Tribunal: TJSP
Processo: 1000787-08.2015.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Osteoporose Grave (CID: M80.8). Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Comprovada a impossibilidade de a autora arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico suficientemente fundamentado. Recurso e

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Osteoporose Grave (CID: M80.8). Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Comprovada a impossibilidade de a autora arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico suficientemente fundamentado. Recurso e remessa necessária não providos, com observação quanto à possibilidade de fornecimento de medicamentos genéricos ou similares.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000787-08.2015.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITU, é apelada ONELIA BASSI CONTI.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário, com observação. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000787-08.2015.8.26.0286 -Voto no 13983
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Apelação Cível no 1000787-08.2015.8.26.0286
Apelante: prefeitura municipal de itu
Apelado: Onelia Bassi Conti
Comarca: Itu
Voto no 13983

RECURSO
DE
APELAÇÃO
E
REMESSA
NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao
fornecimento de medicamento. Osteoporose Grave (CID:
M80.8). Pedido fundado no artigo 196 da Constituição
Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da
Federação. Comprovada a impossibilidade de a autora arcar
com o tratamento de que necessita. Laudo médico
suficientemente
fundamentado.
Recurso
e
remessa
necessária não providos, com observação quanto à
possibilidade de fornecimento de medicamentos genéricos
ou similares.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto contra a r. sentença de fls. 141/144, que julgou
procedente a ação de obrigação de fazer, confirmada a tutela
antecipada, para condenar o Município da Estância Turística de Itu ao
fornecimento gratuito, à parte autora, dos medicamentos descritos à fl.
134 dos autos.
Além disso, a r. sentença condenou o Município ao
pagamento de verbas sucumbenciais fixadas em R$ 800,00, nos termos
do artigo 85, § 8o do CPC.
Em razões recursais a Municipalidade alega, em

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breve síntese, que é parte ilegítima no pleito, uma vez que a
responsabilização pelo fornecimento de medicamento de maior
complexidade deveria recair sobre o Estado de São Paulo.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 158/161.
Conforme consta em despacho de fls. 166/167,
suspendi o processamento do feito, tendo em vista decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça de afetação do REsp no 1.657.156 ao rito
do artigo 1.036 e seguintes do CPC (Rel. Ministro Benedito Gonçalves -
Tema no 106), com determinação, nos termos do artigo 1.037, inciso II,
do novo CPC, de suspensão, em todo o território nacional, dos
processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a
“obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados, através de atos normativos, ao Sistema Único de Saúde”.
O citado REsp no 1.657.156 foi julgado em
25/04/2018, de forma que os autos vieram conclusos para este relator.
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo, posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Trata-se de sentença sujeita a remessa necessária,
uma vez que ilíquida, conforme dispõe o art. 496, I e Súmula 490 do E.

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STJ.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:

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TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam
exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos devem ser
exigidos nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese diversa da dos autos em questão.
Passa-se, assim, à análise das questões preliminares.

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Examina-se, primeiramente, a questão referente ao
reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município no presente
pleito.
Alega a parte ré, em resumo, que o fornecimento de
itens especiais ou de alto custo é de responsabilidade do Estado de São
Paulo, consoante o princípio de regionalização e hierarquização do SUS
previsto pelo artigo 198. Além disso, ressalta que o alto custo do
tratamento é incompatível ao baixo orçamento do Município, de tal
sorte que o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva é
imprescindível.
Em que pese à argumentação apresentada, entende-
se que referido posicionamento não deve prevalecer.
Isto porque, no que toca à legitimidade da
Municipalidade para figurar no polo passivo da ação, cumpre consignar
que os destinatários da norma contida na primeira parte do artigo 196 da
Constituição Federal (“A saúde é direito de todos e dever do Estado”)
são as pessoas jurídicas dos três níveis da Federação. Como
consequência, as prestações decorrentes do dispositivo podem ser
exigidas de qualquer uma delas.
Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel.
Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min
Joaquim Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no

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1.082.865/RS, Rel. Min Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no
771.537/RJ, Rel. Min Eliana Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes
julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. no
0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1o C.,
j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000, Rel. Des. Rebouças
de Carvalho, 9a C., j. 10/08/2011; Ag. no 2236712-49.2015.8.26.0000,
Rel.
Des.
Aroldo
Viotti,
11o
C.,
j.
24/11/2015;
Ap.
216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1o C., j.
15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas
Gomes, 11oC., j. 15/12/2015.
Ainda, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
No caso ora em tela, optou a autora por pleitear
seus direitos tanto perante o Município, quanto perante o Estado, não
cabendo, pois, à nenhuma das partes rés, intervir em sentido contrário
abstendo-se de sua responsabilidade legal.
Dito isso, mostra-se inevitável que o Município
figure no polo passivo do pleito em questão.

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Feitas tais considerações, passa-se à análise das
questões de mérito.
Como dito anteriormente, cuida-se de ação de
obrigação de fazer, com pedido liminar, ajuizada com o objetivo de que
o
Município
seja
condenado
ao
fornecimento
gratuito
dos
medicamentos descritos à fl. 134.
O magistrado de primeiro grau julgou procedente
referida ação, confirmando a tutela antecipada e concedendo o pleito
requerido.
Entende-se que, de fato, a concessão dos
medicamentos pleiteados era medida que se impunha.
Extrai-se dos autos que a autora comprovadamente
não goza dos recursos necessários para arcar com o tratamento de que
necessita. Além disso, é de se ressaltar que a parte litiga sob o abrigo da
Gratuidade de Justiça (fl. 17/18) fato que corrobora a tese da
hipossuficiência.
Ademais, depreende-se dos relatórios médicos
apresentados às fls. 11/12 e 134 que a autora padece de Osteoporose
Grave e que os medicamentos mostram-se essenciais para a manutenção
da sua saúde.

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Nesse
contexto,
cumpre
observar
que
a
documentação trazida aos autos é suficiente para, no caso concreto,
comprovar a imprescindibilidade do medicamento solicitado à saúde da
autora. Isto porque relatórios e receituários médicos, quando
suficientemente
fundamentados
e
ofertados
por
profissional
regularmente credenciado que goza da presunção de idoneidade técnica
e da veracidade sobre a necessidade do paciente, possuem a
legitimidade probante necessária para comprovar a necessidade
específica do tratamento.
Destaca-se, nesse mesmo sentido, o fato de que tais
documentos sequer foram impugnados de forma fundada pela parte ré,
não restando dúvidas, portanto, acerca da imprescindibilidade do
medicamento.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da autora. Não
há, portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:

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“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que
a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição

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Federal assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo
próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de
poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu
cumprimento.
Reitera-se. A autora fez prova de que sofre de
doença grave e necessita dos medicamentos indicados.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e
dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.

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Resta, portanto, evidenciada a necessidade do
tratamento apontado, de modo que a concessão dos fármacos é medida
que se impõe.
Vale dizer que, em hipóteses análogas, já decidiu
esta C. Câmara em relação à mesma terapêutica:
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
SÁUDE.
MEDICAMENTO. Doença de Parkinson. Hipertensão
Arterial
Sistêmica.
Hipotiroidismo.
Osteoporose.
Anafranil 25 mg, Indapen SR 1,5mg, Mantidan 10mg,
Pressat 2,5mg, Prolopa 250mg, Puran T4 25mg,
Repocal D ou Oscal D, Risedross 35mg, Rivotril 2mg,
Torlos 25mg, Venalot 60dc. Preliminar afastada. Cabe
ao Estado propiciar o atendimento médico, fornecendo
a medicação prescrita. Ordem amparada no artigo 196
da
Constituição
Federal.
Ordem
concedida.
Manutenção. Reexame necessário e recurso de
apelação não providos.
(TJSP; Apelação Cível 0017432-54.2010.8.26.0625;
Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Foro de Taubaté - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 05/02/2012; Data de
Registro: 07/02/2012)
MANDADO DE SEGURANÇA. Medicamentos. Bauru.
Osteoporose. Dislipidemia. Prolia (injetável). Depura
500UI
-
Vitamina
D.
Atorvastatina
20mg.
Fornecimento. A impetrante comprovou por meio de
relatórios e prescrições expedidos por médica da
Secretaria Municipal de Saúde de Barretos que é
acometida por osteoporose e dislipidemia, necessitando
do tratamento requerido; e a ausência de padronização
não é óbice ao fornecimento do que foi receitado. A
sentença está em consonância com a jurisprudência
assente deste tribunal e dos Tribunais Superiores, que
privilegiam o direito à saúde garantido no art. 196 da
CF. A relevância dos fundamentos do pedido tem
assento no art. 6o da LF no 8.080/90 (Lei Orgânica da

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Saúde, que instituiu o SUS) que assegura a assistência
farmacêutica; não há violação ao art. 2o da CF.
Segurança concedida. Recurso oficial desprovido, com
observação.
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
1001959-
92.2017.8.26.0066; Relator (a): Torres de Carvalho;
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de
Barretos - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
25/09/2017; Data de Registro: 25/09/2017)
Entretanto, destaca-se, a título de observação, que o
fornecimento de tal medicamento não pode estar adstrito a
especificações de marcas, admitindo-se, portanto, o fornecimento de
genéricos e/ou similares, desde que respeitado rigorosamente o
princípio ativo, as dosagens e as formas de aplicação, constantes de
receita médica atualizada, que deverá ser apresentada a cada seis meses,
no intuito de comprovar a persistência da necessidade do tratamento.
Em face da manutenção da r. sentença, com base no
que dispõe o art. 85, §11, majoro o valor devido a título de honorários
em R$ 200,00 (duzentos reais).
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso e à remessa necessária, com observação quanto ao fornecimento
de medicamentos genéricos ou similares.
MARCELO SEMER
Relator