Tribunal: TJSP
Processo: 1500221-57.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda 10 porções de maconha e 25 porções de cocaína – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda 10 porções de maconha e 25 porções de cocaína – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".

Cálculo da Pena – Reprimenda corretamente fixada de modo fundamentado consoante o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP – Entendimento
Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha sido criteriosamente dosada e fundamentada em perfeita consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena.
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento e de diminuição da pena.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271471
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500221-57.2018.8.26.0557, da Comarca de Olímpia, em que é apelante LUCIANO
FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500221-57.2018.8.26.0557 -Voto no
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Voto 23178
Apelação n. 1500221-57.2018.8.26.0557 Olímpia
Apelante: LUCIANO FERREIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente que guarda 10 porções de
maconha e 25 porções de cocaína Desnecessidade de flagrância
na prática de oferta gratuita ou de venda Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”.
Cálculo da Pena Reprimenda corretamente fixada de modo
fundamentado consoante o sistema trifásico previsto no art. 68 do
CP Entendimento
Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha sido
criteriosamente dosada e fundamentada em perfeita consonância
com o sistema trifásico de aplicação da pena.
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP
vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser
aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade
de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados
abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal,
devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise
fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto
favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art.
59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso
das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na terceira e
última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento
e de diminuição da pena.
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Vistos,

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Pela r. sentença de fls. 157/168, prolatada pelo MM.
Juiz Eduardo Luiz de Abreu Costa, cujo relatório ora se adota, LUCIANO
FERREIRA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, às penas de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
de 1.000 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido guardando substâncias estupefacientes, para fins de
tráfico: a) 17,65 gramas de maconha, distribuídos em 10 porções; b) 21,8
gramas de cocaína, distribuídos em 25 porções.
Inconformado, apelou o réu busca de absolvição, por
insuficiência de provas. Alternativamente, pede a redução das reprimendas,
devendo ser estabelecidas as penas-base no mínimo legal.
Às fls. 216/217 foi juntado telegrama informando que o
Colendo STJ concedeu ordem no Habeas Corpus n. 539427/SP, permitindo
ao ora acusado apelar em liberdade.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que o réu foi preso em situação de flagrância, na posse
dos tóxicos.

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Consta dos autos que o ora apelante guardava, para
fins de tráfico de entorpecentes, 10 porções de maconha, além de 25
porções de cocaína.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 23/24, pelo auto de
constatação provisória de fls. 25 e pelo exame toxicológico de fls. 62/64.
A prova oral (fls. 127) colhida na instrução criminal,
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
Embora o réu tenha negado a prática delitiva,
apresentando versão que restou isolada nos autos, os relatos coerentes dos
Policiais Militares que atenderam à ocorrência esclareceram a dinâmica do
crime e as circunstâncias que cercaram a prisão do acusado.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.

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tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Pontuou o i. parecerista oficiante, às fls. 249, que
[...], por todas as provas angariadas ficou claro que as drogas
apreendidas pertenciam ao réu e se destinavam ao comércio
ilícito. Vejamos: (a) ele já era conhecido dos meios policiais, pelo
envolvimento com a traficância; (b) seu apelido e endereço foram
indicados em denúncia anônima; (c) foi avistado no local com
outros indivíduo, que correram da viatura policial; e (d) o teor das
informações anônimas recebidas foi comprovado pelo encontro
das drogas escondidas no interior da casa.
Ressalte-se, ainda, inexistir qualquer nulidade decorrente da
circunstância de os Policiais não terem arrolado como testemunhas diversas pessoas
isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos.
Ocorre que, em situações como a ora em tela, os populares
que presenciam os acontecimentos acabam normalmente se recusando a fornecer
seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas, quer
por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta
de declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.
Pondere-se, ainda, e isso apenas a título de argumentação, que
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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se referida hipótese fosse efetivamente procedente, a própria Defesa poderia ter
perfeitamente pugnado pela produção de vasta prova testemunhal em Juízo, o que,
todavia, não se sucedeu.
Acrescente-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na
prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “guardar”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
As penas, dosadas e fundamentadas consoante o
sistema trifásico, não merecem qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base foram corretamente
fixadas 1/2 acima do mínimo legal, em 07 anos e 06 meses de reclusão e
em 750 dias-multa, estando plenamente justificado esse quantum às fls.
162/164:
A justificar a base penal fixada acima do mínimo cominado,
CONSIDERO, ao ponderar as circunstâncias judiciais: (I)
elevadíssimo grau de reprovabilidade e censurabilidade, na
medida em que a localização geográfica do Thermas dos
Laranjais, na região da Comarca da Estância Turística de Olímpia
(próxima da divisa dos Estados de São Paulo e Minas Gerais,
situada às margens do Rio Grande), um dos principais complexos
turísticos da América Latina e do Brasil e o único em São Paulo,
sendo o quinto parque aquático mais visitado no mundo, com
cerca de 1,8 milhão de turistas anuais, ao contrário de outras,

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desperta a prática da traficância, aptidão atrativa (vis attractiva)
essa que, ignorada pelo Estado, transformaria os agentes
públicos, no jargão forense, “enxugadores de gelo”, pois o
comportamento em questão, infelizmente, se mostra bastante
acentuado na região noroeste paulista [...]; (II) o triste, lamentável
e traumático reflexo do delito com relação às famílias (STF, RT
618/407), que, pelos efeitos permanentes (dependências física e
psicológica) da infração penal praticada pela parte ré, sentem a
desordem concreta (palpável) e sem ordem não há progresso; (III)
altamente lesiva a natureza da droga apreendida (LPT
Benzoilmetilecgonina, conhecida popularmente por “cocaína”,
classificado o crack como subproduto), cujas consequências,
quando ministradas no ser humano, são devastadoras [...]; (IV)
significativa a quantidade das drogas apreendidas com a parte ré
(conforme
conclusão
pericial
definitiva
toxicológica
[LPT]
apontada no segundo parágrafo do item 2.1 dos fundamentos
desta sentença); e (V) os dados desabonadores da vida
pregressa da parte ré (fls. 33 [Execução 1] e 90/91).
No presente caso, diante dos maus antecedentes, da
quantidade e qualidade do entorpecente apreendido, da culpabilidade e das
consequências do delito, mostrou-se adequada a adoção da fração de
aumento de 1⁄2.
Pontue-se, outrossim, que nos casos de tráfico de
entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a
elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do
tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/3 em
razão da presença da circunstância agravante da reincidência (fls.34 e 74).
Adotou-se tal fração em razão da reincidência ser específica.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência
de causa de aumento ou diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal. Entendimento

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diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus objetivos, a saber:
prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final de 10 anos de reclusão e de
1.000 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de circunstâncias
modificadoras outras.
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, a réu reincidente específico, não se concebe,
outrossim, sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter
sido atendido o quanto previsto nos incisos I e II do art. 44 do CP.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o dos autos.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados. No presente caso, tratam os autos de réu que
foi preso guardando tanto maconha, como cocaína, pelo que se mostra
adequada a fixação do regime inicial fechado.
Pelo quantum da pena, outro não poderia, ademais, ser
o regime inicial.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de LUCIANO FERREIRA, restando, pois, mantida a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.

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10
Fica, desde já, determinada expedição, após o
esgotamento dos recursos, de mandado de prisão em regime fechado, bem
como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator