Tribunal: TJSP
Processo: 1003061-42.2015.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:
ASSOCIAÇÃO DE MORADORES - Vícios construtivos – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Perícia que atingiu a finalidade, sendo a prova precípua, dispensando a produção de prova oral que não se demonstrou desde logo útil ao esclarecimento dos fatos – Indenização e reparos a serem realizados conforme a sentença e esta decisão – Dano moral não caracterizado – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000221090
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003061-42.2015.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS DO RESIDENCIAL MANTIQUEIRA, é
apelado PENIDO CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES LEOPOLDO
(Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA
VELHO.
São Paulo, 27 de março de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003061-42.2015.8.26.0577 -Voto no 18.937
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n.: 1003061-42.2015.8.26.0577
Comarca: São José dos Campos (5a Vara Cível)
Apelante: Associação dos Proprietários do Residencial Mantiqueira
Apelado:
Penido Construtora e Pavimentadora Ltda
Juíza:
Cristina Inokuti
Voto n. 18.937
EMENTA:
ASSOCIAÇÃO
DE
MORADORES
-
Vícios
construtivos Cerceamento de defesa Não ocorrência Perícia
que atingiu a finalidade, sendo a prova precípua, dispensando a
produção de prova oral que não se demonstrou desde logo útil ao
esclarecimento dos fatos – Indenização e reparos a serem
realizados conforme a sentença e esta decisão – Dano moral não
caracterizado Recurso provido em parte.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. indenização
por danos materiais e moral, alegando a autora, Associação constituída pelos
proprietários do Residencial Portal da Mantiqueira, que o empreendimento foi
planejado, realizado e entregue pela ré, sendo que a publicidade foi
amplamente veiculada apresentando-o como um loteamento fechado, com
área de lazer e infraestrutura completas. Porém o empreendimento foi
entregue pela construtora de forma incompleta, eis que algumas das obras não
foram entregues total ou parcialmente e outras de maneira que se torna
impossível a conservação/manutenção, por não permiti-la. Pretende a
condenação da construtora na obrigação de fazer as obras apontadas, de
forma que se cumpra o oferta que foi veiculada, ou na indenização

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correspondente (R$ 896.780,00) e a compensação pelo dano moral (R$
300.000,00).
A r. sentença, cujo relatório se adota, integrada pela
decisão de fls. 357/358, julgou procedente em parte a ação, para condenar a
requerida a indenizar a autora pela construção da quadra poliesportiva, no
valor de R$ 46.000,00, bem como indenizá-la no valor necessário para a troca
e instalação da “válvula do extravasor de drenagem” do lago, além da
obrigação de fazer consistente na entrega do Termo de Compromisso de
Recuperação Ambiental firmado com a CETESB, no prazo de 30 dias, sob
pena de incidência de multa diária de R$ 100,00, arcando a requerente com
80% das custas e despesas processuais e honorários advocatícios da parte
contrária fixados em 8% do valor da condenação e a ré arcará com 20% das
custas e despesas processuais e honorários advocatícios de 2% sobre o o valor
da condenação (fls. 341/346).
A autora apelou arguindo preliminarmente o cerceamento
de defesa, pela ausência de produção de prova testemunhal, consistente no
depoimento do engenheiro que acompanhou as obras no empreendimento,
sendo ele a pessoa apta a relatar com riqueza de detalhes os pontos que a
apelada deixou de cumprir, tendo a perícia apurado somente os aspectos mais
atuais das obras, mostrando-se assim, insuficiente ao deslinde do processo, e,
no mérito afirmou ser necessária a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, e quanto à construção da quadra poliesportiva, que restou
incontroverso que a apelada prometeu e ofertou sua construção, com
cobertura de grama sintética, porém entregou uma quadra de areia em seu
lugar, sendo que esta substituição de uma coisa por outra de valor menor, se
deu de forma unilateral, e, nestes termos, de acordo com o art. 35 do CDC,
caberia a apelada indenizar os proprietários em dinheiro pelo valor

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correspondente a uma quadra poliesportiva, e não somente pagar a diferença
gasta pela implementação da quadra, além da indenização também pelos
gastos com a remoção da quadra de areia, não solicitada ou querida pelos
proprietários, ressalvando ainda que também não foram implantados os
quiosques anexos à quadra, previstos no projeto original. No tocante ao lago,
o dano experimentado pela apelante é amplo, pois o local não apresenta pleno
funcionamento e estabilidade, sendo impossível atestar com absoluta certeza
que o problema encontra-se somente na válvula, bem como restando claro
que materiais como bambu empregados na saída da tubulação do lago, não se
constituem em “materiais de qualidade” como especificado no projeto, sendo
necessário que a condenação abranja a indenização por toda e qualquer
reparação que seja necessária ao pleno funcionamento do lago, a fim de que o
mesmo alcance a estabilidade. Quanto à pista de caminhada, também merece
reforma a decisão, pois na verdade foi construída como via de acesso aos
caminhões e tratores para as obras do loteamento, e hoje se constitui somente
como via de acesso de veículos ao lago, churrasqueira e parquinho e não
como pista de caminhada, pois não foi devidamente construída para tal
função, e se configura bem distante do material publicitário que até hoje é
oferecido pela ré para comercialização dos lotes, devendo ser condenada ao
pagamento de indenização correspondente à construção da referida pista.
Aduz que a apelada deixou de construir o muro no trecho divisório correto,
colocando apenas alambrado no local, entregando, assim, fechamento
diferente do que deveria ter sido construído e quis impor à apelante a
obrigação pela manutenção e limpeza de área que não é dela, tanto que foi
necessária a manutenção pela apelante de várias áreas, bem como já se
constatou queda de parte do muro em 2016, tendo sido reformado a um custo
de R$ 20.000,00 com obras e materiais, além de R$ 7.360,20 com vigia extra,

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havendo nova queda em janeiro de 2018, gerando prejuízos de R$ 11.654,00,
devendo a ré ser condenada ao ressarcimento destes reparos e construções no
fechamento perimétrico do loteamento, bem como também requer a
condenação ao reparo e varredura no asfalto, a fim de que o acabamento
apresente a uniformidade necessária, e também indenize pela reposição de
todas as mudas do pomar, ou, subsidiariamente, seja instada a assumir o
compromisso, consistente na reposição das 40 mudas de árvores frutíferas à
apelante. No que tange ao deck, tendo a situação do mesmo se convolado em
perdas e danos, necessária a reforma da decisão para que a ré seja condenada
ao pagamento de indenização por toda reforma realizada, no valor de R$
23.638,95, e quanto aos itens “Portaria e Guaritas” requer seja a apelada
condenada a indenizar a apelante pela implementação de controle de acesso,
no valor de R$ 76.780,00 e ainda indenização pelo valor necessário à
substituição de condutores e conduítes, instalados de forma precária pela
requerida,
tendo
ocorrido
inclusive
curto-circuitos
pela
falha
de
dimensionamento da infraestrutura elétrica. Por fim, demonstrados os
consequentes transtornos, insatisfação e dissabores que os proprietários
passaram durante todo esse período, que ultrapassam o mero descumprimento
contratual, requer a condenação da apelada a compensação pelo dano moral
(fls. 376/408).
Foram
apresentadas
contrarrazões
arguindo-se
preliminarmente a deserção do recurso, uma vez que o preparo foi recolhido
somente no tocante à parte líquida da condenação, quando deveria ter sido
feito sobre o valor da causa, nos termos do art. 4o, II da Lei no 11.608/03, e no
mérito requereu-se a manutenção da sentença (fls. 513/532).
É o Relatório.

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Com relação ao preparo, no pedido condenatório,
havendo parte líquida e ilíquida da condenação, e não havendo o juiz de
direito fixado equitativamente o valor para acesso recursal, as custas incidem
somente sobre o valor líquido, como deflui do § 2o do art. 4o da Lei Estadual
n. 11.608/2003, como ocorreu, devendo ser conhecido o recurso.
Em conformidade com o art. 370 e seu parágrafo único,
do CPC/2015: “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O
juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias”.
Como preleciona Giuseppe Chiovenda1: “provar significa
formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no
processo”.
A admissão da produção das provas passa pela
apreciação do julgador quanto a sua legalidade, necessidade, oportunidade e
conveniência, e no presente caso para a solução da lide foi produzida
detalhada prova pericial, que por sua especificidade não poderia ser
sobresposta ou infirmada por testemunhos leigos, e com relação ao indicado
Engenheiro responsável técnico contratado pela apelada, que susbsceveu o
Memorial Descritivo dos Equipamentos e Construções a serem implantados
de fls. 47, o perito manteve contato com ele para a realização de seu trabalho,
como se verifica às fls. 220, afastando-se, assim, a ocorrência do infundado
cerceamento de defesa, até porque a perícia fez a correta verificação das
obrigações previstas no memorial descritivo do empreendimento, as
imposições do Poder Publico, as obras que foram entregues e o seu estado
1 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil.v. III. São Paulo: Saraiva, 1945, p.131.

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atual. De pouca certeza a produção de prova testemunhal para esclarecimento
de como as obras foram entregues, diante do tempo decorrido, ademais as
obras de infraestrutura foram recebidas pela Prefeitura Municipal, que emitiu
os respectivos termos de adequação.
Quanto ao mérito, a prova pericial atingiu sua finalidade,
sendo detalhada quanto aos itens reclamados.
A quadra poliesportiva com piso de concreto não foi
aprovada pela Secretaria do Meio Ambiente, da mesma forma que a
construção de quiosques e vestiários na área verde (fls.214/215), razão pela
qual a Construtora, ainda que sem aprovação da autora, para compensar os
moradores, entendeu por bem substituí-la por uma quadra de areia com a
devida iluminação, e a sentença condenou ao pagamento da diferença do
investimento, o que é razoável, não podendo a ré ser condenada a indenizar a
autora, pelo que despendeu, a qual, mesmo contrariando as normas
municipais, desfez a quadra de areia e executou irregularmente uma quadra
poliesportiva, conforme a fotografia de fls. 216, isto porque não se sobrepõe o
Código de Defesa do Consumidor, pela oferta feita, às normas ambientais e
da administração pública.
Com relação ao lago a sentença condenou a indenizar o
valor necessário para a troca e instalação da “válvula do extravasor de
drenagem”. Todavia a perícia apontou que houve a utilização de bambu na
saída da tubulação, e que este processo não é o mais recomendado pela
oportunidade de entupimentos (fls. 243), diante do que, deverá haver a
substituição por material adequado de maior durabilidade e eficiência, a ser
indicado pelo perito, às expensas da requerida, não comportando porém
condenação genérica e condicional como pretendido, de responder a ré por

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"qualquer reparação que se faça necessário ao pleno funcionamento do lago",
uma vez que sua manutenção compete à requerente.
No tocante à pista de caminhada o experto na
complementação de seu laudo, verificou pela foto de fls. 302, que foi
executada e pavimentada, e que foi danificada pelo trânsito de maquinários e
caminhões, o que não aconteceria pela caminhada de pedestres, não se
podendo atribuir à requerida a responsabilidade por tais danos, e nem acolher-
se a argumentação de não ser pista de caminhada, mas via de serviço para
caminhões e tratores para as obras do loteamento, pela largura em que foi
feita, de forma a se determinar a construção de outra pista, e não havia no
memorial a especificação de um piso para tal pista, mas que fosse de boa
qualidade à escolha do empreendedor, o que não foi provado em contrário.
O fechamento perimétrico foi realizado com muro e
alambrado, o que havia previsão, diante da previsão de expansão do
loteamento, e foi aprovado pela Prefeitura Municipal, e a perícia não
constatou qualquer instabilidade atual no muro, diante das obras feitas
anteriormente pelas partes (fls.232 e 253), não havendo pedido na inicial de
condenação da ré na obrigação de manutenção e limpeza da área não murada,
sendo inovação recursal, e fatos posteriores ao ajuizamento da ação,
decorrentes de queda de muro em janeiro de 2018, não podem ser conhecidos
nestes autos, não comportando mais uma vez a condenação genérica e
condicional de que seja a ré condenada a indenizar todos os reparos e
reconstruções que se fizerem necessários, nem pela diferença entre o projeto
do fechamento perimétrico e o que foi entregue.
Acerca do asfalto, a perícia constatou a necessidade de
reparos em alguns trechos (fls.308), de maneira que a ré deve realizar nova

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varredura e efetuar os reparos necessários, nos pontos a serem apurados em
liquidação de sentença, às suas expensas.
O zelo pelo pomar é de responsabilidade da Associação,
inclusive o trato da terra e das árvores, o que decorridos mais de cinco anos
desde a conclusão do empreendimento, não pode ser transferido ao réu, nem
obrigá-lo a cumprir a promessa de doar 40 mudas de árvores frutíferas,
importando em mera liberalidade.
O perito entendeu que o deck do lago não apresenta
instabilidade, nem risco aos usuários, nem pela fixação de pregos ao invés de
parafusos, cabendo a manutenção à autora. Não foi demonstrada a
inadequação dos condutores e conduítes (fls.313). Não há previsão legal ou
contratual para a instalação de para-raios, da rede de telefonia ou da
automatização das portarias de acesso e demais equipamentos além das
guaritas. Consta do memorial descritivo que "a portaria contará com 4 vias de
acesso cobertas para entrada e saídas de veículos. Contará com guarita central
de controle de acesso e WC. A portaria de serviço, separada da principal,
contará com guarita e controle de acesso" (fls.227), nada dispondo acerca de
fornecimento de cancelas, não podendo recobrar as despesas com a instalação
de "Barreira Automática Barrier" e controle de acesso automatizado de alto
custo (R$ 16.400,00 e R$ 76.780,00).
Com relação ao pedido de dano moral com fundamento
na entrega de obras incompletas, avariadas e com vícios, não entregue e nos
transtornos que os proprietários passaram durante todo o período, e ainda
passam, ainda que em tese haja a legitimidade ativa da Associação, por cuidar-
se de direitos individuais homogênios dos associados, os fatos reconhecidos

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não passaram de descumprimento contratual, chateações e aborrecimentos,
inexistindo violação a direito da personalidade, improcedendo o pedido.
Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE ao
recurso de apelação, nos termos da fundamentação, majorando-se em 2% os
honorários advocatícios devidos pela apelante, pelo acolhimento apenas
parcial de seu recurso, em conformidade com o § 11 do art. 85 do CPC/2015.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
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