Tribunal: TJSP
Processo: 0001148-22.2002.8.26.0634
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – VÍCIOS NA FASE INTERNA DO CERTAME - DANO AO ERÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVA DE PRÉVIO AJUSTE, CONLUIO OU FAVORECIMENTO - MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE DO CONTRATADO – PROVA – INEXISTÊNCIA.
1. Ação de improbidade administrativa fundada em vícios no procedimento licitatório.

Ementa:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – VÍCIOS NA FASE INTERNA DO CERTAME - DANO AO ERÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVA DE PRÉVIO AJUSTE, CONLUIO OU FAVORECIMENTO - MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE DO CONTRATADO – PROVA – INEXISTÊNCIA.
1. Ação de improbidade administrativa fundada em vícios no procedimento licitatório. Ilegalidades apontadas praticadas na fase interna do procedimento, imputáveis ao agente público. Particular que participou de certame com aparência de legitimidade e prestou o serviço contratado. Ausência de prova de prévio ajuste, conluio, favorecimento, má-fé ou desonestidade, elemento essencial para a caracterização da improbidade administrativa. Improcedência da pretensão relativamente à empresa contratada e seus sócios.
2. Nas ações civis públicas não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. Inexistência de prova de má-fé do autor ao incluir a empresa contratada e seus sócios no polo passivo da ação. Impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da Fazenda Estadual no pagamento de verbas da sucumbência. Recurso do autor provido, em parte. Recurso dos corréus desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752832
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0001148-22.2002.8.26.0634, da Comarca de Tremembé, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante NAKON
ENGENHARIA E CONSTRUÇOES LTDA, Apelados SEBASTIAO PEREIRA
FILHO e HATSUKO MAEBATA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso do autor e negaram provimento ao recurso dos corréus. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0001148-22.2002.8.26.0634 -Voto no 30.315
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VOTO No 30.315
APELAÇÃO No 0001148-22.2002.8.26.0634 TREMEMBÉ
APTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTROS
APDOS: SEBASTIÃO PEREIRA FILHO E OUTROS
Juiz de 1a Instância: Antonia Maria Prado de Melo
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL
AÇÃO
CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LICITAÇÃO CONTRATO ADMINISTRATIVO VÍCIOS
NA FASE INTERNA DO CERTAME - DANO AO ERÁRIO -
AUSÊNCIA DE PROVA DE PRÉVIO AJUSTE, CONLUIO
OU FAVORECIMENTO - MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE
DO CONTRATADO PROVA INEXISTÊNCIA.
1. Ação de improbidade administrativa fundada em vícios no
procedimento licitatório. Ilegalidades apontadas praticadas na
fase interna do procedimento, imputáveis ao agente público.
Particular que participou de certame com aparência de
legitimidade e prestou o serviço contratado. Ausência de prova
de
prévio
ajuste,
conluio,
favorecimento,
má-fé
ou
desonestidade, elemento essencial para a caracterização da
improbidade administrativa. Improcedência da pretensão
relativamente à empresa contratada e seus sócios.
2. Nas ações civis públicas não haverá adiantamento de custas,
emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas,
nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-
fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.
Inexistência de prova de má-fé do autor ao incluir a empresa
contratada e seus sócios no polo passivo da ação.
Impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da
Fazenda Estadual no pagamento de verbas da sucumbência.
Recurso do autor provido, em parte. Recurso dos corréus
desprovido.
A r. sentença de fls. 3.554/3.561, cujo
relatório se adota, julgou procedente, em parte, o pedido inicial reconhecendo
a prática de improbidade administrativa do art. 10, VIII, da Lei no 8.429/92. Em
consequência, anulou a Carta-Convite no 11/97, do Município de Tremembé, e

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todos os atos que dela diretamente decorreram, incluindo o contrato
administrativo, preservando, todavia, os efeitos concretos já produzidos
(reforma predial e pagamento efetivamente já realizado), e condenou o corréu
Mário Carneiro Leão às penas de (i) multa civil de duas vezes, o valor do dano,
isto é, no total de R$ 18.846,76; (ii) suspensão dos direitos políticos por 8 (oito)
anos; e de (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos ficais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
cinco anos.
Inconformado apela o Ministério Público do
Estado de São Paulo objetivando a integral procedência do pedido inicial. Para
tanto, insiste na condenação dos demais corréus por terem sido beneficiários
do ato de improbidade administrativa. De resto, sustenta ser descabida a
condenação no pagamento de custas e honorários advocatícios, à falta de má-
fé na propositura da ação..
Também inconformados, em parte, com o
decisório, apelam os corréus Nakon Engenharia e Construções Ltda. e
Hatsuko Maebata objetivando a condenação da Fazenda Pública no
pagamento dos ônus da sucumbência, além de danos materiais e morais
decorrentes da propositura da ação.
Recursos processados, com contrarrazões,
ausente oposição ao julgamento virtual. A douta Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo provimento do recurso do Parquet e pelo não
conhecimento ou desprovimento do recurso dos réus. Anota-se ainda que a E.
13a Câmara de Direito Público declinou da competência para conhecer do
recurso.

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É o relatório.
Decaindo de parte do pedido em relação aos
corréus apelantes, tem-se por caracterizada a sucumbência recíproca que
qualifica o autor a responder proporcionalmente pelas despesas e honorários
advocatícios, daí porque se tem por presente o interesse processual da parte
vencedora em recorrer para obter a condenação do vencido nos ônus da
sucumbência. Afasta-se, pois, a preliminar arguida pela douta Procuradoria
Geral de Justiça e se conhece do recurso dos corréus Nakon e Hatsuko.
Merece confirmação, em sua maior parte, a r.
sentença apelada, que bem apreciou os fatos e deu à causa correta e
adequada solução.
Volta-se a pretensão contra a Carta-Convite
no 11/97 e o contrato administrativo dela decorrente firmado entre a Prefeitura
Municipal de Tremembé e a empresa Nakon Engenharia e Construções Ltda.
para reforma do prédio do Centro de Saúde pelo valor de R$ 70.000,00.
O corréu Mário Carneiro Leão, ex-prefeito
municipal, foi condenado se conformou com a sentença e nenhum dos
recorrentes assume a ingrata tarefa de defender a legalidade do procedimento
licitatório, eivado de falhas e vícios apontados pelo Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo. Cinge-se a matéria devolvida ao conhecimento do
Tribunal à improcedência do pedido em relação à empresa contratada e seus
sócios, além dos ônus da sucumbência.
O MM. Juízo a quo entendeu que a empresa
participou de um processo licitatório que, conquanto viciado, aparentava
legitimidade, sagrou-se vencedora e prestou o serviço contratado. Eis como

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constou da decisão apelada:
“Compulsando, pois, esses 18 volumes formados em mais de 16
anos, concluo que não há como imputar ato de improbidade
algum aos demandados NAKON ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES
LTDA., HATSUKO MAEBATA e SEBASTIÃO PEREIRA, senão que a
sociedade empresária NAKON ENGENHARIA restou vencedora de
um processo licitatório levado a cabo por uma atrapalhada, senão
mesmo, uma indiligente, Administração Pública Municipal.
Propriamente, não há prova de conluio algum entre esses
demandados e MÁRIO CARNEIRO, inobstante seja possível aquilatar
que a obra foi contratada por preço superior ao que se poderia,
àquela altura, contratar, se o corréu MÁRIO CARNEIRO se
interessasse em obedecer às diretrizes incontornáveis da lei de
regência.
Isso, pois, não é o suficiente e o bastante para imputar culpa de
NAKON ENGENHARIAE CONSTRUÇÕES LTDA., de HATSUKO MAEBATA
ou mesmo de SEBASTIÃO PEREIRA, pois que participaram de um
processo licitatório que lhes aparentava legítimo” (fls. 3.556).
E tem toda razão ínclito magistrado. As
irregularidades apontadas pelo Ministério Público
desde os convites
enviados sem metragens ou unidades de serviços, passando pelas propostas
apresentadas com metragens diferentes até o pagamento adiantado revelam
descaso com a probidade na Administração, causam estranheza, mas não
conferem certeza necessária para imputar a pecha de ímprobos a pessoas
físicas e jurídicas.
Deveras, os vícios e ilegalidades apontados
pelo Tribunal de Contas foram praticados pelo agente público, estão
relacionadas à fase interna da licitação, inexistindo elementos de prova, ainda
que indiciários, de que os corréus apelantes tenham contribuído de alguma
maneira para o resultado danoso. Nesse particular, nada de objetivo revela a
existência de prévio ajuste, conluio ou favorecimento aos particulares, não
sendo possível afirmar tenham contribuído para a prática de improbidade.

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Como cediço, “ilegalidade não é sinônimo de
improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de
improbidade administrativa” (Marino Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade
Administrativa Comentada, 5a edição, p. 101). De acordo com a jurisprudência
do Colendo STJ, “a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública
coadjuvado pela má-intenção do administrador” (REsp no 939.118-SP, Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/02/11). Em outras palavras, improbidade é a
ilegalidade qualificada pela má-fé ou desonestidade dos envolvidos.
No caso não há qualquer prova de má-fé da
empresa contratada e de seus sócios. O valor do contrato (R$ 70.000,00)
realmente supera a média tirada das duas perícias realizadas nos autos, a
pedido da Câmara de Vereadores e da Prefeitura Municipal de Tremembé
(cerca de R$ 50.000,00 fls. 720 e seguintes e fls. 1.440 e seguintes), mas a
diferença não é exorbitante, se enquadra nas variações de preços que sempre
existem entre as propostas de uma licitação e, portanto, não autoriza a
conclusão defendida pelo Parquet.
A
condenação
por
improbidade
administrativa, com a imposição de penas que vão do pagamento de milhares,
quiçá milhões, de reais e à perda de direitos por até uma década exige provas
mais robustas que inferências circunstanciais que podem ser imputadas ao
descaso do administrador com o procedimento legal. Portanto, exceção feita
ao corréu Mário, bem decretada a improcedência da pretensão.
Por fim, segundo dispõe o art. 18 da Lei no
7.347/85, “nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas,

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emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de
advogado, custas e despesas processuais”.
Na espécie, não há nada que evidencie má-
fé do Ministério Público ao ajuizar ação contra a empresa e seus sócios, pelo
que descabida a condenação do autor ou da Fazenda Estadual no pagamento
de quaisquer ônus da sucumbência. De resto, mostra-se incabível a pretensão
à indenização por danos materiais e morais por se tratar de matéria estranha
ao pedido inicial, suscitada apenas em grau de recurso, representando
indevida ampliação dos limites objetivos da lide, com ofensa ao contraditório e
à ampla defesa.
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso dos réus provendo-se, em parte, o recurso do autor para afastar a
condenação no pagamento de custas e despesas processuais realizadas por
Sebastião Pereira Filho, Hatsuko Maebata e Nakon Engenharia e Construções
Ltda, mantida, no mais, a r. sentença apelada.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator