Tribunal: TJSP
Processo: 0095889-98.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Recursos ministerial e defensivo - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da incidência da atenuante da confissão, ainda que externada informalmente – Compensação da atenuante da confissão

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Recursos ministerial e defensivo - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da incidência da atenuante da confissão, ainda que externada informalmente – Compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência - Inaplicabilidade do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 - Réu reincidente – Aplicação indevida da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 41, da lei de regência – Requisitos legais não verificados – Penas reajustadas - Regime fechado que se ajusta ao início do cumprimento – Recursos parcialmente providos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000393171
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0095889-
98.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado DIEGO BELO
DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Assim, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, a fim de reconhecer devida a
incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial, para afastar a aplicação da causa
especial de diminuição de pena contemplada no art. 41, da Lei 11.343/06, fixando-se a
apenação em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal;
mantém-se, no mais, a r. sentença da origem. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0095889-98.2018.8.26.0050 -Voto no 15383
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Voto no 15383
Apelação no 0095889-98.2018.8.26.0050
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes

Recursos
ministerial e defensivo - Autoria e materialidade
delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos
autos - Absolvição descabida - Circunstâncias que
demonstram a dedicação ao comércio espúrio -
Penas que demandam ajustes - Cabimento da
incidência da atenuante da confissão, ainda que
externada
informalmente

Compensação
da
atenuante da confissão com a agravante da
reincidência
-
Inaplicabilidade
do
redutor
estabelecido pelo artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06
- Réu reincidente Aplicação indevida da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 41,
da lei de regência Requisitos legais não verificados
Penas reajustadas - Regime fechado que se ajusta
ao início do cumprimento Recursos parcialmente
providos
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (fls. 147/152), que julgou
procedente a ação penal e condenou Diego Belo da Silva como incurso no art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
em regime inicial fechado, mais 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu pleiteia a absolvição, por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28, da
lei de regência, ou ainda, a mitigação das penas, pela incidência da atenuante da confissão
e do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, e o abrandamento do regime
carcerário. Pugna, outrossim, seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade (fls.
162/171).
Igualmente irresignada, a Justiça Pública apela. Almeja, em síntese, o
afastamento da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 41 da Lei 11.343/2006
(fls. 177/190).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 191/221 e 27/234), opinou a douta

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Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo defensivo e pelo
acolhimento do apelo ministerial (fls. 243/255).
É o relatório.
É dos autos que o acusado, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
incoativa, trazia consigo trazia consigo e guardava, para fins de tráfico e entrega a consumo
de terceiros, 59 (cinquenta e nove) invólucros de maconha, com peso total de 117,1 g
(cento e dezessete gramas e um decigrama), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Interpelado em juízo, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada. Transitava pela
via pública, com a intenção de comprar carvão para fazer um churrasco, quando abordado
por dois policiais militares que nada de ilícito encontraram em seu poder. Contudo, ao
tomarem conhecimento de seus antecedentes criminais, o conduziram à delegacia de
polícia e lhe imputaram a posse do entorpecente referido na denúncia. Não presenciou o
encontro da droga (cf. gravação inserta em autos digitais).
A negativa, contudo, contrastada por outras provas idôneas, não subsiste.
Policiais militares Mauricio e Bruno, resumiram a diligência. Em
patrulhamento por famigerado ponto de venda de entorpecentes, divisaram o réu em atitude
suspeita e procederam à sua abordagem. O acionado trazia consigo, em seu bolso, 09
(nove) invólucros de maconha e R$33,00 (trinta e três) reais em dinheiro em espécie. A
seguir, o acusado apontou-lhes o local onde ocultados mais 50 (cinquenta) invólucros da
mesma droga, e confessou informalmente a prática da traficância. Por fim, o policial
Maurício pontuou que, não fosse a indicação do réu, não teriam localizado as drogas que
estavam ocultadas (cf. gravação inserta em autos digitais).
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado
a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A
dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem
decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:

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“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'
(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção, e nada há que os desautorize.

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E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
E, no aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado
trazendo consigo considerável quantia de entorpecentes, já parcelados, aptos ao pronto
fornecimento, além de dinheiro de origem não elucidada, algo incompatível com a
condição de usuário. Cotejados, destarte, os fatos com as demais circunstâncias da
diligência, deflagrada em famigerado ponto de vendas de entorpecentes, fica bem
evidenciado o exercício do narcotráfico pelo recorrente.
A par disso, conforme relataram os militares em juízo, o réu confessou
informalmente a prática da mercancia espúria.
No mais, no cotejo das versões, contudo, há de prevalecer a dos policiais,
dotada de verossimilhança, em contrapartida com a do réu. E não se prospecta, em resumo,
qualquer senão nos informes em destaque, muito menos deliberada postura incriminadora
daqueles que não disporiam de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na
origem.
Vale lembrar que, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles que, ao
menos aparentemente (e à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um múnus
público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do contrário, que o
Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas, mormente sem qualquer
justificativa plausível a tanto.
Essa a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por provas
diversas, das quais a parte deve dispor.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas

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autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Definida a sorte do litígio, ingressa-se no sancionamento.
A pena-base foi fixada no mínimo legal. A seguir, foi incrementada em 1/6 (um
sexto), em vista da agravante da reincidência (cf. certidão a fls. 123, que reflete a existência
de condenação definitiva por roubo majorado), a perfazer 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Entretanto, assiste razão à defesa ao disputar a incidência da atenuante da
confissão, ainda que a prática da traficância tenha sido admitida apenas informalmente aos
policiais captores. No particular, constata-se que a admissão na falta, ainda no curso da
diligência, assim como a indicação, pelo réu, do local onde ocultados os narcóticos,
repercutiu sobremaneira na imputação que pesou contra o acionado, assim como na
convicção do magistrado na origem.
Com efeito, segundo se extrai das declarações do militar Maurício em juízo,
não fosse a colaboração do réu, indicando o local onde ocultadas as drogas, apenas 09
(nove) porções de maconha que estavam no bolso do réu teriam sido apreendidas e, nestas
condições, a comprovação da traficância muito provavelmente restaria inviabilizada, uma
vez que a abordagem foi ocasional, não havia investigações em curso que apontassem o
apelante como traficante e, como cediço, a quantidade e variedade das drogas é sim um
fator determinante a distinguir o mercador do mero usuário.
Nesse contexto, excepcionalmente, há de ser reconhecida a circunstância
atenuante, até porque a confissão informal, como dito, foi utilizada como elemento de
convicção do julgador da origem, vem vez consignado a fls. 149 da r. sentença, verbis:
“Ademais, o réu admitiu a tais policiais que praticava ali o tráfico ilícito de
entorpecentes.”
Nesse sentido, outrossim, o entendimento adotado pelo C. STJ em casos
semelhantes. Confira-se:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. FURTO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIA DO CRIME.

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MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL.
DECLARAÇÕES VALORADAS NA FORMAÇÃO DO JUÍZO
CONDENATÓRIO.
INCIDÊNCIA
DA
ATENUANTE.
POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) 4. A atenuante da confissão espontânea
deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada,
quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua
condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Precedentes. 5.
Hipótese na qual o agente, embora tenha negado qualquer
envolvimento com o delito ao prestar depoimento na fase
inquisitorial e durante a instrução criminal, reconheceu ser o autor
da prática delitiva a três agentes policiais, sendo que as suas
declarações foram sopesadas na formação do juízo condenatório,
tendo sido consignado, inclusive, que o réu indicou que parte da res
furtiva e estaria em sua residência, o que permitiu a recuperação de
tais bens. Se a confissão informal do réu pode servir de sustentáculo
para a condenação penal, desde que seja corroborada por outros
elementos probatórios, forçoso reconhecer que tal manifestação
justifica, igualmente, a incidência da atenuante de pena do art. 65,
III, "d", do Código Penal. 6. A Terceira Seção, no julgamento do
Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou
o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
(...)” (negritou-se). (STJ, HC 358.744/SC, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 12/12/2016)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL.
FURTO.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO
PARCIAL
INFORMAL.
UTILIZAÇÃO. FUNDAMENTO. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO.
ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N.o 545 DO STJ.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Se a
confissão informal do Agravado aos policiais acerca da subtração
patrimonial, no momento da prisão em flagrante, foi utilizada como
fundamento pelo Tribunal de origem para manter a sua condenação,
é devida a incidência da respectiva atenuante. Aplicação da Súmula n.
545 do STJ. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no REsp
1827438/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado
em 19/09/2019, DJe 01/10/2019)
A providência, enfim, prestigia a recente Súmula 545 editada pelo C. STJ:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu
fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
Por tais motivos, cumpre compensar a reincidência com a atenuante da
confissão, nos termos entendimento adotado por esta E. Corte.

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“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (Artigo
33, "caput", da Lei no 11.343/06) Recurso Defensivo Absolvição
INADMISSIBILIDADE Autoria e materialidade do delito de tráfico
devidamente
evidenciada
na
robusta
prova
dos
autos.
Pena
redimensionada. Apelante reincidente. Compensação com a atenuante
da confissão. Inviabilidade da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas. Deverá iniciar o cumprimento
da pena em regime fechado (Artigo 33, parágrafo 2o, alínea "a", do
Código Penal). Detração INVIABILIDADE - O pedido para que seja
efetuada a detração penal deverá ser analisado pelo Juízo de Execuções
Penais. Recurso parcialmente provido.” (negritou-se)
(TJSP; Apelação 0004780-62.2016.8.26.0635; Relator (a): Paulo Rossi;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 15a Vara Criminal; Data do Julgamento: 09/05/2018; Data
de Registro: 14/05/2018)
As penas retroagem, pois, ao assoalho da cominação: 05 (cinco) anos de
reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na derradeira etapa, descabe a redução trazida pelo § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas. Afinal, a recidiva, a par de constituir óbice legal, nos termos em que posta, sugere
mesmo a inserção do agente no mundo do crime.
Ademais, a despeito do alardeado pela defesa, a lei de drogas exige a
primariedade para que o réu seja contemplado com o redutor, sem fazer qualquer distinção
entre a reincidência genérica e a específica. E, como se sabe, onde a lei não distingue, não
cabe ao intérprete distinguir.
Indevida, ainda, a incidência da causa especial de diminuição de pena
contemplada no art. 41, da Lei 11.343/06, nos termos do disputado pelo Parquet, uma vez
ausentes os requisitos legais, que hão de ser preenchidos cumulativamente para ensejar a
benesse, conforme leciona a doutrina:
“São requisitos para sua concessão, que implica somente em
redução da pena, mas não em perdão judicial: a) haver um
inquérito, com indiciamento, e/ou um processo contra o autor da
delação; b) prestação de colaboração voluntária (livre de
qualquer coação física ou moral), mas sem necessidade de se
buscar espontaneidade (arrependimento sincero ou desejo íntimo
de contribuir com a Justiça). Em outras palavras, a delação pode
ter por fundamento, exclusivamente, o intuito de obter o benefício
previsto neste artigo, ainda que o agente não
esteja arrependido do que fez, valendo, inclusive, quando houver o

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aconselhamento do defensor para que assim aja; c) concurso de
pessoas em qualquer dos delitos previstos na Lei 11.343/2006.
Não é viável falar-se em delação premiada, com base no art. 41
desta Lei, se o coautor ou partícipe do delito de tráfico ilícito de
entorpecentes presta depoimento, narrando as condutas e
permitindo a identificação de seus comparsas em crimes outros,
não ligados a tóxicos. Se assim ocorrer, deve-se buscar, quando
possível, o permissivo legal em outras leis para a obtenção de
algum benefício. Portanto, é preciso que o indiciado ou réu delate
seus companheiros do crime ao qual responde, com base na Lei
11.343/2006; d) recuperação total ou parcial do produto do crime.
Este é a droga e não o lucro ou vantagem que a sua inserção no
mercado acarreta. Menciona a norma do art. 41 o produto do
delito e não o proveito. Logo, é a substância entorpecente, que
necessita ser recuperada, total ou parcialmente. Não deixa de ser
uma previsão positiva, pois confere maior credibilidade ao delator,
afinal, ele indica os comparsas, mas também onde pode ser
encontrada a droga. Os requisitos são, obviamente, cumulativos.”
(negritou-se) -NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas. Vol. 1, 9a ed. rev. atual. E ampl., Rio de Janeiro: Forense,
2015, p. 393.
Assim, observados os parâmetros dosimétricos supra, restam as penas
assentadas, em definitivo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
no piso legal.
No que toca ao regime carcerário, não seria mesmo o caso de se fixar outro
regime de cumprimento de pena que não o fechado, algo também orientado pela recidiva
disposta.
Qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela recalcitrância estampada e
a própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da suficiência.
Afora isso, praticante que é de crimes de gravidade inequívoca, não pode ser
outra a resposta penal senão aquela eleita na origem.
Por derradeiro, a manutenção da prisão preventiva foi devidamente justificada
pelo magistrado sentenciante (fls. 151), e se a custódia cautelar subsistiu durante a fase de
instrução, com maior razão haverá de sê-lo com a imposição da condenação, pelo que
inviável assegurar ao réu o direito de recorrer em liberdade.

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Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, a fim de
reconhecer devida a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal e
DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial, para afastar a aplicação da
causa especial de diminuição de pena contemplada no art. 41, da Lei 11.343/06, fixando-se
a apenação em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal;
mantém-se, no mais, a r. sentença da origem.
MARCELO GORDO
Relator