Tribunal: TJSP
Processo: 1500043-65.2019.8.26.0560
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
TRÁFICO – Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Absolvição – Inviável - Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Narrativa dos policiais são seguras e coerentes em descrever o encontro das drogas e a confissão informal do acusado – Versão exculpatória judicial do réu ficou isolada nos autos – Incogitável desclassificar a conduta do acusado - A prova da mercancia,

Ementa:
TRÁFICO – Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Absolvição – Inviável - Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Narrativa dos policiais são seguras e coerentes em descrever o encontro das drogas e a confissão informal do acusado – Versão exculpatória judicial do réu ficou isolada nos autos – Incogitável desclassificar a conduta do acusado - A prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente - É certo que a simples apreensão de relevante quantidade de droga não é o bastante para a caracterização do delito de tráfico. Todavia, as demais circunstâncias do caso em concreto, o encontro de dinheiro e de 26 eppendorfs vazios em sua casa, servem para a certeza necessária para a prolação de um decreto condenatório - Aliás, o apelante na polícia confessou a prática do delito, explicando que estava passando por dificuldades financeiras e, por isso, resolveu traficar entorpecentes - Condenação mantida - Recurso do Ministério Público para modificar a fração de redução aplicada pelo MM. Juízo a quo pela incidência do redutor – A diminuição de 1/3 pedida pelo MP não é adequada, sendo mais correta a aplicação da fração de redução na metade da pena, diante da quantidade de drogas encontradas com o réu – Razão assiste à defesa, devendo ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa, no entanto, em nada altera a sanção, pois inviável reduzir a pena aquém do mínimo - Pena majorada – Regime fechado estabelecido, pois a imposição de regime diverso, não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso - O próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal. Ora, no caso em tela o réu não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes. De modo que tais circunstâncias exigem maior rigor por parte do Estado – Ademais, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena - E, ainda, tal regime corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à narcotraficância, dos quais o país é signatário. Além disso, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado – Afastada a suspensão condicional da pena, uma vez que tal benefício seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal, bem como as circunstâncias do caso concreto e a conduta social do acusado não autorizam a concessão do sursis do artigo 77, inciso II, do CP – Recurso defensivo parcialmente provido para reconhecer a menoridade relativa do apelante, sem alteração da dosimetria, e Recurso do MP parcialmente provido para aumentar a sanção do réu para 02 anos e 06 meses de reclusão e no pagamento de 250 dias-multa, no piso, fixando o regime inicial fechado e afastando a suspensão condicional da pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000616286
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500043-65.2019.8.26.0560, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante/apelado
CLAYTON DA SILVA AQUINO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo defensivo para reconhecer a menoridade relativa do apelante,
sem alteração da dosimetria, e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
ministerial para aumentar a sanção de CLAYTON DA SILVA AQUINO para 02 anos e
06 meses de reclusão e no pagamento de 250 dias-multa, no piso, fixando o regime
inicial fechado e afastando a suspensão condicional da pena, mantida, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos Vencido o E. 3o Juiz, Des. Fernando Simão que
mantinha o redutor e dava o regime semiaberto, conforme declaração de voto vencido.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado de
prisão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500043-65.2019.8.26.0560
Apelante/Apelado: Clayton da Silva Aquino
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Votuporanga
Voto no 27085
TRÁFICO – Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Absolvição
– Inviável - Robusto conjunto probatório – Autoria e
materialidade devidamente comprovadas – Narrativa
dos policiais são seguras e coerentes em descrever o
encontro das drogas e a confissão informal do acusado
– Versão exculpatória judicial do réu ficou isolada nos
autos – Incogitável desclassificar a conduta do acusado
- A prova da mercancia, não necessita ser direta, mas
pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados
sem
preconceito,
formam
um
todo
harmônico a sustentar a distribuição comercial do
entorpecente - É certo que a simples apreensão de
relevante quantidade de droga não é o bastante para a
caracterização do delito de tráfico. Todavia, as demais
circunstâncias do caso em concreto, o encontro de
dinheiro e de 26 eppendorfs vazios em sua casa, servem
para a certeza necessária para a prolação de um
decreto condenatório - Aliás, o apelante na polícia
confessou a prática do delito, explicando que estava
passando por dificuldades financeiras e, por isso,
resolveu traficar entorpecentes - Condenação mantida
- Recurso do Ministério Público para modificar a
fração de redução aplicada pelo MM. Juízo a quo pela
incidência do redutor – A diminuição de 1/3 pedida
pelo MP não é adequada, sendo mais correta a
aplicação da fração de redução na metade da pena,
diante da quantidade de drogas encontradas com o réu
– Razão assiste à defesa, devendo ser reconhecida a
atenuante da menoridade relativa, no entanto, em nada
altera a sanção, pois inviável reduzir a pena aquém do
mínimo
-
Pena
majorada
–
Regime
fechado
estabelecido, pois a imposição de regime diverso, não
atenderia ao princípio da suficiência no presente caso -
O próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro,
determina que na fixação do regime inicial o
magistrado deverá observar não só o quantum de pena,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o réu não apresenta
circunstâncias
judiciais
favoráveis,
diante
da
gravidade do crime praticado, qual seja, o tráfico de
entorpecentes. De modo que tais circunstâncias exigem
maior rigor por parte do Estado – Ademais, a
determinação do regime inicial como diverso daquele
previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena
- E, ainda, tal regime corresponde à eficiente medida
político-criminal, que busca harmonizar a legislação
pátria aos Tratados de Direito Internacionais que
tangem ao combate à narcotraficância, dos quais o país
é signatário. Além disso, é certo que a traficância ilícita
fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado – Afastada a suspensão condicional da
pena, uma vez que tal benefício seria insuficiente à
prevenção e repressão do ilícito penal, bem como as
circunstâncias do caso concreto e a conduta social do
acusado não autorizam a concessão do sursis do artigo
77, inciso II, do CP – Recurso defensivo parcialmente
provido para reconhecer a menoridade relativa do
apelante, sem alteração da dosimetria, e Recurso do
MP parcialmente provido para aumentar a sanção do
réu para 02 anos e 06 meses de reclusão e no
pagamento de 250 dias-multa, no piso, fixando o
regime inicial fechado e afastando a suspensão
condicional da pena.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença que adoto,
acrescento que CLAYTON DA SILVA AQUINO foi condenado ao
cumprimento de 01 ano e 08 meses de reclusão, no regime aberto, e ao
pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
disposto no artigo 33, §4o, da Lei 11.363/06, sendo a pena suspensa pelo
prazo de dois anos.
Inconformado, recorre o réu e,
através de sua defesa, pleiteia, em síntese, a absolvição por insuficiência de
provas ou a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei
de Drogas. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da menoridade
relativa (fls. 447/470).
Apela também o representante do
Ministério Público, requerendo a diminuição da fração de redução de pena
pelo reconhecimento do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 para 1/3, o
estabelecimento do regime fechado para início de cumprimento da sanção
e, por fim, o afastamento do sursis (fls. 432/438).
Contra-arrazoados os recursos (fls.
471/486 e 490/492), subiram os autos a este E. Tribunal.
A
D.
Procuradoria
de
Justiça
ofereceu parecer pelo improvimento do recurso defensivo e pelo
provimento do apelo ministerial (fls. 507/517).
É o relatório.
A
absolvição
do
acusado
é
inatendível.
Restou incontroverso que no dia 16

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de fevereiro de 2019, por volta das 02:50 horas, na Rua Rubens Zanini, no
2728, na cidade de Votuporanga/SP, CLAYTON DA SILVA AQUINO
transportava, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, 08 eppendorfs de cocaína, com peso de
9,76 gramas, bem como foi encontrada a quantia de R$190,00.

Segundo
se
apurou,
policiais
militares durante patrulhamento de rotina avistaram o réu conduzindo a
motocicleta Honda/Biz, de placas FSK-2333, pelo local dos fatos. Como
tinham informações de que o acusado estava traficando drogas na zona
norte daquela cidade, resolveram abordá-lo.
Em revista pessoal, os agentes
localizaram a droga escondida no banco da moto e, com o réu, um celular e
o valor acima indicado. Na sequência, os milicianos foram até a casa de
CLAYTON, onde encontraram, em seu quarto, 26 eppendrofs vazios.
A materialidade do delito restou
devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), pelo
boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
08/09), pelo laudo de exame químico toxicológico (fls. 111/114), pelo
laudo pericial do telefone celular (fls. 283/310), bem como pela prova oral
colhida nos autos.
A autoria também é inconteste.
O acusado, na fase administrativa,
confessou a prática delitiva, explicando que estava com dificuldades

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
financeiras e, por isso, resolver vender alguns pinos de cocaína. Disse que,
antes da abordagem policial, havia vendido uma porção desta droga por
R$20,00, bem como levou os agentes da lei até sua casa, apresentando-lhes
os eppendorfs vazios para individualizar o entorpecente (fls. 13). Em juízo,
alterou sua narrativa e negou os fatos. Alegou que é usuário de narcóticos e
que os ilícitos apreendidos se destinavam ao seu uso. Questionado porque
havia admitido o crime na polícia, o interrogando contou que os milicianos
disseram para ele confessar pois sairia rápido da Delegacia, bem como que
não queria que sua família soubesse que ele era usuário de drogas (fls.
388/393).
Entretanto, a versão exculpatória
apresentada em juízo pelo apelante restou totalmente isolada do conjunto
probatório.
O policial militar Vladimir Sergio de
Freitas Junior, na fase administrativa, afirmou que durante patrulhamento
de rotina pelo endereço dos fatos, avistou o réu e, sabendo que ele estava
traficando na zona norte da cidade, resolveu abordá-lo. Disse que, em
revista pessoal, foram encontradas, debaixo do banco da motocicleta que
conduzia, as drogas descritas na exordial e, com ele, a quantia de R$190,00
e um celular. Declarou, ainda, que em revista à residência do réu, foram
localizados 26 pinos vazios normalmente utilizados para cocaína, bem
como que o réu confessou a traficância (fls. 10). Em juízo, ratificou sua
narrativa (fls. 368/372).
Seu
companheiro
de
farda,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Guilherme Silva Martins, em ambas as etapas do contraditório, corroborou
integralmente o declarado pelo policial Vladimir, destacando que o
apelante confessou informalmente a prática do tráfico de drogas (fls. 11 e
373/376).
Os depoimentos colhidos merecem
credibilidade e não podem ser desprezados.
Além do mais, policiais exercem
função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe
razão para desmerecer seus testemunhos. E, ainda, não tinham motivos
para atribuir crime de tal gravidade a pessoa inocente.
Neste sentido é a doutrina em favor
do depoimento dos milicianos:
“Pois o exercício de tal função não
desmerece, nem torna suspeito seu titular,
presumindo-se que digam a verdade, como
qualquer testemunha” (Julio Fabbrini
Mirabete, Processo Penal, 2a Edição, Atlas,
1993, p. 294).
Não há nenhuma razão para invalidar
esses depoimentos, pois não se observa no presente caso, qualquer intenção
deliberada em prejudicar o apelante.
Também não parece plausível que os
milicianos se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos apenas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
para incriminá-lo gratuitamente, ao menos nada de concreto nesse sentido
foi demonstrado.
As testemunhas de defesa, Karida
Isabela Vergílio Galhardi e Wallace Júnior de Souza, nada esclareceram
sobre os fatos, pois não presenciaram a abordagem. Destacaram apenas os
bons antecedentes e os atributos do réu (fls. 377/379 e 380/383).
A irmã o apelante, Ana Paula Silva
de Aquino, em juízo, explicou que a motocicleta encontrada com o
acusado lhe pertencia e que ele a pegou sem sua permissão, indicando que
foi a primeira vez que CLAYTON fez isso. Disse, ainda, que a família não
sabia que o réu era usuário de drogas e que não emprestava o motociclo
para seu irmão, pois a utilizava para trabalhar (fls. 384/387).
Apesar da tentativa de o réu em se
eximir de culpa e de sua irmã tentar reduzir sua culpabilidade, resta
evidente o envolvimento do acusado no tráfico de drogas.
Os
depoimentos
dos
policiais
militares são uníssonos e coerentes, bem como indicam que já era de
conhecimento da polícia que o acusado praticava a atividade espúria.
Ora, não há porque duvidar da
narrativa dos policiais, pois inexistem nos autos elementos que lancem
dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei, presumindo-se
legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de pessoas escolhidas
pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção da população,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
vez que paradoxal seria adiantar-lhes a confiança necessária para que
assumissem tal tarefa e recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor
em juízo.
Ademais, tais depoimentos somados
ao encontro das drogas e de dinheiro, bem como a forma na qual os
entorpecentes estavam embalados e a localização de eppendorfs vazios
escondidos em sua casa, sugerem a prática do comércio espúrio.
Aliás, o apelante na polícia confessou
a prática do delito, explicando que estava passando por dificuldades
financeiras e, por isso, resolveu traficar entorpecentes.
Portanto, o conjunto probatório é
robusto e harmônico, não havendo que se falar em insuficiência de provas.
Não há como acolher, também, o
pleito de desclassificação do delito para a rubrica do artigo 28, da Lei de
Drogas.
A prova da mercancia não necessita
ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a
distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33, da Lei no
11.343/06, tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
hipótese dos autos, a conduta típica de transportar restou configurada e se
subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma forma, é inexigível a
traditio para a consumação do delito.
É certo que a simples apreensão de
relevante quantidade de droga não é bastante para a caracterização do
delito de tráfico. Todavia, as demais circunstâncias do caso em concreto, o
encontro de dinheiro e de 26 eppendorfs vazios em sua casa, servem para a
certeza necessária para a prolação de um decreto condenatório.
Nesse sentido:
TÓXICO - Tráfico - Desclassificação para
uso próprio - Inadmissibilidade - Ré
surpreendida
na
posse
expressiva
quantidade de maconha e uma porção de
cocaína - Quantidade e natureza da droga
que evidencia o objetivo de mercancia -
Recurso não provido (TJSP - Relator:
Segurado Braz - Apelação Criminal no 161
094-3 - São José do Rio Preto - 16 05.94).
Ainda, a condição de usuário não
afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico.
Nesse
sentido,
há
o
seguinte
precedente do STF:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“HABEAS
CORPUS'.
CRIME
DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (Art.
12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE
EXAME
TOXICOLÓGICO
E
DE
CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO
ÚNICO:
NÃO
GERA
NULIDADE
PROCESSUAL.
DOSIMETRIA
DA
PENA: RÉU PRIMÁRIO: CONFISSÃO:
DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...)
4. A circunstância de ser o agente
considerado usuário ou dependente de
droga, por si só, não constitui motivo
relevante para a descaracterização do tráfico
de
entorpecente,
mormente
quando
comprovada a sua condição de traficante e a
considerável
quantidade
com
ele
apreendida: cerca de cinco quilos de
cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel.
Min. Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p.
45687 grifo do relator).
Ademais, o acusado foi surpreendido
em posse de considerável quantidade de estupefaciente, circunstância que
se mostra incompatível com a conduta adotada por mero usuário, que de
forma geral adquire uma ou outra porção para de imediato consumi-la,
exatamente para não ser confundido com um traficante.
Portanto, impossível se mostra a
desclassificação do delito, como postula a defesa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto
que, a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente
incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de
convicção compilados ao longo da persecutio criminis.
As
penas,
entretanto,
merecem
reparo, por conta do parcial provimento do apelo ministerial.
A pena-base foi fixada no mínimo
legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda etapa, razão assiste à
defesa, devendo ser reconhecida a menoridade relativa do apelante. No
entanto, tal atenuante em nada altera a sanção, pois esta foi fixada no piso,
sendo que circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir as penas
aquém do mínimo, conforme estipula a Súmula 231 do STJ.
Por fim, o redutor previsto no
parágrafo quarto foi aplicado, mas a fração de redução deve ser corrigida.
Em que pese o pedido do MP, postulando a alteração para 1/3, o mais
correto seria aplicar a fração de metade, diante da quantidade de droga
encontrada com o réu.
Assim, a reprimenda de CLAYTON
resta totalizada em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa, no
piso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O regime prisional inicial, conforme
estipula o órgão acusatório, deve ser estabelecido no fechado, pois a
imposição de regime diverso, não atenderia ao princípio da suficiência no
presente caso.
O próprio artigo 33 em seu parágrafo
terceiro determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá
observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59
do Código Penal.
Ora, no caso em tela o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do crime
praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes. De modo que tais
circunstâncias exigem maior rigor por parte do Estado.
Ademais, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal,
é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em
consideração apenas os critérios objetivos
do
quantum
dela,
mas
também
a
observância dos critérios previstos no
artigo 59 do Código Penal, entre os quais
se encontram as menções à personalidade
do agente e às circunstâncias do crime.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas
Corpus no 76.191-1, 1a Turma, 10.3.98,
DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e
parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas
pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida
pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP
- Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
E, ainda, tal regime corresponde à
eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação
pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à
narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Note-se também que o crime de
tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do
réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33,
§ 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput',
e
35,
“caput”,
ambos
da
Lei
no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado
único
possível
quanto
ao
tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal
por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à
altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de
drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem
por
guardas
municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6
porções de maconha, 19 porções de
cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes
e
harmônicas.
Versões
exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes.
Alegação
de
flagrante
forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas
bem
evidenciada.
Pleito
de
desclassificação
da
conduta
repelido.
Condenação, pelo tráfico, bem decretada.
Penas que já beneficiam o acusado.
Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não
questionada pela acusação. Substituição da
pena corporal por restritivas de direitos
incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no
11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão
julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Por derradeiro, no que tange à
suspensão condicional da pena, esta deve ser afastada, uma vez que tal
benefício seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal, bem
como as circunstâncias do caso concreto e a conduta social do acusado não
autorizam a concessão do sursis do artigo 77, inciso II, do CP.
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para reconhecer a
menoridade relativa do apelante, sem alteração da dosimetria, e DOU

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial para aumentar a
sanção de CLAYTON DA SILVA AQUINO para 02 anos e 06 meses de
reclusão e no pagamento de 250 dias-multa, no piso, fixando o regime
inicial fechado e afastando a suspensão condicional da pena, mantida, no
mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Após o trânsito em julgado, expeça-
se o competente mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 28831
Apelação Criminal no 1500043-65.2019.8.26.0560
Comarca: Votuporanga
Apelante/Apelado: Clayton da Silva Aquino
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Adoto o relatório já constante dos autos.
Com a devida licença, ouso divergir da douta maioria, mas
apenas no tocante ao grau de extensão do provimento dado ao recurso
ministerial.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal,
bem analisando as provas incriminadoras, pelo que era mesmo de rigor a
condenação do recorrente.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 111/114.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso em
flagrante delito, porque transportava 08 pinos de cocaína, existindo a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, os relatos policiais são incriminadores,
confirmando os fatos narrados na denúncia. Relataram os policiais
militares responsáveis pela diligência que receberam informação de que o
réu vinha exercendo o comércio de drogas na cidade. Diante disso,
efetuaram abordagens ao acusado, sendo que, na segunda oportunidade,
surpreenderam-no quando chegava à sua residência pilotando uma
motocicleta Honda Biz. Nessa ocasião, encontraram sob o banco da
motocicleta oito eppendorfs de cocaína, bem como a quantia de R$ 190,00.
Em seguida, dirigiram-se até a residência do réu, onde apreenderam 26
pinos vazios. O réu admitiu a traficância e que o dinheiro era produto desse
comércio ilícito.
Importante frisar que eles exercem função pública relevante
e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus
depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos, na mesma linha do
que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior Tribunal
de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (H.C. no 74.608-0/SP
Rel. Min. Celso de
Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que as
drogas apreendidas eram destinadas ao seu próprio consumo, além de
isolada, não convenceu, mesmo porque, na delegacia, no calor dos
acontecimentos, confessou a prática delitiva, explicando que estava com
dificuldades financeiras e, por isso, resolveu vender alguns pinos de
cocaína, cada um no valor de R$ 20,00 (fls. 13).
E os depoimentos das testemunhas de defesa também não
foram suficientes para afastar a responsabilização do acusado, pois elas
nada presenciaram acerca dos fatos e apenas procuraram enunciar a sua
boa conduta social.
De tudo isso, o crime de tráfico de drogas restou bem
tipificado e comprovado, não havendo se falar em desclassificação para o
crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A pena, todavia, comporta reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal, mas, na segunda
fase, tal como argumenta a douta defesa, era caso de se reconhecer a
atenuante da menoridade relativa, o que, agora, é feito, porquanto o
acusado possuía 20 anos de idade na data do crime.
Contudo, como a pena base foi mantida no patamar
mínimo, inviável a diminuição da pena, conforme a Súmula n. 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, e, nesse aspecto, conformou-se o Ministério
Público, insurgindo-se apenas quanto à redução máxima da pena (2/3),
entendendo que deve ser aplicada a fração de 1/3 (um terço).
Como regra, este Desembargador sequer aplica o redutor a
quem dá mostras de fazer do tráfico seu meio de vida, de modo que, em
havendo recurso ministerial, o mínimo a se fazer seria reduzir a pena em
menor grau. Porém, aqui existe a peculiaridade de se tratar de agente
primário, menor de 21 anos de idade, e que, solto por força de liminar
concedida no habeas corpus impetrado junto ao Superior Tribunal de
Justiça (fls. 206/209), não voltou a delinquir. Além disso, não é exacerbada
a quantidade de drogas apreendida com o réu (9,76g de cocaína).
Nessas circunstâncias, razoável que a situação do réu não se
altere, devendo ser mantida a fração adotada na r. sentença (2/3) para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
diminuição da pena decorrente da aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos ou a concessão do sursis, pelo que merece prosperar o
apelo ministerial, para que seja afastado este último benefício, concedido
ao réu pelo douto magistrado sentenciante. O crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita,
de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob
pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado
para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Por fim, quanto ao regime prisional, a rigor, seria caso de
acolher a pretensão ministerial, para que ele fosse alterado para o inicial
fechado. Mas, em que pese a gravidade do crime, levando-se em
consideração o fato de o réu já se encontrar em liberdade, para que ele não
seja recolocado no regime inicial fechado, fica alterado o regime de
cumprimento da pena para o inicial semiaberto.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ante o exposto, por meu voto, CONHECIA dos recursos e
DAVA PARCIAL PROVIMENTO ao da defesa, para reconhecer a
atenuante da confissão espontânea, mas sem reflexo no quantum da pena, e
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, mas em
menor extensão, apenas para afastar a concessão do sursis e alterar o
regime prisional para o inicial semiaberto, mantendo-se a aplicação do
redutor, na sua fração máxima, e os demais termos da r. sentença de fls.
426/428.
FERNANDO SIMÃO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
17
Acórdãos
Eletrônicos
AGUINALDO DE FREITAS FILHO
11DBAD44
18
23
Declarações
de Votos
FERNANDO GERALDO SIMAO
13720B32
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500043-65.2019.8.26.0560 e o código de confirmação da tabela acima.