Tribunal: TJSP
Processo: 0000024-31.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500145
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000024-31.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é agravante HAMILTON DA
COSTA BRAZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Hamilton da Costa Braz, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada, com determinação. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000024-31.2019.8.26.0594 -Voto no 42.965
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Apelação Criminal no 0000024-31.2019.8.26.0594
Comarca de Bauru 4a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Fábio Correia Bonini
Apelante: Hamilton da Costa Braz
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 42.965
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Hamilton da
Costa Braz, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de cinco
anos e dez meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de quinhentos e oitenta três dias-multa, fixados no piso mínimo,
por infração aos ditames do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, V, ambos da Lei
no 11.343/06 (fls. 271/275).
Aduz a Defesa do apelante que a r. sentença deve ser
parcialmente reformada, pleiteando a aplicação da benesse prevista no § 4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo; a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, e o estabelecimento de regime
prisional inicial diverso do fechado (fls. 296/304).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da decisão
monocrática, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 308/327).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do

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doutor João Luiz Marcondes Junior, também se pronunciou pelo
desprovimento do apelo, com a manutenção da r. sentença, como prolatada
(fls. 340/349).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se negar provimento ao
recurso.
A materialidade delitiva e a autoria do apelante na prática
do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal, estando ambas
devidamente demonstradas pelas provas produzidas nos autos, que contam,
inclusive, com a sua ampla confissão judicial, além dos depoimentos
harmônicos, objetivos e coerentes dos policiais militares Cláudio Celso Prado
Júnior e Júlio Loverbeck Neto (mídia), a incriminá-lo.
E as penas não comportam reparos, vez que foram fixadas
de forma até branda, com as básicas aplicadas em apenas 1/6 acima do
mínimo legal, não obstante a apreensão de nada menos que 351 “tijolos” de
maconha, pesando 247,6 kg, a despeito do teor do artigo 42, da Lei
11.343/06, todavia, sem recurso ministerial a respeito, sendo, a seguir,
reduzidas aos patamares mínimos, pela atenuante da confissão espontânea, e
ao final, corretamente exasperadas em 1/6, em razão da majorante prevista no
artigo 40, V, dessa Lei Especial, pelo exercício do narcotráfico entre Estados
da Federação.
Demais, não procede o pedido de aplicação do redutor do §
4o, do artigo 33, da Lei de Tóxicos que, diversamente do alegado pela Defesa,

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não se trata de direito subjetivo do réu, mas de possibilidade condicionada a
satisfação cumulativa de exigências, o que não se observa no caso presente,
sendo incabível esse benefício a quem sequer demonstrou exercer o
narcotráfico de forma ocasional, e em pequena monta, tendo sido o acusado
surpreendido transportando, de um Estado a outro, repita-se, 247,6 kg de
maconha, além de R$ 486,00, claros indicativos de que se trata de pessoa
profundamente enraizada na prática desse gravíssimo crime, vez que não é
crível que a um neófito na narcotraficância fosse confiada essa elevadíssima
quantidade de tóxico, acrescentando-se a isso, ainda, que conforme se
depreende das informações contidas as fls. 254/263, ele inclusive ostenta
outra condenação em Primeiro Grau no Estado de Pernambuco,
sintomaticamente pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal
fim, tudo a dar conta de seu intenso envolvimento, de há muito, com o
submundo da traficância, não preenchendo, pois, o segundo e o terceiro
requisitos do referido dispositivo, e nem mesmo o quarto, já que ninguém se
mantém na posse de quase 250 quilos de maconha sem atuar no âmbito da
criminalidade organizada de forma profunda, mormente quando a experiência
forense permite observar que tal quantidade resultaria em elevado valor no
comércio espúrio, portanto dificilmente seria confiada a um inexperiente,
além de se prestar para a confecção de mais de 220.000 cigarros desse tóxico,
a denotar a gravidade da lesão à saúde pública.
Importante salientar, aliás, que não se pode equiparar
acusado já condenado por crimes gravíssimos, ainda que sem trânsito em
julgado, com aquele que nunca se viu envolvido com práticas criminosas, daí
porque a condenação acima mencionada deveria ter sido inclusive sopesada
como circunstância judicial desfavorável, para agravar as reprimendas básicas

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impostas, porém também não houve inconformismo ministerial quanto ao
tema.
Nessa esteira já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: - “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06.
REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS.
POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal
previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento
pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)
primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade
criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de tráfico
de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento
constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da
Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do
constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo,
assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso
para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o,
da Lei 11.343/06. IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de
diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar
condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado,
considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não
desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da

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cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência
providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça”. (STJ - EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).
Na mesma seara: - “AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO
DE DROGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO.
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. EXCLUSÃO PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AÇÃO PENAL EM
CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ERESP N.
1.431.091/SP, TERCEIRA SEÇÃO, DJE 1o/2/2017. 1. A Terceira Seção
desta Corte de Justiça tem entendido que é possível a utilização de
inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da
convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a
afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 2.
Em que pese o recorrente não ostentar condenação apta a caracterizar a
reincidência, a constatação de que o mesmo está respondendo a outro
processo criminal já é fundamento idôneo e suficiente para obstar a
concessão do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 3.
Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos
do HC n. 358.417/RS, fatos criminais pendentes de definitividade,
embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos
antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais,
embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando
permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a

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dedicação a atividades criminosas (HC n. 416.587/SP, Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2017). 4. Agravo
regimental improvido”. (STJ - AgRg no REsp 1691916/AM, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe
26/02/2018).
E mais: - “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DA
DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE
PETRECHOS
E
ANOTAÇÕES
DO
COMÉRCIO
DE
ENTORPECENTE. ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA DELITIVA.
REGIME FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSIÇÃO
JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Esta
Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a
nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi
apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade
criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da
minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (HC
370.166/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). 2. No tocante ao regime,
evidenciada a gravidade concreta da conduta, mormente pela quantidade
da droga, resta justificado o regime inicial fechado, a teor dos arts. 33, §§
2o e 3o, do Código Penal - CP e 42 da Lei Antidrogas. 3. Agravo
regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 1390363/MG, Rel.

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Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
11/04/2019, DJe 25/04/2019).
Por fim, o quantum de penas fixado, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou mesmo de
fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o seu
desconto, como pretendido pela Defesa, vez que constituem benefícios
incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime praticado,
principalmente nas condições em que se deu, com réu surpreendido fazendo o
transporte interestadual de elevadíssima quantidade de droga, que poderia
atingir centenas de milhares de usuários, observando-se, assim, as graves
consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder, mormente
em se tratando de acusado que, mesmo agraciado com a liberdade provisória
em outro processo, no qual, aliás, foi condenado pela prática de delito
idêntico, também envolvendo o transporte interestadual de elevada
quantidade de tóxico (fls. 254/563), ainda assim voltou a delinquir
intensamente, gerando a presente ação, demonstrando, pois, repita-se, além de
seu profundo envolvimento com a narcotraficância, o seu desprezo pela
Justiça Pública, e a sua ousadia acentuada, tudo em consonância com os
ditames do quanto determinado no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59, ambos
do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em
conta, também, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria
Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado
com maior rigor, a ponto de se tratar do único delito que autoriza a extradição
do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,

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em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das
leis se sobrepõe à todas as outras.
Nesse diapasão já se manifestou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO
DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO
COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA E NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS.
PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a
natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante
prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a
dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado
pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais
severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7.
Incabível a análise do pleito de substituição da pena privativa de
liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que o quantum de

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pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do
benefício, a teor do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não
conhecido”. (HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Igualmente já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal
nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...]
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA
NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. [...] III
É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido”. (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 27/09/2016).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor
de Hamilton da Costa Braz, mantendo-se, por seus fundamentos, a r.
sentença, como prolatada. Persistem as razões de fls. 50/52 para a mantença
do condenado preso, como determinado na r. sentença. Deverá o MM. Juiz
comunicar a condenação também aos Institutos de Identificação dos
Estados do Piauí e de Pernambuco.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator