Tribunal: TJSP
Processo: 9141673-57.2002.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
Substituição tributária. ICMS. Creditamento e transferência de valores postos como retidos indevidamente, porque a maior. Pertinência, observado o regramento fazendário. Precedente impositivo do E. Supremo Tribunal Federal (Tema no 201). Situação sob alcance do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. Recurso parcialmente provido. Adequação que se faz.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000068799
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
9141673-57.2002.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AUTO POSTO
POR DO SOL DE FERNANDOPOLIS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso parcialmente provido. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 9141673-57.2002.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 29020 2/6
VOTO: 29.020
APELAÇÃO No: 9141673-57.2002.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: FERNÃO BORBA FRANCO
APELANTE: AUTO POSTO POR DO SOL DE FERNANDÓPOLIS LTDA.
APELADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE SÃO
PAULO
Substituição
tributária.
ICMS.
Creditamento
e
transferência de valores postos como retidos indevidamente,
porque a maior. Pertinência, observado o regramento
fazendário. Precedente impositivo do E. Supremo Tribunal
Federal (Tema no 201). Situação sob alcance do art. 1.040,
II, do Código de Processo Civil. Recurso parcialmente
provido. Adequação que se faz.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido
improcedente mandado de segurança em que a impetrante pretendeu declaração de seu
direito líquido e certo a creditamento, imediato e preferencial, da importância relativa ao
ICMS pago a maior, independentemente de prévio visto da autoridade fiscal e sem
quaisquer restrições.
Desprovida a apelação interposta pela vencida (fls. 375/380) e
rejeitados embargos de declaração (fls. 403/407), foram interpostos Recursos Especial e
Extraordinário.
Inadmitidos (fls. 551/552 e 553/554), seguiram-se agravos contra
os despachos denegatórios de recursos especial e extraordinário.

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O E. Superior Tribunal de Justiça, em primeiro momento, deu
provimento ao agravo para determinar a subida do recurso especial (fls. 559), para,
posteriormente, dele não conhecer (fls. 569/571).
Seguiram-se, ainda, desprovimento de agravo regimental (fls.
589/595) e rejeição de embargos declaratórios (fls. 614/619).
Por outra, no E. Supremo Tribunal Federal houve determinação
para sobrestamento do feito até julgamento da ADI 2.777 (fls. 340 - apenso), seguida de
ordem para devolução dos autos à origem (fls. 344 - apenso), decisão retificada por erro
material, com nova determinação de sobrestamento (fls. 352 - apenso).
Nova ordem de devolução dos autos à origem (fls. 354 - apenso),
seguida de sobrestamento do trâmite do feito, consoante despacho da D. Presidência da
Seção de Direito Público visto a fls. 358 do apenso, seguido de novo despacho daquela D.
Presidência (fls. 361 apenso), agora para se considerar o julgamento do mérito do RE no
593.849/MG, Tema no 201, STF, DJe de 05.04.2017:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida”.
E, na forma do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil (art. 543-
B, § 3o, CPC/73), os autos baixaram para a eventual adequação da fundamentação e/ou
manutenção da decisão.
É o relatório.
Observo, desde logo, ser caso de revisão para adequação do
julgado.

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Como realçado no julgamento anterior, concluiu-se que o
ressarcimento admitido no parágrafo 7o do artigo 150 da Constituição Federal tem
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o
fato gerador presumido [...] (fls. 376).
Todavia, no que atine ao caso em voga, na forma do julgamento no
E. Supremo Tribunal Federal, acima referido (Tema no 201), há que ser parcialmente
procedente a pretensão, porquanto, naquele Tribunal, alterou-se o precedente firmado na
ADI 1.851, com fixação da tese jurídica ao referido tema: “É devida a restituição da
diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for
inferior à presumida”.
Vale, ainda, transcrever a ementa oficial do julgado:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO
EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO
REAL.
RESTITUIÇÃO
DA
DIFERENÇA.
ART.
150,
§7o,
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
REVOGAÇÃO
PARCIAL
DE
PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da
repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação
for inferior à presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a
substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens
pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese

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de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os
princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco,
bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve
ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de
maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da
República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à
restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido
não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente
tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse
novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os
pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22,
§10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de
Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em
relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto
indigitado.
8. Recurso extraordinário a que se dá provimento (RE 593849, rel.
Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016, Acórdão Eletrônico
Repercussão Geral - Mérito DJe-065, divulg. 30-03-2017, public.
31-03-2017,
republicação:
DJe-068,
divulg.
04-04-2017,
public.
05-04-2017).
Então, já em repetição, alinhado a esse entendimento, observo ser
caso de concessão parcial da segurança para autorizar restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida.

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Reedito, contudo, como também constou naquele anterior
julgamento, ser imperiosa a intervenção do Fisco para aferir pertinência dessa restituição,
que se dará não ao talante do contribuinte, que haverá de preencher os requisitos postos
na legislação estadual, que se reafirma de toda pertinência, pois se houve fato gerador,
como houve, haverá o Fisco de impor procedimentos, que não podem ser erigidos como
elementos de negação a direitos adquiridos; basta cumpri-los para que, aí sim, surja o
direito ao creditamento querido na petição inicial.
É conferir, em remate, afirmativa no julgamento de improcedência
da ADI 2.777/SP de ter a restituição caráter excepcional que depende da iniciativa do
contribuinte (rel. Min. CEZAR PELUSO, relator p/ Acórdão Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016, Acórdão Eletrônico DJe-143, divulg.
29-06-2017, public. 30-06-2017), julgamento no qual assentou-se tese de compatibilidade
do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual 6.374/89 (acrescentado pela LE 9.176/95) com
o ordenamento constitucional, dispositivo a assegurar restituição do imposto pago
antecipadamente em razão da substituição tributária: [...] II caso se comprove que na
operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor
inferior à presumida.
Observo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Diante do exposto, é caso de adequação do julgamento anterior e
CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, a resultar parcialmente provido o recurso,
como acima consignei.
BORELLI THOMAZ
Relator