Tribunal: TJSP
Processo: 1038102-17.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CUMULAÇÃO DE proventos de aposentadoria em cargo público com remuneração decorrente de vínculo com a FUNDAÇÃO BUTANTAN – NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO - Pretensão mandamental voltada ao reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante a cumular os proventos de aposentadoria de cargo público de Policial Civil com a remuneração percebida em virtude

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CUMULAÇÃO DE proventos de aposentadoria em cargo público com remuneração decorrente de vínculo com a FUNDAÇÃO BUTANTAN – NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO - Pretensão mandamental voltada ao reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante a cumular os proventos de aposentadoria de cargo público de Policial Civil com a remuneração percebida em virtude de vínculo empregatício com a Fundação Butantan – Possibilidade – Conceito de fundação privada que não se confunde com o de fundação pública de direito privado – Fundação Butantan que se constitui que fundação privada (art. 44, III, CC), sem fins lucrativos, instituída por particulares e não sujeita ao regime jurídico de direito público, cujos funcionários são empregados celetistas, não ocupantes de cargos públicos – Não caracterização, em consequência, de cumulação inconstitucional de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública - Direito líquido e certo comprovado - Sentença denegatória da segurança reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001012644
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1038102-17.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EURIPEDES TOZZO, é apelado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) E ANA LIARTE.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1038102-17.2020.8.26.0000
APELANTE:
EURÍPEDES TOZZO (impetrante)
APELADA:
SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV
INTERESSADA: DIRETORA
DE
BENEFÍCIOS
DA
SÃO
PAULO
PREVIDÊNCIA

SPPREV
(autoridade
impetrada)
ORIGEM: 3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO
PAULO
VOTO N° 19.314

APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

CUMULAÇÃO
DE
PROVENTOS
DE
APOSENTADORIA
EM CARGO PÚBLICO COM
REMUNERAÇÃO DECORRENTE DE VÍNCULO COM
A FUNDAÇÃO BUTANTAN NATUREZA JURÍDICA
DE DIREITO PRIVADO - Pretensão mandamental voltada
ao reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante
a cumular os proventos de aposentadoria de cargo público
de Policial Civil com a remuneração percebida em virtude
de vínculo empregatício com a Fundação Butantan

Possibilidade Conceito de fundação privada que não se
confunde com o de fundação pública de direito privado
Fundação Butantan que se constitui que fundação privada
(art. 44, III, CC), sem fins lucrativos, instituída por
particulares e não sujeita ao regime jurídico de direito
público, cujos funcionários são empregados celetistas, não
ocupantes de cargos públicos
Não caracterização, em
consequência, de cumulação inconstitucional de proventos
de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou
função pública - Direito líquido e certo comprovado -
Sentença denegatória da segurança reformada. Recurso
provido.
Vistos.

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Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto por EURÍPEDES TOZZO nos autos do “mandado de
segurança” por ele impetrado contra ato dito coator da
DIRETORA DE BENEFÍCIOS DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA

SPPREV, tendo a segurança sido denegada pelo Juízo de
origem, sob o fundamento de que a Fundação Butantan é
ente jurídico, tem personalidade jurídica própria, mas
criada pela Administração Pública do Estado, integrando
a Administração Indireta, ressaltando que o posto de
trabalho ocupado pelo impetrante é cargo público, e, por
isso, impossível de ser acumulado fora das hipóteses
previstas constitucionalmente, consoante r. sentença de
fls. 1.227/1.228, cujo relatório se adota.
Em suas razões (fls. 1.232/1.265), o
apelante sustentou, em apertada síntese, que a Fundação
Butantan, além de ser fundação civil de direito privado
não integrante da Administração Direta ou Indireta, não
recebe recursos públicos destinados à sua manutenção ou
ao custeio de seu quadro de pessoal, sequer tendo sido
instituída pelo Poder Público. Ainda, argumentou que o
fato de a referida fundação manter contratos com o Poder
Público não lhe conferiria status de pessoa jurídica de
direito
público,
não
prevalecendo
a
vedação
constitucional ao acúmulo de proventos de aposentadoria
com remuneração de cargos, empregos e funções públicos.
Por
fim,
requereu
o
provimento
do
seu
recurso,
reformando-se a r. sentença de primeiro grau, para

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conceder a segurança pleiteada.
Recurso
regularmente
processado,
com
recolhimento de preparo às fls. 1.266/1.267, desafiando
contrarrazões da apelada às fls. 1.270/1.274.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurge o apelante contra a r. sentença
de primeiro grau que denegou a segurança pretendida no
writ, sob o fundamento de que a Fundação Butantan é ente
jurídico, tem personalidade jurídica própria, mas criada
pela Administração Pública do Estado, integrando a
Administração Indireta, ressaltando que o posto de
trabalho ocupado pelo impetrante é cargo público, e, por
isso, impossível de ser acumulado fora das hipóteses
previstas constitucionalmente.
E, pelo que se depreende do acervo fático-
probatório colacionado aos autos, o apelo comporta
acolhimento.
Colhe-se dos autos que o impetrante,
EURÍPEDES TOZZO, é servidor público estadual civil
aposentado no cargo de Policial Civil desde 2017,
recebendo seus proventos de aposentadoria pela SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA
SPPREV, os quais, segundo alega, foram
suspensos a partir da competência de 06.2020, sob o

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argumento
de
que
o
impetrante
estaria
a
receber
proventos em acúmulo com remuneração de cargo público
fora das hipóteses constitucionalmente previstas (fl.
17).
Isso porque, segundo consta, após passar
para a inatividade no cargo de Policial Civil, o
impetrante foi admitido como Supervisor Administrativo
perante a Fundação Buntanan, a partir de 22.01.2018 e
mediante vínculo regido pela CLT (fl. 95).
Nesse
sentido,
por
considerar
que
a
suspensão de seus proventos de aposentadoria pela SPPREV
seria ilegal, já que a Fundação Butantan constitui-se de
fundação de direito privado e tal fato possibilita a
cumulação da remuneração por ele recebida em razão do
exercício do cargo de Supervisor Administrativo com seus
proventos de aposentadoria, o apelante impetrou o
presente writ, pretendendo, a “declaração de nulidade do
ato administrativo determinou a suspensão dos pagamentos dos
proventos de aposentadoria do Impetrante, bem assim tornar
definitiva a determinação de manutenção da aposentadoria, em
razão da existência de direito líquido e certo do Impetrante
no sentido de não haver quaisquer óbices para a acumulação de
sua aposentadoria com a emprego na iniciativa privada” (fl.
01/15).
Por seu turno, o Juízo de origem denegou
a segurança, dando ensejo ao presente recurso.
Pois bem.
A Constituição Federal adotou como regra
a impossibilidade de cumulação de cargos, empregos e

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funções públicos, salvo os casos expressos previstos no
seu art. 37, inciso XVI, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade
e
eficiência
e,
também,
ao
seguinte:
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de
cargos
públicos,
exceto,
quando
houver
compatibilidade de horários, observado em
qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro
técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais
de
saúde,
com
profissões
regulamentadas;
Sobre o tema, destaque-se a doutrina do
administrativista JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO1:
“Vale lembrar, afinal, que as hipóteses de
permissividade
cingem-se
exclusivamente
a
duas fontes remuneratórias, como é o caso de
dois cargos, dois empregos ou um cargo e um
emprego.
Tais
hipóteses
são
de
direito
estrito
e
não
podem
ser
estendidas
a
situações
não
previstas.
Desse
modo,
é
inadmissível a acumulação remunerada de três
ou mais cargos e empregos, ainda que todos
sejam passíveis de acumulação, ou mesmo que
um
deles
provenha
de
aposentadoria.
Na
verdade, os casos de permissão espelham
exceção ao sistema geral e além disso é de
presumir-se
que
dificilmente
o
servidor
poderia
desempenhar
eficientemente
suas
funções se fosses estas oriundas de três ou
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 31a
ed, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2017. p.713.

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mais cargos, empregos ou funções. A vedação
estende-se, ainda, a um terceira função
decorrente de contratação como temporário
pelo regime especial”.
Ainda, no que diz respeito à extensão da
proibição
de
cumulação,
o
inciso
XVI
do
texto
constitucional estabelece que esta se aplica a empregos
e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas,
sociedades
de
economia
mista,
suas
subsidiárias,
e
sociedades
controladas,
direta
ou
indiretamente, pelo Poder Público:
Art. 37 (...)
XVII - a proibição de acumular estende-se a
empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de
economia
mista,
suas
subsidiárias,
e
sociedades
controladas,
direta
ou
indiretamente, pelo poder público;
(...)
Nessa linha de raciocínio, o art. 37,
§10, da Lei Maior veda a percepção simultânea de
proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos
arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou
função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na
forma da própria Constituição, além dos os cargos
eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração:
Art. 37 (...)
§ 10. É vedada a percepção simultânea de

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proventos de aposentadoria decorrentes do
art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a
remuneração de cargo, emprego ou função
pública, ressalvados os cargos acumuláveis na
forma desta Constituição, os cargos eletivos
e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração.
(...)
Conforme se observa, ressalvados os casos
previstos na Constituição Federal, veda-se a cumulação
de proventos de aposentadoria com remuneração de cargos,
empregos
ou
fundações
públicos,
o
que
abrange,
inclusive,
aqueles
provenientes
de
autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo Poder Público.
Fixadas
essas
premissas,
no
caso
em
testilha
o
impetrante
percebe
1)
proventos
de
aposentadoria decorrentes de cargo público de Policial
Civil e 2) remuneração decorrente vínculo empregatício
junto à Fundação Butantan.
Desse modo, para a adequada solução da
controvérsia trazida a este Tribunal ad quem, cumpre
perquirir,
de
início,
a
natureza
do
vínculo
do
impetrante com a FUNDAÇÃO BUTANTAN, o que demanda a
análise acerca da natureza jurídica da própria entidade.
E, a despeito da controvérsia doutrinária

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envolvendo a natureza jurídica das Fundações, pode-se
dizer que estas se classificam em: a) fundações privadas
e b) fundações públicas, sendo que estas últimas se
subdividem em b.1) fundações públicas de direito público
e em b.2) fundações públicas de direito privado:
As
fundações
privadas
são
pessoas
jurídicas de direito privado (art. 44, inciso III, do
Código Civil), constituídas mediante a dotação especial
de bens livres, por escritura pública ou testamento,
para uma das finalidades descritas no art. 62 do CC:
Art.
62.
Para
criar
uma
fundação,
o
seu
instituidor
fará,
por
escritura
pública
ou
testamento, dotação especial de bens livres,
especificando
o
fim
a
que
se
destina,
e
declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo
único.
A
fundação
somente
poderá

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constituir-se para fins de:
I assistência social;
II cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico;
III educação;
IV saúde;
V segurança alimentar e nutricional;
VI
defesa, preservação e conservação do meio
ambiente
e
promoção
do
desenvolvimento
sustentável;
VII
pesquisa científica, desenvolvimento de
tecnologias alternativas, modernização de sistemas
de gestão, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos;
VIII
promoção da ética, da cidadania, da
democracia e dos direitos humanos;
IX atividades religiosas; e
X (VETADO).
Sobre
as
finalidades
das
Fundações
Privadas, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO2 salienta que “(...)
devem
ser
interpretadas
em
sentido
lato,
como
ocorre
principalmente com os fins culturais ou assistenciais;
interpretá-las em sentido estrito significaria violar a
vontade do instituidor e a própria natureza do instituto
fundacional. O que se exige é que tenham objetivos sociais, e
não de caráter econômico ou empresarial (...)”.
Tais pessoas jurídicas não integram a
Administração
Pública
e
estão
sujeitas
ao
regime
jurídico de direito privado, de modo que não devem
observância a determinadas regras de direito público,
2 Op. cit. p. 546

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como obrigatoriedade de prestação de contas a um órgão
de controle externo (Tribunal de Contas)3, contratação
mediamente
procedimento
licitatório
e
admissão
de
pessoal
por
concurso
público,
por
exemplo.
Em
consequência, seus funcionários são classificados como
empregados
privados,
sujeito
normas
trabalhistas
previstas na CLT.
Já as fundações públicas são pessoas
jurídicas instituídas pelo Poder Público, as quais, a
despeito da controvérsia doutrinária existente, podem
ser classificadas em b.1) fundações públicas de direito
público b.2) fundações públicas de direito privado.
Nesse sentido, aliás, reconhecendo essa
subdivisão, o c. Supremo Tribunal Federal já consignou
que “(...) Nem toda Fundação instituída pelo Poder Público é
Fundação de Direito Privado. Às Fundações, instituídas pelo
Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se
submetem a regime administrativo previsto, nos estados-
membros, por leis estaduais são Fundações de Direito Público,
e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais
fundações são espécie do gênero autarquia (...)” (RE 101126,
Relator(a):
MOREIRA
ALVES,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
24/10/1984, DJ 01-03-1985 PP-02098 EMENT VOL-01368-02
PP-00188 RTJ VOL-00113-01 PP-00314).
Conforme
se
observa,
são
quatro
os
3 Ao contrário, velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde
situadas, conforme art. 66 do CC: Art. 66. Velará pelas fundações o
Ministério Público do Estado onde situadas. § 1 o Se funcionarem no
Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios. § 2o Se estenderem a atividade por mais
de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério
Público.

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fatores
diferenciais
trazidos
pelo
STF
para
a
diferenciação das fundações públicas de direito público
das fundações públicas de direito privado: i) desempenho
de serviço estatal; ii) regime administrativo; iii)
finalidade; e iv) origem dos recursos.
Desse modo, sendo a fundação instituída
pelo Poder Público, para fins de desempenhar um serviço
estatal sujeito a um regime administrativo de direito
público,
visando
uma
finalidade
pública
e
com
financiamento proveniente de recursos públicos, estar-se-
á diante de uma fundação pública de direito público
(também denominada fundação autárquica ou autarquia
fundacional), regidas pelo regime jurídico de direito
público.
Do contrário, estar-se-á diante de uma
fundação pública de direito privado, as quais são
sujeitas a regime jurídico híbrido, regendo-se pelas
normas de direito privado quanto à sua constituição e
registro (art. 5o, §3o, Decreto-Lei 200/1967) e pelas
normas de direito público quanto às demais relações
jurídicas.
Com isso, pode-se concluir que a fundação
pública de direito privado (art. 4o, II, “d”, Decreto-
Lei 200/1967), criada pelo Poder Público e de regime
jurídico híbrido, não se confunde com a fundação
privada, criada por particulares e sujeita às normas de
direito civil (art. 44, III, do CC).
Traçado
esse
breve
panorama
teórico-

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normativo, no caso em testilha a FUNDAÇÃO BUTANTAN
sequer foi instituída pelo Poder Público, mas, sim por
diversas pessoas físicas, conforme se infere da sua
escritura pública acostada às fls. 134/152, levada a
registro aos 09.08.1989 no 3o Cartório de Registro Civil
de Pessoas Jurídicas de São Paulo, nos termos em que
determina o art. 45 do CC4 (fl. 152 p.p.).
Tal fato, por si só, já se mostraria
suficiente para classificar a FUNDAÇÃO BUTANTAN como
fundação privada, sujeita, pois, a todas as normas de
direito privado, sem qualquer derrogação do regime
jurídico de direito público.
Nada obstante, respeitado o entendimento
do Juízo de origem, a FUNDAÇÃO BUTANTAN, embora tenha
sido criada para prestar apoio ao Instituto Butantan
(art. 3o do seu Estatuto
fl. 70), não é financiada
diretamente com recursos advindos do Governo do Estado,
consoante Demonstrativo Financeiro acostados às fls.
202/240, sendo certo que a existência de convênios com o
Poder
Público
não
é
suficiente
para
alterar
a
personalidade jurídica de qualquer entidade.
Em
consequência
do
reconhecimento
da
natureza jurídica de fundação privada da FUNDAÇÃO
BUTANTAN, pode-se concluir que seus funcionários não
ocupam cargo ou emprego público, em sua concepção
constitucional (art. 37, II, CF/88), mas possuem tão
4 Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder
Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o
ato constitutivo.

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somente ralação empregatícia sujeita às regras da CLT,
tal como, inclusive, foi comprovado pelo impetrante
(fls. 93/95).
Assim, não há qualquer óbice para que o
impetrante
cumule
seus
proventos
de
aposentadoria
decorrentes de cargo público com a remuneração relativa
ao emprego que possui perante a FUNDAÇÃO BUTANTAN, o
que,
em
nenhuma
maneira,
ofende
as
normas
constitucionais que vedam a cumulação de proventos de
aposentadoria com remuneração decorrente de cargos,
empregos e funções públicas.
Em suma, respeitado o entendimento do
Juízo singular, de rigor a reforma da r. sentença
recorrida, concedendo-se a segurança, no sentido de
reconhecer o direito líquido e certo do impetrante a
receber os seus proventos de aposentadoria juntamente
com a remuneração decorrente de emprego na FUNDAÇÃO
BUTANTAN, anulando-se o ato que suspendeu o pagamento.
Consigne-se, por oportuno e em atenção
aos limites objetivos da demanda, ser descabida a
determinação de restituição das parcelas não pagas ao
autor, porquanto não formulado qualquer pedido nesse
sentido (fls. 01/15).
Com a inversão da sucumbência na demanda,
caberá à apelada a restituição das custas e despesas
processuais adiantas pelo impetrante no decorrer da
demanda,
sendo
descabida
a
fixação
de
honorários
advocatícios sucumbenciais (inclusive aqueles destinados
à fase recursal
art. 85, §11, do CPC/2015), em razão

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do disposto no art. 25, da Lei no 12.016/2009 e
Enunciado no 512, da Súmula do Excelso Pretório.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso
de apelação interposto, para fins de reformar a r.
sentença de primeiro grau e CONCEDER A SEGURANÇA, no
sentido de reconhecer o direito líquido e certo do
impetrante a receber os seus proventos de aposentadoria
juntamente com a remuneração decorrente de emprego na
FUNDAÇÃO BUTANTAN, anulando-se o ato que suspendeu o
pagamento. Com a inversão da sucumbência na demanda,
caberá à apelada a restituição das custas e despesas
processuais adiantas pelo impetrante no decorrer da
demanda,
sendo
descabida
a
fixação
de
honorários
advocatícios sucumbenciais (inclusive aqueles destinados
à fase recursal
art. 85, §11, do CPC/2015), em razão
do disposto no art. 25, da Lei no 12.016/2009 e
Enunciado no 512, da Súmula do Excelso Pretório.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR