Tribunal: TJSP
Processo: 1501711-22.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000613173
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501711-22.2019.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante HUGO
MOZART NERY, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por HUGO MOZART NERY, qualificado nos
autos, para reconhecer a circunstância atenuante da maioridade relativa (art. 65, I,
do Código Penal) e reduzir suas penas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501711-22.2019.8.26.0544
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VOTO No 42114
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501711-22.2019.8.26.0544
APELANTE: HUGO MOZART NERY
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO SÃO PAULO
ORIGEM.......: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FRANCO DA ROCHA
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor RICARDO VENTURINI BROSCO)
Ao relatório da r. sentença acrescento que HUGO MOZART
NERY foi condenado pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca
de Franco da Rocha, nos autos de Processo Crime no 1501711-22.2019.8.26.
0544, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado e, 583
dias-multa, no valor diário mínimo, por infração ao art. 33, caput, e art. 42,
ambos da Lei no 11.343/06, sendo decretado o perdimento do dinheiro
apreendido (fls. 149/153).
Inconformado, HUGO interpôs Apelação (fls. 177/178),
pleiteando, em suas Razões, a absolvição por insuficiência de provas, ou
ainda, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte de
droga para uso próprio (art. 28); redução das penas; aplicação do redutor
previsto no § 4o, do art. 33, ambos da Lei de Drogas e substituição da pena

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privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 179/198).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO SÃO PAULO, em
ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 202/205) e, Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 215/233), manifestou-se
pelo não provimento do recurso.
Ainda, vale consignar que, não havendo nos autos oposição
expressa da d. Defensora dativa (fls. 68 e 181), nos termos do art. 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução
no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial e, considerando a situação
excepcional de trabalho remoto, bem como a recomendação desta Corte,
consoante Provimentos no 2549, no 2550, no 2552, no 2560, no 2561, no 2563
e, no 2564, todos de 2020, do Conselho Superior da Magistratura e
Presidência, todos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
justificável a realização do julgamento virtual.

É o relatório.
O Apelante foi condenado porque no dia 19 de julho de 2019,
por volta de 17h30min, na Rua Caçapava, 200, Vila Carmélia, na cidade e
comarca de Franco da Rocha, trazia consigo, para fins de tráfico: 66 porções
de maconha, com peso de 129,6 g; 79 eppendorfs de cocaína, com peso de
32,34 g e, 82 pedras de “crack”, com peso de 15,8 g, drogas que causam de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, além de R$ 424,00 em dinheiro.
A materialidade do crime está comprovada pelo Boletim de

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Ocorrência (fls. 02/04), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 06/07), Laudos de
Constatação Provisória (fls. 17/25) e de Exame Químico Toxicológico
(fls. 71/79).
Quanto a autoria, vale destacar que o Apelante, na fase
inquisitiva, negou a prática do crime, dizendo ser mero usuário de drogas e
que, no dia dos fatos, trazia consigo apenas 7 pinos de cocaína para uso
pessoal e a quantia de R$ 30,00 em dinheiro; que não estiva no local para
traficar drogas “... é apenas usuário e foi até o local para adquirir drogas
para uso pessoal ...”; narrou que nunca foi preso ou processado (fls. 12). Em
Juízo manteve a negativa e disse “... moro há três ruas pra cima ... tinha
R$ 50,00 ... estava só de passada ...”, que viu uma viatura passando e “...
umas três ou quatro pessoas correram em minha direção, passou por mim e
jogou uma sacola ...”; narrou ter sido abordado e indagado acerca da sacola,
tendo respondido que “... não tava traficando e que não tinha corrido ...”; foi
levado, juntamente com as drogas para a Delegacia de Polícia (gravação
audiovisual).
Ocorre que os policiais militares, Leonardo da Silva Rodrigues e
Raphael Marmo Tavares de Oliveira, relataram de forma uníssona e coerente,
em ambas as fases da persecução penal que realizavam patrulhamento de
rotina pelo local que é conhecido como ponto de tráfico de drogas e “...
suspeitaram do comportamento [do Apelante] o qual estava no ponto mais
alto da rua e, ao visualizar a viatura, dispensou uma sacola preta que trazia
consigo e tentou se evadir do local ...”; que ele foi abordo e em revista com o
Apelante foram encontrados, no seu bolso, 9 pinos de cocaína e a quantia de

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R$ 300,00 em dinheiro; na sacola preta dispensada foram localizadas mais
drogas e dinheiro; em Juízo acrescentaram, Raphael que as drogas que
estavam na sacola eram iguais as que foram encontradas com o Apelante; que
havia outras pessoas próximas e “... correram ...”; afirmou ter visto o
Apelante, a quem não conhecia, dispensando a sacola; e, Leonardo que na
sacola havia três tipos de drogas e mais dinheiro; que o Apelante dispensou a
sacola, mas “... perto ...” (fls. 05 e 08 e gravação audiovisual).
Essas são as provas dos autos.
Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais se
unido a fim de atribuírem ao Apelante, crime de que o sabem inocente;
nenhum motivo restou comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser
afastada qualquer ideia de imputação malévola.
Destaco ainda a validade de seus depoimentos, cuja atuação
revestiu-se de absoluta legalidade, afinal, nada foi comprovado em sentido
contrário (art. 156, do Código de Processo Penal).
Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráfico
de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de
mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de
que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção
do tóxico pelo agente para comercialização.” (RT 714/357)
“Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de
certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo

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conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido.”
(RT 729/542)
Diante desse quadro, considerando todo o contexto em que se
deram os fatos a detenção do Apelante, em local conhecido por ser ponto
de venda de drogas, após dispensar uma sacola com variedade de drogas e
dinheiro (66 porções de maconha, com peso de 129,6 g; 79 eppendorfs de
cocaína, com peso de 32,34 g e, 82 pedras de “crack”, com peso de 15,8
g), além de R$ 424,00 em dinheiro, clara está a situação de traficância, não
havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, tampouco
em desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas.
Registre-se, que a eventual condição de usuário de drogas do
Apelante não excluiria sua responsabilidade criminal pela prática do tráfico
de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que
muitos usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o
próprio vício.
Assim, a condenação como imposta é medida de rigor.
Com relação às penas deve ser consignado que as básicas
foram adequadamente fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, em razão da
qualidade e variedade das drogas, ou seja, 05 anos e 10 meses de reclusão
e 583 dias-multa.
Na segunda-fase de aplicação, inobstante não tenha sido objeto
de reclamo, deve ser reconhecida a circunstância atenuante da maioridade
relativa (art. 65, I, do Código Penal) uma vez que o Apelante, nascido aos
04.01.2000 (fls. 12), era quando dos fatos, menor de 21 anos de idade.
Assim, as penas devem ser reduzidas ao mínimo legal (05 anos

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de reclusão e 500 dias-multa).
Pretende o Apelante a aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
Dispõe o mencionado dispositivo:
“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades
criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas.
E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3)
devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o
caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência.
Deve mesmo ser levado em conta que o § 4o do art. 33, tem a sua
referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo
mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja
fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo.
Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade,
em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado se
cuidou apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo,

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repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou se vem tomando aquela
conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação
da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução.
No caso dos autos, a não aplicação da benesse foi assim
fundamentada na r. sentença: “... Deixo de reconhecer a causa de
diminuição de pena do artigo 33, § 4o, que não se mostra viável na medida
em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente,
quantidade e variedade de drogas, tudo demonstrando que o réu pratica o
crime de forma HABITUAL, REFORÇADO INCLUSIVE PELO FATO DE
QUE, BENEFICIADO COM A LIBERDADE PROVISÓRIA, VOLTOU A
PRATICAR O TRÁFICO ...”
Deve ser consignado que às fls. 128 destes autos constata-se
que o Apelante foi preso em flagrante delito por crime de tráfico de drogas
no dia 27.06.2019 (22 dias antes destes fatos); a denúncia foi oferecida aos
10.07.2019 e recebida aos 11.07.2019 e o Apelante colocado em liberdade
aos 12.07.2019 (07 dias antes dos fatos), o que se apresenta suficiente para
reforçar a prova de que a conduta indicada nestes autos não é mesmo
isolada em sua vida; a prisão anterior não foi mesmo suficiente para inibi-
lo de persistir na exploração do tráfico de drogas.
Assim, não deve ser reconhecido em favor do Apelante a
benesse prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, tornando suas penas

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definitivas em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Não há que se falar em substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, como pretendida pelo Apelante,
diante do quantum da pena imposta, nos termos do art. 44, I, do Código
Penal).
O regime prisional fixado na r. sentença e sequer questionado
pelo Apelante deve ser mantido, eis que a imposição do regime fechado
decorre de disposição expressa de lei (art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90), que
deve ser respeitada, evitando-se, mesmo que de forma indireta, o
reconhecimento da negativa de vigência, indicando perigosidade incomum de
seus agentes, ainda mais a quem se dedica a essa atividade criminosa, como
no caso dos autos.
Em relação à maconha vale lembrar os ensinamentos de
CARLOS FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO
PENTEADO (Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP,
São Paulo, 1994, p. 23), no sentido de que um “fininho” de maconha
pesaria em média 0,76g com isso, os 129,6g apreendidos seriam suficientes
para a confecção de mais de 170 “fininhos”, que serviriam para o consumo
de diversos usuários.
Quanto aos efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o
quanto consignado pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS,
insigne ex-integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal,
quando
do
julgamento
do
Agravo
em
Execução
no
7001829-
94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015, amparado em precedente deste Egrégio

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Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui
bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal no
0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des.
Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o
derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a
desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros
indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou
não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01
e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton
Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004, no
14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack'
... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por
doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais
(excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o
consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de
'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em
geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo
Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Os 48,14g de cocaína apreendidos com o Apelante seriam

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suficientes para confecção de cerca de 2.407 doses, que serviriam, nos termos
dessa conclusão, suficientes para alimentar o vício de número excessivo de
usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da
imposição do regime de cumprimento de pena, bem como na análise da
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por HUGO MOZART NERY, qualificado nos autos,
para reconhecer a circunstância atenuante da maioridade relativa (art. 65, I,
do Código Penal) e reduzir suas penas para 05 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por
seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)