Tribunal: TJSP
Processo: 1510539-48.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897365
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510539-48.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
ANA FLAVIA MENDONCA DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510539-48.2020.8.26.0228 -Voto no
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Voto número 47.745
Apelação no 1510539-48.2020.8.26.0228
Proc. no 1510539-48/20 3a Vara Criminal São Paulo
Apelante/Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelada/Apelante: ANA FLÁVIA MENDONÇA DOS SANTOS
Ao relatório da r. sentença (fls. 170/174), acrescenta-
se que Ana Flávia Mendonça dos Santos foi condenada a
cumprir as penas de seis (06) anos, nove (09) meses e vinte
(20) dias de reclusão, fixado o regime inicial fechado, e a
pagar seiscentos e oitenta (680) dias-multa, no valor unitário
mínimo, como incursa no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06. Decretado o perdimento do dinheiro apreendido,
em favor da União.
O Ministério Público, pelo seu representante,
Promotor de Justiça, apelou, mediante manifestação, à fl.
169, e apresentou as razões do inconformismo, às fls.
190/192, buscando a reforma da respeitável decisão de
primeiro grau, insurgindo-se, no que pertine à dosimetria das
penas, na primeira fase, em razão da quantidade e natureza
das drogas. Requer, assim, a fixação das penas básicas
acima dos mínimos legais.
A Defesa nomeada de Ana Flávia Mendonça dos

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Santos, também, recorreu, através de manifestação, à fl. 169,
e apresentou as razões do inconformismo, às fls. 206/219,
buscando a reforma da respeitável decisão de primeiro grau,
para que ela seja absolvida, alegando insuficiência de
provas, uma vez que negou a autoria delitiva e os policiais
militares não presenciaram qualquer ato efetivo de comércio
pela acusada, além de não ter apreendido em seu poder
balança e caderno de contabilidade relacionado ao tráfico.
Requer, assim, a sua absolvição, com fundamento no artigo
386,
inciso
VII,
do
Código
de
Processo
Penal;
subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do crime de
tráfico para o do artigo 28 da Lei no 11.343/06, o afastamento
da agravante genérica do estado de calamidade pública ou a
aplicação do índice de um sexto (1/6) e a fixação do regime
prisional inicial semiaberto.
Os recursos foram contrariados, às fls. 196/205 e
223/232; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 241/254, opinou
pelo provimento do recurso do Ministério Público e pelo
parcial provimento da apelação da Defesa.
É o relatório.
2- As apelações, tanto do Ministério Público como
da Defesa, devem ser desprovidas na integralidade.

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Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais militares, durante revista pessoal
em
algumas
pessoas,
no
local
conhecido
como
“Cracolândia”, entre elas a acusada, que demonstrou
nervosismo
em
excesso
e
acabou
por
admitir,
informalmente, que estava em poder de drogas. Os agentes,
em seguida, encaminharam-na até a base da Polícia Militar,
ocasião em que uma policial militar feminina revistou a ré e
encontrou em seu sutiã uma embalagem contendo trinta e
três (33) pedras de “crack”, com o peso de 9,4 gramas, dez
(10) comprimidos de “Ecstasy”, além da quantia de trezentos
e oitenta e seis reais (R$ 386,00), em dinheiro, e o aparelho
de telefonia celular que ela trazia consigo (cf. auto de
exibição e apreensão, às fls. 13/14, laudo de constatação
preliminar, às fls. 16/19, e laudo de exame químico
toxicológico, às fls. 107/109). Indagada, nesse instante,
admitiu, informalmente, que pegou as drogas de um
indivíduo, conhecido por “Bobô”, e receberia a quantia de
cem reais para levá-las para o “fluxo”. Diante dos fatos,
deram-lhe voz de prisão e a encaminharam à Delegacia de
Polícia, onde foram lavrados o auto de prisão em flagrante e
o boletim de ocorrência (cf. fls. 04/08 e 09/12).
Interrogada, no auto de prisão em flagrante, admitiu
os fatos, informando que estava a levar as drogas para o
“fluxo”, mediante o recebimento da quantia de cem reais (cf.

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fl. 08). Em Juízo, negou os fatos, informando que, a pedido
de uma pessoa, estava a transportar um pacote em suas
vestes, mas não sabia do seu conteúdo (cf. fl. 165-em
audiovisual). Sua exculpatória, em Juízo, se encontra, na
verdade, em total dissonância com as demais provas do
processo. A Juíza que proferiu a sentença refutou sua
versão mendaz, em Juízo; enfim, mentiu!
Por outro lado, a narrativa dos policiais militares,
encontra respaldo e amplo apoio nas outras provas trazidas
aos autos. Eles, não contraditados, foram uníssonos em
relatar o ocorrido como acima narrado (cf. fls. 06, 07 e 165-
este último em audiovisual). Suas palavras foram seguras,
coerentes e convincentes, não havendo nenhum motivo para
duvidar deles. Iterativa é a jurisprudência que considera
idôneo o depoimento de policial, quando se encontra com
outros elementos de convicção. Não há razão para refutá-lo.
Como é cediço, “os funcionários da Polícia merecem, em
seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em
geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de
suspeição” (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94).
Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
“não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial,
somente porque são policiais. Se, naturalmente, são policiais
que abordam um suspeito e procedem à apreensão de droga,
é intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram. Seria
verdadeiro contrassenso negar veracidade aos relatos

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somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e
inconsistente alegação de que assim agem para dar validade
à apuração desenvolvida” (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a
Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP,
208/273-277);
e,
dessarte,
“como
todo
e
qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame
global do quadro probatório” (in RT 730/569). No mesmo
sentido: RT 411/266, 616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS
182/132. As provas produzidas a cargo da acusação são
contundentes e indicam que Ana Flávia Mendonça dos
Santos, de fato, praticou o crime de tráfico ilícito de drogas
que se lhe imputa.
Os entorpecentes apreendidos foram submetidos à
constatação
provisória
e,
posteriormente,
a
exame
toxicológico, restando verificada sua positivação como
substâncias estupefacientes, nos tipos “crack” e “ecstasy”
(cf. auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e
exame toxicológico, às fls. 13/14, 16/19 e 107/109).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão das substâncias entorpecentes materialmente
comprovada nos autos, a admissão, na fase policial, de seu
transporte e posse pela acusada, corroboradas pelos
depoimentos altamente comprometedores dos policiais
militares, e as demais provas indiciárias, demonstram, de
modo inequívoco, que Ana Flávia Mendonça dos Santos

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trazia consigo e transportava, ilegalmente, o “crack” e o
“ecstasy”. A sua conduta comprova e caracteriza de forma
inequívoca o tráfico de drogas. Não se exige, para tanto, que
haja prova concreta da mercancia, sendo suficiente a
presença de elementos dos quais se possam inferir a sua
ocorrência. Em outras palavras, o tráfico ficou bem provado
e configurado. Enfim, como destacado na denúncia e
acolhido na sentença, trazia consigo e transportava,
ilegalmente, as drogas mencionadas e isso basta para
reconhecer a traficância.
Ficou caracterizada, pois, a infração penal em
estudo. Não há, sequer, como desclassificar a conduta de
Ana Flávia Mendonça dos Santos para aquela descrita no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, como aduziu a Defesa em tese
subsidiária. Aqui, constata-se que as drogas apreendidas,
em razoável quantidade, não poderiam a toda evidência, se
destinar a uma só pessoa, a uma só consumidora. Resta
claro que o “crack” e o “ecstasy”, encontrados em seu poder
seriam vendidos, comercializados por esta, estando patente
e incontroversa a caracterização do comércio criminoso de
estupefaciente. Nesse ponto, não se pode negar que ela,
apelante, fosse usuária habitual de entorpecentes; contudo,
tal circunstância, por outro lado, não enseja o entendimento
de que sua condição de consumidora de drogas, ou até a de
viciada, exclua a traficância, esta sim devidamente provada
nos autos. Assim, data venia, inviável é o pedido de

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desclassificação do delito.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração
que se integra através de várias fases sucessivas,
articuladas entre si, havendo suficiência, para a sua
configuração, da presença de qualquer das fases (RJTJESP
107/454), bem como, a posse e o transporte, ilegais, das
drogas para entrega a terceiro para consumo, constituem
modalidades equiparadas à traficância (RJTJESP 119/468).
No caso em questão ficou claro pela prova colhida no
processo que a apelante trazia consigo e transportava,
ilegalmente, os tóxicos para comercialização. Como é
cediço, o tráfico de drogas é crime de natureza permanente e
a qualquer momento os seus autores estão sujeitos à prisão
em flagrante.
As penas foram bem aplicadas e não devem ser
alteradas. As básicas foram fixadas nos mínimos legais, ou
seja, cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos
(500) dias-multa. Ressalta-se, nesse ponto, que a quantidade
de drogas era razoável, mas não excessiva a ponto de uma
exasperação nesta fase e a natureza já está inserida no tipo
penal do narcotráfico. Na segunda fase, presentes as
agravantes genéricas do estado de calamidade pública
(covid-19) e da reincidência (cf. certidão de fls. 41/44) foram
elas exasperadas para seis (06) anos, nove (09) meses e
vinte (20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e

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oitenta (680) dias-multa. Salienta-se, nesse ponto, que a
agravante genérica do estado de calamidade pública foi,
corretamente, reconhecida e aplicada, em razão do crime ter
sido cometido em plena pandemia do covid-19, prevista no
artigo 61, inciso II, letra “j”, do Código Penal. Na terceira fase
da dosimetria, acertadamente, deixou-se de aplicar a causa
especial de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da “Lei de Tóxicos”, em razão da reincidência
mencionada, finalizando as sanções em seis (06) anos, nove
(09) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de
seiscentos e oitenta (680) dias-multa. Ressalta-se que
referido benefício somente cabe aos agentes primários, de
bons antecedentes, que não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa, que não é o
caso da apelante, não havendo que se falar em “bis in idem”.
Embora o Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão proferida em julgamento de um habeas corpus,
tenha reconhecido a inconstitucionalidade de parte dos
artigos 33, parágrafo 4o, e 44, caput, da Lei no 11.343/06, para
afastar a vedação abstrata da substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (Informativo no 598,
Título Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena
Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos
13,
Processo HC 97256) e o Senado Federal tenha cumprido a
sua função constitucional (art. 52, inciso X, da Constituição
Federal) ao decretar a suspensão da execução de parte do

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parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, em sua
expressão que rezava “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, certo é que Ana Flávia Mendonça dos
Santos não preenche o requisito de ordem subjetiva prevista
no artigo 44, inciso III, do Código Penal para o alcance da
referida benesse. Deve ser destacado que o crime de tráfico
de drogas é equiparado a hediondo. Além disso, as penas
restritivas somente substituem a pena privativa de liberdade
quando suficientes para a prevenção e repressão do crime,
levando em conta, entre outros fatores, a conduta social e a
personalidade do condenado (art. 44, III, do CP). É
induvidoso que não se pode ter como boas a conduta social
e a personalidade de agente condenada por tráfico de
entorpecente. Assim, não há que se falar em substituição. A
medida não é socialmente recomendável e a benesse só
daria à delinquente o sentido da impunidade, o que deve ser
evitado. Observa-se, por fim, que ela sequer preenche o
requisito de ordem objetiva, porque a pena privativa de
liberdade que lhe fora imposta extrapola o “quantum” fixado
no artigo 44 do Código Penal para a concessão da benesse
pretendida.
A perda dos valores apreendidos, em favor da
União, também fica preservada, nos termos do artigo 63 da
Lei no 11.343/06, pela conotação com o crime de tráfico de
drogas.

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Da mesma forma, correta a imposição do regime
prisional fechado para a acusada reincidente, de acordo com
o que preceitua o § 1o do artigo 2o da Lei 8.072/90, com a
redação dada pela Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que,
atualmente, permite a progressão, não obstante seja o tráfico
de drogas um crime equiparado ao hediondo. Não há como
alterá-lo para o aberto ou semiaberto. Outrossim, não pode a
traficante, presa em flagrante e condenada por isso, voltar ao
convívio social, com liberdade para continuar traficando
entorpecente, viciando jovens, mantendo-os no vício,
trazendo desgraça a eles e às suas famílias. Comprovada a
traficância, o lugar de seu agente deve ser o cárcere, único
regime prisional compatível com a gravidade da conduta e
de suas consequências à sociedade. Posteriormente,
preenchidos os requisitos necessários, poderá obter outro
regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal.
Ante o exposto, nega-se provimento às apelações
do Ministério Público e da Defesa.
CARDOSO PERPÉTUO
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