Tribunal: TJSP
Processo: 1014793-69.2017.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Acidente de Trânsito
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Demanda voltada à reparação por danos materiais, morais e estéticos - Preliminar de ilegitimidade ad causam passiva do Município de Marília afastada– A matéria controvertida envolve a perquirição da responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública - Pertinência subjetiva da ação ao ente municipal.

MÉRITO – Restou

Ementa:
APELAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Demanda voltada à reparação por danos materiais, morais e estéticos - Preliminar de ilegitimidade ad causam passiva do Município de Marília afastada– A matéria controvertida envolve a perquirição da responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública - Pertinência subjetiva da ação ao ente municipal.

MÉRITO – Restou incontroverso nos autos que, em 06.02.2017, o autor trafegava com sua motocicleta Honda CG 150 Titan pela Avenida Nelson Spielmann, quando, ao passar por uma depressão ao redor de uma tampa de ferro na referida via, perdeu o equilíbrio e caiu no asfalto, causando ferimentos em sua perna direita – Há preponderância causal manifesta e provada de que a existência de depressão em bueiro na via levou à ocorrência do acidente, a qual deve ser erigida à causa adequada à produção concreta do resultado lesivo - Causa adequada à produção concreta do resultado lesivo, afastando-se a alegação de culpa exclusiva (ou concorrente) da vítima – Responsabilização do Município de Marília pelo evento que brota da culpa no serviço (teoria subjetiva), porque se está diante de alegado ato omissivo consistente na inércia em conservar a via pública.

DANO MATERIAL – Não se mostra razoável concluir que o demandante deixou de auferir, em virtude do acidente, R$ 3.500,00 mensais, à míngua de qualquer prova quanto à sua renda mensal - Entendimento em sentido contrário implicaria divisar um dano hipotético, que a ordem jurídica repele e não lastreia a reparação patrimonial.

DANOS MORAL E ESTÉTICO – Fotografias reproduzidas que denotam a deformidade provocada no joelho da perna direita do autor - Comprovado o infortúnio, pelas circunstâncias em que ocorreu, assim como por suas consequências (em especial a estética, que será ressentida por toda a vida), afigura-se inconteste que o acidente afetou não só a esfera psíquica do acidentado, desbordando das raias do mero aborrecimento ou dissabor cotidiano (dano moral), mas também lhe carreou deformidade permanente em membro (dano estético) – Quantia de R$ 10.000,00 que se afigura razoável para reparar referidos danos - Correção monetária que deve remontar à data do arbitramento realizado (Súmula 362 do STJ), que correspondente à publicação da sentença, e os juros moratórios fluirão do evento danoso, consistente no óbito do filho dos coautores (05.07.2015), consoante entendimento igualmente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no Enunciado de no 54 ("Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual") – Sentença parcialmente reformada.

Apelação da Municipalidade desprovida, e recurso do autor parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000045692
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014793-69.2017.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante/apelado
FRANCISCO ALVES GOMES, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE
MARILIA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso da ré desprovido e recurso do autor
parcialmente provido. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 2/14
VOTO No 10694
APELAÇÃO No 1014793-69.2017.8.26.0344
COMARCA: MARÍLIA
APELANTES e APELADOS (reciprocamente): FRANCISCO ALVES GOMES e
MUNICÍPIO DE MARÍLIA
Julgador de Primeiro Grau: Giuliana Casalenuovo Brizzi Herculian
APELAÇÃO

RESPONSABILIDADE
CIVIL
DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Demanda voltada à reparação
por danos materiais, morais e estéticos - Preliminar de
ilegitimidade ad causam passiva do Município de Marília
afastada A matéria controvertida envolve a perquirição da
responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública -
Pertinência subjetiva da ação ao ente municipal.
MÉRITO Restou incontroverso nos autos que, em 06.02.2017, o
autor trafegava com sua motocicleta Honda CG 150 Titan pela
Avenida Nelson Spielmann, quando, ao passar por uma depressão
ao redor de uma tampa de ferro na referida via, perdeu o equilíbrio
e caiu no asfalto, causando ferimentos em sua perna direita Há
preponderância causal manifesta e provada de que a existência de
depressão em bueiro na via levou à ocorrência do acidente, a qual
deve ser erigida à causa adequada à produção concreta do
resultado lesivo - Causa adequada à produção concreta do
resultado lesivo, afastando-se a alegação de culpa exclusiva (ou
concorrente) da vítima
Responsabilização do Município de
Marília pelo evento que brota da culpa no serviço (teoria
subjetiva), porque se está diante de alegado ato omissivo
consistente na inércia em conservar a via pública.
DANO MATERIAL Não se mostra razoável concluir que o
demandante deixou de auferir, em virtude do acidente, R$
3.500,00 mensais, à míngua de qualquer prova quanto à sua renda
mensal - Entendimento em sentido contrário implicaria divisar um
dano hipotético, que a ordem jurídica repele e não lastreia a
reparação patrimonial.
DANOS MORAL E ESTÉTICO Fotografias reproduzidas que
denotam a deformidade provocada no joelho da perna direita do
autor - Comprovado o infortúnio, pelas circunstâncias em que
ocorreu, assim como por suas consequências (em especial a
estética, que será ressentida por toda a vida), afigura-se inconteste
que o acidente afetou não só a esfera psíquica do acidentado,
desbordando das raias do mero aborrecimento ou dissabor
cotidiano (dano moral), mas também lhe carreou deformidade
permanente em membro (dano estético)
Quantia de R$
10.000,00 que se afigura razoável para reparar referidos danos -
Correção monetária que deve remontar à data do arbitramento
realizado (Súmula 362 do STJ), que correspondente à publicação
da sentença, e os juros moratórios fluirão do evento danoso,
consistente no óbito do filho dos coautores (05.07.2015),

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 3/14
consoante entendimento igualmente sumulado pelo Superior
Tribunal de Justiça no Enunciado de no 54 (“Os juros moratórios
fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual”) Sentença parcialmente reformada.
Apelação da Municipalidade desprovida, e recurso do autor
parcialmente provido.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais, morais e
estéticos proposta por FRANCISCO ALVES GOMES contra o MUNICÍPIO DE
MARÍLIA, sob a alegação de que, em 06.02.2017, trafegava com sua motocicleta Honda
CG 150 Titan pela Avenida Nelson Spielmann, quando, ao passar por uma depressão ao
redor de uma tampa de ferro na referida via, perdeu o equilíbrio e caiu no asfalto, causando
ferimentos em sua perna direita. Aduz que, em virtude do acidente, ficou impossibilitado
de trabalhar com moto-taxista por 4 meses, tendo sofrido prejuízo de ordem material no
montante de R$ 690,00 para reparo da motocicleta, além de serem devidos lucros cessantes
e danos morais e estéticos.
A r. sentença (fls. 117/121), de relatório adotado, julgou
parcialmente procedentes os pedidos para condenar o réu a pagar ao autor as quantias de:
“R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais) a título de danos materiais e R$ 10.000,00 (dez
mil reais) a título de indenização por danos morais em favor da parte autora. Quanto aos
consectários legais, os juros de mora devem ser fixados de acordo com a Lei no 11.960/09,
a partir do evento danoso (art. 398 do CC e súmula 54 do STJ); no tocante à correção
monetária, é devida desde a sentença (súmula 362 do STJ), e diante da determinação de
suspensão pelo STF da aplicação do decidido no julgamento do Recurso Extraordinário
n.o 870947 (Tema no 810), ocorrida em 24/09/2018, fica diferida para a fase de
cumprimento de sentença a fixação dos critérios de cálculo, ocasião em que a parte
autora deverá observar o que vier a ser decidido pela Excelsa Corte acerca da modulação
dos efeitos da decisão. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com suas
respectivas despesas processuais, nos termos do art. 86, CPC. No mais, condeno as partes
ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais aos advogados das partes
contrárias, no valor de 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2o, do
CPC, observada a gratuidade processual concedida ao autor, ficando suspensa a
exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3o, do CPC (fls. 51/52).” (fls. 120)
Apela o autor (fls. 123/133), pedindo a reforma parcial da
sentença. Sustenta que, em razão do acidente, ficou com marcas grandes e permanentes na
perna direita, que chocam e constrangem, repelindo à estética, assim como deixou de
ganhar, na sua profissão de moto-táxi, por aproximadamente 4 meses em que ficou
afastado pelo INSS, R$ 3.500,00 mensais. Pugna, ainda, pela majoração do valor fixado a
título de danos morais, além da condenação do Município de Marília ao pagamento do
custo do processo civil.
Também recorre a Municipalidade-ré (fls. 134/143),
aduzindo que a queda do demandante foi ocasionada pela tampa de um bueiro de esgoto,
não sendo de sua responsabilidade, mas, sim, do Departamento de Água e Esgoto de
Marília (DAEM) cuidar do sistema de água e esgoto, de modo que sequer figura como

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 4/14
parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Subsidiariamente, defende a
mitigação das indenizações fixadas, ao argumento de que houve culpa concorrente da
vítima, que revelou dirigir habitualmente sem a cautela necessária, assim como não ter
realizado adequadamente o tratamento do ferimento na perna. Ainda subsidiariamente,
advoga ser excessiva a quantia indenizatória fixada a título de danos morais.
O juízo a quo certificou a interposição dos apelos, e apenas a
Municipalidade apresentou contrarrazões (fls. 146/155).
É o relatório. DECIDO.
As apelações são tempestivas, os apelantes gozam de isenção
legal, e os demais requisitos de admissibilidade estão contemplados, de modo que se
conhece dos apelos.
Arreda-se a preliminar de ilegitimidade ad causam passiva
arguida pela Municipalidade de Marília.
Conceituada como a pertinência subjetiva da ação ou,
para falar com CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, como “relação de legítima
adequação entre o sujeito e a causa” (Instituições de Direito Processual Civil, 6a edição,
2009, Malheiros Editores, p. 313) -, a legitimidade processual ad causam deve verificar-se
nos polos ativo e passivo da relação jurídico-processual. Isto é: ao demandante caberá
demonstrar que ostenta posição jurídica pela qual o ordenamento o autoriza a fruir
determinado direito, ao passo que deve figurar como demandado o sujeito que
suportará, na sua esfera de direitos, as consequências da (im)procedência da
demanda.
Sob o influxo da teoria da asserção, a condição da ação em
referência deve ser verificada em abstrato, consoante o alegado pelo demandante na
petição inicial, não sendo lícito ao órgão julgador adentrar com profundidade em sua
análise, sob pena de exercer juízo meritório.
Na hipótese, a pertinência subjetiva da ação ao Município de
Marília emerge da causa de pedir veiculada pelo demandante, que envolve a perquirição da
responsabilidade civil aquiliana da Administração Pública por falha na prestação de
serviço público adequado calçamento de via pública.
Consoante a inicial, a responsabilidade é imputada à
Municipalidade, porque tem o dever de conservar, manter e fiscalizar a malha viária
urbana, inclusive as obras realizadas pelas concessionárias de serviço público.
E a discussão tocante à obrigação do ente municipal de
indenizar os danos supostamente sofridos pelo autor é questão pertinente ao mérito, a ser
analisada nesta sede.
Superado o óbice preliminar, ingressa-se na análise do mérito
da causa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 5/14
Restou incontroverso nos autos que, em 06.02.2017, o autor
trafegava com sua motocicleta Honda CG 150 Titan pela Avenida Nelson Spielmann,
quando, ao passar por uma depressão ao redor de uma tampa de ferro na referida via,
perdeu o equilíbrio e caiu no asfalto, causando ferimentos em sua perna direita.
Como bem assentou a ilustre magistrada de primeiro grau,
'pelas fotografias juntadas pelo autor (fls. 11/14), nota-se a patente falha no serviço
prestado pela ré na medida em que há várias tampas de ferros que foram asfaltadas no
mesmo nível da via pública, com exceção de uma, que apresenta considerável depressão, o
que evidencia falta de conservação e recapeamento. Com efeito, a própria requerida
apurou que de fato existe a referida depressão, nos seguintes termos:” consta no referido
cruzamento um registro de água (DAEM) com pequena depressão ao seu redor.” (fls. 67).
Nesse sentido, o testemunho do Secretário Municipal de Obras Públicas, André Luiz
Ferioli, corrobora com o constatado. Ressalte-se que, decorridos quase dois anos do
evento danoso (06/02/2017), não foi realizado qualquer reparo no local, restando evidente
a negligência na prestação do serviço público.' (fls. 119).
Também dos depoimentos da testemunha Caroline Abrahão
de Oliveira, ouvida em juízo sob o crivo do contraditório (fls. 106), e do autor (fls. 108)
extrai-se que havia uma depressão no bueiro localizado na via pública em que ocorreu o
acidente.
Conquanto a Municipalidade alegue que houve culpa
exclusiva (ou, no limite, concorrente) da vítima (motorista) na deflagração do evento, não
logrou comprovar que esta conduzia de forma negligente sua motocicleta, em velocidade
inadequada ou desatentamente.

Com efeito, a culpa consiste na falta de diligência na
observância da norma de conduta, isto é, no desprezo, por parte do agente, do esforço
necessário para observá-la, desaguando em resultado não objetivado voluntariamente,
porém previsível, desde que o agente se atentasse para as consequências eventuais de seu
comportamento.
Sob a modalidade da negligência, a culpa se manifesta como
a “omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às
considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das
normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.”
(DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
149).
Na hipótese, qualquer alegação em relação à direção sem
cautela necessária por parte do autor se trata de mera suposição, pois não existem provas
para afirmar como ele conduzia sua motocicleta no momento do acidente.
De toda sorte, há preponderância causal manifesta e
provada de que a existência de depressão em bueiro na via levou à ocorrência do acidente,
a qual deve ser erigida à causa adequada à produção concreta do resultado lesivo.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 6/14
Realmente:
“Os nossos melhores doutrinadores, a começar por Aguiar
Dias, sustentam que, enquanto a teoria da equivalência das condições predomina na
esfera penal, a da causalidade adequada é a prevalecente na órbita civil. Logo, em sede
de responsabilidade civil, nem todas as condições que concorrem para o resultado são
equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a
mais adequada a produzir concretamente o resultado. Além de se indagar se uma
determinada condição concorreu concretamente para o evento, é ainda preciso apurar se,
em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstâncias
que concretamente concorreram para a produção do resultado, causa adequada será
aquela que teve interferência decisiva.” (SERGIO CAVALIERI FILHO, Programa de
Responsabilidade Civil, 11a edição, São Paulo: Atlas, 2014, p. 50).
Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a responsabilização
do Município de Marília pelo evento brota da culpa no serviço (teoria subjetiva), porque
se está diante de alegado ato omissivo consistente na inércia em conservar a via pública.
Presume-se a ocorrência de culpa, pois cumpria à
Municipalidade se desincumbir do ônus de provar que se municiou das cautelas
necessárias à preservação das vias públicas em bom estado. Isso porque, nas palavras de
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,
'(...) nos casos de “falta de serviço” é de admitir-se uma
presunção de culpa do Poder Público, sem o quê o
administrado ficaria em posição extremamente frágil ou até
mesmo desprotegido ante a dificuldade ou até mesmo
impossibilidade de demonstrar que o serviço não se
desempenhou como deveria. O administrado não pode
conhecer toda a intimidade do aparelho estatal, seus
recursos, suas ordens internas de serviço, os meios
financeiros e técnicos de que dispõe ou necessita dispor para
estar ajustado às possibilidades econômico-administrativas
do Estado. Ora, quem quer os fins não pode negar os
necessários
meios.
Se
a
ordem
jurídica
quer
a
responsabilidade pública nos casos de mau funcionamento
do serviço, não pode negar as vias de direito indispensáveis
para a efetiva responsabilização do Estado
o que, na
verdade, só ocorrerá eficientemente com o reconhecimento
de uma presunção juris tantum de culpa do Poder Público,
pois, como regra, seria notavelmente difícil para o lesado
dispor dos meios que permitiriam colocá-la em jogo.
Razoável, portanto, que nestas hipóteses ocorra inversão do
ônus da prova. (in “Curso de Direito Administrativo”,
Malheiros Editores, 27a edição, revista e atualizada até a
Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010, 2010, Malheiros
Editores, pp. 1015-1016).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 7/14
Por ser ente político, o Município tem a obrigação de
conservar e fiscalizar a malha viária urbana, mantendo-a a em condições de utilização com
plena segurança pelos usuários.
Assentados a conduta omissiva do Município e o liame de
causalidade com os ferimentos provocados na perna direita do autor, resta analisar se tal
acidente causou danos materiais - na modalidade de lucros cessantes -, abalo psíquico
(dano moral) e estético ao demandante.
No que tange aos pretensos lucros cessantes, embora o autor
tenha trazido aos autos documentos que comprovam seu afastamento pelo INSS (fls.
36/39), daí não se pode inferir que, em razão do infortúnio, deixou de ganhar, na sua
profissão de moto-táxi, por aproximadamente 4 meses em que ficou afastado, R$ 3.500,00
mensais.
Em linha de princípio, os efeitos do ato danoso incidem no
patrimônio, cuja diminuição ele acarreta (dano emergente), podendo suceder, todavia, que
esses efeitos se ressintam no futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial a
ser deferido à vítima (lucros cessantes), nos termos do artigo 402 do Código Civil.
Em comentário a essa norma do Código Civil, HAMID
CHARAF BDINE JR. ressalta que ela “(...) estabelece que os lucros cessantes serão
razoáveis. Com isso, pretende que eles não ultrapassem aquilo que razoavelmente se pode
supor que a vítima receberia. Em contrapartida, este artigo estabelece que os danos
emergentes não podem ser presumidos e devem abranger aquilo que a vítima efetivamente
perdeu.” O dano indenizável deve ser certo e atual. Não pode ser meramente hipotético
ou futuro. Mesmo quando se trata de lucros cessantes, é preciso que eles estejam
compreendidos em cadeia natural da atividade interrompida pela vítima.” (in “Código
Civil Comentado”, (coord.) Cezar Peluso, Editora Manole, São Paulo, 2007, p. 291).
(Negritei).
Sob essa ótica, não se mostra razoável concluir que o
demandante deixou de auferir, em virtude do acidente, R$ 3.500,00 mensais, à míngua de
qualquer prova quanto à sua renda mensal. Entendimento em sentido contrário
implicaria divisar um dano hipotético, que a ordem jurídica repele e não lastreia a
reparação patrimonial.
Passa-se à análise dos danos moral e estético alegadamente
causados ao demandante.
YUSSEF SAID CAHALI, após destrinchar os conceitos que
englobam a integridade física da pessoa humana (dano biológico, dano à saúde e dano
psicológico) à luz da autorizada doutrina de CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO,
identifica as seguintes situações sujeitas à indenização:
'a) no caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, ou mesmo
defeito, representando a lesão simples dano biológico, no
sentido estrito, ainda que se trate de dano à pessoa, ou dano

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 8/14
subjetivo, a indenização terá em vista os reflexos
patrimoniais da ofensa, representados pelas “despesas do
tratamento e dos lucros cessantes até o final da
convalescença”;
b) se do dano biológico resulta um dano à saúde, em
sentido amplo e específico, isto é, “se do ferimento resultar
aleijão ou deformidade” [CC/1916], ou sob a forma de
defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício
ou profissão, essa ofensa aos sentimentos do ofendido,
configurado o dano estético como dano moral, determina a
indenização do “prejuízo que o ofendido prove haver
sofrido” [CC/2002].
E se possibilita que mesmo naqueles casos em que o dano
biológico representado pela ofensa à integridade física da
vítima não degenere em dano à saúde na modalidade
específica de dano estético, representado pelo aleijão ou
deformidade permanente, pode dar causa à reparação de
outros danos à saúde, caracterizados no dano psicológico
que afeta primariamente a esfera sentimental (ou
intelectual) do sujeito ou lhe frustra o projeto de vida.'
(Dano Moral, 4a edição, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011, p. 155). (Negritei).
Em seguida, o renomado doutrinador, expondo o dissenso
doutrinário e jurisprudencial a respeito da possibilidade, ou não, de cumulação das
indenizações sob as rubricas de danos moral e estético, responde afirmativamente, na
esteira do entendimento mais atualizado acerca do tema:
“A jurisprudência colacionada anteriormente tem cuidado
da reparabilidade do dano estético como forma de
indenização
de
dano
moral,
como
reflexo
das
consequências extrapatrimoniais que resultam para a
pessoa do ofendido o atentado à integridade corporal, seja
em razão das inibições naturais padecidas na vida de
relações
pessoais
ou
profissionais
contingentes
da
deformidade de sua aparência, seja até mesmo em razão da
dor-sofrimento infligida ao ser humano deformado; a
reconhecer, agora tranquilamente, no elastério da Súmula
37 do STJ, a autonomia daquela indenização, passível de ser
cumulada
com
indenização
por
danos
patrimoniais
resultantes do mesmo fato. (...)
(...)
Reconhecidamente a jurisprudência vinha se consolidando
no sentido de que o dano estético, como algo distinto do
dano moral, pode determinar, em certas circunstâncias,
eventual cumulação dos danos indenizáveis.
Na realidade, não mais haveria espaço para qualquer
discussão a respeito diante da reiterada jurisprudência do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 9/14
Superior Tribunal de Justiça, com eficácia de verdadeira
Súmula, no sentido de que “é perfeitamente possível a
cumulação de pedidos indenizatórios de dano moral e
estético, ainda que derivados do mesmo fato, desde que
passíveis de apuração em separado.”' (op. cit., pp. 200/205).
(Negritei).
Prevaleceu, portanto, no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, a orientação - hoje sumulada no Enunciado de no 387 de que o dano estético é
algo distinto do dano moral. Corresponde o primeiro a uma alteração morfológica de
formação corporal que repele à visão, causando desagrado e repulsa, ao passo que o
segundo é compreensivo de um sofrimento mental dor da alma, aflição, angústia a que a
vítima é constrangida. Isto é: o dano estético é visível, consubstancia-se na deformidade
física, enquanto o dano moral é de cunho puramente psíquico, radicando-se no foro íntimo
do ofendido.
As fotografias reproduzidas a fls. 127/128 denotam a
deformidade provocada no joelho da perna direita do autor.
Comprovado o infortúnio, pelas circunstâncias em que
ocorreu, assim como por suas consequências em especial a estética, que será ressentida
por toda a vida -, afigura-se inconteste que o acidente afetou não só a esfera psíquica do
acidentado, desbordando das raias do mero aborrecimento ou dissabor cotidiano (dano
moral), mas também lhe carreou deformidade permanente em membro (dano estético).
Logo, impõe-se a condenação do réu pelos danos moral e
estético advindos do acidente sofrido pelo autor (artigo 7o, inciso XXVIII, C.F. e 942 do
Código Civil, combinados).
No que tange à mensuração dos enfocados danos, mostra-se
razoável e proporcional o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) arbitrado pelo juízo a quo
a título de prejuízos morais, quantia que também ora se fixa como reparação estética.
A uma, de vez que as reparações de que se cuida detêm uma
dupla função: compensatória - em que se tem em conta a vítima e a gravidade do dano de
que ela padeceu, buscando confortá-la, ajudá-la a sublimar as aflições e constrangimentos
decorrentes do dano injusto - e punitiva - cujo objetivo, em apertada síntese, é impor uma
penalidade exemplar ao lesante, residindo esta na diminuição de seu patrimônio material e
na transferência da quantia para a esfera jurídica patrimonial da vítima, de tal modo que a
indenização represente advertência, sinal de que a sociedade não aceita seu
comportamento.
A duas, porque o arbitramento enquadra-se nos parâmetros
usualmente estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a aferição de prejuízo dessa
ordem, na linha do que preleciona SERGIO CAVALIERI FILHO:
“Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve
arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 10/14
arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta
ilícita,
a
intensidade
e
duração
do
sofrimento
experimentado pela vítima, a capacidade econômica do
causador do dano, as condições sociais do ofendido, e
outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.” (op.
cit., p. 98). (Negritei).
Em se tratando de condenação que também alcança a
Fazenda Pública municipal, os padrões de correção monetária e de juros de mora devem
observar a disciplina legal específica.
Em 20.09.2017, o Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947, Tema 810, discutiu os índices de
correção monetária e os juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações
impostas contra a Fazenda Pública, definindo duas teses sobre a matéria.
A primeira referente aos juros moratórios, no sentido de que:
“O artigo 1o-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela
Lei 11.960/09, na parte em que disciplina os juros
moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação
jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu
crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações
oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos
juros moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança é constitucional, permanecendo
hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei
9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09”.
E a segunda tocante à atualização monetária:
“O artigo 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública
segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança,
revela-se
inconstitucional
ao
impor
restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada
a capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina”.
Assim, adota-se o IPCA-E como índice de correção
monetária, perfilhando-se a remuneração oficial da caderneta de poupança como taxa
de incidência dos juros moratórios.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 11/14
Dado que a decisão do Pretório Excelso ainda não
transitou em julgado, fica ressalvada, para a fase de liquidação, a aplicação de outros
índices, no caso de modulação de efeitos pela Suprema Corte.
A correção monetária deve remontar à data do arbitramento
realizado (Súmula 362 do STJ) - que correspondente à publicação da sentença, no que
tange aos danos morais, e à publicação deste acórdão, no tocante aos danos estéticos -, e os
juros moratórios fluirão do evento danoso (06.02.2017), consoante entendimento
igualmente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no Enunciado de no 54 (“Os juros
moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual”).
Por derradeiro, vinga a argumentação do autor de que
sucumbiu de parcela mínima da demanda.
Lecionam NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE
ANDRADE NERY que 'há sucumbência recíproca quando uma das partes não obteve
tudo o que o processo poderia ter-lhe proporcionado”, ao passo que 'quando a perda for
ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade
da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A caracterização
de “parte mínima do pedido” dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em
consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido
pela parte.' (Código de Processo Civil Comentado, 16a edição, São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016, pp. 500/501).
Ao ângulo do princípio da causalidade a Municipalidade-ré
deu causa à veiculação dos pedidos de indenização por danos materiais, morais e estéticos,
ora acolhidos -, mister concluir que a parte passiva é sucumbente, devendo responder, por
inteiro, pelas despesas e pelos honorários advocatícios (artigo 86, parágrafo único, do
CPC).
Afigurando-se exorbitante a fixação dos honorários
advocatícios nos percentuais fixados pelo artigo 85, § 3o, do CPC/2015, incidentes sobre o
valor da condenação, arbitrar-se-á equitativamente a verba honorária.
O CPC/2015 enseja o arbitramento equitativo da verba
honorária quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, bem como quando o
valor da causa for muito baixo, observados os critérios dos incisos do § 2o do artigo 85 do
novel diploma processual. Silencia, contudo, quanto à fixação de honorária em valor
elevado.
Esse silêncio não significa que ao órgão julgador é vedado o
arbitramento equitativo da verba honorária, se e quando esta se mostre exorbitante.
Afinal, se o NCPC franqueia a fixação equitativa de
honorários a fim de que estes não sejam módicos, tem-se que o mesmo critério pode ser
empregado com o fito de não os tornar excessivos, em patente incompatibilidade com a
natureza da causa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 12/14
A incidência dos princípios gerais do direito como vetores de
interpretação e aplicação do ordenamento processual deflui do disposto no artigo 5o da
LINDB, cujo comando foi reproduzido pelo artigo 8o do CPC/2015 (“Ao aplicar o
ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”).
A dizer: a aplicação das normas do ordenamento jurídico não
deve se prestar a fim diametralmente oposto aquele para o qual foi concebido, de sorte que
a incidência das normas do artigo 85 do CPC/2015 visa a assegurar que os procuradores
recebam remuneração consentânea com o grau de complexidade da causa em que atuam,
não podendo servir, à obviedade, como fator de enriquecimento sem causa.
Em síntese: a excepcionalidade da situação reclama o
arbitramento da verba honorária por equidade, na exata medida em que a fixação entre os
percentuais estabelecidos pelo artigo 85, § 3o, do CPC/2015 implicaria remuneração
exorbitante, manifestamente desproporcional à complexidade da causa (que não exigiu
dilação probatória) e ao trabalho exigido do patrono.

Nessa linha de raciocínio, considera-se razoável a fixação da
verba honorária em R$ 5.000,00 para o patrono do demandante, em atenção ao previsto no
§ 8o do artigo 85 do CPC/2015.
Em idêntica ordem de ideias, confiram-se arestos deste
Tribunal:
“REINTEGRAÇÃO
DE
POSSE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - Sentença que julgou extinto o processo,
sem resolução de mérito, por falta de interesse processual e
condenou os autores ao pagamento de honorários
advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor
atualizado da causa - Valor da causa de R$526.000,00 -
Pretensão de redução. CABIMENTO: O valor fixado na r.
sentença se mostra abusivo. A aplicação do parágrafo 2o do
art. 85 do CPC/2015 enseja a fixação de valor muito elevado
e
contra
os
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade. Dessa forma, cabível a redução do valor
fixado pelo Juízo para R$10.000,00. Sentença reformada
neste
aspecto.
(...).”
(Apelação
no
1021804-45.2016.8.26.0002, 37a Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Israel Góes dos Anjos, j. 12.09.2017); e
“APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PRETENSÃO DE
REFORMA DA DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE O
PEDIDO MEDIATO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Ação de obrigação de fazer para fornecimento de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 13/14
medicamentos. Critério de arbitramento dos honorários.
Fixação da verba honorária sucumbencial pelo juízo “a
quo” em 10% do valor da causa, estabelecido em
R$63.420,00, para cada um dos réus. Inadmissibilidade.
Caracterização de excesso. O estabelecimento dos critérios
objetivos do §3o do art. 85 do CPC parte da premissa
segundo a qual o grau de responsabilidade atribuída ao
profissional é proporcional à expressão econômica da
demanda. A “ratio legis” considera a natureza jurídica
atribuída
para
os
honorários
de
advogado
como
remuneração da atividade do profissional. Sem embargo do
reconhecimento da atuação combativa do causídico, não se
vislumbra na causa complexidade apta a justificar a fixação
de honorários em valor superior a doze mil reais
estabelecido pelo juízo “a quo”. Preponderância, diante da
excepcionalidade da situação, do princípio geral do direito
que veda o enriquecimento sem causa. Necessidade de
observância da proporcionalidade e da razoabilidade na
aplicação do ordenamento jurídico, nos termos do art. 8o do
Código de Processo Civil. Interpretase que os princípios
albergados pela norma constitucional e infraconstitucionais
para
informar
a
processualística
civil,
inibem
o
desvirtuamento no emprego dos critérios objetivos do §3o do
art. 85 do CPC, que seguramente derivam de outra premissa,
ou seja, da necessidade de remunerar adequadamente o
trabalho do advogado. Prevalência do critério empregado
para fixação por equidade, observados os parâmetros de
razoabilidade e
proporcionalidade.
Arbitramento dos
honorários em R$ 1.000,00 para cada um dos apelantes, já
compreendida a majoração em face da sucumbência
recursal, nos termos do parágrafo 8o do artigo 85 do Novo
Código de Processo Civil. RECURSOS PROVIDOS.”
(Apelação no 1001716-67.2016.8.26.0072, 8a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. José Maria Câmara Junior, j.
28.07.2017).
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO
à apelação interposta pela Municipalidade, e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso manejado pelo autor para os fins de: (i) CONDENAR o Município de Marília a
pagar ao autor o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos
estéticos, com correção monetária pelo IPCA-E, desde a publicação deste acórdão, e a
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1014793-69.2017.8.26.0344 - Marília - VOTO No 10694 14/14
incidência de juros moratórios pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a
partir do evento danoso (06.02.2017); e (ii) CONDENAR o ente municipal, como
sucumbente majoritário, ao pagamento, por inteiro, das despesas e dos honorários
advocatícios do patrono do demandante (artigo 86, parágrafo único, do CPC), ora fixados
equitativamente em R$ 5.000,00.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator