Tribunal: TJSP
Processo: 0000101-79.2018.8.26.0560
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Afastamento da compensação entre a confissão e a reincidência – Impossibilidade – Relato do réu que contribuiu para sua condenação – Necessidade de reconhecimento – Ausência de preponderância da agravante de reincidência sobre a atenuante – Precedentes – Aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei no 11.343/06 –

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Afastamento da compensação entre a confissão e a reincidência – Impossibilidade – Relato do réu que contribuiu para sua condenação – Necessidade de reconhecimento – Ausência de preponderância da agravante de reincidência sobre a atenuante – Precedentes – Aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Denúncia que não especificou quais locais previstos no dispositivo legal se encontravam nas proximidades do local do crime – Recurso do Ministério Público improvido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000101-79.2018.8.26.0560 - Votuporanga
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Adelson Carlos Garcia e Patricia Moraes Vicente
Voto no 16884
Registro: 2020.0000207752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000101-79.2018.8.26.0560, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados ADELSON
CARLOS GARCIA e PATRICIA MORAES VICENTE.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso do Ministério Público, vencido o relator sorteado que dava parcial provimento
ao recurso ministerial para reconhecer a causa de aumento tipificada no art. 40, inciso
III, da Lei no 11.343/06, nos termos de sua declaração de voto. Acórdão com o 3o juiz.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA, vencedor, PAIVA COUTINHO, vencido, XAVIER DE SOUZA
(Presidente).
São Paulo, 4 de março de 2020.
Alexandre Almeida
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério
Público – Afastamento da compensação entre a
confissão e a reincidência – Impossibilidade –
Relato
do
réu
que
contribuiu
para
sua
condenação – Necessidade de reconhecimento –
Ausência de preponderância da agravante de
reincidência sobre a atenuante – Precedentes –
Aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso
III da Lei no 11.343/06 – Descabimento –
Denúncia que não especificou quais locais
previstos no dispositivo legal se encontravam nas
proximidades do local do crime – Recurso do
Ministério Público improvido.
Vistos.
ADELSON CARLOS GARCIA e PATRICIA
MORAES VICENTE, qualificados nos autos, foram denunciados e
processados pelo MM. Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Votuporanga, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/06.
Isso porque, segundo a denúncia, no dia
20/07/2018, por volta de 19:30, na Rua Pascoal Moreti, no 2314, Jardim
das Palmeiras, na cidade de Votuporanga, nas imediações dos
estabelecimentos elencados pelo art. 40, inciso III, da Lei de Drogas,
tinham em depósito, guardavam e traziam consigo, para fins de tráfico, ao
todo, 45 porções de crack, com peso total de 141,88g, substância
entorpecente, capaz de causar dependência física ou psíquica, em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia total
de R$ 185,00 (fls. 161/165).

Após regular instrução, sobreveio a r. sentença de
fls. 357/360, prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Jorge Canil, que
julgou parcialmente procedente a ação e condenou ambos os apelados
apenas como incursos no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 500 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Inconformado
recorre
o
representante
do
Ministério Público requerendo o reconhecimento da causa de aumento
prevista pelo art. 40, inciso III, da Lei de Tóxicos, bem como o
afastamento da compensação da reincidência com a confissão espontânea
que se operou em favor de Adelson (fls. 363/371).
Recebido o recurso (fls. 422), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 408/411 e 454/458).
Regularmente processado o apelo, subiram os
autos ao E. Tribunal de Justiça, onde a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 473/483).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto pelo representante
do Ministério Público em exercício perante a 1a Vara Criminal da Comarca
de Votuporanga contra a r. sentença de fls. 357/360, que julgou procedente
a ação penal e condenou ambos os apelados como incursos no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão
em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, de valor
unitário mínimo..
E, na análise da pretensão recursal, cumpre
observar, desde logo, que a pretensão do Ministério Público se limita ao
reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de
Drogas, bem como ao afastamento da compensação da agravante de
reincidência com a confissão espontânea efetuada com relação ao corréu
Adelson, com o consequente aumento das penas.
E, nesse ponto, com o devido respeito à conclusão

do eminente relator sorteado, de rigor o improvimento do recurso
ministerial.
É que foi bem afastada a qualificadora do art. 40,
inciso III, da Lei de Tóxicos que, na verdade, sequer veio descrita com
clareza na denúncia, que, com a devida vênia, limitou-se a dizer que o
tráfico era praticado “...nas imediações dos estabelecimentos elencados no
artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06...” (fls. 162).
Ora, ainda que se entenda que basta que o crime
aconteça nas imediações dos locais indicados no dispositivo, é certo que a
inicial, até mesmo para que seja possível o exercício da ampla defesa, deve
apontar quais são aqueles locais, não simplesmente mencionar que o tráfico
acontecia perto daqueles estabelecimentos.
Por aqui, não é demais lembrar, o crime foi
praticado em cidade do interior paulista, onde, no mais das vezes, sempre
haverá um desses locais nas proximidades e, repita-se, por aqui, nem
mesmo se sabe a que distância de tais estabelecimentos acontecia o crime.
Além disso, como bem apontou o d. relator
sorteado, já que, nos termos do que dispõe a Súmula 545, do Col. Superior
Tribunal de Justiça, a confissão do réu Adelson contribuiu para sua
condenação, tampouco há como afastar a compensação entre essa
atenuante e a agravante de reincidência.
Nesse sentido:
“A Terceira Seção desta Corte Superior, no
julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no
sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do
Código Penal, razão pela qual deve haver a compensação dessas
circunstâncias.” (HC 207.287/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard
(Desembargadora convocada de TJ/SE), Quinta Turma, julgado em
02/04/2013, DJe 05/04/2013);
“No julgamento dos Embargos de Divergência

no 1.154.752/RS, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
no sentido da possibilidade de compensação entre a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência. 5. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício, para compensar a confissão
com a reincidência, quanto ao delito de porte de arma, redimensionando
a reprimenda do paciente, neste ponto, para 2 (dois) anos e 6 (meses)
meses de reclusão, totalizando, ao fim, 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, mantidos os demais termos do acórdão.” (HC 220.484/DF, Rel.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/03/2013,
DJe 25/03/2013).
Bem por isso, o improvimento do recurso do
Ministério Público, com a manutenção integral da r. sentença, que afastou a
aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Tóxicos e
compensou a atenuante de confissão com a agravante de reincidência, é
medida que se impõe à correta solução do caso em questão.
Diante do exposto, por maioria de votos, NEGA-
SE PROVIMENTO AO RECURSO para a manutenção r. sentença
por seus próprios fundamentos, vencido o relator sorteado.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO