Tribunal: TJSP
Processo: 1034944-12.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Beretta da Silveira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro médico. Perícia médica que constatou negligência dos profissionais que atuaram na cirurgia plástica realizada pela apelada para implantação de prótese mamária, após constatação de secreção no período pós-operatório. Infecção que não pode ser atribuída à prática de "Muay Thai" sem recomendação médica, por ausência de comprovação da atividade e inviabilidade de

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro médico. Perícia médica que constatou negligência dos profissionais que atuaram na cirurgia plástica realizada pela apelada para implantação de prótese mamária, após constatação de secreção no período pós-operatório. Infecção que não pode ser atribuída à prática de "Muay Thai" sem recomendação médica, por ausência de comprovação da atividade e inviabilidade de provocação da lesão narrada. Abandono do tratamento posterior devidamente justificado, já que os profissionais que realizaram o ato cirúrgico não se mostraram aptos a solucionar o problema. Cumprimento do dever de informação e possibilidade de a bactéria surgir de causas naturais que não obstam a configuração da responsabilidade civil, preenchidos seus requisitos legais. Cirurgião plástico que contrai obrigação de resultado ao prometer alcançar a finalidade embelezadora prometida. Precedentes do STJ. Prejuízo material a ser devidamente ressarcido. Danos morais que, embora possam ser presumidos, foram devidamente demonstrados nos autos. Valor desproporcional fixado em Primeiro Grau (R$50.000,00). Redução para R$20.000,00, com base no importe fixado por este E. Tribunal em casos parelhos e na ausência de danos estéticos graves ou de complicações permanentes. Correção monetária do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros da citação (art. 405, CC). RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000558699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1034944-12.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
HERBERT GAUSS JUNIOR e MARIA LÚCIA FONTOURA GAUSS, é
apelada THAIS CANDELI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO PAZINE NETO (Presidente sem voto), VIVIANI NICOLAU E
CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
BERETTA DA SILVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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3a Câmara de Direito Privado
VOTO No: 44.681
APELAÇÃO CÍVEL No 1034944-12.2017.8.26.0100
COMARCA:São Paulo
Apelantes: Herbert Gauss Junior e Maria Lúcia Fontoura Gauss
Apelado: Thais Candeli
RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro médico. Perícia médica que
constatou negligência dos profissionais que atuaram na cirurgia
plástica realizada pela apelada para implantação de prótese
mamária, após constatação de secreção no período pós-
operatório. Infecção que não pode ser atribuída à prática de
“Muay Thai” sem recomendação médica, por ausência de
comprovação da atividade e inviabilidade de provocação da lesão
narrada. Abandono do tratamento posterior devidamente
justificado, já que os profissionais que realizaram o ato cirúrgico
não se mostraram aptos a solucionar o problema. Cumprimento
do dever de informação e possibilidade de a bactéria surgir de
causas
naturais
que
não
obstam
a
configuração
da
responsabilidade civil, preenchidos seus requisitos legais.
Cirurgião plástico que contrai obrigação de resultado ao
prometer alcançar a finalidade embelezadora prometida.
Precedentes do STJ. Prejuízo material a ser devidamente
ressarcido. Danos morais que, embora possam ser presumidos,
foram
devidamente
demonstrados
nos
autos.
Valor
desproporcional fixado em Primeiro Grau (R$50.000,00).
Redução para R$20.000,00, com base no importe fixado por este
E. Tribunal em casos parelhos e na ausência de danos estéticos
graves ou de complicações permanentes. Correção monetária do
arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros da citação (art. 405, CC).
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença de fls.
507/520, da lavra do i. magistrado Rodrigo Ramos, de relatório adotado, que julgou
PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação indenizatória ajuizada por THAÍS
CANDELI em face de MARIA LÚCIA FONTOURA GAUSS, HERBERT GAUSS

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JÚNIOR, SPDH ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. – ME e AGS ASSESSORIA E
SERVIÇOS S/S LTDA.
Apelam os dois primeiros réus, alegando que as lesões
pós-operatórias sofridas pela paciente devem ser imputadas a trauma físico na mama
durante a prática de “Muay Thai”, atividade não recomendada nas primeiras semanas
após a cirurgia plástica. Afirmam que tentaram ajudar mediante a realização de
outros procedimentos, mas o abandono do tratamento foi crucial para que a
reparação não fosse possível. Imputam o surgimento de bactéria na região da cicatriz
a causas naturais, aduzem que cumpriram o dever de informação e que a obrigação
do cirurgião plástico é de meio, não de resultado. Defendem que os requisitos
essenciais à configuração da responsabilidade civil não foram comprovados e que os
danos morais alegados inexistem, pleiteando a improcedência da ação ou,
subsidiariamente, a redução do valor arbitrado e a fixação do termo inicial dos juros
e da correção monetária na data de arbitramento da indenização.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 553/560.
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 564).
É o RELATÓRIO.
A controvérsia restringe-se à matéria técnica consistente
na responsabilidade civil decorrente de erro médico, razão pela qual a prova técnica
produzida ganha relevância considerável para apuração da adequação da conduta
médica no procedimento de cirurgia plástica realizada pela apelada.

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De acordo com a conclusão do expert, o tratamento
efetuado pelos cirurgiões foi incompleto, por ausência de análise da secreção
decorrente de processo infeccioso na mama direita e não identificação do micro-
organismo envolvido, provocando danos anatômicos e estéticos na paciente:
“A autora, após a sua cirurgia de inclusão de próteses
mamárias, apresentou vários indícios de processo infeccioso em evolução, porém
não foi adotado, em época adequada, a coleta da secreção para exame de cultura e
antibiograma; este exame é fundamental para a correta utilização do antibiótico
mais apropriado e sua execução é consenso a ser adotado frente a qualquer suspeita
deste tipo de patologia. Ainda mais, a identificação do micro-organismo responsável
pelo processo infeccioso é importantíssimo para a determinação da conduta a ser
tomada, pois alguns tipos deles, mais virulentos, são indicativos da necessidade
imediata de retirada cirúrgica das próteses para o tratamento clínico, Nesta
situação, as próteses retiradas devem ser desprezadas e novas próteses poderão ser
colocadas, se este for o desejo da paciente, somente decorridos seis meses da
certeza do controle do processo infeccioso” (fl. 385).
Os
apelantes
alegam
que
não
podem
ser
responsabilizados pelas complicações pós-operatórias, pois provocadas por trauma
local em atividade física precoce realizada pela apelada, que teria aderido à prática
de “Muay Thai” antes do tempo recomendado pelos profissionais.
Além de não ter sido demonstrado de forma veemente o
evento supostamente danoso, visto que o único indício da ocorrência consiste em
prontuário médico firmado pela própria cirurgiã, sem assinatura da paciente (fl. 271),

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o perito foi enfático ao responder negativamente ao seguinte quesito “Os Requeridos
sustentam em sede defensiva que a Autora teria praticado Muay Thai. Apenas por
amor ao debate, seria possível o Sr. Perito afirmar que a prática de referido esporte
seria o responsável pelo problema que acometeu a Autora?”.
Sendo a tese meramente especulativa, ela não pode ser
utilizada para afastar a responsabilidade dos médicos envolvidos no caso.
Também não se cogita que o abandono do tratamento pós-
operatório tenha sido a causa dos danos experimentados e constatados nos autos. Isso
porque, havendo informação técnica de que as complicações pós-cirúrgicas não
foram devidamente tratadas nas intervenções posteriores à implantação das próteses
mamárias, não se pode exigir que a paciente continue sob os cuidados de
profissionais que se mostraram incapazes de elucidar e sanar o problema.
O próprio especialista nomeado pelo juízo afirma que
sequer foi analisada a secreção decorrente do processo infeccioso para identificação
do micro-organismo envolvido, sendo provável que a continuidade do tratamento
proposto não teria qualquer efetividade para sua evolução clínica e pronta
recuperação.
O fato de a bactéria poder ser produzida naturalmente
pelo organismo humano não invalida a negligência da conduta médica no pós-
operatório, nem mesmo o alerta de possibilidade de infecção anterior à cirurgia
afasta o descuidado com os entraves relatados pela paciente, os quais já
evidenciavam o fracasso do procedimento a que se submeteu.

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A conclusão tem estreita relação com a obrigação que o
cirurgião plástico assume no momento em que é contratado, obrigação esta de
resultado, já que o profissional assume o compromisso de atingir o fim embelezador
inicialmente prometido.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO
MÉDICO.
ART.
14
DO
CDC. CIRURGIA PLÁSTICA.
OBRIGAÇÃO
DE
RESULTADO.
CASO
FORTUITO.
EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos
caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o
cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador
prometido.
2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional
da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo,
demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos
e alheios à sua atuação durante a cirurgia.
3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de
caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do
cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano
apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional.
4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o
médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de
consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de
eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório.
RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(STJ, REsp 1.180.815/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 19.08.2010)
CIVIL.
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS
PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA.
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO.
PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA.
PRECEDENTES.
1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de
embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta
a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado,
acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao
demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa

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do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia
plástica meramente estética.
2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de
meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente
não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no
sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância
com a ciência médica na busca pela cura.
3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior
Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia,
quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um
determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica
meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta
Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não
de meios.
4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que
demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do
médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de
origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o
dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e
contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a
inversão do ônus da prova.
5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar,
pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha
decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou
mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente).
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, REsp 236.708/MG, Quarta Turma, Rel. Carlos Fernando
Mathias, j. 10.02.2009)
Assim, bastava à apelada comprovar que o resultado
esperado com a cirurgia realizada não foi atingido para a configuração da
responsabilidade civil dos profissionais contratados, havendo culpa presumida por
não terem alcançado a finalidade prometida.
Todavia,
para
a
exata
delimitação
dos
danos
experimentados e da efetiva imputação do erro médico apontado, a má conduta
diagnosticada em laudo pericial mostrou-se a melhor forma para avaliação completa
do caso.

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Não há dúvida, portanto, de que os recorrentes devem ser
responsabilizados pelo insucesso do procedimento e pelo prejuízo material suportado
pela parte prejudicada. Inexistindo qualquer questionamento dos valores
apresentados nos autos, a r. sentença deve ser integralmente mantida no tópico de
reparação (“[...] condená-los ao pagamento de indenização de danos materiais no
valor de R$1.280,00 (fls. 102/103), R$7.000,00 (fls. 22) e R$115,63 (fls. 104),
corrigidos monetariamente pelos índices da tabela prática do E. Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo a partir do desembolso e acrescida de juros legais de mora
a partir da citação”).
No que tange aos danos morais, há evidências concretas
do abalo e do constrangimento experimentados pela recorrida durante o processo
infeccioso decorrente da cirurgia, não tendo sido adequadamente assistida pelos
médicos integrantes do polo passivo da lide. Além disso, mostrou estar até hoje
psicologicamente abalada, declarando ter pedido o interesse em submeter-se a
procedimentos similares.
Vale dizer, ainda, conforme bem salientou o i. magistrado
a quo, que “Os fatos descritos na inicial são daqueles a respeito dos quais se
presume a ocorrência dos danos morais, independentemente de mais considerações
sobre as circunstâncias concretas do caso, tendo em vista que os efeitos ordinários
(a dor, a angústia, a humilhação) são agressões dos atributos da personalidade e
possuem gravidade suficiente a extrapolar o chamado mero aborrecimento” (fl.
518).
De tal modo, além de presumido, o dano moral foi

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devidamente caracterizado nos autos, sendo até desumano imaginar que os fatos
narrados na inicial constituem mero dissabor inerente ao cotidiano. Cuida-se de caso
clássico gerador de significativa lesão moral, sendo o Poder Judiciário responsável
pela qualificação e quantificação da indenização pertinente.
Nos termos do artigo 944, caput, do Código Civil a
indenização mede-se pela extensão do dano. No caso de prejuízo moral, esta
extensão leva em conta determinados parâmetros, como o grau de culpa do ofensor,
a dilatação do prejuízo, a intensidade do sofrimento da vítima e a situação
econômico-financeira das partes.
A indenização por danos morais possui natureza dúplice,
servindo de reparação àquele que os tolerou e de punição àquele que os provocou, de
forma razoável e proporcional. O caráter compensatório não pode dar azo ao
enriquecimento sem causa ao mesmo tempo em que o caráter sancionatório não pode
estimular a reincidência.
Assim, considerando-se a natureza do interesse jurídico
lesado, as dores fortes suportadas após a realização da implantação das próteses
mamárias, a necessidade de realização de intervenções cirúrgicas não planejadas, a
angústia de não alcançar o resultado esperado, mas também o valor arbitrado em
casos parelhos e a ausência de dano estético grave e de complicações remanescentes,
considera-se excessivo o importe fixado em Primeiro Grau, correspondente a
R$50.000,00 (cinquenta mil reais).
Para que a quantia seja suficiente para reparar o abalo

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sofrido sem gerar ao seu beneficiário locupletação indevida, reduz-se a indenização
para R$20.000,00 (vinte mil reais).
O valor proporcional à extensão do dano, à capacidade
financeira dos litigantes e às particularidades do caso deve ser monetariamente
corrigido a partir do arbitramento (Súmula 362, STJ) e acrescido de juros de mora,
de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, por se tratar de responsabilidade
contratual (art. 405, CC).
Deixa-se
de
alterar
os
honorários
advocatícios
sucumbenciais fixados em Primeiro Grau, já que a minoração da indenização fixada
importará na redução da base de cálculo do percentual destinado aos patronos da
parte vencedora da ação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso, nos termos constantes do acórdão.
BERETTA DA SILVEIRA
Relator