Tribunal: TJSP
Processo: 1501307-89.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Materialidade e autoria bem comprovadas. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos.
PENAS E REGIME PRISIONAL – Corretamente fixados.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555130
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501307-89.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante VICTOR
EDUARDO APARECIDO OLIVEIRA DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501307-89.2019.8.26.0537 -Voto no 13.038
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Apelação Criminal no 1501307-89.2019.8.26.0537
Apelante: Victor Eduardo Aparecido Oliveira da Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Diadema
Voto no 13.038
TRÁFICO DE ENTORPECENTES Materialidade e autoria
bem comprovadas. Sentença confirmada por seus próprios
fundamentos.
PENAS E REGIME PRISIONAL Corretamente fixados.
Apelo desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 183/185, acrescenta-se que a
MM. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Diadema, Dra.
Patrícia Helena Hehl Forjaz de Toledo, julgou procedente a ação penal e
condenou VICTOR EDUARDO APARECIDO OLIVEIRA DA COSTA a
04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao
pagamento de 416 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, o réu recorre pleiteando a absolvição alegando
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena base no
mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da
referida Lei em seu patamar máximo, o abrandamento do regime prisional
para o aberto, a detração penal e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (fls. 196/207).
Contrariado o recurso (fls. 217/220), a Douta Procuradoria

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Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 229/231).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Consta da denúncia que, no dia 21 de junho de 2019, por volta
das 09h49, na Rua Júpiter, n.o 100, bairro Serraria, na cidade de Diadema,
VICTOR EDUARDO APARECIDO OLIVEIRA DA COSTA trazia com ele,
guardava e tinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros,
162 embalagens plásticas contendo 147,8g da droga cocaína, 410 embalagens
plásticas contendo 107,14g da mesma droga, na forma de crack, 98
embalagens plásticas contendo 267,18g da droga maconha e 380 frascos
contendo 9120ml da droga diclorometano (cloreto de metileno), agindo sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo se apurou, no dia dos fatos, policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram VICTOR saindo de
uma viela. Tão logo notou a presença policial, o réu saiu correndo, motivando
sua perseguição e abordagem.
Submetido a revista pessoal, VICTOR foi surpreendido
trazendo nas vestes 21 porções de cocaína e outras 3 porções de maconha,
além da quantia de R$ 20,00 e uma chave.
Realizada vistoria pelo local, os policiais localizaram um
depósito na área comum de um prédio próximo trancado com um cadeado,
que foi aberto com a chave apreendida com o denunciado. No imóvel,

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VICTOR foi surpreendido guardando e mantendo em depósito uma bolsa
contendo outras 141 porções de cocaína, 410 porções de crack, 95 porções de
maconha e 380 frascos da droga conhecida como lança perfume, além de 03
cadernos contendo apontamentos do tráfico.
A materialidade do crime de tráfico ficou demonstrada nos
autos, tanto que contra tal prova não houve insurgência.
No que tange a autoria, os elementos probatórios coligidos nos
autos, dão conta de que o apelante estava atuando no mercado ilegal de
drogas.
Na fase extrajudicial, o réu negou a prática do delito. Porém,
em juízo, acabou por confessar o cometimento do crime. Alegou estar
arrependido. Disse que estava com dificuldade econômica e por isso estava
vendendo drogas. Tinha um pouco em seu poder e o restante estava num
local, trancado, cuja chave estava em seu poder, pois ia trabalhar 24 horas e
se precisasse pegaria mais drogas no local.
Não custa lembrar que a confissão é a prova por excelência. É
a probatio probatissima. Em princípio, é tudo de que se necessita para se ter
por demonstrada a autoria de um delito, desde que seja verossímil, seja certa,
clara, persistente e coincidente com outros elementos.
E, no caso, a confissão do réu foi plenamente corroborada
pelos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam a ocorrência.
Os policiais militares Carlos Henrique Matos de Souza e

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Renato Sebastião da Silva relataram que o local é ponto de venda de drogas já
conhecido. Avistaram o réu e um outro indivíduo. Assim que o réu os viu,
aparentou nervosismo e correu. Foi detido e revistado. Em seu poder
apreenderam alguns invólucros de substâncias entorpecentes e uma chave que
ele alegou ser de sua casa, mas não aparentava, e sim de um cadeado. Como
havia um compartimento perto dele fechado com um cadeado, testaram e
conseguiram abri-lo. Ali havia uma maior quantidade de narcóticos que o réu
confirmou ser de sua propriedade.
Não há qualquer indício de que os policiais tenham agido com
a abominável intenção de acusar falsamente o réu. Nem soa crível que os
milicianos tenham simulado a prisão de inocente pela prática de crime tão
grave.
A Defesa alega que os depoimentos dos policiais são
insuficientes para incriminar o réu, mas não justificou tal afirmação, deixando
de trazer para os autos provas ou indícios de que os policiais que efetuaram a
prisão não merecem credibilidade.
Depoimentos harmônicos e firmes no que é essencial, não há
qualquer razão para desprezá-los, só porque emanam de policiais.
Os policiais não estão impedidos de depor. Seus depoimentos
têm o mesmo valor que outro qualquer. Há dispositivos expressos no CPP
determinando que a Polícia deverá colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6o, III) e que toda pessoa
poderá ser testemunha (art. 202). O só fato de ter sido a prova acusatória
baseada em depoimentos prestados por policiais que procederam à prisão em

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flagrante não autoriza absolvição (TJSP - AC - Rel. Carlos Bueno - RT
654/278 e RJTJSP 125/563).
Portanto, nesse quadro, as circunstâncias da prisão do réu,
surpreendido na posse e guardando, em local já conhecido pelo comércio
ilegal de entorpecentes, uma grande quantidade e variedade de drogas - e 380
frascos de lança-perfume, 162 porções de cocaína, 410 porções da mesma
droga, na forma de crack e 98 porções de maconha -, todas acondicionadas
em porções individuais, prontas para a imediata venda a terceiros, além de
R$20,00 em dinheiro e cadernos com anotações típicas do comércio ilegal,
aliados à ausência de comprovação de atividade laborativa lícita e da origem
lícita do dinheiro apreendido, não deixam margem à dúvida quanto à
traficância praticada pelo acusado, não havendo que se falar em absolvição
por insuficiência de provas.
De se ver que, para alicerçar a pretendida condenação não é
necessária a prova do comércio de substância entorpecente. O denominado
tráfico ilícito de entorpecente é infração que se integra de várias fases
sucessivas, articuladas umas com as outras, desde a produção até sua entrega
ao consumo, com atos de comércio propriamente ditos, bem como os que lhe
são preparatórios, acessórios ou complementares e alguns até despidos de
caráter de mercancia. Como seria extremamente, para não se dizer
praticamente impossível apurar em conjunto e em sua integralidade, todas as
fases em que se desenvolve essa atividade criminosa, contenta-se a lei, no
esforço de combater as toxicomanias, em admitir que qualquer delas
configura, por si só, delito contra a saúde pública (AC n. 172.880-3/7-00
Relator Desembargador Cunha Camargo TJSP).

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Conjunto probatório consistente, a condenação era mesmo de
rigor.
As penas foram bem dosadas e não merecem reparo.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, justificada pelas
circunstâncias do caso concreto, em especial a personalidade do réu e a
quantidade e natureza das drogas apreendidas. Na segunda fase, presentes as
atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, as penas
retornaram ao patamar mínimo. Por fim, aplicada a causa de diminuição
prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, foram reduzidas em 1/6,
resultando definitivas em 04 anos e 02 meses e 416 dias multa, ausentes
outras circunstâncias modificadoras.
Ao contrário do sustentado pela Defesa, a grande quantidade e
a natureza das drogas apreendidas, de efeitos altamente deletérios, nos termos
do art. 42, da Lei no 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e
quantidade da substância entorpecente, da personalidade e conduta social do
agente, que, no caso, também foram consideradas desfavoráveis, sobre os
critérios previstos no artigo 59, do Código Penal, justificam a majoração das
básicas pelo magistrado sentenciante.
Sobre o tema, a jurisprudência já decidiu que:
“Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da
pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente
a espécie e a quantidade de droga. O tipo de entorpecente é dado que indica

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o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das
consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de
envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua
personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa. Sentença e
acórdão que sobejaram essas premissas bem como as demais circunstâncias
que envolveram o delito, fundamentando de forma suficiente a exasperação
da pena-base, na forma preconizada pelo art. 59, do Código Penal.” (STJ -
5a T. - HC n° 18.940-RJ - Rel. José Arnaldo da Fonseca - j. 05.03.02 - v.u. -
DJU de 22.04.02, pág. 225).
E, na hipótese dos autos, a nocividade de uma das drogas
(cocaína), imprime maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a
cocaína é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário
rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade.
Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na
conduta do acusado.
Oportuno consignar que “A dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece
rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a
fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e
das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das
penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais
discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF, HC 113366, Rel.
Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 12/11/2013, Processo

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Eletrônico, DJe-240, divulgado em 05-12-2013, publicado em 06-12-2013).
Assim, não se cogitando aumento tarifado, não vejo
ilegalidade na fixação do aumento aplicado na primeira fase, que pode
traduzir maior rigor do Magistrado, mas jamais ilegalidade.
O pedido da Defesa para aplicação do redutor previsto no § 4o,
do artigo 33, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, não merece
prosperar, porquanto na hipótese dos autos, embora o apelante seja
tecnicamente primário, verifica-se que não se trata de pequeno e ocasional
traficante, mas sim de pessoa dedicada ao comércio clandestino de droga,
tanto que envolvido com o tráfico desde a adolescência, tendo sofrido três
medidas sócio educativas.
Ressalto que não se vislumbra bis in idem no aumento das
penas pelas três medidas sócio educativas que sofrera, que, na sequência,
serve para impedir aplicação, na fração máxima, da redução prevista no § 4o,
do art. 33.
As finalidades são diversas. O aumento das penas, na primeira
fase do processo dosimétrico, decorre da recalcitrância do acusado, cujas
medidas sócio-educativas anteriores não lograram aumentar-lhe o controle do
impulso criminoso. De outro lado, o seu envolvimento com o tráfico desde a
adolescência, por revelar dedicação ao cometimento do crime de tráfico de
drogas, retira do agente o benefício da máxima redução especial de penas, nos
termos do § 4o, que se dedica ao traficante ocasional, que não faz do crime
meio de vida. São objetivos diversos, que devem ser, ambos, considerados,
sem que daí decorra a duplicidade vedada.

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Quanto ao regime de cumprimento de pena, cumpre observar
que o réu, neste ponto, foi beneficiado com a imposição do regime semiaberto
de cumprimento de pena, mas ante a ausência de recurso do Órgão
Ministerial nesse sentido e em obediência ao princípio non reformatio in
pejus (art. 617, do Código de Processo Penal), a r. sentença deve assim ser
mantida.
Com efeito, o regime prisional fechado é o único compatível
com a gravidade do delito praticado, de acordo com a determinação constante
no artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese
equiparada ao caso concreto.
Se não tem ele direito à liberdade provisória, fiança etc., não
faria sentido que, condenado, pudesse receber pena alternativa, ou cumprir a
reprimenda em outro regime.
A respeito, tem-se que “O regime prisional inicial fechado é
obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a
publicação da Lei no. 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1o do art. 2o da
Lei 8.072/90” (STJ, HC 207414, Relatora Ministra LAURITA VAZ, julgado
04-10-2011).
Embora o Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES) tenha
declarado a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, a. r.
decisão não foi unânime e foi feita de forma incidental, não possuindo
eficácia erga omnes e nem efeito vinculante.
Nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da

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modalidade mais severa de regime por conta do delito cometido, a detração,
que consiste em descontar da pena final o tempo de prisão provisória para que
com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de regime mais brando,
não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à escolha de uma
modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de pena a cumprir não
é único fator - aliás, é o menos relevante que incide nesse momento de
formulação da resposta penal.
Assim, não há que se falar em abrandamento do regime
imposto.
Também não é o caso de substituir a pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
Apesar da Resolução no 05, editada pelo Senado Federal, que
suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas
de direitos”, prevista no parágrafo 4o, do Art. 33, da Lei no 11.343/06,
mantém-se o entendimento de que o único regime prisional compatível com o
delito de tráfico, equiparado a hediondo, é o fechado, como já mencionado
linhas atrás.
O delito de tráfico foi reputado de especial gravidade pela
Constituição da República. Nesta conformidade, não considero razoável
substituir-se a sanção reclusiva por penas alternativas. Trata-se de crime que
exige punição mais severa, razão pela qual não se mostra social e
juridicamente recomendável a pretendida substituição, insuficiente à
prevenção e reprovação do delito, à vista do disposto no art. 44, inc. III, do
Código Penal.

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Sobre o tema, existem diversos julgados desta Egrégia Corte:
“Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas que
acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura
indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar
social, e as nefastas consequências de seus atos e isso vai de encontro com o
requisito previsto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, 'os
motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente'.
Assim, embora o delito tenha sido praticado sem violência ou
grave ameaça e a peticionária não seja reincidente, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie,
uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal
(artigo 44, III, do Código Penal).” (TJSP, Revisão Criminal no
0011144-88.2011, Relator Des. Aguinaldo de Freitas Filho, 5a Câmara de
Direito Criminal, j. 31/05/2012, v.u.).
E mais:
“Inviável, por fim, a pretendida substituição da pena restritiva
de direitos, absolutamente inadequada à conduta daquele que se dedica à
prática de tráfico, conduta social de consequências nefastas à sociedade.”
(TJSP, Apelação no 0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco,
5a Câmara de Direito Criminal, j. 30/06.11, v.u.).
E ainda:
“Impossível a substituição prevista no artigo 44, do Código

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Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de
entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e
desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma
constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser
cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se
mostra incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou com a concessão de sursis.” (TJSP, Apelação no
0023644-33.2010.8.26.0224, Rel. Des. Luís Carlos de Souza Lourenço, 5a
Câmara de Direito Criminal, DJ 21/01/2012).
Se isso tudo não bastasse, a pena ora mantida é superior a 4
anos, havendo impeditivo legal para a substituição (art. 44, inc. I, do Código
Penal).
Nesse quadro, não há o que se alterar.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantida a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
MARCOS CORREA
RELATOR