Tribunal: TJSP
Processo: 2213063-16.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
r no 478, de 02 de julho de 2018.

Existência de vício formal. O instrumento adequado para tratar de temas afetos à estrutura administrativa do Poder Legislativo municipal é a Resolução.

Vício material também configurado. Respectivas atribuições que não correspondem a funções de direção, chefia ou assessoramento, e que podem ser exercidas por ocupantes que simplesmente atendam às corriqueiras exigências de idoneidade e conhecimento. Relação de confiança não evidenciada. Violação aos artigos 111 e 115, incisos II e V, ambos da Constituição estadual.

Incumbências funcionais típicas de Advocacia Pública. Funções de consultoria, representação e assessoria jurídica, no âmbito do Poder Legislativo Municipal, reservadas a profissionais recrutados pelo sistema meritório. Inobservância dos artigos 98 a 100 da Constituição bandeirante.

Procedência. Modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2213063-16.2019.8.26.0000; Relator (a): Geraldo Wohlers; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 18/02/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Geraldo Wohlers

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

12/02/2020

Data de publicação:

18/02/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação ao cargo de provimento em comissão de "Assessor Jurídico" da Câmara Municipal de Paranapanema, previsto nos Anexos II e VI da Lei Complementar no 478, de 02 de julho de 2018.

Existência de vício formal. O instrumento adequado para tratar de temas afetos à estrutura administrativa do Poder Legislativo municipal é a Resolução.

Vício material

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação ao cargo de provimento em comissão de "Assessor Jurídico" da Câmara Municipal de Paranapanema, previsto nos Anexos II e VI da Lei Complementar no 478, de 02 de julho de 2018.

Existência de vício formal. O instrumento adequado para tratar de temas afetos à estrutura administrativa do Poder Legislativo municipal é a Resolução.

Vício material também configurado. Respectivas atribuições que não correspondem a funções de direção, chefia ou assessoramento, e que podem ser exercidas por ocupantes que simplesmente atendam às corriqueiras exigências de idoneidade e conhecimento. Relação de confiança não evidenciada. Violação aos artigos 111 e 115, incisos II e V, ambos da Constituição estadual.

Incumbências funcionais típicas de Advocacia Pública. Funções de consultoria, representação e assessoria jurídica, no âmbito do Poder Legislativo Municipal, reservadas a profissionais recrutados pelo sistema meritório. Inobservância dos artigos 98 a 100 da Constituição bandeirante.

Procedência. Modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103965
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de
Inconstitucionalidade no 2213063-16.2019.8.26.0000, da Comarca
São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE PARANAPANEMA e PRESIDENTE DA CÂMARA
MUNICIPAL DE PARANAPANEMA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO E RESSALVA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores
PINHEIRO
FRANCO (Presidente), ELCIO
TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS,
MÁRCIO
BARTOLI,
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
FRANCISCO
CASCONI,
RENATO
SARTORELLI,
CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS, BERETTA DA
SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
GERALDO WOHLERS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 34.775
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2213063-16.2019.8.26.0000
Requerente: Procurador-Geral de Justiça de São Paulo
Requeridos: Prefeito do Município de Paranapanema e
Presidente da Câmara Municipal de Paranapanema
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Impugnação ao cargo de provimento em comissão de “Assessor
Jurídico” da Câmara Municipal de Paranapanema, previsto nos
Anexos II e VI da Lei Complementar no 478, de 02 de julho de
2018.
Existência de vício formal. O instrumento adequado para tratar
de temas afetos à estrutura administrativa do Poder Legislativo
municipal é a Resolução.
Vício material também configurado. Respectivas atribuições
que não correspondem a funções de direção, chefia ou
assessoramento, e que podem ser exercidas por ocupantes que
simplesmente atendam às corriqueiras exigências de idoneidade
e conhecimento. Relação de confiança não evidenciada.
Violação aos artigos 111 e 115, incisos II e V, ambos da
Constituição estadual.
Incumbências funcionais típicas de Advocacia Pública.
Funções de consultoria, representação e assessoria jurídica, no
âmbito do Poder Legislativo Municipal, reservadas a
profissionais recrutados pelo sistema meritório. Inobservância
dos artigos 98 a 100 da Constituição bandeirante.
Procedência. Modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias
a contar do julgamento da presente ação, nos termos do artigo
27 da Lei no 9.868/99.

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Vistos, etc...
1. Trata-se de Ação Direta proposta pelo
douto Procurador-Geral de Justiça buscando a declaração de
inconstitucionalidade
“da
expressão
'Assessor
Jurídico'
constante nos Anexos II e VI da Lei Complementar n. 478, de 02
de julho de 2018, do Município de Paranapanema” (fls. 02).
Sustenta o autor que “os dispositivos
impugnados, que preveem o cargo de provimento em comissão no
quadro
de
pessoal
da
Câmara
Municipal,
é
claramente
inconstitucional, pois seu conteúdo se insere no âmbito da
competência exclusiva do Poder Legislativo, prevista no inciso III do
art. 20 da Carta Paulista, que, por conseguinte, deveria ser
disciplinado por meio de Resolução, sem a participação do
Chefe do Poder Executivo.
É dizer, depreende-se, desde logo, que
coube ao Prefeito Municipal a sanção e a promulgação da referida
lei. Todavia, por força do art. 20, III, da Constituição do Estado de
Paulo, compete exclusivamente à Assembleia Legislativa 'dispor
sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e

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funções de seus serviços e a iniciativa de lei para a fixação da
respectiva remuneração'.
(...)
Mostram-se, portanto, inconstitucionais os
dispositivos impugnados, por afronta direta ao art. 5o, § 1o, e ao
inciso III do art. 20 da Carta Paulista” (fls. 08/10).
Além do vício formal, suscita também o
requerente a existência de mácula material no dispositivo legal
questionado, porquanto da análise das atividades atribuídas aos
assessores jurídicos “se constata a natureza técnica em
descompasso com o art. 115, II e V, da Constituição Estadual,
que decorrem dos princípios de moralidade, impessoalidade,
igualdade e eficiência do art. 111 da mesma constituição.
Não bastasse, as atividades inerentes à
advocacia pública, tais como o assessoramento, a consultoria e a
representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são
atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente
reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento
efetivo da respectiva carreira mediante aprovação prévia em
concurso público.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da
Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art.
132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública
estadual. Este modelo deve ser observado pelos Municípios por
força do art. 144 da Constituição Estadual” (fls. 10/1).
A d. Procuradoria-Geral do Estado de São

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Paulo sustentou a constitucionalidade da adoção, pelo ente
municipal, de modelo de advocacia diverso daquele insculpido na
Constituição estadual correlata ou até mesmo na Constituição
federal (fls. 245/51).
Embora regularmente intimados (fls. 243), o
Senhor Presidente da Câmara Municipal de Paranapanema e o
Alcaide municipal deixaram transcorrer in albis o prazo para a
apresentação de manifestação (fls. 252).
Sobreveio parecer da i. Procuradoria-Geral
de Justiça no sentido da procedência da ação, salientando a
existência de vício formal e material no ato normativo vergastado
(fls. 255/60).
É o relatório.
2. A ação deve ser julgada procedente.
Inicialmente, como de praxe, insta registrar
que o exame da propalada inconstitucionalidade da lei municipal
terá por parâmetro os preceitos da Constituição do Estado de São
Paulo e as normas da Constituição federal de repetição obrigatória
no texto constitucional paulista, cuja observância é compulsória aos
Municípios, à luz do artigo 144 da Carta Constitucional estadual.
Pois bem.
A
Lei
Complementar
no
478/2018
do
Município de Paranapanema está eivada de vício formal, uma vez
que disciplinou matéria que deveria ser objeto de Resolução
oriunda da Câmara Municipal, e não de lei, como sucedeu na

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espécie.
A Resolução é o instrumento adequado para
disciplinar as matérias de competência exclusiva da Câmara
Municipal, a exemplo da questão afeta ao quadro de pessoal do
Poder Legislativo Municipal (artigo 20, inciso III, da Carta Paulista).
Essa é a orientação deste Seleto Órgão
Especial:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar no 1.338, de 02 de
junho de 2017, que altera a Lei Complementar no 1.156, de 25 de
novembro
de
2011,
que
'Dispõe
sobre
a
Reestruturação
Administrativa Organizacional e Administrativa de Pessoal da
Câmara Municipal de Mogi Guaçu, e dá outras providências'. Vício
de forma. Temas afetos à estrutura administrativa do Legislativo
que devem ser feitos através de Resolução. Inteligência do artigo
20, III, da Carta Paulista. Inconstitucionalidade (...). Ação
procedente,
com
modulação
e
ressalva”
(Direta
de
Inconstitucionalidade no 2243604-03.2017.8.26.0000, Relator o
honrado Des. Xavier de Aquino, j. em 25.01.2018).
Logo, in casu, o d. Prefeito, ao sancionar o
projeto de lei, convertendo-o no diploma legal debatido, invadiu
esfera de atuação exclusiva do Poder Legislativo local, ofendendo,
por consequência, o preceito fundamental da separação de
poderes.
3. De outro vértice, em conformidade com a
Lei Maior (mais especificamente, com seu artigo 37, inciso II), estabelece o

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artigo 115, inciso II, da Constituição estadual, que a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargos em comissão, declarado em lei de livre
nomeação e exoneração. A seu turno, o inciso V do mesmo
dispositivo constitucional - em simetria com o estabelecido pelo artigo 37,
inciso V, da Constituição federal - preceitua que as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.
O acesso aos cargos públicos ocorre, em
regra, mediante aprovação em concurso público, admitindo-se,
excepcionalmente, a livre nomeação e exoneração no caso dos
cargos comissionados, cuja investidura deve observar os princípios
que regem a Administração Pública (enunciados no artigo 111 da
Carta estadual).
A criação de cargos de provimento em
comissão não pode, então, ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional,
devendo,
nos
termos
dos
mencionados
dispositivos da Constituição bandeirante, ater-se às atribuições de
assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe
relação de confiança. Assim, pouco importa que se confira ao cargo
a denominação de “diretor”, “chefe” ou “assessor”; necessária é a
análise da excepcionalidade da natureza do trabalho a ser

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executado e, também, da indispensável relação de fidúcia existente
entre o administrador nomeante e o servidor nomeado.
Nessa esteira a Corte Máxima, quando do
recente julgamento do RE no 1041210-SP (Tema de Repercussão
Geral no 1.010, Rel.a Min.a Carmem Lúcia, Tribunal pleno, j. em
28.09.2018), assim deliberou:
“a) A criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia
e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades
burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária
relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor
nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados
deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam
suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos
no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão
devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que
os instituir”.
In casu, o rol de atribuições inerentes ao
cargo objurgado não evoca a ideia de chefia, direção, tampouco de
assessoramento; demais disso, não há especificação da especial
relação de confiança e fidelidade excepcionais próprias à comissão,
indicativo claro de burla à exigência constitucional do concurso
público, em evidente afronta ao artigo 115, incisos II e V, da
Constituição paulista.
Eis a descrição das atribuições reservadas

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ao indigitado cargo de provimento comissionado - “Assessor
Jurídico”: “Assessorar as sessões plenárias e audiências públicas quando
solicitado pela Presidência; Assessorar na elaboração de pareceres, quanto
aos aspectos da constitucionalidade e legalidade, as ações administrativas e
legislativas; Assessorar os trabalhos e elaborar relatórios conclusivos de
comissões legislativas, quando estes exigirem fundamentação jurídica, quando
solicitado. Assessorar a assistência jurídica, à Presidência da Câmara, ao
Plenário, às Comissões, aos Vereadores e às unidades organizacionais,
elaborando e/ou emitindo pareceres nos processos e em assuntos em
tramitação no plenário, por meio de pesquisas de legislação, jurisprudência,
doutrinas e instruções regulamentares, visando subsidiar análise de mérito
sobre a validade das propostas legislativas, quando solicitado. Prestar
consultoria e assessoria em assuntos jurídicos a todas as unidades
administrativas e demais órgãos pertencentes à Câmara. Executar outras
atividades correlatas às acima descritas, a critério do Presidente da Câmara”
(fls. 36).
Como se nota, além do emprego de
vocábulos de conteúdo rarefeito, as incumbências adjudicadas ao
cargo ora enfocado podem ser exercidas por ocupantes que
simplesmente atendam às corriqueiras exigências de idoneidade e
conhecimento, mesmo que desprovidos de aptidão ímpar. Nessas
condições, o provimento mediante comissão do cargo debatido
viola os princípios constitucionais da acessibilidade, da isonomia e
da impessoalidade.
A esse propósito, confira-se julgado deste
Augusto Órgão Especial:
“Como se vê, a criação de cargo em comissão
se justifica quando as funções a serem desempenhadas pelo

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servidor dependam estritamente da confiança do agente nomeante.
Daí a determinação constitucional permitindo sua criação somente
para atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37,
V), isto é, hipóteses em que seja manifesta a necessária relação de
fidúcia entre o agente nomeante e o servidor em comissão. O
servidor
comissionado
deve
guardar
absoluta
fidelidade
às
orientações traçadas pelo agente nomeante, demonstrando, além
de capacidade técnica, estrita afinidade de princípios e até mesmo
ideológica. Somente nessas especialíssimas situações o provimento
de cargo público por servidor comissionado, independente da
prévia realização de concurso público, se mostra justificável. A
jurisprudência deste Eg. Órgão Especial tem se alinhado a tais
ensinamentos, convalidando apenas os cargos de provimento em
comissão que demandem estritamente esse especial elemento
subjetivo de confiança do agente nomeante (...)” - ADIn no
2041767-23.2019.8.26.0000, Relator o conspícuo Des. Evaristo dos
Santos, j. em 26.06.2019.
Ressalte-se ainda que, no caso sob exame,
as atribuições do cargo de “Assessor Jurídico” - aquelas
discriminadas nos Anexos II e VI da Lei Complementar no 478/18 do
Município de Paranapanema - correspondem a conjunto de
misteres inerentes à atividade advocatícia e, por isso, devem ser
exercidas por profissional admitido pelo sistema de mérito e
concurso público paritário - e não mediante comissionamento.
Assim já deliberou este Egrégio Órgão
Especial:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 'Assessor Jurídico'. Atribuição das

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funções e competências da Advocacia Pública Municipal à Diretoria
dos Negócios Jurídicos, cargo este que é de provimento em
comissão. Descabimento. Advocacia Pública Municipal que deve ser
composta por procuradores concursados e seus órgãos diretivos
(diretorias departamentais), chefiados por integrantes de carreira,
aprovados em prévio concurso público de títulos ou títulos e
provas. Afronta aos artigos 98 a 100, da Constituição do Estado de
São Paulo. Precedentes. Reconhecida a inconstitucionalidade de
tais expressões. Infringência aos artigos 37, caput e inciso II, 131 e
132, da Constituição Federal, e aos artigos 98, 99, 100 e 115,
incisos II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo”
(ADIn no 2003628-70.2017.8.26.0000, Relator o mui digno Des.
Tristão Ribeiro, j. em 30.08.2017).
“EMENTA

AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Lei n. 1.561, de 23 de fevereiro de
2005, do Município de Icém (que cria o cargo de Assessor Jurídico
da Câmara Municipal e dá outras providências): ... Cargo de
provimento em comissão de Assessor Jurídico da Câmara
Municipal. As atividades de advocacia pública, inclusive a
assessoria e a consultoria e suas respectivas chefias/diretorias, são
reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição Estadual” (ADIn no
2151019-92.2018.8.26.0000, Relator o insigne Des. Salles Rossi, j.
em 13.03.2019).
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. (...) Quanto ao cargo de assessoramento
jurídico, de 'Assessor Jurídico', além de a descrição das respectivas
atribuições retratarem atividades que não se assemelham à chefia,
à direção, nem ao assessoramento, pois imbuídas de caráter

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profissional e técnico, relativas à área de atuação, releva notar que
a tarefa de assessoria, consultoria e representação jurídica nos
Municípios, é reservada aos profissionais de carreira na advocacia
pública, investidos mediante aprovação em concurso público (Cf.
artigos
98
a
100,
da
Constituição
Estadual)” - ADIn no
2109661-16.2019.8.26.0000, Relator o notável Des. Ricardo Anafe,
j. em 16.10.2019.
O cargo comissionado de que tratam os
autos - e as atribuições a ele adjudicadas - colide com os artigos
98, 99, 100, 111, 115, incisos II e V, bem como 144, todos da
Constituição do Estado de São Paulo, o que torna de rigor o
acolhimento do pleito formulado na inicial, declarando-se a
inconstitucionalidade, também sob o ponto de vista material, do
cargo de provimento em comissão “Assessor Jurídico”, disciplinado
pelos Anexos II e VI, da Lei Complementar no 478, de 02 de julho de
2018, do Município de Paranapanema.
4. Por derradeiro, em atenção aos princípios
da razoabilidade e da segurança jurídica, imperiosa a modulação
dos efeitos da presente decisão em 120 (cento e vinte) dias, nos
termos do artigo 27 da Lei Federal no 9.868/99.
Além de os valores percebidos de boa-fé
pelos servidores públicos serem irrepetíveis, dada a natureza
alimentar dessas verbas, é preciso viabilizar ao Poder Legislativo
condições para a reorganização do seu quadro funcional, ajustando-
o
à
nova
realidade
proveniente
da
declaração
de
inconstitucionalidade.

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Consoante bem explicitado em precedente
deste Colendo Tribunal pleno, “a retroação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, a
partir do início da vigência das respectivas legislações, acabaria por
atingir a esfera jurídica dos servidores que obtiveram vantagens
patrimoniais com fundamento nesses dispositivos, obrigando-os ao
ressarcimento do erário municipal. No entanto, descabida a
repetição de aludidas parcelas quando recebidas de boa-fé, além de
ensejar enriquecimento sem causa da Administração que teve
prestados os serviços e por ele não arcaria com o pagamento”
(ADIn no 0177331-18.2013.8.26.0000, Rel. o já citado Des. Evaristo
dos Santos, j. em 05.02.2014).
5. Em decorrência do exposto, meu voto
julga procedente a ação, com modulação de efeitos, para que a
declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia em 120 (cento e
vinte) dias a partir deste julgamento.
Geraldo Wohlers
Relator