Tribunal: TJSP
Processo: 0006792-39.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002723
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006792-39.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
DIEGO DOS SANTOS SOARES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo para determinar-se a retificação do cálculo de pena, nos
termos explicitados no V. Acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006792-39.2020.8.26.0496 -Voto no 39.148
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0006792-39.2020.8.26.0496
COMARCA:
RIBEIRÃO PRETO
AGRAVANTE:
DIEGO DOS SANTOS SOARES
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no. 39.148
1. Cuida-se de agravo em execução interposto por DIEGO DOS SANTOS
SOARES, inconformado com a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
Vara das Execuções Criminais da comarca em epígrafe, Dr. JOSÉ ROBERTO
BERNARDI LIBERAL, que indeferiu pedido de retificação de cálculo de penas.
Resumidamente, aponta a minuta de agravo que o sentenciado foi
condenado pela prática de tráfico de drogas e, muito embora reincidente, o delito
anterior é despojado de natureza hedionda, de modo que sua recidiva é simples.
Nada obstante, considerou-se para a progressão de regime o lapso de 3/5 (60%) da
pena imposta, ao invés de 2/5 (40%). Sustenta que, se por um lado o sentenciado
não é primário, como mencionado no inciso V, do artigo 112 da LEP, por outro, não
é reincidente específico, tal como expressamente exigido pelo inciso VII do mesmo
artigo. Assim, não se enquadrando em nenhuma das situações previstas em Lei,
deve ser aplicada a norma mais favorável, em consequência lógica do princípio do
favor rei. Assevera que houve revogação expressa do artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes

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Hediondos, que previa lapso mais rigoroso ao reincidente simples (2/5 para
primários e 3/5 para reincidentes), para inserir dispositivo legal que exige
expressamente a recidiva específica. Assim, tratando-se de norma penal mais
benéfica, deve retroagir para beneficia todos os condenados antes da vigência da
nova lei, por força do artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal. Requer, nestes
termos, o provimento do agravo, a fim de que, retificado o cálculo de penas, seja
aplicada a regra do artigo 112, inciso V, da LEP, a qual prevê lapso de 40% de
cumprimento da pena para a progressão de regime.
O agravado apresentou contraminuta de agravo.
A r. decisão hostilizada foi mantida pelo Juízo a quo por seus próprios
fundamentos.
O julgamento foi convertido em diligência.
Manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento
do agravo.
É o relatório.
2. É caso de provimento do agravo.
O sentenciado, reincidente, cumpre pena de 5 anos de reclusão, pela prática
do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei Antidroga.
Anteriormente, o ora agravante cumpriu pena de 1 ano e 10 meses de
reclusão, pela prática do crime do artigo 33, caput, e § 4o, da Lei Antidroga, ou seja,
por tráfico de drogas privilegiado.
A despeito da discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza
hedionda ou não do tráfico privilegiado, a questão agora se apresenta superada.

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De fato, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019,
promoveram-se inúmeras alterações na Lei de Execução Penal, dentre elas a que
expressamente afastou a hediondez do tráfico privilegiado, tipificado no artigo 33 § 4o
da Lei no. 11.343/06, nos seguintes termos:
“Art. 112 (...)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.”
A alteração legislativa configura lex mitior, já que expressamente afastou,
para fim de progressão, a natureza hedionda do tráfico privilegiado, e, portanto, tem
aplicação retroativa.
Assim, conquanto o sentenciado seja reincidente, sua recidiva não é
específica em crime de natureza hedionda.
Visto isso, assente-se que, na execução da pena imposta a sentenciado
condenado por crime hediondo ou equiparado, após o advento da Lei n. 13.964/19,
a natureza do delito anterior, cuja condenação irrecorrível ensejou a reincidência,
ganhou importância, pois é a natureza da recidiva que norteará a eleição da fração
mínima de cumprimento de pena para a progressão de regime.
De fato, antes da promulgação do chamado pacote anticrime, a progressão de
pena nos crimes de natureza hedionda se dava de acordo com as regras do artigo 2o,
§ 2o, da Lei n. 8.072/90, assim redigido:
“§ 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art.
112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).”.

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Essa era a norma regente e o entendimento prevalente na jurisprudência era
no sentido de que a progressão de regime do sentenciado reincidente,
independentemente da natureza do crime precedente, dava-se após o cumprimento
de 3/5 da pena imposta.
Ocorre que o artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes Hediondos foi expressamente
revogado pela Lei no 13.964/19, e esta última norma, dentre muitas outras
modificações introduzidas na legislação pátria, deu nova redação ao artigo 112 da
LEP, destacando-se, para o presente caso, as previsões contidas em dois de seus
incisos, a seguir expostos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado.”.
Assim, pela modificação legislativa, exceção feita às regras específicas
contidas nos incisos VI e VIII do artigo em comento, se primário o condenado pela
prática de crime de natureza hedionda, a progressão se dará com o cumprimento
mínimo de 40% da pena; se reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, com a expiação mínima de 60% da pena.
No caso sob judice, se por um lado o sentenciado não é primário, o que
afastaria, a princípio, a aplicação da fração de 40% para a progressão, por outro
lado, ele não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, como visto,

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de modo que também não se lhe aplica a fração de 60% para a transferência de
regência prisional.
De ver-se que a expressão “reincidência” prevista na norma (art. 112, inciso
VII, da LEP) precede à conjunção subordinativa “na prática de”, de modo que a
recidiva ali prevista não é gerada pela condenação irrecorrível de qualquer crime
precedente, senão pela “prática de crime hediondo ou equiparado”.
Trata-se, pois, de reincidência específica e somente diante dela haverá
incidência da norma em questão.
Assim, tendo em vista a expressa revogação do artigo 2o § 2o da Lei dos
Crimes Hediondos, bem como a previsão de reincidência específica inserta no inciso
VII do artigo 112 da LEP, por exclusão, e tendo em vista a natureza do crime
praticado, equiparado a hediondo, só resta aplicar a norma do inciso V do artigo
citado, o qual prevê a progressão de regime após o cumprimento de lapso mínimo
de 40% da pena.
3. Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao agravo para determinar-
se a retificação do cálculo de pena, nos termos acima explicitados.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR