Tribunal: TJSP
Processo: 0005720-51.2017.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Materialidade, autoria e dolo de mercancia devidamente comprovados ao longo da instrução processual – Validade da fala dos policiais – Contradições que não afastam a credibilidade de seus depoimentos – Versão exculpatória isolada nos autos – Manutenção da condenação – Pena e regime bem dosados, diante dos antecedentes do réu, já condenado definitivamente

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Materialidade, autoria e dolo de mercancia devidamente comprovados ao longo da instrução processual – Validade da fala dos policiais – Contradições que não afastam a credibilidade de seus depoimentos – Versão exculpatória isolada nos autos – Manutenção da condenação – Pena e regime bem dosados, diante dos antecedentes do réu, já condenado definitivamente por crime anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior – Ausência dos bons requisitos expressamente exigidos para a figura do tráfico privilegiado – Precedentes – Prequestionamento anotado – Recurso desprovido (voto n. 41971).*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279059
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005720-51.2017.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante LUAN MARIM
DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005720-51.2017.8.26.0066 -Voto no 41971
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VOTO No: 41971
APEL No: 0005720-51.2017.8.26.0066
COMARCA: BARRETOS
APTE...: LUAN MARIM DE SOUZA
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Materialidade,
autoria e dolo de mercancia devidamente comprovados ao longo
da instrução processual
Validade da fala dos policiais

Contradições que não afastam a credibilidade de seus depoimentos
Versão exculpatória isolada nos autos
Manutenção da
condenação Pena e regime bem dosados, diante dos antecedentes
do réu, já condenado definitivamente por crime anterior, ainda que
com trânsito em julgado posterior Ausência dos bons requisitos
expressamente exigidos para a figura do tráfico privilegiado
Precedentes Prequestionamento anotado Recurso desprovido
(voto n. 41971).*
A r. sentença de fls. 161/163, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para condenar LUAN MARIM DE SOUZA à pena de 05 anos
de reclusão, no regime inicialmente fechado, além do
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, por infração ao artigo 33, da Lei no
11.343/2006, deferido o apelo em liberdade.
Recorre o réu, às fls. 168/180, por sua
absolvição, alegando a insuficiência probatória, ou
pelo reconhecimento da forma privilegiada do delito.
Recurso processado e respondido, com
manifestação ministerial, em ambas as instâncias,
por seu desprovimento.
É o relatório.
Foi o réu denunciado porque, aos 26 de
junho de 2.016, por volta de 18h, na Rua Mohamud

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Mustafá Issa, defronte ao numeral 100, Bairro
Oriente, em Barretos, trazia consigo, para entregar
e fornecer a consumo de terceiros, 31 eppendorfs
contendo 23,9g de cocaína, um papelote de crack com
peso de 3,4g e 10 porções de maconha pesando 30,7g.
Segundo
a
inicial
acusatória,
Luan
caminhava
pela
via
pública
quando
avistou
a
aproximação dos policiais militares em motocicletas,
ao que empreendeu fuga.
Durante a evasão, o acusado dispensou
ao
solo
um
embrulho
plástico
contendo
os
entorpecentes acima referidos, além de ter deixado
cair seu telefone celular.
Ao recolherem o aparelho, os milicianos
verificaram que a imagem contida na proteção de tela
era
uma
fotografia
do
indivíduo
que
correu,
identificado como Luan.
Pese o empenho da combativa e zelosa
defensora, não há se cogitar a absolvição do
recorrente.
A
materialidade
delitiva
restou
incontroversa por meio do auto de exibição e
apreensão (fls. 07) e exame químico-toxicológico
(fls. 09/11), enquanto autoria e dolo de mercancia
se evidenciam a partir da prova oral.
Na fase investigativa, Luan negou a

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conduta a ele imputada, alegando que, num jogo de
futebol, perdeu seu telefone celular, vindo a saber
somente na Delegacia que o aparelho foi encontrado
pelos policiais (fls. 22/23).
Em
Juízo,
tornou
a
se
eximir
de
qualquer responsabilidade, afirmando não ter sido o
indivíduo que fugiu dos agentes e negando agora ter
um telefone celular do modelo daquele apreendido nos
autos (mídia digital fls. 163).
Sua
negativa,
no
entanto,
foi
devidamente afastada pela prova acusatória.
O policial militar Rodrigo Ribeiro do
Nascimento relatou que, diante das denúncias no
sentido de que Luan estava praticando o narcotráfico
no local, inclusive com a descrição das vestimentas
e seu primeiro nome, depararam-se com o réu, tendo
ele logo fugido, deixando carregar no trajeto um
maço de cigarros contendo drogas, bem como um
telefone celular. Notaram que, no aparelho, que
estava sem o chip, havia diversas fotos do acusado.
Disse que, na ocasião, já conhecia Luan, que sempre
lograva
fugir
nas
tentativas
anteriores
de
abordagem. Acrescentou que, mesmo antes da data dos
fatos,
havia
denúncias
quanto
à
prática
de
narcotráfico pelo acusado (mídia digital
fls.
163).
Seu colega de farda Fábio Rodrigo

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Pereira declarou no mesmo sentido, acrescentando,
quando
indagado
pelo
Defensor,
que
disse
na
Delegacia não conhecer o réu por nunca tê-lo
abordado para obter sua qualificação, sabendo, no
entanto, que havia denúncias que o apontavam como
narcotraficante (mídia digital fls. 163).
Foi ouvida também a investigadora de
polícia Adriana Gomes Mercado, que informou que,
localizado o telefone celular, averiguaram que as
fotografias contidas no aparelho eram de Luan,
reconhecido pelos milicianos como o indivíduo que
deles fugiu. Questionado, o réu alegou que havia
perdido, num jogo de futebol anteriormente, o
aparelho apreendido pelos agentes (mídia digital

fls. 163).
Veja-se que o depoimento de policiais,
que no cumprimento de sua missão atuam na repressão
penal, é tão válido como qualquer outro testemunho,
como já assentado pacificamente pela doutrina e
jurisprudência. Merece credibilidade e, se em acordo
ou conformidade com as demais provas, justifica um
decreto condenatório.
Tem-se proclamado, de forma reiterada,
que a circunstância de a testemunha ser policial não
afeta, positiva ou negativamente, o valor probante
de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento
nesse sentido ao decidir que “o valor do depoimento

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testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas
que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC.no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E não há quaisquer indícios nos autos
de que os depoimentos dos agentes da lei dotados
de fé pública e imparcialidade - devam ser recebidos
com
reservas
ou
de
que
tenham
motivos
para
prejudicar o réu.
Certo é que, como bem observado pela d.
defesa,
os
policiais
apresentarem
declarações
diversas na Delegacia e em Juízo, já que, na
primeira ocasião, informaram que não conheciam o
réu, não mencionando denúncias anteriores contra
ele.
Não se pode ignorar, no entanto, que,
apesar dessas contradições, eles sempre garantiram
que
o
indivíduo
que
aparecia
nas
fotografias

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encontradas no aparelho
Luan
era o mesmo que
viram correr.
E, a corroborar sua fala, está o
depoimento da investigadora de polícia que confirmou
se tratar o réu de conhecido pela prática do nefasto
comércio naquela cidade, inclusive com emprego de
arma de fogo, como consta às fls. 12.
Destaque-se que o réu sequer esclareceu
o porquê de haver fotografias suas
inclusive
consumindo entorpecente e ostentando uma arma (cf.
fls. 12/15) - em aparelho supostamente de terceiro,
cabendo salientar que apresentou versão diversa nas
duas vezes em que ouvido, tendo admitido, num
primeiro momento, que o bem era seu.
Assim, as circunstâncias fáticas aqui
comprovadas o réu se evadiu ao notar a aproximação
dos policiais, deixando cair considerável variedade
e quantidade de drogas, bem como telefone celular em
que encontradas fotos suas demonstram que estava
ele cometendo o crime do artigo 33, da Lei no
11.343/2006.
Nem se alegue a ausência de flagrância
de atos de mercancia porque, conforme se infere de
simples leitura do dispositivo pelo qual se viu o
réu condenado, trazer consigo entorpecentes
com
nítida finalidade mercantilista, como no caso dos
autos, em que apreendidos três tipos diferentes de

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entorpecentes em considerável quantidade já é, por
si só, ato típico.
Mantém-se, portanto, a condenação de
Luan como lançada em 1o grau.
Imposta a pena-base no mínimo legal, 05
anos de reclusão, mais 500 dias-multa, assim foi
mantida na segunda fase, não havendo se falar em sua
redução na segunda fase pela menoridade relativa.
Com efeito, fixada a básica no piso,
não pode ser reduzida, na segunda fase do cálculo da
pena, a patamar abaixo do que a menor pena prevista
no preceito secundário do tipo penal.
Não estabelece o Código Penal o patamar
de
redução
das
atenuantes,
como
a
menoridade
relativa, presente no caso em apreço.
Desta
forma,
não
pode
o
Juízo
ultrapassar os limites da pena mínima, sob pena de
atuar como legislador, devendo a pena provisória ser
estipulada entre o limite máximo e mínimo da pena
cominada no preceito secundário do tipo penal.
Diferente situação ocorre com as causas
de aumento e diminuição de pena, aplicáveis na
derradeira etapa do sistema trifásico da aplicação
da pena, cuja fração de aumento e diminuição vem
expressamente prevista no comando legal.
Neste caso, e na terceira fase da
dosimetria da pena, combinam-se as duas normas pena

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mínima com a fração de diminuição e pode-se chegar
à pena abaixo do mínimo legal, mesmo raciocínio
aplicável para conduzir a montante de pena além da
reprimenda máxima se presentes causas de aumento de
pena.
Assim, inexistente índice legal pré-
estabelecido para as atenuantes e agravantes, deve o
julgador
respeitar
os
limites
traçados
pelo
legislador, sob pena de ofensa aos princípios da
legalidade e da separação de poderes, sem ofender,
assim agindo, o princípio da individualização da
pena.
E
o
raciocínio,
pela
reiterada
submissão da matéria ao crivo do Poder Judiciário,
ensejou a edição da Súmula no 231, do E. Superior
Tribunal de Justiça, que isenta de celeumas a
matéria,
sedimentando
que
“A
incidência
da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”.
Tal
Súmula
tem
aplicação
pacífica
também no Supremo Tribunal Federal, firmado no
julgamento do RHC118996/AM, j. 18/02/2014, que “A
jurisprudência pacífica desta Corte e do STJ é no
sentido
de
que
a
incidência
de
circunstância
atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal”.
Sobre o tema, pode-se destacar ainda a
doutrina de Guilherme de Souza Nucci: “utilizando o

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raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal,
devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP),
alguns penalistas têm defendido que seria possível
romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma
atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o
condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando
passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de
alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum
modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do
mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos
incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo
penal, de modo que não têm o condão de promover a
redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o
legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para
o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses
parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo
quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de
diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura
típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do
que seguir orientação do próprio legislador” (Código
Penal Comentado, RT, 13a ed., p. 469).
Já na terceira etapa, deixou-se de se
aplicar a redutora prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei em comento, “uma vez que o réu já ostentava à época
condenação pelo artigo 28, da Lei de Drogas e se
encontra
preso
sob
acusação
de
novo
tráfico
de
entorpecentes. Não comprovou ocupação lícita e segundo
relatos da policial civil (fls. 12) já era conhecido nos
meios policiais pelo tráfico de drogas” (fls. 163).

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E, pese a condenação anterior pelo
crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, não
servir à maior apenação ou óbice de referida
benesse, conforme precedentes, é de se ver que,
conforme a certidão de fls. 103/104, Luan conta com
condenação pela prática de um furto em 10 de janeiro
de
2.016
(feito
no
0002883-57.2016.8.26.0066),
observando-se do site deste E. Tribunal que houve o
trânsito em julgado do r. decisum em abril de 2.019,
ou seja, antes mesmo da prolação da r. sentença aqui
combatida.
Dessa forma, pese não ter sido referido
processo utilizado para fins de maus antecedentes, é
evidente que a condenação já transitada em julgado
por crime praticado anteriormente ao aqui tratado
afasta
a
presença
dos
bons
antecedentes
expressamente exigidos pelo dispositivo (“Nos delitos
definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa” grifei).
Já decidiu o E. STJ que “De acordo com a
jurisprudência
desta
Quinta
Turma,
processos
em
andamento só não podem ser utilizados na primeira fase
de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível
utilizar esses fatos criminais para vedar a aplicação da
causa redutora prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.

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11.343/06, como na hipótese dos autos. Precedentes (HC
313.812/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10/05/2016
e HC 280.204/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe
17/04/2015)”
(Habeas
Corpus
no
404984/SP,
Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 26/09/2017, DJe 11/10/2017).
Por fim, cabe proceder à análise quanto
à possibilidade de substituição da sanção corporal
por penas restritivas de direito e no tocante ao
regime prisional inicial, em atenção à modificação
legislativa
havida
através
do
controle
de
constitucionalidade das referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição das
penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo da
lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos" do §4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei
especial, pois equiparado o delito de tráfico aos
crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no

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julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel. Min.
Dias
Toffoli,
j.
27.06.2012,
também
declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo
legal,
por
entender
que
a
norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e da fixação de regime inicial diverso do
fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP
para examinar se, no caso concreto, a substituição
da pena privativa de liberdade mostra-se a solução
mais adequada, em atenção ao princípio fundamental
da individualização da pena, previsto no art. 5o,
XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, o quantum da pena

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que obsta, por si só, a concessão da benesse do
artigo 44 do Código Penal
e os antecedentes do
réu, aliado ao fato de responder a outro feito
posterior
pela
prática
de
tráfico
ilícito
de
entorpecentes e porte ilegal de arma, indicam a
necessidade da manutenção do regime inicial fechado,
não se mostrando mais brando suficiente à repreensão
de sua conduta.
Tendo sido analisadas todas as teses
aplicáveis ao caso examinado anota-se, ainda, o
prequestionamento arguido nestes autos pela defesa,
na
medida
em
que
desnecessário
se
mostra
o
enfrentamento, um a um, dos artigos citados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
É como voto.
Newton Neves
Relator