Tribunal: TJSP
Processo: 1501109-55.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Materialidade e autoria incontroversas. Defesa pugna pela aplicação da redução de 2/3 quando do reconhecimento do tráfico privilegiado e a modificação do regime carcerário inicial para outro menos severo. Acusação pleiteia a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o afastamento da figura privilegiada. Privilégio

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Materialidade e autoria incontroversas. Defesa pugna pela aplicação da redução de 2/3 quando do reconhecimento do tráfico privilegiado e a modificação do regime carcerário inicial para outro menos severo. Acusação pleiteia a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o afastamento da figura privilegiada. Privilégio afastado. Pena aumentada. Regime mantido, pois bem fixado e fundamentado. Apelo da defesa não acolhido e provimento do recurso da acusação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094757
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501109-55.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é
apelante/apelado KELVIN FELIPE DE BARROS, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo do
réu KELVIN FELIPE DE BARROS e DERAM PROVIMENTO ao recurso da
acusação, a fim de se modificar a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão, além
do pagamento de 500 (quinhentos) dias de multa, à razão menor da lei, nos termos
da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida como
posta. V.U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501109-55.2019.8.26.0536 -Voto no 12.619
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Apelação Criminal no 1501109-55.2019.8.26.0536
Apelante/Apelado: Kelvin Felipe de Barros
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Praia Grande
Voto no 12.619
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Materialidade e autoria incontroversas.
Defesa pugna pela aplicação da redução de 2/3 quando do
reconhecimento do tráfico privilegiado e a modificação do
regime carcerário inicial para outro menos severo.
Acusação pleiteia a fixação da pena-base acima do mínimo
legal e o afastamento da figura privilegiada. Privilégio
afastado. Pena aumentada. Regime mantido, pois bem
fixado e fundamentado. Apelo da defesa não acolhido e
provimento do recurso da acusação.
Trata-se de recursos de apelação (fls. 135/143 e 150/160)
interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e
KELVIN FELIPE DE BARROS em face da r. sentença que julgou a ação
procedente, condenando o réu ao cumprimento de pena equivalente a 4 (quatro) anos
e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 420
(quatrocentos e vinte) dias de multa, à razão do mínimo legal, pela prática do delito
de tráfico de drogas privilegiado (cf. art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida, e recebida às fls. 73. O réu foi
devidamente notificado (fls.59), e apresentou defesa (fls. 66/72). Foi realizada
audiência de instrução e julgamento (fls. 106/108) e sobreveio sentença
condenatória (fls. 120/123), contra a qual o réu e o Parquet se insurgem.

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O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando
pela fixação da pena-base acima do mínimo legal e o afastamento da figura
privilegiada, em razão da grande quantidade e variedade de estupefacientes
apreendidos.
Não satisfeito, de igual sorte, o incriminado apela buscando
a aplicação da maior fração de redução (dois terços), quando do reconhecimento da
figura privilegiada, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena
para outro menos severo.
O réu e o parquet apresentaram contrarrazões (fls. 166/172 e
176/179) e houve manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo
acolhimento do recurso ministerial e não provimento do apelo da defesa (fls.
191/204).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 23 de março de 2019, o ora
incriminado portava e trazia consigo drogas, consistentes em 64 (sessenta e quatro)
eppendorfs contendo cocaína, 404 (quatrocentas e quatro) pedras de crack e 97
(noventa e sete) porções de maconha, para fins de tráfico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 223,00
(duzentos e vinte e três reais fls. 39/41).
Restou
apurado
que
policiais
militares
realizavam
patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico e avistaram ao
fundo da viela duas pessoas, as quais mudaram repentinamente o comportamento ao

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visualizarem a viatura, o que causou suspeita e motivou a abordagem. Quando de
sua efetivação somente o apelante se encontrava no local e, em busca pessoal
encontraram uma sacola, debaixo da blusa, na cintura, contendo maconha, crack,
cocaína e dinheiro. O agente disse que praticava o comércio das 19 até às 7 da
manhã, para Sérgio, que seria o gerente do local (cf. gravação às fls. 106).
O apelante admitiu a autoria delitiva, aduzindo ter ocorrido a
prisão no primeiro dia em que praticava o ilícito comércio, sendo que o fez como
forma de angariar dinheiro para o pagamento de aluguel (cf. gravação às fls. 106).
Antes e acima de qualquer enfoque, é de ditar-se que a prova
constante dos autos sempre foi suficiente para o desate condenatório, tanto que,
nesse particular aspecto, a defesa nem mesmo apontou irresignação. Assim, e não se
constatando qualquer circunstância apta a ensejar a manifestação ex officio deste
Sodalício, passa-se à análise das questões explicitamente suscitadas.
Destarte, quanto ao mérito recursal e frente ao conjunto
incriminatório, tem-se que o juízo condenatório era de rigor.
Assim determinada a reprovação penal do incriminado, é de
ser rever a dosimetria.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, de rigor a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 59 do CP e art. 42,
da Lei no 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), que se revela razoável e
proporcional ao caso, e está alinhada com os parâmetros traçados pela
jurisprudência, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas (64 - sessenta e
quatro - eppendorfs contendo 60g de cocaína, 404 - quatrocentas e quatro - pedras
de crack, pesando 105g e 97 - noventa e sete - porções de maconha, com peso de
320g fls. 05), circunstância esta que reflete de maneira negativa na reprimenda.
Na segunda etapa, reconduz-se a pena ao mínimo legal pela

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incidência das circunstâncias atenuantes da menoridade penal relativa e confissão
espontânea (cf. art. 65, incisos I e III, alínea d, do CP, respectivamente).
Na fase derradeira, de mesma forma, não há causas de
aumento ou de diminuição a incidir.
Observa-se, por oportuno, quanto à figura privilegiada (cf.
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), que não se vislumbra a possibilidade de seu
reconhecimento, visto que foi apreendida expressiva quantidade de estupefacientes,
em três variedades, dentre eles cocaína e crack, de alto poder vulnerante, como
referido, fato que indica envolvimento em atividades criminosas, vale dizer, aponta
que o apelante se dedicava habitualmente à traficância e revela incompatibilidade
com o benefício legal.
E não há que se falar em bis in idem, pois a quantidade e
variedade de entorpecentes devem ser consideradas nas diversas fases da dosimetria
(art. 42 da Lei Antidrogas), mas sob perspectivas diversas
na primeira, é
considerada como fator atentatório à saúde pública, e na fixação da pena final é vista
sob o prisma do grau de envolvimento do réu com estrutura criminosa destinada ao
tráfico.
Neste sentido, confira-se elucidativo precedente deste E.
Tribunal:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que,
na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a
natureza e a quantidade da entorpecente, quanto a
personalidade e a conduta social do agente. A incidência
do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e
quantitativa, não só pode, como deve, o correr tanto na
primeira fase do cálculo da pena, como também

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cumulativamente na terceira, na qual será fixado o
percentual de eventual redução, na hipótese de estarem
presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal. Assim, ainda que a pena-base já tenha sido
majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico
apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base
no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu
máximo,
e
estabelecê-lo em
patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in
idem; isso porque referido elemento qualitativo e
quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase
do cálculo sob perspectivas completamente distintas. Na
primeira fase, a natureza e a quantidade da substância
apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à
saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do
grau de envolvimento do réu com a criminalidade
organizada ou de sua devoção à atividade criminosa”
(Apelação no 0004566-60.2014.8.26.0338, E. 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Grassi Neto, j. 12.11.2015).
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 5
(cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias de multa, à
razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar, ante a ausência de outras
circunstâncias que determinem sua modificação.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser o
fechado, quer pelo fato de pesar contra o incriminado as circunstâncias judiciais
desfavoráveis, quer em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o,
da Lei no 8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de

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inconstitucionalidade, considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso
aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,

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19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo do
réu KELVIN FELIPE DE BARROS e DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso da
acusação, a fim de se modificar a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão, além
do pagamento de 500 (quinhentos) dias de multa, à razão menor da lei, nos termos
da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida como
posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.

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Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator