Tribunal: TJSP
Processo: 1510012-82.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo e guardando 28,24 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo e guardando 28,24 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais – Não arrolamento de testemunhas supostamente presentes no local na ocasião dos fatos – Ausência de irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os policiais não terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.

Cálculo da pena – Agravante da reincidência – Nova penalização de situação pela qual o agente já teria sido anteriormente responsabilizado – Bis in idem pela ocorrência de projeção de pena já cumprida sobre outra não caracterizado – Entendimento em consonância com o princípio da individualização da pena e a CF/88
Não cabe afastar a agravamento da pena pela reincidência, sob a alegação de que estar-se-ia penalizando novamente a mesma situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre outra. A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória, que não pode ser desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da pena, mesmo porque atende ao princípio de sua individualização, ao diferenciar aquele que até então era primário daquele que persistiu em uma carreira criminosa. Dispensar idêntico tratamento a ambos, em tais casos, simplesmente violaria a aplicação do princípio da igualdade, uma vez não estarem eles na mesma situação.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.

Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §2o e § 3o, e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, §2o e §3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600746
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510012-82.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante WESLEY
HENRIQUE DE CAMPOS RODRIGO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510012-82.2018.8.26.0320 -Voto no
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Voto n. 24194
Apelação n. 1510012-82.2018.8.26.0320 Limeira
Apelante: WESLEY HENRIQUE DE CAMPOS RODRIGO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo e
guardando 28,24 gramas de cocaína sob a forma de “crack”
Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais
cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas
por depoimentos de policiais Não arrolamento de testemunhas
supostamente presentes no local na ocasião dos fatos Ausência
de irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os policiais não
terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas,
supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida
em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão
de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer
seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas
envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar
pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à
autoridade policial, como em Juízo.
Cálculo da pena Agravante da reincidência Nova penalização
de situação pela qual o agente já teria sido anteriormente
responsabilizado Bis in idem pela ocorrência de projeção de
pena já cumprida sobre outra não caracterizado Entendimento
em consonância com o princípio da individualização da pena e a
CF/88
Não cabe afastar a agravamento da pena pela reincidência, sob a
alegação de que estar-se-ia penalizando novamente a mesma
situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre outra. A
agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis
in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória, que não pode
ser desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da
pena, mesmo porque atende ao princípio de sua individualização,
ao diferenciar aquele que até então era primário daquele que
persistiu em uma carreira criminosa. Dispensar idêntico
tratamento a ambos, em tais casos, simplesmente violaria a
aplicação do princípio da igualdade, uma vez não estarem eles na
mesma situação.

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Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agente reincidente
Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma
vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício,
consta a primariedade do agente.
Tráfico de entorpecentes Imposição legal do sistema fechado
para início do cumprimento de pena Não subsistência do art. 2o,
§ 1o, da Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal
Fixação que continua a ser regida pelos
parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §2o e §
3o, e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, §2o e
§3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 158/163, prolatada pelo MM.
Juiz Rogério Danna Chaib, cujo relatório ora se adota, WESLEY
HENRIQUE DE CAMPOS RODRIGO foi condenado como incurso no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 06 anos e 08 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 666 dias-multa, à razão de 1/30 do

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maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o
recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo e guardando, para fins de tráfico,
28,24 gramas de cocaína sob a forma de “crack”, acondicionados em 71
porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação. Subsidiariamente, requer a redução das penas impostas,
pelos diversos motivos expostos nas razões recursais, bem como a fixação
de regime inicial mais brando.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais
Militares estavam em patrulhamento em conhecido ponto de venda de
entorpecentes, quando observaram Wesley Henrique em atitude suspeita,
pegando um objeto de um tapume, localizado em um imóvel abandonado, a
fim de a entregá-lo ao condutor de um veículo que se encontrava nas
imediações.
Ao notarem a presença dos Milicianos, o réu e o
condutor do automóvel se evadiram, tendo os Policiais conseguido deter
apenas o acusado. Como ele, encontraram 66 porções de cocaína sob a
forma de “crack”, escondidas em sua cueca. No mencionado tapume de

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madeira, havia mais 05 porções do referido entorpecente.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 17, pelo laudo de constatação de fls. 22/23,
bem como pelo exame químico-toxicológico de fls. 80/81.
Em que pese a negativa apresentada pelo réu (afirmou
que fugiu dos Policiais, porque em data anterior teria sido “agredido por
outros integrantes da corporação” fls. 159), a prova oral (fls. 107/109,
164/175, arquivo e mídia digitais) colhida na instrução criminal, que conta
com os depoimentos dos Milicianos nos exatos termos acima narrados,
mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o
dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Ressalte-se, ainda, inexistir qualquer irregularidade
decorrente da circunstância de os policiais não terem arrolado como
testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na
ocasião dos fatos.
Ocorre que em situações como o ora em tela, os
populares que presenciam os acontecimentos acabam normalmente se
recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem
represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não desejarem
ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante,
tanto à autoridade policial, como em Juízo.
Pondere-se,
ainda,
e isso apenas a título de
argumentação, que se referida hipótese fosse efetivamente procedente, a
própria Defesa poderia ter perfeitamente pugnado pela produção de vasta
prova testemunhal em Juízo, o que, todavia, não se sucedeu.
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição
do regime inicial fechado, não comportam qualquer reparo.
a) atentando-se ao quanto disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/06 e no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais o Magistrado a
quo reputou favoráveis ao réu, as suas penas-base foram fixadas no
mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Destaque-se que caberia, a rigor, exacerbação das
penas-base, na ordem de 1/6, em virtude da quantidade e variedade mais
nociva do tóxico apreendido; diante da ausência de irresignação por parte

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do Ministério Público, contudo, lamentavelmente nada pode ser feito a
respeito em sede de recurso exclusivo da Defesa.
b)
na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
atenuantes, as reprimendas foram corretamente agravadas de 1/3, em
virtude da reincidência específica ostentada pelo agente (fls. 82/88),
perfazendo 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.
Deve ser ressaltado, primeiramente, que a elevação das
penas pela reincidência encontra-se em plena consonância com o
ordenamento jurídico vigente.
Não cabe afastar a agravamento da pena pela
reincidência, com efeito, sob a alegação de que estar-se-ia penalizando
novamente a mesma situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre
outra. A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis
in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória, que não pode ser
desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da pena, mesmo
porque atende ao princípio de sua individualização, ao diferenciar aquele
que até então era primário daquele que persistiu em uma carreira criminosa.
Dispensar idêntico tratamento a ambos, em tais casos, simplesmente
violaria a aplicação do princípio da igualdade, uma vez não estarem eles na
mesma situação.
É
precisamente
em
razão
da
necessidade
de
individualização da pena que se mostrou acertada a escolha da fração de
1/3 para a majoração das reprimendas, pelo fato de a reincidência
ostentada pelo agente ser específica, o que demonstra maior inserção do
acusado na criminalidade, reiterado desrespeito às normas penais e
insuficiência das reprimendas anteriormente impostas.
Não se cogita, outrossim, de reconhecimento da
atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, embasada na tese Defensiva
referente à presença de “circunstância relevante, consistente no fato de que

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foi agredido quando da atuação policial” (fls. 207), mesmo porque esta não
foi minimamente demonstrada nos autos. Como muito bem ponderado pelo
i. parecerista oficiante, a fls. 231:
Inaplicável, ainda, a atenuante prevista no art. 66 do CP, na
medida em que não ficou demonstrada a presença de
circunstância atenuante relevante, anterior ou posterior ao crime,
não prevista expressamente em lei, apta a socorrer o apelante.

c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis
causas de aumento ou de diminuição, as sanções restaram assim
finalizadas.
Por fim, diante da reincidência específica ostentada pelo
acusado (e do tráfico de maior nocividade constatado), o regime inicial
fechado era mesmo o único aplicável à hipótese dos autos.
Destaque-se que o entendimento predominante nos
tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de
entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de
liberdade diverso do fechado.
O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da
proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de
direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais
razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação
do regime inicial para cumprimento de pena.
O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, e no art. 33, §2o, do CP, de modo
que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado
deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles
de natureza subjetiva.

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Ante o exposto, diante da ausência de recurso da
Acusação, apenas se nega provimento ao apelo Defensivo interposto em
favor de WESLEY HENRIQUE DE CAMPOS RODRIGO, restando, pois,
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator