Tribunal: TJSP
Processo: 0003887-16.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão de regime – Retificação de cálculo- Recurso ministerial Condenado por tráfico ilícito de drogas – Lapso de 2/5- Reincidência em crime comum – Hipótese não abarcada pelas modificações trazidas pela Lei no 13.964/2019 – Lacuna legislativa que impõe a utilização da analogia in bonam partem – Progressão que passa a ocorrer com o cumprimento de 40% da pena

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão de regime – Retificação de cálculo- Recurso ministerial Condenado por tráfico ilícito de drogas – Lapso de 2/5- Reincidência em crime comum – Hipótese não abarcada pelas modificações trazidas pela Lei no 13.964/2019 – Lacuna legislativa que impõe a utilização da analogia in bonam partem – Progressão que passa a ocorrer com o cumprimento de 40% da pena – Orientação revista – Precedentes de ambas as Turmas do STJ que julgam matéria criminal – Decisão reformada – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000041144
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003887-16.2020.8.26.0026, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado OSVALDO
GUILHERME GARCIA BONFANTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, nos termos do
voto do Relator Designado, Desembargador Silmar Fernandes. Vencido o Relator
Sorteado, Desembargador Alcides Malossi Júnior, que dava provimento ao recurso, nos
termos da declaração. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES, vencedor, ALCIDES MALOSSI
JUNIOR, vencido E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021.
SILMAR FERNANDES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Agravo em execução no 0003887-16.2020.8.26.0026
Voto no
19532
Agravante:
Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado:
Osvaldo Guilherme Garcia Bonfante
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Progressão de regime
Retificação de cálculo- Recurso ministerial Condenado por
tráfico ilícito de drogas Lapso de 2/5- Reincidência em crime
comum Hipótese não abarcada pelas modificações trazidas
pela Lei no 13.964/2019
Lacuna legislativa que impõe a
utilização da analogia in bonam partem Progressão que passa
a ocorrer com o cumprimento de 40% da pena Orientação
revista Precedentes de ambas as Turmas do STJ que julgam
matéria criminal
Decisão reformada
RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo em Execução Penal
interposto pelo Ministério Público contra a r. decisão copiada às fls.
18/19, que determinou a retificação de cálculo de penas para
considerar o lapso de 40% da pena para fins de progressão de regime.
Inconformado, recorre o Ministério Público,
requerendo a reforma da decisão para que seja considerado o
cumprimento de 60 % da reprimenda (fls. 02/04).
Ofertada contraminuta (fls. 46/51), o d. Juízo
a quo manteve a decisão combatida (fls. 52) e a d. Procuradoria Geral
de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 66/69).
É o relatório.

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2. De início, revendo posicionamento
anterior e a fim de adequar o entendimento àquele esposado pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, anoto ser o caso de não
provimento do recurso ministerial.
Explico.
No caso vertente, o d. Juízo a quo manteve o
lapso de 40%, para fins de progressão de regime e homologou o
cálculo de penas.
E com razão.
Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19
(Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2o, §2o, da Lei
no. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de
regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei no. 7.210/84,
cujo artigo 112 a partir da novel legislação passou a contar com a
seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;

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II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para
a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado
com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional.
Como se pode observar, na hipótese de o
sentenciado por crime hediondo ou equiparado ser primário, a
progressão de regime dar-se-á com o cumprimento de 40% da pena.
Se
o
sentenciado,
ao
contrário,
for

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reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, a
progressão ocorrerá com o cumprimento de 60% da pena. Não se
exige
como se pode observar
uma reincidência qualquer. A
reincidência que enseja maior rigidez na progressão de regime, com
exigência de cumprimento de maior tempo de pena, é aquela na
prática de crime hediondo ou equiparado. Exige a lei que o apenado
condenado por crime hediondo ou equiparado seja reincidente em
crimes de igual natureza para que se imponha o lapso de 60%.
Esta, aliás, é a conclusão da doutrina
especializada:
“Interessante notar que, com relação ao reincidente
em crime hediondo, a lei nova é mais benéfica. Isto
porque, pela redação antiga, bastaria que o
condenado fosse reincidente genérico para que se
exigisse o cumprimento de 3/5 da pena para a
progressão de regime. Pela nova redação, dada pela
Lei 13.964/2019, especificamente o inciso VII do
artigo 112 da LEP, para que se exija o cumprimento
de 60% (equivale aos antigos 3/5), faz-se necessário
que o apenado seja “reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”, ou seja, reincidente
específico em crime hediondo ou equiparado”1.
Casos como o dos autos, em que o
sentenciado foi condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é
reincidente em crime comum, não foram contemplados pela novel
legislação. Não há, em nenhum dos incisos do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, a descrição de tal hipótese.
1 FRABRETTI, Humberto Barrionuevo. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Comentários ao Pacote Anticrime.
São Paulo: Atlas, 2020. p. 183.

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E, como é sabido, a execução penal, assim
como o próprio direito penal, rege-se pelo princípio da legalidade. Com
efeito, “o cânone do direito penal possui ressonância na Execução Penal:
não há pena sem lei anterior que a defina. E acrescentamos: não há
execução da pena sem lei”2.
A lacuna legislativa impõe, como melhor
técnica de integração da norma, a aplicação da analogia in bonan
partem. De fato, a norma que prejudica o réu deve ser interpretada
restritivamente, de modo que, em casos como o dos autos, deve-se
aplicar a norma mais favorável.
Este o entendimento que já vinha sendo
esboçado pela 6a Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça e
que, recentemente, passou a ser encampado pela 5a Turma, em clara
uniformização do posicionamento do Tribunal da Cidadania, e que
agora passa a ser aplicado por este Julgador, que melhor refletindo
sobre o tema, entendeu ser mais adequado aos princípios norteadores
da ciência penal.
Neste sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.
LEI
13.964/2019
(PACOTE
ANTICRIME).
PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE
CONDENADO
POR
TRÁFICO
DE
DROGAS.
2 BRITO, Alexis Couto. Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 43.

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REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO
QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA
NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA
PENA.

ORIENTAÇÃO
REVISTA.
AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE
OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira
Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos
casos de flagrante ilegalidade.
2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento
no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da
fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve
haver distinção entre as condenações anteriores
(se por crime comum ou por delito hediondo).
Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.
3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote
Anticrime -, foi revogado expressamente o art. 2o, §2o,
da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19),
passando a progressão de regime, na Lei de
Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de
Execução
Penal
modificou
por
completo
a
sistemática, introduzindo critérios e percentuais
distintos e específicos para cada grupo, a depender
especialmente da natureza do delito.
5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de
tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua
reincidência devido à condenação definitiva anterior
pelo crime de furto qualificado (delito comum).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual
a disciplinar a progressão de regime ora pretendida,
pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados
aos reincidentes específicos.
6. Em direito penal não é permitido o uso de
interpretação extensiva, para prejudicar o réu,
devendo a integração da norma se operar
mediante a analogia in bonam partem. Princípios
aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade
benéfica e in dubio pro reo.

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- A lei penal deve ser interpretada restritivamente
quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso
contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa
restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA,
Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.
Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e
GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote
Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE
LIMA.
Pacote
Anticrime:
Comentários
à
Lei
13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A
nova progressão de regime - Lei
13.964/2019,
https://www.pauloqueiroz.net;
ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n.
13.964/2019 - Comentários às alterações no
CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e
PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e
ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA,
Pacote Anticrime: As modificações no sistema de
justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.
Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em
06/10/2020.
7. Agravo regimental provido, concedendo habeas
corpus de ofício para que se opere a transferência do
paciente a regime menos rigoroso com a observância,
quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40%
da pena privativa de liberdade a que condenado,
salvo se cometida falta grave (grifos não originais)
(STJ - 5a Turma - AgRg no HC 613268/SP
Rel.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

j.
09.12.2020).
HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO
PENAL. PERCENTUAL PARA A
PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ART.
112 DA LEP. LACUNA EM
RELAÇÃO
AOS
REINCIDENTES
SIMPLES.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA
ANALOGIAIN BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE.
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/5
(40%) AO INVÉS DE 3/5 (60%). POSSIBILIDADE.
1 - Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019
(Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances
ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o da Lei n.

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8.072/1990,
dispositivo
o
qual
não
fazia
diferenciação entre a reincidência específica ou
genérica para
a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos
para progressão de regime, modificando também o
art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC 607.190/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
14/10/2020).
2 - Deve-se entender, portanto, que, para o
condenado por crime hediondo que seja reincidente
genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o
percentual equivalente ao que é previsto para o
primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art.
112, V e VI,
a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não
resultado morte). 3 - Agravo regimental desprovido
(grifo não original) (STJ - 6a Turma - AgRg no HC
598839/SP - Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
01.12.2020).
E, como é sabido, a lei penal mais benéfica
retroage em benefício do agente, nos termos do artigo 2o, parágrafo
único, do Código Penal, sendo que “transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais
benigna” (Súmula 611 do STF).
Deste modo, é aplicável o percentual de 40%
aos réus reincidentes em delitos não hediondos ou equiparados, à
semelhança do sentenciado, visto que a condenação pela prática do
artigo 33, §4o da Lei 11343/06, não é considerado hediondo, conforme
decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Habeas Corpus no 118.533/MS - devendo ser rechaçado o pleito
ministerial.

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3. Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
SILMAR FERNANDES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006.

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0003887-16.2020.8.26.0026.
Agravante: Ministério Público de São Paulo.
Agravado: OSVALDO GUILHERME GARCIA BONFANTE (Defensor
Público, Dr. Alandeson de Jesus Vidal).
Decisão: Juíza de Direito Dr.a Renata Biagioni.
Comarca: Bauru.
VOTO no 20.018
-DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO-
Respeitado
o
entendimento
da
douta
maioria, ouso dela divergir.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO PENAL (fls. 02/04) interposto, com fulcro no
artigo 197, da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
neste ato representado pela i. Promotora de Justiça oficiante,
Dr.a Giovana Marinato Godoy, contra a r. decisão

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interlocutória, proferida no curso da execução de pena (fls.
18/19
proferida em 20 de maio de 2.020), que houve por bem
reconhecer o crime de primeira condenação, por tráfico
“privilegiado” de drogas como comum (ponto incontroverso) e,
nessa esteira, deferir o pedido de retificação do cálculo,
lançado pela Defesa, para alterar o lapso de pena
necessário para fins de progressão de regime ao percentil de
40% (quarenta por cento), com base no artigo 112, inciso V, da
Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei no
13.964/2020.
Busca
o
agravante,
nesta
Instância,
cassação da r. decisão, com vista à incidência da fração
qualificada de 60% (sessenta
por
cento) para fins de
progressão de regime, arguindo a prescindibilidade de
situação de reincidência em crime hediondo.
Contraminuta defensiva às fls. 46/51, pelo
não provimento do agravo. A r. decisão foi mantida pelo
Juízo “a quo”, inexistindo retratação (fls. 53).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou o
provimento do recurso (fls. 66/69).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Conforme verificado dos autos, cuida-se de
penitente reincidente, que ora cumpre pena privativa de
liberdade total de 16 (dezesseis) anos e 03 (três) meses de
reclusão, oriunda de condenações por tráfico de drogas na
forma “privilegiada”, seguida daquelas por tráfico de
drogas, roubo majorado, furto qualificado e corrupção de
menores, as quais foram unificadas, “ex vi” artigo 111 da
Lei no 7.210/1984. Início de cumprimento de pena em
23.08.2013, sem solução de continuidade (suspensão do

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livramento condicional por decisão de 30.10.2016 fls. 39), com fixação do
regime fechado em incidente de uniformização (cf. Guia de
Recolhimento fls. 05/06; Atestado fls. 07/10 e Cálculo de Penas fls. 20/24).
No curso do incidente, o Ministério Público
opinou favoravelmente, apenas, a se reconhecer o crime de
tráfico “privilegiado” como comum (fls. 16/17), o que, como
antecipado, tornou este ponto do caso, acolhido na r.
decisão impugnada, incontroverso. Persistiu o dissenso
acerca da fração aplicável para fins de progressão, tendo o
piso albergado a tese defensiva: “De se observar a alteração
trazida pela Lei no 13.964/2019, que revogou o §2o do art. 2o da Lei dos
Crimes Hediondos e disposição de lapsos diferenciados no que concerne à
progressão de regime, que agora estão dispostos nos incisos do atual art.
112 da Lei de Execução Penal. Por se tratar de norma de caráter penal,
submetendo-se à regra da irretroatividade da lei mais severa, necessário
avaliar em qual dos dispositivos acima mencionados deve se pautar a
confecção do cálculo a ser aplicado na situação concreta. No caso
concreto, é de se anotar que o sentenciado é reincidente, porque tornou a
delinquir quando transitada em julgado condenação anterior e antes do
decurso do quinquênio depurador. Um dos crimes praticados pelo
sentenciado é considerado hediondo, os demais não. Embora o
sentenciado seja reincidente, não pode ser considerado reincidente
específico. em crime hediondo ou equiparado, exigência para aplicação da
fração de 60% disposta no inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução
Penal. Em sendo assim, revogado o §2o do art. 2o da Lei dos Crimes
Hediondos e não configurada a reincidência específica exigida após a

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alteração legal, de rigor a aplicação ao caso concreto, para a almejada
progressão de regime, no que se refere ao crime hediondo, o percentual de
40% previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal, por se
tratar da norma mais favorável ao sentenciado. Retifique-se o cálculo e
abra-se vista às partes. Consigno que se não for apresentada impugnação
ao referido cálculo, presumir-se-á a concordância a seus termos, o qual
homologo desde logo. Sobrevindo impugnação fundamentada, os autos
serão remetidos ao setor de cálculo, para retificar ou prestar informações,
abrindo-se nova vista às partes. Comunique-se à Unidade Prisional para
impressão do cálculo de pena via portal E-SAJ na pasta digital do PEC para
ciência do sentenciado Osvaldo Guilherme Garcia Bonfante, docRG:
49002437, RGC: 61921926, RJI: 170233175-66, atualmente preso no(a)
Penitenciária II de Balbinos.”.
Sem razão o Juízo monocrático.
Após a edição da Lei n° 13.964/2019,
conhecida como “Pacote Anticrime”, pela qual se alterou a
redação do artigo 112, da Lei de Execução Penal, assim
dispõe sobre os prazos de progressão:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em

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forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(destaquei).
De proêmio, destaca-se que a condição de
REINCIDENTE do agravante permanece à margem de
controvérsias. Com efeito, ele resgatava as penas da

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condenação inicial, pelo crime de tráfico de drogas na
forma “privilegiada” (Processo
no
0001120-69.2012.8.26.0063),
quando sobreveio, ainda, no cumprimento da respectiva
pena, prisão em flagrante, em 14.10.2016 (com posterior
suspensão do livramento condicional, como dito fls. 39), ou seja, dentro
do quinquênio depurador previsto no artigo 64 do Código
Penal, convolada em prisão preventiva, por tráfico de
drogas, objeto de posterior condenação, não derradeira,
pelo observado das peças dos autos.
Ora, a Lei n° 13.964/2019, que introduziu na
legislação pátria o denominado Pacote Anticrime, visava,
como se sabe, impor maior rigorismo no combate ao crime
organizado e violento, assim como aos crimes de corrupção.
Tanto
corresponde
ao
mecanismo
de
interpretação
teleológica do dispositivo, eis que, de fato, não haveria
sentido, diante da inequívoca intenção do legislador em
imprimir maior censura à criminalidade, retroceder no
debelo aos crimes hediondos e equiparados, em relação ao
diploma anterior (artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/1990), e passar a
contentar-se apenas com 40% (quarenta por cento), ou 2/5, de

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cumprimento de pena, para se ter por preenchido o
requisito objetivo à progressão.
Assim, não corresponde à melhor técnica
interpretar a redação do inciso VII, do artigo 112, da Lei de
Execução Penal para afirmar que a expressão “reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado” refere-se
unicamente a sentenciados reincidentes específicos, além
disso, não prevalece a tese visando a adoção do lapso
previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
ao reincidente comum, dispositivo este que, sem margem a
dúvidas, é aplicável, exclusivamente, “se for primário” o
sentenciado. Fruto da interpretação gramatical, referida
conclusão respalda-se no reconhecimento de que o
legislador previu fração específica aos casos de
condenados primários, fazendo-o expressamente, o que
não se confunde com situações de infringência ao princípio
do “favor rei”, portanto, de mitigada confluência com a
execução penal.

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Não por acaso se tem pela expressão “na
prática de” a dedução de que, atingida a condição de
REINCIDENTE, o condenado se sujeita ao maior rigor na
execução penal, escoimando-se a contumácia por meio da
incidência da fração qualificada.
No caso em apreço, é incontroverso, como
destacado, que o agravado é reincidente, devendo ser
aplicada a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% para a
progressão do regime.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes
precedentes desta C. 9a Câmara de Direito Criminal:
Agravo em execução. Decisão homologatória de cálculo
de progressão de regime prevendo a necessidade do
cumprimento da fração de 3/5 da pena. Insurgência
defensiva. Não acolhimento. Artigo 112, inc. VII, da
LEP que não faz referência à reincidência específica
para incidência do lapso de 60% da reprimenda para

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a
progressão
de
regime.
Impossibilidade
de
aplicação do lapso de 40% previsto no inc. V, do art.
112, da LEP, porque destinado com exclusividade
aos sentenciados primários. Precedentes deste E.
TJSP. Decisão hostilizada mantida. Agravo não provido.
(TJ-SP:
Agravo
em
Execução
Penal
no
0005801-45.2020.8.26.0502, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Sérgio Coelho, j. 23/07/2020, v.u. -
destaquei)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Progressão de
regime
Retificação de cálculo
Sentenciado
reincidente não específico em delito hediondo ou
equiparado
Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius, com percentual de cumprimento do interregno
de 40% da pena, exigido aos sentenciados não
reincidentes, para progressão de regime prisional

Descabimento Lei no 13.964/2019 que não exigiu a
condição de reincidência específica
Aplicação do
lapso de 60%, equivalente à fração de 3/5 (três
quintos), prevista no revogado artigo 2o, §2o, da Lei
no 8.072/1990
Manutenção da decisão
AGRAVO
NÃO PROVIDO. (TJ-SP: Agravo em Execução Penal
no0001209-34.2020.8.26.0509, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Silmar Fernandes, j. 14/07/2020, v.u.
- destaquei).
E, ainda, perante esta E. Corte de Justiça
paulista:

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AGRAVO EM EXECUÇÃO Impugnação à decisão que
determinou a retificação do cálculo de penas do
agravado, com previsão do cumprimento do lapso de
40% para progressão de regime prisional Pleito de
manutenção
da
aplicação
da
fração
de
3/5,
correspondente a 60% da pena, para progressão de
regime, por se tratar de crime equiparado a
hediondo e de agravado reincidente - Possibilidade
Falta da exigência de reincidência específica

Reincidência que se dá pela prática de qualquer
crime anterior, independentemente da natureza do
delito anterior Agravo PROVIDO. (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0006027-68.2020.8.26.0496; Relator
(a): Heitor Donizete de Oliveira; Órgão Julgador: 12a
Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM
UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ; Data do
Julgamento: 04/12/2020; Data de Registro: 08/12/2020 -
destaquei)
Agravo em execução penal
Recurso da defesa

Cumprimento de 40% da pena para fins de
progressão
de
regime

Descabimento

Primariedade como requisito para a incidência do
art. 112, V, Lei de Execução Penal
Agravante
reincidente
Aplicação do inciso VII do mesmo
dispositivo legal (60%)
Precedentes desta C.
Câmara
Recurso não provido. (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0006965-45.2020.8.26.0502; Relator
(a): Juscelino Batista; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento:
04/12/2020; Data de Registro: 08/12/2020 - destaquei)

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Agravo em Execução Penal Pedido de retificação do
cálculo de liquidação de penas, com afastamento do
percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da
Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019)
Consecução a progressão de regime somente após
o resgate de 3/5 da reprimenda, nas hipóteses de
condenação pelo cometimento de crime hediondo
ou equiparado, nos casos em que o reeducando é
reincidente

Impossibilidade
de
redimensionamento da fração mínima de expiação
punitiva para 40%, reclamada no inciso V, do
referido
dispositivo,
que
está
reservado
exclusivamente
aos
reeducandos
primários

Reincidência, comum ou específica, que impõe o
resgate de 60% da punição carcerária Natureza do
ilícito penal anterior
Irrelevância
Precedentes
Decisão mantida Recurso desprovido. (TJSP; Agravo
de Execução Penal 0008551-38.2020.8.26.0496; Relator
(a): Claudia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM
UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ; Data do
Julgamento: 04/12/2020; Data de Registro: 04/12/2020 -
destaquei)
Ressalte-se que a Lei no 13.964/2019
sequer faz menção ao termo reincidente específico, de
modo que, se o legislador não fez tal distinção, não cabe

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ao julgador fazê-lo (“ubi eadem ratio ibi idem jus”).
Tal
entendimento
tem
encontrado
ressonância perante as Cortes Superiores, já que o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por exemplo,
salienta, em recentíssima decisão monocrática, que: “Com
efeito, firmou-se nesta Superior Corte de Justiça o entendimento no
sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em
crime
hediondo
para
a
aplicação
da
fração
de
3/5
na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).”
(RECURSO ESPECIAL No 1903523 julgada em 09.12.2020).
Escora-se o precedente noutros que
perfilharam idêntica senda de raciocínio:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL QUE INTERFERE NA
EXECUÇÃO COMO UM TODO.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO
REINCIDENTE ESPECÍFICO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

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1.
Firmou-se
nesta
Superior
Corte
de
Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a
aplicação
da
fração
de
3/5
na progressão de regime, pois
não
deve
haver
distinção entre as condenações anteriores (se por
crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC
n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Quinta Turma, DJe 20/5/2019). 2. Agravo
regimental improvido (AgRg no HC n. 521.434/SP,
Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta
Turma, julgado em 1°/10/2019, DJe 8/10/2019 -
destaquei).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME
HEDIONDO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
OU
COMUM.
IRRELEVÂNCIA.
LAPSO
TEMPORAL
PARA PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO DE 3/5
EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido
de que a lei dos crimes hediondos não faz distinção
entre a reincidência comum ou específica ao
determinar a fração de 3/5 como lapso temporal para
a progressão de regime, de modo que, unificadas as
penas e constatada a reincidência, qualquer que
seja
ela
(específica
ou
comum),
para
fins
de progressão do regime, deverá
ser
aplicada
a
fração de 3/5 em relação aos crimes hediondos.
2. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n.
1.780.929/RO,
Relator
Ministro
JOEL
ILAN
PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe

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29/8/2019 - destaquei)
Por
derradeiro,
devo
salientar
que,
malgrado a catalogação jurisprudencial distinta para o
tráfico de drogas conforme a modalidade (“simples” ou
“privilegiada”), a rigor, não se cuidaria, ontologicamente, de
delitos de espécies diferentes, eis que o mero atributo da
“ausência de habitualidade”, conforme o artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, não teria o condão de ensejar tipo
legal de espécie própria, descolada da matriz prevista
no caput do mesmo dispositivo. Aqui apenas se assumiu
tal diretriz porque, como destacado, no corpo do incidente
DESTE caso, restou incontroversa, à míngua de
impugnação
pelo
Ministério
Público,
acerca
do
reconhecimento do tráfico “privilegiado” como crime
comum inclusive para fins de execução, ora nada se
podendo, aqui, fazer a respeito, mercê de se incorrer em
indevida “reformatio in pejus”.
Em suma, conquanto não se ignore o
dissenso sobre o tema, na doutrina e jurisprudência, o
agravo tirado, diante dos argumentos lançados, não deve

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prosperar.
Por todo exposto, pelo meu voto, ORA
VENCIDO, DOU INTEGRAL PROVIMENTO ao agravo,
para se cassar a r. decisão impugnada de fls. 18/19,
fixando-se a fração qualificada de 60% (sessenta por cento)
para fins de progressão de regime.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR SORTEADO

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Voto no 16.782
Agravo de Execução Penal no 0003887-16.2020.8.26.0026
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Osvaldo Guilherme Garcia Bonfante
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Douta Turma Julgadora, por maioria de votos,
negou provimento ao recurso interposto pelo agravante Ministério Público do
Estado de São Paulo, mantendo a decisão proferida pelo Juízo de Primeiro
Grau, que determinou a retificação do cálculo de pena e aplicou o percentual de
40% do cumprimento da pena para fins de progressão de regime. Vencido o
Eminente Desembargador Relator Sorteado, Alcides Mallosi Junior, que dava
provimento ao recurso.
“Concessa vênia”, divirjo do Relator Sorteado, e
acompanho o entendimento do Relator Designado.
O agravante foi condenado pela prática do delito
previsto no artigo 33, “caput”, e § 4o, da Lei no 11.343 de 2006, e ostenta
condenações anteriores por crimes comuns.
É certo que a Lei no 13.964 de 2019 alterou os
percentuais relativos à progressão de regime, tornando necessário o cumprimento
do lapso correspondente à 40% da pena privativa de liberdade ao condenado pela
prática de delito hediondo ou equiparado, se primário.

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De outra parte, o artigo 112, inciso VII, da Lei das
Execuções Penais, a teor de sua nova redação, dispõe ser necessário ao
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se reincidente, o
cumprimento do percentual de 60% da pena privativa de liberdade, a fim de que
obtenha a progressão de regime.
A legislação em questão não exige a reincidência
específica para que incida o maior percentual, pois não pontua a necessidade de
que a nova condenação ocorra pela prática de crime idêntico, porém, parece
exigir que ambos os delitos sejam hediondos ou equiparados.
A redação, embora cause certa estranheza, conduz a
tal conclusão, pois assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
Nesse sentido, não basta a simples reincidência em
delito doloso a fazer incidir o percentual de 60% para a progressão de regime, e
por consequência, os sentenciados pela prática de um crime comum e de um
crime hediondo beneficiam-se de patamar semelhante ao aplicável aos
criminosos primários, qual seja, 40%.
Trata-se de inegável lacuna legislativa, a qual apenas
poderá ser preenchida de maneira mais favorável ao sentenciado.

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Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984,
COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO
OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE
PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40%
(QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Antes da vigência da Lei n.
13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa
como requisito objetivo o cumprimento dafração de 1/6 (um
sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por
crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os
condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu
art. 2.o, § 2.o, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus
primários) e 3/5 (para os reincidentes). 2. Com o advento do
mencionado regramento, o sistema progressivo de regime
prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que
concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais
necessários à progressão prisional passaram a ser previstos
exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.3. No
caso, a situação da Apenada - condenada pela prática de crime
hediondo, mas reincidente em crime comum - não encontra
previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna
legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a
controvérsia de maneira mais favorável à Sentenciada, isto é,
aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse
modo, a Reeducanda alcançará o lapso temporal para a
progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40%
(quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no
art. 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984. 4. Agravo regimental

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desprovido. (AgRg no HC 609274/SP, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 18/12/2020).
Ademais, a lei penal mais benéfica retroage em
benefício do agente, ainda que condenado por sentença com trânsito em julgado,
nos termos do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
Deste modo, é aplicável o percentual de 40% aos réus
reincidentes em delitos não hediondos ou equiparados, à semelhança do
sentenciado, a afastar a pretensão do representante do Ministério Público.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO
PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO.
Andrade de Castro
Terceiro Juiz

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