Tribunal: TJSP
Processo: 2136512-58.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Pretensão à suspensão de débito tributário originado da declaração de inidoneidade de terceiro. Os efeitos devem ser posteriores à publicação oficial da declaração de inidoneidade. Configuração dos requisitos da probabilidade do direito e do risco de dano grave ou de difícil reparação. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000764320
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante CBL LAMINAÇÃO BRASILEIRA DE COBRE LTDA, é
agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U. Presente o Ilmo. Dr. Felipe Luis Bariani Barreto Carvalho",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e
PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
ACF no 11.311/2020
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: CBL Laminação Brasileira de Cobre Ltda.
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Pretensão à
suspensão de débito tributário originado da
declaração de inidoneidade de terceiro. Os efeitos
devem ser posteriores à publicação oficial da
declaração de inidoneidade. Configuração dos
requisitos da probabilidade do direito e do risco de
dano grave ou de difícil reparação. RECURSO
PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
por CBL Laminação Brasileira de Cobre Ltda. contra a r. decisão
que, em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu a tutela de
urgência para suspensão da exigibilidade da CDA no
1.273.936.376.
A agravante pediu a antecipação dos efeitos
da tutela recursal e o provimento para suspender a exigibilidade
do crédito tributário sem apresentação de garantia sob o
argumento de que foi autuada indevidamente pelas operações
com empresas que, posteriormente, foram declaradas inidôneas.
Fundamenta a necessidade de antecipação da
tutela em razão de estar “pleiteando regime especial de
tributação perante a SEFAZ/SP, para prestação de serviços de
industrialização para outros Estados e a Fazenda está exigindo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
a apresentação de CND/CPEN, conforme depreende-se do
documento anexo (Doc.02), sendo que a Agravante deve
apresentar a certidão até o dia 24.06.2020, para que o seu
pedido seja analisado.”
Recurso processado sem efeito suspensivo
(fls. 1.022/1.025).
Contraminuta (fls. 988/1.012).
Houve oposição ao julgamento virtual (fl.
1.018).
É o relatório.
A r. decisão agravada deve ser reformada.
Em casos como o presente, há que ser
observado com relevância o princípio da boa-fé, não podendo
certos atos jurídicos como a emissão de notas fiscais por empresa
posteriormente considerada inidônea ter eficácia contra terceiros
de boa-fé, pois a estes falta o poder de polícia para fiscalizar de
maneira qualificada os demais contribuintes.
Cominar multa à Autora quando a empresa
fornecedora, na época da emissão das notas questionadas,
aparentemente nada tinha de irregular, é infligir a ela obrigação
tributária acessória de maneira desproporcional, já que tal
apuração cabe por competência como inclusive coube ao Fisco.
Assim, e se comprovado que as notas fiscais
declaradas inidôneas deram entrada física e efetiva de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
mercadorias no estabelecimento do contribuinte, tem-se
configurada a sua boa fé, razão suficiente para chancelar a
pretensão de anulação das multas aplicadas.
Neste caso, aplica-se analogicamente o
disposto no artigo 82, parágrafo único, da Lei Federal no
9.430/96:
“Art. 82. Além das demais hipóteses de
inidoneidade de documentos previstos na legislação, não
produzirá
efeitos
tributários
em
favor
de
terceiros
interessados, o documento emitido por essa pessoa jurídica
cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido
considerada ou declarada inapta.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se
aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e
mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a
efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento
dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços”.
(grifos nossos)
Se, no âmbito federal, mesmo com a
declaração posterior de inidoneidade de certos documentos, é
possível a manutenção de seus efeitos em favor de terceiros,
quando comprovada a hipótese do parágrafo único acima
transcrito, quanto mais em relação aos efeitos nocivos, que
geram pretensão punitiva como a discutida nos autos de infração
guerreados.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
Esse inclusive o entendimento de José
Eduardo Soares de Melo (“ICMS Teoria e Prática”, 9a. Ed,
Dialética, SP, 2006):
"Ressalte-se
que
a
inidoneidade
dos
fornecedores dos bens e serviços não pode, pura e
simplesmente, redundar em conseqüentes glosas de créditos
na escrita fiscal dos adquirentes dos bens e tomadores dos
serviços, se estes ignoram tal situação, isto é, se não houve
publicação formal (oficial), do respectivo ato fazendário de
bloqueio de inscrição fiscal.
Embora se argumente que o ato administrativo
concernente à inidoneidade documental tem natureza
meramente declaratória de irregularidade, é imprescindível
sua publicação para projetar os pretendidos efeitos jurídicos
e não serem promovidos, unicamente "interna corporis”.
As Constituições Federal - art. 37 - e Estadual
(SP) - art. III - são categóricas em impor a Administração
obediência ao -princípio da publicidade- de seus atos, em
prestígio aos princípios da lealdade, evitação de surpresa, em
plena e total transparência, própria de uma nação liberal e
democrática.
Como é público e notório, - a publicidade é a
divulgação oficial do ato para conhecimento público e início
de seus efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos
administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora
dos órgãos que as emitem, exigem publicidade para

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
adquirirem validade universal, isto é, perante partes e
terceiros- (Hely Lopes Meirelles).
Por decorrência lógica, os procedimentos dos
contribuintes - tomadores de créditos de ICMS - antes que
seja promovida publicação oficial da declaração de
inidoneidade, da inexistência do estabelecimento e do
bloqueio de inscrição etc. encontram-se amparados pelos
princípios que resguardam o direito adquirido e o ato jurídico
perfeito.”
(...)
"A existência de negócio jurídico (aquisição de
mercadorias e prestações de serviços de transporte e de
comunicações) é fundamental para o gozo dos créditos do
ICMS. Tratando-se de operações e prestações realizadas e
comprovadas pelo contribuinte, que estejam inseridas numa
cadeia negocial, não há que se impedir o direito ao crédito,
sob a assertiva fiscalista de que o emitente das notas fiscais é
inidôneo (art. 23 da LC 87/96).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de
Justiça prestigia o contribuinte de boa-fé, reconhecendo-lhe até
mesmo o direito a crédito fiscal se comprovada a efetiva
realização da compra:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
COMPENSAÇÃO
LASTREADA
EM
NOTAS
FISCAIS
INIDÔNEAS.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
VENDEDOR DE BOA-FÉ. ALEGADA OFENSA AOS
ARTIGOS 165 C/C O 458, II E III, 535, II, TODOS DO CPC,
BEM COMO AOS ARTIGOS 136 E 150 DO CTN. NÃO-
OCORRÊNCIA. Ao tribunal toca decidir a matéria
impugnada e devolvida. A função teleológica da decisão
judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça
acadêmica ou doutrinária, tampouco destina-se a responder a
argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse.
Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia,
observada a res in iudicium de ducta. Dessa forma, não foram
violados os artigos 165, 458, II e III, bem como 535, II, do
CPC. No tocante à alegada violação dos artigos 136 e 150 do
CTN, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento segundo o qual "as operações realizadas
com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco
devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a
empresa adquirente que agiu de boa-fé" (REsp 176.270/MG,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04.06.2001).Agravo regimental
improvido. (AgRg. no REsp. 290.227, DJ 6.2.2006, p. 232).
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
CREDITAMENTO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE
POSTERIOR. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
CONSONÂNCIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Hipótese em que se analisa o aproveitamento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
de créditos de ICMS provenientes de aquisição de
mercadorias por meio de nota fiscal declarada inidônea
posteriormente às operações.
2. O comerciante que adquire mercadoria, cuja
nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido,
posteriormente declarada inidônea, é considerado terceiro de
boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS
pelo princípio da não-cumulatividade, desde que demonstrada
a veracidade da compra e venda efetuada (em observância ao
disposto no artigo 136, do CTN), sendo certo que o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação. (REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Seção, julgado em 14.4.2010, DJe 27.4.2010, rito do
art. 543-C do CPC, e da Resolução STJ 8/2008).
3. Assim, uma vez caracterizada a boa-fé do
adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas
após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente realizado), revela-se legítimo o aproveitamento
dos créditos de ICMS.
4. Agravo regimental não provido. AgRg no Ag
1369817/MG, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO
2010/0209936-9,
Relator(a)
Ministro
BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador PRIMEIRA
TURMA, Data do Julgamento 01/12/2011, Data da
Publicação/Fonte DJe 07/12/2011.
Esse entendimento já havia sido consignado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
no Recurso Especial no 1.148.444/MG, de Relatoria do Ministro
Luiz Fux, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos
(artigo 543-C do CPC):
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃOCUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa
vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo
princípio da nãocumulatividade, uma vez demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito
Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007;
REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp
246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda
Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro
Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em
16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro
Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ
03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler,
Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração do negócio
jurídico, da documentação pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o
artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei
em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável
e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato"
(norma aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que:
"(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram
publicados após a realização das operações (f. 272/282),
sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm
aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS
devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de
entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas
notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183,
191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco
e entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio
jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez
caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de
ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à
espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside
na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da
inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que
afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em
vista o teor do artigo 136, do CTN.
6.
Recurso
especial
desprovido.
Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da
Resolução STJ 08/2008.
REsp 1148444/MG, RECURSO ESPECIAL
2009/0014382-6, Relator Ministro LUIZ FUX, Órgão
Julgador
PRIMEIRA
SEÇÃO,
Data
do
Julgamento
14/04/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2010
RDTAPET vol. 26 p. 199 RT vol. 899 p. 171.
Portanto, está configurada no caso a
probabilidade do direito exigida à antecipação da tutela, agora

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2136512-58.2020.8.26.0000 - V. 11311 - vb
recursal, e suspensão cautelar do débito tributário, sendo ainda
verossímil a urgência em sua obtenção, diante do risco da adoção
de medidas administrativas da praxe (ajuizamento de execuções
fiscais e inscrição em cadastros de inadimplência), as quais, no
cenário de atuação empresarial, podem gerar danos de difícil
reparação à Agravante.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO
AO RECURSO para determinar a imediata suspensão da
exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto
de infração e imposição de multa (AIIM) no 4.128.916-0,
impedindo a inscrição do débito em dívida ativa ou
cancelando, caso a mesma já tenha ocorrido, o lançamento
do débito no cadastro de inadimplentes.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator