Tribunal: TJSP
Processo: 2232547-80.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PENHORA DE FATURAMENTO. Decisão que deferiu a penhora de 5% do faturamento, em execução fiscal. Impossibilidade. Nos REsps 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP, afetados à sistemática dos recursos especiais repetitivos, o e. STJ determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, para

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PENHORA DE FATURAMENTO. Decisão que deferiu a penhora de 5% do faturamento, em execução fiscal. Impossibilidade. Nos REsps 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP, afetados à sistemática dos recursos especiais repetitivos, o e. STJ determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, para "Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade" (Tema 769). Necessidade de suspensão dos efeitos da decisão até o julgamento dos recursos especiais repetitivos. Possibilidade de prosseguimento do processo em relação a providências de outra natureza.
RECURSO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046190
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento 2232547-80.2020.8.26.0000, da Comarca de Potirendaba, em
que é agravante SANTA CRUZ PÁLETES LTDA, é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso, com observação. V. U.", em conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos
Senhores Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente)
E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
Alves Braga Junior
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
14581
Agravo de Instrumento
2232547-80.2020.8.26.0000 fh (digital)
Origem
Vara Única de Potirendaba
Agravante
Santa Cruz Páletes Ltda.
Agravado
Estado de São Paulo
Juiz de Primeiro Grau
Marco Antônio Costa Neves Buchala
Decisão/Sentença
21/5/2020
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Desa. Luciana Bresciani
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. PENHORA DE FATURAMENTO. Decisão que
deferiu a penhora de 5% do faturamento, em execução
fiscal.
Impossibilidade.
Nos
REsps
1.835.864/SP,
1.666.542/SP e 1.835.865/SP, afetados à sistemática dos
recursos especiais repetitivos, o e. STJ determinou a
suspensão, em todo o território nacional, dos processos
pendentes, individuais e coletivos, para “Definição a
respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências
como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da
equiparação da penhora de faturamento à constrição
preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida
excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei
6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do
faturamento como medida que implica violação do
princípio da menor onerosidade” (Tema 769). Necessidade
de suspensão dos efeitos da decisão até o julgamento dos
recursos
especiais
repetitivos.
Possibilidade
de
prosseguimento do processo em relação a providências de
outra natureza.
RECURSO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo,
interposto por SANTA CRUZ PÁLETES LTDA. contra a r. decisão de fls. 37,
dos autos de origem, que, em execução fiscal ajuizada pelo ESTADO DE
SÃO PAULO, deferiu a penhora de 5% do faturamento da empresa.
A agravante alega que “a controvérsia ora aventada é objeto de recurso
repetitivo junto ao Superior Tribunal de Justiça, como decidido no Resp

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1.666.542/SP, de relatoria do Min. Herman Benjamin, quando ficou
determinada a suspensão de todos os processos onde haja ordem de penhora
de faturamento de empresa”.
Sustenta que, “muito embora o Código de Processo Civil seja subsidiário ao
Código Tributário Nacional, somente assim o é, na medida que este não trata
de determinada matéria, o que não ocorre, pois o CTN no artigo supra
transcrito é claro quais são os bens passíveis de penhora, não enumerando
faturamento de empresa. Por outro lado, se considerarmos a subsidiariedade
entre as leis citadas no que tange ao mencionado artigo, mister observar
ainda que o artigo 835 da lei processual, ainda que estabeleça a possibilidade
de penhora em faturamento de empresa, a enumerando em seu inciso X,
retrata a intenção do legislador em apenas utilizá-la como medida
excepcional, devendo antes, serem vencidas todas as possibilidades de se
penhorar bens da empresa, inclusive móveis, como maquinários”.
Afirma que “a manutenção de penhora em faturamento ferirá de morte outros
princípios basilares para a ordem jurídica: princípio da menor onerosidade ao
devedor e princípio da preservação da empresa, este, inclusive, norteador da
Lei 11.101/05, que prevê a recuperação de empresa, baseada em sua
preservação”.
Requer a concessão de efeito suspensivo e a reforma da r. decisão.
Concessão de efeito suspensivo deferida a fls. 72/4.
Contraminuta a fls. 80/91.
FUNDAMENTAÇÃO

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O recurso comporta provimento.
Cuida-se de execução fiscal de R$ 1.429.418,17, ajuizada em julho de 2019,
relativa a créditos de ICMS.
A agravante foi citada e não nomeou bens à penhora.
Deferiu-se a penhora de ativos financeiros, que restou infrutífera (fls. 23/4 e
27/30, autos de origem), assim como a pesquisa pelo Renajud (fls. 26, autos
de origem).
A Fazenda requereu, então, a penhora do faturamento, deferida pelo juízo
(fls. 34/7, autos de origem).
Esta c. Câmara admite a penhora do faturamento, ante a prioridade da
penhora em dinheiro (art. 11 da LEF e art. 835 do CPC), e entende que não
há ofensa ao princípio da menor onerosidade (art. 805, CPC), pois a
execução se processa no interesse do credor.
No entanto, nos REsps 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP,
afetados à sistemática dos recursos especiais repetitivos, o e. Superior
Tribunal de Justiça determinou a suspensão, em todo o território nacional,
dos processos pendentes, individuais e coletivos, para “Definição a respeito:
i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a
penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à
constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida
excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da
caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação
do princípio da menor onerosidade” (Tema 769).

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O v. acórdão que determinou a suspensão foi disponibilizado no DJE de
5/2/2020.
A contraminuta do Estado é genérica e nada diz a respeito da decisão do e.
STJ.
É caso, pois, de suspender os efeitos da r. decisão até o julgamento dos
recursos especiais repetitivos .
O processo poderá ter seguimento em relação a providências de outra
natureza.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, com observação.
Alves Braga Junior
Relator
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