Ementa:
Funcionalismo – Desvio de função – Diferenças salariais – Cargo originário de Auxiliar de Serviços Gerais e cargo paradigma de Escrivão de Polícia - Enunciado da Súmula no 378 do A. STJ – Desvio cabalmente comprovado por meio de documentos escritos – Direito à indenização pelos serviços prestados – Vedação do enriquecimento ilegítimo da administração – Precedentes - Sentença de procedência mantida – Juros e correção monetária – Aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF – Recurso e reexame necessário desprovidos, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000943947
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1021054-79.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada CLEUZA DE FÁTIMA
CARDENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso e ao reexame necessário, com
observação. V.U. Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1021054-79.2019.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Apelada: Cleuza de Fátima Cardena
Comarca: São Paulo
Vara: 3a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Luis Manuel Fonseca
Pires
TJSP (voto no 17210)
Funcionalismo
Desvio de função
Diferenças
salariais
Cargo originário de Auxiliar de Serviços
Gerais e cargo paradigma de Escrivão de Polícia -
Enunciado da Súmula no 378 do A. STJ
Desvio
cabalmente comprovado por meio de documentos
escritos
Direito à indenização pelos serviços
prestados
Vedação do enriquecimento ilegítimo
da administração
Precedentes - Sentença de
procedência mantida
Juros e correção monetária
Aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810
do E. STF
Recurso e reexame necessário
desprovidos, com observação
Apelação cível manejada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo nos autos de demanda pelo rito ordinário
ajuizada por Cleuza de Fátima Cardena, os quais tramitaram na 3a Vara
de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cujos pedidos foram
julgados procedentes para condenar a requerida ao pagamento de
diferenças salariais relacionadas a desvio de função, observada a
prescrição quinquenal. A vencida arcará com honorários advocatícios em
percentual mínimo sobre o valor da condenação.
Vindica a apelante a desconstituição da r.

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sentença ao aduzir, em síntese, falta de amparo legal da pretensão
formulada, bem como vedação constitucional à regra de acesso a cargos
públicos mediante concurso. Discorre que a autora confunde desvio com
acúmulo de função ao exercer outras atividades além daquelas inerentes
ao cargo, em colaboração com os demais funcionários, não havendo se
falar no pagamento de diferenças salariais.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 135/139).
Tal, em abreviado, o relatório.
Considera-se admitido o reexame necessário
diante da iliquidez do valor da condenação, nos termos do enunciado da
Súmula no 490 do A. STJ.
Em que pese aos argumentos da recorrente, a r.
sentença não comporta reparo.
Dessume-se dos autos que a parte autora, titular
de cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais da Polícia Civil, ora
aposentada desde 16/12/2018, sustenta ter desempenhado, durante
atividade, funções de Escrivão de Polícia nos períodos discriminados na
petição inicial, incorrendo em desvio de função.

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Em
paralelo,
aduz
ter
atuado,
mediante
nomeação ad hoc de 03/01/2013, no Instituto de Identificação Ricardo
Gumbleton Daunt
IIRGD, bem como ter exercido funções de
encarregada do setor de trânsito desde 1993. Objetiva o pagamento de
diferenças salariais, observada a prescrição quinquenal.
Com efeito, restou comprovado à toda evidência
a designação da parte autora para o exercício de atribuições estranhas
ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, notadamente por documentos
formais emitidos pela própria Polícia Civil.
Deveras, consta dos autos documento escrito
assinado pela autoridade policial superior nomeando ad hoc a parte
autora para o exercício de funções de Escrivão de Polícia, em
03/01/2013, com subsequente aposição de visto em correição pelo
Delegado de Polícia Seccional (fls. 22).
Entrementes,
constata-se
designação
da
requerente no ano de 1993 para escrituração de cédulas de identidades
junto ao IIRGD (fls. 23), bem como a assunção de atribuições de
fiscalização de trânsito por meio de Portaria lavrada em 10/02/2009 (fls.
24 e seguintes), evidenciando-se ainda a subscrição de documentos oficiais
pela funcionária, que permanecia exercendo funções de Escrivã de
Polícia ad hoc ao menos até janeiro de 2015 (fls. 27).

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Nesse contexto, conforme bem pontuado pelo
Juízo de origem, por documentos manuscritos o desvio de função restou
cabalmente demonstrado, com reforço da prova testemunhal produzida
(fls. 90/102), que apenas ratificou a robusta prova documental coligida aos
autos.
Consabido, é vedado o reenquadramento do
servidor para cargo distinto daquele para o qual foi aprovado em
concurso público, sob pena de malferição ao art. 37, II da CRFB que
assim dispõe: “a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração”.
No entanto, não se pode olvidar que a servidora
desempenhou funções inerentes a cargo distinto de hierarquia superior,
com salário-padrão maior do que o correspondente ao cargo de origem,
sendo forçoso, portanto, o pagamento das diferenças salariais a título de
indenização,
sob
pena
de
manifesto
enriquecimento
ilícito
da
Administração.
Nesse sentido, o A. STJ editou a Súmula no

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378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
decorrentes”.
Logo, havendo a parte autora exercido funções
diversas das inerentes ao cargo formalmente titularizado, imperioso o
direito à remuneração pelos serviços prestados, evitando-se o
enriquecimento sem causa da Fazenda do Estado, que se beneficiou de
tal circunstância com o pagamento de salário inferior ao que seria devido
pelo exercício das atribuições.
A propósito, precedentes desta E. Corte
envolvendo casos crivados de analogia:
SERVIDOR PÚBLICO. Escrivão de Polícia. Acúmulo
de função. Autor que é escrivão de polícia e cumulou
função técnica e administrativa junto ao DETRAN, no
período entre 06/11/06 a 24/05/14. Ausência de
pagamento pela prestação de serviço junto ao órgão
de trânsito. Indenização devida a partir do mês
seguinte em que o DETRAN passou a pertencer à
Secretaria de Gestão Pública. Enriquecimento sem
causa da Administração Pública vedado. Sentença
mantida. Recurso da FESP e remessa necessária não
providos. (TJSP; Apelação Cível 1002655-95.2016.8.26.0347;
Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Foro de Matão - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
16/09/2020; Data de Registro: 16/09/2020)
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Carcereiro de 2a
Classe no exercício de funções típicas de Escrivão
de Polícia. Evidências de exercício habitual de
funções de cargo diverso. Desvio de função
configurado. Carcereiro incluído, desde 2013, nas
escalas de plantões de Escrivão de Polícia do 4o

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Distrito Policial de Franca. Exigência de nível
superior para o cargo Escrivão de Polícia e apenas
de segundo grau para o de Carcereiro. Diferenciadas
as atribuições de cada qual. Funções exercidas pelo
autor estranhas as elencadas pela Portaria DGT no
30/2012, de atribuições gerais das carreiras da
Polícia Civil. Direito, apenas a título de indenização, à
diferença com os vencimentos do cargo de maior
remuneração.
Sem
direito
a
incorporação,
reenquadramento
ou
equiparação
salarial
com
fundamento em isonomia. Indevida nos períodos de
afastamento e sem repercussão sobre vantagens
pessoais. Superior Tribunal de Justiça, Súmula 378 e
Supremo Tribunal Federal, Súmula 339, convertida na
Súmula Vinculante 37. Demanda procedente. Recurso
e reexame necessário não providos, com majoração
dos
honorários
advocatícios,
pelo
trabalho
e
sucumbência em grau de recurso, de quinze para
vinte por cento do valor da condenação, respeitados
os limites do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de
Processo Civil. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1016039-25.2018.8.26.0196; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Franca - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/08/2020; Data de Registro:
18/08/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
AGENTE POLICIAL E INVESTIGADOR. DESVIO DE
FUNÇÃO.
OCORRÊNCIA.
Acervo
probatório
indicando que o servidor ocupante de cargo de
agente
policial
desempenhava
funções
de
investigador
de
polícia.
Desvio
de
função
caracterizado
com
evidente
favorecimento
da
Administração Pública. Precedentes deste E. TJSP.
Consectários legais. Conforme decidido pelo STF
nos RE no 870.947/SE, Tema no 810, nas condenações
impostas à Fazenda Pública, a correção monetária
será calculada pelo IPCA-E, incidente desde março
de 2009, e os juros de mora deverão observar os
índices de remuneração da caderneta de poupança,
nos termos do art. 1o-F da Lei 9494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09. Sentença de procedência
do pedido mantida. Majoração da verba honorária
pela sucumbência recursal (art. 85, § 11, do CPC).
Recurso
não
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1036299-67.2018.8.26.0053; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/08/2020; Data de Registro: 13/08/2020)

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Vale reafirmar, a pretensão formulada não traduz
hipótese de reenquadramento ou investidura em cargo público sem
concurso, razão pela qual inexiste qualquer afronta ao art. 37, II da
CRFB e à Súmula no 685 do E. STF.
Tampouco requer a parte autora equiparação
remuneratória (art. 37, XIII da CRFB e da Súmula no 339 do E. STF),
limitando-se a postular o reconhecimento do direito à indenização pelo
trabalho prestado e não remunerado de acordo com as funções
exercidas, durante o período em que verificado o desvio de função.
Ante o exposto, de rigor a mantença da
veredicção singular, escorreita na solução da lide, inclusive por seus
próprios e judiciosos fundamentos.
Como consectário lógico do julgamento, mantido
o decreto de procedência dos pedidos, cumpre majorar a verba honorária
em um por cento (1%), a título de honorários recursais, nos termos do art.
85, §11 do CPC/15.
Em atenção à tese fixada no julgamento do
Tema no 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção
monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção
monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei

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11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à
Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-

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tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
(...)
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:
juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices
previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009:
juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de
julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança;
correção monetária: IPCA-E.”.
Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos
autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte
tese: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os
mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,
caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a
fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta

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de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto
no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,
assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina”.
Nesse tocante, cabe salientar que não se cogita
de reformatio in pejus, pois a revisão dos critérios de juros e atualização
monetária constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício
(nesse sentido: STJ, AgRg no REsp no 1.144.272/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA, 4a Turma, j. 22.6.2010; REsp no 578.504/DF, Rel. Min.
LAURITA VAZ, 5a Turma, j. 3.10.2006; AgRg no REsp 1459006/SC, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 576.125/MS, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 19/12/2014).
Não se olvida, ainda, o entendimento do
Pretório Excelso no sentido da legitimidade de imediata aplicação de

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precedente vinculante, independentemente do trânsito em julgado do
acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED
1027677/RS, Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min.
Roberto Barroso, DJe 11.04.2016).
Ocorre que, em julgamento realizado em
3.10.2019, o Tribunal Pleno do E. STF rejeitou todos os embargos de
declaração opostos nos autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810),
deixando de promover modulação dos efeitos da decisão anteriormente
proferida.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas interam
o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO EM RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se
inexiste omissão, obscuridade ou contradição no
acórdão recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada
sob fundamento suficiente para sustentar a
manifestação jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no
RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268
o grifo o foi por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida;
pede-se
que
reexprima”(PONTES
DE
MIRANDA,
Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo
VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de
declaração em agravo regimental em recurso
especial. Repetição de indébito. Restituição por
via de precatório. Possibilidade. Matéria decidida
pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010,
sob o regime do art. 543-C do CPC. Inexistência
de
omissão.
Revisão
do
julgado.
Inadmissibilidade. Embargos de declaração da
Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos
de
Declaração,
desafiado
contra decisão judicial monocrática ou
colegiada,
se
subordina,
invencivelmente, à presença de pelo
menos
um
destes
requisitos:
(a)
obscuridade, (b) contradição ou (c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão
embargada
não contiver uma
dessas falhas, o recurso não deve ser

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conhecido e, se conhecido, deve ser
desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis
à
finalidade
de
sustentar
eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado ou propiciar novo exame da
própria questão de direito material, de
modo a viabilizar, em sede processual
inadequada, a desconstituição de ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura
da
extensa
peça
recursal,
observa-se
claramente
ser
esse o intuito da embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.

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Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso e ao reexame necessário, com observação.
Souza Meirelles
Desembargador Relator

PODER JUDICIÁRIO
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Voto no 51.850
Apelação Cível no 1021054-79.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Cleuza de Fátima Cardena
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1345A62B
17
18
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1346995B
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