Tribunal: TJSP
Processo: 1500068-30.2018.8.26.0555
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-21
Data de publicação: 2020-04-21

Ementa:
"Ante o exposto, nega-se provimento do recurso do acusado Bruno Roberto Felix da Silva, e dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a detração aplicada e fixar o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena do recorrido Guilherme Henrique Pinheiro da Rocha, mantendo-se, no mais, a r sentença atacada por seus próprios fundamentos.

Com o trânsito em julgado,

Ementa:
"Ante o exposto, nega-se provimento do recurso do acusado Bruno Roberto Felix da Silva, e dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a detração aplicada e fixar o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena do recorrido Guilherme Henrique Pinheiro da Rocha, mantendo-se, no mais, a r sentença atacada por seus próprios fundamentos.

Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. "

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273995
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500068-30.2018.8.26.0555, da Comarca de São Carlos, em que é apelante BRUNO
ROBERTO FELIX DA SILVA, é apelado GUILHERME HENRIQUE PINHEIRO DA
ROCHA e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 21 de abril de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500068-30.2018.8.26.0555 -Voto no 42905
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VOTO no: 42.905
Apelação Criminal no: 1500068-30.2018.8.26.0555
Comarca: São Carlos.
Vara de origem: 1a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: Eduardo Cebrian Araújo Reis.
Apelantes: Ministério Público e Bruno Roberto Felix da Silva.
Apelados: Bruno Roberto Felix da Silva, Guilherme Henrique Pinheiro da Rocha, e
Ministério Público.
"Ante o exposto, nega-se provimento do recurso do acusado Bruno
Roberto Felix da Silva, e dá-se parcial provimento ao recurso
ministerial para afastar a detração aplicada e fixar o regime inicial
semiaberto para início do cumprimento da pena do recorrido
Guilherme Henrique Pinheiro da Rocha, mantendo-se, no mais, a r
sentença atacada por seus próprios fundamentos.
Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. "
Vistos.
Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por
BRUNO ROBERTO FELIX DA SILVA contra a r. sentença lançada publicada em
audiência de 15 de janeiro de 2019, lançada a fls. 268/271 dos autos digitalizados, que
condenou os réus Bruno Roberto Felix da Silva e Guilherme Henrique Pinheiro da Rocha,
o primeiro como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no piso, e o último como incurso no
art. 33, caput, da Lei no11.343/06, c.c. § 4o do mesmo dispositivo, à pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, também no piso, por fatos
ocorridos entre os dias 31 de agosto e 21 de setembro de 2018.
Anota-se que os acusados foram absolvidos da imputação do art. 35 da Lei
no 11.343/06, assim como o corréu Fernando de Oliveira Paixão foi absolvido da mesma
imputação, bem como de se achar incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.

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O recorrente Bruno pleiteia, em suma, o a aplicação do redutor do 4o do art.
33 da Lei de Drogas, sustentando que deixar de aplicar a benesse tão somente em razão da
reincidência viola o princípio da individualização da pena, e acarreta o bis in idem, já que
valorada a circunstância também na segunda fase da dosimetria penal. Sustenta, outrossim,
não haver comprovação de que o apelante integre organização criminosa, entendendo que
faz jus à concessão do benefício. Por fim, pede a mitigação do regime prisional (fls.
363/368).
Já o Ministério Público requer, em suma, a fixação do regime prisional
fechado para o sentenciado Guilherme, afastando-se a detração penal que o progrediu de
regime (fls. 678/684).
Constam as contrarrazões (fls. 349/362 e 371/378) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo provimento do recurso ministerial, somente
(fls. 401/413).
É o relatório.
O apelo ministerial merece acolhida, ao passo em que o recurso do acusado
Bruno não comporta provimento.
Os acusados foram condenados, porque reconhecido em Primeiro Grau que
traziam consigo 96 porções de “maconha”, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, cujo comércio ilegal foi admitido por ambos em juízo.
E a irresignação das partes cinge-se à dosimetria penal, e ao regime
prisional, não havendo discussão acerca da autoria e materialidade do delito.
Pois bem.
Em relação ao pleito do acusado Bruno, de fato inviável a aplicação da

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causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em virtude da
circunstância agravante da reincidência, por vedação expressa da norma.
E nem mesmo há falar em desproporção ou bis in idem no caso de
agravamento da pena e vedação do redutor pela mesma circunstância:
“Por decorrer de expressa previsão legal descrita no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da
reincidência como agravante e para justificar o afastamento do
tráfico privilegiado, pois é possível que um mesmo instituto
jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena,
gerando efeitos diversos. Precedentes” (STJ, 5a Turma, HC
362.018/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.11.2016).
Assim, não há se falar em tráfico privilegiado para o acusado Bruno.
No que toca ao pedido ministerial, esta Relatoria entende que a apreciação
do período de detração, entendido como aquele em que o indivíduo permanece preso
cautelarmente durante o curso do processo penal, e que deve ser computado na pena
privativa de liberdade, é de competência do Juízo das Execuções Penais, e não do juízo
sentenciante, conforme disposto no artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei no 7.210/84.
Ademais, não há elementos nos autos que permitam analisar o preenchimento dos
requisitos legais para sua concessão e consequente fixação do regime prisional mais brando
do que aquele inicialmente imposto, uma vez que não é possível analisar os elementos
subjetivos necessários para a concessão da detração, razão pela qual se afasta a detração
aplicada, fixando-se o regime prisional semiaberto em detrimento do fechado incialmente
imposto para início do cumprimento da pena do recorrido Guilherme.
Isso porque muito embora esta relatoria perfilhasse entendimento contrário
(de que o regime prisional para casos de tráfico privilegiado deve ser o fechado), há de se
atentar para a nova sistemática levando em conta a reforma promovida na Lei 8.072/1990
pelo “Pacote Anticrime” contido na Lei no 13.964/2019. Assim, na hipótese nesta hipótese,
considerando que a recente lei, em relação ao crime de tráfico de drogas privilegiado,
afastou o caráter hediondo do crime, possibilitando a fixação, a depender de cada caso, de

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regime aberto ou semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade,
tem-se que, no caso, a despeito da primariedade do acusado, o regime intermediário se
mostra mais adequado para a repreensão de sua conduta, notadamente pela expressiva
quantidade de droga encontrada (96 porções).
Ante o exposto, nega-se provimento do recurso do acusado Bruno Roberto
Felix da Silva, e dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a detração
aplicada e fixar o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena do
recorrido Guilherme Henrique Pinheiro da Rocha, mantendo-se, no mais, a r sentença
atacada por seus próprios fundamentos.
Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator