Tribunal: TJSP
Processo: 1013130-21.2016.8.26.0506
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação Civil Pública. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Duloxetina 60mg/dia. Transtorno Afetivo Bipolar. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Legitimidade ativa do MPSP. Presença. Tema n.o 766, do STJ, em sede de recursos repetitivos, que fixou a tese de que o MPSP pode pleitear em demandas de saúde mesmo com beneficiários

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação Civil Pública. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Duloxetina 60mg/dia. Transtorno Afetivo Bipolar. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Legitimidade ativa do MPSP. Presença. Tema n.o 766, do STJ, em sede de recursos repetitivos, que fixou a tese de que o MPSP pode pleitear em demandas de saúde mesmo com beneficiários individualizados, uma vez se tratar de direito individual indisponível. Pessoa comprovadamente incapaz de arcar com os custos do tratamento de que necessita. Comprovada a imprescindibilidade do tratamento. Facultado o fornecimento de medicamentos genéricos ou similares. Recurso e remessa necessária não providos, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1013130-21.2016.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que
são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO
PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário, com observação. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1013130-21.2016.8.26.0506 -Voto no 14008
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Apelação / Remessa Necessária no 1013130-21.2016.8.26.0506
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRAO PRETO e
LUCIANO ALVES MARCHIORE
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 14008

RECURSO
DE
APELAÇÃO
E
REMESSA
NECESSÁRIA.
Ação
Civil
Pública.
Pretensão
ao
fornecimento de medicamento. Duloxetina 60mg/dia.
Transtorno Afetivo Bipolar. Pedido fundado no artigo 196
da Constituição Federal. Legitimidade ativa do MPSP.
Presença. Tema n.o 766, do STJ, em sede de recursos
repetitivos, que fixou a tese de que o MPSP pode pleitear
em demandas de saúde mesmo com beneficiários
individualizados, uma vez se tratar de direito individual
indisponível. Pessoa comprovadamente incapaz de arcar
com os custos do tratamento de que necessita. Comprovada
a
imprescindibilidade
do
tratamento.
Facultado
o
fornecimento de medicamentos genéricos ou similares.
Recurso e remessa necessária não providos, com
observação.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto contra a r. sentença de fls. 54/57, que julgou
procedente, tornando definitiva a tutela antecipada anteriormente
concedida, a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo em face da Fazenda Municipal de Ribeirão Preto e
da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em prol dos interesses
individuais de Luciano Alves Marchiori, requerendo o fornecimento
gratuito do medicamento Duloxetina, enquanto houver indicação
médica.

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Não
houve
condenação
ao
pagamento
de
honorários advocatícios.
A FESP, em recurso de apelação de fls. 91/96
alega, em breve síntese, que seria necessário o reconhecimento da
ilegitimidade ativa do MP no presente pleito, uma vez que, ao defender
direito individual, estaria o parquet agindo em desconformidade às suas
atribuições constitucionais.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 77/82.
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às
fls. 87/98 em sentido favorável ao desprovimento do recurso.
Conforme consta em despacho de fls. 99/100,
suspendi o processamento do feito, tendo em vista decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça de afetação do REsp no 1.657.156 ao rito
do artigo 1.036 e seguintes do CPC (Rel. Ministro Benedito Gonçalves -
Tema no 106), com determinação, nos termos do artigo 1.037, inciso II,
do novo CPC, de suspensão, em todo o território nacional, dos
processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a
“obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados, através de atos normativos, ao Sistema Único de Saúde”.
O citado REsp no 1.657.156 foi julgado em
25/04/2018, de forma que os autos vieram conclusos para este relator.

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É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo, posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Trata-se de sentença sujeita a remessa necessária,
uma vez que ilíquida, conforme dispõe o art. 496, I e Súmula 490 do E.
STJ.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;

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(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam

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exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos devem ser
exigidos nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese diversa da dos autos em questão.
Passa-se, assim, à análise das questões preliminares.
No que tange ao questionamento a respeito da
legitimidade ativa do MP para ajuizar a presente ação, inassiste razão à
parte ré.
Com efeito, sendo a saúde direito individual
indisponível, tem o Ministério Público legitimidade para promover ação
em benefício de pessoa necessitada, de fornecimento de insumos pelo
Poder Público.
Aliás, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça,
sob a sistemática dos recursos repetitivos, julgou o REsp no
1.682.836/SP e o REsp no 1.681.690/SP, referentes ao Tema no 766,
firmando a seguinte tese: “O Ministério Público é parte legítima para
pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas
de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar
de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se refere a
direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1o da Lei n.

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8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público)”.
Vale destacar que no mesmo sentido já haviam
decidido os Tribunais Superiores nos recursos a seguir elencados: RE no
507927/RS; RE no 509569/SC; RE no 407.902; RE no 554.088; REsp no
819010/SP e REsp no 898260.
E também este é o entendimento adotado por esta
Colenda Câmara:
SAÚDE. Fornecimento de fraldas descartáveis. Idosos.
Necessidade dos produtos para sua higiene pessoal.
Legitimidade do Ministério Público para propor ação
civil pública, por se cuidar de direito indisponível e
pessoa carente. Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça. (...) Sentença
de procedência. Recursos oficial, que se considera
interposto, e voluntário não providos.
(TJSP; Apelação Cível 0025433-89.2013.8.26.0506;
Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto -
Vara da Infância e da Juventude e do Idoso; Data do
Julgamento: 24/03/2014; Data de Registro: 26/03/2014).
“Ação civil pública. Pretensão ao fornecimento de
fraldas
descartáveis
geriátricas,
necessárias
à
qualidade de vida de pacientes vítimas de diversas
moléstias, sem condições de adquiri-las com recursos
próprios. Direito constitucional. Dever do Estado.
Legitimidade ativa do Ministério Público e passiva de
todos os entes federativos. Recurso oficial e apelação
não provida, com observação”.
(TJSP; Apelação Cível 0022247-58.2013.8.26.0506;
Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de
Ribeirão Preto - Vara da Infância e da Juventude e do
Idoso; Data do Julgamento: 10/02/2014; Data de

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Registro: 11/02/2014).
Como se vê, não há que se falar na ilegitimidade
ativa do Ministério Público, devendo ser afastada tal tese.Feitas tais
considerações, passa-se à análise das questões de mérito.
Feitas tais considerações, passo à análise das
questões de mérito.
Conforme dito anteriormente, cuida-se de ação civil
pública ajuizada pelo Ministério Publico de São Paulo, com o objetivo
de que a Fazenda Municipal de Ribeirão Preto e da Fazenda Pública do
Estado de São Paulo sejam condenadas ao fornecimento gratuito do
medicamento Duloxetina 60mg/dia ao paciente Luciano Alves
Marchiori.
O magistrado de primeiro grau julgou procedente
referida ação, confirmando a tutela antecipada e concedendo o pleito
requerido.
Entende-se
que,
de
fato,
a
concessão
do
medicamento pleiteado era medida que se impunha.
Consta do laudo médico apresentado às fls. 11/14
dos autos que o paciente é portador de Síndrome de Down e Síndrome
da Apnéia Obstrutiva do Sono (SAOS) de intensidade grave, razão pela

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qual deve ser submetido a tratamento com o aparelho CPAP e seus
respectivos insumos.
Importante dizer que referida documentação possui
legitimidade probante suficiente para, no caso concreto, comprovar a
imprescindibilidade do medicamento solicitado à saúde do paciente.
Trata-se de documentação produzida por profissional regularmente
credenciado, que goza de presunção de idoneidade técnica e de
veracidade sobre a necessidade do paciente. Destaca-se, ainda, que tais
documentos sequer foram impugnados de forma fundada pela parte
impetrada, fato que corrobora a supracitada tese de veracidade do
relatório.
Destaca-se, nesse mesmo sentido, o fato de que tais
documentos sequer foram impugnados de forma fundada pela parte ré,
não restando dúvidas, portanto, acerca da imprescindibilidade da
terapêutica indicada.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do paciente. Não
há, portanto, infração ao princípio da isonomia.

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Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que
a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.

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Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição
Federal assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo
próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de
poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu
cumprimento.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e
dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.

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Resta, portanto, evidenciada a necessidade do
tratamento apontado, de modo que a concessão dos fármacos é medida
que se impõe.
Vale dizer que, em hipóteses análogas, já decidiu
esta C. Câmara em relação à mesma terapêutica:
ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Américo Brasiliense. Artrose
de joelho e fibromialgia. Duloxetina e Cloridrato de
Glucosamina. CF, art. 196. LF no 8.080/90, art. 6o. 1.
Responsabilidade. O Sistema Único de Saúde é
organizado em níveis de hierarquia conforme a
complexidade, de modo que os integrantes se
responsabilizam pela prestação do que lhes cabe, mas
não de tudo. Não contraria a Constituição; ao
contrário, atende aos art. 196 e 198, a distribuição das
ações de saúde entre os níveis hierárquicos que
compõem o sistema. Os medicamentos requeridos são
de baixo custo, competindo o fornecimento ao
Município, que é responsável pela atenção básica à
saúde.

2.
Medicamentos.
Fornecimento.
A
jurisprudência assente deste Tribunal e dos Tribunais
Superiores privilegia o direito à saúde garantido no art.
196 da CF. Existência da moléstia e necessidade dos
medicamentos comprovadas por prescrições médicas.
Ausência de padronização que não constitui óbice ao
fornecimento do que foi receitado. Relevância dos
fundamentos do pedido que tem assento no art. 6o da LF
no 8.080/90, que assegura a assistência farmacêutica.
Ofensa ao art. 2o da CF que não se entrevê. Decisão
que não impede a execução de qualquer das políticas
públicas do Estado.
Procedência. Recurso do
Município desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1000430-53.2016.8.26.0040;
Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Público; Foro de Américo
Brasiliense - 2a Vara; Data do Julgamento: 08/08/2016;
Data de Registro: 08/08/2016)

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Entretanto, destaca-se, a título de observação, que o
fornecimento de tal medicamento não pode estar adstrito a
especificações de marcas, admitindo-se, portanto, o fornecimento de
genéricos e/ou similares, desde que respeitado rigorosamente o
princípio ativo, as dosagens e as formas de aplicação, constantes de
receita médica atualizada, que deverá ser apresentada a cada seis meses,
no intuito de comprovar a persistência da necessidade do tratamento.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso e à remessa necessária, com observação quanto ao fornecimento
de medicamentos genéricos ou similares.
MARCELO SEMER
Relator