Tribunal: TJSP
Processo: 0002189-84.2016.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112081
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002189-84.2016.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante/apelado
LUCAS PEREIRA DE MATOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, Apelados THALES EDUARDO DA SILVA BRAS e
JOSE CARLOS TAVARES DA SILVA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do promotor de justiça, dando-se parcial provimento ao recurso de Lucas Pereira de
Matos, reduzindo-se a pena a um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, no regime aberto, além do pagamento de cento e noventa e quatro (194)
dias-multa, mantendo-se, no mais, a respeitável sentença recorrida. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002189-84.2016.8.26.0229
Apelante/Apelado: Lucas Pereira de Matos
Apelados: Thales Eduardo da Silva Bras e Jose Carlos Tavares da Silva
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Hortolândia
Voto no 46.241
Os
réus
foram
denunciados
como
incursos nos artigos 35 e artigo 33, caput, ambos combinados
com o artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06, na forma do artigo 69,
do Código Penal, porque, em 8 de março de 2016, por volta das
20h, na Rua João Ravanhane, no 20, Vila da Conquista,
Hortolândia, se associaram com o adolescente Murilo Henrique
Maximiano para a prática do tráfico de drogas e, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, traziam consigo e guardavam,
para fins de tráfico, 4 porções de maconha, pesando 39,2g, e 8
porções de cocaína, pesando 16,1g. A ação foi julgada
parcialmente procedente, condenando-se Lucas Pereira de Matos
a pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime
semiaberto, além do pagamento de 222 dias-multa, substituída
a carcerária por outras 30 unidades diárias de multa e
prestação pecuniária no valor de 5 salários mínimos, sendo
absolvido quanto ao crime de associação para o tráfico. José
Carlos Tavares da Silva e Thales Eduardo da Silva Bras foram
absolvidos de ambos os crimes nos termos do artigo 386, inciso
VII, do CPP (fls. 310-318).
Inconformado, o Ministério Público apela da
sentença, buscando a condenação dos acusados nos exatos termos
da denúncia oferecida, bem como, a fixação do regime fechado para
cumprimento inicial da pena e o afastamento da conversão da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação ao
acusado Lucas (fls. 324-337).

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Lucas, por sua vez, pleiteia a absolvição com
fundamento na fragilidade do conjunto probatório (fls. 383-389).
Contrarrazões às fls. 352-362, 376-379,
394-396 e 397-401.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento aos recursos do réu Lucas e parcial
provimento ao pleito do promotor de justiça, apenas para o
afastamento da restritiva de direitos (fls. 422-425).
É o relatório.

Segundo a inicial, os réus se associaram
com o adolescente para o tráfico de drogas, sendo que o adolescente
Murilo era responsável pela venda dos entorpecentes, cujo
numerário obtido com a venda da droga era entregue aos acusados
Lucas e José Carlos, havendo o auxílio material de Thales, que
exercia a função de "olheiro". No dia dos fatos, após delação anônima
(disque denúncia no W16030027) policiais militares realizaram
diligência no local da ocorrência, oportunidade em que avistaram os
réus e o adolescente em atitude suspeita. Ao perceberem a presença
policial o adolescente Murilo e o réu Lucas lançaram ao chão
respectivamente, 4 porções de maconha e 8 porções de cocaína,
todas devidamente embaladas, prontas para venda. O adolescente
ainda trazia consigo quantia de R$ 145,00, produto da venda de
drogas, conforme confessou aos milicianos e o acusado Lucas
também tinha consigo a quantia de RS 74,00 também proveniente
da venda tinira drogas. O adolescente Murilo confessou, no
termo do depoimento de fl. 12, perante a autoridade policial,
que ali estava traficando junto aos acusados, descrevendo de
forma minuciosa como se dava a atividade de tráfico de
drogas ali realizada, bem como a função de cada um dos

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recorrentes dentro da associação. Disse que recebia a
quantia de R$100 dos acusados Lucas e José Carlos para
realizar a venda de drogas no local e que o acusado Thales
recebia
o
mesmo
valor
para
trabalhar
como
olheiro,
buscando dar proteção à atividade criminosa.
Ouvido na delegacia, o acusado Lucas
aduziu: “Teria voltado ve seu serviço por volta das 18:38 horas
deixando os seus pertences em sua residência e ido comprar
entorpecente momento em que os policiais militares chegaram e
abordaram todos que ali estavam alega que é usuário e que não
estava com os 08 pinos de cocaína e os com os R$74,00 reais que os
policiais disseram ter encontrado com ele, além de que diferentemente
do que está sendo alegado pelo adolescente murilo quanto pelo maior
Thales de que ambos estariam ali recebendo R$100,00 reais cada
para vender a droga e o outro para ficar de olheiro é mentira.” (fl. 13).
Sob o crivo do contraditório, o réu Lucas
disse que, no dia dos fatos, saiu do serviço e chegou em casa por
volta das 18h30, indo até a biqueira para adquirir uma porção de
maconha. Afirmou que não teve contato com o entorpecente, pois foi
enquadrado pelos policiais antes. Confirmou que ia frequentemente
à biqueira, por ser próxima de sua residência, adquirindo drogas de
pessoas diferentes, sendo que, no dia dos fatos, quem efetuava a
venda era Murilo. Afirmou que iria adquirir a droga, buscar sua
namorada e, depois, retornar à sua residência. Ao chegar à biqueira,
já havia algumas pessoas, inclusive os demais acusados, os quais,
provavelmente, estariam comprando droga de Murilo, o qual atuava
como vendedor no momento. Quando Murilo iria entregar as drogas,
os policiais efetuaram a abordagem. Negou que pessoas tivessem
fugido da abordagem. Afirmou que as drogas encontradas estavam
com Murilo. Alegou que foi agredido pelos policiais (mídia).
No auto de prisão em flagrante, o acusado

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José Carlos aduziu: “que é usuário de drogas e, no momento em que
os policiais o abordou, estava no local comprando drogas com o
adolescente "Murilo", sendo que os R$ 10,00 (dez reais) localizados em
seu bolso era o dinheiro que tinha para comprar maconha. Nega,
portanto, que estava "traficando drogas"!” (fl. 14).
O acusado José Carlos, na instrução, negou
os fatos. Disse que foi até o local para comprar maconha, tendo
permanecido ali por volta de 15 minutos até que alguém aparecesse
para adquirir a droga, porém a viatura apareceu primeiro. Aduziu
que Thales já estava no local, tendo Lucas aparecido posteriormente.
Disse que chegou a pedir a droga a Murilo, mas não a recebeu, pois
foi abordado primeiro pelos policiais. Afirmou já ter adquirido drogas
naquele local, nunca da mesma pessoa (mídia).
Thales afirmou na delegacia: “que é usuário
de drogas e, que no momento em que os policiais o abordou, estava na
companhia do adolescente "Murilo” e dos indiciados "José Carlos" e
“Lucas”, sendo que esses dois ofereceu-lhe R$100,00 (cem reais) para
que ele ficasse de "olheiro", caso a polícia aparecesse, deveria avisá-
los. E, que o adolescente estava “vendendo" drogas” (fl. 15).
Thales, na audiência, negou a prática
criminosa. Disse que foi até o local dos fatos para adquirir uma
porção de maconha para uso próprio, momento em que foi abordado
pelos policiais militares. Negou conhecer os demais acusados.
Afirmou que comprava drogas uma vez por semana, porém nunca da
mesma pessoa, mas, no dia dos fatos, pediu a droga a Murilo.
Aduziu que os demais acusados não estavam no local. Estava com
R$ 10,00 e um passe de ônibus, dinheiro que seria todo usado para
a compra da droga. Alegou que chegou a pedir a porção de maconha,
porém sequer a pegou na mão. Os demais acusados chegaram ao
local logo em seguida. Negou ter conversado com o delegado de
polícia, tendo assinado seu termo de interrogatório sob coação dos

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policiais, que, inclusive, agrediram os acusados. Negou ter recebido
valores para atuar como olheiro no local (mídia).
O policial militar Gabriel relatou que recebeu
notícia anônima dando conta da ocorrência de tráfico de drogas no
local descrito na denúncia. Ao diligenciar, dois indivíduos, José
Carlos e Thales, gritaram “ sujou, Polícia”, e não soube precisar
quem exatamente gritou. Acelerou a viatura e outras duas pessoas,
além de José Carlos e Thales, saíram correndo, mas foram
alcançados. Viu que Murilo dispensou quatro porções de maconha e
Lucas oito porções de cocaína. Murilo confirmou que estava
praticando tráfico no local, cuidando da venda da maconha, cabendo
a Lucas a venda da cocaína. Segundo disse, José Carlos e Thales
informaram que trabalhavam como olheiros e receberiam R$ 100,00
de Lucas para tal função. Ademais, Lucas negou a prática do tráfico,
dizendo que estava ali somente para adquirir drogas. Afirmou que
não conhecia os acusados e disse que todos estavam próximos,
Murilo e Lucas estavam sentados, e José Carlos e Thales estavam de
pé (mídia).
No mesmo sentido foi o depoimento do
policial César Francisco. Afirmou que a diligência originou de
“disque denúncia” a respeito de tráfico de drogas no local. Ao entrar
na via, avistou quatro indivíduos, dois em pé e dois sentados, tendo
aqueles, ao avistarem a viatura, gritado “sujou, polícia”, momento
em que todos tentaram fugir, sem sucesso. Durante a abordagem,
percebeu que Lucas havia dispensado oito porções de cocaína,
possuindo, ainda, R$ 74,00 em dinheiro, enquanto Murilo havia
dispensado porções de maconha, possuindo R$ 140,00 em dinheiro
no bolso. Afirmou que quem gritou “sujou polícia” foram José Carlos
e Thales. Em conversa com todos os abordados, soube que José
Carlos e Thales atuavam como olheiros, a mando de Lucas, e Murilo
e Lucas cuidavam da venda das drogas. Recordava-se de que José
Carlos informou ter ido até o local para comprar a droga, porém

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Lucas pediu que ficasse ali como “olheiro” (mídia).
Ouvido
unicamente
na
delegacia,
o
inimputável Murilo, aduziu textualmente: “(...) que era seu primeiro
dia "traficando” naquele local e, que os indiciados "Lucas" e "José
Carlos" o chamaram para vender drogas, oferecendo-lhe R$100,00
(cem reais) por dia, no período das 15:00 às 03:00 horas. Confessa
que à quantia de R$145,00 (cento e quarenta e cinco reais) e as 04
(quatro) porções de maconha que os policiais encontraram em seu
bolso eram provenientes do tráfico. E, que esses dois ainda chamaram
o indiciado "Thales” para ser "olheiro", oferecendo-lhe à quantia de
R$100,80 (cem reais) por igual período” (fl. 12).
Isabela
de
Oliveira
Rosa,
testemunha
arrolada pela defesa, disse ser amiga da irmã de Lucas. No dia dos
fatos, estava subindo uma viela em direção à casa de sua tia e viu o
acusado Lucas dentro do camburão. Não acompanhou a diligência
policial. Ouviu boatos de que era Murilo quem traficava no local,
tendo Lucas apenas ido até lá buscar “um baseado” (mídia).
Marcio Alexandre Siqueira, ouvido em juízo,
disse que chegou próximo ao local junto com o acusado Lucas, tendo
este dito que iria até a biqueira comprar maconha. Negou que Lucas
tivesse relação com o tráfico (mídia).
O exame químico-toxicológico registrou a
quantidade e variedade de drogas apreendidas: 6,1 gramas de
cocaína e 32,2 g maconha (fls. 238-239).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos policiais. Como qualquer outra
pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo
de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função
exercida,
de
encarregados
de
manutenção
da

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segurança pública, pudessem ser tomados por suspeitos
daquilo
que
declaram.
Inverter-se-ia
a
presunção
de
legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem
qualquer
razão
pessoal
para
o
ato.
Portanto,
não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e nenhuma foi provada pelos réus
é de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Relativamente
à
autoria,
a
sentença
monocrática não deve ser alterada, porquanto, consoante se vê de fl.
313, a fundamentação pela condenação do acusado Lucas e
absolvição dos corréus Thales e José Carlos revela-se ajustada à
prova produzida nos autos:
“A despeito da negativa dos acusados, a versão dos
policiais é unívoca e confirma que a droga encontrada era de Lucas e Murilo, este,
aliás, apontado por todas as pessoas ouvidas como o responsável pela venda de
drogas no dia e local dos fatos; o mesmo não se pode dizer a respeito de Thales e
José Carlos, com os quais não foi encontrada qualquer quantidade de droga, nem
mesmo indicado, pelos policiais militares, que eles teriam dispensado algo quando
avistaram a viatura, ao contrário do que disseram quanto a Lucas e Murilo, os quais,
ao avistarem os policiais, lançaram ao chão as porções de droga que carregavam.”
“Os policiais militares informaram que todos os
acusados estavam próximos, juntamente com o adolescente Murilo, quando da
abordagem; esse fato torna pouco razoável que Thales e José Carlos ali atuassem
como olheiros, haja vista que, para o cumprimento de tal função, deveriam
posicionar-se em locais estratégicos ao redor da biqueira, para que passassem aos
comparsas, Lucas e Murilo, com eficiência, informações a respeito da chegada da
polícia. Permanecer no local de venda do entorpecente os torna os piores olheiros já
conhecidos; ou, melhor, os coloca no local como simples usuários de drogas que ali
foram com o exclusivo fim de adquirir o entorpecente para consumo próprio. Esta a

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única conclusão possível.”
“A abordagem, então, se deu quando dois usuários
Thales e José Carlos ali se encontravam para adquirir drogas, as quais eram
vendidas por Lucas e Murilo.”
“Chega-se à conclusão de que a droga era vendida por
Lucas e Murilo, pois foram eles quem as dispensaram quando da abordagem
policial, sendo com eles, aliás, encontrados valores em dinheiro sem origem
especificada, claramente oriundos da traficância já exercida no local.”
“Nesse contexto, o que se vê é a prova robusta da
traficância praticada por Lucas e Murilo, sem que isso se dê com relação a Thales e
José Carlos, os quais, pelo que consta dos autos, apenas se dirigiram ao local para
adquirir os entorpecentes. Anoto que a aquisição não chegou a se efetivar, devido à
pronta atuação policial, motivo pelo qual não há falar-se em condenação pela prática
do crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06.”
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Portanto, na espécie, a prova produzida
na instrução apenas permite se chegar à conclusão do juízo
monocrático, de que o réu Lucas estivesse ajustado com o
inimputável. Há, ademais, indícios de que os demais
acusados estivesse no local para a aquisição de drogas, o que
não se concretizou pela atuação policial.

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Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva quanto à Lucas.
De outro lado, não há prova de que os
réus tivessem se associado, ou Lucas com o menor, de modo
estável e duradouro, para a prática da comercialização. A
indicação de que guardavam as drogas, quando da prisão,
não
permite
mais
que
a
inferência
de
associação
momentânea para venda daquelas. Isso não induz ao
reconhecimento do delito tipificado no artigo 35 da novel Lei
de Tóxicos, outrora previsto na norma do artigo 14, da Lei
6368/76. Este Tribunal já decidiu: “O delito de associação
para o tráfico, previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76, não
pode de forma alguma, ser comparado a um mero concurso de
agentes, sendo necessária para caracterização a existência de
um vínculo associativo, em que a vontade de se associar seja
separada da vontade dirigida à prática do crime visado.”1 Ou
como definiu o Supremo Tribunal Federal: “Para caracterizar
o crime do artigo 14, a associação deve ser estável”2.
Para
comprovar
a
estabilidade
da
associação, seria necessário que outras provas fossem
colhidas, revelando que os réus agiam em conjunto por
algum tempo, ainda que aquela fosse a primeira ocasião em
que se dedicavam ao comércio no local, operando sempre em
cooperação de vontades e ações, mantendo ambos um fundo
patrimonial comum, formado a partir dessa atividade ilícita.
O
que
se
comprovou
nos
autos
é
que
estavam
momentaneamente
associados
para
a
venda
da
droga
apreendida e nada mais. Assim, deve ser afastada a
condenação pelo delito do artigo 35, da Lei 11.343/06.
1 TJSP, RT 779/571.
2 STF, RTJ 170/291.

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Contudo, o cálculo da pena deve ser revisto.
A pena foi majorada na primeira fase por conta do grau de
lesividade das drogas apreendidas. Contudo, ressalte-se que,
embora o crack e a cocaína sejam reconhecidos como drogas
de elevado poder viciante, não se pode utilizar esse
argumento como justificativa para a majoração da pena na
primeira
fase,
porquanto
o
legislador
não
pretendeu
discriminar a punição de acordo com a natureza da droga
apreendida. Ademais, é cediço que as mais variadas espécies
de estupefacientes podem trazer danos distintos, de acordo
com a resistência de cada usuário, pois há pessoas tão
suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de baixo poder
viciante, levam ao vício3. Assim, incabível a majoração por
esse motivo.
Portanto, deve retornar ao mínimo de 5 anos
e 500 dias-multa. Na segunda fase, não foram reconhecidas
agravantes e atuantes.
Depois, ao contrário do estabelecido na
sentença, a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI da
Lei no 11.343/06 ficou bem caracterizada, dessumindo-se da
prova acostada aos autos, que a consecução delitiva foi
levada a cabo graças ao auxílio do menor, que, convidado por
Lucas, ajudava na venda da droga.
Assim, eleva-se em 1/6, alcançando 5 anos,
10 meses e 583 dias-multa.
De outro lado, a quantidade de droga
apreendida não impede a redução prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, consoante se fez na
3Fonte:http://www.antidrogas.com.br

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sentença, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal4,
circunstância que deve ser avaliada na imposição da pena,
visto que o réu foi considerado pelo juízo como primário, de
bons antecedentes, não havendo indicativos de que se
dedicasse habitualmente às atividades criminosas ou integre
organização dessa natureza, critérios norteadores para o
estabelecimento da redução.
Ademais, a Corte Constitucional ao julgar o
HC 118533 / MS5, hipótese em que dois réus foram flagrados
transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por afastar a
hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se
dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir
aquela orientação.
Assim, correta a redução em 2/3 em face da
quantidade de droga apreendida, restando como definitiva 1 ano, 11
meses e 10 dias, e 194 dias-multa.
Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial
de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59,
ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
4 RE 666334 RG / AM - AMAZONAS
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
5 HC 118533 / MS - MATO GROSSO DO SUL - Min. CÁRMEN LÚCIA -
Tribunal Pleno - Julgamento: 23/06/2016

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posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível
nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime
menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto.” 6
Nestes autos, fixada a pena em 1 ano, 11
meses e 10 dias, além do pagamento de 194 dias-multa nos termos
do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal7, mais adequada a
fixação do regime aberto. Anote-se, ao contrário do que posto na
sentença, não se pode considerar as circunstâncias judiciais para
impor regime mais severo e depois conceder a substituição da
carcerária.
Em face desses motivos, nega-se provimento
ao recurso do promotor de justiça, dando-se parcial provimento ao
recurso de Lucas Pereira de Matos, reduzindo-se a pena a um (1)
ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão, no regime
aberto, além do pagamento de cento e noventa e quatro (194)
dias-multa, mantendo-se, no mais, a respeitável sentença
recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator
6 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.
7 Código Penal, artigo 33, §2§, b) o condenado não reincidente, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá,
desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;