Tribunal: TJSP
Processo: 1027410-68.2018.8.26.0007
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Viviani Nicolau
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. danos morais. Demanda intentada por beneficiário de plano de saúde contra sua operadora, visando obrigá-la a custear o medicamento 'Regorafenib 40mg' para tratamento quimioterápico. Sentença de procedência parcial. Inconformismo da ré. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. danos morais. Demanda intentada por beneficiário de plano de saúde contra sua operadora, visando obrigá-la a custear o medicamento 'Regorafenib 40mg' para tratamento quimioterápico. Sentença de procedência parcial. Inconformismo da ré. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de que o procedimento requerido não está previsto no rol da ANS. Uso 'off-label' do medicamento que não afasta a obrigação quanto ao seu custeio, uma vez que não compete à operadora definir ou questionar a necessidade do tratamento, se indicado por médico habilitado. Laudo pericial produzido nos autos, ademais, que atestou a adequação do medicamento e a melhora na qualidade de vida do paciente, antes de seu óbito. Aplicação das Súmulas no 95 e 102 deste Tribunal. Precedentes. Decisão confirmada neste ponto. DANOS MORAIS. Sentença recorrida que condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00. Acolhimento do inconformismo neste ponto. Existência de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Ausência de prejuízo ao paciente. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência recíproca. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO". (v.34803).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000991396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1027410-68.2018.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que é apelante INSTITUTO
NACIONAL UNIMED, é apelado ANTONIO CORREA DE SOUSA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
PAZINE NETO (Presidente) E CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
VIVIANI NICOLAU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027410-68.2018.8.26.0007 -Voto no 34803 - DVN
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VOTO No
: 34803
APELAÇÃO No: 1027410-68.2018.8.26.0007
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL UNIMED
APELADO : ESPÓLIO DE ANTONIO CORREA DE SOUSA
JUIZ SENTENCIANTE: DANIEL FABRETTI
“APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de
fazer c.c. danos morais. Demanda intentada por beneficiário de
plano de saúde contra sua operadora, visando obrigá-la a
custear o medicamento 'Regorafenib 40mg' para tratamento
quimioterápico.
Sentença
de
procedência
parcial.
Inconformismo da ré. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento de que o procedimento
requerido não está previsto no rol da ANS. Uso 'off-label' do
medicamento que não afasta a obrigação quanto ao seu custeio,
uma vez que não compete à operadora definir ou questionar a
necessidade do tratamento, se indicado por médico habilitado.
Laudo pericial produzido nos autos, ademais, que atestou a
adequação do medicamento e a melhora na qualidade de vida
do paciente, antes de seu óbito. Aplicação das Súmulas no 95 e
102 deste Tribunal. Precedentes. Decisão confirmada neste
ponto. DANOS MORAIS. Sentença recorrida que condenou a
ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$ 10.000,00. Acolhimento do inconformismo neste ponto.
Existência de dúvida razoável na interpretação de cláusula
contratual. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Ausência de prejuízo ao paciente. Sentença parcialmente
reformada.
Sucumbência
recíproca.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO”. (v.34803).
ANTONIO CORREA DE SOUSA
ajuizou a presente “ação de obrigação de fazer c.c. indenização
por danos morais e pedido de tutela antecipada” em face de
INSTITUTO NACIONAL UNIMED alegando, em síntese, que
é beneficiário de plano de saúde contratado junto à ré e que foi
diagnosticado com câncer de reto, EC IV, peritônio e pulmão
com resistência aos tratamentos convencionais. Por este motivo,
lhe foi prescrita a realização de quimioterapia com medicamento
Regorafenibe 40mg. Contudo, a ré negou o seu pedido de
fornecimento do medicamento, sob o fundamento de ausência de

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cobertura para o tratamento, uma vez que o referido
medicamento não consta do rol de coberturas obrigatórias da
ANS. Postulou a condenação da ré na obrigação de fazer
consistente em fornecer o medicamento prescrito, sob pena de
multa, bem como o recebimento de indenização por danos
morais.
Às
fls.
374/375
foi
noticiado
o
falecimento do autor, sendo ele sucedido nos autos por seu
espólio, representado pelo herdeiro ANTONIO CORREA DE
SOUSA FILHO (fls. 387/389).
A r. sentença de fls. 464/473, proferida
em 28 de maio de 2020, julgou parcialmente procedente a ação,
para confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida e
condenar a ré na obrigação de fazer consistente em fornecer o
medicamento objeto da demanda nas quantidades prescritas pelo
médico que atendeu ao autor, bem como para condenar a ré ao
pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$
10.000,00.
Sucumbente em grau maior, a ré foi
condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários sucumbenciais dos representantes do autor, arbitrados
em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 12.000,00).
Apela a RÉ, postulando a reforma da
sentença e o decreto de improcedência da pretensão inicial.
Afirma que não pode ser compelida ao custeio do medicamento
postulado uma vez que inexiste previsão na bula registrada junto
à ANVISA para sua utilização como tratamento da moléstia que
acomete o autor. Aduz, ainda, inexistência de cobertura
contratual para o referido tratamento, uma vez que inexiste
previsão no rol de coberturas obrigatórias da ANS. Requer,
ainda, reforma da sentença no que diz respeito aos danos morais.
(fls. 475/508).
O recurso é tempestivo, foi devidamente
preparado (fls. 509/510) e contrariado (fls.513/525). .
Oposição à realização de Julgamento
Virtual, por parte da ré, ora apelante (fls.529/530).

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É O RELATÓRIO.
O recurso é parcialmente provido.
1. Da obrigação de fazer.
Trata-se de ação de obrigação de fazer
intentada por beneficiário de plano de saúde contra sua
operadora, visando obrigá-la a custear tratamento médico.
O autor foi diagnosticado com câncer
de reto, EC IV, peritônio e pulmão com resistência aos
tratamentos convencionais, sendo-lhe prescrita a utilização do
medicamento Regorafenibe 40mg (fls. 20/22).
A operadora se nega a custear o
tratamento diante da alegada inexistência de cobertura contratual
ou obrigação legal.
A
sentença
recorrida
considerou
abusiva a recusa, na medida em que o tratamento em discussão
tem cobertura contratual e a ausência de previsão em lista de
procedimentos obrigatórios da ANS não constitui justificativa
bastante para autorizar a recusa de cobertura. Referida decisão
aplica o entendimento consolidado nas Súmulas 95, 96 e 102
deste Tribunal.
A decisão recorrida não comporta
qualquer reforma.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
firmou, há muito, entendimento no sentido de que: “O plano de
saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas
não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva
cura.” (REsp 668.216/SP, Rel. MINISTRO CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, j: 15/03/2007).
Neste contexto, a recusa por parte da
operadora significa, em última análise, negar o tratamento de
moléstia de cobertura obrigatória, contrariando a finalidade e
natureza do contrato de assistência à saúde.

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Além disso, a alegação de ausência de
previsão dos procedimentos no rol da ANS tampouco se sustenta,
sendo aplicável ao caso o entendimento já pacificado na Súmula
no 102 desta Corte: “havendo expressa indicação médica, é abusiva
a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.
Neste mesmo sentido já entendeu esta
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO em caso semelhante:
“PLANO
DE
SAÚDE.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. I. Julgamento
condicional. Não acolhimento. Simetria entre a pretensão e o
pronunciamento judicial, sem qualquer condicionante. Mera
indicação das prestações acessórias que têm conexão lógica à
obrigação principal requerida. Respeito ao imperativo legal do
artigo 492, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Preliminar afastada. II. Negativa de cobertura ao medicamento
"Cabometyx 60mg" (Cabozantinibe), sob argumento de se tratar
de fármaco de uso domiciliar e não autorizado pela ANVISA.
Caráter abusivo reconhecido. Existência de prescrição médica.
Medicamento que se mostra necessário, em princípio, à tentativa
de recuperação da saúde da paciente, acometida por tumor
neuroendócrino metastático para fígado. Aplicação do disposto no
artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e das
Súmulas n. 95 e 102 desta Corte. III. Ofensa, ainda, ao princípio da
boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e
redução do princípio do pacta sunt servanda. Incidência do
disposto
no
artigo
421
do
Código
Civil.
SENTENÇA
PRESERVADA.
APELO
DESPROVIDO.
(Apelação
Cível
1003357-62.2017.8.26.0361; Relator Desembargador DONEGÁ
MORANDINI, com participação dos Des. BERETTA DA
SILVEIRA e EGIDIO GIACOIA; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 04/10/2017; Data de Registro: 04/10/2017, destaque
não original)”.
Neste mesmo sentido, precedentes deste
Tribunal:

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“APELAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA
POR
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
Inocorrência.
Fundamentação se mostrou suficiente e adequada. O julgador não
está obrigado a enfrentar todas as teses suscitadas pelas partes
quando já houver encontrado motivo suficiente para formar sua
convicção. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Inocorrência.
Utilidade e necessidade da demanda presentes. Preliminar
rejeitada. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
Modalidade de autogestão. Inaplicabilidade do CDC, nos termos
da Súmula 608 do STJ. RECUSA NO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO. Apelado que é portador de carcinoma renal e
necessita
realizar
tratamento
com
o
medicamento
CABOZANTINIBE 20mg. Negativa de cobertura por parte da
apelante. Inadmissibilidade. Existência de prescrição médica
expressa. Fármaco, inclusive, que se encontra devidamente
registrado pela ANVISA para doença coberta pelo contrato.
Assim, ainda que não incidam as normas consumeristas ao
presente caso, a negativa de fornecimento do medicamento
afronta o princípio da boa-fé objetiva e da função social do
contrato. Rol da ANS, ademais, que é meramente exemplificativo.
Aplicação das súmulas 95 e 102 do TJSP. Abusividade da recusa
reconhecida. DANO MORAL. Configuração. Violação aos direitos
de personalidade verificada. A doença já traz em si uma carga
negativa ao paciente dela acometido. Majorar essa dor com a
angústia da negativa do tratamento é negar o objeto social da
empresa criada com o escopo de dar atendimento à saúde dos
beneficiários. Quantum debeatur fixado de modo escorreito.
SUCUMBÊNCIA.
Majoração
dos
honorários
advocatícios,
segundo as disposições do art. 85, §11, do CPC/2015. RECURSO
NÃO PROVIDO. (Apelação Cível 1016080-52.2019.8.26.0100;
Relatora Desembargadora ROSANGELA TELLES; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 28a
Vara Cível; Data do Julgamento: 28/05/2012; Data de Registro:
17/02/2020, destaque não original)”.
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.
Tratamento de câncer. Quimioterapia. Negativa de cobertura de
medicamento COMETRIQ (Cabozantinibe 100mg), ao argumento
de
não
constar
do
rol
de
procedimentos
da
ANS.
Inadmissibilidade. Incidência do CDC. Súmulas 100 do TJSP e
608 do STJ. Tratamento quimioterápico realizado em ambiente
domiciliar. Modalidade de assistência extra-hospitalar que
beneficia não só o paciente, que terá minorado os riscos de
contaminações provenientes das internações hospitalares, como
também a operadora, pois certamente a internação seria muito

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mais dispendiosa. Previsão de cobertura de tratamento oncológico
e quimioterapia que obsta a restrição pretendida. Não cabe ao
paciente ou ao plano de saúde a escolha do tratamento e dos
medicamentos indicados ao paciente, ficando a decisão a cargo do
médico responsável pelo tratamento. Súmulas 95 e 102 do TJSP.
Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido. (Apelação
Cível
1047789-81.2014.8.26.0100;
Relator
Desembargador
MANOEL RIBEIRO; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 42a Vara Cível; Data do Julgamento:
06/08/2019; Data de Registro: 07/08/2019, destaque não original)”.
A alegação de que o medicamento
postulado não possui aplicação prevista em bula para a moléstia
que acometeu o autor (utilização “off-label”) por sua vez
também não é suficiente para afastar a pretensão formulada na
inicial. A referida droga tem sua comercialização em território
nacional devidamente autorizada e seu uso foi prescrito pelos
profissionais responsáveis pelo tratamento do autor.
Neste sentido são os precedentes deste
Tribunal:
“Agravo de Instrumento Plano de saúde
Insurgência contra decisão que concedeu a tutela de urgência
Cobertura de tratamento com uso 'off label' de medicamento

Dever de cobertura (súmula 102 do TJSP) Precedente do C. STJ
sobre o uso específico do mesmo medicamento Decisão mantida
Recurso improvido (Agravo de Instrumento no 2145520-
93.2019.8.26.0000, 7a Câmara de Direito Privado, Relator
Desembargador LUIZ ANTÔNIO COSTA, data do julgamento:
24/03/2014, destaque não original)”.
“Apelação cível. Plano de saúde. Obrigação
de fazer. Tratamento oncológico via oral. Rol da ANS. Sentença de
procedência, condenando a seguradora a fornecer o tratamento
oncológico da autora até alta médica definitiva. Irresignação da ré.
Razão não lhe assiste. Súmulas 95 e 102, do TJSP. Incidência do
Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica em análise.
Súmulas 100 do TJSP e 608 do STJ. Em se tratando de tratamento
indicado para tratar doença para a qual há cobertura contratual,
obrigatório o fornecimento, ainda que não conste no rol da ANS.
Medicamento 'off-label'. Irrelevância. Não compete à operadora
definir ou questionar a necessidade do tratamento, se indicado
por médico habilitado. Medicamento de ingestão domiciliar que

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não afasta a obrigatoriedade de cobertura. Negativa que viola a
natureza
da
própria
prestação
contratual.
Abusividade
configurada. Despicienda a apresentação de relatório médico
periódico.
Recurso
não
provido
(Apelação
no1079779-51.2018.8.26.0100, 9a Câmara de Direito Privado,
Relator Desembargador MANOEL RIBEIRO, data do julgamento:
15/03/2019, destaque não original)”.
Necessário observar, ademais, que no
caso dos autos houve produção de laudo pericial indireto, por
parte de perita nomeada pelo Juízo (fls. 420/432), o qual
constatou a regularidade e adequação da prescrição médica, bem
como melhora na qualidade de vida do paciente até o momento
do óbito (fls. 430).
Assim,
a
decisão
recorrida
não
comporta reforma neste ponto.
2. Dos danos morais.
A sentença recorrida condenou a ré ao
pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$
10.000,00.
A requerida busca, em seu recurso, o
afastamento da condenação ao pagamento de indenização.
Respeitado o entendimento adotado
pelo Magistrado a quo, a decisão comporta reforma neste ponto.
Na hipótese, verifica-se a existência de
dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, por parte
da operadora, tendo em vista a ausência de previsão expressa no
rol da ANS para o tratamento postulado.
Por
este
motivo,
na
esteira
do
entendimento adotado pelo C. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, a negativa não pode ser reputada, em um primeiro
momento, ilegítima ou injusta, afastando a pretensão de
compensação por danos morais, conforme se depreende da
análise dos seguintes julgados:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO

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HOME CARE. TRATAMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE.
RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA
CONTRATUAL.
INEXISTÊNCIA
DE
DANO
MORAL.
INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. AGRAVO
INTERNO DESPROVIDO. 1. A recusa da operadora do plano de
saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o
fornecimento de home care. Dúvida razoável na interpretação do
contrato que não configura conduta ilícita capaz de ensejar
indenização. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo
desprovido. (AgInt no AREsp 983.652/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
15/12/2016, DJe 02/02/2017, grifo nosso).”
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
CIVIL.
PLANO
DE
SAÚDE.
TRATAMENTO DE INJEÇÃO INTRA-VÍTREA (LUCENTIS).
RECUSA. INTREPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL.
DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Ação ordinária que
visa a cobertura de tratamento ocular com medicamento (Lucentis)
bem como a compensação por danos morais. 2. Em regra, a recusa
indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-
assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento
psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de
saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às
hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 3. Há situações
em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de
cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou
injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora
que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em
contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o
que afasta a pretensão de compensação por danos morais. 4.
Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1134706/SC, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 23/11/2017, grifo nosso)”.
Por outro lado, o autor obteve acesso ao
tratamento postulado após o deferimento de tutela de urgência
nos presentes autos (fls. 64/66), não se vislumbrando prejuízo ao
seu tratamento.
Portanto,
a
sentença
recorrida
é
parcialmente reformada neste ponto, para afastar a condenação
da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

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3. Da sucumbência.
Com a reforma parcial da sentença as
partes são sucumbentes de forma recíproca e arcarão cada qual
com metade das custas e despesas processuais, bem como com
honorários sucumbenciais dos representantes da parte contrária,
os quais são arbitrados, em ambos os casos, em 10% sobre o
valor atualizado da causa (R$ 12.000,00 fls.14). Observa-se
que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fls. 64).
Conclusão
O recurso é parcialmente provido para
afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por
danos morais.
Por derradeiro, para evitar a costumeira
oposição
de
embargos
declaratórios
voltados
ao
prequestionamento, tenho por ventilados, neste grau de
jurisdição, todos os dispositivos legais citados no recurso
interposto. Vale lembrar que a função do julgador é decidir a lide
e apontar, direta e objetivamente, os fundamentos que, para tal,
lhe foram suficientes, não havendo necessidade de apreciar todos
os argumentos deduzidos pelas partes, um a um. Sobre o tema,
confira-se a jurisprudência (STJ, EDcl no REsp no 497.941/RS,
Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, publicado em 05/05/2004;
STJ, EDcl no AgRg no Ag no 522.074/RJ, Rel. Min. DENISE
ARRUDA, publicado em 25/10/2004).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.
VIVIANI NICOLAU
Relator