Tribunal: TJSP
Processo: 0011711-47.2017.8.26.0635
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
1. Embargos de Declaração - Hipótese em que não se reconhece omissão no acórdão embargado.
2. Descabem embargos de declaração com escopo exclusivamente de prequestionamento se não há ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição – Afronta ao artigo 619 do Código de Processo Penal.
3. Impossibilidade de discussão de matéria nova, não suscitada nas razões de apelação.
4. Embargos

Ementa:
1. Embargos de Declaração - Hipótese em que não se reconhece omissão no acórdão embargado.
2. Descabem embargos de declaração com escopo exclusivamente de prequestionamento se não há ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição – Afronta ao artigo 619 do Código de Processo Penal.
3. Impossibilidade de discussão de matéria nova, não suscitada nas razões de apelação.
4. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração no 0011711-47.2017.8.26.0635/50000 Comarca de São Paulo
6a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000619361
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0011711-47.2017.8.26.0635/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
LUCAS HENRIQUE DE SOUZA e Interessado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0011711-47.2017.8.26.0635/50000 -Voto no 35.146A
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Voto n.o 35146A
Embargos de Declaração no 0011711-47.2017.8.26.0635/50000
Comarca de São Paulo
Embargante: Lucas Henrique de Souza
Embargada: Egrégia 6a Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo
Interessado: Ministério Público
1. Embargos de Declaração - Hipótese em que não se
reconhece omissão no acórdão embargado.
2. Descabem embargos de declaração com escopo
exclusivamente
de
prequestionamento
se
não
há
ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição

Afronta ao artigo 619 do Código de Processo Penal.
3. Impossibilidade de discussão de matéria nova, não
suscitada nas razões de apelação.
4. Embargos rejeitados.
Vistos.
I- Proferido acórdão (fls. 132/137) que deu
provimento ao recurso da acusação para fixar o regime fechado ao
réu Lucas Henrique de Souza (condenado como infrator do artigo 157, caput,
do Código Penal, a 4 anos de reclusão e 10 dias-multa no valor unitário mínimo),
sobrevieram os presentes embargos de declaração opostos pelo
acusado (fls. 2/4 do incidente em apenso).
O embargante requereu, preliminarmente,
“seja aplicado, à hipótese aqui tratada, o entendimento do STF, esboçado do
julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54, para que
se aguarde o trânsito em julgado para expedição do mandado de prisão” e,
realçando o propósito de prequestionar a matéria, sustentou que o
aresto foi omisso quanto à aplicação da súmula 440 do STJ e violou
o artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal ao estabelecer o
regime fechado, pois a hipótese é de réu primário, sem antecedentes
criminais e cuja pena base foi fixada no mínimo legal.
Relatado.
II- Os embargos de declaração são

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tempestivos e, por isso, conhecidos.
A possibilidade da oposição de embargos
de declaração para fim de prequestionamento, a seu turno, é
assegurada pela jurisprudência pátria, havendo sobre o tema,
inclusive, súmula do Superior Tribunal de Justiça (a de número 98).
Essa súmula, contudo, foi editada em consonância com o disposto
no referido artigo 619 do Código de Processo Penal (“Aos acórdãos
proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos
embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando
houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”). À luz
dessa norma, o significado da súmula é o de permitir a interposição
de
embargos
para
o
fim
de
prequestionar,
quando
o
prequestionamento serve à elisão de ambiguidade, omissão,
obscuridade ou contradição. O objetivo da súmula, assim, não é o de
viabilizar os embargos como mero pleito de rediscutir o que já foi
analisado.
III- Na espécie não houve qualquer
omissão que ensejasse a oposição de embargos de declaração, sendo
claro o aresto quanto às razões do agravamento do regime prisional:
“III- No que tange ao regime de pena estabelecido ao acusado, razão assiste à acusação.
Nada obstante o quantum da pena (4 anos de reclusão) abstratamente admita o regime
aberto, as circunstâncias da prática criminosa (o roubo alcançou bem de elevado valor
econômico e de uso e disposição que não é singelo à vista do controle Estatal sobre o
trânsito), a personalidade e periculosidade do acusado (que perpetrou roubo durante o dia,
em via pública e sem uso de máscara ou outro meio de ocultar a identidade a demonstrar
ousadia e destemor , que agiu sozinho a revelar culpabilidade plena , que selecionou
como vítimas duas mulheres indefesas, às quais fez crer que estivesse armado o que
conferiu ao ladravaz alto poder intimidativo e mostrou desapego a valores morais
importantes ao bom convívio social e que praticou o crime apenas para conseguir dinheiro
para pagar dívida que mostra sua má conduta social) e o prejuízo advindo da não
recuperação de toda a res furtiva recomendam o regime fechado para o cumprimento da
pena privativa de liberdade. As alíneas b e c do parágrafo segundo do artigo 33 do Código
Penal não utilizam, como na anterior (a), o verbo dever. A opção pelo verbo poder tem o
significado de caber ao magistrado a análise de cada caso específico para estabelecer o
regime inicial de cumprimento da pena. Bem por isso dispõe o § 3o do artigo 33 do Código
Penal que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no artigo 59” do mesmo codex. Por sua vez, o artigo
59, inciso III, do estatuto penal preceitua que “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias
e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme

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seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...) inciso III- o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”. Assim, a determinação do
regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância da culpabilidade, dos
antecedentes, da conduta social e da personalidade do réu, bem como dos motivos,
circunstâncias e consequências do crime. Nesse sentido há, aliás, precedente do Supremo
Tribunal Federal: “o quantum da pena aplicada, a primariedade e a fixação de residência
em local fixo não autorizam, por si sós, o regime semiaberto quando outros elementos
referentes às condições pessoais do condenado (art. 33, §, c/c o art. 59 do CP),
devidamente avaliados pelo juízo processante, recomendam o cumprimento inicial da pena
em regime fechado. Precedentes do Supremo Tribunal Federal” (Habeas Corpus n.o
70.122). O fato de o réu ser primário não obsta a fixação do regime mais gravoso para
início de cumprimento da pena, consoante precedentes de nossas Cortes: “O roubo é um
crime grave, que, por si só, revela periculosidade dos agentes e gera intranquilidade
social, pelo que deve ser punido com maior rigor, com estabelecimento de regime
prisional fechado, pouco importando a quantidade da pena imposta, primariedade do
agente e ausência de antecedentes criminais” (RJDTACRIM 22/365). Assim já decidiu,
inclusive, o Supremo Tribunal Federal: “O regime inicial fechado para o cumprimento da
pena pela prática do crime de roubo qualificado é o adequado à reprimenda, ainda que se
trate de réu primário” (HC 74.301-3). Em síntese, o regime prisional não é estabelecido à
vista da gravidade abstrata do roubo, mas das características específicas do delito
perpetrado pelo réu e de sua personalidade. Observe-se que a fixação da pena-base no
patamar mínimo não impõe, sempre, a escolha de regime prisional mais brando possível à
vista do quantum da pena. Não existe incompatibilidade entre a fixação da pena base no
patamar mínimo e a eleição do regime fechado, não obstante o teor da súmula 440 do
Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do julgado daquela mesma Corte:
“Apesar de a aplicação da pena-base e a fixação do regime prisional inicial terem por
base os mesmos critérios (CP, artigos 33, parágrafos terceiro, 59 e 68), não estão eles
atrelados, de forma a impor-se o regime mais brando se a pena é aplicada mínimo legal. A
pena-base e o regime prisional têm finalidades distintas, ainda que fixados com a
utilização dos mesmos critérios: na aplicação da pena vela-se unicamente pela dosagem
da reprimenda, enquanto que na fixação do regime objetiva-se tanto a reeducação do
agente como a segurança da sociedade (STJ, 6a T, HC no 10.740 SP 6a T. j.
16.12.1999 rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 21.02.2000)”. Assim, a concessão da
pena mínima não obsta a fixação do regime fechado, assim como a sanção estabelecida
acima do piso não necessariamente impede a opção pelo regime mais brando. Nessa linha
há precedentes desta Corte (Habeas corpus no 1.064.355-3/0, no 1.050.748-3/7, entre
outros). E as súmulas no 718 (A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada) e no 719 (A imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) do Supremo
Tribunal Federal apenas confirmam a vigência do parágrafo segundo do artigo 33 do
Código Penal, na medida em que impõem motivação para a fixação de regime prisional
mais severo do que o quantum da pena aplicada permitia. A tudo se some a remansosa
jurisprudência no sentido de que o regime fechado é o que se ajusta melhor ao roubo:
“Regime prisional Fechado Substituição pelo regime semiaberto Réu primário
Inadmissibilidade Determinação do regime inicial que se faz com observância dos
critérios previstos no artigo 59 do Código Penal Hipótese em que o crime de roubo
evidencia a periculosidade do agente Sentença confirmada Recurso não provido”

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(TJSP, Apelação Criminal n.o 177.440-3/SP). “Quanto ao regime inicial de cumprimento
da pena de reclusão para o roubo, deve mesmo ser o fechado. O principal objetivo do
roubo ora em análise foi o veículo de uma das vítimas. Subtração de automóvel tem como
regra a premeditação, pois o carro não é bem de fácil disposição, exigindo seu
encaminhamento para receptador ou impondo a falsificação subsequente para seu uso,
haja vista a constante fiscalização de trânsito” (TJSP, Apelação Criminal no
898.075-3/7).“Conceder regime aberto (e até mesmo o intermediário) a autor de roubo
não significa apenas abrir a porta para a impunidade, mas, em verdade, rasgar a via
larga da reincidência. Provam-no as alarmantes estatísticas sobre fugas dos institutos
penais agrícolas e sobre a execução de crimes por supostos reclusos em tal sistema. Em
poucas palavras: regime outro que não o fechado para assaltante é crime de lesa-
sociedade. Regime aberto para rapinante tem o odor, o sabor e a cor de escandalosa
impunidade” (TJSP, Apelação Criminal no 1071799-7). Por fim, o artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, que trata da redução da pena para o exame da satisfação do
requisito temporal necessário à fixação do regime prisional, não de progressão de regime
ou de detração penal, institutos atinentes ao juízo da execução, menos ainda do requisito
subjetivo para o estabelecimento do regime prisional, não beneficia o réu, porque a não
satisfação do requisito subjetivo para obter regime mais brando torna despicienda qualquer
consideração sobre o requisito temporal.” (fls. 134/137).
Portanto, o acórdão estabeleceu o regime
fechado em obediência ao artigo 33, § 3o, do Código Penal (não em
afronta a tal dispositivo), pois esse artigo determina a consideração de
elementos de natureza subjetiva (expressamente consignados no acórdão
embargado) além do meramente temporal. Note-se que o tema relativo
à aplicação da súmula 440 do STJ foi expressamente enfrentado,
com solução clara, ainda que contrária ao interesse do embargante.
Assim, houve suficiente motivação e não
se identifica qualquer omissão no aresto, nem ofensa a princípios
constitucionais ou a legislação federal que justifique a interposição
de embargos declaratórios.
Ao que se observa, os embargos
expressam inconformismo em relação à orientação jurídica adotada.
Tal irresignação não é pertinente aos embargos de declaração, que
não viabilizam o mero reexame das decisões já proferidas.
Portanto, não há obscuridade, omissão ou
contrariedade que justifique a oposição de embargos para o fim de
prequestionar.

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IV- Observe-se, ainda, que ao pretender
que haja determinação expressa para que se aguarde o trânsito em
julgado para a expedição do mandado de prisão, os embargos de
declaração, com nítido caráter infringente, trouxeram à discussão
matéria não suscitada na apelação (que objetivou a fixação do regime fechado).
E os embargos de declaração não servem
para suscitar questão nova, porque o efeito devolutivo dos embargos
declaratórios restringe-se à matéria tratada no recurso anterior,
conquanto não decorra de inovação do proveniente do julgado
embargado.
No sentido de não serem admissíveis
embargos de declaração para exame de novas questões, assenta-se o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “os embargos declaratórios
não servem de expediente para forçar o ingresso na instância extraordinária, se não
ocorreu omissão do acórdão, que se limitou a examinar o pedido tal como foi formulado”
(ED no MS 632-0, DJU 25.05.1992).
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
os embargos de declaração, ainda que opostos com o sentido de prequestionamento,
visando à interposição do apelo extraordinário, não podem ser acolhidos quando
inexistentes omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida” (ED no MS
11.484, DJU 02.10.2006).
Assim, no caso em apreço, não há
qualquer vício a ser sanado.

Ante o exposto, rejeitam-se os embargos.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR