Tribunal: TJSP
Processo: 0032492-84.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
Tráfico – Acórdão que cassou o privilégio com fulcro na quantidade do entorpecente e, aparentemente, como idêntica a causa de exasperação das básicas, restaurou-as aos patamares mínimos – Ratificação do regime inicial fechado apesar de excluída a circunstância judicial desfavorável e cuidar-se de ré primária e sem antecedentes, à qual imposta pena não superior a oito anos – Contrariedade a

Ementa:
Tráfico – Acórdão que cassou o privilégio com fulcro na quantidade do entorpecente e, aparentemente, como idêntica a causa de exasperação das básicas, restaurou-as aos patamares mínimos – Ratificação do regime inicial fechado apesar de excluída a circunstância judicial desfavorável e cuidar-se de ré primária e sem antecedentes, à qual imposta pena não superior a oito anos – Contrariedade a texto expresso de lei – Súmulas 440 do STJ e 718 do STF – Obrigatoriedade do equipamento mais gravoso, pela hediondez, já afastada pelo Pretório Excelso – Ofensa, ademais, ao art. 93, IX, da CF – Aberto obstado pela corporal – Alteração para o semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000079167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0032492-84.2019.8.26.0000, da Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo, em que é
peticionário JOICE CRISTINA FRANCO REIS.
ACORDAM, em 6o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deferiram o pedido de Joice Cristina Franco Reis
para fixar o regime inicial semiaberto. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICO
MAÑAS (Presidente), JOÃO MORENGHI, MARIA TEREZA DO AMARAL,
XAVIER DE SOUZA, PAIVA COUTINHO, PAULO ROSSI, AMABLE LOPEZ
SOTO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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REVISÃO No 0032492-84.2019.8.26.0000
COMARCA: SANTA CRUZ DO RIO PARDO
VOTO No 39.873
Tráfico Acórdão que cassou o privilégio com fulcro na
quantidade do entorpecente e, aparentemente, como idêntica a
causa de exasperação das básicas, restaurou-as aos patamares
mínimos Ratificação do regime inicial fechado apesar de
excluída a circunstância judicial desfavorável e cuidar-se de ré
primária e sem antecedentes, à qual imposta pena não superior
a oito anos Contrariedade a texto expresso de lei Súmulas
440 do STJ e 718 do STF Obrigatoriedade do equipamento
mais gravoso, pela hediondez, já afastada pelo Pretório Excelso
Ofensa, ademais, ao art. 93, IX, da CF Aberto obstado pela
corporal Alteração para o semiaberto.
Joice Cristina Franco Reis foi condenada pela MMa. Juíza de
Direito da 1a Vara da Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo a 03 (três) anos,
06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 354 (trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa, no valor
mínimo unitário, substituída a corporal por prestação de serviços à
comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, como incursa no art. 33,
“caput” e § 4o, da Lei 11.343/06 (fls. 309/313).
O Ministério Público apelou e, por unanimidade, a C. 1a
Câmara de Direito Criminal deste E. Tribunal deu parcial provimento ao
recurso para elevar as penas a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa (fls. 406/410).
Transitada em julgado a condenação (fl. 412), Joice pretende
desconstituí-la por intermédio do presente pedido revisional. Alegando que a
fixação do equipamento inicial fechado contrariou texto expresso de lei, pede
alteração para o semiaberto ou o aberto. Se assim não for, pleiteia concessão
da prisão domiciliar ou determinação de monitoramento eletrônico.

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É o relatório.
Na sentença, as penas foram elevadas em 1/3 por conta da
quantidade de entorpecente, diminuídas em 1/5 pelas atenuantes da confissão
espontânea e da menoridade e, por fim, reconhecida a forma privilegiada do
delito, reduzidas em mais 1/3.
O regime inicial fechado teve como fundamento a gravidade
do crime de tráfico, admitindo-se a possibilidade de penas alternativas.
Parcialmente
insatisfeito,
o
órgão
ministerial
recorreu
buscando identificação da majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/06,
afastamento tanto da rendição quanto do privilégio e cassação da substituição.
O
Tribunal,
ao
acolher
em
parte o inconformismo,
confirmando a não configuração da causa de aumento suscitada,
expressamente cassou o reconhecimento da forma privilegiada, aludindo ao
volume do tóxico. Na sequência, consignou que, “partindo-se do mínimo, a
pena resta definitiva em 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-
multa, no piso, fixado o regime inicial fechado para o cumprimento” (fl. 410).
Note-se que o privilégio não poderia ter sido negado com
fulcro na quantidade de entorpecente caso se mantivesse, sob o mesmo o
argumento, a exasperação das penas-base. Tal procedimento configuraria
inaceitável “bis in idem”.
A esse respeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal,
ao julgar em 19.12.2013 os “Habeas Corpus” nos 112.776/MS e 109.193/MG,
ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que “em caso de
condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da

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droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das
fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa”. Na
ocasião, ficou consignado que “cabe ao juiz escolher em qual momento da
dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja
na terceira, observando sempre a vedação ao 'bis in idem'”.
Ao que tudo indica, portanto, de ofício se excluiu o acréscimo
sobre as sanções básicas de Joice para evitar-se a dupla consideração do
mesmo fato em desfavor da sentenciada. Na sequência, também ao que
parece, uma vez que as reprimendas não poderiam ser fixadas abaixo do
mínimo legal, consoante estabelecido na Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça, desconsideraram-se as atenuantes.
Nesse cenário, afastada a circunstância judicial desfavorável
e cuidando-se de ré menor, primária, confessa e de bons antecedentes, à qual
imposta reclusiva não superior a oito anos, a ratificação do regime inicial
fechado contrariou texto expresso de lei.
Ora, conforme o disposto no art. 59 do Código Penal, são os
parâmetros ali constantes que devem ser considerados pelo Juiz na seleção
da qualidade e quantidade da pena a ser imposta, bem como do regime para
seu cumprimento. Ilógico que os mesmos fatores justifiquem, de um lado, a
menor pena e, de outro, o regime mais rigoroso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do STJ.
Cumpre ainda lembrar que a hediondez não basta para
imposição do equipamento fechado. O Supremo Tribunal Federal já declarou,
de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime

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menos gravoso, conforme as disposições do art. 33 do Código Penal (HC
111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Também se deve ressaltar que, diversamente do afirmado na
sentença, a natureza da infração, por si só, não pode ser levada em conta
para determinação do equipamento prisional, pois o legislador já a ponderou
na escolha do piso e do teto da pena privativa de liberdade.
Nesse sentido, a Súmula 718 do STF dispõe que “a opinião
do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada”.
No acórdão, aliás, sequer fundamentada a manutenção do
regime inicial fechado, em flagrante ofensa ao disposto no art. 93, IX, da
Constituição Federal.
Como se pode ver, embora inviável o aberto pelo patamar da
corporal, a requerente fazia jus ao equipamento intermediário, nos termos do
art. 33, § 2o, “b”, do CP.
Os pleitos de prisão domiciliar ou monitoramento eletrônico
não comportam conhecimento, devendo ser deduzidos perante o juízo das
execuções.
Frente ao exposto, defere-se o pedido de Joice Cristina
Franco Reis para fixar o regime inicial semiaberto.
VICO MAÑAS
Relator