Tribunal: TJSP
Processo: 0000189-59.2014.8.26.0075
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Paulo Galizia
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Apelação e recurso adesivo. Município de Bertioga. Recém-nascida que sofreu queimaduras no calcanhar em virtude da realização de compressa quente como procedimento preparatório para coleta de material para realização do "teste do pezinho". Falha na prestação do atendimento, nexo de causalidade e dano confirmados pelo laudo IMESC. Invalidez anatômico-funcional,

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Apelação e recurso adesivo. Município de Bertioga. Recém-nascida que sofreu queimaduras no calcanhar em virtude da realização de compressa quente como procedimento preparatório para coleta de material para realização do "teste do pezinho". Falha na prestação do atendimento, nexo de causalidade e dano confirmados pelo laudo IMESC. Invalidez anatômico-funcional, incapacidade laboral ou dano estético. Inocorrência. Ilegitimidade passiva do agente público reconhecida, com base E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.027633 – "Tema 940. Culpa concorrente da genitora da neonata para ocorrência do resultado lesivo não demostrada. Responsabilidade objetiva da Administração (Art. 37. §6o, da Constituição Federal). Danos morais caracterizados. Indenização arbitrada em valor proporcional ao dano sofrido. Sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão modificada para substituir a fixação dos danos morais em salários mínimos para o correspondente valor em dinheiro (*R$ 10.000,00), alterar os critérios de incidência de juros e correção monetária e para reconhecer a ilegitimidade passiva da corré agente pública.

Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000653996
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0000189-59.2014.8.26.0075, da Comarca de Bertioga, em que são apelantes ANA
LIVIA QUIRINO MESQUITA DA SILVA (REPRESENTADO(A) POR SUA MÃE) e
JACIRA DE MESQUITA COSTA, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE
BERTIOGA,
HOSPITAL
MUNICIPAL
DE
BERTIOGA
e
NERILDES
MAGALHÃES DA SILVA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAULO GALIZIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0000189-59.2014.8.26.0075-Bertioga - Voto no 19226
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VOTO No 19226
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 0000189-59.2014.8.26.0075
COMARCA: BERTIOGA 1a VARA
APTE/APDO: ANA LÍVIA QUIRINO MESQUITA DA SILVA (representada por sua
mãe) e OUTRO / PREFEITURA MUNICIPAL DE BERTIOGA
APDO/APTE: ANA LÍVIA QUIRINO MESQUITA DA SILVA (representada por sua
mãe) e OUTRO / PREFEITURA MUNICIPAL DE BERTIOGA
APELADO: HOSPITAL MUNICIPAL DE BERTIOGA
JUIZ: THIAGO PEDRO PAGLIUCA DOS SANTOS
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Apelação e
recurso adesivo. Município de Bertioga. Recém-nascida que
sofreu queimaduras no calcanhar em virtude da realização de
compressa quente como procedimento preparatório para coleta
de material para realização do “teste do pezinho”. Falha na
prestação do atendimento, nexo de causalidade e dano
confirmados pelo laudo IMESC. Invalidez anatômico-
funcional, incapacidade laboral ou dano estético. Inocorrência.
Ilegitimidade passiva do agente público reconhecida, com base
E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.027633
“Tema 940. Culpa concorrente da genitora da neonata para
ocorrência
do
resultado
lesivo
não
demostrada.
Responsabilidade objetiva da Administração (Art. 37. §6o, da
Constituição
Federal).
Danos
morais
caracterizados.
Indenização arbitrada em valor proporcional ao dano sofrido.
Sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão
modificada para substituir a fixação dos danos morais em
salários mínimos para o correspondente valor em dinheiro
(*R$ 10.000,00), alterar os critérios de incidência de juros e
correção monetária e para reconhecer a ilegitimidade passiva
da corré agente pública.
Recursos não providos.
Trata-se de recursos interpostos contra a r. sentença de fls.
267/270, que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar
o Município de Bertioga a pagar a Ana Livia Quirino Mesquita da Silva 10 salários
mínimos, a título de danos morais, a serem corrigidos pela tabela prática do Tribunal

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de Justiça de São Paulo a partir da data da publicação desta sentença, com juros de
0,5% ao mês desde a data da citação. Diante da sucumbência recíproca, a autora e o
Município de Bertioga foram condenados a arcar, cada um, com metade das
despesas processuais, respeitadas as isenções legais. A autora foi condenada, ainda,
a pagar ao patrono da ré Nerildes, a título de honorários advocatícios, R$2.000,00, e
aos patronos do Município, pelo mesmo título, em razão da sucumbência parcial,
R$1.000,00, respeitado o benefício da gratuidade da justiça já deferido. O Município
de Bertioga foi condenado a pagar à patrona da autora honorários advocatícios
fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Irresignadas as partes recorreram.
A Prefeitura Municipal de Bertioga apresentou recurso de
apelação. Afirma que a realização do exame “teste do pezinho” na recém-nascida Ana
Lívia ocorreu conforme a rotina do setor: foi colocada uma luva com água morna
envolvida com a compressa sobre o calcâneo da neonata para facilitar a
vasodilatação, orientando-se a mãe e a avó da bebê a manterem a luva envolvida em
uma compressa, sobre a meia, que não poderia ser retirada.
Relata que a agente pública foi buscar materiais para realizar o
procedimento e, ao retornar, deparou-se com a luva com água morna encostada
diretamente no pé da recém-nascida sem a meia, que havia sido retirada pela mãe,
ocasionado a lesão. Em virtude disso, orientou que se mantivesse a região atingida
descoberta para melhor avaliação da lesão, mas que, desobedecendo a indicação
feita, a avó da neonata aplicou uma pomada em automedicação, “por sua conta e
risco, dificultando a visualização e o tratamento da lesão.” (fls. 282).
Ressalta que o dano ocorreu por conduta da própria família da
recém-nascida, consubstanciada na inobservância das orientações recebidas dos
profissionais de saúde e que, “se subtrairmos a conduta imprudente da mãe e da avó
materna da linha de desdobramento fático, o resultado danoso não teria ocorrido.” (fls.
282)
Esclarece que as responsáveis pela neonata assinaram termo
de responsabilidade que as alertou expressamente da não responsabilização do
Hospital “por objetos pessoais, danos materiais e por atitudes pessoais do paciente
e/ou acompanhantes e que estes ficam sujeitos às normas internas da instituição....”

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(fls. 283)
Assim sendo, é dever de todo acompanhante apenas utilizar
as medicações prescritas pelo hospital e “expressar sua compreensão acerca das
informações dadas, visando a promoção da saúde e bem estar do paciente, fazendo
perguntas sempre que surgir dúvidas, bem como, assumir a responsabilidade pela
recusa a procedimentos recomendados e pelo descumprimento das orientações do
profissional ou da equipe médica.” (fls. 284)
Assenta que “face às premissas fáticas delineadas no laudo
pericial o hospital forneceu todo o suporte necessário. A escolha do medicamento se
mostrou eficaz e bem tolerado pela paciente, por conseguinte, o tratamento teve
resposta satisfatória, consoante descrito na Ficha de Evolução de fls. 165, o médico
responsável e a equipe competente avaliaram como “muito bom” o processo de
cicatrização do calcâneo, sem sinais flogísticos.” (fls. 285) Reputa clara a ausência de
nexo de causalidade entre o atendimento prestado no hospital e o dano sofrido pela
vítima.
Ressalta que a recém-nascida recebeu tratamento adequado,
permanecendo hospitalizada por mais nove dias sob antibioticoterapia com o objetivo
de profilaxia, recebendo alta hospitalar com encaminhamento para prosseguimento do
tratamento em ambulatório.
Aponta a culpa exclusiva das responsáveis pela neonata, ou
subsidiariamente, a culpa concorrente da avó e da mãe da bebê.
Pleiteia o provimento do recurso e a reforma da r. sentença
(fls. 274/293).
Contrarrazões de apelação às fls. 297/307.
Ana Lívia Quirino Mesquita da Silva, representada por sua
mãe, e outro, interpuseram recurso adesivo, com base no art. 997, §1o, do CPC.
Incialmente, alegam que o julgamento antecipado da lide
acarretou cerceamento de seu direito de defesa por ter impossibilitado a produção
provas destinadas a demonstrar a culpa da auxiliar de enfermagem, especialmente a
oitiva de testemunhas, conforme rol apresentado.
Insurge-se quanto ao valor arbitrado a título de indenização por
danos morais, que, a seu ver, estaria muito aquém da média que o Tribunal vem

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fixando em casos semelhantes (fls. 309/317).
Afirma que o perito do IMESC “ao analisar a questão concluiu
pela existência do nexo causal entre o ferimento causado na menor Autora e a ação
de coleta de sangue. E que houve sim uma grave “queimadura de segundo Grau” (fls.
313), constatado o “despreparo da equipe técnica responsável pela coleta do teste do
pezinho do recém-nascido.” (fls. 314)
Entende ter ficado provado que “os equivocados, mau
executados e grosseiros erros de procedimentos da enfermeira do Hospital Municipal
possuem direto nexo causal as queimaduras e ferimentos sofridos pela Autora, posto
que poderiam ter sido evitados, se a Municipalidade realizasse treinamento
adequado a seus quadro clínico a aplicar tal exame.” (fls. 314)
Pontua que o valor arbitrado a título de indenização por danos
morais não se destina apenas à reparação do prejuízo, mas também tem caráter
punitivo, pedagógico, preventivo e repressor a fim de desestimular o ofensor a
incorrer futuramente me conduta lesiva semelhante.
Considera
condizente
com
o
dano
experimentado
a
arbitramento da indenização entre 15 a 20 mil reais, ou vinte salários mínimos.
Requer o reconhecimento de sua sucumbência mínima,
impondo-se à Municipalidade a responsabilidade integral pelo pagamento das verbas
de sucumbência e pleiteia o aumento dos honorários fixados em favor de seu patrono
para 20% sobre o valor da condenação (fls. 309/317).
Contrarrazões ao recurso adesivo (fls. 323/330)
Instada a manifestar-se, a Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do recurso. (fls. 340/342)
É O RELATÓRIO.
ANA LÍVIA QUIRINO MESQUITA DA SIVA, representada por
sua mãe, e outro, ajuizou AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS,
MORAIS E ESTÉTICOS contra o HOSPITAL MUNICIPAL DE BERTIOGA e
NERILDES MAGALHÃES DA SILVA, alegando, em síntese, que no dia 15/03/2013,
dois dias após seu nascimento, fora submetida ao “teste do pezinho”, mediante a

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coleta de umas gotas de sangue de seu calcanhar por intermédio de pequeno orifício
feito com uma agulha especifica.
Relata que a coleta de material fora realizada pela auxiliar de
enfermagem funcionária do Hospital, Sra. Nerildes Magalhães da Silva, de forma
arbitrária e negligente vindo a ocasionar queimadura de 2o grau no pezinho da bebê,
conforme fotos que acompanharam a inicial, exames feitos no IML e cópia de
prontuário hospitalar.
Narra que sob orientação da Sra. Nerildes, foi colocada no
calcanhar direito da neonata uma compressa muito quente que acarretou queimadura
de segundo grau, cujo tratamento requereu a internação da bebê por mais dez dias,
com alta no dia 25/03/2013. Diante da não cicatrização dos ferimentos, a paciente foi
conduzida ao hospital em 30/05/2013, permanecendo internada por mais cinco dias
para tratamento de infecção, passando por posterior acompanhamento ambulatorial
diária para troca diária de curativos.
A r. sentença julgou procedente em parte a ação e deve ser
mantida.
Inicialmente, não se acolhe a preliminar de nulidade da r.
sentença arguida pela autora em recurso adesivo..
Como se sabe, o juiz é destinatário da prova e possui poderes
instrutórios, cabendo-lhe, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias ao julgamento do mérito”, consoante o disposto no art. 370, do Código de
Processo Civil.
Nestes termos, nada há de arbitrário ou ilegal na conduta do
juiz que, ao exercer os poderes instrutórios, entendeu suficiente o conjunto probatório
e, por consequência, pela desnecessidade na produção de prova testemunhal.
O julgamento antecipado do mérito, é importante destacar, é
medida que está em conformidade com o disposto no artigo 355, I, do Código de
Processo Civil.
No mérito, os recursos não comportam provimento.
O laudo pericial elaborado pelo IMESC (fls. 234/239), com
base em exame físico da autora Ana Lívia Quirino Mesquita da Silva e em

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documentos médico-legais, concluiu: a) existência de nexo de causalidade entre o
ferimento e a ação de coleta de sangue do pezinho; b) que do ato lesivo não resultou
à autora invalidez anatômico-funcional, incapacidade laboral ou dano estético; e c)
que ficou “constatado o despreparo da equipe técnica responsável pela coleta do
teste do pezinho do recém-nascido.” (288)
A Municipalidade, com o intuito de demonstrar a culpa
concorrente da genitora da recém-nascida para a ocorrência da queimadura, formulou
quesito indagando: “2. É possível afirmar que houve falta de cautela por parte da
genitora?” (fls. 159). A resposta do perito foi negativa, sob o fundamento de que “A
responsabilidade da coleta é da equipe de enfermagem. De acordo com o Manual de
Normas Técnicas e Rotinas Operacionais do Programa Nacional de Triagem Neonatal
PNTN Ministério da Saúde, a mãe é orientada pela enfermagem somente para
segurar a criança na posição ortostática, permitindo o livre acesso ao pé da criança
pela equipe que colhe o exame.” (fls. 239)
O dano é incontroverso e o nexo de causalidade entre a falha
no atendimento público de saúde dispensado à recém-nascida na coleta de material
para realização do exame denominado “teste do pezinho” foi comprovado pelo laudo
pericial.
A Constituição Federal prevê a responsabilidade objetiva do
Estado por danos causados durante a prestação de serviços de sua incumbência,
sendo necessária a análise do dolo ou culpa do agente público apenas para fins de
exercício de direito de regresso pelo ente público, como adiante se vê:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

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regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Evidencia-se caracterizada a responsabilidade do Município
pelo dano causado à recém-nascida. No tocante aos danos morais, considerando-se
que do ato lesivo não resultou à autora invalidez anatômico-funcional, incapacidade
laboral ou dano estético, tem-se que a indenização fixada em dez salários mínimos
deve ser convertida em em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Modifico, de ofício, a
sistemática de incidência dos juros que deverão se aplicados na forma da Lei no
11.960/2009, a partir da citação, e da correção monetária que deverá ser calculada
com base no IPCA-E.
No concernente à responsabilidade civil imputada à agente
pública, impõe-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, pois, consoante
decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.027633
“Tema 940 - Responsabilidade civil subjetiva do agente público por danos causados a
terceiros, no exercício de atividade pública”1, foi fixada a seguinte tese:
“A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por
danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou
a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo
parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” RE 1027633,
Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 14.08.2019, trânsito em
julgado 14/12/2019.
Em tais condições, declaro, de ofício, o processo extinto, sem
resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC, com relação a
NERILDES MAGALHÃES DA SILVA. Fica mantida a condenação da autora ao
pagamento dos honorários do patrono da agente pública, no valor de R$ 2.000,00,
fixados na r. sentença.
Em razão da sucumbência recursal recíproca, majoro: a) os
honorários advocatícios fixados em favor do patrono da autora de 15% para 17%
1 Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5136782>, acesso
em 05.03.2019

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sobre o valor da condenação e b) os honorários devidos pela autora aos patronos da
corré Nerildes e da Municipalidade para R$ 2.400,00 e R$ 1.200,00, respectivamente,
observada a gratuidade de justiça.
Ressalto, por derradeiro, que conforme entendimento
exteriorizado pelo E. Supremo Tribunal Federal no Informativo no 841 de 26 a 30
de dezembro de 2016:
“É cabível a fixação de honorários recursais, prevista no art. 85, § 11, do
novo Código de Processo Civil, mesmo quando não apresentadas
contrarrazões ou contraminuta pelo advogado (“Art. 85. A sentença
condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) §
11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo
vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos
nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”).”
Ante o exposto e pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
apelo da Municipalidade e ao recurso adesivo interposto pela autora.
PAULO GALIZIA
Relator