Tribunal: TJSP
Processo: 1501248-04.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição – Inadmissibilidade – Abrandamento do regime prisional - Cabimento – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Inadmissibilidade - Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614089
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501248-04.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
HUMBERTO RIBEIRO ALVES DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento
da pena imposta, mantida, no mais, a r. sentença.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501248-04.2019.8.26.0537 -Voto no
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VOTO No: 41567
AP. CRIMINAL No: 1501248-04.2019.8.26.0537 São Bernardo do
Campo
APTE.: HUMBERTO RIBEIRO ALVES DO NASCIMENTO
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Materialidade
e
autoria
comprovadas

Absolvição

Inadmissibilidade
Abrandamento do regime prisional -
Cabimento Substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos Inadmissibilidade - Apelo parcialmente
provido.
HUMBERTO
RIBEIRO
ALVES
DO
NASCIMENTO foi condenado nas penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, piso mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fls. 124/134).
Irresignado apela, pleiteando sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende o abrandamento do
regime prisional e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 144/146).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado
(fls. 151/155), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do
reclamo (fls. 163/169).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.

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A pretensão recursal demanda parcial acolhida, não
em seu aspecto nuclear (absolvição), mas tão somente para fixação do regime
prisional semiaberto.
Neste passo, certo é que a condenação era de rigor,
devendo a r. sentença ora guerreada ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, o douto magistrado de primeiro grau,
Dr. Edegar De Sousa Castro, esgota a matéria dispensando qualquer
adminículo, pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus termos e
fundamentos, exceção feita à fixação do regime semiaberto, como autoriza o art.
252, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao dispor que “Nos
recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (auto de exibição e
apreensão de fls. 32/33, auto de constatação de fls. 29/31 e laudo toxicológico
de fls. 69/72) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo esta
sido amparada nos depoimentos dos policiais civis João Batista Alves e Gian
Filipe Feiteiro. Informaram que, em operação policial em local conhecido
como ponto de tráfico, avistaram uma movimentação suspeita de pessoas,
resolvendo pela abordagem, oportunidade em que detiveram o apelante no
final de uma viela, sendo localizado ao seu lado, uma pochete, com tipos
diferentes entorpecentes. Acrescentou o policial Gian que foram apreendidos
também papéis, contendo o controle diário do tráfico, além de dinheiro e que
o réu, admitiu, informalmente, que estava praticando o comércio ilícito (SAJ

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- fls. 134).
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, seus depoimentos “pode ser
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando
tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta
Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória
tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
O réu Humberto, por sua vez, confessou que estava
praticando o comércio ilícito de drogas (SAJ fls. 134).
Como é cediço, “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o
que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido”
(STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).

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Ante a segura comprovação dos termos da exordial
com base nas provas oral e pericial, a condenação do apelante pelo tráfico era
mesmo imperiosa.
A localização do apelante em local conhecido como
ponto de tráfico, os depoimentos dos policiais afirmando terem visto
movimentação típica de tráfico, o encontro de droga e de dinheiro com
Humberto, além de anotações típicas do comércio ilícito e as demais
circunstâncias do caso, dão certeza da prática do delito tipificado no artigo
33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, tornando impossível o pleito
absolutório.
No mais, as penas foram fixadas nos mínimos legais,
não merecendo reparos.
Com efeito, é certo que em 1° de setembro de 2010,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n° 97.256/RS,
declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no art. 33, §4°,
da Lei 11.343/06.
Assim, o Senado Federal, valendo-se de sua
competência prevista no art. 52, inciso X, da Constituição Federal,
promulgou, em 15 de fevereiro de 2012, a Resolução n° 5, nos seguintes
termos:

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“Art. 1o: É suspensa a execução da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.
Art. 2o: Esta Resolução entra em vigor na data de
sua publicação”.
Desta forma, a citada Resolução revestiu de força
erga omnes e vinculante a suspensão da execução do trecho da norma que
proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Entretanto, in casu, não há possibilidade de
substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que elas
se mostram, na hipótese, insuficientes para dar uma resposta adequada ao
delito praticado pelo apelante.
Além da diversidade de droga apreendida com o réu
(maconha, cocaína e “crack”), ele estava exercendo a atividade ilícita, em
local conhecido como ponto de tráfico, colocando em potencial risco os
usuários, o que acentua a censurabilidade que recai sobre a sua conduta.
Porém, é o caso de se fixar o regime prisional menos
gravoso.
Inviável manter a fixação do regime inicial fechado,

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pois seria desproporcional, no caso em apreço, mas o módulo carcerário
aberto seria insuficiente para a reprovação e prevenção de crime, diante das
regras contidas nos artigos 33, § 3o e 59, caput, inciso III, ambos do Código
Penal.
Diante da excepcionalidade do caso e em razão de as
circunstâncias judiciais serem amplamente favoráveis ao acusado, a despeito
da gravidade concreta do crime praticado, mister fixar-se a modalidade
semiaberta, para início do cumprimento da pena corporal.
A escolha desse módulo carcerário coaduna-se com
o regramento do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Posto isto, dá-se parcial provimento ao recurso para
fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta, mantida,
no mais, a r. Sentença.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator