Tribunal: TJSP
Processo: 1014581-49.2016.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-11

Ementa:
APELAÇÃO – ICMS – Ação anulatória de débito fiscal – Operações realizadas com emissão de notas fiscais por empresa declarada inidônea – Declaração de inidoneidade, por procedimento próprio da Fazenda Estadual – Súmula no 509 do STJ, segundo a qual "é lícito a comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a

Ementa:
APELAÇÃO – ICMS – Ação anulatória de débito fiscal – Operações realizadas com emissão de notas fiscais por empresa declarada inidônea – Declaração de inidoneidade, por procedimento próprio da Fazenda Estadual – Súmula no 509 do STJ, segundo a qual "é lícito a comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda" – Ausência de demonstração de realização da operação mercantil – Documentação insuficiente – Regularidade do AIIM – Necessidade, entretanto, de redução da multa punitiva imposta a 100% do valor do tributo devido – Vedação ao confisco – Distribuição proporcional dos ônus de sucumbência – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA RÉ PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000525151
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014581-49.2016.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante PERFIL METAL LTDA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso da autora e
deram provimento ao recurso da ré.V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS
RIHL.
São Paulo, 7 de julho de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014581-49.2016.8.26.0161 - Diadema - VOTO No 11126 2/6
VOTO No 11126
APELAÇÃO No 1014581-49.2016.8.26.0161
COMARCA: DIADEMA
APELANTE/APELADA: PERFIL METAL LTDA.
APELANTE/APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Julgador de Primeiro Grau: André Mattos Soares
APELAÇÃO ICMS Ação anulatória de débito fiscal
Operações realizadas com emissão de notas fiscais por
empresa declarada inidônea Declaração de inidoneidade, por
procedimento próprio da Fazenda Estadual Súmula no 509
do STJ, segundo a qual “é lícito a comerciante de boa-fé
aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda” Ausência de demonstração
de realização da operação mercantil
Documentação
insuficiente
Regularidade do AIIM
Necessidade,
entretanto, de redução da multa punitiva imposta a 100% do
valor do tributo devido Vedação ao confisco Distribuição
proporcional dos ônus de sucumbência
SENTENÇA
REFORMADA

RECURSO
DA
AUTORA
PARCIALMENTE
PROVIDO
E
RECURSO
DA
RÉ
PROVIDO.
Trata-se de apelações interpostas pela autora PERFIL
METAL LTDA. e pela ré FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
contra a sentença de fls. 1150/1154, integrada por embargos de declaração rejeitados à fl.
1165, a qual julgou parcialmente procedente ação anulatória do AIIM 4.022.054-0, lavrado
em decorrência de creditamento indevido de ICMS no valor de R$ 112.996,26 (cento e
doze mil, novecentos e noventa e seis reais e vinte e seis centavos).
Foi caso de parcial provimento, pois a r. sentença entendeu
que não restou comprovada, conforme o laudo pericial de fls. 731/1104, a efetiva
realização de parte das operações da autora, bem como acolheu o pedido subsidiário de
limitar os juros de mora do crédito em questão à Selic.
Destaca-se que foi rechaçado pela r. sentença o pedido
subsidiário da autora de limitação da multa imposta no auto ora impugnado.
Em suas razões (fls. 1169), a Fazenda argumenta que a
contribuinte não comprovou a efetiva realização das operações de compra e venda com o
empresário fornecedor, que foi declarado inidôneo. Nesse sentido, ressalta que a apelada
deixou de apresentar à perícia (e ao Fisco quando por ele solicitado) os seguintes
documentos que demonstrariam a relação comercial com CLEBER MARTINS COSTA,
como i) pedidos, e-mails, cartões de visita; ii) certidões negativas do fornecedor e do
respectivo sócio; iii) comprovante de funcionamento da empresa no devido local indicado
nos documentos fiscais e do endereço do seu respectivo sócio. Além disso, sustenta que,
“da relação de pedidos realizados com CLEBER MARTINS COSTA, às fls. 749, não
existem números de pedidos, placas dos veículos que efetuaram a entrega, isso para
TODAS as operações”. Por fim, ressalta que, “conforme relatado pelo perito (fls. 779),
não foram apresentados os conhecimentos de carga, controles de carga/descargas,

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registros de portaria, controle de desembarque, romaneio de descarga ou transporte e
fretes pagos”. Assim, requer a manutenção do AIIM 4.022.054-0 com a consequente
improcedência da ação.
Já a contribuinte Perfil Metal Ltda. sustenta (fls. 1175/1188),
em suma, que efetivamente realizou as compras do fornecedor declarado inidôneo,
inclusive as que foram consideradas não comprovadas pelo perito, as quais correspondem a
apenas 1,2% dos créditos lançados no AIIM 4.022.054, ora impugnado. Além disso,
sustenta estar equivocada a sentença, na medida em que ela manteve a multa aplicada,
sendo que a base de cálculo dessa multa é a operação, em vez do tributo efetivamente
devido.
Contrarrazões da autora às fls. 1194/1205.
Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda ré (fl.
1208).
Às fls. 1212/1213, a autora apelante manifestou oposição ao
julgamento virtual.
É o relatório.
Estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade de ambos os
recursos, ressaltando-se o recolhimento do preparo pela parte autora (fls. 1189/1191).
A controvérsia destes autos diz respeito à comprovação pela
autora apelante de que as operações de compra e venda de vergalhões de alumínio
realizadas entre ela e a empresa fornecedora Cleber Martins Costa, nos anos de 2010 e
2011, realmente ocorreram e foram realizadas de boa-fé pela contribuinte, de modo a se
aplicar ao caso a Súmula 509 do e. STJ:
É lícito a comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda.
Isso porque a empresa Cleber Martins Costa foi declarada
inidônea com efeitos a partir de 03/10/2006, haja vista nunca ter exercido suas alegadas
atividades nos locais informados aos órgãos públicos.
Pois bem.
Em que pese a documentação acostada (fls. 63/458) e a
análise do perito (fls. 731/1104), cuja conclusão foi adotada pela r. sentença, considera-se
que não restou comprovada a efetiva realização das operações de compra e venda entre a
contribuinte e a empresa fornecedora Cleber Martins Costa.
Com efeito, analisando-se detidamente a documentação
juntada, verifica-se que se trata, basicamente, de: i) notas fiscais e boletos de cobrança
emitidos pelo fornecedor declarado inidôneo (e.g. fl. 63 e fl. 65, respectivamente); ii)
registros no Livro Diário Geral da contribuinte (e. g. fl. 74); iii) registro de entradas da
contribuinte (e.g. fl. 110); e iv) extratos bancários indicando a compensação de cheques
para o pagamento dos supostos boletos (e.g. fl. 69).
Isto é, com exceção dos extratos, são todos documentos que

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podem ser facilmente produzidos pelas partes envolvidas na suposta simulação, sem
indicar a efetiva circulação das mercadorias em questão.
E os extratos bancários apenas indicam que os cheques foram
compensados, mas não necessariamente em favor do fornecedor declarado inidôneo.
Nesse sentido, ressalta-se que não se encontra, por exemplo,
documentação relativa às tratativas comerciais para as compras em questão, nem
documentos atinentes ao transporte das mercadorias para o estabelecimento da
contribuinte, o que causa espécie, haja vista as inúmeras operações supostamente
realizadas e se tratar de material de volume considerável (“vergalhões de alumínio”).
Inclusive está consignado no laudo pericial à fl. 812 que “a
Perfil Metal não apresentou nenhuma documentação / justificativa ao transporte dos
produtos constantes das NFs objeto da lide”.
O laudo pericial de fls. 731/1104, a cuja conclusão o julgador
não está adstrito (cf. art. 479, CPC), verifica apenas a coerência da documentação
apresentada, porém tal coerência não é suficiente para comprovar a efetiva realização, no
mundo dos fatos, das compras e vendas apontadas.
Assim, considera-se que a autora ora apelante não se
desincumbiu do ônus de provar a efetiva ocorrência das operações de compra e venda
apontadas, para poder aproveitar regularmente os créditos de ICMS em questão, de modo
que é medida de rigor a manutenção de todos os lançamentos realizados no AIIM
4.022.054.
Confiram-se a respeito os seguintes precedentes desta c.
Câmara:
APELAÇÃO
Ação anulatória de débito fiscal
AIIM
referente à creditamento de ICMS baseado em notas fiscais
emitidas por empresa posteriormente declarada inidônea
Creditamento ilegítimo, ante a não comprovação das
operações mercantis, em contexto de ônus probatório da
contribuinte Documentação fiscal incompleta e inidônea,
desacompanhada, inclusive de prova suficiente da efetivação
do negócio (referente, por exemplo, ao transporte das
mercadorias, a prova da origem da mercadoria e a
sequência de datas nos documentos referente aos negócios
realizados) Multa punitiva aplicada em mais de 300%
(trezentos por cento) do valor da obrigação principal em
flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade Excesso configurado Necessidade de
redução para o patamar de 50% (cinquenta por cento) sobre
o valor do imposto devido Multa punitiva que não tem
feição confiscatória, com essa redução
Precedentes
jurisprudenciais Desnecessidade de anulação do auto de
infração, em decorrência da limitação dos juros e da multa
punitiva que deverão ser recalculados - Sentença de
procedência parcial reformada em parte, para alargar o
alcance, com realinhamento dos encargos econômicos.

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RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Sem
a
demonstração da veracidade da compra e venda efetuada,
cujo ônus probatório é do contribuinte, não se pode
sustentar a legitimidade do crédito do ICMS proveniente de
nota fiscal emitida por empresa vendedora declarada
inidônea.
(TJSP;

Apelação
Cível
1018783-76.2016.8.26.0482; Relator (a): Vicente de Abreu
Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro
de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 03/09/2019; Data de Registro: 04/09/2019).
APELAÇÃO
TRIBUTÁRIO
AÇÃO ANULATÓRIA

ICMS DÉBITO FISCAL AUTO DE INFRAÇÃO NOTA
FISCAL

CREDITAMENTO

AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
REGULARIDADE
ARGUIÇÃO
INVIÁVEL PREVALÊNCIA DA AUTUAÇÃO. A pretensão
de anulação de auto de infração que tem por motivação a
constatação de notas fiscais inidôneas para respaldar o
creditamento fiscal, somente pode ser revista com
demonstração suficiente e formal de que ocorreu vício no ato
administrativo, não sendo a singela arguição de boa fé
suficiente para o desfazimento daquele procedimento, cujo
trâmite tenha obedecido ao formalismo legal e regulamentar
e atendido ao princípio da ampla defesa. Sentença mantida
Recurso
desprovido.
(TJSP;

Apelação
Cível
1001133-71.2018.8.26.0053; Relator (a): Danilo Panizza;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 19/08/2019; Data de Registro:
19/08/2019).
Por outro lado, verifica-se que o valor original do tributo
devido é de R$ 112.996,26 e que a multa aplicada foi de R$ 338.219,00 (fl. 54), o que
ultrapassa o valor de 100% do crédito devido, conforme a jurisprudência do e. STF.
Confira-se

AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
NOTIFICAÇÃO.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de
débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz
necessária sua homologação formal, motivo por que o
crédito
tributário
se
torna
imediatamente
exigível,
independentemente de qualquer procedimento administrativo
ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal
deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de
modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas
acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se
nega provimento. (AI 838302 AgR / MG, 1a Turma, Rel.

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Min. Roberto Barroso, j. 25.02.2014) (negritei).
Assim, é de rigor a limitação da multa a 100% do valor do
tributo devido, não sendo correto tomar-se em consideração o valor da suposta operação.
Por fim, embora não impugnado em grau recursal pela
Fazenda apelante, consigne-se como correta a r. sentença na parte em que limitou os juros
moratórios do auto ora impugnado à Selic, nos termos da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, julgada procedente em parte, “para
o fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da
Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo
que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela
incidente na cobrança dos tributos federais” (Destaquei).
Nessas circunstâncias, a r. sentença comporta reforma em
dois pontos: i) deve ser mantida a integralidade dos lançamentos efetuados no AIIM
4.022.054, como requerido pela Fazenda apelante; e ii) a multa aplicada deve ser reduzida
a 100% do valor tributo devido.
Considerando o provimento do apelo da Fazenda ré e o
parcial provimento do apelo da contribuinte autora, e já contemplado o trabalho realizado
em sede recursal, fixam-se os honorários advocatícios da seguinte forma: em favor da
autora, 11% do proveito econômico obtido com a redução da multa; e, em favor da ré, 11%
do crédito tributário mantido.
As demais despesas sucumbenciais devem ser divididas na
proporção do proveito econômico obtido e do crédito tributário mantido, respectivamente.
Para
facultar
eventual
acesso
às
vias
especial
e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, voto pelo PROVIMENTO do recurso da
Fazenda ré e pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso da autora, nos termos acima
delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.