Tribunal: TJSP
Processo: 0000178-75.2017.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE, RESISTÊNCIA E LESÃO CORPORAL – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – Materialidade e autoria dos delitos comprovadas - Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu.– No processo pelo crime do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE, RESISTÊNCIA E LESÃO CORPORAL – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – Materialidade e autoria dos delitos comprovadas - Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu.– No processo pelo crime do artigo 306 da Lei no 9.503/97 é desnecessária a comprovação de perigo concreto, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato e de mera conduta, que se caracteriza com simples fato do agente conduzir veículo automotor em estado de embriaguez, independentemente do resultado. A concentração de álcool superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, constatada por exame de sangue ou etilômetro, por si só, já é suficiente para revelar a tipicidade da conduta, nos termos do artigo 306, § 1o, inciso I, do CTB, com redação conferida pela Lei no 12.760/12. Réu preso em flagrante, após acidente de trânsito, sendo submetido a exame de dosagem alcoólica, que constatou a quantidade de 0,84 miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões. Recurso parcialmente provido, somente para, com relação ao crime de embriaguez ao volante, reduzir a pena privativa de liberdade e o prazo de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622495
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000178-75.2017.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante ROGERIO DE
ASSIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto por Rogério de Assis, somente para, com
relação ao crime de embriaguez ao volante, reduzir a pena privativa de liberdade
para 06 meses de detenção e o prazo de suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor para 02 meses,
mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000178-75.2017.8.26.0608 -Voto no 13871
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Apelação Criminal no 0000178-75.2017.8.26.0608
Comarca de Franca 2a Vara Criminal
Apelante: Rogério de Assis
Apelado: Ministério Público
Voto no 13871
APELAÇÃO CRIMINAL EMBRIAGUEZ AO VOLANTE,
RESISTÊNCIA E LESÃO CORPORAL PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO
ACOLHIMENTO
Materialidade e autoria dos delitos
comprovadas - Não se pode negar valor aos depoimentos de
policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e
não
se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente o réu. No processo pelo crime do artigo 306 da
Lei no 9.503/97 é desnecessária a comprovação de perigo
concreto, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato e de
mera conduta, que se caracteriza com simples fato do agente
conduzir veículo automotor em estado de embriaguez,
independentemente do resultado. A concentração de álcool
superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou 0,3
miligrama de álcool por litro de ar alveolar, constatada por
exame de sangue ou etilômetro, por si só, já é suficiente para
revelar a tipicidade da conduta, nos termos do artigo 306, § 1o,
inciso I, do CTB, com redação conferida pela Lei no 12.760/12.
Réu preso em flagrante, após acidente de trânsito, sendo
submetido a exame de dosagem alcoólica, que constatou a
quantidade de 0,84 miligramas de álcool por litro de ar
expelido dos pulmões. Recurso parcialmente provido, somente
para, com relação ao crime de embriaguez ao volante, reduzir a
pena privativa de liberdade e o prazo de suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor.
Vistos.

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Rogério de Assis interpôs recurso de Apelação da
r. sentença datada de 25.01.2018, proferida pelo MMo. Juiz de Direito da 2a
Vara Criminal da Comarca de Franca, que o condenou às penas de 01 ano
e 02 meses de detenção, em regime inicial semiaberto; ao pagamento de 10
dias-multa, no valor unitário mínimo; e à pena da suspensão da habilitação
para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 04 meses, por incurso no
artigo 129, “caput”, c.c. § 12o, e no artigo 329, “caput”, c.c. § 2o, ambos do
Código Penal, bem como no artigo 306, “caput”, c.c. § 1o, incisos I e II, do
Código de Trânsito Brasileiro, todos na forma do artigo 69, “caput”, do
Código Penal (fls. 238/241).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a fixação do regime inicial aberto (fls. 254/260).
Já o Ministério Público, em contrarrazões,
reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls.
264/270).
Nesta instância, a D. Procuradoria de Justiça
opinou, por sua vez, pelo parcial provimento do recurso, para reduzir as
penas e o prazo de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor,
bem como para fixar o regime inicial aberto, em razão da detração (fls.
278/281).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no

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artigo 129, “caput”, c.c. § 12o, e no artigo 329, “caput”, c.c. § 2o, ambos do
Código Penal, bem como no artigo 306, “caput”, c.c. § 1o, incisos I e II, do
Código de Trânsito Brasileiro, todos na forma do artigo 69, “caput”, do
Código Penal, porque, no dia 29.04.2017, por volta das 09h, na Rodovia
Cândido Portinari, KM 396, na cidade e Comarca de Franca, conduzia o
veículo automotor FORD/ESCORT XR-3, ano 1987, cor vermelha, placa
BHF-8360, na via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão
da influência de álcool; bem como porque, nas mesmas circunstâncias de
local, logo após a conduta supracitada, opôs-se à execução de ato legal,
mediante violência a funcionário da polícia militar, competente para
executá-lo, bem como ofendeu a integridade corporal do policial militar
Danilo Simon de Souza, no exercício de sua função e em razão dela,
causando-lhe lesões corporais de natureza leve (fls. 146/148).
Após regular instrução, sobreveio a sentença que
o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
não pode ser provido, exceto para, com relação ao crime de embriaguez ao
volante, reduzir a pena privativa de liberdade e o prazo de suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor, uma vez que, no mais, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo. Juiz de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a prática dos delitos em
face do boletim de ocorrência (fls. 12/16); do resultado do exame de
dosagem alcoólica feito por etilômetro, que atestou a concentração de

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álcool de 0,84 miligramas por litro de ar expelido dos pulmões (fls. 19); do
laudo de lesão corporal da vítima (fls. 174/175), bem como da prova oral.
Interrogado em Juízo, o réu admitiu ter ingerido
bebida alcóolica antes de dirigir, embora tenha procurado reduzir sua
responsabilidade criminal, e negou ter resistido à prisão, afirmando que
apenas se defendeu ao ser agredido pelos policiais, não sabendo informar o
motivo da agressão (fls. 206 mídia digital).
Os demais elementos de provas trazidos aos
autos, contudo, confirmam a prática dos delitos pelo ora apelante, tal como
narrado na inicial.
Em depoimento bastante seguro, a vítima Danilo
Simon de Souza, policial militar, esclareceu que, em virtude da solicitação
de apoio pela polícia rodoviária, dirigiu-se ao local, onde se deparou com o
réu já detido pelo crime de embriaguez ao volante e algemado, mas
bastante exaltado. Segundo Danilo, o acusado se recusou a entrar na
viatura e começou a se debater, sendo necessário o emprego de força física
moderada para contê-lo e, no momento em que fechava a porta, o réu
desferiu um chute em seu rosto (fls. 206 mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Oliver Porto de Souza, policial militar rodoviário, relatou que,
cientificado da ocorrência de acidente de trânsito, dirigiu-se ao local, onde
encontrou o acusado bastante alterado e exalando forte odor etílico, razão
pela qual foi submetido ao teste do bafômetro, que atestou a embriaguez.
Acrescentou que o réu admitiu ter perdido o controle do veículo e colidido
com a mureta. Por fim, disse que foi necessário o uso de algemas e

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emprego de força física, além de apoio policial, para conter o réu, que
resistiu à prisão e desferiu um chute no rosto da vítima, causando-lhe lesão
(fls. 206 mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais, na Delegacia e em Juízo, são, em essência,
coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos
pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses
autos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as suas palavras.
Nesse contexto, bem demonstrado ficou que o réu
efetivamente se opôs à execução de ato legal, mediante violência física

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contra funcionário público competente para executá-lo, causando-lhe
lesões corporais de natureza leve.
A esse respeito: “Sendo legítima a ordem de prisão dada
ao réu pelos policiais, opondo-se a ela, de forma violenta, comente o crime de resistência”
(TACRIM SP AC Rel. João Cuzzo RT 433/430).
Da mesma forma, verifica-se que o réu conduziu
veículo automotor, na via pública, com capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool, tanto que perdeu o controle do veículo e
colidiu com uma mureta que divide as duas pistas da via.
Neste ponto, consigne-se que a concentração de
álcool superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou 0,3
miligrama de álcool por litro de ar alveolar, constatada por etilômetro (fls.
19), por si só, já é suficiente para revelar a tipicidade da conduta, nos
termos do artigo 306, § 1o, inciso I, do CTB (redação conferida pela Lei no
12.760/12).
Como se não bastasse, a testemunha Oliver
afirmou que o acusado apresentava sinais de embriaguez e o próprio réu,
embora tenha procurado reduzir sua responsabilidade criminal, admitiu ter
ingerido bebida alcoólica antes de dirigir, o que reforça a tese acusatória e
também é suficiente para revelar a tipicidade da conduta nos termos do
artigo 306, § 1o, inciso II, do CTB (redação conferida pela Lei no
12.760/12).
A propósito: "PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 306
DO CTB. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N. 12.760/2012. ABOLITIO CRIMINIS.
NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. 1. A ação de conduzir
veículo automotor, na via pública, estando [o motorista] com concentração de álcool por

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litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (art. 306 da Lei n. 9.503/1997, na
redação dada pela Lei n. 11.705/2008) não foi descriminalizada pela alteração promovida
pela Lei n. 12.760/2012. 2. A nova redação do tipo legal, ao se referir à condução de
veículo automotor por pessoa com capacidade psicomotora alterada em razão da
influência de álcool, manteve a criminalização da conduta daquele que pratica o fato com
concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, nos termos
do § 1o, I, do art. 306 da Lei n. 9.503/1997. Precedentes. 3. O crime de que ora se trata é
de perigo abstrato, o que dispensa a demonstração de potencialidade lesiva da conduta,
razão pela qual se amolda ao tipo a condução de veículo automotor por pessoa em estado
de embriaguez, aferida na forma indicada pelo referido art. 306, § 1o, I, da Lei n.
9.503/1997. 4. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, o que
afasta a abolitio criminis reconhecida no acórdão recorrido. 5. Recurso especial provido"
(REsp 1492642/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Julgamento:
02/06/2015, DJe 15/06/2015)
"PROCESSUAL
E
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA
LEI N.o 9.503/97. (1) FATO POSTERIOR À ALTERAÇÃO NORMATIVA CRISTALIZADA
NA LEI N.o 12.760/12. (2) ESTADO DE EMBRIAGUEZ APURADO POR OUTROS
MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. (3) TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. (4) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. A
Lei n.o 12.760/12 modificou o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a fim de dispor
ser despicienda a avaliação realizada para atestar a gradação alcóolica, acrescentando
ser viável a verificação da embriaguez mediante vídeo, prova testemunhal ou outros meios
de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova, de modo a corroborar a
alteração da capacidade psicomotora. 2. No caso em apreço, praticado o delito na
vigência da última modificação normativa, fato ocorrido em 12.12.2013, torna-se possível
apurar o estado de embriaguez da acusada por outros meios de prova em direito
admitidos. 3. O recurso ordinário em habeas corpus não se apresenta como via adequada
ao trancamento da ação penal. Intento, em tal caso, que demanda revolvimento fático-
probatório, não condizente com a via estreita do writ. 4. Recurso ordinário desprovido."

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(RHC 49.296/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
04/12/2014, DJe 17/12/2014)
Finalmente, por se tratar de delito de perigo
abstrato, irrelevante o fato de não ter havido prejuízo a terceiros, porquanto
o delito do artigo 306 do CTB independe da demonstração de perigo
concreto.
A esse respeito, já se posicionaram ambas as
turmas do Supremo Tribunal Federal: “HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR
TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM
DENEGADA. I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma
transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da
proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de
segurança nas vias públicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o
comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela
norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o
resultado. Precedente. III - No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o
acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando concentração de álcool
no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o
perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime. IV Por opção legislativa,
não se faz necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente
que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal. V
Ordem denegada” (HC 109.269/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe 11.10.2011); “Recurso ordinário em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306
da Lei no 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de
perigo abstrato. Não ocorrência. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausência de
constrangimento ilegal. Recurso não provido. 1. A jurisprudência é pacífica no sentido de
reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro delito de

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embriaguez ao volante , não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo,
por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico
brasileiro. 2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei no 11.705/08, inseriu-
se a quantidade mínima exigível de álcool no sangue para se configurar o crime de
embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposição de dano potencial, sendo
certo que a comprovação da mencionada quantidade de álcool no sangue pode ser feita
pela utilização do teste do bafômetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hipótese
dos autos. 3. Recurso não provido” (RHC 110.258/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira
Turma, DJe 24.5.2012).
No mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de
Justiça: “HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306 DO CÓDIGO
DE TRÂNSITO BRASILEIRO, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.705/2008).
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE
TRÂNSITO BRASILEIRO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIOS DA OFENSIVIDADE. CRIME
DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIREÇÃO
ANORMAL
OU
PERIGOSA.
EXISTÊNCIA
DE
JUSTA
CAUSA
PARA
O
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. [...]. 6. O delito de embriaguez ao volante
talvez seja o exemplo mais emblemático da indispensabilidade da categoria dos crimes de
perigo abstrato, e de sua previsão de modo a tutelar a segurança no trânsito, a
incolumidade física dos indivíduos, e a própria vida humana, diante do risco que qualquer
pedestre ou condutor de automóvel se submete ao transitar na mesma via que alguém que
dirige embriagado. 7. Com o advento da Lei 11.705/2008, pretendeu-se impor penalidades
mais severas àqueles que conduzem veículos automotores sob a influência de álcool, sendo
que o delito de embriaguez ao volante passou a se caracterizar com a simples condução de
automóvel com concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas de álcool por
litro de sangue, não sendo necessário que a pessoa seja surpreendida dirigindo de forma
anormal ou perigosa. 8. O crime do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de
perigo abstrato, dispensando-se a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da
conduta daquele que conduz veículo em via pública com a concentração de álcool por litro

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de sangue maior do que a admitida pelo tipo penal. Precedentes. 9. A ADI 4103/DF, na
qual se impugnam vários dispositivos da Lei 11.705/2008, dentre os quais o que alterou o
artigo 306 da Lei 9.503/1997, ainda não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, de
modo que a mencionada legislação continua em vigor, devendo ser aplicada. 10. [...] 11.
Ordem denegada.” (STJ, HC 161393/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
Julgamento de 03/05/2012)
Aliás, dirigir sob a influência de álcool ou
substância de efeitos análogos é uma das mais graves infrações em matéria
de trânsito, devido aos perigos que representa à incolumidade pública,
pois, ainda que ingerido em pequenas doses, o álcool enfraquece o controle
inibitório e prejudica de forma sensível a atenção, a memorização e a
capacidade de reação imediata, provocando um descontrole absoluto de
quem o absorve, tipificando o crime do artigo 306 do Código de Trânsito.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, impõe-se a condenação, não se podendo
acolher a tese absolutória.
Quanto às penas, contudo, a sentença merece
reparo.
Na primeira fase, a pena-base de todos os delitos
foi fixada no mínimo legal, ou seja, 06 meses de detenção, pelo crime de
embriaguez ao volante; em 02 meses de detenção, pelo delito de
resistência; e em 03 meses de detenção, pelo crime de lesão corporal.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
agravante da reincidência, o sentenciante majorou as penas de todos os
delitos em 1/6, resultando em 02 meses e 10 dias de detenção para o delito
de resistência; em 03 meses e 15 dias de detenção, para o crime de lesão

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corporal; e em 07 meses de detenção para o delito de embriaguez ao
volante. Todavia, no tocante ao crime de embriaguez ao volante, muito
embora o sentenciante tenha reconhecido a circunstância atenuante da
confissão espontânea, deixou de compensá-la com a circunstância
agravante da reincidência, por entender ser esta preponderante, o que não
se mostrou adequado, porquanto ambas têm caráter preponderante (artigo
67 do CP). Assim, não sendo a reincidência específica, compenso
integralmente tais circunstâncias, afastando o aumento de pena realizado
pelo sentenciante quanto ao delito do artigo 306 do CTB.
Nesse sentido: “PENA - Fixação - Atenuantes - Trata-se
a confissão espontânea de circunstância atenuante que diz com a personalidade do agente,
tanto quanto a reincidência, não havendo ilegalidade qualquer em sua compensação em
sede de individualização da pena, na exata razão de que, pelas suas naturezas, são causas
preponderantes à luz do artigo 67 do Código Penal - Recurso parcialmente provido"
(Apelação Criminal n. 990.08.110009-6 - Novo Horizonte - 5a Câmara Criminal - Relator:
Carlos Biasotti - 22.1.09 - V.U. Voto n . 11082).
Na terceira fase, para o crime de embriaguez ao
volante e de resistência, à falta de causas de aumento ou de diminuição de
pena, as reprimendas permanecem no patamar em que se encontram, isto é,
em 06 meses de detenção, para o primeiro, e em 02 meses e 10 dias de
detenção, para o segundo. Já para o delito de lesão corporal, em razão da
causa de aumento de pena prevista no artigo 129, § 12, do CP, o
Magistrado aumentou as penas de 1/3, perfazendo 04 meses e 20 dias de
detenção.
Após, em razão do concurso material de crimes,
as penas foram somadas, totalizando, agora, 01 ano e 01 mês de detenção.

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E, quanto à pena pecuniária e à pena de
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor relativas ao crime de embriaguez ao volante,
tendo em vista que devem seguir o mesmo critério dosimétrico da pena
privativa de liberdade, fica a multa estabelecida em 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo, e o prazo da referida suspensão em 02 meses, nos termos
do artigo 293 do Código de Trânsito Brasileiro.
A propósito: “DELITOS DE TRÂNSITO. APLICAÇAO
DA
PENA.
SUSPENSAO
DA
HABILITAÇAO
PARA
CONDUZIR
VEÍCULO.
DESPROPORCIONALIDADE DO 'QUANTUM' EM RELAÇAO À PRIVATIVA DE
LIBERDADE. OFENSA AO ART. 293 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇAO REDIMENSIONADA. 1. A
pena de suspensão ou de proibição de se obter habilitação ou permissão para dirigir
veículo automotor, por se cuidar de sanção cumulativa, e não alternativa, deve guardar
proporcionalidade com a detentiva aplicada, observados os limites fixados no art. 293 do
Código de Trânsito Brasileiro. 2. Verificado que a reprimenda básica foi fixada no mínimo
legalmente previsto, ante a inexistência de quaisquer circunstâncias judiciais
desfavoráveis, de rigor a redução da pena de suspensão da habilitação para o mínimo
legalmente previsto. 3. Ordem conhecida e concedida para reduzir o prazo da reprimenda
de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor para 3 (três) meses e 3 (três)
dias, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado.” (HC n.
140.750/RJ, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 17/12/2010)
O regime semiaberto, estabelecido para o início
do cumprimento das penas, está correto, tendo em vista o fato de o réu ser
reincidente, já tendo sido condenado à pena de detenção em regime
fechado e voltado a delinquir, tudo a evidenciar que a fixação do regime
inicial menos gravoso não seria suficiente para fins de repressão e
prevenção.

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Nesse contexto, embora se possa saber que o réu
permaneceu custodiado, o tempo de prisão provisória não terá influência
na determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade, uma vez que o regime semiaberto está sendo estabelecido não
em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata dos
delitos, mas da reincidência, reveladora da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção. Assim, não há
que se cogitar, in casu, da aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do
CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu,
sendo certo que a detração do tempo de pena já cumprida deverá ser
verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo de Execução (art. 66,
inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal), que dispõe de mais informações
no tocante ao acusado e fará os devidos cálculos para a detração, bem
como verificará, além do lapso temporal de pena já cumprida, a presença
ou não de todos os demais requisitos para a progressão de regime.
Observo, neste ponto, que, a consideração da
reincidência como circunstância agravante da pena, na segunda etapa, e,
posteriormente, como circunstância para justificar o regime inicial
semiaberto, não configura “bis in idem”. Isto porque, num primeiro
momento, a reincidência é considerada como agravante genérica e, depois,
a primariedade é exigida como requisito para a fixação de regime mais
brando para o condenado à pena privativa de liberdade, conforme dispõe o
artigo 33, § 2o, do CP, sendo, ainda, de rigor a observação do disposto no §

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3o do mesmo artigo, segundo o qual “a determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 deste Código”.
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS
-
ROUBO
DUPLAMENTE QUALIFICADO - CONDENAÇÃO - REGIME FECHADO - ALTERAÇÃO
INADMISSIBILIDADE. Paciente reincidente e condenado por crime de roubo
duplamente qualificado. Imposição de pena acima de seis anos de reclusão. Paciente
reincidente. Necessidade de fixação de regime inicial fechado. Gravidade em concreto da
conduta. Precedentes do STJ. Reincidência levada em conta para o aumento da pena e
fixação de regime que não configura “bis in idem”. Operações distintas. Interpretação a
contrário senso do art. 33, § 2o, 'b', do Código Penal. Inexistência de constrangimento
ilegal
ORDEM
DE
HABEAS
CORPUS
DENEGADA.”
(TJSP

HC
0267429-20.2011.8.26.0000, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Amado de Faria, DJ
10.05.2012).
Consigne-se, a propósito, que a determinação de
regime mais gravoso de acordo com a reincidência, bem como com
observância dos critérios previstos no artigo 59 do CP, decorre de norma
penal válida e eficaz (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal), emanada do
poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que
dispensa maior rigor no tratamento do agente que pratica novo delito, seja
ele de forma dolosa ou culposa, ou que possui circunstâncias judiciais
desfavoráveis, constituindo materialização do princípio da individualização
da pena, expresso no artigo 5o, XLVI, da Constituição Federal, ou seja,
completamente recepcionado pela atual Constituição.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante
genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que

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haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem” (HC no
169.562/SJ, Rel. Min. Laurita Vaz.).
Nesse contexto, conforme firme entendimento
jurisprudencial, tratando-se de réu reincidente, incabível a imposição do
regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade,
sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade.
Nesse
sentido:
“HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE DO CRIME.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
RÉU REINCIDENTE. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME DE
CUMPRIMENTO DE PENA PARA O INICIAL SEMIABERTO. 1. (...) 2. Tratando-se de
réu reincidente é vedada a imposição do regime aberto para o início do desconto de sua
reprimenda. 3. Ordem concedida para modificar o regime de cumprimento de pena para o
inicial semi-aberto” (STJ - HC 107849 MG 2008/0121161-2, Rel. Min. Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Data de Julgamento: 01/07/2008,
DJe 12/08/2008 - grifo nosso)
Anoto, por oportuno, não ser mesmo cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
termos do artigo 69, § 1o, do Código Penal, em razão de expressa vedação
legal, já que os delitos de resistência e lesão corporal foram cometidos
mediante violência contra a pessoa (art. 44, inciso I, CP).
Por fim, incabível a aplicação do “sursis”, pois a
reincidência em crime doloso e a conduta social do réu não autorizam a
concessão de tal benefício, nos termos do artigo 77 do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto por Rogério de Assis, somente para, com relação ao crime de
embriaguez ao volante, reduzir a pena privativa de liberdade para 06 meses

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de detenção e o prazo de suspensão ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo automotor para 02 meses, mantendo,
no mais, a sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator