Tribunal: TJSP
Processo: 2064429-44.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Paciente preso em flagrante com um tijolo totalizando 280g (duzentos e oitenta

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Paciente preso em flagrante com um tijolo totalizando 280g (duzentos e oitenta gramas – peso líquido) de cocaína - Prisão calcada na periculosidade do paciente aferida a partir da empreitada criminosa – Necessidade e adequação da excepcional medida para a garantia da ordem pública - Manutenção da prisão que visa proteger a sociedade como um todo – Ordem denegada - (Voto n.o 42053).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317863
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2064429-44.2020.8.26.0000, da Comarca de Juquiá, em que é impetrante KARINA
RODRIGUES DE ANDRADE e Paciente CARLOS EDUARDO OLIVEIRA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2064429-44.2020.8.26.0000 -Voto no 42053
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VOTO No.: 42053
H.C. No.: 2064429-44.2020.8.26.0000
COMARCA..: JUQUIÁ
IMPTE....: KARINA RODRIGUES DE ANDRADE
PACIENTE.: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA SILVA
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Conversão da prisão em
flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos
acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional
pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da
prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19
Paciente preso em flagrante com um tijolo totalizando 280g
(duzentos e oitenta gramas peso líquido) de cocaína - Prisão
calcada na periculosidade do paciente aferida a partir da
empreitada criminosa Necessidade e adequação da excepcional
medida para a garantia da ordem pública - Manutenção da prisão
que visa proteger a sociedade como um todo Ordem denegada -
(Voto n.o 42053).
Cuida-se de pedido de habeas corpus impetrado
em favor de Carlos Eduardo Oliveira Silva, alegando
a
impetrante,
em
síntese,
sofrer
o
paciente
constrangimento ilegal por ato do Juízo da 1a Vara
de Juquiá.
Sustenta ser o paciente primário, com bons
antecedentes e portador de bronquite de modo que a
manutenção de sua prisão poderá gerar sua morte,
preenchendo, portanto, os requisitos elencados na
Recomendação no 62/2020 do CNJ.
Pede a concessão da ordem, com antecipação
liminar, para que seja deferida a prisão domiciliar
do paciente.
A liminar foi indeferida (fls. 36/39).
As informações foram prestadas (fls. 42/43).

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A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a
denegação da ordem (fls. 47/53).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O paciente e Armando Ronaldo Moura de Souza
Júnior foram presos em flagrante e denunciados como
incursos no art. 33, caput, da Lei Antidrogas,
porque no dia 22/01/2020, por volta das 2h40min, na
Rodovia
BR116,
km426,
Comarca
de
Juquiá,
transportavam, para fins de tráfico, um tijolo
pesando 280g (duzentos e oitenta gramas peso líquido)
de
cocaína,
conforme
laudo
de
exame
químico-
toxicológico às fls. 131/132 dos autos de origem.
A denúncia imputa que o paciente e Armando
obtiveram o narcótico em Cajati e a transportavam
para Juquiá, para fins de tráfico, a bordo de
motocicleta Honda CG Titan, conduzida pelo paciente
e com Armando na garupa.
Ao chegarem à praça de pedágio notaram a
presença
de
policiais
rodoviários
federais,
demonstraram nervosismo e foram abordados.
Os policiais notaram que Armando trazia algo
volumoso sob sua blusa e, questionado, disse que
trazia droga. Carlos disse que apenas realizava uma
corrida e que não sabia da droga, mas não forneceu
informações sobre o preço da corrida e distância e
demonstrou, assim como Armando, nervosismo, de modo
que restou evidente que ele sabia da presença do

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narcótico.
A prisão em flagrante foi convertida em
preventiva, erigido pelo Juízo fatos concretos,
relativos à pessoa do paciente e extraídos da
empreitada
criminosa,
reveladores
de
sua
periculosidade, a impor a excepcional custódia
cautelar como necessária à garantia da ordem pública
(fls. 31/33).
Diante desse contexto, pelo meu voto, a ordem
deve ser denegada.
O Supremo Tribunal Federal, nos autos do
habeas corpus no 104.339/SP, em 10.05.2012 decidiu
pela inconstitucionalidade da vedação à liberdade
provisória aos processados pelo crime de tráfico de
entorpecente. Ou seja, e em outras palavras, decidiu
que cabe liberdade provisória também aos presos e
processados pelo crime de tráfico de entorpecente.
Assim, “tollitur quaestio”, ficando superado o
entendimento até então mantido por este relator em
processos onde debatido esse tema curvando-me,
democraticamente, à orientação pretoriana.
Cumpre, agora, somente analisar se, no caso
em concreto, possível é a concessão da liberdade
provisória ao paciente ou se mantida deve ser a
decisão do Juízo que converteu a prisão em flagrante
em prisão preventiva.
A Lei n.o 12.403/11 trouxe medidas cautelares

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que complementam a efetivação da prisão processual
como exceção, em consonância com a constitucional
previsão da presunção de inocência (Constituição da
República, art. 5o, LXVI1).
O Título IX do CPP prevê medidas cautelares
diversas
da
prisão
processual,
conferindo
ao
magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da
excepcional prisão cautelar sem que se imponha a
segregação provisória antes do trânsito em julgado
de eventual condenação (CR, art. 5o, incisos LXI,
LXIII, LXIV, LXV e LXVI2).
Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos,
que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o
magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR):
relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva, quando presentes os
requisitos
do
art.
312,
CPP
e
se
revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao
flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Permanece vigente e plenamente aplicável a
1 Art. 5o, LXVI, CR: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;”
2 CR: “Art. 5o omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;” (destaquei).

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prisão preventiva se atendidos os requisitos do art.
312, do CPP3, se presente justa causa e acaso não
tenha o agente praticado fato típico sob excludente
de ilicitude (art. 314, do CPP4), possível, ainda,
nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP5.
Nos termos do art. 315, §1o, do CPP, com
redação conferida pela Lei n.o 13.964/19,
“na
motivação da decretação da prisão preventiva ou de
qualquer
outra
cautelar,
o
juiz
deverá
indicar
concretamente
a
existência
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”.
E conforme o art. 315, §2o, do CPP, “não se
considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -
limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de
ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não
3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”
5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra
a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;”

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enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir
enunciado
de
súmula,
jurisprudência
ou
precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.”
A redação do art. 315, §2o, do CPP, conferida
pela Lei n.o 13.964/19, guarda plena sintonia com o
claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é
expressão da vontade do povo manifestada através de
seus representantes democraticamente eleitos para
compor o Poder Legislativo.
Revela,
ademais,
positivação
da
jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores,
que de há muito já não vinha admitindo a imposição
da restrição da liberdade de locomoção do ser humano
com base na gravidade em abstrato do delito ou
calcada em jargões e expressões genéricas, tais como
a
repercussão
social
do
delito
praticado,
a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições6.
Neste quadro, para o decreto da prisão
cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias
concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da
empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e
adequação da excepcional medida, estudo este pautado
pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente
6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815, Rel.
Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1a Turma, j. 04/08/15; ; STF, 2a Turma,
HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1a Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 24/02/15; STF, 2a Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF,
HC 110.132/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2a Turma, HC
92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5a Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6a Turma, Rel. Min, Rogerio
Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19;
STJ, 6a Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG,
5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6a Turma, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, j. 06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6a Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.
06/02/18; STJ, RHC 90.650/MG, 6a Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ,
HC 391.534/PI, 6a Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, j. 1o/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 06/08/15; STJ, HC
296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5a Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j.
06/09/11.

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à ação criminosa.
No caso dos autos, verifica-se que o paciente
foi
preso
em
flagrante
transportando,
em
comparsaria, durante a madrugada e a bordo de
motocicleta conduzida em rodovia, significativa
quantidade de cocaína (280g), narcótico de elevado
poder de causar o vício e danos à saúde ou a morte
de centenas de usuários, elementos estes, concretos,
presentes nos autos e relativos à pessoa do
paciente, que demonstram ser a excepcional prisão
preventiva necessária, no caso dos autos, para a
garantia
da
ordem
pública,
não
se
mostrando
suficiente
a
imposição
de
medidas
cautelares
diversas da prisão.
Confira-se: “A periculosidade do agente, evidenciada pelo modus
operandi e a gravidade em concreto do crime constituem motivação idônea para a
manutenção da custódia cautelar. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Rel.
Min. Cármen Lúcia, DJe de 28/05/2013; HC 109.723/PI, Primeira Turma, de minha
relatoria, DJe de 27/6/2012; HC 118.982/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, DJe de 12/11/2013; RHC 117.467/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira
Turma, DJe de 05/11/2013” (STF, HC 117.894/SP, 1a Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 11/02/2014).
Eventual
registro
de
emprego
lícito
e
residência
fixa,
por
si
só,
não
afastam
a
necessidade
e
adequação
da
excepcional
prisão
preventiva, já que no caso dos autos a conduta
perpetrada pelo paciente demonstra, à evidencia, sua

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periculosidade, o que além de impor a prisão como
necessária e adequada à garantia da ordem pública,
revela que insuficiente se mostra a imposição de
medidas cautelares diversas da prisão.
Mantida
deve
ser,
portanto,
a
prisão
preventiva sob o aspecto estritamente jurídico.
Passa-se a analisar o pedido sob a ótica
humanitária face as diretrizes contidas na Rec.
62/2020, do Conselho Nacional de Justiça.
Nos
dias
atuais,
estamos
diante
de
comprovada situação de pandemia, em relação ao novo
coronavírus, conforme reconhecido e declarado pela
Organização Mundial da Saúde (OMS), o que fez com
que todos os Tribunais e magistrados adotassem
medidas, no âmbito das respectivas alçadas, para
enfrentamento dessa situação emergencial no combate
à proliferação ou disseminação desse vírus. Daí
porque o Conselho Nacional de Justiça, também no
âmbito de sua competência, editou a Recomendação
n.o
62/2020,
estipulando
normas
e
diretrizes
especificadas aos Tribunais e magistrados para
adoção de medidas preventivas.
A análise do presente writ deve se dar
considerando-se, além da disciplina legal acerca da
matéria, o fato de que o paciente está tolhido de
sua liberdade de locomoção por decisão judicial em

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aparente confronto com o seu direito à proteção da
sua
vida,
conforme
consta
nas
diretrizes
da
Recomendação n.o 62, do CNJ, somando-se, a tudo
isso o dever de ser observado também, nesse
contexto, o direito da coletividade, objetivo maior
das normas legais.
Nesta
ótica,
e
pela
documentação
colacionada, não se mostra a custódia cautelar
afrontosa ao disposto na Recomendação CNJ n.o
62/2020.
Isso porque não se enquadra o paciente nas
situações pessoais previstas no art. 4o, inciso I,
alíneas 'a, 'b' e 'c', da recomendação de reexame da
necessidade e adequação da prisão preventiva nos
termos do art. 316, do CPP, priorizando-se “mulheres
gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por
criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou
que se enquadrem no grupo de risco (...) pessoas presas em
estabelecimentos
penais
que
estejam
com
ocupação
superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem
de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que
disponham de instalações que favoreçam a propagação do
novo coronavírus (...) prisões preventivas que tenham
excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam
relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave

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ameaça à pessoa”.
Tocante as medidas de cunho geral não se
tem notícias, e nem comprovação nestes autos, de que
as Autoridades Sanitárias que atuam junto ao Sistema
Prisional, competentes que são para medidas de cunho
geral para evitar a propagação do vírus, tenham
deixado de tomar as medidas adequadas para evitar a
contaminação dos presos ali recolhidos, ou que
tenham recomendado o esvaziamento, ou interdição
desses estabelecimentos, de modos a justificar a
atuação substitutiva deste Relator na tomada de
medidas individuais para os pacientes sem qualquer
subsídio técnico.
Não se vê, por tudo isso, afronta ou
ofensa
nas
diretrizes
estabelecidas
pela
Recomendação 62/CNJ. Portanto, e conclusão lógica, é
que deve prevalecer as normas legais tocante a
manutenção da prisão preventiva do paciente posto
que, pela natureza do crime praticado, sua gravidade
concreta, flagrado que foi transportando 280g de
cocaína em rodovia, durante a madrugada, como também
acima analisado, sobressai o direito da coletividade
na manutenção da ordem e sua proteção, que é o
objetivo maior das normas legais.
Deste
modo,
e
conclusivamente,
não
constatada ilegalidade na conversão da prisão em

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flagrante em preventiva, deve a ordem ser denegada.
Do exposto, e pelo meu voto, denego a
ordem.
Newton Neves
Relator