Tribunal: TJSP
Processo: 2272846-36.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-24
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas e associação para o tráfico (artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006) – Insurgência contra decisão que converteu em preventivas as prisões em flagrante – Cabimento – Pacientes primários, menores relativos e sem antecedentes criminais – Quantidade de entorpecente apreendida que não pode ser considerada exagerada em comparação a tantos

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas e associação para o tráfico (artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006) – Insurgência contra decisão que converteu em preventivas as prisões em flagrante – Cabimento – Pacientes primários, menores relativos e sem antecedentes criminais – Quantidade de entorpecente apreendida que não pode ser considerada exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça [12 (doze) "eppendorfs" de "cocaína", com peso total líquido de 2,11g (dois gramas e onze centigramas), e 01 (uma) porção de "maconha", com peso total líquido de 0,86g (oitenta e seis centigramas)] – Gravidade dos crimes que, por si só, não pode ensejar a manutenção das prisões cautelares – Precedentes desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal, em casos análogos – Constrangimento ilegal configurado – CONCESSÃO DA ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE PROVISÓRIA AOS PACIENTES, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP.)

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000027490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2272846-36.2019.8.26.0000, da Comarca de Tupã, em que é impetrante VICTOR HUGO
ANUVALE RODRIGUES, Pacientes JOÃO VICTOR GONÇALVES FERREIRA e
MARIA VITORIA PARRA MENDES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONCEDERAM A
ORDEM impetrada, para o fim de, convalidando a liminar anteriormente deferida,
conceder a liberdade provisória aos pacientes JOÃO VICTOR GONÇALVES
FERREIRA e MARIA VICTORIA PARRA MENDES com imposição das medidas
cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal,
consistentes em (1) comparecimento mensal em juízo para informar e justificar as
suas atividades; (2) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização
judicial; e, (3) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob pena
de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 12435 (digital) JV
Habeas Corpus no 2272846-36.2019.8.26.0000
Impetrante: VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES
Pacientes: JOÃO VICTOR GONÇALVES FERREIRA e MARIA VICTORIA
PARRA MENDES
Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tupã (FAB)
Habeas Corpus Tráfico de drogas e associação para o tráfico
(artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006)
Insurgência contra decisão que converteu em preventivas as
prisões em flagrante Cabimento Pacientes primários, menores
relativos e sem antecedentes criminais
Quantidade de
entorpecente apreendida que não pode ser considerada exagerada
em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio
Tribunal de Justiça [12 (doze) “eppendorfs” de “cocaína”, com
peso total líquido de 2,11g (dois gramas e onze centigramas), e 01
(uma) porção de “maconha”, com peso total líquido de 0,86g
(oitenta e seis centigramas)] Gravidade dos crimes que, por si só,
não pode ensejar a manutenção das prisões cautelares

Precedentes desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal, em
casos
análogos

Constrangimento
ilegal
configurado

CONCESSÃO DA ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE
PROVISÓRIA AOS PACIENTES, COM IMPOSIÇÃO DE
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319,
incisos I, IV e V, do CPP.)
O
advogado
constituído
VICTOR
HUGO
ANUVALE
RODRIGUES impetra o presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor
de JOÃO VICTOR GONÇALVES FERREIRA e MARIA VICTORIA PARRA
MENDES alegando que os pacientes sofrem constrangimento ilegal por ato do
Meritíssimo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tupã, que, na
audiência de custódia realizada em 03/12/2019, converteu em preventivas as
prisões em flagrante dos autuados.
Aduz o impetrante que os pacientes foram preso em flagrante,
no dia 02/12/2019, em razão da suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e

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associação para o tráfico (artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no
11.343/2006), encontrando-se custodiados desde então.
Sustenta, em suma, a ausência dos requisitos da prisão
preventiva, sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação
idônea, com base na gravidade abstrata do delito, em especial porque os
pacientes são primários, menores relativos e não registram antecedentes
criminais. Ademais, a quantidade de drogas apreendida é ínfima e não ficou
demonstrado que, caso respondam ao processo em liberdade, os pacientes
causarão prejuízo à ordem pública ou econômica, dificultarão o bom andamento
da instrução criminal ou irão se furtar à aplicação da lei penal.
Pede, liminarmente, seja concedida a liberdade provisória aos
pacientes, com a consequente expedição de alvarás de soltura em benefício
deles, mediante imposição, se necessário, de medidas cautelares diversas da
prisão.
Pela decisão proferida a fls. 47/51, foi deferida a liminar
pleiteada, bem como dispensadas as informações de praxe, considerando a
possibilidade de acesso integral aos autos de primeiro grau pelo SAJ.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação da ordem (fls. 47/63).
É o relatório.
Segundo consta, no dia 02/12/2019, policiais militares
receberam informações de que o casal JOÃO VICTOR GONÇALVES FERREIRA
e MARIA VICTORIA PARRA MENDES praticavam o comércio ilícito de
entorpecentes e, ao chegarem ao local indicado como “ponto de tráfico de
drogas”, foram autorizados pela moradora do local, genitora de João, a entrar no
imóvel. Ambos os jovens teriam confessado aos policiais a existência de

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entorpecentes nos fundos da residência, onde foram encontrados 12 (doze)
“eppendorfs” de “cocaína”, com peso total líquido de 2,11g (dois gramas e onze
centigramas), e 01 (uma) porção de “maconha”, com peso total líquido de 0,86g
(oitenta e seis centigramas), R$ 19,00 (dezenove reais) em espécie, além de
outros “eppendorfs” vazios espalhados pelo cômodo, razão pela qual ambos
foram preso em flagrante delito.
Na audiência de custódia realizada em 03/12/2019, o
Meritíssimo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tupã converteu em
preventivas as prisões em flagrante dos autuados, ora pacientes, assim
justificando, em suma, a adoção da medida:
“(...) Dos depoimentos colhidos e do auto de prisão não se
constata, por ora, razão bastante para se alterar juridicamente o convencimento
externado pela D. Autoridade Policial. Cuidando-se de crime equiparado a
hediondo, inviável a concessão de fiança, nos termos do art. 323, II, do Código de
Processo Penal.
(...) pelo que se depreende dos autos, mormente o local dos
fatos (conhecido como ponto de intensa traficância), os depoimentos dos militares
e a quantidade de droga apreendida, fortes são os indícios de que os autuados
exercem, neste município, o comércio ilegal de drogas, a ensejar, desde agora, a
garantia da ordem pública, a qual, restará ameaçada se ele, envolto nesta grave
acusação, permanecer em liberdade. Anoto que, a despeitoda primariedade dos
autuados, até por conta de sua recente maioridade, os autuados ostentam
registros junto ao Juízo da Infância e Juventude pela prática de Atos Infracionais
(fls. 49/50), o que também constitui forte fator de abalo da ordem pública. Em
caso de eventual condenação, deverão iniciar o cumprimento da pena privativa
de liberdade em regime fechado, mostrando-se inadequada a fixação de medidas
cautelares alternativas à prisão. Ainda, não exercem atividade lícita que lhes
garanta o sustento.
Assim, não há qualquer excepcionalidade a justificar o
afastamento da regra do artigo 44 da Lei no 11.343/06, visto que a análise

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específica do caso, pautado em elementos concretos e não abstratos, indicam
que a permanência do autuado em liberdade constitui forte fator de abalo à
ordem pública, visto que, imerso no mundo das drogas, sem atividade lícita,
encontraria facilmente condições propícias para prosseguir na mercancia ilícita,
no que absolutamente incompatível a fixação de medidas cautelares alternativas
à prisão em favor do autuado” (sic) (fls. 64/69 dos autos originários).
O advogado constituído por JOÃO VICTOR e MARIA
VICTORIA impetra o presente habeas corpus, sustentando, em síntese, a
ausência dos requisitos da prisão preventiva, sob o argumento de que ela foi
decretada sem fundamentação idônea, com base na gravidade abstrata do delito,
em especial porque os pacientes são primários, menores relativos e não
registram antecedentes criminais. Ademais, a quantidade de drogas apreendida é
ínfima e não ficou demonstrado que, caso respondam ao processo em liberdade,
os pacientes causarão prejuízo à ordem pública ou econômica, dificultarão o bom
andamento da instrução criminal ou irão se furtar à aplicação da lei penal.
E com razão, respeitado o entendimento adotado pelo
Meritíssimo Juiz “a quo”.
Não obstante os judiciosos argumentos firmados pelo nobre
Julgador, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva pelas medidas
cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo
Penal.
Isto porque, apesar da gravidade dos delitos, conforme se
denota dos documentos juntados aos autos (fls. 44, 46, 47 e 49 dos autos
originários), trata-se de agentes primários, menores relativos e sem antecedentes
criminais. Ademais, estão sendo acusados por delitos, em tese, praticados sem
violência ou grave ameaça contra pessoa, de modo que a prisão cautelar se
mostra desproporcional a uma eventual futura condenação à pena privativa de
liberdade que poderia implicar fixação de regime diverso do fechado.

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Para que não haja dúvida, cumpre observar que as certidões
de fls. 48 e 50 dos autos originários contempla atos infracionais praticados pelos
pacientes, não possuindo o condão de gerar maus antecedentes criminais, sendo
matéria alheia ao Direito Penal e sujeitando-se à legislação específica, nos
termos do artigo 228 da Constituição Federal.
Sobre o assunto o ilustre doutrinador Guilherme de Souza
Nucci, desembargador integrante desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal,
tem defendido que “se o juiz criminal não pode resolver nenhuma questão
relacionada ao assunto, por natural, os atos infracionais constituem parte de um
momento específico da vida dos menores de dezoito anos, em relação ao qual o
Estado se torna paternalista, cuidando de sua formação para que, atingida a
maioridade, não cheguem ao mundo do crime. Menores de dezoito anos não
cometem crimes, portanto, não geram, para si mesmos, antecedentes criminais”
(Tratado Jurisprudencial e Doutrinário, RT, p. 852).
Há que se dizer, ainda, que a hediondez do delito, por si só,
não justifica a manutenção no cárcere.
Com efeito, após a vigência da Lei no 11.464/2007, restou
superado o óbice contido no artigo 44 da Lei no 11.343/2006, que impossibilitava
a concessão de liberdade ao acusado da prática de narcotráfico. Além disso, a
quantidade de droga apreendida não se revela exagerada: [12 (doze)
“eppendorfs” de “cocaína”, com peso total líquido de 2,11g (dois gramas e onze
centigramas), e 01 (uma) porção de “maconha”, com peso total líquido de 0,86g
(oitenta e seis centigramas)] (fls. 12/13 e 35/37 dos autos originários), de modo
que não demonstra periculosidade acentuada dos pacientes.
É preciso cessar o mau vezo de se decretar a prisão cautelar
com base em abstrações. Todos os requisitos previstos no artigo 312 do Código
de Processo Penal precisam ser analisados no plano concreto, apontando-se,

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nos autos da investigação policial ou do processo-crime, quais elementos
justificam a cautela.
Nesse sentido: “A gravidade concreta do delito espelha-se pelo
fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo,
abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto. Essa
busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a
decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra”1.
Ainda sobre o mesmo tema: “(...) devemos conferir à garantia
da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou
presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal”2.
Deve-se observar, na espécie, o princípio da homogeneidade,
ou seja, que a medida cautelar a ser adotada seja proporcional a eventual
resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição de
liberdade, durante o processo, seja mais severa do que a sanção que será
aplicada, caso o pedido seja julgado procedente, constituindo a exata
proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e que será
concedido.
Outrossim, o Augusto Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional a vedação de substituição da pena segregativa por restritivas de
direito, ínsita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.143/2006, de sorte que, em tese,
neste caso concreto, caso os pacientes venham a ser condenados, as penas
corporais poderão ser dosadas em montante inferior a 04 (quatro) anos, não se
justificando aguardarem presos a tramitação da ação penal para, depois de
condenados, alcançarem a aludida alternativa penal.
Portanto, nada afasta, em tese, a possibilidade de eventual
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas
pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 64.
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 63.

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aplicação de penas alternativas, de modo que não se justifica a excessiva cautela
de se manterem presos os pacientes até o julgamento do processo.
Em suma, é questionável a necessidade de se sustentar a
prisão cautelar dos pacientes, que, frise-se novamente, são primário, menores
relativos e foram flagrados com quantidade de entorpecentes que não se revela
exagerada e que, portanto, caso venham a ser condenados, poderão, em tese,
ser beneficiados com a pena mínima do artigo 33, caput (05 anos) e a redução
máxima prevista no seu § 4o (2/3), da Lei no 11.343/2006, revelando-se suficiente
a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.
Em casos análogos, assim já decidiu esta Colenda 16a Câmara
de Direito Criminal:
“HABEAS CORPUS
Tráfico ilícito de entorpecentes

Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da
liberdade provisória aos flagrados pelo crime de tráfico
declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP,
j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob o enfoque do art.
312, CPP, sob a ótica da Lei n.o 12403/11 Apreensão de 05
pedras totalizando 7,9g de crack no guarda-roupa do paciente -
Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema
- Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a
prisão preventiva - Liminar deferida - Liberdade provisória
concedida
Ordem concedida - (voto n.o 40009)” (Habeas
Corpus Criminal no 2138036-27.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Newton Neves, j. em 25/07/2019).
“HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Pleito de revogação da
prisão preventiva. Paciente primário. Módica quantidade de
entorpecente.
Circunstâncias
favoráveis.
Concessão
de
liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares
previstas no artigo 319, do CPP. Ordem concedida” (Habeas

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Corpus Criminal no 2135391-29.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Leme Garcia, j. em 23/07/2019).
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação. Apreensão
de 59,35g de maconha, além de quantia em dinheiro. Alegação
de que a gravidade em abstrato do crime não basta para
ensejar a segregação cautelar, além de a paciente ter filhos
menores de idade. Decreto prisional inidôneo. Liminar deferida.
Pedido de liberdade provisória. Cabimento. Agente primário e
de bons antecedentes. Prognóstico da pena favorável em
hipótese de eventual condenação da paciente, primária, presa
em poder de dinheiro. Ordem concedida para conceder a
liberdade provisória mediante a imposição das medidas
cautelares previstas no art. 319, I e IV do CPP, convalidando-
se a liminar anteriormente deferida” (Habeas Corpus Criminal
no 2115138-20.2019.8.26.0000, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, j. em 22/07/2019).
Todavia, se por um lado a manutenção da custódia cautelar se
revela descabida, ante a carência dos requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal, por outro, a concessão de liberdade provisória
culmina em benesse deveras favorável, não correspondendo à casuística sub
judice. Diante desse panorama, melhor solução resulta na concessão da
liberdade provisória mitigada por medida cautelar, consoante hipótese prevista na
Lei no 12.403/2011, em razão de sua adequabilidade, fator sobre o qual assim
vimos entendendo:
“Esse fator, sem dúvida, concerne ao princípio constitucional
da proporcionalidade. Observa-se cada vez mais, a vinculação e a integração
entre os princípios constitucionais penais e processuais penais. Neste mesmo
prisma, já havíamos apontado a umbilical ligadura entre a proporcionalidade e a
individualização da pena, além de indicar a união entre legalidade e prisão

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cautelar. Agora, nota-se o vínculo entre as medidas cautelares e a
proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da
pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais
adequada medida cautelar restritiva da liberdade. Cuida-se da individualização da
medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para a
aplicação ao caso concreto”3.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONCEDO A ORDEM
impetrada, para o fim de, convalidando a liminar anteriormente deferida, conceder
a liberdade provisória aos pacientes JOÃO VICTOR GONÇALVES FERREIRA e
MARIA VICTORIA PARRA MENDES com imposição das medidas cautelares
previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal,
consistentes em (1) comparecimento mensal em juízo para informar e justificar as
suas atividades; (2) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização
judicial; e, (3) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob
pena de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.
OSNI PEREIRA
Relator
3 NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, p. 27, 28.