Tribunal: TJSP
Processo: 1001830-68.2020.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
Prestação de serviço – Telefonia móvel – Obrigação de fazer c.c. dano moral – Desvio no vínculo – Reconhecimento – Adesão ao Plano promocional – Alteração unilateral do contrato sem prévia comunicação ao consumidor – Inobservância do art. 52 da Resolução no 632/2014 da ANATEL – Violação do dever de informação – Danos morais – Inocorrência – Descumprimento de dever contratual e ausência

Ementa:
Prestação de serviço – Telefonia móvel – Obrigação de fazer c.c. dano moral – Desvio no vínculo – Reconhecimento – Adesão ao Plano promocional – Alteração unilateral do contrato sem prévia comunicação ao consumidor – Inobservância do art. 52 da Resolução no 632/2014 da ANATEL – Violação do dever de informação – Danos morais – Inocorrência – Descumprimento de dever contratual e ausência de prova de circunstância que atinja a dignidade da parte – Compensação indevida – (Enunciado n. 25 do Colégio Recursal da Capital/SP) – Compensação descabida e indevida – Dano moral afastado – Sentença mantida em parte – Sucumbência recíproca inalterada – Aplicação do artigo 86 do Código de Processo Civil.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000675866
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001830-68.2020.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante TELEFONICA
BRASIL S/A, é apelada GASPARINA DE OLIVEIRA SANTOS (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, nos termos do art. 942 do CPC, por maioria de votos, deram
provimento em parte ao recurso, vencido o 3o Desembargador que declara, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), HELIO FARIA, CARLOS ALBERTO
LOPES E ISRAEL GÓES DOS ANJOS.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001830-68.2020.8.26.0297
(Processo de origem no 1001830-68.2020.8.26.0297)
Apelante
Telefonica Brasil S/A
Apelado
Gasparina de Oliveira Santos (Justiça Gratuita)
Comarca
Jales - 2a Vara Cível
Voto no 38637
Prestação de serviço Telefonia móvel Obrigação de fazer
c.c. dano moral Desvio no vínculo Reconhecimento
Adesão ao Plano promocional
Alteração unilateral do
contrato
sem
prévia
comunicação
ao
consumidor

Inobservância do art. 52 da Resolução no 632/2014 da
ANATEL Violação do dever de informação Danos morais
Inocorrência Descumprimento de dever contratual e ausência
de prova de circunstância que atinja a dignidade da parte
Compensação indevida (Enunciado n. 25 do Colégio Recursal
da Capital/SP) Compensação descabida e indevida Dano
moral afastado Sentença mantida em parte Sucumbência
recíproca inalterada Aplicação do artigo 86 do Código de
Processo Civil.
Recurso provido em parte.
Vistos.
A r. sentença de fls.124/128 julgou parcialmente
procedente a ação de obrigação de fazer para determinar que a ré restabeleça o valor do
plano de telefonia inicialmente contratado pela parte autora ou ofereça plano compatível
ao anterior pelo valor inicialmente contratado, no prazo de 15 dias, sob pena de multa
diária e condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no importe de
R$5.000,00, com juros de mora e correção pela Tabela Prática do TJSP desde o
arbitramento e, em virtude da sucumbência recíproca, condenar ambas as partes ao
pagamento de metade das custas e despesas processuais, arcando cada qual com os
honorários advocatícios devidos ao patrono da parte adversa no importe de R$500,00,
com fulcro no art. 85, §8o e observado, quanto à autora, o art. 98, §3o do CPC.
Apela a ré (fls.130/145) pretendendo a reversão do
julgado, afastando-se a aplicação do CDC e da inversão do ônus da prova, para
reconhecer a legalidade da extinção dos planos promocionais e a atualização do
portfólio. Ressalta que no caso houve a substituição da promoção outrora usufruída pela
autora, com franquia de dados que não mais atendia à necessidade média da base de
clientes, por uma nova promoção com maior franquia de serviços de voz e internet,
além da disponibilização de serviços digitais prestados pela Vivo ou por empresas
parceiras, sendo certo que o encerramento da oferta promocional e adequação do plano
visa o desenvolvimento tecnológico dos produtos ofertados e a evolução da qualidade

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dos serviços prestados pela autorizatária do SMP (Serviço Móvel Pessoal - telefonia
móvel) nos exatos termos do art. 52 da Resolução no 632/2014 e em observância ao
CDC. Esclarece não poder realizar o retorno da autora ao plano promocional encerrado,
havendo impossibilidade jurídica no cumprimento da obrigação de fazer, pois ele foi
descontinuado e não é mais comercializado aos clientes, devendo a autora escolher qual
dos planos disponíveis no portfólio da ré deseja ingressar. Defende a inexistência de
danos morais, devendo ser afastada a condenação imposta, senão reduzido o "quantum"
indenizatório em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de
modo a impedir o enriquecimento sem causa da autora, alterando o termo "a quo" de
incidência dos juros de mora para a data do arbitramento. Postula a improcedência da
ação, com a condenação sucumbencial exclusiva da autora, ficando prequestionados
todos os dispositivos legais mencionados em suas razões recursais.
Recurso em ordem, recebido e com resposta (fls.151/155).
É o relatório.
Com razão em parte o apelo.
Na espécie, a autora era beneficiária do plano Vivo
Controle Digital 2,5GB Ilimitado, cujo valor total da mensalidade era de R$37,99 mais
encargos financeiros desde março de 2018 (fls.39). Ocorre que o plano inicialmente
contratado foi alterado na fatura com vencimento em 2020 para o Vivo Controle Digital
3GB Ilimitado (com aumento do preço para R$ 54,99 fls. 24/34). Argumentou a
autora/apelada que em momento algum autorizou ou foi comunicada previamente sobre
as alterações em questão.
Assim, aplica-se ao caso o artigo 52 da Resolução no
632/14 da ANATEL: “as Prestadoras devem comunicar com antecedência mínima de
30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem
eletrônica, a alteração ou extinção de Planos de Serviço, Ofertas Conjuntas e
promoções aos Consumidores afetados, sem prejuízo das regras específicas aplicáveis
ao STFC".
Referida prova não veio aos autos. Aliás, quando instada
a se manifestar sobre a produção de provas, a ré requereu o julgamento antecipado da
lide, conforme petição de fls. 121/122.
É cediço que, paralelamente ao dever de informação, se
tem a faculdade do fornecedor de anunciar seu produto ou serviço, sendo certo que, se o
fizer, a publicidade deve refletir fielmente a realidade anunciada, em observância à
principiologia do CDC. Nesse sentido, o princípio da vinculação da oferta reflete a
imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos
contratos.

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Em outras palavras, há inequívoco caráter vinculativo da
oferta, integrando o contrato, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se
responsabiliza também pelas expectativas que a publicidade venha a despertar no
consumidor, mormente quando veicula informação de produto ou serviço com a
chancela de determinada marca, sendo a materialização do princípio da boa-fé objetiva,
exigindo do anunciante os deveres anexos de lealdade, confiança, cooperação, proteção
e informação, sob pena de responsabilidade.
Não há prova nos autos que a ré/apelante tenha
comunicado a autora de maneira eficiente (envio de correspondência, mensagem SMS,
whatsapp ou por meio semelhante), com trinta dias de antecedência, sobre a extinção do
plano promocional que titularizava, com a oferta de outros para que pudesse efetivar a
sua escolha ou encerrar a relação jurídica existente.
Desse modo, a ré deixou de observar, portanto, o artigo
52 da Resolução 632/2014 da ANATEL acima transcrito. Assim de rigor concluir que a
fornecedora alterou o plano de telefonia da consumidora sem a devida comunicação, em
desrespeito às normas do CDC e da ANATEL.
Nesse sentido, já se manifestou este E. Tribunal:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA / TELECOMUNICAÇÕES - AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER Ré que, sem comunicar previamente a autora, alterou
unilateralmente o plano de telefonia Violação ao CDC e à Resolução no 632/14, da
ANATEL
Obrigação de proceder ao restabelecimento do plano originalmente
contratado Multa cominatória mantida Ação procedente Recurso desprovido, com
observação. (TJSP; Apelação Cível 1009131-30.2019.8.26.0482; Relator Melo Bueno;
35a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 12/06/2020; Data de Registro:
15/06/2020).
Também esta C. Câmara: SERVIÇO DE TELEFONIA
MÓVEL. Sentença de parcial procedência. Insurgência da ré. Descabimento. Alteração
unilateral do plano de serviço. Abusividade reconhecida. Pertinente o restabelecimento
do plano originalmente contratado. Cobrança indevida de valores referente a plano
não pactuado. Restituição na forma simples. Ré que não provou ter comunicado o
consumidor, com antecedência de trinta dias, tampouco demonstrou tratar-se de plano
promocional suscetível de alteração. MULTA. Cabível a imposição de multa
cominatória, que tem como objetivo, garantir maior efetividade ao processo, mostrando-
se adequado o valor fixado na sentença. Ausência de comprovação acerca da
impossibilidade de atendimento à determinação judicial. Sentença mantida. Recurso
não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1000849-09.2019.8.26.0480; Relator Helio Faria; 18a Câmara de
Direito Privado; Data do Julgamento: 03/03/2020; Data de Registro: 06/03/2020).

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Por fim, não há falar-se em impossibilidade jurídica de
cumprir a obrigação de fazer, pois a r. sentença não determinou o retorno ao plano
promocional que a ré alega ter descontinuado, mas foi expressa ao impor condenação
para "(...) determinar que a ré restabeleça o valor do plano de telefonia inicialmente
contratado pela parte autora ou ofereça plano compatível ao anterior pelo valor
inicialmente contratado", não se sustentando a insurgência recursal, neste tocante.
Entretanto, assiste razão à ré quanto ao afastamento da
condenação a título de danos morais. Observados os limites da lide como posta, bem
como considerados os fatos da causa, vale dizer, ausência de circunstância que viole o
direito de personalidade da autora, superada a questão relativa à obrigação de fazer,
descabida a imposição de sanção moral à ré, ausente prova de que os fatos da causa
tenham repercutido negativamente na personalidade da autora ou em qualquer dos
atributos inerentes, a justificar a indenização, ainda mais quando se sabe que só deve ser
reputado como dano moral a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à
normalidade, interfira de forma intensa no comportamento psicológico do indivíduo,
causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, de modo que
controversa a compensação moral a partir de risco potencial à direito da personalidade.
Como assevera Sergio Cavalieri Filho: “O importante,
destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a
repercussão que ele possa ter” (Programa de Responsabilidade Civil. Atlas: São Paulo,
7a Edição, 2007, pág. 81).
Neste sentido a exposição à risco potencial a partir de
comportamento social derivado de prática de consumo ínsita à própria condição social,
por si, não gera dano moral, uma vez que não exposto o consumidor à sofrimento capaz
de lhe acarretar dano à personalidade ( vide STJ AgInt no AResp 1.018.168, REsp
1.395.647 e AgRg no REsp 1.537.730).
Ou seja, a simples violação de direito por ato ou fato
derivado de relações sociais, não é suficiente para caracterizar o dano moral.
A exceção se apresenta quando a situação de fato expõe o
consumidor a risco efetivo de lesão à sua saúde (física ou mental) e segurança (física ou
social), se reconhecida a natureza de ofensa à direito fundamental, observado o
princípio da dignidade da pessoa humana (STJ, REsp 1.424.304).
Então, o descumprimento contratual por si, como ocorre
no presente caso. não é capaz de fazer presumir a ocorrência de repercussão na esfera
moral da parte reclamante, a despeito do dissabor que pode ter sido ocasionado.
Por
isso,
o
dever
de
indenizar
derivado
de
inadimplemento, somente pode acarretar - pela chamada violação positiva do contrato e

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se demonstrado efetivamente daí advir prejuízos não fixados no contrato - as perdas e
danos, que em nada se confundem com a compensação moral (ilícito extracontratual
Código Civil atual artigo 186).
E,
também,
não
se
pode
presumir
a
lesão
extrapatrimonial.
Daí, o dano moral, para o seu reconhecimento, reclama a
demonstração e comprovação da consequência de gravidade sujeita a incidência à regra
dos artigos 186 e 927, do Código Civil, o que não se verificou no caso em apreço.
Ou seja, provado nos autos a limitação dos fatos da causa
à relação jurídica contratual existente entre as partes, mesmo que se reconheça inerente
ao vínculo contratual a partir do qual litigam as partes, o dever de observância pelas
partes contratantes dos princípios de probidade e boa-fé a que refere o artigo 113 do
Código Civil, não se justifica impor em desfavor da ré indenização por danos morais
por conta dos fatos alegados, pois como já se disse, delimitada é a responsabilidade da
ré, por se vincular aos atos de comércio e de serviço que presta e nos limites dos artigos
3o e 18 do CDC, o que significa que eventual descumprimento contratual, por si, não
expressa a prática de ato violador de direito ou ato ilícito ensejador de sanção moral.
Como se sabe, “O simples descumprimento do dever
legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura
dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atinja a dignidade da parte”
(vide Enunciado n. 25 do Colégio Recursal da Capital/SP), o que importa ser necessária
a prova da consequência danosa sofrida pois, “no plano do dano moral não basta o fato
em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercursão prejudicialmente moral”
(Yussef Said Cahali, Dano moral, pg. 703, Ed RT, 2a ed).
Nesse sentido a lição de Sérgio Cavalieri Filho (in
Programa de Responsabilidade Civil, 2a ed. Malheiros 1999), onde de forma clara e
precisa, ensina: “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou
humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento
psicológico do individuo, causando-lhe aflições, angústia, desequilíbrio em seu bem-
estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada
estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade
do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente
familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do individuo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano
moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais
aborrecimentos”.
Então e mesmo que ocorridos os dissabores e transtornos
advindos pelo fato da causa à autora, referidos eventos não podem ser causa de

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compensação moral, não reconhecido o dano ou como dolosa ou de natureza grave a
alteração contratual do plano de telefonia, a ponto de romper o equilíbrio psicológico da
autora para o fim reclamado.
Por isso, ausente justa causa a permitir a imposição dos
danos morais, cuja indenização fica afastada.
Daí porque, mantida em parte a r. sentença de primeiro
grau quanto à obrigação de fazer já determinada, por decorrência, resta inalterada a
sucumbência recíproca das partes, pelo que fica mantida a verba honorária tal como
arbitrada pela r. sentença recorrida.
Dá-se provimento em parte ao recurso.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio

Relator

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Voto no 14/
Apelação Cível no 1001830-68.2020.8.26.0297
Comarca: Jales
Apelante: Telefonica Brasil S/A
Apelado: Gasparina de Oliveira Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO DIVERGENTE No 113988
APELAÇÃO No 1001830-68.2020.8.26.0297

COMARCA DE JALES
Inobstante o entendimento da
douta maioria, de quem ouso divergir, meu
voto é o seguinte:
Gasparina de Oliveira Santos
ajuizou a presente demanda contra a VIVO
S/A.,
objetivando
compelir
a
ré
ao
restabelecimento do plano de telefonia
móvel
contratado
inicialmente,
a
devolução
dos
valores
cobrados
indevidamente, bem como o recebimento da

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indenização pelos danos morais sofridos.
Conforme se depreende dos
autos, a ré alterou unilateralmente o
contrato firmado com a consumidora, sem
notificação,
bem
como
procedeu
à
cobrança de valores não pactuados.
A Magistrada houve por bem
julgar parcialmente procedente a ação,
para obrigar a empresa a restabelecer o
plano inicialmente contratado, a estornar
nas
faturas
os
valores
cobrados
indevidamente, bem como para condená-la
ao pagamento da indenização por danos
morais, arbitrada em R$5.000,00 (cinco mil
reais).
Segundo
a
doutrina,
o
que
configura
o
dano
moral
é
aquela
alteração no bem-estar psicofísico do
indivíduo. Se do ato de outra pessoa
resultar alteração desfavorável, aquela

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dor profunda que causa modificações no
estado anímico, aí está o início da busca do
referido dano.
Sobre
o
tema,
preleciona
Minozzi, citado por Aguiar Dias e Caio
Mário da Silva Pereira:
“O que define o dano moral é a dor, o
espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou
moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada
pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo
significado”.
1
Em
casos
tais,
o
dano
é
considerado in re ipsa , isto é, não se faz
necessária a prova do prejuízo, que é
presumido e decorre do próprio fato e da
experiência comum.
Com efeito, a autora sofreu
constrangimentos,
aborrecimentos,
sentimentos e sensações negativas, em
1 DIAS José Aguiar e SILVA, Caio Mário da. In Responsabilidade
Civil . Rio de Janeiro:
Forense: 1990. pág. 62.

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virtude da alteração unilateral do seu
contrato.
Trata-se de verdadeiro abuso de
direito, praticado pela empresa prestadora
do serviço, que se vale da vulnerabilidade
da
consumidora,
para
proceder
à
cobrança de valores não pactuados e,
portanto, indevidos.
Ressalte-se que, por diversas
vezes, a requerente buscou a ré para
restabelecer o plano contratado, todavia
não logrou êxito, assim, a desídia da
empresa em solucionar o ocorrido também
constitui conduta capaz de gerar danos
morais.
Dessa forma, a apelada deve
receber a correta e justa indenização,
corretamente arbitrada em R$5.000,00
(cinco mil reais), quantia capaz de mitigar a

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ofensa e satisfazer o caráter pedagógico
da medida.
Assim, a r. sentença recorrida
não merece qualquer censura, pelo que
fica mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
PELO EXPOSTO , o voto nega
provimento ao recurso.
Em
virtude
do
trabalho
adicional, realizado pelo advogado, em
grau recursal, majoro os honorários
advocatícios,
arbitrados
a
favor
da
autora, para 20% (vinte por cento) sobre o
valor da condenação, nos termos do
parágrafo 11, do artigo 85 do Código de
Processo Civil.

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CARLOS ALBERTO LOPES
3o Desembargador

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1
7
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Eletrônicos
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
122C6CC0
8
12
Declarações de
Votos
CARLOS ALBERTO BERETTA LOPES
123240E3
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001830-68.2020.8.26.0297 e o código de confirmação da tabela acima.