Tribunal: TJSP
Processo: 1015552-62.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Caráter infringente. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000195090
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1015552-62.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante FEBE DO NASCIMENTO PEREIRA, é embargado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1015552-62.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 14.389
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Embargos de Declaração Cível no 1015552-62.2019.8.26.0053/50000
Embargante: Febe do Nascimento Pereira
Embargado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Interessados: secretario de assistência social do municipio de sao paulo e
secretario de habitaça do municipio de sao paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14.389
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
Caráter infringente. Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela
parte impetrante ao v. acórdão de fls. 841/853 que, à unanimidade,
negaram provimento ao recurso de apelação que interpôs.
Alega, em suma, que (i) o julgado deixou de
manifestar-se sobre a decisão que trata da contratação de agentes
comissionados e da existência de orçamento para contratação da
embargante; (ii) houve omissão quanto ao decidido na Apelação no
1012028-28.2017.8.26.0053,
quanto
admissão
de
agentes
comissionados ao invés dos candidatos aprovados no concurso.
Recurso tempestivo.
É o relatório.
Os embargos de declaração não comportam
acolhimento, porque no v. acórdão embargado inexiste omissão,
contradição, obscuridade ou qualquer vício passível de correção ou
esclarecimento pela via dos embargos.

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O aresto foi bastante claro ao delinear a motivação
pela qual a manutenção da r. sentença era medida que se impunha.
Veja-se que, inicialmente, pontuou-se acerca da
ausência de comprovação necessária a amparar o pretenso direito à
nomeação e posse da impetrante.
Para tanto, constou que, embora seja pacífico nos
Tribunais Superiores “que o candidato aprovado em concurso público
dentro do número de vagas previstas no edital não possui mera
expectativa de direito, mas direito subjetivo à nomeação, devendo a
Administração se ater ao princípio da vinculação, e não ao da
discricionariedade,
segundo
os
critérios
de
conveniência
e
oportunidade”, na hipótese tal circunstância não restou demonstrada.

Vejamos:
“[...]
Conquanto a lista geral de aprovados contemple a classificação
de todos os candidatos, aí incluídos aqueles também aprovados
nas listas especiais (cotas legais), não restou demonstrado de
forma inequívoca que a impetrante teria obtido aprovação dentro
do número de vagas direcionadas para ampla concorrência.
Veja-se, inclusive, que em análise às notas obtidas pelos
candidatos aprovados que se declararam pessoa com deficiência
nos termos da LM no 13.398/02, apenas um deles obteve na lista
geral melhor classificação do que a impetrante.
Ademais, no que tange a lista específica, acerca de vagas
destinadas a negros, negras ou afrodescendentes, de rigor
observar o que dispõe o edital em seu item 6.10 e 6.11:
'[...]
6.10. O candidato às vagas reservadas para negros, negras ou
afrodescendentes que, na listagem geral com a pontuação de
todos os candidatos, obtiver classificação dentro do número de
vagas oferecidas para ampla concorrência, será convocado
para assumir essa vaga, independentemente de estar inscrito no

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concurso como negro, negra ou afrodescendente.
6.11. Caso se verifique a situação descrita no item 6.10, assim
como na ocorrência de desistência de vaga por candidato
negro, negra ou afrodescendente aprovado, a vaga reservada, à
qual este candidato faria jus deverá ser ocupada por outro
candidato a vagas reservadas para negros, negras ou
afrodescendentes, respeitada, rigorosamente, a ordem da lista
específica de classificação.
[...]'
Resta claro, portanto, que o candidato, ainda que inscrito nesta
lista específica, se aprovado dentro do número de vagas
destinadas à ampla concorrência, deverá ser nomeado para esta
vaga.
Em tal cenário, conclui-se que sua aprovação deu-se fora do
número de vagas previstas no edital do certame, possuindo, por
isso, mera expectativa de direito de ser nomeada, e não direito
subjetivo.
Vale também aqui acrescentar que, embora a impetrante, em
suas razões, tenha coligido argumentação a respeito de número de
vagas destinadas a listas especiais que teria sido convertido à lista
geral, bem ainda a ocorrência de desistências e nomeações
tornadas sem efeito, apresentando cálculo que entende demonstrar
que sua classificação estaria dentro das vagas ofertadas, tal fato
não vem comprovado pelos documentos coligidos.
E inexistente nos autos elemento probatório indubitável não há
como reconhecer o direito pretendido à nomeação e posse da
impetrante.
Valendo aqui também ressaltar que, considerando que em
mandado de segurança não se admite dilação probatória, deveria
o direito líquido e certo aventado vir evidenciado já com a inicial,
já que caberia ao impetrante demonstrar a abusividade do ato
administrativo levado a efeito pelo impetrado, o que não ocorreu.
[...]”.
Como se vê, concluiu-se que a impetrante não fora
aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, a conferir-lhe,
apenas, expectativa de direito, fato que, por si só já bastaria ao
desprovimento de seu apelo.
De todo modo, além disso, reconheceu-se que

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restara
demonstrada
situação
excepcionalíssima
referida
pela
jurisprudência do STF (RE n.o 598.099/MS), “a ensejar a recusa na
nomeação e contratação de novos servidores pela parte impetrada”:
“[...]
E em razão da difícil situação econômica do país, em havendo,
como inclusive constante da Informação SF/SUPOM no
015957068, “cenário de pressão/restrição orçamentária” para o
exercício de 2019, a Junta Orçamentário-Financeira (JOF) em
01/03/19, negou pedido formulado pelas Secretarias Municipais
SMADS/FMAS e SEHAB, para nomeação de 190 candidatos
aprovados no concurso em comento (fls. 224/225).
Do referido ofício vê-se que o valor orçado disponível para
2019 “corresponde a apenas 88% e 85%, respectivamente, do
executado por SMADS e SEHAB no exercício de 2018”, a
evidenciar “a escassez de recursos orçamentários para o exercício
de 2019 frente à despesa executada no exercício passado”.
De tal documento constou, ademais, que a Secretaria Municipal
de Assistência e Desenvolvimento Social (SMADS) indicou a
necessidade de “descongelamento de recursos no valor DE r$
148.478.551,81, na Fonte 00 Tesouro Municipal”, objetivando
que serviços prestados em parceria sejam continuados, “cujo
objetivo é o atendimento de ações de orientação ao mundo do
trabalho, Sasf, ILPIs, centros de acolhida especial, medida sócio
educativa, proteção à pessoa com deficiência, proteção ao idoso,
fortalecimento de vínculos, abordagem, apoio, convívio e inserção
produtiva.”.
De se atentar, além disso, que fora editado o Decreto no
58.636/19, que dispôs sobre renegociação de instrumentos
jurídicos objetivando a redução dos valores e/ou quantidades
contratados, considerando sua adequação à disponibilidade
orçamentária e/ou ao estritamente necessário para atendimento da
demanda, o que for menor (art. 1o).
[...]”.
.
E no que tange à aventada contratação de agentes
comissionados ao invés de nomear os candidatos aprovados no mesmo
concurso aqui em comento, é tema que está sob discussão nos autos da

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Ação Civil Pública no 1013671-50.2019.8.26.0053, sem qualquer
decisão de mérito até o momento.
E embora tenha sido reconhecido a cinquenta
outros candidatos do mesmo certame o direito à nomeação e posse no
bojo da Ação Ordinária no 1012028-28.2017.8.26.0053, certo é que
referida decisão não possui o condão de vincular a convicção desta
Turma Julgadora, já que afeta apenas a esfera de direito das partes ali
litigantes.
Como se vê, a questão aqui posta foi devidamente
analisada e o fato de o entendimento firmado no v. acórdão não verter
no mesmo sentido apontado pela parte não caracteriza omissão,
contradição ou obscuridade.

As razões constantes do presente recurso apenas
demonstram a insatisfação da parte embargante com a decisão proferida
pelo Órgão Colegiado, que não acolheu a sua tese jurídica.

Em verdade, o que se busca com a oposição destes
embargos de declaração é o reexame da decisão embargada, atribuindo-
se a esta o efeito infringente, o que não se pode admitir. A embargante
deverá postular a modificação do julgado mediante utilização do recurso
adequado à espécie.
Necessário aqui frisar também que a atribuição de
efeito modificado aos embargos de declaração só é cabível,
excepcionalmente, quando decorrente das hipóteses descritas no artigo
1.022 do novo Código de Processo Civil, não sendo o caso dos autos.

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Por fim, vale consignar que o pronunciamento
explícito da matéria é, na realidade, desnecessário, consoante o
entendimento adotado pelo STF, segundo o qual “é certo que tem
entendido este Tribunal que não é necessário, para fins de
prequestionamento, a menção expressa do dispositivo constitucional na
decisão recorrida, desde que o tema a ele relativo seja objeto de
consideração” (STF Segunda Turma, AI no 396.899-AgR/RS, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 10.06.2003, DJ 01.08.2003).
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito os embargos
de declaração.
MARCELO SEMER
Relator