Tribunal: TJSP
Processo: 0000251-44.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
FURTOS – materialidade – boletim de ocorrência e prova oral que comprovam a subtração – validade.
SEGUNDO FURTO – confissão do réu em sintonia com a prova coligida – depoimento dos guardas municipais que confirmam a localização e detenção do réu no interior do estabelecimento comercial, mas precisamente escondido no gabinete da pia da cozinha - de rigor a condenação – improvimento ao

Ementa:

FURTOS – materialidade – boletim de ocorrência e prova oral que comprovam a subtração – validade.
SEGUNDO FURTO – confissão do réu em sintonia com a prova coligida – depoimento dos guardas municipais que confirmam a localização e detenção do réu no interior do estabelecimento comercial, mas precisamente escondido no gabinete da pia da cozinha - de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
PRIMEIRO FURTO – depoimento dos guardas municipais no sentido de que o réu teria confessado a eles a prática da subtração do notebook e que inclusive já teria trocado o aparelho com 05 pedras de crack – validade do depoimento – guardas municipais que não tinham motivos para injustamente incriminar o réu - a agressão mencionada pelo réu não ficou demonstrada – de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
PRIMEIRO FURTO – QUALIFICADORA – rompimento de obstáculo – comprovação por prova oral e pericial.
CAUSA DE AUMENTO – REPOUSO NOTURNO – furtos que se deram durante a madrugada e o estabelecimento não estava em funcionamento – situação de efetivo repouso – vigilância reduzida – bem jurídico igualmente vulnerável – monitoramento por mecanismos de segurança – irrelevância - de rigor a mantença da majorante – improvimento ao apelo.
PENA – PRIMEIRO FURTO – base no mínimo legal – agravante da reincidência – aumento da pena em 1/6 – presente a causa de aumento do repouso noturno – aumento da pena em 1/3 – SEGUNDO FURTO – base no mínimo legal – agravante da reincidência – aumento da pena em 1/6 – de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão – provimento para este fim – compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão – pena no mínimo legal - presente a causa de aumento do repouso noturno – aumento da pena em 1/3 – reconhecida a tentativa – redução da pena em 1⁄2 - mantença – reconhecido o concurso material – soma das penas.
REGIME – semiaberto – reincidência – mantença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278308
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000251-44.2018.8.26.0630, da Comarca de Nova Odessa, em que é apelante GESIEL DE
MORAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão somente para reconhecer a atenuante da
confissão em relação ao crime de furto tentado, resultando assim a pena final em 3
anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e no pagamento de 20 dias-multa, vencido o D.
Revisor, que negava provimento, mas não declara., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000251-44.2018.8.26.0630 -Voto no 22491
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Apelante(s): Gesiel de Moraes
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara da Comarca de Nova Odessa
Juíza Prolatora: Dra. Michelli Vieira do Lago Ruesta Changman
Data do fato: 02/06/2018
FURTOS materialidade boletim de ocorrência e prova oral que
comprovam a subtração validade.
SEGUNDO FURTO confissão do réu em sintonia com a prova
coligida depoimento dos guardas municipais que confirmam a
localização e detenção do réu no interior do estabelecimento
comercial, mas precisamente escondido no gabinete da pia da
cozinha - de rigor a condenação improvimento ao apelo.
PRIMEIRO FURTO depoimento dos guardas municipais no
sentido de que o réu teria confessado a eles a prática da subtração
do notebook e que inclusive já teria trocado o aparelho com 05
pedras de crack validade do depoimento guardas municipais
que não tinham motivos para injustamente incriminar o réu - a
agressão mencionada pelo réu não ficou demonstrada de rigor a
condenação improvimento ao apelo.
PRIMEIRO FURTO
QUALIFICADORA
rompimento de
obstáculo comprovação por prova oral e pericial.
CAUSA DE AUMENTO REPOUSO NOTURNO furtos que se
deram durante a madrugada e o estabelecimento não estava em
funcionamento situação de efetivo repouso vigilância reduzida
bem jurídico igualmente vulnerável
monitoramento por
mecanismos de segurança irrelevância - de rigor a mantença da
majorante improvimento ao apelo.
PENA PRIMEIRO FURTO base no mínimo legal agravante
da reincidência aumento da pena em 1/6 presente a causa de
aumento do repouso noturno
aumento da pena em 1/3

SEGUNDO FURTO base no mínimo legal agravante da
reincidência
aumento da pena em 1/6
de rigor o
reconhecimento da atenuante da confissão provimento para este
fim compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante
da confissão pena no mínimo legal - presente a causa de aumento
do repouso noturno aumento da pena em 1/3 reconhecida a
tentativa redução da pena em 1⁄2 - mantença reconhecido o
concurso material soma das penas.
REGIME semiaberto reincidência mantença.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso nos
1 Folhas 278.

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artigos 155, §§ 1o e 4o, I, e 155, § 1o, c.c. artigo 14, II, todos do
Código Penal, em concurso material, às penas de 03 anos, 10 meses
e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento
de 21 dias-multa.
O réu apelou2 pedindo a absolvição por
insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente, requereu o
afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e
afastamento da causa de aumento do repouso noturno.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O réu foi denunciado porque, mediante
rompimento de obstáculo, subtraiu para si, durante o repouso
noturno, um notebook, marca Dell, pertencente à empresa vítima
Formare, representada por José Alexandre Miranda. E porque ainda,
na mesma madrugada, mediante rompimento de obstáculo, o
acusado voltou ao mencionado estabelecimento comercial e tentou
subtrair para si, durante o repouso noturno, outros objetos,
especialmente o carregador do notebook, somente não se
consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.
No mérito.
O boletim de ocorrência5 e a prova oral,
em especial a do representante do estabelecimento vítima, que relata
a subtração e a tentativa de subtração, comprovam a materialidade
dos furtos.
A autoria dos dois furtos também restou
comprovada.
O réu, em juízo, disse que depois da
2 Folhas 363.
3 Folhas 374.
4 Folhas 384.
5 Folhas 12.

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traição de sua esposa com seu primo, passou a consumir muita droga
e também a beber muito. Disse que, na data dos fatos, depois de ter
bebido, estava voltando para casa quando viu a loja aberta e então
resolveu entrar. Admitiu que pretendia subtrair alguma coisa para
consumir droga, mas foi abordado dentro do estabelecimento
comercial. Negou que tivesse furtado o notebook. Negou que tenha
arrombado o local, dizendo que apanhou muito dos policiais. Disse
que entrou uma única vez no local. Alegou que não foi procurar o
carregador, dizendo que sequer sabia do “roubo” do notebook.
Esclareceu que no local havia ido até a cozinha e estava saindo da
empresa quando houve a aproximação dos guardas, momento em
que então voltou para a cozinha e lá se escondeu. Disse que não
conhecia os guardas municipais e que não tem nada contra eles,
muito embora tenha alegado que foram eles que o agrediram. Disse
que já tem passagem policial por tráfico de drogas e foi condenado.
José
Alexandre,
representante
da
empresa vítima, confirmou em juízo que o alarme da loja disparou e
que chegando ao local verificou que a porta da loja havia sido
arrombada. Sentiu a falta do notebook. Fechou a loja e foi embora.
Confirmou que fizeram algo provisório para fechar a porta e que mais
tarde o alarme disparou novamente, por volta das 5:00 horas da
manhã. Os guardas municipais foram acionados. Chegando ao local,
constatou que a porta havia sido arrombada uma segunda vez e no
interior da loja perceberam barulho na cozinha. Os guardas
municipais abordaram um indivíduo dentro da loja. Não viu o indivíduo
detido. Soube pelos guardas que o furtador estava procurando o
carregador do computador que já havia sido levado. O notebook não
foi recuperado.
O guarda Municipal Donizete, em juízo,
disse que foi solicitado a comparecer no local onde o alarme
encontrava-se disparado. Realizaram averiguação juntamente com o
proprietário e foi constatado o arrombamento da fechadura da porta
blindex e a subtração do notebook. Realizaram o reparo na porta e
orientaram que a vítima depois providenciasse a elaboração do
boletim de ocorrência. Depois de cerca de uma hora e meia,
novamente foram solicitados, desta vez pela empresa que realiza o
monitoramento da loja. Em diligências no local foi constatado que a
porta havia sido novamente arrombada e no interior foi localizado, na
cozinha, dentro de um gabinete, o réu. Indagado o acusado, ele

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afirmou que havia subtraído o notebook e havia retornado para
apanhar o carregador do notebook. O acusado ainda informou que
havia utilizado o notebook para trocar por drogas, cerca de cinco
pedras de crack. O réu apresentava estar sob o efeito de drogas.
Disse que dificilmente um furtador voltaria ao local da subtração, mas
pode ocorrer, como no caso em tela.
O guarda Municipal Rodrigo prestou
depoimento no mesmo sentido. Não se recorda o que o réu disse que
pretendia furtar na segunda vez que retornou à loja, mas confirmou
que o acusado confessou ter praticado o primeiro furto levando
consigo o notebook. O acusado chegou a mencionar que teria
entrado após o arrombamento da porta da loja.
Assim, visto a prova, tem-se que o réu não
admitiu a prática do primeiro furto, ao passo em que confessou a
tentativa de subtração.
A confissão em relação ao segundo furto
restou corroborada pelo restante da prova coligida, enquanto a
negativa no alusivo ao primeiro acabou isolada no acervo probatório.
O réu alegou que por ocasião da
abordagem foi muito agredido pelos guardas municipais, mas disse
que nada tinha contra eles. Nem poderia. Em que pese o laudo de
exame de corpo de delito não tenha sido acostado aos autos, observa-
se da audiência de custódia, gravado em mídia, que não há registro
sobre eventual agressão pelo réu e nem tampouco pela Defesa.
Desta
feita,
não
se
reconhece
a
mencionada agressão.
Os guardas municipais confirmaram a
localização do acusado escondido dentro do gabinete da cozinha,
ocasião em que ele confessou os delitos, informando que já havia
trocado o notebook por cinco pedras de crack. Acrescentou o guarda
civil Donizete que o réu ainda confessou que havia retornado para
subtrair o carregador do mencionado aparelho.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de

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testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES6.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA7 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
6 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
7 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA8 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditadas, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
8 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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processual (Precedentes)”9.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”10.
E em sintonia com os depoimentos dos
agentes públicos se tem os relatos do representante da empresa
vítima que, de sua parte, confirmou a detenção de um indivíduo
dentro da loja e que esse indivíduo, segundo informaram os guardas
municipais, estava procurando o carregador do computador que já
havia sido levado.
Assim, visto a prova, a autoria do segundo
furto infere-se pela confissão do réu e pelo depoimento dos guardas
municipais que confirmam a localização e detenção do acusado no
interior do gabinete da pia da cozinha.
No alusivo ao primeiro furto, a autoria
infere-se pelo depoimento dos referidos guardas municipais, os quais
confirmaram que o acusado confessou-lhes que havia subtraído o
notebook e que inclusive já havia trocado por drogas.
Como já mencionado, nada há nos autos
que demonstre que os agentes públicos tivessem algum motivo para
injustamente incriminar o acusado, razão pela qual se mostra
plenamente válido os seus depoimentos.
Portanto, de rigor é a condenação do réu
pela prática dos dois furtos, um na forma consumada e o outro na
modalidade tentada.
O notebook subtraído no primeiro furto não
9 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
10 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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foi recuperado, caracterizando-se assim o furto consumado.
No tocante ao segundo delito, o acusado
foi
detido
ainda
no
interior
do
estabelecimento
comercial,
configurando-se o furto na forma tentada.
Passemos
a
análise
da
majorante
relacionada ao repouso noturno.
No caso dos autos o furto se deu pelo que
consta na denúncia e pela prova oral coligida, durante a madrugada,
em estabelecimento comercial que não estava em funcionamento e
na cidade de Nova Odessa.
Ao
tratar
do
tema,
expõe
NELSON
HUNGRIA: “O que o Código tem em mira, com a maior punibilidade do furto noturno, é
única e exclusivamente assegurar a propriedade móvel contra a maior precariedade da
vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite.
Critério estritamente objetivo”11.
Destarte, a discussão versa sobre a
possibilidade de o repouso noturno incidir quando se tratar de
estabelecimento comercial.
Não
vemos
como
improvável
sua
incidência para estabelecimentos comerciais, desde que tal se dê no
momento em que a vigilância do local é reduzida, pois nesta situação
o bem jurídico é igualmente vulnerável.
Neste sentido é o entendimento atual do
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no
sentido de que "incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do
Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada,
horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu
patrimônio
mais
vulnerável,
o
que
ocorre
inclusive para
estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena do
furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo
quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou
residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou
11 Código Penal Comentado 2a edição Rio de Janeiro Editora Forense 1958 pág. 30.

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não, efetivamente repousando”12.
Portanto, na esteira do entendimento do
Superior Tribunal de Justiça parece ser plenamente possível a
incidência do repouso noturno em estabelecimento comercial.
Ao tratar do tema, a Corte em apreço
estatui no mencionado aresto que incide a majorante quando o crime
é cometido durante a madrugada, porque neste horário a vigilância é
menos eficiente e o patrimônio fica vulnerável.
No caso em tela, o delito se deu durante a
madrugada e o local não estava em funcionamento e, portanto, havia
situação de efetivo repouso, motivo pelo qual, com a devida venia, há
que se falar em repouso noturno, em nada modificando tal
entendimento o fato de o furto haver sido praticado em
estabelecimento dotado de sistema de vigilância, isto porque ainda
que o sistema de alarme tenha por objetivo evitar furtos, sua
eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, porquanto
não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no
interior de estabelecimentos comerciais. Aliás, prova disso, é o caso
em tela, em que o réu, aproveitando-se do repouso noturno, voltou
duas vezes ao estabelecimento, mesmo sabendo da existência do
alarme.
Nesse sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO
DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO. CAUSA DE AUMENTO DE
REPOUSO
NOTURNO.
FURTO
PRATICADO
EM
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. MONITORAMENTO POR
MECANISMOS
DE
SEGURANÇA.
IRRELEVÂNCIA.
CONTRARIEDADE AO ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO
CIVIL. (I) - PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O
ENTENDIMENTO DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 568/STJ. (II) -
COMPROVAÇÃO DO VALOR. REVOLVIMENTO DE FATOS E
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
RECURSO
12 STJ AgRg no REsp 1546118 / MG Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 10/02/2016.

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11
ESPECIAL IMPROVIDO.”13
Por fim, a causa de aumento prevista é
aplicável tanto na forma simples quanto na forma qualificada do crime
de furto. Não existe, de fato, nenhuma incompatibilidade entre a
majorante e as qualificadoras previstas no parágrafo 4o, de sorte que
se trata de circunstâncias diversas que incidem em momentos
diferentes da aplicação da pena. Ainda, o Superior Tribunal de Justiça
já considerou que o parágrafo 2o - figura do furto privilegiado

poderia ser aplicado nas hipóteses qualificadas, de sorte que
concluímos que a posição topográfica do parágrafo 1o também não
impede sua aplicação nas situações do parágrafo 4o.
Desta maneira, já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça14:
“A causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal,
que se refere à prática do crime durante o repouso noturno em que
há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da
menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável
tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto”.
Do exposto, de rigor é o reconhecimento
da majorante no caso em tela.
A
qualificadora
do
rompimento
de
obstáculo foi reconhecida somente em relação ao primeiro furto, o
que não merece reparos, isto porque não ficou devidamente apurado
como teria se dado o fechamento provisório da porta depois da
primeira subtração.
O rompimento de obstáculo, ao contrário
do sustentado pela Defesa, foi demonstrado pela prova oral e
pericialmente15, eis que o laudo atestou que a porta de vidro de
deslizar contava com leve deslocamento da fechadura, que formava
vão e possibilitava a inserção de instrumento ou ferramenta para
manipulação da lingueta e abertura das portas.
Portanto,
amplamente
comprovada
a
qualificadora.
13 STJ RE no 1.689.543 Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 26/07/2017.
14 STJ HC no 306.450/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 17/12/2014.
15 Folhas 178.

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Passemos à dosimetria da pena.
Anoto que foi instaurado incidente de
dependência toxicológica e o laudo pericial concluiu que o réu é
plenamente imputável16, eis que o uso nocivo de substâncias
entorpecentes não “turva” a capacidade de entendimento ou
determinação no momento da infração.
Do furto qualificado majorado.
Na primeira fase, a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 02 anos de reclusão e no pagamento de
10 dias-multa.
Na
segunda
fase,
a
atenuante
da
confissão não foi reconhecida porque o réu não teria admitido o
rompimento de obstáculo. No entanto, de rigor consignar que o réu,
ao contrário do que restou consignado na sentença, não confessou a
subtração do notebook, razão pela qual não cabe o reconhecimento
da mencionada atenuante.

Foi
reconhecida
a
agravante
da
reincidência17, a pena foi exasperada em 1/6, resultando em 02 anos
e 04 meses de reclusão e no pagamento de 11 dias-multa.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento do repouso noturno, a pena foi exasperada em 1/3,
resultando assim em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e no
pagamento de 14 dias-multa.
Do crime de furto majorado.
Na primeira fase, a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 01 ano de reclusão e no pagamento de 10
dias-multa.
Na segunda fase, foi reconhecida tão
somente a agravante da reincidência, no entanto, de rigor é o
16 Folhas 40 do autos de incidente.
17 Folhas 150 condenação por tráfico.

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13
reconhecimento da atenuante da confissão, isto porque o réu admitiu
que entrou no estabelecimento comercial e pretendia subtrair bens do
local.
Assim, presente a atenuante da confissão
e a agravante da reincidência18, a pena permanecerá inalterada, ante
a compensação de uma pela outra.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento do repouso noturno, a pena foi exasperada em 1/3,
resultando em 1 ano e 4 meses de reclusão, e no pagamento de 13
dias-multa.
Reconhecida a forma tentada, a pena foi
diminuída em 1⁄2, eis que o réu foi flagrado ainda dentro do
estabelecimento comercial, o que não merece reparos, diante do iter
criminis percorrido, resultando assim em 08 meses de reclusão e no
pagamento de 06 dias-multa.
Reconhecido concurso material de crimes,
as penas foram somadas, resultando assim em 3 anos, 09 meses e
10 dias de reclusão, e no pagamento de 20 dias-multa.
O regime semiaberto foi fixado em face da
reincidência, o que não merece reparos.
Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI19 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando,
inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu
reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos.
Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais
ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra
automático.
18 Folhas 150 condenação por tráfico.
19 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.

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Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO20, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo
33 do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”21.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
20 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
21 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.

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a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, por maioria, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão somente para reconhecer a
atenuante da confissão em relação ao crime de furto tentado,
resultando assim a pena final em 3 anos, 09 meses e 10 dias de
reclusão, e no pagamento de 20 dias-multa, vencido o D. Revisor,
que negava provimento, mas não declara.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica