Tribunal: TJSP
Processo: 0002774-33.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Faltas disciplinares de natureza grave – Recurso da defesa – Prescrição – Ocorrência – Aplicação, por analogia, do art. 114, inc. II, CP – Decurso do lapso prescricional entre as datas das infrações disciplinares e sua homologação – Prescrição reconhecida – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000805655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002774-33.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante RAFAEL
OLIVEIRA ALVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
deram provimento ao recurso, vencido o E. 2o Juiz, que declarará voto, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 30 de setembro de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal 0002774-33.2020.8.26.0509
Agravante: Rafael Oliveira Alves
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba
Juiz: Fernando Baldi Marchetti
Voto no 2.051
Agravo em Execução Penal Faltas disciplinares de natureza
grave
Recurso da defesa
Prescrição
Ocorrência

Aplicação, por analogia, do art. 114, inc. II, CP Decurso do
lapso prescricional entre as datas das infrações disciplinares e
sua homologação Prescrição reconhecida Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Rafael Oliveira Alves contra a r. decisão de fls. 114/117, que homologou duas faltas
disciplinares de natureza grave por ele praticadas, decretou a perda de 1/3 dos dias
remidos para cada infração e o reinício do prazo para fins de progressão de regime.
Inconformada, recorre a defesa alegando, preliminarmente,
o reconhecimento da prescrição das faltas disciplinares. Não sendo o entendimento,
aduz a nulidade do “decisum” por ofensa ao art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal.
No mérito, pleiteia a absolvição do reeducando com relação às infrações disciplinares,
por falta de perícia nos aparelhos celulares e por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, pede pela redução da perda de dias remidos ao mínimo de um (fls.
1/11).
O Ministério Público apresentou contraminuta (fls.
122/128) e a r. decisão foi mantida (fls. 129).
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça

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ofertou parecer, opinando pelo desprovimento do recurso (fls. 142/149).
É o relatório.
O agravo será provido.
Constata-se
que
foram
instaurados
procedimentos
administrativos que concluíram pela prática de duas faltas disciplinares de natureza
grave pelo reeducando, datadas de 02/08/2017 (fls. 70/72) e 14/03/2018 (fls. 12/13).
As infrações disciplinares em questão foram apuradas em
sindicância e reconhecidas pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Araçatuba, que as homologou apenas em 12/05/2020 (fls. 114/117).
Aduz a defesa a ocorrência da prescrição, e com acerto.
Com a devida vênia a posicionamentos diversos, temos
que o entendimento jurisprudencial se consolidou no sentido de que, à falta de previsão
expressa em lei quanto ao prazo de prescrição de faltas disciplinares, aplica-se, por
analogia, o menor lapso prescricional previsto no Código Penal.
Assim, a prescrição das faltas disciplinares praticadas pelo
reeducando ocorre em dois anos, conforme previsto no artigo 114, inciso II, do referido
Código.
Confira:
AGRAVO EM EXECUÇÃO Prática de falta grave Recurso
da defesa Preliminar de Prescrição Ocorrência somente com
relação a falta grave praticada em 30/03/2017 Aplicação
analógica do art. 114, inciso I, do Código Penal, ante a
ausência de norma específica Na hipótese, houve o
transcurso do lapso prescricional de 02 (dois) anos, entre a
prática da falta grave e a r. decisão agravada Preliminar de
nulidade da decisão por ausência de oitiva judicial
Afastamento Reeducando que teve oportunidade de ser
ouvido no decorrer do procedimento administrativo Princípios
do contraditório e da ampla defesa observados Precedentes do
STJ e desta Colenda Câmara
Preliminar parcialmente
acolhida unicamente para reconhecer a prescrição da falta

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grave praticada em 30/03/2017 Mérito Absolvição da falta
disciplinar por falta de provas ou desclassificação para falta
média Improcedência Os depoimentos dos agentes de
segurança penitenciária são suficientes para a comprovação dos
fatos atribuídos ao sentenciado Falta grave bem caracterizada
Bem imposta a perda de 1/3 dos dias remidos, diante da
gravidade concreta da conduta Decisão mantida
Agravo improvido (TJSP, 8a Câmara Criminal, Relator Des.
Sérgio
Ribas,
Agravo
de
Execução
Penal
no
0006170-52.2019.8.26.0509, j. 9/04/2020).
AGRAVO EM EXECUÇÃO Prática de falta grave Recurso
da defesa Preliminares Nulidade por ausência de oitiva
judicial do reeducando Afastamento Reeducando que teve
oportunidade de ser ouvido no decorrer do procedimento
administrativo, acompanhado de defensora da FUNAP

Preliminar de ocorrência de prescrição
Descabimento

Aplicação analógica do art. 114, do Código Penal, ante a
ausência de norma específica. Na hipótese, não houve o
transcurso do lapso prescricional de 02 (dois) anos entre a
prática da falta grave e a r. decisão agravada Preliminares
rejeitadas
Mérito
Absolvição da falta disciplinar
Improcedência
O depoimento do agente de segurança
penitenciária, não rechaçado pela prova testemunhal, é
suficiente para a comprovação dos fatos constantes no
comunicado de evento
Impossível falar-se, ainda, em
desclassificação, já que as condutas imputadas ao reeducando
subsumem-se à Lei de Execução Penal, sendo reputadas como
faltas
disciplinares
de
natureza
grave
Infrações bem
caracterizadas
Agravo improvido (TJSP, 8a Câmara
Criminal, Relator Des. Sérgio Ribas, Agravo em execução
penal no 0005676-90.2019.8.26.0509, j. 23/01/2020).
Destarte, ocorridos os fatos em 02/08/2017 e 14/03/2018 e
proferida a r. decisão em 12/05/2020, foi ultrapassado o biênio previsto como lapso
prescricional das faltas graves, nos termos do artigo 114, inciso II, do Código Penal.
Isto posto, pelo meu voto, dá-se provimento ao agravo
em execução penal interposto por Rafael Oliveira Alves, para declarar a prescrição das
faltas disciplinares datadas de 02/08/2017 e 14/03/2018 e homologadas pela r. decisão
impugnada.
Juscelino Batista

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Relator

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Agravo em Execução no 0002774-33.2020.8.26.0509
Comarca de Araçatuba DEECRIM UR2
Agravante: Rafael Oliveira Alves
Agravado: Ministério Público
Voto no 14803
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para rejeitar as preliminares e
negar provimento ao Agravo em Execução.
Com efeito, o pedido de reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva das faltas disciplinares, aplicando-se o
disposto no artigo 142, inciso III, da Lei no 8.112/90, não merece
acolhimento. Isso porque, segundo firme entendimento das Cortes
Superiores, diante da ausência de previsão específica na Lei de Execução
Penal que rege a falta disciplinar de natureza grave , considerando a
correlação do direito penitenciário às matérias de Direito Penal e
Processual Penal, a respeito dos quais compete privativamente à União
legislar, deve-se aplicar analogicamente o menor lapso prescricional

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previsto no artigo 109 do Código Penal, atualmente estabelecido em 03
anos, em razão do advento da Lei no 12.234/10.
A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FALTA GRAVE.
PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. LAPSO NÃO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DO
FATO E A PRESENTE DATA. [...] 2. O entendimento pacificado no Superior Tribunal
de Justiça é no sentido de que - diante da ausência de um prazo prescricional específico
para apuração de falta disciplinar - deve ser adotado o menor prazo prescricional
previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o de 3 anos para fatos ocorridos após a
alteração dada pela Lei n. 12.234, de 5/5/2010, ou de 2 anos se a falta tiver ocorrido
antes dessa data. [...] 4. Agravo regimental improvido.” (STJ AgRg no REsp n.
1.414.267/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 25/11/2013);
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.
FALTA GRAVE. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PRAZO DE
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, INCISO VI, DO CÓDIGO
PENAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] III - A
jurisprudência deste Tribunal entende que a prescrição das faltas disciplinares de
natureza grave, diante da ausência de legislação específica, observa por analogia, o
menor dos prazos previstos no artigo 109 do Código Penal, que é de 3 (três) anos,
conforme redação trazida pela Lei no 12.234/2010. IV - Na espécie, entre a data de
recaptura do apenado, 10/12/2014, e a homologação judicial do respectivo
procedimento administrativo de apuração, 5/6/2015, não transcorreu lapso temporal
superior a 3 (três) anos. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO." (STJ
HC
344.140/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe
4/3/2016).
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal:
“PENAL, PROCESSUAL PENAL E PENITENCIÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAR RHC SOMENTE EM
CASOS EM QUE OS TRIBUNAIS SUPERIORES TENHAM CONHECIDO A
IMPETRAÇÃO ANTERIOR. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PRAZO

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PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, VI, DO CÓDIGO
PENAL. PRECEDENTE: HC 114422, Relator (a): Min. GILMAR MENDES,
SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 06/05/2014. [...]” (STF RHC 126422 DF
8620675-79.2015.1.00.0000, Rel. Ministro Luiz Fux, Julgamento de 05/02/2015, DJe
10/02/2015)
Nesse contexto, não há que se falar na incidência
da regra prevista na Lei no 8.112/90, já que esta somente se presta a
regulamentar o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das
autarquias e das fundações públicas federais, disciplinando, em seu artigo
142, a prescrição de ação disciplinar em âmbito administrativo.
A esse respeito: “AGRAVO EM EXECUÇÃO

prescrição da falta grave prazo a ser aplicado artigo 109 do Código Penal
analogia que para ser aplicada demanda casos em que a ratio é a mesma

impossibilidade de se aplicar a Lei no 8.112/90 condenação pela falta grave mantida
provas suficientes desclassificação para falta média impossibilidade negado
provimento.” (TJ/SP EP 0040828-19.2015.8.26.0000, Rel. Lauro Mens de Mello, 8a
Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 17/09/2015, DJe 22/09/2015);
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Falta Grave Sindicância
Preliminarmente sustenta a ocorrência da prescrição da falta grave, com base no art.
142, inc. III, da Lei 8.112/90
NÃO OCORRÊNCIA - Pacificado no STJ o
entendimento que, diante da inexistência de legislação específica quanto ao prazo
prescricional para aplicação de sanção disciplinar, deve-se utilizar o disposto no
artigo 109 do CP, levando-se em consideração o menor prazo prescricional previsto no
mencionado dispositivo legal, qual seja três anos. No mérito, [...]” (TJ/SP EP
7001017-48.2015.8.26.0576, Rel. Paulo Rossi, 12a Câmara de Direito Criminal,
Julgamento de 16/09/2015, DJe 22/02/2016)
Tampouco há que se falar na aplicação da regra
prevista no artigo 114, inciso I, do Código Penal, já que referido
dispositivo se refere tão somente aos casos em que cominada
exclusivamente a pena de multa, sendo certo que as consequências do

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reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave, tais como a
declaração da perda de parte do tempo remido e a remir anteriores à data
da falta disciplinar e a interrupção do cálculo de pena para a progressão de
regime, não repercutem na pena de multa, mas na liberdade do agravante.
Assim, tendo em vista o prazo prescricional de 03
anos, previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, fica afastada a
prescrição.
Com efeito, considerando que entre a data dos
fatos, 02.08.2017 e 14.03.2018, e a data da decisão homologatória da falta
disciplinar, 12.05.2020 (fls. 114/117), não se passaram mais de 03 anos,
não se pode acolher a pretensão de reconhecimento da extinção da
punibilidade do agravante pela ocorrência da prescrição da falta
disciplinar.
Da mesma forma, o pedido de reconhecimento da
nulidade por não ter sido o sentenciado ouvido perante o Juízo das
Execuções, nos termos do artigo 118, § 2o, da LEP, não comporta
acolhimento, porquanto, respeitada a corrente jurisprudencial divergente,
entendo que o princípio do contraditório e da ampla defesa foi
devidamente observado.
Ora, o sindicado foi formalmente ouvido pela
Autoridade Apuradora da unidade prisional, contando com a assistência de
defesa técnica (fls. 82 e 35), de forma a atender o disposto no artigo 118, §
2o, da LEP, o qual não prevê a necessidade da oitiva do sentenciado
perante o Juízo, mas tão somente que “deverá ser ouvido previamente o
condenado”.
Considere-se, ainda, que a infração administrativa
é apurada em sindicância sem as formalidades exigidas pela lei processual

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penal, nos termos do art. 59 da LEP: “Praticada a falta disciplinar, deverá
ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento,
assegurado o direito de defesa”.
Segundo preleciona Guilherme de Souza Nucci,
"Não se pode exigir que num presídio, mormente os de grandes proporções,
conduza-se uma sindicância para apurar falta grave como se processo fosse,
pois seria infindável, complexa e ineficiente, o que ê incompatível com sua
finalidade. Ouvindo-se o sentenciado e proporcionando-lhe oportunidade para
se explicar é suficiente, nos termos do art. 59 da LEP" (Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas 4a edição Editora Revista dos Tribunais,
págs. 474/475).
Nesse sentido: "Para a regressão de regime prisional,
pela prática de crime doloso ou falta grave, estabelece o art. 118, § 2o, da LEP, apenas
a prévia oitiva do sentenciado, para que justifique seu ato e possa ser avaliado pelo
Juízo das Execuções, não se exigindo o contraditório ou a aplicação do art. 5o, LV, da
Constituição Federal, consistindo a atividade administrativa na apuração sumária do
fato tido como grave, sem que isso viole o princípio constitucional mencionado,
bastando a própria verdade sabida para gerar a regressão, desde que formalizada "
(RJDTACRIM 38/68).
“Agravo em execução penal. 1. A não oitiva judicial do
agravante não enseja a invalidade da decisão judicial hostilizada. Exigência que não se
infere do disposto no artigo 118, par. 2o, da Lei de Execução Penal. A oitiva do
sentenciado no procedimento administrativo, em que obedecidos os princípios do
contraditório e da ampla defesa, atende ao comando legal. 2. [...]” (TJ/SP Agravo em
Execução Penal no 0206912-78.2013, Rel. Laerte Marrone de Castro Sampaio, 13a
Câmara de Direito Criminal, j. em 20/03/2014)
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1.
FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA
TÉCNICA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. De

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acordo com o art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, no procedimento a ser
adotado para a apuração da falta disciplinar de natureza grave, deve-se garantir ao
sentenciado sua oitiva prévia, em obediência aos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Isso ocorreu, segundo Relatório da Comissão Apuradora (fls. 23/24),
tendo, inclusive, sido apresentada defesa técnica. Assim, desnecessária nova oitiva da
defesa, quando da homologação judicial da falta grave. 2. Agravo regimental a que
se nega provimento.” (STJ AgRg no HC 253561 SP 2012/0188786-2, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, Julgamento de 25.06.2013, Dje de
01/07/2013)
Ademais, no caso dos autos, a Defesa não
demonstrou o efetivo prejuízo ao agravante, sendo certo que sequer houve
a determinação de regressão no caso em questão.
Assim, tendo em vista que foi assegurada a
ampla defesa, bem como o contraditório, não há que se falar em nulidade.
Diante
disso,
pelo
meu
voto,
rejeito
as
preliminares.
Passo ao mérito.
Consta
terem
sido
instaurados
regulares
procedimentos disciplinares para apuração de faltas graves praticadas pelo
ora agravante, em 02.08.2017 e 14.03.2018, durante o cumprimento da
pena privativa de liberdade, respectivamente, na Penitenciária Dr. Geraldo
de Andrade Vieira, de São Vicente, e na Penitenciária de João Batista de
Santana, de Riolândia.
Ao final, as autoridades administrativas das
unidades prisionais concluíram pela prática de faltas disciplinares de
natureza grave, consistentes em infração ao disposto no artigo 50, inciso I,
da Lei no 7.210/84; e ao disposto no artigo 50, inciso VI, c.c. o artigo 39,
incisos II e V, e ao artigo 50, inciso VII, ambos da Lei no 7.210/84,

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aplicando, para a falta grave cometida no dia 02.08.2017, a sanção de
privação em cela disciplinar, pelo prazo de 30 dias, e fixando o prazo de
365 dias para reabilitação da conduta; e, para a falta grave cometida em
14.03.2018, a sanção de suspensão de direitos de laborterapia, de uso de
rádio receptor e aparelho televisor, demais recreações e visitações daqueles
descritos no rol de visitas, bem como isolamento celular, pelo prazo de 30
dias, tendo, ainda, fixando o prazo de 12 meses para a reabilitação de
conduta (fls. 65 e 105), sendo as faltas disciplinares de natureza grave
homologadas pelo Juízo a quo, em 12.05.2020 (fls. 114/117).
Em que pesem as razões apresentadas pela
Defesa, o recurso não comporta provimento, uma vez que, analisando-se os
autos, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo Juízo a quo.
Com efeito, a prática da falta grave cometida em
02.08.2017 ficou bem demonstrada em face da prova oral.
O ora agravante negou a prática da falta
disciplinar, alegando, em síntese, que não pertence à fação criminosa e
estava fora da cela no momento de sua revista, tendo permanecido na cela
o detento Bruno. Sustentou que, ao retornar à cela, tomou conhecimento de
um debate entre Bruno e um funcionário, em virtude de os funcionários
terem recolhido cadernos contendo registro de jogos beneficentes. Afirmou
que não participou e nem presenciou discussão no interior da cela (fls. 82).
Tal versão, contudo, foi frontalmente contrariada
pelo depoimento da testemunha Alexandre Barnel Neto, agente de
segurança penitenciária, o qual narrou que, durante a realização de revista
geral e de trabalhos na cela 04 do Raio II, ouviu um debate entre o preso
que estava acompanhando a revista no interior da cela e o agente José.
Segundo Alexandre, quando os demais presos foram colocados de volta na

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cela, observou que eles se juntaram e começaram a falar que, caso qualquer
um dos componentes da cela fosse retirado, a ordem seria tumultuar o raio
e que não iriam deixar o “irmão” ser retirado. Asseverou que o fato que
levou os moradores da cela a se portarem daquela maneira foi uma
discordância por parte do sentenciado que acompanhava a revista.
Acrescentou que, posteriormente, tomou conhecimento, com maiores
detalhes, do teor do debate entre o sentenciado Bruno e o agente José, no
sentido de que Bruno não queria que alguns cadernos fossem vistoriados,
pois eram do “PCC” e, como membro da fação, não iria permitir a vistoria
(fls. 87).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Luiz Antonio Malaman, também agente de segurança
penitenciária, que narrou os fatos à semelhança de seu colega,
confirmando, dentre outras coisas, que, quando os presos foram colocados
de volta na cela, começaram a falar que caso qualquer um dos
componentes da cela fosse retirado, a ordem seria tumultuar o raio e que
não iriam deixar o “irmão” ser retirado, agindo dessa maneira, pois Bruno
não queria que alguns cadernos fossem vistoriados, pois eram do “PCC” e
ele era membro da facção (fls. 88).
No tocante à idoneidade dos depoimentos dos
agentes penitenciários, importante ressaltar que na condição de servidores
públicos, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a
observância aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como
de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário,
inexistente nos autos.
A esse respeito: “O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do

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contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como
ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP,
Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
agentes estivessem perseguindo o agravante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Por outro lado, os depoimentos de Adriano
Gonçalves Santos da Silva, Bruno Ferreira Costa, Carlos Eduardo da Silva,
Jeanlucas Console, Jeferson Nogueira Freitas, Renato Sergio Thorlay,
Sandro Vieira Conceição, Taua Santos Prata e Thales Pereira de Almeida
Campos devem ser vistos com reservas, pois negaram a prática da falta
disciplinar, com o evidente propósito de se isentarem da responsabilidade
(fls. 76, 77/78, 79, 80, 81, 83, 84, 85 e 86).
Convém
mencionar
que
agravante
foi
identificado, no comunicado de evento, como sendo um dos seus autores
(fls. 71) e os agentes de segurança afirmaram que os presos que foram
colocados de volta na cela se juntaram e começaram a falar que a ordem
seria tumultuar o raio caso um dos ocupantes da cela fosse retirado, sendo
certo que o agravante efetivamente estava no grupo de presos que foram
colocados de volta na cela, tendo ele mesmo afirmado que retornou à cela.
Assim, considerando que se trata de falta grave que envolveu a
participação concatenada dos detentos que retornaram à cela, pois
deliberaram que, se algum detento daquela cela fosse retirado do raio, eles

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tumultuariam o raio, criando um movimento subversivo à ordem e
disciplina, o agravante, ao menos, aderiu à conduta dos presos que
retornaram à cela, a fim de incitar ou participar de movimento para
subverter a ordem ou a disciplina.
Nesse contexto, não há que se falar em violação
ao disposto no artigo 45, § 3o, da LEP, uma vez que não se trata de sanção
coletiva, mas de fato imputado, não a todos os sentenciados, mas àqueles
que, ao retornarem àquela cela, dentre eles, o agravante, deliberaram por
tumultuar o raio, ou seja, por sua efetiva participação na prática da falta
disciplinar.
A esse respeito: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 50, INCISO VI,
C.C. O ARTIGO 39, INCISO II, AMBOS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL -
RECONHECIMENTO. NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 118,
§ 2o, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL INOCORRÊNCIA. Atendido o princípio do devido
processo legal e assegurados o contraditório e ampla defesa, não há se falar em nulidade da
decisão por ausência de oitiva judicial do sentenciado. SANÇÃO COLETIVA

DEMONSTRADA A PARTICIPAÇAO DO AGRAVANTE EM CONJUNTO COM OUTROS
REEDUCANDOS
INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP - EP
9000806-24.2016.8.26.0032, Rel. Willian Campos, 15a Câmara de Direito Criminal,
Julgamento de 23/02/2017, DJe de 01/03/2017)

Verifica-se, portanto, que o agravante tentou
incitar movimento para subverter a ordem ou a disciplina, ao participar de
discussão no sentido de que, caso qualquer um dos ocupantes da cela fosse
retirado, a ordem seria tumultuar o raio, impedindo que o detento fosse
retirado.
Importante observar, por oportuno, que a conduta
de incitar movimento para subverter a ordem e a disciplina, em sua forma
tentada, é punida com a sanção correspondente à falta consumada, nos

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termos do parágrafo único do artigo 49 da Lei de Execução Penal.
Igualmente, a prática da falta grave cometida em
14.03.2018 ficou bem demonstrada em face da prova oral.
O ora agravante negou ser proprietário dos
objetos ilícitos apreendidos na cela. Sustentou que nunca fez uso de celular
na unidade, nunca ameaçou nenhuma pessoa da “rua” e que tinha apenas
anotações contendo contabilidade da fação criminosa (fls. 35).
Tal versão, contudo, foi frontalmente contrariada
pelo depoimento da testemunha Edeval Faria Gastão, agente de segurança
penitenciária, o qual narrou que, durante a realização de vistoria na cela
223 do Pavilhão Habitacional II, encontrou, dentro de uma sacola
localizada próxima ao vaso sanitário, 04 aparelhos celular, uma placa, um
fone de ouvido e um comprimido azul. Segundo Edeval, o agente Thiago
perguntou a quem pertenciam os objetos apreendidos, tendo o garante e
Alisson se apresentado espontaneamente (fls. 38).
No mesmo sentido foi o depoimento das
testemunhas Thiago José Gallo Guedes e Josmar Virgilio de Lima, agentes
de segurança penitenciária, que narraram os fatos à semelhança de seu
colega, confirmando, dentre outras coisas, a localização de 04 aparelhos
celular, uma placa, um fone de ouvido e um comprimido azul dentro de
uma sacola, próximo ao vaso sanitário, pelo agente Edeval e que o
agravante se apresentou espontaneamente após os detentos serem
questionados a quem pertenciam os objetos. Acrescentaram que a vistoria
ocorreu após o recebimento de denúncia (fls. 37 e 40).
Ademais,
todos
os
agentes
de
segurança
declararam serem procedentes todos os fatos constantes na narrativa da
inicial, sendo certo que consta da comunicação de evento que foi recebida

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denúncia anônima dando conta de que o agravante e o sentenciado Alisson
estariam ameaçando a denunciante por telefone celular, razão pela qual a
vistoria na cela foi realizada, ocasião em que foram encontrados os objetos,
tendo o agravante e Alisson confessado serem donos de tudo (fls. 13).
No tocante à idoneidade dos depoimentos dos
agentes penitenciários, conforme já exposto, na condição de servidores
públicos, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a
observância aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como
de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário,
inexistente nos autos.
A esse respeito: “O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como
ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP,
Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
agentes estivessem perseguindo o agravante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Verifica-se, portanto, que o agravante possuía 04
aparelhos celular, uma placa e um fone de ouvido no interior da unidade
prisional, caracterizando a falta grave prevista no artigo 50, inciso VII, da
Lei de Execução Penal.
Observe-se que, tratando-se de apuração de

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infração administrativa, havendo elementos suficientes para constatar a
prática da falta, como no caso em apreço, prescindível a realização de
laudo pericial, porque demonstrado, sobejamente, pela prova oral,
conforme exposto, que, de fato, o agravante possuía 04 aparelhos celular,
uma placa e um fone de ouvido no interior da unidade prisional, sequer
tendo ele questionado acerca do funcionamento dos objetos apreendidos.
Nesse sentido, já se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS . POSSE DE APARELHO TELEFÔNICO
CELULAR. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. FALTA GRAVE. ART. 50,
VII, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PAD DEVIDAMENTE HOMOLOGADO.
WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. O comando normativo introduzido pela Lei
11.466/2007 no rol do art. 50 da Lei de Execuções Penais incluiu as condutas de posse,
utilização ou fornecimento de aparelho telefônico como caracterizadores da prática de
falta grave, que possa permitir a comunicação do apenado com o ambiente externo. 3.
Com efeito, a exegese desde dispositivo revela ser prescindível a realização de perícia
no aparelho telefônico para que venha a atestar sua funcionalidade, pois poderíamos
alcançar eventual situação in concreto hábil a esvaziar o preceito normativo, caso
fossem encontrados compartimentos desmantelados, que uma vez juntos possibilitariam
a montagem do equipamento de interlocução. (...) ” (HC 345954/RS, Sexta
Turma, Rel.: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, j.: 23/08/2016 grifos
nossos).
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA
GRAVE.
POSSE
DE
APARELHO
CELULAR
NO
INTERIOR
DO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PARA
ATESTAR A SUA FUNCIONALIDADE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO
WRIT. ORDEM DENEGADA.1. A posse de aparelho celular no interior do presídio
configura falta grave, nos termos do art. 50, inciso VII da Lei 7.210/84, sendo
desnecessária a realização de perícia para atestar a sua funcionalidade.2. Ordem
denegada, em conformidade com o parecer ministerial.” (STJ 182606 SP

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2010/0152246-8, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Data de
Julgamento: 26/10/2010, Quinta Turma, DJe 22/11/2010)”.
Dessa forma, a ausência de laudo pericial não é
suficiente para deixar de reconhecer o cometimento da falta grave.
Portanto,
restaram
configuradas
as
faltas
disciplinares de natureza grave, não havendo que se cogitar de sua
absolvição.
Por consequência, impõe-se a perda de 1/3 dos
dias remidos, nos termos do artigo 127 da LEP, tal como bem decidiu o
Juízo da Execução.
Importante observar que, conforme a Súmula
Vinculante no 9: “O disposto no artigo 127 da Lei no 7.210/1984 (Lei de
Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se
lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”; e a alteração
de sua redação, com o advento da Lei no 12.433/2011, apenas restringiu a
quantidade de dias passíveis de remição, não sendo mais possível a perda
integral dos dias a serem remidos pelo condenado, podendo o Juiz das
Execuções Criminais revogar até um terço do tempo remido. Em outras
palavras, a discricionariedade do Magistrado não está na aplicação do
disposto no artigo 127 da LEP, mas sim na fração de perda do tempo
remido.
A propósito:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA
GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. OBRIGATORIEDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. A prática de falta grave pelo reeducando impõe a decretação da perda de até 1/3 (um
terço) dos dias remidos, devendo a expressão "poderá" contida no art. 127 da Lei n.o 7.210/84, com a
redação que lhe foi conferida pela Lei n.o 12.433/11, ser interpretada como verdadeiro poder-dever do
Magistrado, ficando no juízo de discricionariedade do Julgador apenas a fração da perda, que terá

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como limite máximo 1/3 (um terço) dos dias remidos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ AgRg no REsp 1424583/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
03/06/2014, DJe 18/06/2014)
Neste ponto, ressalte-se ainda que as faltas graves
cometidas recomendam a perda do tempo remido no máximo legal, tendo
em vista a elevada reprovabilidade da conduta, uma vez que não pode ser
admitido que um detento tente incitar movimento para subverter a ordem
ou a disciplina e possua telefones celulares e componentes no interior do
estabelecimento prisional, já que tais comportamentos podem implicar na
prática de delitos, criando ambiente avesso à ordem e a disciplina do
estabelecimento prisional.
Frise-se que o I. Magistrado fundamentou
suficientemente o patamar máximo de quantidade de dias remidos e a remir
perdidos, levando em conta a gravidade da falta “que rebaixa o nível de
disciplina na unidade prisional, causa instabilidade no ambiente
carcerário e frustra sobremaneira os fins da pena.” (fls. 116), sendo certo
que fundamentação sucinta não pode ser confundida com ausência de
fundamentação.
Sobre o tema: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
FALTA GRAVE DETERMINAÇÃO DE PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS
MANUTENÇÃO Decisão agravada que, reconhecendo a prática de falta grave,
determinou a perda de 1/3 dos dias remidos Determinação que observou o disposto nos
artigos 57 e 127 da LEP - Motivação sucinta que não pode ser confundida com falta de
fundamentação Precedentes desta Corte nesse sentido. AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL FALTA GRAVE REINÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO Determinado o
recálculo da pena para fins de progressão Decisão mantida. RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO.” (TJ/SP EP 7005978-66.2014.8.26.0576, Rel.
Cesar Mecchi Morales, 3a Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 03/03/2015, DJe
04/03/2015 grifo nosso)

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Da mesma forma, quanto à interrupção do prazo
para obtenção de benefícios, observo que o cometimento de falta grave
implica, efetivamente, a interrupção do lapso de cumprimento de pena para
progressão de regime e se torna marco inicial para novo lapso, calculado
sobre a pena remanescente.
Tal solução se impõe por força do artigo 118 da
LEP, que prevê, em caso de cometimento de falta grave, a regressão de
regime, e do qual decorre a óbvia e necessária consequência de que,
estando o condenado já em regime fechado, a causa de regressão deverá
gerar, ao menos, o reinício da contagem do tempo para progressão de
regime.
Nesse sentido, já se posicionaram as Cortes
Superiores:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. CONDENADO
FLAGRADO NA POSSE DE UM APARELHO CELULAR SEM CHIP E BATERIA.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O PLEITO DE NOVA PROGRESSÃO.
ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE 1/3 PREVISTA
NO ART. 127 DA LEP. LIMITE DE REVOGAÇÃO DOS DIAS REMIDOS.
PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
[...] 2. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prática de falta grave
no decorrer da execução penal interrompe o prazo para concessão de progressão de
regime, reiniciando-se, a partir do cometimento da infração disciplinar grave, a
contagem do prazo para que o condenado possa pleitear novamente o referido
benefício executório. Precedentes. 3. A Lei 12.433/2011 alterou a redação do art. 127
da LEP para limitar a revogação dos dias remidos à fração de um terço, mantendo a
previsão de reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. A nova lei
mais benéfica, portanto, deve retroagir para beneficiar o condenado, por força do que
dispõe o art. 5o, XL, da Constituição Federal. Recurso ordinário improvido. Ordem

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concedida de ofício, para que o juízo da execução limite a perda dos dias remidos em
até um terço” (STF RHC 114.967/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma,
Julgamento de 22/10/2013, DJe. 06/11/2013 grifo nosso).
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
INTERRUPÇÃO.
PRAZO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE EFEITO INTERRUPTIVO. COMUTAÇÃO E
INDULTO. REQUISITOS. OBSERVÂNCIA. DECRETO PRESIDENCIAL. 1. A prática
de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a
modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o
preenchimento do requisito objetivo. [...]” (STJ REsp 1.364.192/RS, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 17/09/2014).
Aliás, tal entendimento encontra-se cristalizado
na Súmula no 534 do STJ: “A prática de falta grave interrompe a contagem
do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se
reinicia a partir do cometimento dessa infração”.
Solução contrária representaria patente injustiça,
na medida em que implicaria maior punição para aqueles que viessem a
praticar faltas graves nos regimes semiaberto e aberto, os quais, além de
serem sancionados com a regressão, estariam obrigados a cumprir novo
lapso da pena no regime mais rigoroso, enquanto aqueles que já estivessem
cumprindo pena em regime fechado não sofreriam nenhuma dessas
consequências.
Ante o exposto, data vênia ao entendimento do E.
Relator sorteado, pelo meu voto, rejeito as preliminares e nego provimento
ao Agravo em Execução, mantendo integralmente a r. decisão monocrática,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
2o Juiz

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