Tribunal: TJSP
Processo: 0015816-08.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279030
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
0015816-08.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que são apelantes JEFFERSON
ADRIANO PONTES, DOUGLAS RAFAEL FARIA DA MOTA e EVANDRO
APARECIDO DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM a matéria preliminar e,
no mérito, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para afastar a
circunstância
agravante
da
reincidência
com
relação
ao
acusado
Douglas,
redimensionando sua reprimenda para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além do
pagamento de 680 dias-multa, cf. fundamentação exposta no voto. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 0015816-08.2018.8.26.0320
Comarca de Limeira 2a Vara Criminal
Apelantes: Jefferson Adriano Pontes, Douglas Rafael Faria da Mota e Evandro Aparecido de
Freitas
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.083
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Jefferson Adriano Pontes, Douglas Rafael
Faria da Mota e Evandro Aparecido de Freitas, cada qual à pena de
7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, a começar no regime
fechado, sem prejuízo do pagamento de 793 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, por conta de violarem o disposto no art. 33,
'caput', c.c. o art. 40, inc. VI, ambos da Lei no 11.343/2016 (fls.
348/357). Estão presos.
Os apelantes pugnam, preliminarmente, pela nulidade da
prova supostamente obtida de forma ilícita ou pela absolvição, em

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razão do flagrante ter sido realizado pela Guarda Municipal.
No mérito, alegam insuficiência de provas, sustentando a
impossibilidade da condenação se basear em prova produzida
apenas na fase extrajudicial, e, assim, requerem novamente a
absolvição.
A título subsidiário, postulam: (i) a redução das penas-
bases ao mínimo legal, alegando 'bis in idem', bem como terem
sido consideradas circunstâncias elementares do delito; (ii) o
afastamento da reincidência, novamente acenando com a
ocorrência de 'bis in idem'; (iii) o afastamento da causa de aumento
prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas; (iv) o abrandamento
do regime prisional; e, (v) a substituição das sanções corporais por
alternativas (fls. 410/420).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda

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o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento (fls. 423/430 e 468/481).
O feito em tela diz respeito a 97 porções de cocaína,
contendo a massa líquida total de 50,9g.
É o relatório.
Voto n. 50.083
Consta dos autos que, na data de 2 de setembro de 2018,
por volta das 12h40, na Rua Ricardo Eugenio Cavichia, no 406,
Jardim Morro Azul, na cidade e Comarca de Limeira, os acusados,
agindo em concurso e com unidade de desígnios, traziam consigo
97 porções de cocaína, acondicionadas em flaconetes, pesando
aproximadamente 50,9g, com o objetivo de venderem ao consumo

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de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, sendo que a prática delitiva envolveu o
adolescente M. H. de S.
Rejeitada a matéria preliminar, o apelo não comporta
provimento, cf. adiante justifico.
-1-
A preliminar não merece ser acolhida.
Temos que o Poder de Polícia é aquele exercido pelo
Estado limitando as liberdades individuais em nome do interesse
público e o mesmo é exercido pelos mais diversos órgãos da
administração, em virtude do aumento da incidência da proteção
estatal aos mais variados serviços como meio ambiente, trânsito,

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segurança pública, urbanismo, vigilância sanitária, podendo ainda
ser preventivo ou repressivo.
Ou seja, não é exclusivo dos funcionários públicos com
função policial.
Expressão máxima da soberania do Poder Público, é
exercido pelos três Poderes no exercício da Administração de sua
competência. Todo funcionário público legalmente investido no
âmbito de sua competência legal, atua em nome do Estado,
portanto a sua atuação está revestida pelo Poder do Estado.
Resumidamente, é a capacidade que o Estado possui em
limitar as liberdades individuais em nome do interesse público para
que a sociedade não seja privada do seu bem-estar ou da sua
segurança.

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É fato que os poderes de Polícia Judiciária, ou Polícia de
Segurança Pública seriam, pelo menos a princípio, função primária
das Polícias Civis e da Polícia Federal, mas isso não exclui a
atuação no exercício da segurança coletiva de outros entes.
Os integrantes da Guarda Municipal estão inseridos nesse
rol, com as prerrogativas de utilizar esse Poder de Polícia para a
realização de suas atividades.
Aqui é oportuna a invocação de trecho da obra de C.A.
BRAGA, “Guarda Municipal”, publ. Em S. Paulo pela Juarez de
Oliveira, 1999: “(...) Pode a organização policial usar do poder de
polícia, que pertence à administração pública, para as finalidades
que lhe competem: atribuições de polícia preventiva - manter a
ordem, evitar infrações penais e garantir a segurança e de polícia
judiciária - apurar as infrações penais não evitadas, investigar e
provar os fatos, auxiliando na realização da justiça criminal. Logo
poder de polícia não é um poder da Polícia Militar (...)”.

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Debatendo a extensão do art. 144, §8o da Const. Federal,
que regulamentou a atuação das guardas municipais, o pleno do
Col. Supremo Tribunal Federal, em 6.8.2015, rel. o Min.
ROBERTO BARROSO, deliberou expressamente: “(...) Poder de
polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do
primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a
quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144,
apenas as funções de promoção da segurança pública (...) O art.
144, §8o, da CF, não impede que a guarda municipal exerça
funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do
Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular
funções típicas de segurança pública com exercício de poder de
polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC no
82/2014 (...)” (RE 658.570/MG).
Portanto, se há crime em desenvolvimento, não seria
razoável que guardas municipais passassem ao largo a pretexto de
desvio de função, porque em jogo a ordem pública e, contida a
atividade delinquencial, o caso há como o foi de ser repassado à

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Polícia Judiciária, como faz prova o boletim de ocorrência, de fls.
27/30, elaborado por ordem do Dra. Andrea Paula R. Arnosti,
Delegada de Polícia.
Legítima a atuação dos guardas municipais, a preliminar
aventada merece ser rechaçada.
Passo, pois, à análise do mérito.
-2-
A materialidade está demonstrada pela apreensão e
perícia da substância proscrita (fls. 37/38, 58/60 e 333/334) e
evidenciada a destinação ao tráfico pela quantidade de
entorpecente, embalado em um total de noventa e sete porções
individualizadas, prontas para comercialização no mercado espúrio,

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além do encontro de certa quantia de dinheiro (R$10,00). Nem se
olvide que o local da abordagem dos réus é ponto de tráfico e a
experiência dos irrogados Evandro e Douglas com os assuntos da
traficância (ostentando condenações pretéritas definitivas por
envolvimento com aquela atividade proscrita, cf. fls. 215 e 229),
circunstâncias sopesadas por força do §2o do art. 28 da Lei n.
11.343/06.
A autoria, por sua vez, está comprovada por intermédio
dos relatos dos guardas municipais responsáveis pelo flagrante, os
quais atestaram que, na ocasião descrita na exordial, após
receberem delação de um munícipe, informando que quatro pessoas
estariam realizando o tráfico no local, conhecido como ponto de
tráfico, inclusive indicando as características físicas e vestimentas
desses indivíduos, para lá se dirigiram.
Nessa oportunidade, identificaram os sentenciados e o
menor como os indicados na denúncia, sendo que Douglas e o

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adolescente realizavam a função de olheiros e avisaram os demais
acerca da aproximação dos agentes públicos.
Disseram que os outros irrogados tentaram empreender
fuga, mas foram alcançados na posse de porções de substância
proscrita, além de certa quantia de dinheiro. Todos confessaram a
prática delitiva.
E, nas proximidades, mais entorpecente foi localizado (cf.
gravações armazenadas nos autos).
Sustenta a defesa em suas razões recursais que a prova
oral colhida seria tendenciosa e não isenta para confirmar os fatos
denunciados.
Consigno, a propósito do ponto em questão, que as

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assertivas trazidas pelos agentes públicos não podem ser
desprezadas somente porque eles são funcionários incumbidos da
segurança pública (CF, art. 144), ou porque participaram da
diligência que levou à prisão dos réus, especialmente quando, além
de não contraditados, os termos das inquirições revelam serem
pessoas idôneas e insuspeitas (HC no. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso
de Mello).
Nem há qualquer circunstância que autorize suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal,
sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.
Irrelevante, ainda, o fato de testemunhas civis não terem
sido inquiridas, porquanto, se existissem e se pudessem prestar
declarações que afastassem a responsabilidade dos acusados,
caberia a eles arrolá-las, o que lhes foi permitido fazer livremente,
porém, limitaram-se a postular a oitiva dos mesmos depoentes
indicados na peça inicial, vide fl. 297.

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Acrescente-se que, apesar da irresignação posta no
recurso, não se verificou nos autos qualquer violação ao art. 155 do
Cód. de Processo Penal, pois as declarações dos agentes públicos
consideradas, em conjunto com o restante probatório, para a
condenação dos réus, foram formuladas em Juízo, observando-se os
princípios da ampla defesa e do contraditório.
Além disso, a jurisprudência da E. Corte Superior, tem se
posicionado no sentido de que “a denúncia anônima pode ser usada
para dar início a diligências com o intuito de averiguar os fatos nela
noticiados para, posteriormente, dar lastro à persecução penal.”
(HC 475524/MT, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em
27.8.2019).
Assim, desde que realizadas diligências para apurar a
veracidade das comunicações apócrifas, não há como se afastar a
lisura do procedimento. Nessa mesma toada, o julgado do E.
Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1800439/SP, rel. Min.

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Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 25.6.2019.
No caso dos autos, cf. destacado nos depoimentos
judiciais dos agentes públicos (vide gravações armazenadas nos
autos), após receberem a delação de popular acerca da prática
delitiva, inclusive com indicação das vestimentas e das
características físicas dos réus, dirigiram-se ao local informado,
onde confirmaram que um deles, acompanhado do menor de idade,
realizava vistoria para informar acerca da aproximação de policiais,
o que efetivamente foi feito quando perceberam que os agentes
públicos estavam no local.
Importante ressalvar, a propósito, que o simples fato de
os guardas municipais não se recordarem quais seriam as
características indicadas naquele momento não tem o condão de
enfraquecer o conjunto probatório, sobretudo em se considerando o
tempo transcorrido entre o delito e os depoimentos prestados em
Juízo (quase um ano, vide fls. 4 e 335).

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Ressalta-se que, 'id quod plerumque accidit' (art. 375 do
Cód. de Processo Civil), não se exige dos agentes públicos a
lembrança pormenorizada de todos os detalhes da ocorrência, em
virtude do grande número de chamados que atendem diariamente.
A propósito, esta E. 2a Câmara de Dir. Criminal
recentemente
assim
decidiu:
Apel.
Criminal
no
0001875-80.2014.8.26.0271, rel. Des. Amaro Thomé, j. em
30.9.2019.
Ademais, não se há de desconsiderar que os sentenciados
permaneceram silentes na Delegacia (fls. 8/10).
A propósito do assunto, quem é inocente desde logo
vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação, cf. lição
do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, 'in' Apel.
Criminal 349.756-3/6-00, Guarulhos, 5a Câm. de Direito Criminal,

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j. 7.2.2002.
Adequado aqui remeter, inclusive, o quanto dispõe o art.
198 do Cód. de Processo Penal.
E não convenceram as negativas apresentadas em Juízo.
Os sentenciados Douglas e Jefferson afirmaram que
seriam apenas usuários de droga, enquanto Evandro alegou que
residia nas proximidades e sequer estava no local no local da
abordagem.
Tais versões, porém, são contrariadas pelas demais
provas produzidas nos autos.
Note-se, por oportuno, o ensinamento de Fernando da

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Costa Tourinho Filho sobre o ônus da prova: “(...) A regra
concernente ao 'onus probandi', ao encargo de provar, é regida pelo
princípio 'actori incumbit probatio', vale dizer, deve incumbir-se da
prova o autor da tese levantada. (...) Se o réu invoca um álibi, o
ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de
necessidade, etc., o ônus 'probandi' é inteiramente seu (...) Se alegar
e não provar, a decepção também será sua (...)” ('in' Código de
Processo Penal Comentado. v. 1, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
p. 356).
Ademais, nada indica estivessem os guardas municipais
envolvidos em conspiração para prejudicar pessoas inocentes.
As múltiplas condutas inseridas nos verbos contidos no
'caput' do art. 33 da Lei de Drogas exigem dolo, que é sempre
genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de
Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81; RTJ,
149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576,

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793/727, 807/597, 810/578 e 831/614).
Registre-se mais, que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, 'caput', da Lei no
11.343/06 estejam configurados, como no caso dos autos.
Destaco, aliás, que a quantidade de substância tóxica
apreendida é incompatível com a alegação de uso pessoal.
Realce-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a
0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida
(21,2g + 0,5g + 14,1g + 15,1g = 50,9g) representa, pelo
menos, 2.545 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de
overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de

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Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3,
pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e
Antropologia Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC
235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), detalhe apto a reforçar o vil comércio.
É, pois, mantida a condenação dos sentenciados pelo
tráfico.
-3-
Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade,
remanesce o reexame da fixação das penas, nos específicos tópicos
das insurgências recursais.
-3.1-

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As penas-bases dos acusados foram fixadas acima do
mínimo legal, no patamar de 1/6, tendo em vista os maus
antecedentes dos réus (registros de fls. 208/217, 218/225 e
226/230).
Observo que o sentenciado Evandro possui duas
condenações definitivas em seus apontamentos criminais, uma
delas configuradora de maus antecedentes (proc. 7918/08, cuja
punibilidade foi declarada extinta em 5.11.2010, vide fl. 215) e
outra passível de ser considerada como reincidência (proc.
218080/10, com punibilidade extinta em 27.6.2017, cf. fl. 215).
Da mesma forma, o irrogado Jefferson possui duas
condenações definitivas (proc. 23059/11, com trânsito em julgado
em 5.3.2013, e 0009103-56.2014, transitado em julgado em
25.11.2015) que foram sopesadas, cada qual, em uma das etapas da
pena.

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Nesse ponto, não se há falar em 'bis in idem', isso,
porque, cf. a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça,
“(...) Nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas
em consideração duas condenações transitadas em julgado: a
primeira, como maus antecedentes, com influência na fixação da
pena-base, e a segunda, como reincidência, com acréscimo na
segunda fase do cálculo penal. O que não se admite, sob pena de
'bis in idem', é a valoração de um mesmo fato, em momentos
diversos da fixação da pena (...)” (HC n.o 133.326/DF, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
22/11/2011, DJe 02/12/2011 e HC n.o 163.903/SP, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe
09/11/2011).
No mesmo sentido: AgRg no HC 500384/SP, rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 13.8.2019; HC
528733/RS, j. em 1.10.2019.
E, no tocante ao irrogado Douglas, verifico que ele possui

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apenas um apontamento definitivo, configurador de maus
antecedentes (proc. 17346/10, com trânsito em julgado em
12.7.2011), motivo pelo qual é de ser mantida a majoração imposta
na primeira fase e afastado o reconhecimento da reincidência, de
sorte que resta prejudicada a afirmação de 'bis in idem'.
No mais, ao contrário do alegado nas razões recursais,
não se observa qualquer circunstância elementar na fixação das
reprimendas básicas.
-3.2-
Na segunda fase, cf. já explicitado no tópico anterior,
afasto o reconhecimento da reincidência, com relação ao
sentenciado Douglas, mantendo-a com relação aos demais
acusados.

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Importante notar que o aumento pela reincidência é
constitucional e está de acordo com o princípio da individualização
da pena, havendo maior reprovabilidade na conduta dos agentes
que reiteram na prática delitiva, não cabendo, por esse motivo,
qualquer alegação de 'bis in idem'.
Ressalta-se que o Col. Supremo Tribunal Federal já se
pronunciou pela constitucionalidade da agravante para o caso de
reincidência, por ocasião do julgamento do RE 453000/RS (rel.
Min. Marco Aurélio Tribunal Pleno j. 4.4.2013). No mesmo
sentido: RHC 141044 AgR/TO, rel. Min. Rosa Weber, Primeira
Turma, j. em 19.11.2018.
-3.3-
Por sua vez, a causa de aumento inscrita no art. 40, VI da
Lei de Tóxicos restou devidamente reconhecida, uma vez que o

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conjunto probatório revela o envolvimento de menor na empreitada
criminosa.
Para tanto, considera-se, em especial, as palavras dos
guardas municipais, os quais relataram que o adolescente foi citado
na delação anônima e exercia a função de olheiro no palco dos
acontecimentos, tendo avisado os demais acerca da aproximação
dos agentes públicos.
Hipótese clara de quem se aproveitou da imaturidade do
menor para envolvê-lo na traficância (cf. escólio de Gustavo
Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, in
“Legislação Penal Especial”, vol. 1, Saraiva, 6a ed. 2010, p. 328.
A propósito, confira-se orientação deste E. Tribunal de
Justiça
firmada
em
casos
análogos:
Apel.
n.
0100578-
98.2012.8.26.0050 rel. Des. Luis Soares de Mello j. 9.9.2014

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4a Câm. de D. Criminal; e, Apel. n. 0021935-29.2012.8.26.0050
rel. Des. Eduardo Abdalla j. 19.9.2014 2a Câm. de D. Criminal
Extraordinária.
Oportuno transcrever trecho do v. aresto correspondente a
este último julgado, verbis: “(...) Nas lições de RENATO
MARCÃO (in Tóxicos Nova Lei de Drogas Anotada e
Interpretada, 4a edição, Ed. Saraiva, pg. 341): “Havendo concurso
eventual com criança ou adolescente, ou ainda, com quem tenha,
por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação, a causa de aumento terá incidência.
A conclusão decorre do próprio inciso VI do art. 40 da Lei n.
11.343/2006, que determina a majorante sempre que qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33 a 37 envolver qualquer pessoa que se
encontre em uma das condições indicadas e, envolver, aqui, é o
mesmo que atuar conjuntamente, vale dizer, em concurso ou
associação” (...)” (negrito deste subscritor).
Não se exige a “corrupção” do adolescente, diversamente

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do quanto aduzido pela Dra. Defensora Pública à fl. 416, posto que
a majorante em apreço não se confunde com o crime previsto no
art. 244-B da Lei n. 8.069/90. Sem prejuízo, esta última figura
típica também independe da prova da efetiva corrupção do menor,
por se tratar de delito formal, matéria sumulada no E. Superior
Tribunal de Justiça, vide verbete n. 500.
Irrelevante, ainda, a demonstração de que os acusados
tinham conhecimento acerca da idade do menor envolvido no
delito, sobretudo porque tal circunstância é objeta, tendo restado
comprovada à fl. 7, além de ter sido indicado pelos próprios
agentes públicos como adolescente.
Outrossim, o acréscimo no patamar de 1/6 (um sexto) é
proporcional e razoável às peculiaridades do caso concreto.
-3.4-

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No mais, mantido o afastamento do redutor previsto no
art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por conta dos maus antecedentes e
recidivas, as sanções impostas aos sentenciados Evandro e
Jefferson
permanecem
como
fixadas
na
r.
sentença,
redimensionando-se a reprimenda do acusado Douglas para 6 anos,
9 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 680 dias-
multa.
-4-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso para
início das execuções.
O crime é hediondo.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do programa

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inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório
Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, observado o disposto no art. 33, §§2o e 3o
do Cód. Penal, temos que o regime fechado melhor se amolda ao
caso concreto em vista da natureza do estupefaciente apreendido,
bem como pelos maus antecedentes de todos os sentenciados e pela
reincidência dos irrogados Evandro e Jefferson.
Nesse sentido, confira-se orientação do E. Superior
Tribunal de Justiça: AgRg no HC 503871/SP, Sexta Turma, rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 1.10.2019; AgRg no HC
519254/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 1.10.2019.
Oportuno destacar que, em matéria jornalística veiculada

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na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo
indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S.
Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média de cinco
óbitos diários.
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que a prisão deu-se
em 2.9.2018 (fl. 4), convertidos os flagrantes em preventivas na
decisão de fls. 163/169, mantidos presos por 11 meses e 21 dias até
a edição da r. sentença (fl. 357), lapso temporal insuficiente para tal
fim.
-5-
Por fim, a dimensão das reprimendas corporais, os maus

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antecedentes, as recidivas e a natureza da droga apreendida não
autorizam a substituição das penas privativas de liberdade por
restritivas de direito, uma vez não preenchidos os requisitos postos
nos incisos I, II e III do art. 44 do Cód. Penal.
-6-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, os réus estão presos preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenados e sem alteração no 'statu quo',
de se manterem as prisões cautelares pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido

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de que não existiria lógica em deferir aos condenados, nas
condições dos réus, o direito de recorrerem solto quando
permaneceram segregados durante a persecução criminal, se
persistentes os motivos para a preventiva (HC 536.265/SP, Rel.
Ministro REYBALDO SOARES DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e
HC 442.163/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a
hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante dos maus
antecedentes e da reincidência, específicos na narcotraficância com
relação aos acusados Evandro e Douglas, sem olvidar a natureza da
substância proscrita apreendida, demanda maior rigor na avaliação
de tal possibilidade.
O despacho de decretação da preventiva (fls. 163/169),
reavivado na r. sentença, está devidamente fundamentado e, por

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conta do fato apurado, serviu de meio e de móvel para prevenção
do risco evidente de repetição de outros desatinos. A propósito, é a
orientação firmada no E. Superior Tribunal de Justiça: HC
516890/SP, j. 11.2.2020.
-7-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que REJEITE a matéria preliminar e, no mérito, DÊ
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para afastar a
circunstância agravante da reincidência com relação ao acusado
Douglas, redimensionando sua reprimenda para 6 anos, 9 meses e
20 dias de reclusão, além do pagamento de 680 dias-multa, cf.
fundamentação exposta no voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE