Tribunal: TJSP
Processo: 1500119-97.2019.8.26.0622
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pedido de desclassificação delitiva para porte para consumo. Impossibilidade. Traficância caracterizada. Majorante referente à proximidade a estabelecimento de ensino que tem natureza objetiva. Aplicação da redutora do §4o do art. 33 da Lei Antidrogas. Réu

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pedido de desclassificação delitiva para porte para consumo. Impossibilidade. Traficância caracterizada. Majorante referente à proximidade a estabelecimento de ensino que tem natureza objetiva. Aplicação da redutora do §4o do art. 33 da Lei Antidrogas. Réu primário e com bons antecedentes. Alteração de regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. Impossibilidade de aplicação de tratamento clínico. Não há provas da incapacidade na data dos fatos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182157
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500119-97.2019.8.26.0622, da Comarca de Itapeva, em que é apelante BRAYAN
GUILHERME DA SILVA GONÇALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de BRAYAN GUILHERME DA
SILVA GONÇALVES, a fim de reconhecer o privilégio (cf. art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06) e reduzir sua reprimenda para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 388 (trezentos e
oitenta e oito) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença como posta.
VENCIDO O E. REV. DES. FERNANDO SIMÃO QUE NAO DECLARA.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500119-97.2019.8.26.0622
Apelante: Brayan Guilherme da Silva Gonçalves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itapeva
Voto no 13098
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III,
ambos da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade
devidamente comprovadas. Pedido de desclassificação
delitiva para porte para consumo. Impossibilidade.
Traficância
caracterizada.
Majorante
referente
à
proximidade a estabelecimento de ensino que tem natureza
objetiva. Aplicação da redutora do §4o do art. 33 da Lei
Antidrogas. Réu primário e com bons antecedentes.
Alteração de regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto. Impossibilidade de aplicação de tratamento
clínico. Não há provas da incapacidade na data dos fatos.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se
de
apelação
interposta
por
BRAYAN
GUILHERME DA SILVA GONÇALVES em face da r. sentença condenatória
que julgou procedente o pedido inicial, condenando o réu à pena de 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em
regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, c.c. art. 40, III,
ambos da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 89/91) e recebida às fls. 130. O
réu foi citado (fls. 106) e apresentou defesa às fls. 127/129. Foi realizada audiência
de instrução e julgamento (mídia em apartado) e sobreveio a r. sentença
condenatória às fls. 168/174.
O réu apresentou apelação às fls. 182/185, pleiteando a
absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação
delitiva para o tipo do art. 28 da Lei Antidrogas, a aplicação do redutor do §4o do

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art. 33 da Lei Antidrogas, o afastamento do art. 40, III, da Lei no 11.343/06 e a
substituição da pena por tratamento clínico.
Em contrarrazões de fls. 189/192, o Ministério Público
pugnou pelo não provimento do recurso defensivo.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
205/209) opinando pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 27 de abril de 2019, por volta
das 15hs, na Rua Vicente Ferreira de Barros, no 157, Vila Mariana, Cidade e
Comarca de Itapeva, nas imediações de estabelecimento de ensino, BRAYAN
GUILHERME DA SILVA GONÇALVES, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, trazia consigo, para fins de tráfico, 19
(dezenove) porções do entorpecente vulgarmente cognominado maconha, com o
peso líquido de 30,10g (trinta gramas e dez centigramas), 13 (treze) porções do
entorpecente vulgarmente conhecido como crack, totalizando o peso líquido de
0,75g (setenta e cinco centigramas) e 10 (dez) porções do entorpecente cocaína,
totalizando o peso líquido de 2,56g (dois gramas e cinquenta e seis centigramas),
substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica.
Na
data
dos
fatos,
Policiais
Militares
realizavam
patrulhamento de rotina pelo local acima indiciado, que está próximo à Escola
Estadual Professor José Vasques Ferrari.
Em dado momento, avistaram BRAYAN e perceberam que,
ao notar a aproximação da viatura, ele largou algo ao chão e tentou sair em sentido

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contrário, razão pela qual foi abordado.
Em revista pessoal, encontraram com o réu 05 (cinco)
porções individuais de maconha e 02 (duas) porções de cocaína. Em seguida, os
milicianos verificaram o invólucro que ele havia dispensado ao solo, o qual continha
13 (treze) porções de maconha, 08 (oito) porções de cocaína, 13 (treze) porções de
crack e uma porção maior de maconha. Além dos entorpecentes, foi apreendida a
quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais).
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/05), boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto
de exibição e apreensão (fls. 10/11), laudo de constatação (fls. 14/26), exame
químico-toxicológico (fls. 66/77), relatoria de investigações (fls. 79/80), bem como
pela prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Em seu interrogatório judicial, o réu confirmou que toda a
droga encontrada era sua, mas que havia adquirido apenas para uso próprio. Negou o
tráfico. Afirmou que teve uma recaída e voltou a usar drogas. Disse que em nenhum
momento afirmou que iria vender as drogas. Esclareceu que é usuário das três
drogas maconha, cocaína e crack. Afirmou que tinha sido dispensado de seu
serviço e que estava recebendo seguro desemprego, utilizando referida quantia para
comprar as drogas.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não
lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em
sua credibilidade, em face da segurança e suficiência das provas apresentadas.
O policial militar Alessandro Aparecido dos Santos, em

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juízo, disse que no dia dos fatos estavam em patrulhamento pela Vila Mariana
quando avistaram o acusado de pé na esquina. Ao perceber a presença dos policiais,
ele dispensou algo ao solo. Esclareceu que, em revista pessoal, foi encontrada certa
quantidade de drogas e que o depoente e seu colega de farda constataram que o
objeto dispensado consistia em uma embalagem com diversos entorpecentes. Disse
que o acusado negou que as drogas encontradas na rua eram suas, confirmando
apenas a posse dos entorpecentes encontrados em seus bolsos.
O policial militar Leandro Teixeira de Camargo, ouvido em
juízo, disse que no dia dos fatos estavam em serviço quando avistaram o acusado e
este imediatamente dispensou algo ao solo. Afirmou que, em revista pessoal, foi
encontrada certa quantidade de drogas e que constataram que ele havia dispensado
ao solo mais alguns entorpecentes.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Antes de mais nada, cumpre observar que há muito se
entende que “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre
atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória” (STJ, HC no 115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:

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“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e

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confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria
o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO,
EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA
AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da

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impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença
absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das
vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos
sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).

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Assim, não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao réu. Não há qualquer elemento que
indique intuito malicioso dos integrantes da polícia para prejudicar o apelante.
Ademais, não se pode presumir a falsidade da palavra dos policiais, acobertados pela
fé-pública, notadamente quando inexiste qualquer elemento, nem mesmo indiciário,
de que faltaram com a verdade e forjaram provas.
A quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos,
além da circunstância em que foram encontrados, bem como a forma como estavam
acondicionados, em porções individuais, demonstram que se destinavam,
efetivamente, à prática do tráfico de drogas, não sendo possível se cogitar em
desclassificar para o delito do artigo 28, da Lei Antidrogas, até porque o fato de ser
usuário de drogas não exclui a possibilidade de também exercer o tráfico de drogas.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, sendo inviável sua absolvição.
Passa-se à análise da pena imposta.
A pena-base foi corretamente estabelecida em 1/6 (um sexto)
acima do piso legal, nos termos do art. 59 do CP e art. 42, da Lei no 11.343/06, em
virtude da natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas, circunstâncias
estas que refletem de maneira negativa na reprimenda, totalizando 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa.

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Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menoridade
e a pena tornou ao piso legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na terceira fase, corretamente reconhecida a qualificadora do
art. 40, III, da Lei no 11.343/06, a pena aumenta em 1/6 (um sexto), retornando ao
patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Aqui, tem-se que foi bem aplicada a majorante referente à
proximidade com a Escola Prof. José Vasques Ferrari, fato confirmado pelo croqui
de fls. 79/80, cabendo relembrar que:
“A causa de aumento de pena prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 tem natureza objetiva,
não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia
na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o
comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente
que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou
seja,
nas
imediações
do
estabelecimento”
(REsp
1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe
26/03/2018).
A despeito da quantidade e variedade de drogas apreendidas,
deve ser aplicado o redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas em 1/3 (um terço),
tendo em vista ser o réu primário e portador de bons antecedentes, bem como por
não haver prova de sua dedicação à prática criminosa.
Dessa forma, a reprimenda final é de 03 (três) anos, 10 (dez)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito)

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dias-multa.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, revendo
posicionamento antes adotado, e considerando a superação do entendimento da
Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o Tribunal da Cidadania passou a
acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido de que o tráfico com a causa
de diminuição do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF.
Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no
11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da
Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de “tráfico privilegiado”, há que
se proceder a adequação do regime inicial de cumprimento de pena como nos
demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”.
(STJ, EREsp 1285631/SP, Rel. Min. Sebastião

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Reis Júnior, 3a Seção, j. 24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do §4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
No caso, o montante de pena, a primariedade e ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis apontam para o regime aberto, mas a
majorante do tráfico perto de instituição de ensino indica que o regime semiaberto é
o mais adequado, o qual resta fixado.
Por fim, no atinente ao pleito de substituição da pena
privativa de liberdade por tratamento clínico, ante a suposta dependência química do
acusado, não merece guarida. Não há qualquer prova nos autos da incapacidade do
agente quando da prática do delito, bem como não foi requisitada a instauração de
incidente de dependência toxicológica ou de capacidade psiquiátrica.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de BRAYAN GUILHERME DA SILVA GONÇALVES, a fim de
reconhecer o privilégio (cf. art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06) e reduzir sua
reprimenda para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no

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regime inicial semiaberto, e pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-
multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator