Tribunal: TJSP
Processo: 1001864-58.2016.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRÉVIO AJUIZAMENTO DE MEDIDA CAUTELAR – COMPETÊNCIA – PREVENÇÃO – Incidente executivo ajuizado pela empresa-contribuinte no bojo da execução fiscal, objetivando a desconstituição de auto de infração e imposição de multa (AIIM no 3.091.425-5), que foi lavrado pela autoridade tributária em seu desfavor – prévio ajuizamento de medida cautelar

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRÉVIO AJUIZAMENTO DE MEDIDA CAUTELAR – COMPETÊNCIA – PREVENÇÃO – Incidente executivo ajuizado pela empresa-contribuinte no bojo da execução fiscal, objetivando a desconstituição de auto de infração e imposição de multa (AIIM no 3.091.425-5), que foi lavrado pela autoridade tributária em seu desfavor – prévio ajuizamento de medida cautelar (Processo no 8000794-86.2013.8.26.0014) pela mesma contribuinte, tendo por fim a garantia daquele mesmo débito (AIIM no 3.091.425-5) e a consequente ordem de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, permitindo, assim, a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa (CDP-EN) - competência recursal – prevenção – anterior conhecimento da causa pela 1a Câmara da Seção de Direito Público na oportunidade do julgamento da apelação interposta no processo cautelar - inteligência do art. 930, parágrafo único, do CPC/2015 cc. art. 105, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001012646
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1001864-58.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante/Apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) E ANA LIARTE.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1001864-58.2016.8.26.0014
APELANTES/APELADOS
EMBARGANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
EMBARGADA:
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM: VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE SÃO
PAULO
VOTO N° 19.339
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS
PRÉVIO AJUIZAMENTO DE MEDIDA
CAUTELAR
COMPETÊNCIA
PREVENÇÃO

Incidente executivo ajuizado pela empresa-contribuinte no
bojo da execução fiscal, objetivando a desconstituição de
auto de infração e imposição de multa (AIIM no
3.091.425-5), que foi lavrado pela autoridade tributária em
seu desfavor
prévio ajuizamento de medida cautelar
(Processo no 8000794-86.2013.8.26.0014) pela mesma
contribuinte, tendo por fim a garantia daquele mesmo
débito (AIIM no 3.091.425-5) e a consequente ordem de
suspensão
da
exigibilidade
do
crédito
tributário,
permitindo, assim, a expedição de certidão positiva com
efeitos de negativa (CDP-EN) - competência recursal

prevenção
anterior conhecimento da causa pela 1a
Câmara da Seção de Direito Público na oportunidade do
julgamento da apelação interposta no processo cautelar -
inteligência do art. 930, parágrafo único, do CPC/2015 cc.
art. 105, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo. Recurso não conhecido.
Vistos.
Trata-se
de
recursos
de
apelação
interpostos pela embargante, COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO, e pela embargada, FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos dos “embargos à execução

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fiscal”, julgada parcialmente procedente pelo Juízo “a
quo”, sob o fundamento de ter-se perfeito a decadência
em relação à parte do débito sub executio, mais
especificamente aqueles cujos fatos geradores tenham
ocorrido antes de 04.2003, inexistindo, porém, qualquer
ilegalidade
na
autuação
procedida
pelo
Fisco
em
decorrência do aproveitamento indevido de créditos de
ICMS em operação de consumo de energia elétrica pelo
estabelecimento da contribuinte, razão pela qual deve
permanecer hígido o crédito tributário remanescente do
AIIM no 3.091.425-5, inclusive no que diz respeito à
multa sancionatória, consoante r. sentença de e-fls.
365/375, cujo relatório se adota, integrada pelo decisum
de e-fls. 466/467.
Em
suas
razões
(e-fls.
397/417),
a
Fazenda Pública limitou-se a impugnar os capítulos da
sentença que lhe foram desfavoráveis, aduzindo que: (i)
não teria ocorrido a decadência em relação à qualquer
parcela do crédito tributário; (ii) os juros de mora
aplicados sobre o débito fiscal estariam de acordo com a
legislação de regência. Requereu, assim, o provimento do
recurso,
julgando-se
integralmente
improcedentes
os
embargos à execução fiscal.
Também inconformada (e-fls. 431/454), a
embargante/executada
suscitou,
preliminarmente,
a
ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, haja
vista que não lhe foi oportunizado momento para produção
de
prova
pericial
técnica,
considerada
por
ela
indispensável para o adequado desate da controvérsia. No
mérito, reiterou que a legislação do ICMS, em âmbito

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paulista, garantiria o creditamento do imposto na
hipótese em que a energia elétrica contratada pelo
estabelecimento tenha sido consumida no processo de
industrialização. Mesmo por isso, não seria pertinente a
invocação do entendimento formado pelo C. STJ no
julgamento
do
REsp
no
1.117.139.
Como
pedido
subsidiário,
insistiu
na
tese
de
que
a
multa
sancionatória
aplicada
pelo
Fisco
não
encontraria
respaldo
legal,
além
de
deter
inegável
efeito
confiscatório. Pugnou, ao fim, pelo acolhimento de sua
irresignação,
a
fim
de
se
julgar
integralmente
procedentes os pedidos deduzidos no incidente executivo.
Recursos regularmente processados, livre
de preparo tão-somente o apelo da FESP, diante da
isenção legal que lhe é conferida por força do art.
1.007, § 1o, do CPC/2015 cc. art. 39, da LF no 6.830/80,
desafiando contrarrazões apenas da embargante/executada
às e-fls. 477/480.
Remessa oficial observada na origem, à
luz do quanto disposto no art. 496, inciso II, do
CPC/2015.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurgem as partes contra a r. sentença
de primeiro grau que julgou parcialmente procedente a

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demanda sob o fundamento de ter-se perfeito a decadência
em relação à parte do débito sub executio, mais
especificamente aqueles cujos fatos geradores tenham
ocorrido antes de 04.2003, inexistindo, porém, qualquer
ilegalidade
na
autuação
procedida
pelo
Fisco
em
decorrência do aproveitamento indevido de créditos de
ICMS em operação de consumo de energia elétrica pelo
estabelecimento da contribuinte, razão pela qual deve
permanecer hígido o crédito tributário remanescente do
AIIM no 3.091.425-5, inclusive no que diz respeito à
multa sancionatória.
Ocorre
que
o
presente
recurso
não
comporta conhecimento por esta Colenda 4a Câmara de
Direito Público.
Isso porque, extrai-se dos autos que,
precedentemente ao ajuizamento da execução fiscal na
qual foi oposto o presente incidente executivo, a mesma
empresa-embargante já havia ajuizado medida cautelar
(Processo
no
8000794-86.2013.8.26.0014),
tendo
por
objeto
a
garantia
do
mesmo
débito
sub
executio,
representado no AIIM no 3.091.425-5, com vistas a obter
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e,
consequentemente,
a
possibilidade
de
expedição
de
certidão positiva de débitos com efeito de negativa (CDP-
EN).
Neste processo cautelar (e-fls. 122/138),
contra a sentença que julgou procedente a pretensão da
contribuinte, a FESP interpôs recurso de apelação, o
qual foi distribuído, ainda aos 13.07.2020 à 1a Câmara

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da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça,
sob a relatoria do eminente Desembargador ALIENDE
RIBEIRO.
Evidencia-se,
pois,
a
prevenção
do
referido órgão julgador para o julgamento dos recursos
interpostos na causa conexa principal, nos exatos termos
do art. 930, parágrafo único, do CPC/2015 cc. art. 105,
do Regimento Interno do TJSP.
CPC/2015
Art. 930. (...)
Parágrafo
único.
O
primeiro
recurso
protocolado no tribunal tornará prevento o
relator para eventual recurso subsequente
interposto no mesmo processo ou em processo
conexo.
RITJSP
Art. 105. A Câmara ou Grupo que primeiro
conhecer
de
uma
causa,
ainda
que
não
apreciado o mérito, ou de qualquer incidente,
terá a competência preventa para os feitos
originários conexos e para todos os recursos,
na causa principal, cautelar ou acessória,
incidente,
oriunda
de
outro,
conexa
ou
continente, derivadas do mesmo ato, fato,
contrato ou relação jurídica, e nos processos
de execução dos respectivos julgados.
*O Processo no 168.912/2016 - Torna sem efeito
o Assento Regimental no 557/2016, retomando a
eficácia da redação originária do artigo 105 do
Regimento Interno deste Tribunal de Justiça,
com efeitos “ex tunc”, v.u., DJE de 29.09.2016,
p.35).
Não
se
olvide
que,
ante
a
conexão

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existente entre a matéria versada nos presentes embargos
à execução fiscal e aquela relativa ao objeto da medida
cautelar, dada a comunhão parcial entre suas causas de
pedir [remotas], é de rigor que os seus respectivos
processamentos ocorram por um mesmo Juízo, com o fito de
assegurar a segurança jurídica das decisões que venham a
ser proferidas em um e outro processo, prestigiando-se,
assim, a regra do juízo natural.
Em casos análogos envolvendo as mesmas
partes e a mesma situação jurídica subjacente, tem sido
esse
o
entendimento
adotado
pelas
demais
Câmaras
integrantes da Seção de Direito Público. Confira-se:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO ICMS Creditamento nas
hipóteses de substituição tributária em que o
fato gerador ocorre por valor menor que o
presumido Pleiteada a anulação do AIIM no
3.079.408-0 Causa que envolve as mesmas
partes e deriva do mesmo objeto tratado em
ação cautelar, julgada pela 9a Câmara de
Direito Público deste Tribunal - Prevenção
reconhecida na forma do art. 105 do Regimento
Interno desta Corte Recursos não conhecidos,
com determinação de redistribuição à Câmara
preventa (9a Câmara de Direito Público).”
(Apelação Cível no 1000208-03.2015.8.26.0014,
1a Câmara da Seção de Direito Público, Rel.
Des.
LUÍS
FRANCISCO
AGUILAR
CORTEZ,
j.
29.10.2019).
“EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL
CREDITAMENTO
INDEVIDO DE ICMS REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CONEXÃO
COM
AÇÃO
CAUTELAR
AJUIZADA ANTERIORMENTE Ajuizamento de ação
cautelar para garantia da execução fiscal do
crédito
decorrente
do
AIIM
objeto
dos

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presentes autos. CONEXÃO DAS AÇÕES, JÁ QUE
DERIVADAS DO MESMO FATO OU RELAÇÃO JURÍDICA
Existência de conexão entre as duas demandas.
Apreciação, por parte da 1a Câmara de Direito
Público,
de
apelação
anterior
na
ação
cautelar Prevenção estabelecida nos termos do
artigo
105
do
Regimento
Interno
deste
Tribunal.
Recurso
não
conhecido,
com
determinação de remessa dos autos à 1a Câmara
de
Direito
Público,
preventa.”
(Apelação
Cível no 1000718-50.2014.8.26.0014, 8a Câmara
da Seção de Direito Público, Rel. Des. LEONEL
COSTA, j. 16.10.2019).
“APELAÇÃO CÍVEL Embargos à execução fiscal
ICMS AIIM no 3.151.396-7 - Creditamento
indevido Embargos parcialmente acolhidos para
determinar a retificação do termo inicial do
cômputo dos juros de mora e recálculo destes
com a aplicação da Selic - Distribuição livre
a esta E. 7a Câmara de Direito Público Não
cabimento Prevenção em razão do julgamento da
Apelação no 8000793-04.2013.8.26.0014 pela E.
1a Câmara de Direito Público Inteligência do
artigo 105 do Regimento Interno do TJSP
Recurso não conhecido, com determinação de
remessa.”
(Apelação
Cível
no
1000703-81.2014.8.26.0014, 7a Câmara da Seção
de Direito Público, Rel. Des. EDUARDO GOUVÊA,
j. 24.06.2019).
“APELAÇÃO.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
COMPETÊNCIA RECURSAL. PREVENÇÃO. Pretensão da
embargante de anular Auto de Infração e
Imposição de Multa n.o 3.080.895-9 decorrente
da prática de infrações fiscais. Prevenção da
C. 1a Câmara de Direito Público, em razão do
julgamento de ação cautelar preparatória na
execução fiscal. Aplicação do art. 105 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

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Redistribuição que se impõe. Recurso não
conhecido, com determinação.” (Apelação Cível
no 0018557-13.2014.8.26.0562, 13a Câmara da
Seção de Direito Público, Rel. Des. DJALMA
LOFRANO FILHO, j. 08.08.2018).
Tal situação objetiva implica a conclusão
de que a Colenda Primeira Câmara da Seção de Direito
Público está preventa para o julgamento deste recurso,
seguindo inteligência do art. 105 do Regimento Interno
deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO o presente
recurso de apelação, e determino sua redistribuição à
Primeira
Câmara
da
Seção
de
Direito
Público,
providenciando a serventia as anotações e comunicações
de praxe.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR