Tribunal: TJSP
Processo: 0000832-35.2017.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E "ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO". PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou à desclassificação da conduta (art. 28, da Lei no 11.343/06), com pedidos subsidiários de mitigação de pena (para os três fixação das bases no mínimo e declaração de

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E "ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO". PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou à desclassificação da conduta (art. 28, da Lei no 11.343/06), com pedidos subsidiários de mitigação de pena (para os três fixação das bases no mínimo e declaração de inconstitucionalidade da pena de multa, com aplicação de regra geral do Código Penal e, para Mateus, máxima redução pelo privilégio, modificação de regime e aplicação de substitutivas). Apelo tirado pela Justiça Pública visando à condenação dos três acusados pelo delito de "associação para o tráfico" e ao recrudescimento da pena imposta para Célio e para Mateus, respectivamente, com maior elevação da base e decote do privilégio, bem como modificação de regime. Pertinência, somente, do recurso Ministerial, mas em parte.

1. Condenação, pelo tráfico, legítima. Acusados surpreendidos, em via pública, em conhecido "ponto", trazendo grande quantidade de drogas. Impossível a absolvição, porquanto devidamente comprovada por prova oral (relato dos policiais, confirmando o registro da apreensão de drogas e circunstâncias do flagrante, com destaque para confissão informal), bem como pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (93 porções de "maconha", com peso líquido de 135,43g, 55 porções de "cocaína", com peso líquido de 49,54g e 61 pedras de "crack", com peso líquido de 10,43g), incompatíveis com uso, a destinação mercantil. Precedente. Inexistência de óbice para valoração da admissão informal, não como confissão na acepção jurídica, mas como elemento extraído dos testemunhos dos policiais. Doutrina e jurisprudência. Inexorável conclusão pela prática do hediondo delito, afastado os inverossímeis álibis (de que seriam apenas usuários em busca de drogas), ressaltadas contradições (Mateus disse que o "verdadeiro" traficante teria fugido, ao passo que Célio referiu ter havido soltura mediante pagamento de propina, ao passo que Nilson não confirmou nenhuma das versões) extraível pelas circunstâncias concretas da infração. Precedentes. Validade da prova oral (testemunhos dos policiais). Precedentes. Absolvição e desclassificação, por qualquer ângulo, inviáveis. Imperiosa, por outro lado, manutenção da absolvição pelo delito de "associação para o tráfico". Ausência de comprovação da estabilidade e permanência da indicada associação, ou, ao menos, tendência de durabilidade do vínculo, elementos estes caracterizadores da infração em questão. Precedentes. Prova falha.

2. Critérios de dosimetria. A) Penas-base. Adequada elevação das bases dos três acusados, diante da quantidade e natureza dos tóxicos, que suplantando uma espécie de "normalidade", destacaram a gravidade da infração. Art. 42, da Lei no 11.343/06 c.c. art. 59, do CP. Índice, de 1/6, que não é excessivo. B) Possibilidade de aumento em maior intensidade, na primeira fase, para Célio. Coexistência da circunstância desfavorável acima mencionada com outra, notadamente, mau antecedente. Irrelevância de ser ele, também, reincidente (em decorrência de uma segunda condenação). Diante da coexistência de condenações, caracterizando algumas delas reincidência, na forma do art. 64, I, do CP, pode o Magistrado, respeitada discricionariedade, valorar tantas quantas entender cabíveis na segunda fase do cálculo, considerando as demais, juntamente com as outras (evidentemente definitivas, mas não passiveis de reconhecimento de reincidência), quando da fixação da base, afirmando a existência de "maus antecedentes". "Bis in idem" não configurado. Precedentes. Índice, para ele, ora fixado em 1/5, provido recurso Ministerial. C) Incorreta aplicação do redutor para Mateus. Ausência de um dos requisitos legais. Quantidade e variedade de drogas, bem como prática do delito em "ponto", que demonstram, inequivocamente, dedicação à traficância. Precedentes desta C. Câmara. Excepcionalidade da situação. "Bis in idem" não reconhecido. Provimento ao recurso Ministerial, afastando-se a específica causa de diminuição. Pedido de máxima redução prejudicado.

3. Necessária alteração do regime determinado para início de expiação para Mateus (mantido, obviamente, o fechado em relação aos demais corréus). A determinação de cumprimento da pena em regime inicial fechado, para condenados por tráfico de drogas, decorre de exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes", não se registrando declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos indicados dispositivos. Precedente do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos termos da CF/88. Compatibilidade, de qualquer forma, com a gravidade concreta dos fatos. Ademais, Célio é portador de mau antecedente e reincidente, ao passo que Nilson é reincidente específico. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2o, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória.

4. Desautorizada substituição por restritivas. Circunstâncias concretas indicando a insuficiência da imposição de substitutivas e, também, montante de pena imposto, superior a 4 (quatro anos). Ademais, reincidência específica para Nilson. Art. 44, I, II e III e §3o, do CP.

5. Inconstitucionalidade da pena de multa cominada não reconhecida. Valor expressivo proporcional a` conduta, equiparada a` hedionda, que deve ser tratada com maior rigor, nos termos da CF/88. Princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes desta E. Corte.

Provimento somente do recurso Ministerial, mas em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136852
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000832-35.2017.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que são
apelantes/apelados CELIO MOREIRA DA ROSA, NILSON MACHADO DE LIMA e
MATEUS AUGUSTO CARDOSO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
tirado pela Justiça Pública e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa
comum e, assim o faço, para, confirmada a procedência da ação, somente, pelo delito de
"tráfico de drogas" (artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06), afastar incidência do redutor
legal (artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06) para MATEUS, que resta, então, condenado às
penas 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ora
determinado, e 500 (quinhentas) diárias, cada qual no piso e, alterado o índice de elevação
das bases no cálculo de CÉLIO, aumentar as penas a ele impostas para 07 (sete) anos de
reclusão, a ser cumprida, incialmente, no regime fechado, e 700 (seiscentas) diárias, cada
qual no piso, preservada, no restante, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos. V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-
se a Execução Definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 2/48
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000832-35.2017.88.26.0617.
Apelantes/Apelados:
CELIO
MOREIRA
DA
ROSA,
NILSON
MACHADO DE LIMA, MATEUS AUGUSTO CARDOSO (Dra. Kareen
Patrícia B. P. Ferreira, Defensora Pública) e Ministério Público do Estado de
São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Brenno Gimenes Cesca.
Comarca: São José dos Campos.
VOTO no 16.299.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS
E
“ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO”.
PARCIAL
PROCEDÊNCIA
DA
AÇÃO.
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO
ACUSADO.
Recurso interposto pela defesa técnica visando
à absolvição por falta de provas ou à
desclassificação da conduta (art. 28, da Lei no
11.343/06), com pedidos subsidiários de
mitigação de pena (para os três fixação das
bases
no
mínimo
e
declaração
de
inconstitucionalidade da pena de multa, com
aplicação de regra geral do Código Penal e,
para Mateus, máxima redução pelo privilégio,
modificação
de
regime
e
aplicação
de
substitutivas). Apelo tirado pela Justiça Pública
visando à condenação dos três acusados pelo
delito de “associação para o tráfico” e ao
recrudescimento da pena imposta para Célio e
para Mateus, respectivamente, com maior
elevação da base e decote do privilégio, bem
como modificação de regime. Pertinência,
somente, do recurso Ministerial, mas em parte.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 3/48
1.

Condenação,
pelo
tráfico,
legítima.
Acusados surpreendidos, em via pública, em
conhecido “ponto”, trazendo grande quantidade
de drogas. Impossível a absolvição, porquanto
devidamente comprovada por prova oral (relato
dos policiais, confirmando o registro da apreensão de
drogas e circunstâncias do flagrante, com destaque
para
confissão
informal),
bem
como
pela
quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos (93 porções de “maconha”, com
peso líquido de 135,43g, 55 porções de “cocaína”,
com peso líquido de 49,54g e 61 pedras de
“crack”,
com
peso
líquido
de
10,43g),
incompatíveis com uso, a destinação mercantil.
Precedente.
Inexistência
de
óbice
para
valoração da admissão informal, não como
confissão na acepção jurídica, mas como
elemento
extraído
dos
testemunhos
dos
policiais. Doutrina e jurisprudência. Inexorável
conclusão pela prática do hediondo delito,
afastado os inverossímeis álibis (de que seriam
apenas usuários em busca de drogas), ressaltadas
contradições (Mateus disse que o “verdadeiro”
traficante teria fugido, ao passo que Célio referiu ter
havido soltura mediante pagamento de propina, ao
passo que Nilson não confirmou nenhuma das
versões)
extraível
pelas
circunstâncias
concretas da infração. Precedentes. Validade
da
prova
oral
(testemunhos
dos
policiais).
Precedentes. Absolvição e desclassificação,
por qualquer ângulo, inviáveis. Imperiosa, por
outro lado, manutenção da absolvição pelo
delito de “associação para o tráfico”. Ausência
de
comprovação
da
estabilidade
e
permanência da indicada associação, ou, ao
menos, tendência de durabilidade do vínculo,
elementos estes caracterizadores da infração
em questão. Precedentes. Prova falha.
2. Critérios de dosimetria. A) Penas-base.
Adequada elevação das bases dos três
acusados, diante da quantidade e natureza dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 4/48
tóxicos, que suplantando uma espécie de
“normalidade”, destacaram a gravidade da
infração. Art. 42, da Lei no 11.343/06 c.c. art.
59, do CP. Índice, de 1/6, que não é excessivo.
B) Possibilidade de aumento em maior
intensidade, na primeira fase, para Célio.
Coexistência da circunstância desfavorável
acima mencionada com outra, notadamente,
mau antecedente. Irrelevância de ser ele,
também, reincidente (em decorrência de uma
segunda condenação). Diante da coexistência de
condenações, caracterizando algumas delas
reincidência, na forma do art. 64, I, do CP,
pode
o
Magistrado,
respeitada
discricionariedade,
valorar
tantas
quantas
entender cabíveis na segunda fase do cálculo,
considerando as demais, juntamente com as
outras (evidentemente definitivas, mas não passiveis
de reconhecimento de reincidência), quando da
fixação da base, afirmando a existência de
“maus antecedentes”. “Bis in idem” não
configurado. Precedentes. Índice, para ele, ora
fixado em 1/5, provido recurso Ministerial. C)
Incorreta aplicação do redutor para Mateus.
Ausência
de
um
dos
requisitos
legais.
Quantidade e variedade de drogas, bem como
prática do delito em “ponto”, que demonstram,
inequivocamente,
dedicação
à
traficância.
Precedentes
desta
C.
Câmara.
Excepcionalidade da situação. “Bis in idem”
não reconhecido. Provimento ao recurso
Ministerial, afastando-se a específica causa
de diminuição. Pedido de máxima redução
prejudicado.
3. Necessária alteração do regime determinado
para início de expiação para Mateus (mantido,
obviamente, o fechado em relação aos demais
corréus). A determinação de cumprimento da
pena
em
regime
inicial
fechado,
para
condenados por tráfico de drogas, decorre de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 5/48
exigência
expressa
na
Lei
de
Crimes
Hediondos e na Lei no 11.343/06. Decisões
permissivas dotadas de efeitos “inter partes”,
não
se
registrando
declaração
de
inconstitucionalidade
“erga
omnes”
dos
indicados dispositivos. Precedente do C. STJ.
Maior rigor na repressão de crimes desse jaez,
nos termos da CF/88. Compatibilidade, de
qualquer forma, com a gravidade concreta dos
fatos. Ademais, Célio é portador de mau
antecedente e reincidente, ao passo que
Nilson é reincidente específico. Situação que
tornou inaplicável, no caso, o disposto no
artigo 387, §2o, do CPP, porque irrelevante,
para aquele objetivo, quantum imposto e, por
consequência, eventual tempo de prisão
provisória.
4. Desautorizada substituição por restritivas.
Circunstâncias
concretas
indicando

a
insuficiência da imposição de substitutivas e,
também, montante de pena imposto, superior a
4
(quatro
anos).
Ademais,
reincidência
específica para Nilson. Art. 44, I, II e III e §3o,
do CP.
5. Inconstitucionalidade da pena de multa
cominada não reconhecida. Valor expressivo
proporcional
aÌ
conduta,
equiparada
aÌ
hedionda, que deve ser tratada com maior
rigor,
nos
termos
da
CF/88.
Princípios
constitucionais da individualização da pena e
da proporcionalidade. Precedentes desta E.
Corte.
Provimento somente do recurso Ministerial,
mas em parte.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 6/48
VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelos acusados CELIO MOREIRA DA ROSA,
NILSON MACHADO DE LIMA e MATEUS AUGUSTO
CARDOSO, bem como pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo, por sua digna Promotora de Justiça oficiante,
contra sentença penal absolutória/condenatória proferida pelo
E. Juízo de Direito da 2a Vara Criminal do Foro e Comarca de
São José dos Campos (publicada em 25/01/2018 certidão de fls. 293).
Segundo o descrito na inicial acusatória,
CÉLIO, NILSON e MATEUS foram denunciados, por infração
ao artigo 33, “caput”, e ao artigo 35, ambos da Lei no
11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, porque, (i)
tendo se associado entre si e com terceiros não identificados,
para o fim de praticarem, juntos, reiteradamente o tráfico de
drogas, (ii) no dia 27 de junho de 2.017, traziam consigo, para
a entrega ao consumo de terceiros, 93 (noventa e três) porções
de “maconha”, com peso líquido de 135,43g (cento e trinta e cinco
gramas e quarenta e três centigramas), 55 (cinquenta e cinco) porções de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 7/48
“cocaína”, com peso líquido de 49,54g (quarenta e nove gramas e
cinquenta e quatro centigramas) e 61 (sessenta e uma) pedras de “crack”,
com peso líquido de 10,43g (dez gramas e quarenta e três centigramas),
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (fls. 118/120; denúncia recebida em 12 de setembro de 2.017,
fls. 168).
De acordo com a denúncia, por ocasião do
fato, policiais civis deslocavam-se até a Travessa Jaguari, na
Vila Dirce, Comarca de São José dos Campos, a fim de
darem cumprimento a um mandado de prisão, quando
avistaram os acusados juntos, cada um com uma sacola
plástica nas mãos. Ao perceberem a presença policial, os
acusados correram, mas acabaram alcançados e detidos,
antes mesmo de dispensarem as sacolas que levavam com
eles. Durante a revista pessoal, os policiais constataram que,
na sacola transportada por NILSON, havia 61 (sessenta e uma)
pedras de “crack”, 14 (catorze) cápsulas plásticas com
“cocaína”, 32 (tinta e duas) buchas de “maconha” e a quantia
de R$ 50,00 (cinquenta reais), em dinheiro; com MATEUS, eles
apreenderam 61 (sessenta e uma) porções de “maconha”, 11
(onze) pinos de “cocaína” e R$ 40,00 (quarenta reais) em
dinheiro; com CÉLIO, por fim, foram localizadas 30 (trinta)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 8/48
cápsulas de “cocaína” e a importância de R$ 30,00 (trinta
reais), em espécie. Próximo deles, os policiais localizaram,
ainda, cinco aparelhos celulares, dentre os quais o da marca
“LG” foi apontado por MATEUS como sendo de sua
propriedade. Informalmente, todos admitiram o envolvimento
com o tráfico de drogas, afirmando que “eram um grupo e
que faziam parte do turno da manhã”, a denotar que faziam
parte de uma associação formada entre eles e terceiros, não
identificados, dedicada à prática daquela atividade ilícita. Ao
serem formalmente indiciados, entretanto, retrataram-se da
confissão informal, alegando que estavam no local, apenas,
para comprar drogas, das quais eram usuários, e que não
tinham nenhum envolvimento com o tráfico. Negaram, ainda,
que as sacolas plásticas contendo as drogas tivessem sido
apreendidas em poder deles. Aponta-se, na incoativa, que,
“não obstante, as circunstâncias da prisão, aliadas à
confissão informal dos denunciados e à apreensão das
drogas, de naturezas variadas e em expressiva quantidade,
bem como de 05 aparelhos celulares e de dinheiro com eles,
autorizam concluir que eles estavam associados, entre si e
com outras pessoas, para a prática do tráfico de drogas
naquela região.”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 9/48
Após o devido processamento, julgada
parcialmente procedente a ação, CÉLIO e NILSON foram
condenados, cada um, no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, às penas privativa de liberdade de 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e de multa, no importe de 680 (seiscentas e
oitenta) diárias, cada qual no mínimo, e, MATEUS, no artigo
33, §4o, da Lei no 11.343/06, às penas privativa de liberdade
de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e de multa, no importe de 250 (duzentas e
cinquenta) diárias, cada qual no piso legal, denegado, aos
três, o recurso em liberdade. Foram eles absolvidos, por não
haver prova da existência do fato, (artigo 386, inciso II, do Código de
Processo Penal), em relação à imputação residual.
Representados por defensora comum (razões
às fls. 331/338), pretendem, os acusados, em síntese, em
relação ao “tráfico”, a reversão do desate, para absolutório,
acenando com fragilidade probatória (artigo 386, inciso VII, do
Código Penal), ou, a desclassificação a conduta, para o delito
previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. Subsidiariamente,
MATEUS, CÉLIO e NILSON, requerem a mitigação da pena,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 10/48
com fixação das bases no mínimo, aduzindo, inclusive, o
segundo, não ser possível valoração simultânea, nas duas
primeiras fases do cálculo, de mau antecedente e de
reincidência, pena de “bis in idem”. MATEUS, em maior
extensão, pugna, ainda, (i) por máxima redução pelo
privilégio; (ii) pela alteração do regime determinado para
início de cumprimento, do semiaberto, para o aberto e; (iii)
pela substituição por restritivas. Os três, ainda, requerem
fixação da pena de multa na forma do artigo 49, do Código
Penal, arguindo a inconstitucionalidade, no particular, do
preceito secundário previsto no artigo 33, da Lei no
11.343/06.
De seu lado, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer, nesta Instância, em síntese, (i)
a condenação dos acusados pelo delito de “associação para
o tráfico” e; (ii) o recrudescimento da pena imposta ao
crime reconhecido na r. sentença para CÉLIO e MATEUS,
com (a) elevação das bases em maior intensidade no que
toca o primeiro, vez que mau antecedente, muito embora
reconhecido, acabou não refletindo efetivamente no cálculo,
quando da eleição de fração, e; em relação ao segundo, (b)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 11/48
decote do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06, bem como (c) modificação do regime determinado
para início de cumprimento da reclusiva, do semiaberto, para
o fechado (fls. 298/303).
Contrarrazões às fls. 339/343 e 375/382 pelo
não provimento dos recursos interpostos pelo “ex adverso”,
com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo provimento do reclamo manejado pela Justiça Pública e
pelo desprovimento do apelo interposto pelo acusado (fls.
390/403).
É o relatório.
Apenas
o
recurso
Ministerial
comporta
provimento, mas em parte.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 12/48
exibição e apreensão, laudo de constatação provisória e
exame químico toxicológico (fls.
09/11,
12/14
e
141/143),
destacando-se a prova oral realizada durante a instrução,
frisando-se, porque relevante, que os acusados foram
presos em flagrante delito.
Em relação ao “tráfico”, impertinentes
pedidos de absolvição ou de desclassificação. Em que pese
terem, os acusados, cada qual ao seu modo, negado a
prática do crime sempre que oportunizado interrogatório
(fls. 15/16, 17/18 e 19/20 e mídia armazenada no servidor), dizendo, em
síntese, que estavam no local apenas para comprar drogas,
bem como que as correspondentes sacolas apontadas não
estavam em poder deles, é certo que a prova judicializada
demonstrou, sobejamente, a autoria de cada um deles. Veja-
se. Os policiais civis Luis Fernando Santos e José Renato
Rodrigues Junior confirmaram que, naquela data, durante
deslocamento para cumprimento de mandado de prisão, se
depararam com os três acusados, logo desconfiando deles,
vez que estavam em conhecido “ponto” de tráfico, razão pela
qual decidiram pela abordagem; salientaram que os três
indivíduos tentaram empreender fuga ao notar a aproximação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 13/48
da viatura, mas foram detidos, quando, então, foi constatado
que cada um trazia uma sacola, dentre das quais estavam
acondicionadas as porções de drogas já referidas; contaram,
ainda, que além dos tóxicos, foram apreendidos dinheiro e
cinco aparelhos celulares, certo que apenas MATEUS
admitiu a propriedade de um deles; destacaram, por fim,
terem presenciado confissão informal prestada pelos três
acusados, os quais, inclusive se apresentaram com
“responsáveis pelo turno da manhã”. Salientaram não terem
dúvidas de que os acusados são, efetivamente, os
indivíduos que portavam sacolas contendo drogas (mídia
armazenada
no
servidor). Demonstraram elas, testemunhas,
seriedade e responsabilidade no trato com a ação; relataram,
frisa-se, a dinâmica do dia da prisão do acusado de maneira
fidedigna; nada omitiram, tampouco foi detectada qualquer
contradição. Deveras, a prova é válida (cf., v.g. STJ - Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana
Calmon, j. 19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” no 40162 MS, Min.
Gilson Dipp, DJ 28.03.2005, v.u. e; TJ-SP Apelação Criminal no
0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel.
Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E nada foi produzido para
infirmá-la. Difícil crer que alguém assacaria séria acusação à
esmo, ainda mais no verificado no caso, diante da
verossimilhança e precisão dos testemunhos dos policiais, a
afastar
situação
de
falsa
incriminação,
aqui

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 14/48
inadvertidamente alegada, ressaltando-se, de todo o modo,
que animosidade nenhuma restou evidenciada. Importante
destacar que a defesa não apresentou elementos concretos
para impugnar a prova realizada; nem sequer apresentou
contradita. Os acusados, como já referido, até repeliram a
acusação, mas nada efetivamente trouxeram para, ao
menos, tornar verossímil os álibis apresentados, destacando-
se que contradições foram constatadas, haja vista que,
enquanto MATEUS referiu que o “verdadeiro” traficante
conseguiu evadir, CÉLIO disse que houve pagamento de
propina (algo entre cinco e oito mil reais) para liberação do dito
criminoso; e, pertinente anotar, NILSON não confirmou
nenhuma das versões, se limitando a negar estar com
drogas, sem ao menos esclarecer com tudo aconteceu. De
todo o modo, não se pode simplesmente presumir
irregularidades no flagrante, ainda mais quando alegadas a
esmo; a presunção, ao reverso, é de legitimidade. Na
espécie, pelo existente, trata-se de mera ilação, ressaltando-
se, vez mais, que a prova acusatória em nenhum momento
foi idoneamente infirmada. E, bom salientar, inexiste
irregularidade na valoração da confissão informal para a
formação de juízo positivo de culpa. Note-se que policiais
apenas prestaram depoimento sobre fato relevante que
tomaram conhecimento e presenciaram, a saber, a confissão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 15/48
efetuada informalmente, e foram inquiridos conforme
prescreve a norma processual (frisa-se inexistir óbice de que policiais
testemunhem sobre fatos que tiveram conhecimento). Este detalhe dos
testemunhos não pode ser simplesmente desconsiderado,
ainda que eventualmente o acusado venha a repelir
acusação. Sem ser, portanto, uma confissão na acepção
jurídica, tal fato, quando devidamente comprovado situação
verificada na espécie
não deixa de ser um importante
elemento, que deve, sim, ser considerado quando da análise
da autoria, sendo assim, destaca-se, reconhecido tanto pela
doutrina (NUCCI, Guilherme de Souza. “O Valor da Confissão como Meio de
Prova no Processo Penal.”, 2a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
230), quanto pela jurisprudência (cf., v.g. TJ-SP - Apelação
Criminal 0005435-34.2012.8.26.0066, 4o Câmara de Direito Criminal,
rel. Des. Luís Soares de Mello, j. 18/03/2014, v.u.). Dúvidas
inexistem, então, de que eles, ora acusados, com unidade
de desígnios (delito de “associação” será doravante analisado), traziam
todas as porções de drogas apreendidas, obviamente, para a
entrega ao consumo de terceiros, tendo auferido, aquele
numerário, com a atividade espúria. O que se conclui,
portanto, em arremate, é que os álibis apresentados,
manifestamente
falso,
destacando-se,
vez
mais,
incongruências,
jamais
comportariam
acolhida.
Das
circunstâncias da diligência, a saber, eles estarem em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 16/48
conhecido ponto de tráfico, registrando-se a existência de
confissão informal, bem como a variedade e a quantidade
tóxicos apreendidos
incompatíveis com o uso
,
elementos aptos para tanto (cf., v.g. TJ-SP: Apelação Criminal
no 0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Rachid Vaz de Almeida, j. 16/02/2012, v.u. e; Apelação Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.), extrai-se facilmente o dolo
da específica infração (“tráfico”), ressaltando-se que álibis, já
inverossímeis, nem de longe foram comprovados; ao reverso,
foram amplamente infirmados pela prova judicializada, diante
de evidentes contradições e inconsistências. Legítima,
portanto, era mesmo a condenação de cada um dos três
acusados pelo crime reconhecido, restando afastadas, por
conseguinte as teses absolutória e desclassificatória. Mas,
deveras, a acusação por “associação para o tráfico” não
vingava mesmo. Policiais confirmaram que somente CÉLIO
era pessoa conhecida pela prática do delito; pelo existente,
prisão ocorreu diante de suspeita despertada durante o
deslocamento, sem que prévia denúncia específica tenha
sido
recebida,
ou
mesmo
realizada
investigação
aprofundada; para os policiais, efetiva dedicação à traficância
se extraiu da quantidade de tóxicos, do numerário e dos
celulares apreendidos, além de menção a serem, os três

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 17/48
acusados, “responsáveis pelo turno da manhã”, nada
sabendo informar, as testemunhas, a respeito de vínculo
duradouro,
inclusive,
com
outras
fontes
criminosas.
Importante destacar que quantidade de tóxicos, em que
pese demonstrar a traficância, não sendo vultosa, “per
si”, não indica que a atividade espúria era praticada de
longa data, ou, ao menos, tendência de durabilidade do
vínculo entre os detidos. Outrossim, nada mais de
incriminador, pelo existente, foi constatado pelos
policiais quando efetuaram as prisões (por exemplo, escritos
evidenciando a durabilidade do vínculo ou diálogos interceptados).
Investigação
mais
aprofundada,
frisa-se,
para
reconhecimento
da
dita
“associação”,
era
imprescindível, consoante bem observado pelo douto
Magistrado sentenciante. A prova, pois, é falha quanto a
comprovação de estabilidade e permanência, da indicada
associação, elementos estes caracterizadores da infração
em questão (cf., v.g. STJ Recurso Especial no 1.652.115 RS,
Sexta Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 07/05/2019, v.u. e; TJ-
SP Apelação Criminal no 0000212-25.2017.8.26.0196, 10a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j. 02/08/2018,
v.u.),
existindo,
apenas,
em
verdade,
nos
autos,
demonstração de coautoria, no “tráfico”, dos três acusados.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 18/48
Passa-se, então, a analisar a dosimetria de
penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Réus CELIO e NILSON. CELIO possui antecedentes criminais
e
é
reincidente.
A
condenação
referente
ao
processo
no
0022681-75.20148130473, da Vara Criminal da Comarca de Paraisópolis MG,
com trânsito em julgado em 12.05.2015 (fl. 235) é utilizada, logo, nesta
etapa, e a condenação referente ao processo no 22586-16.20128130473, da
Vara Criminal da Comarca de Paraisópolis MG, com trânsito em julgado em
13.08.2013 (fl. 235), posteriormente na consideração da reincidência, a não
caracterizar bis in idem. Assim tem decidido o Supremo Tribunal Federal:
(...)Por sua vez, os antecedentes de NILSON serão valorados na segunda
etapa, já que, ante a reincidência específica (condenação referente ao
processo no 0021492-83.2011, da 1a Vara Criminal local, com trânsito em
julgado para o Ministério Público em 19.11.2012 e para Defesa em
30.10.2012 fl. 228), não podem ser levados em conta neste passo, sob pena
de bis in idem. Assim o teor da Súmula no 241 do Superior Tribunal de
Justiça. Nada há nos autos a desabonar suas condutas sociais ou
personalidades.
Os
motivos
foram
os
ordinários
à
espécie.
As
circunstâncias e consequências foram especialmente gravosas, mormente
pela quantidade e variedade de drogas (93 porções de “maconha” , 61
porções de crack e 55 porções de cocaína), afora quantia em dinheiro (no
total R$ 120,00) e aparelhos de telefonia celular (cinco), tudo a revelar a
intensidade do comércio espúrio. A vítima é o Estado. Desfavoráveis, pois,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 19/48
as circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos),
o juízo de reprovação não é o comum, pelo que fixo a penabase em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, o unitário no piso (art. 43 da Lei n. 11.343/06), à
carência de dados acerca da situação econômica dos acusados. Na
segunda etapa, sendo os réus reincidentes, majoro suas penas para 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Registro que a previsão de
reincidência como agravante é plenamente constitucional, atendendo antes
aos ditames de plena individualização da pena. Assim decidiu o Supremo
Tribunal Federal, em sessão do Pleno, após reconhecer a repercussão geral
da matéria: (...) Não há atenuantes, causas de aumento ou diminuição,
ficando estas penas definitivamente fixadas. Anoto que devido à
reincidência dos réus (específica no caso de NILSON), inaplicável a
minorante do § 4o do art. 33, norma que atende a todos os princípios
jurídico-penais, não ofendendo a isonomia; antes, garantindo plena
individualização da pena. O regime de cumprimento de pena, ante sua
quantidade, reincidência. e por desfavoráveis as circunstâncias judiciais, é
o inicialmente fechado, conclusão que não fica afastada pelo § 2o do art. 387
do CPP, especialmente à falta de atestado de bom comportamento
carcerário. Haverá, contudo, em caso de recurso, execução provisória da
reprimenda privativa de liberdade. A mera quantidade da reprimenda obsta
a substituição ou concessão de sursis. Réu MATEUS. O réu não possui
antecedentes criminais. Nada há nos autos a desabonar sua conduta social
ou personalidade. Os motivos foram os ordinários à espécie. Como já
analisadas, as circunstâncias e consequências foram especialmente
gravosas, ante a quantidade e variedade de drogas (93 porções de
“maconha”, 61 porções de crack e 55 porções de cocaína), afora quantia em
dinheiro (no total R$ 120,00) e aparelhos celulares (cinco telefones), tudo a
revelar a intensidade do comércio espúrio. A vítima é o Estado.
Desfavoráveis, pois, ao agente, as circunstâncias judiciais (art. 59 do
Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos), o juízo de reprovação não é o comum,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 20/48
pelo que fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, o unitário no piso (art.
43 da Lei n. 11.343/06), à falta de dados acerca da situação econômica do
acusado. Não há agravantes. Sendo o réu menor de 21 anos à data dos
fatos, reduzo suas penas para 05 (cinco) anos de reclusão, e 500
(quinhentos) dias-multa, o unitário no mínimo legal. Inexistem causas de
aumento. Como o réu é primário, de bons antecedentes, não havendo
provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organizações
desta natureza, reduzo as reprimendas de metade (§ 4o do art. 33),
totalizando elas 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, o unitário no mínimo abstratamente
cominado. A redução deu-se neste importe ante as circunstâncias e
consequências especialmente gravosas do delito, anotando-se, nesta etapa,
ter sido o crime perpetrado em concurso de agentes e em conhecido ponto
de tráfico. O regime inicial de cumprimento da pena corporal, ante sua
quantidade e por desfavoráveis as circunstâncias judiciais, é o semiaberto
(art. 33, parágrafo 2o, 'b' e parágrafo 3o), conclusão que não fica afastada
pelo § 2o do art. 387 do CPP, especialmente à falta de atestado de bom
comportamento carcerário. Haverá, contudo, em caso de recurso, execução
provisória da reprimenda privativa de liberdade. Anote-se que o Supremo
Tribunal Federal, nos autos do HC 118533, e o Superior Tribunal de Justiça,
julgando o REsp 1.329.088, sob o rito dos recursos repetitivos (decisão cuja
aplicação é vinculativa, na forma do art. 1.039 do CPC), decidiram não ser o
denominado tráfico privilegiado (art. 33, § 4o) crime equiparado a hediondo.
As circunstâncias do delito, já expostas, indicam que a substituição de
pena, na hipótese, não é suficiente a reprovar e prevenir o presente crime
(art. 44, III, do Código Penal). A quantidade da reprimenda obsta a
concessão de sursis. Ante o exposto, julgo a denúncia: a) IMPROCEDENTE
EM PARTE para absolver CÉLIO MOREIRA DA ROSA, MATEUS AUGUSTO
CARDOSO e NILSON MACHADO DE LIMA, o segundo menor de 21 anos à
época dos fatos, qualificados nos autos, da acusação de terem praticado o
delito do art. 35, caput, da Lei de Tóxicos, o que faço na forma do art. 386, II,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 21/48
do Código de Processo Penal; b) PROCEDENTE EM PARTE para condenar
CÉLIO MOREIRA DA ROSA e NILSON MACHADO DE LIMA, qualificados nos
autos, a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
(regime inicial fechado), e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, o unitário no mínimo abstratamente cominado, como incursos nas
penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06; c) PROCEDENTE EM PARTE
para condenar MATEUS AUGUSTO CARDOSO, menor de 21 anos à época
dos fatos, qualificado nos autos, a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão (regime inicial semiaberto), além de 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, o unitário no mínimo abstratamente cominado, como incurso
nas penas do art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Decreto a perda, em
favor da União, do dinheiro apreendido nestes autos. Autorizo a incineração
das drogas, devendo ser observados os parágrafos 1o e 2o do art. 32 da Lei
n. 11.343/06. Sem condenação em custas, ante os benefícios da assistência
judiciária gratuita. Deverão os acusados permanecer presos para apelar,
haja vista que o quadro que autorizou a segregação provisória não se
alterou, configurando a sentença condenatória, antes, um plus a
desautorizar
a
apelação
em
liberdade.
Recomendem-se
onde
se
encontram.” (fls. 286/292).
Quanto as bases, percebe-se que, de
comum, foram valoradas em prejuízo dos três acusados,
adequadamente, a quantidade e natureza de drogas
apreendidas, a saber, ao total, 209 (duzentas e nove)
porções individuais, de três espécies diferentes, das
quais duas notoriamente mais nocivas à saúde (“cocaína” e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 22/48
“crack”). Deveras, discrepa da normalidade apreensão tal
como a verificada no caso concreto. Tendo em vista a
existência, no preceito secundário, de um espectro que vai
de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500
(quinhentas) a 1.500 (mil e quinhentas) diárias, a partir de um
certo
ponto,
dentro
de
um
critério,
deve
haver
recrudescimento. Elevação da base, nesse trilho, por esse
fundamento, porque, frisa-se, destacada a gravidade da
infração “circunstâncias do crime” , era, de fato, imperiosa,
nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c. artigo 59, do
Código Penal, tal como adequadamente promovida pelo
piso, destacando-se que índice aplicado, a saber, de 1/6 (um
sexto), não é excessivo. A jurisprudência, bom salientar, não
destoa em admitir a elevação em situações semelhantes (de
apreensão de tóxicos em grande quantidade e em naturezas diversas).
Confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
QUANTIDADE,
NATUREZA
E
DIVERSIDADE
DAS
DROGAS.
QUANTUM
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO
INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 23/48
CRIMINOSAS.
AFERIÇÃO.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS
DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.
1. In casu, não se vislumbra ilegalidade manifesta
a ser reconhecida, porquanto as instâncias
ordinárias adotaram fundamentos concretos para
justificar a exasperação da pena-base acima do
mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum
imposto,
tendo
em
vista
a
natureza
e
a
diversidade das drogas apreendidas - 12 invólucros
de cocaína (10,81 g), 37 porções de crack (24,82 g) e
11 porções de maconha (12,33 g) - (art. 42 da Lei n.o
11.343/2006).
2. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos
fatos da causa e nas circunstâncias do caso concreto,
que o paciente se dedicava às atividades criminosas,
não incide a causa especial de diminuição de pena,
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06. Para concluir em
sentido diverso, há necessidade de revolvimento do
acervo fático-probatório, providência incabível na via
estreita do habeas corpus.
3. A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44
do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao
benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos.
Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 7
anos de reclusão, não é possível a pretendida
substituição.
4. Devidamente fundamentada a imposição do regime

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 24/48
inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso
concreto - apreensão de significativa quantidade e
diversidade de drogas, com natureza extremamente
deletéria, em local conhecido como ponto de tráfico, a
denotar dedicação à narcotraficância -, não há
constrangimento ilegal a ser sanado.
5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ “Habeas
Corpus” no 316403 SP, Sexta Turma, rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 14/04/2015, v.u.

destaquei);
“APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
DOSIMETRIA DA PENA - ANÁLISE CONJUNTA DO
ART. 59, DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42, DA LEI
11.343/06 - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇAO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DA
CULPABILIDADE,
MOTIVOS
E
CONSEQÜÊNCIAS
DO
CRIME
ANALISADAS
EQUIVOCADAMENTE - REDUÇAO NECESSÁRIA -
MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VARIEDADE
E
NATUREZA
DAS
DROGAS
APREENDIDAS
RELEVANTE - CRACK E COCAÍNA - CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DA PENA (ART. 33, 4o,
DA
LEI
11.343/06)-
RECONHECIDA
PELO
MAGISTRADO - QUANTUM REDUTOR - CRITÉRIO
DO
JUIZ
-
ANÁLISE
COM
BASE
NAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E NO ART. 42, DA
LEI 11.343/06 - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
CONSIDERADAS FAVORÁVEIS - ELEVAÇAO PARA
O PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) NECESSÁRIO -
SUBSTITUIÇAO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS -
INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 25/48
CÓDIGO
PENAL
-
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO DE PENA - ANÁLISE DO ART. 33,
DO
CÓDIGO
PENAL
-
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS QUE ENSEJAM A MANUTENÇAO DO
REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE.
1. O Magistrado ao estabelecer a pena-base do
condenado por tráfico de drogas deve observar todas
as circunstâncias do art. 59, do CP, e as diretrizes do
art. 42, da Lei 11.343/06, levando-se em conta,
primordialmente, a natureza e quantidade da droga
apreendida.
2. O Juiz está obrigado a justificar os motivos que o
levaram a fixar a pena-base acima do mínimo legal,
não podendo se valer de expressões genéricas e de
elementares que integram o próprio tipo penal para
fundamentar as circunstâncias judiciais, insculpidas
no art. 59, do Código Penal, tais como obtenção de
lucro fácil e os males causados na sociedade em
razão da disseminação das drogas.
3.
O
fato
de
terem
sido
apreendidas
as
substâncias
entorpecentes
conhecidas
como
crack e cocaína em poder do apelante permitem a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois
notoriamente são uma das piores drogas da
atualidade, tanto por seus elevados poderes
viciantes como pelos males extremos que causam
à saúde do dependente e a sociedade.
4. A quantidade de redução da especial causa de
diminuição de pena, prevista no 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, fica ao prudente critério do juiz, que deve
analisar
as
circunstâncias
judiciais
do
caso,
elencadas
no
art.
59,
do
CP,
bem
como,
primordialmente, o art. 42, da Lei 11.343/06, a fim de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 26/48
estabelecer a redução de modo a tornar a pena mais
adequada a reprovar a conduta do réu. No caso, a
fixação do patamar redutor em 1/3 (um terço) revela-
se mais adequada a conduta adotada pelo apelante,
principalmente
diante
do
reconhecimento
da
favorabilidade das circunstâncias judiciais e em razão
da apreensão das drogas conhecidas como crack e
cocaína.
5. Tendo em vista as recentes decisões proferidas
pelos Tribunais Superiores, cabível se tornou a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, bem como a fixação de regime
inicial diverso do fechado para cumprimento da pena,
desde que preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos previstos nos arts. 33 e 44, ambos do
Código Penal. No caso, o apelante não preencheu o
requisito objetivo para a obtenção da substituição da
pena e as circunstâncias do caso recomendam a
manutenção
do
regime
inicial
fechado
para
cumprimento
da
pena,
diante
da
variedade,
quantidade e natureza das drogas apreendidas em
poder do acusado.
6. Recurso a que se dá provimento parcial, a fim de
reduzir a pena-base fixada e elevar o patamar redutor
proveniente da causa especial de diminuição da pena,
prevista no 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, para 1/3
(um
terço).”
(TJ-ES
-
Apelação
Criminal
no
15100001823, Primeira Câmara Criminal, rel. Sérgio
Bizzotto Pessoa de Mendonça, j.15/02/2012, v.u.

destaquei);
“APELAÇÃO PENAL ENTORPECENTES ART. 33,
LEI No 11.343/06 AUTORIA E MATERIALIDADE
CONFIGURADAS
13
PETECAS
DE
CRACK

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 27/48
DEPOIMENTOS POLICIAIS EM JUÍZO IDONEIDADE
- HARMONIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE
PROVA
REDUÇÃO
DA
PENA-BASE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
VALORAÇÃO
GENÉRICA
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME
AUSÊNCIA DE PROVA PARA EXASPERAR A PENA
- NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA
ELEVAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL ART. 42, LEI 11.343/06 - RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I A materialidade delitiva do art. 33, da Lei 11.343/06
restou
comprovada
por
meio
do
Auto
de
Apresentação e Apreensão dos objetos, Laudo
Toxicológico de Constatação e Laudo Toxicológico
Definitivo,
que
atestou
positivamente
para
a
substância, vulgarmente conhecida como pedra de
crack. A autoria do crime, de igual modo, evidenciou-
se por meio dos firmes e idôneos depoimentos,
prestados
em
Juízo,
pelos
policiais
militares
responsáveis pelas diligências que culminaram com a
prisão em flagrante do sentenciado.
II - Os depoimentos dos policiais colhidos em Juízo
sob o crivo dos princípios do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal, são meios de
provas
hábeis
a
embasar
a
sentença
penal
condenatória, vez que são harmônicos entre si e não
divergem das demais provas dos autos. Precedentes.
III - Constata-se que o Juízo a quo se valeu de
fundamentos genéricos e dissociados do caso
concreto para exasperar a reprimenda, com relação
às
circunstâncias
judiciais
da
culpabilidade
e
consequências do crime, os quais não autorizam a
elevação da pena-base do mínimo legal, por clara
violação ao princípio da individualização da pena.
Precedentes do E. STJ.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 28/48
IV A justificativa apresentada pelo Juízo de piso para
agravar a pena-base, no que tange à modulação do
art. 59, do CPB: circunstâncias do crime, não é
idônea, visto que inexiste nos autos prova que
sustente tal afirmação.
V - A natureza e a quantidade dos entorpecentes
apreendidos na posse do réu (13 petecas de crak),
de elevado poder nocivo, revelam a necessidade
de se elevar a pena-base para além do mínimo
legal.
VI Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJ-
PA - Apelação Criminal no 201330052460, 3a Câmara
Criminal Isolada, rel. Brigida Gonçalves dos Santos, j.
19/12/2013, v.u. destaquei);
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
RECURSO DEFENSIVO

PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA

PROVAS
SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA

CONDENAÇÃO
MANTIDA

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 PORTE PARA
USO PRÓPRIO
ALEGAÇÃO DEFENSIVA

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 156 DO
CPP
PROVAS SEGURAS DA DESTINAÇÃO
COMERCIAL IMPOSSIBILIDADE EXCLUSÃO DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III
DA LEI 11.343/06
DELITO COMETIDO NAS
IMEDIAÇÕES DA COLÔNIA PENAL AGRÍCOLA

INTENÇÃO
DO
AGENTE
(INTERNO
DESSE
ESTABELECIMENTO PENAL) EM INTRODUZI-LA
NO PRESÍDIO CAUSA DE AUMENTO MANTIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE
ANTECEDENTES
CRIMINAIS
COMPROVADOS
POR
CERTIDÃO
(CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 29/48
JULGADO)

APREENSÃO
DE
COCAÍNA

NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A PENA
ACIMA DO MÍNIMO (ART. 42 DA LEI 11.343/2006)
PENA MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO. (...)”
(TJ-MS
-
Apelação
Criminal
no
0003529-29.2014.8.12.0001, 3a Câmara Criminal, rel.
Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 03/09/2015, v.u.
destaquei).
Mas, para CÈLIO, consoante bem observado
pela Justiça Pública, existia uma segunda circunstância
desfavorável, a saber, o mau antecedente, a qual, apesar de
adequadamente
reconhecida,
acabou
não
refletindo
efetivamente
na
escolha
da
fração
de
aumento,
estabelecida que foi, de igual modo, para todos os
acusados, em 1/6 (um sexto). Importante destacar que a
reincidência nada mais é do que um antecedente
“qualificado”, de possível distinção legítima na “vida
pregressa”
analisada,
na
esteira
de
remansosa
jurisprudência (cf., v.g. STJ “Habeas Corpus” no 271.901 SP,
Sexta Turma, rel. Min. Ericson Maranho, j. 24/03/2015, v.u. e “Habeas
Corpus” no 19.166 SP, Sexta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j.
16/04/2002,
v.u.
e;
TJ-SP

Apelação
Criminal
no
0036774-25.2013.8.26.0050, 16a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Otávio de Almeida Toledo, j. 29/04/2014, v.u.), sem se cogitar, frisa-
se, de “bis in idem” (tal fenômeno ocorreria se valorada fosse a mesma

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 30/48
condenação). Diante da coexistência de condenações, então,
caracterizando algumas delas reincidência, na forma do
artigo 64, inciso I, do Código Penal, pode o Magistrado,
respeitada
discricionariedade,
valorar
tantas
quantas
entender cabíveis na segunda fase do cálculo, considerando
as demais, juntamente com as outras (evidentemente definitivas,
mas não passiveis de reconhecimento de reincidência), quando da fixação
da base, afirmando a existência de “maus antecedentes”, na
forma do artigo 59, do Código Penal. O mau antecedente
(condenação por ameaça e desobediência a decisão judicial sobre perda ou
suspensão de direito, com trânsito em julgado para as partes em 12/05/2015,
vide certidão de fls. 234/235) reconhecido, então, ao lado da
segunda circunstância desfavorável (quantidade e natureza de
tóxicos) justifica adoção de índice mais elevado, ora
providenciada, até mesmo em observância do princípio
constitucional da individualização das penas (artigo 5o, inciso
XLVI), fixado em 1/5 (um quinto). Penas de CÉLIO partirão, pois,
de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentas) diárias, cada
qual no piso. Observada a delimitação do recurso Ministerial,
há de ser mantida a fração de exasperação na segunda fase
dos cálculos de CÉLIO e NILSON, diante da reincidência
(para o primeiro, condenação por furto qualificado, com trânsito em julgado para
as partes em 13/08/2013, vide certidão de fls. 235 e, para o segundo,
condenação por tráfico de drogas 20/11/2012, vide certidão de objeto e pé de fls.
228) fixada, sem excesso, em 1/6 (um sexto), até porque, sendo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 31/48
específica, no caso de NILSON, maior rigor, em princípio,
seria admissível (questão, à esta altura, superada). Penas de CÉLIO,
resultam, assim, em 07 (sete) anos de reclusão e 700
(seiscentas) diárias, sem modificação na derradeira etapa, à
mingua de causas de aumento e de diminuição de pena.
Mas, com a devida vênia, certo é que não
andou bem o piso em aplicar o redutor no cálculo de
MATEUS (para os demais corréus a própria reincidência, além do mau
antecedente para CÉLIO, já obstaculizaria a aplicação do benefício), na
medida em que, indubitavelmente, apesar de primário e de
baixa idade (possuía ele, à época, 19 anos incompletos, vez que nascido aos
03/07/1997, vide fls. 15), pelas próprias circunstâncias concretas,
com apreensão, entende-se, de grande quantidade de
drogas, de naturezas diversas, e até mesmo pelo modo em
que praticava, junto com os demais corréus, a atividade
espúria, o acusado, de igual forma, se dedicava à
traficância, certamente com relações com outras fontes
criminosas (destacando-se que a defesa em momento nenhum comprovou o
preenchimento das exigências legais), daí porque ausente requisitos
para a incidência da causa de diminuição, cuja incidência,
para ele, fica aqui, pois, afastada. Resta prejudicado, nesse

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 32/48
passo, pedido de máxima redução. Sem interação com o
meio criminoso, frisa-se, MATEUS não estaria traficando
naquelas
circunstâncias,
em
conhecido
ponto
de
“tráfico”. Esta é a conclusão inarredável a que se chega.
A jurisprudência desta C. Câmara não
destoa (em admitir tal circunstância quantidade e variedade de drogas
como reveladora de dedicação à traficância, conduzindo, portanto, à inarredável
conclusão sobre a ausência de requisito legal), confira-se:
“EMENTA: Tráfico de drogas. Sentença de absolvição
dos acusados. Recurso do Parquet. Pedido de
condenação dos sentenciados pelo crime de tráfico.
Possibilidade.
Acervo
probatório
que
revela
envolvimento dos acusados com a traficância. Penas-
base
fixadas
no
mínimo
legal.
Mantidas
as
reprimendas de Thiago e Jonathan no mínimo, na
segunda etapa, mesmo diante das atenuantes da
menoridade relativa. Teor da Súmula no 231 do Eg.
Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de
aplicação
do
redutor
legal
diante
do
não
preenchimento
dos
requisitos
necessários.
A
quantidade expressiva de entorpecentes denota a
incorporação dos agentes à organização criminosa e
sua dedicação a atividades criminosas. Fixado o
regime
prisional
fechado.
Impossibilidade
de
conversão das reprimendas corporais em alternativas.
Dá-se provimento ao recurso ministerial.” (TJ-SP

Apelação Criminal no 0000586-61.2016.8.26.0233, 9a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Costabile e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 33/48
Solimene, j. 28/03/2019, v.u.).
No mesmo sentido: a Apelação Criminal no
0000611-04.2018.8.26.0363, de relatoria de Sua Excelência,
o Des. Andrade Sampaio, julgada em 28/02/2019, votação
unânime.
Aqui, importante uma ressalva. Ficou claro
que, para MATEUS, a quantidade e natureza das drogas
apreendidas justificou, entre outros elementos, o aumento na
primeira fase do cálculo da pena, bem como, aqui, a negativa
de diminuição, de análise na terceira fase. Destaca-se,
porém, que o fato de exercer o comércio ilícito em conhecido
“ponto”, indicava, claramente, que o acusado não era neófito
na conduta, nela efetivamente se dedicando. De qualquer
forma, para ali atuar livremente, frisa-se, possível apenas
com interação e organização criminosa. De uma maneira ou
outra, impedimentos à diminuição existiam. Contudo, destaco
que, para evitar decisões conflitantes, com alguns processos
anulados e outros não, trazendo resultados diversos para
casos semelhantes, o que não é adequado para uma Justiça
que se procura igualitária e ideal, venho adotando

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 34/48
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido
de que existe indevido “bis in idem” na motivação, sobre
quantidade e natureza das drogas, tanto na primeira fase do
cálculo da pena, como na terceira. Ocorre que esse
posicionamento deve ter exceções. Não é possível não
entender que o indivíduo que foi flagrado, em comparsaria
com outras duas pessoas em conhecido “ponto”, em tráfico
com 93 (noventa e três) porções de “maconha”, com peso líquido
de 135,43g (cento e trinta e cinco gramas e quarenta e três centigramas), 55
(cinquenta e cinco) porções de “cocaína”, com peso líquido de
49,54g (quarenta e nove gramas e cinquenta e quatro centigramas) e 61
(sessenta e uma) pedras de “crack”, com peso líquido de 10,43g
(dez gramas e quarenta e três centigramas) frisa-se, ao todo, 209
(duzentas e nove) porções individuais não faça, daquela
conduta, seu “meio de vida”, dedicando-se, à ela. Seu
potencial de comerciante é muito grande para se viabilizar o
benefício previsto em Lei. Por outro lado, não poderia deixar
de destacar o risco, evidentemente, aumentado, daquela
circunstância, não se podendo dar a mesma pena para
indivíduos
com
periculosidade
claramente
diferentes,
desrespeitando-se o princípio da individualização das penas.
Assim, se quantidade e natureza (diversidade) forem muito
peculiares, como no caso, a mesma motivação não só pode,
como deve justificar a sanção nas duas fases já colocadas. É

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 35/48
a realidade se sobrepondo sobre qualquer ficção jurídica e
não vedada na legislação. Para justificar ainda mais o
posicionamento, poder-se-ia, até, separar o apreendido, para
parte dele justificar aumento na primeira fase, e parte dele a
negativa da redução na terceira. Óbvio que 55 (cinquenta e cinco)
porções de “cocaína”, com peso líquido de 49,54g (quarenta e
nove gramas e cinquenta e quatro centigramas) e 61 (sessenta e uma)
pedras de “crack”, com peso líquido de 10,43g (dez gramas e
quarenta
e
três
centigramas) justificariam aumento da pena,
enquanto que 93 (noventa e três) porções de “maconha”, com
peso líquido de 135,43g (cento e trinta e cinco gramas e quarenta e três
centigramas) lograriam identificar, entre outras circunstâncias já
colocadas, a dedicação ao vil comércio. Assim, não há que
afastar uma ou outra circunstância na análise das distintas
fases do cálculo da pena, não se desrespeitando quaisquer
entendimentos de nossos Tribunais Superiores. As penas,
resultam, então, para ele, à míngua de causas de aumento ou
de diminuição, face ao já colocado, em 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentas) diárias, cada qual no piso.
O
apelo
Ministerial
também
comporta
provimento para alteração do regime inicial determinado para

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 36/48
MATEUS,
restando,
então,
indeferido
pedido
de
abrandamento, devendo, obviamente, ser mantido o fechado
para CÉLIO e NILSON.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado (o qual, cumpre consignar, aqui foi afastado para
MATEUS).
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 37/48
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
Afigura-se, com a devida vênia, descabido,
inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição
de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico
“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 38/48
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE
DA LEI No 11.464/07.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 39/48
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,
inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao
tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos
quando incidente a causa especial de diminuição de
pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se
justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 40/48
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que
ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.
X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a
possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 41/48
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).
No mais, salienta-se que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se
para a grande quantidade de drogas apreendidas, a saber,
93 (noventa e três) porções de “maconha”, com peso líquido de
135,43g (cento e trinta e cinco gramas e quarenta e três centigramas), 55
(cinquenta e cinco) porções de “cocaína”, com peso líquido de
49,54g (quarenta e nove gramas e cinquenta e quatro centigramas) e 61
(sessenta e uma) pedras de “crack”, com peso líquido de 10,43g
(dez gramas e quarenta e três centigramas) frisa-se, ao todo, 209
(duzentas e nove) porções individuais
, inclusive, de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 42/48
tóxicos de natureza mais lesiva à saúde (“cocaína” e “crack”),
aspectos estes relevantes para a fixação de regime, nos
termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c. artigo 33, §3o, do
Código Penal, porque destacada a gravidade concreta da
infração,
frisa-se, diante de inequívoco quadro de
dedicação à traficância, não pairando qualquer dúvida a
respeito da ousadia dos três acusados, que, certamente
relacionado com fontes criminosas, traziam consigo, em
conhecido ponto de tráfico, grande quantidade de drogas.
Há de ser alterado, pois, o regime inicial determinado para
MATEUS,
afastado,
aqui,
pedido
específico
de
abrandamento formulado pela defesa em favor dele. Para
CÉLIO e para NILSON, acrescentando-se a todo o
colocado, o fato de ser, o primeiro, portador de mau
antecedente e reincidente e, o segundo, reincidente
específico, há de ser mantida a determinação de início de
cumprimento de pena em regime fechado.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 43/48
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Anota-se não ser aplicável, na espécie, o
previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
porque o quantum da sanção se apresentou irrelevante
para a fixação do regime de início de seu cumprimento,
destacando-se regra legal e situação concreta de gravidade,
esta última nos termos, também, do artigo 33, §3o, do Código
Penal, com eventual possibilidade de progressão de regime
devendo ser avaliada pelo juízo competente, o das
Execuções Criminais, que terá condições para colher
elementos de prova sobre existência ou não de requisitos
legais para tanto, considerando, inclusive, eventual tempo de
prisão cautelar.
Independente da possibilidade ou não de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 44/48
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima
mencionadas, inviabiliza a aplicação de penas substitutivas,
mormente porque aponta a benesse como insuficiente para
reprovação
e
prevenção
do
hediondo
ilícito,
além,
evidentemente, do montante de pena corporal aplicado,
superior a 04 (quatro) anos e, no caso de NILSON, da
reincidência específica (artigo 44, incisos I, II e III e §3o, do Código
Penal).
No
atinente
a
pena
de
multa,
reconhecidamente
cominada
em
patamar
diferenciado
quando comparado com os demais delitos, sem embargos
aos argumentos lançados, inexiste margem para declaração
de inconstitucionalidade, com consequente aplicação de
regra geral, aqui, almejada pela defesa comum.
Com efeito, esse tratamento peculiar revela-

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 45/48
se coerente e compatível com o alto grau de lesividade do
delito em testilha, que, aliás, e ́ equiparado a hediondo, e, por
conseguinte,
tratado
com
maior
rigor
pela
própria
Constituição Federal. Ademais, os indivíduos envolvidos no
tráfico de drogas auferem lucro exageradamente superior aos
infratores
dos
demais
delitos,
tal
como
os
crimes
patrimoniais, por exemplo, daí porque, repete-se, válida o
“discriminem”. Válido anotar que na busca incessante por
lucro, os traficantes demonstram menoscabo com a saúde e
o patrimônio alheios, certo que os usuários não são os
únicos afetados com a infração. Nessa linha, natural que a
Lei busque afetar o delinquente não somente em sua
liberdade, cominando penas substancias, mas igualmente
em
seu
patrimônio,
acarretando
prejuízo
semelhante/compatível ao que causou aos seus pares.
Interessante,
a
respeito,
o
seguinte
precedente:

“AGRAVO EM EXECUC ̧A~O
TRA ́FICO ILI ́CITO DE
ENTORPECENTE INCONSTITUCIONALIDADE DA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 46/48
PENA DE MULTA COMINADA NA LEI No 11.343/06
INOCORRE^NCIA
VIOLAC ̧A~O

AOS
PRINCI ́PIOS
CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAC ̧A~O
DA
PENA
E
DA
PROPORCIONALIDADE
NA~O
CARACTERIZADA PRETENSA~O DE REDUC ̧A~O

DESCABIMENTO.
A aplicação da pena de multa nos termos da Lei no
11.343/06
atende
perfeitamente
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
proporcionalidade, sendo certo que o aumento do
valor cominado in abstrato na novel legislação apenas
revelou a intenção do legislador em recrudescer o
tratamento
penal
dispensado
aos
infratores
alcançados pela Lei de Drogas.” (TJ-SP: Agravo em
Execução no 0179635-58.2011.8.26.0000, 4a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Willian Campos, j.
07/02/2012, v.u.).
Não
há,
portanto,
de
se
cogitar
de
inconstitucionalidade, ressalvando-se a possiblidade de
parcelamento do valor se efetivamente comprovada, perante
o E. Juízo das Execuções Criminais competente para a
“execução” da reprimenda, a existência de situação de
insuficiência financeira para pronto adimplemento, em
prejuízo de sua subsistência.
Por fim, diante de recente decisão do C.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 47/48
Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar possível
(ainda que por maioria), a prisão depois de decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, §1o, ambos
do Código de Processo Penal. Na espécie há de ser mantida
a prisão preventiva de cada um dos acusados, decretada, no
caso, na forma dos artigos 312 e 313, do Código de
Processo Penal, no curso do inquérito, em convolação do
flagrante (fls.
93/96), destacando, agora, ao lado das
circunstâncias que justificam a medida extrema, ainda
presentes, consoante adequadamente motivado, na forma do
artigo 387, §1o, daquele Código, a concretização do duplo
grau de jurisdição, eis que não dotado de efeitos infringentes
o único recurso, em tese, ainda possível (embargos declaratórios),
inexistindo possibilidade, bom salientar em arremate, de
substituição por outras cautelares, haja vista que claramente
insuficientes, frente a manifesta periculosidade dos
apelantes, extraível do próprios crime cometido e da vida
pregressa deles (no caso de CÉLIO e NILSON), que devem, então,
aguardar o trânsito em julgado da condenação presos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000832-35.2017.8.26.0617 - São José dos Campos - VOTO No 16.299. 48/48
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tirado pela Justiça
Pública e NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pela
defesa comum e, assim o faço, para, confirmada a
procedência da ação, somente, pelo delito de “tráfico de
drogas” (artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06), afastar incidência do
redutor legal (artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06) para MATEUS, que
resta, então, condenado às penas 05 (cinco) anos de
reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ora
determinado, e 500 (quinhentas) diárias, cada qual no piso e,
alterado o índice de elevação das bases no cálculo de
CÉLIO, aumentar as penas a ele impostas para 07 (sete)
anos de reclusão, a ser cumprida, incialmente, no regime
fechado, e 700 (seiscentas) diárias, cada qual no piso,
preservada, no restante, a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR