Tribunal: TJSP
Processo: 0000168-54.2015.8.26.0623
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373197
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000168-54.2015.8.26.0623, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é apelante
FABRÍCIO BERGAMASCO DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, mantida, in totum, a bem lançada r. sentença condenatória, por seus próprios
e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000168-54.2015.8.26.0623 -Voto no 34.165
2
Apelação Criminal com Revisão no 0000168-54.2015.8.26.0623
Comarca de São João da Boa Vista
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.165
Apelação criminal
Tráfico de substâncias entorpecentes e
lesão corporal no âmbito das relações domésticas
Sentença
condenatória Pretendida a absolvição por ausência de provas
ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de porte
de drogas para consumo pessoal, a redução das penas, a
aplicação do privilégio do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional e o
prequestionamento
da
matéria

Inadmissibilidade

Materialidade
e
autoria
suficientemente
demonstradas

Palavra da vítima, nos delitos envolvendo violência doméstica,
assaz importante na elucidação dos fatos
Depoimentos de
policiais valiosos e harmônicos com as demais provas

Expressiva quantidade de maconha e cocaína apreendida,
fracionável em diversas porções individuais, para entrega ao
consumo
Condenação bem editada, com base em sólido e
convincente acervo probatório
Penas e regime prisional
escorreitamente fixados
Básicas elevadas com acerto, em
razão dos comprovados maus antecedentes
Acréscimos
concomitantes pelos maus antecedentes e reincidência que
podem ser valorados, desde que em fases distintas da
dosimetria e em decorrência de condenação diversas, como no
caso presente Ausência de bis in idem Inviável a aplicação

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Apelação Criminal no 0000168-54.2015.8.26.0623 -Voto no 34.165
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do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei n o
11.343/06, ante os maus antecedentes e a recidiva do agente
Gravidade concreta das condutas do acusado que revela
elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a manutenção
dos regimes eleitos, para cada crime, servindo de resto, ao lado
do quantum punitivo, como obstáculo à substituição da pena
corporal por restritivas de direitos Via recursal que não pode
ser manejada para fins de prequestionamento, porquanto
prequestionar não significa interpretar o texto legal ou
examinar o julgado, e, sim, pronunciar-se sobre questões
pertinentemente suscitadas, o que foi devidamente realizado na
espécie. Recurso desprovido.
1.
Ao
relatório
da
r.
sentença
monocrática,
acrescenta-se que Fabrício Bergamasco de Sousa, por infração aos artigos
33, caput, da Lei no 11.343/06 e 129, parágrafo 9o, do Código Penal, foi
condenado às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado e 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de
detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, sendo absolvido da
imputação delitiva prevista no artigo 311, do referido Codex, com fulcro no
artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Inconformado, recorre. Acenando com a ausência de
provas, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, postula a desclassificação
para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, a redução das penas,
a aplicação do privilégio previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei

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Antitóxicos, a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos,
o abrandamento do regime prisional e o prequestionamento das matérias
debatidas no processo.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
A
materialidade
dos
delitos
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelo laudo de exame de corpo de
delito (fl. 118), que concluiu pela existência de lesões de natureza leve na
ofendida, como também pelos laudos de constatação prévia (fls. 69/71) e
exame químico-toxicológico (fls. 150/151), que apresentaram resultados
positivos para maconha e cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Silente na peça flagrancial (fl. 8), como lhe assegura
a Carta Constitucional de 1988, o apelante negou, em Juízo, os fatos que lhe
foram imputados. Disse ter discutido com sua companheira, porque estava
alterado, e, durante a briga, apenas a segurou pelos braços. Alegou ser
usuário de drogas e as porções de entorpecentes encontradas em sua casa
eram destinadas ao consumo pessoal. Afirmou, ainda, ter sido injustamente
acusado de tráfico, por sua consorte, já que ela se irritou com o
desentendimento havido entre ambos (mídia audiovisual).

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Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória, de todo inverossímil, longe está de merecer credibilidade,
estando bem provados a autoria a ele atribuída e o dolo, consoante se
dessume do acervo probatório produzido nos autos, máxime sob o crivo do
contraditório.
Assim é que a vítima Natalie Aparecida Lourenço
Marques, ouvida na fase inquisitiva (fl. 6), relatou que o companheiro, ora
acusado, não possuía ocupação lícita e dedicava-se ao narcotráfico. Ele
recebia as encomendas das drogas por meio do telefone celular e usava a
motocicleta para distribuí-las aos usuários. No dia dos fatos, o réu a agrediu,
desferindo-lhe socos na boca, rosto e joelho, bem como mordendo sua mão
esquerda, por motivos fúteis. Desse modo, acionou a Polícia e, além da
agressão, informou aos policiais a localização dos entorpecentes guardados na
casa em que viviam.
Robustecendo mais ainda o quadro probatório, o
policial militar Ricardo Alexandre Simionato esclareceu, em sede judicial, que o
apelante já era apontado por “denúncias” anônimas pela prática do tráfico de
entorpecentes e, na data do ocorrido, recebeu a informação de que ele havia
agredido a companheira e, assim, rumou para o local dos fatos. Chegando lá,
o réu tentou se evadir a bordo de uma motocicleta, mas conseguiu detê-lo.
Indagado, ele assumiu ter se desentendido com a ofendida, por motivos
banais, e esta, por sua vez, aparentemente machucada, com escoriações pelo
corpo e uma mordida na mão, revelou que o companheiro comercializava
drogas, sendo que as substâncias estavam dentro da residência em que

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moravam. Desse modo, deslocou-se até a casa indicada e, em meio a buscas,
apreendeu um invólucro de maconha, semicortado, e diversas porções de
cocaína individualmente embaladas. Indagado, o réu alegou que os
entorpecentes seriam para uso próprio, o que foi refutado pela ofendida, a
qual afirmou que ele recebia, mensalmente, as drogas para revendê-las com
sua motocicleta (mídia audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento do colega de
farda Marcos Alexandre Cardoso, que destacou ter ouvido a vítima dizer que o
acusado tinha desferido nela um soco na boca, bem como mordido a mão
dela. Ela, ainda, indicou o local em que as drogas poderiam ser encontradas,
dentro da casa que convivia com o apelante e, também, revelou que este não
laborava e recebia meio tijolo de maconha, por semana, de uma pessoa não
identificada, para dividi-lo em diversas porções individuais e entregá-las ao
usuários, a bordo da motocicleta (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos merecem
inteira acolhida, já porque os policiais não conheciam o apelante e não tinham
motivo para incriminá-lo, se ele não estivesse mesmo a cometer o crime; já
porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos pontos
fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos; já
porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque inexiste
razão para desprestigiar agentes públicos quando comparecem perante a
Justiça a fim de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples

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condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por outro
lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa alegação de
que o depoimento policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho deve ser avaliado no
contexto de um exame global do quadro probatório' (no mesmo
sentido RT 574/401, 588/513, 591/313, 594/332, 594/392, 597/330,
609/394, 610/369, 614/275, 616/286, 634/276 e 654/278; JUTACRIM
83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem ser
cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão ao
crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhes
crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no exercício de
funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente,
de
forma
pacífica,
na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade
de
quaisquer
outras
declarações,
não
podendo
ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM 19/96.
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.

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Outrossim, importante salientar que que a palavra da
vítima, nos crimes envolvendo violência doméstica, é assaz valiosa e
importante na elucidação dos fatos, mormente porque, no mais das vezes,
perpetrado na clandestinidade, como o caso deste processo penal, em que
confortada por outros elementos probantes, notadamente pelas palavras dos
agentes públicos, ouvidos sob o crivo do contraditório.
Ressalte-se, ainda, que Fabrício não cuidou de
demonstrar, concretamente, a efetiva ocorrência da alegada falsa incriminação
pela companheira, o que afasta a versão exculpatória por ele ensaiada.
Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do Código
de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera
álibi
apresentado
pela
defesa
e
não
comprovado..."4
E mais. Não se mostra crível que pessoas estranhas
ao réu estivessem, sem qualquer motivo aparente, dispostas a conspirar
contra ele.
Vale
anotar,
ademais,
que
as
substâncias
entorpecentes que o apelante tinha em depósito, pela diversidade, razoável
quantidade e forma de acondicionamento (2 porções de cocaína, com peso
líquido de 22,1 g., 1 porção grande de maconha, com peso líquido de 96,7 g.
e outra porção desta mesma droga, com peso líquido de 1,95 g.), denotam, já
4 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p. 365. Em
igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ 24.06.1996, p. 22781.

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por si, que se destinavam ao comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros.
E isto, mesmo sem se considerar que a cocaína poderia permitir a confecção
de 110 porções menores e a maconha outras 164 (confira-se: a literatura
jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7 invólucros contendo cocaína, com
o peso de 1,44 g.5 e 3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8 g.6).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão de
expressiva quantidade de substâncias entorpecentes em poder do agente,
além da circunstância de estarem acondicionadas em porções, fracionáveis em
diversas unidades diferentes, conduz à segura conclusão de que se
destinavam ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.7
Some-se a isto o fato de que, além da variedade e
da razoável quantidade de drogas, foram apreendidos com o apelante R$
300,00
(trezentos
reais)
em
dinheiro,
cuja
origem
lícita
não
foi
satisfatoriamente demonstrada (fls. 10/12), lembrando-se, ainda, que, à
época, ele estava desempregado (fl. 8).
Não bastasse isso, nunca é demais recordar que,
para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que aconteça
a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando que seja
detectado e demonstrado, como no caso em exame, que estas se destinavam
ao fornecimento a terceiros.
5 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
6 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.
7 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301, 49/250,
58/25, 59/254, 61/197 etc.

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10
Bem
é
de
ver
que
outro
não
tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão da
lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não se
exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância
entorpecente, não se exigindo a traditio, para consumação
do delito (RJTJSP vol. 97, página 512).”8
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Fabrício fosse usuário de substâncias entorpecentes, esse fato não o
exoneraria da responsabilidade pela prática da narcotraficância, sobretudo
porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para garantir o próprio
uso ou vício.
Nesse
sentido,
o
entendimento
emanado
do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da droga...”9
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas, tal
circunstância não excluiria a possibilidade de que também
8 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
9 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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se dedicasse à comercialização de entorpecentes, sendo,
portanto, a análise das provas colhidas determinante da
real destinação das substâncias ilícitas”.10
Portanto, ao contrário dos argumentos sustentados
pela combativa, o elenco probatório permite concluir que o apelante
efetivamente ofendeu, de maneira injusta, a integridade física de sua
companheira e, ainda, estava com as substâncias entorpecentes com o escopo
de entregá-las à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-las a
terceiros, mormente em se considerando, não só o resultado do exame de
corpo de delito, conclusivo no sentido de que a ofendida sofreu lesões
corporais de natureza leve, compatíveis com a dinâmica descrita na inicial,
como também o fato de existirem “denúncias” anônimas anteriores dando
conta de que o agente praticava a mercancia espúria, confirmada pelos
policiais que foram atender à ocorrência de lesão corporal contra a vítima
Natalie, que, inclusive, indicou-lhes o local em que as drogas estavam
armazenadas, além de terem sido apreendidas quantia em dinheiro e as
diversas porções dos estupefacientes, fracionáveis em diversas unidades
menores,
cuja
quantidade
e
diversidade,
bem
como
a
forma
de
acondicionamento, chamam a atenção para a narcotraficância e afastam a
ideia destinação para uso próprio.
Destarte, suficientemente provadas a materialidade e
a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja tipicidade - sob os
aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e culpabilidade encontram-se,
10 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 25.10.2012, v.u.

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igualmente, demonstradas, sem qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da
culpabilidade, a revelar total incompatibilidade com o pleito desclassificatório,
tudo está a indicar mesmo a violação, pelo apelante, das normas de proibição
insculpidas nos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e 129, parágrafo 9o,
do Código Penal, razão por que era mesmo inarredável o provimento
condenatório, como bem proclamado pela eminente Magistrada sentenciante,
cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir ficam aqui adotadas, em
consonância com a norma inscrita no artigo 252 do Regimento Interno desta
Augusta Corte de Justiça.
As penas e o regime prisional não comportam
reparo, máxime porque, por se apresentarem em perfeita consonância com os
preceitos da Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-
princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, foram fixados
com critério e assim serão mantidos.
A propósito, observa-se que as reprimendas foram
adequadamente aumentadas em 1/6 (um sexto), tanto na primeira como na
segunda fases, em decorrência dos comprovados maus antecedentes (certidão
de fl. 190) e da reincidência do apelante (certidão de fl. 188).
É imperioso destacar, nesse ponto, que não se
vislumbra a ocorrência do alegado bis in idem, pois, ostentando o acusado
mais de uma condenação anterior, como no caso em apreço, é perfeitamente
possível a utilização de uma delas para comprovação dos maus antecedentes e
a outra para fins de reincidência, conforme prevê a legislação penal.

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Importante frisar, ainda, que a causa de diminuição
da pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 afigura-se
mesmo
inaplicável,
na
espécie,
em
razão
das
circunstâncias
supramencionadas.
Incabível, ademais, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, não só em razão do quantum punitivo
fixado e da recidiva do apelante, como também em virtude da gravidade
concreta das condutas, em parte decorrente da diversidade, natureza e
quantidade de entorpecentes, que revela elevada danosidade coletiva, a
obstaculizar, portanto, a medida ora almejada, máxime porque esta não se
mostraria suficiente, nem socialmente recomendável (art. 44, III e § 3o, CP).
No atinente ao crime cometido no âmbito das
relações domésticas, a conversão em debate se torna mais ainda inviável,
sobretudo em se considerando o enunciado normativo da Súmula 588 do
Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça:
“A prática de crime ou
contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça
no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
Em relação ao regime prisional, aplicado ao tráfico
de drogas, há de se ressaltar que o apelante, indivíduo portador de maus
antecedentes e reincidente, viu-se condenado pela prática de crime
sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado aos
hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no 8.072/90, com
a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo tratamento mais rigoroso e

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severo, recomendado a partir da Constituição Federal (art. 5o, XLIII) e
regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da antedita Lei no 8.072.
E, por sua vez, o regime inicial semiaberto aplicado
ao delito do artigo 129, parágrafo 9o, do Código Penal mostra-se, também,
acertado, em razão das circunstâncias judicial e legal reconhecidas na r.
sentença, a indicar maior reprovabilidade da conduta e, de conseguinte, a
necessidade de maior repreensão.
Outrossim, o tempo de prisão provisória, por si só,
não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se outorgue ao
réu situação prisional mais favorável, notadamente quando se está em face de
agente possuidor de maus antecedentes, reincidente e dotado de vistosa
periculosidade, inclusive caracterizada pela diversidade, natureza e expressiva
quantidade de substâncias entorpecentes, como assinalado alhures, malgrado
a novel normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, o que reclama a análise da possibilidade de concessão de regime
prisional mais favorável somente pelo Juiz das Execuções Criminais e em
consonância com os ditames da Lei de Execução Penal.
Por derradeiro, verifica-se ser desnecessário o
pronunciamento expresso sobre a interpretação/aplicação e ofensa de
dispositivos legais e constitucionais, como requerido pela Defesa, porquanto
prequestionar não é interpretar texto legal ou examinar julgados, mas
pronunciar-se
sobre
as
questões
pertinentes
suscitadas,
o
que
foi
devidamente realizado no caso vertente.

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Sobre o tema, confira-se julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
"(...) Recurso Especial Ausência de prequestionamento:
1
Em sede de recurso especial há necessidade do tema
apresentado para discussão no juízo qualificado ser
prequestionado, quer implícita, quer explicitamente. 2
Sem
registro
precedente
nos
autos
da
divergência
jurisprudencial
defendida
como
ocorrente,
não
há
condições da matéria ser examinada em grau de recurso
extremo. 3 A atual Carta Magna, ao prestigiar o duplo
grau
de
jurisdição,
mantendo
a
tradição
do
nosso
ordenamento jurídico a respeito, não abre lugar para que
se adote qualquer posição processual que conduza a
aceitação de ser suprimida a instância. Em assim sendo, o
prequestionamento para o recurso especial, de acordo com
os padrões aplicados pela jurisprudência do Colendo
Supremo Tribunal Federal, deve continuar a ser exigido
como pressuposto de sua admissibilidade, sob pena de se
impor, também, surpresa a parte contrária em um dos
últimos momentos recursais da ação. 4 Certo é que não
se deve exigir o prequestionamento com muito rigor, pois,
em casos excepcionalíssimos, especialmente no tocante as
questões
que
possam
ser
conhecidas
por
expressa
disposição
legal,
em
qualquer
tempo
ou
grau
de
jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor (Ministro Antônio
de Pádua Ribeiro, in Do Recurso Especial para o Superior

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16
Tribunal de Justiça), bem como, parece-me constituir
exagero do formalismo a indicação expressa do artigo de
lei,
para
aperfeiçoar-se
o
prequestionamento,
e
a
necessidade de oposição de embargos declaratórios, para
tornar explícito o que, de modo implícito, está contido
no acórdão recorrido (Ministro Costa Leite, in Recurso
Especial: admissibilidade e procedimento). 5 - Recurso
especial conhecido. (STJ, Recurso Especial n° 294/89-SP,
1a Turma, Relator Ministro José Delgado)”.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso,
mantida, in totum, a bem lançada r. sentença condenatória, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator