Tribunal: TJSP
Processo: 0059551-96.2010.8.26.0506
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-12

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de homicídio qualificado ("motivo torpe" e "emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou o exercício do direito de defesa") – Recurso defensivo visando a realização de novo julgamento, sob a alegação de que a decisão condenatória proferida contra ambos os apelantes é manifestamente contrária à prova dos autos e, subsidiariamente, (i) a desclassificação da

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de homicídio qualificado ("motivo torpe" e "emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou o exercício do direito de defesa") – Recurso defensivo visando a realização de novo julgamento, sob a alegação de que a decisão condenatória proferida contra ambos os apelantes é manifestamente contrária à prova dos autos e, subsidiariamente, (i) a desclassificação da imputação formulada em face de MAURÍCIO para o delito de lesão corporal culposa ou, alternativamente, para o de lesão corporal dolosa; (ii) o afastamento das qualificadoras acima mencionadas; (iii) a redução das penas-base de ambos os sentenciados ao mínimo montante legal; (iv) o reconhecimento do "privilégio"; e (v) a incidência da fração máxima de redução das penas em decorrência da "tentativa" – Decisão que expressa juízo compatível com o conjunto probatório, devendo ser preservada em face do princípio constitucional da 'soberania dos veredictos' (artigo 5o, XXXVIII, 'c', da CF) – Existência do "animus necandi" que ficou bem demonstrada pela prova coligida nos autos – Caracterização da qualificadora do "motivo torpe" que torna inviável o acolhimento da tese do "privilégio" – Coexistência de qualificadoras de caráter subjetivo com a forma privilegiada do homicídio que não é admitida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores – Penas bem dosadas pelo i. Magistrado que presidiu o julgamento, conforme fundamentação correta e adequada – Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000740327
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0059551-96.2010.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são
apelantes MAURICIO PEREIRA DOS SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando sejam os sentenciados MAURÍCIO PEREIRA DOS
SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS recomendados na prisão
em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do
Cód. de Proc. Penal. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0059551-96.2010.8.26.0506
2
VOTO no 14128
Apelação Criminal no 0059551-96.2010.8.26.0506
Comarca: RIBEIRÃO PRETO 1a Vara do Júri e Execuções
Apelantes: MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS e
MARCELO PEREIRA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Tentativa de homicídio qualificado (“motivo
torpe” e “emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou o
exercício do direito de defesa”) Recurso defensivo visando a
realização de novo julgamento, sob a alegação de que a
decisão condenatória proferida contra ambos os apelantes é
manifestamente
contrária
à
prova
dos
autos
e,
subsidiariamente,
(i)
a
desclassificação
da
imputação
formulada em face de MAURÍCIO para o delito de lesão
corporal culposa ou, alternativamente, para o de lesão corporal
dolosa;
(ii)
o
afastamento
das
qualificadoras
acima
mencionadas; (iii) a redução das penas-base de ambos os
sentenciados ao mínimo montante legal; (iv) o reconhecimento
do “privilégio”; e (v) a incidência da fração máxima de redução
das penas em decorrência da “tentativa”
Decisão que
expressa juízo compatível com o conjunto probatório, devendo
ser preservada em face do princípio constitucional da
'soberania dos veredictos' (artigo 5o, XXXVIII, 'c', da CF)

Existência do “animus necandi” que ficou bem demonstrada
pela prova coligida nos autos Caracterização da qualificadora
do “motivo torpe” que torna inviável o acolhimento da tese do
“privilégio” Coexistência de qualificadoras de caráter subjetivo
com a forma privilegiada do homicídio que não é admitida pela
jurisprudência dos Tribunais Superiores Penas bem dosadas
pelo i. Magistrado que presidiu o julgamento, conforme
fundamentação correta e adequada
Prisão cautelar dos
apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
Supremo
Tribunal
Federal
nas
Ações
Diretas
de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a
presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal,
nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso
desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pelo C. Tribunal do Júri da
1a Vara do Júri e das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto

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às fls. 571/588, por meio da qual foram condenados pela prática do crime
previsto no artigo 121, § 2o, incisos I e IV, cc. o 14, inciso II, ambos do
Código Penal, ao cumprimento das penas individuais fixadas pelo i.
Juiz presidente do julgamento de 11 anos de reclusão, em regime
fechado, contra ela se insurgiram os sentenciados MAURÍCIO e
MARCELO (ambos à fl. 535), arrazoando o apelo o i. Advogado comum
de ambos às fls. 648/690.
O i. Advogado pugna pela anulação do julgamento, sob a alegação
de que a decisão dos membros do Conselho de Sentença foi
manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, pleiteia (i)
a desclassificação da imputação formulada em face de MAURÍCIO para o
delito de lesão corporal culposa ou, alternativamente, para o de lesão
corporal dolosa; (ii) o afastamento das qualificadoras do motivo torpe e
do emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou o exercício do
direito de defesa; (iii) a redução das penas-base de ambos os
sentenciados ao mínimo montante legal; (iv) o reconhecimento do
privilégio; e (v) a incidência da fração máxima de redução das penas em
decorrência da tentativa.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 695/704), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 711/724).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.

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MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS
SANTOS foram processados e condenados às penas inicialmente
mencionadas porque, nas condições de tempo e lugar descritas na
denúncia, “impelidos por motivo torpe e mediante recurso que dificultou
ou impossibilitou a defesa da vítima, tentaram matar Georgio Leandro da
Silva Oliveira...” (fl. 1d). Consta dos autos, ainda, que o crime foi
praticado em razão de ter o ofendido estuprado por diversas vezes uma
sobrinha dos apelantes, de nome Jennifer Stéfani Teixeira Lino, quando a
idade desta mediava entre dez e treze anos de idade.
A materialidade restou provada pelo laudo de exame de corpo de
delito de fl. 94, que confirmou ter a vítima sofrido lesões corporais em
razão dos disparos contra ela efetuados, consistentes em “ferida
[causada] por arma de fogo na região inguinal esquerda” (fl. 34).
A autoria é igualmente indene de dúvidas, conforme a seguir
explicitado.
A vítima Georgio, na fase inquisitória (fls. 25/26), declarou que
“estava em sua casa quando recebeu [um] telefonema de sua mãe, a
qual indagava 'você tem algum dinheiro para receber?'... Respondeu
negativamente... [Ela] explicou que apareceu um rapaz na casa dela
procurando por [ele]... alegando que tinha um dinheiro para pagar... e
estava acompanhado de um outro rapaz... Resolveu ir até [lá]... Por volta
de 21:00 horas, estava na porta da casa de sua mãe..., em companhia de

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sua amásia Emanuele... se despedindo, quando lá chegaram, ocupando
um veículo... Chevrolet... Astra de cor prata, os tios de Emanuele,
MAURÍCIO e MARCELO... [O primeiro] desceu de arma (cromada) em
punho, veio em [sua] direção... e efetuou seis disparos... Foi tudo muito
rápido... Não sabe dizer se MARCELO [também] estava armado... Após
ser alvejado com o primeiro disparo na coxa esquerda, saiu correndo...
Foi socorrido pelo seu pai, que o encontrou de carro enquanto corria pelo
Bairro Jardim Paiva e o [levou]... até o Posto de Saúde da Rua Cuiabá...
Posteriormente foi transferido para o Hospital das Clínicas... Nega
veementemente ter 'passado a mão' em Jennifer...” (fls. 25/26). Na fase
do Sumário da Culpa (fls. 211/216), acrescentou que o fato ocorreu no
dia seguinte àquele em que vieram à tona as acusações feitas por
Jennifer. No Plenário do Júri (fls. 546/549), disse que não sofreu
sequelas em razão do ferimento sofrido em sua coxa esquerda. Restou
condenado a dez anos de reclusão em razão da acusação de prática do
delito de estupro de vulnerável que lhe foi feita por Jennifer.
A informante do juízo Emanuele Marcela Vieira Malheiros, sobrinha
dos apelantes e esposa da vítima, esclareceu, na fase do Sumário da
Culpa (fls. 217/223), que no dia do ocorrido MAURÍCIO e MARCELO
haviam comparecido ao local dos fatos à procura de Georgio, sob o
pretexto de pagarem uma dívida que teriam junto a este. Mais tarde,
instantes após a vítima ter chegado à residência de sua mãe, os
apelantes estacionaram do outro lado da rua, sendo que MAURÍCIO “já
disparou, descarregou o revólver inteirinho” (fl. 220). Disse ainda que
tentou impedir os disparos, entrando na frente de MAURÍCIO, mas este

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continuava a efetuar os disparos por cima dela, tendo produzido
ferimentos “na perna e [de raspão] no pé” de Georgio (fl. 221).
Acrescentou, em Plenário (fls. 540/545), que MAURÍCIO efetuou os
disparos a cerca de dois metros de distância de Georgio. Enquanto isso,
MARCELO encorajava seu irmão, dizendo-lhe “Atira!” (fl. 542). Após o
ocorrido, este último réu a ameaçou. Mudou-se de residência “em razão
de não me sentir mais segura [no local em que morava]... Precisei alugar
um apartamento...” (fl. 545).
A testemunha de acusação Joyce Torres de Oliveira, cunhada do
ofendido, na fase do Sumário da Culpa (fls. 224/227), afirmou que é
vizinha da mãe de Georgio, tendo presenciado a chegada dos apelantes
ao local dos fatos num “(...) carro prata, do qual desceram dois moços e
começaram a disparar” (fls. 224/225). Asseverou que não houve qualquer
discussão entre os envolvidos antes do início dos disparos.
Lúcia Aparecida da Silva Oliveira, mãe do ofendido, ao ser ouvida
como informante do juízo (fls. 228/231), confirmou que os dois réus
haviam comparecido à sua residência procurando por seu filho no dia dos
fatos. Na ocasião, eles estavam acompanhados de uma terceira pessoa
que se identificou como “Baianinho”. Não estava em sua residência
quando os réus retornaram mais tarde, mas conseguiu observar marcas
de tiro em um poste e em um muro situados no local. No Plenário do Júri
(fls. 550/551), acrescentou que “fui procurada pelos... coisa de vinte
minutos antes [do fato]...” (fl. 550v.).

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Também ouvida como informante, Jéssica de Cássia da Silva
Oliveira, nas duas oportunidades em que ouvida (fls. 232/234 Sumário
da Culpa e 551v./553v. Plenário), esclareceu que é irmã do ofendido
e estava com ele no momento dos disparos, tendo salientado que os réus
“chegaram atirando”. Afirmou, mais, que em tal oportunidade MARCELO
se dirigiu à vítima dizendo “você gosta de bucetinha nova? Então toma”
(fl. 232).
De outro lado, as testemunhas de defesa Antonio Freitas da Silva
(fls. 235/238), Jacqueline Luiza de Oliveira (fls. 239/241) e Wellington
Ricardo Alves (fls.242/244), ao serem ouvidas na fase do Sumário da
Culpa, disseram que conhecem os réus e que, embora não tenham
presenciado os fatos, ficaram sabendo que ambos foram ao encontro da
vítima tão somente para tirar satisfações quanto ao estupro de Jennifer.
MAURÍCIO, ao ser interrogado na fase do Sumário da Culpa (fls.
245/251), afirmou que, durante a missa de sétimo de sua mãe, sua
sobrinha Jennifer lhe contou que havia sido estuprada por Georgio.
Desde logo, prontificou-se a ir até a casa da mãe da vítima para
esclarecer o ocorrido, levando consigo uma arma de fogo, por precaução,
já que Georgio “é meio agressivo” (fl. 248). Chegando ao local, familiares
da vítima cercaram-no, segurando suas mãos, razão pela qual passou a
atirar, na intenção de fazer com que se afastassem, mas um dos projéteis
“bateu no chão e pegou na perna dele [Georgio]” (fl. 249). Em Plenário
(fls. 554/558), acrescentou que efetuou cerca de cinco disparos. Após os
fatos, foi condenado pelos delitos de tráfico de entorpecentes e posse

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ilegal de arma de fogo.
MARCELO esclareceu na fase do Sumário da Culpa (fls. 252/259)
que ficara sabendo do estupro de Jennifer através de sua esposa. Ato
contínuo, dirigiu-se até a casa de seu irmão para propor-lhe que fossem
ao encontro da vítima para entrega-la à polícia, não sem antes dar-lhe
“pelo menos um couro bem dado” (fl. 255). Chegando ao local em ela
residia, acabaram cercados por sua família, razão pela qual MARCELO
passou a desferir tiros contra o chão. A vítima continuou avançando
contra ele e acabou atingida em uma de suas pernas. No Plenário do Júri
(fls. 558v./561v.), acrescentou que sua intenção era “dar um couro nele
[Georgio] e entrega-lo na mão da polícia” (fl. 559v.). Já foi preso em
razão de outro homicídio praticado na mesma cidade.
Assim a prova, e em respeito ao princípio da soberania dos
veredictos do Tribunal Popular, impõe-se a manutenção da decisão.
De outra parte, ante as provas extraídas dos autos, é inadmissível
a tese de que o acatamento pelos Senhores Jurados das qualificadoras
do motivo torpe e do recurso que impossibilitou a defesa da vítima
acarretou na emissão de veredicto manifestamente contrário à evidência
dos autos, para os fins do artigo 593, III, 'd', do Cód. de Processo Penal.
Efetivamente, o motivo torpe ficou caracterizado pelas evidências
de que o crime foi motivado por vingança (em razão de os réus terem
tomado conhecimento de que a vítima molestara uma sobrinha deles). O

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mesmo diga-se quanto ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima,
que consistiu em terem ambos atraído Georgio até a residência de sua
genitora alegando a esta que pretendiam liquidar “uma dívida” com seu
filho, vindo MAURÍCIO, com a chegada daquele, subitamente a disparar-
lhe seguidas vezes com a arma de fogo que trazia consigo.
É necessário destacar, nesta altura, que o postulado constitucional
da soberania dos veredictos do Júri não é dotado de valor absoluto. Isto
significa que as decisões emanadas do Conselho de Sentença não se
revestem de imutabilidade, o que, aliás, é amplamente reconhecido pela
jurisprudência brasileira, inclusive a do Pretorio Excelso1.
Sem embargo, é certo que o legislador constituinte quis conferir às
decisões exaradas pelo Conselho de Sentença a máxima estabilidade,
autorizando a modificação do seu conteúdo apenas nas situações de
clara e inegável contrariedade em relação às provas trazidas ao
processo.
JULIO FABBRINI MIRABETE2, com seu notório saber, ensinava
que a decisão do Tribunal do Júri é manifestamente contrária à prova dos
autos “se fere justamente o mérito da causa, em que o 'error in judicando'
é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, porque se dissocia
integralmente da prova dos autos, é contrária 'manifestamente' à verdade
apurada no processo e representa uma distorção da função judicante do
1 Vide, por exemplo, HC 81423, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/12/2001 (DJe-074 DIVULG 18-04-2011
PUBLIC 19-04-2011 EMENT VOL-02506-01 PP-00001); HC 70193, Relator Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em
21/09/1993 (DJ 06-11-2006 PP-00037 EMENT VOL-02254-02 PP-00292 RTJ VOL-00201-02 PP-00557) etc.
2 Processo Penal. 18a edição. São Paulo: Editora Atlas, 2008, pág. 633.

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Conselho de Sentença. Assim, não é qualquer dissonância entre o
veredito e os elementos de convicção colhidos na instrução que
autorizam a cassação do julgamento”.
De igual modo, GUILHERME DE SOUZA NUCCI3 pondera que “O
ideal é anular o julgamento, em juízo rescisório, determinando a
realização de outro, quando efetivamente o Conselho de Sentença
equivocou-se, adotando tese integralmente incompatível com as provas
dos autos. Não cabe a anulação, quando os jurados optam por uma das
correntes de interpretação possíveis de surgir”.
No caso sub examine, verifica-se que os jurados entenderam que
os elementos de convicção que lhes foram apresentados constituíam
base fático-jurídica suficiente para a condenação dos apelantes.
E a análise detida das evidências disponíveis nos autos conduz à
conclusão inarredável de que tal decisão condenatória não é
incompatível ou contrária ao seu conteúdo. Mas sim, inversamente, que
nelas apoia-se validamente.
De todo o apurado, enfim, é forçoso concluir que não decidiram os
jurados arbitrariamente, mas de forma condizente com as provas do
processo aliás, a autoria restou sobejamente demonstrada, não tendo
sido negada por MAURÍCIO , o que deve conduzir à confirmação da
solução que entenderam ser a mais justa e adequada ao caso que lhes
3 Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, pág. 1192.

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foi submetido à apreciação.
Por
outro
lado,
não
merece
acolhimento
o
pedido
de
desclassificação da conduta do acusado MAURÍCIO para o crime de
lesões corporais, em qualquer de suas modalidades.
Efetivamente, a vítima foi atingida na sua coxa esquerda, em
região próxima da virilha (“região inguinal”, cf. fl. 94), não se mostrando
distante de pontos vitais do corpo humano. Ademais, como demonstra a
prova oral coligida nos autos, MAURÍCIO não conseguiu efetuar disparos
certeiros contra a vítima em face da interferência de parentes dela (entre
eles, Emanuele Marcela Vieira Malheiros, a qual afirmou, inclusive, que
se colocou à frente do agressor cf. fls. 217/223), assim, também, pelo
fato de não ter habilitação ou treinamento prévio como atirador, tudo a
inviabilizar a conclusão de que ele não agiu com animus necandi.
De outra parte, não merece acolhida a crítica formulada pelo i.
Advogado à operação de cálculo das penas-base dos sentenciados, que
redundou na sua fixação no montante de 20 anos de reclusão para cada
um.
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 571/589, o i. Magistrado
que presidiu o julgamento, na primeira fase do cálculo, justificou tal
exasperação tendo em vista que “a) resultaram configuradas duas
qualificadoras, a revelar dolo intenso...; b) o[s] acusado[s] ostenta[m]
personalidade extremamente criminosa, pois insiste[m] em trilhar pelo

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caminho do ilícito, cometendo... graves crimes, registrando... condenação
definitiva [por outros delitos]...” (fl. 572).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common law”)
é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das penas,
impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos quais eles não
podem se afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a cada
crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso possui suas
peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais indicada para
aquilatar o grau de resposta estatal necessário para atender às
necessidades preventivas próprias do ambiente em que se manifesta a
realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior proximidade
mantém com os agentes criminosos, vítimas e testemunhas do fato,
assim como o ambiente em que o crime é praticado, reunindo, portanto,
melhores condições para avaliar o peso de cada uma das circunstâncias
judiciais no caso concreto, de modo a estabelecer, de acordo com essa
avaliação, a quantidade de pena necessária para bem distribuir a Justiça
Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando pela
entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em praxe
forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos

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estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios
voltados a auxiliá-lo na tarefa de sua individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas
no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito à
"individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima não
apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com a
finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também estabelece
em relação aos condenados por delitos mais leves
isto é, delitos
idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as vítimas e
a coletividade situação de equiparação extremamente injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao
Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no juízo

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originário4, sempre que não é visível qualquer traço de teratologia,
injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e
da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de Segundo Grau
prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz singular, já que
não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional em substituição
àquele que não está em desacordo com os normais padrões legais e de
Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E. Superior
Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. PRETENSÃO PELA
DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI 12.736/2012. ATENUANTE DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE.
SANÇÃO
REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade
do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos
agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações
excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe
25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM NÃO
EVIDENCIADO.
RECIDIVA.
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
ORDEM
NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o
não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da
pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício,
impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do
juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela
lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado
4 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do artigo
599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO
(Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do órgão
recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação às partes,
eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se fosse uma
segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o direito de
liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder 'habeas corpus'
de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no original].

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15
em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em
24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
Ao referir-se à conduta social5 e à personalidade6 do réu, a lei (art.
59 do C. Penal) remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes
disponíveis acerca da vida pretérita do acusado, do ponto de vista moral
e social, segundo seu grau de discernimento, experiência e valores da
sociedade brasileira.
Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são
multifacetários,
podendo
ser
detectados
nos
depoimentos
de
testemunhas, nos registros de seus anteriores envolvimentos criminais
ou, ainda, via de exame de documentos etc., sem prejuízo das
considerações afetas às conjunturas da vida cotidiana e às exigências da
Política Criminal.
No caso destes autos, verifica-se que o i. Julgador que presidiu o
julgamento fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as
penas-base em montante superior ao mínimo fixado no preceito
secundário do tipo penal, em particular à intensidade do dolo com que
agiram e à personalidade desviada dos sentenciados, que possuem
histórico criminal envolvendo outros delitos graves (v. certidão de
5 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, 6a ed. (versão digital). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, item
7.1.2.2, “Não há dúvida de que uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime merece menor censura do que outra, acostumada a
incomodar pessoas, provocar arruaças, agredir a família, enfim, ainda que não tenha formalmente cometido um crime e por este tenha
sido processado o que poderia constituir mau antecedente ou mesmo reincidência , demonstra uma vida desregrada, até chegar ao
cometimento do delito. E não há como fugir, nesse aspecto, de uma culpabilidade voltada aos fatos da vida e não simplesmente ao fato
criminoso praticado”.
6 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, op. cit., item 7.1.2.3, também observa que “justamente para evitar a padronização da pena, após a
constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado, inclusive porque a premeditação do
delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é demonstrativa de uma
personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida”.

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16
execução criminal de fl. 27-A do apenso de antecedentes MAURÍCIO e
folha de antecedentes de fls. 44/50 do mesmo apenso MARCELO).
Nesse ponto, não cabe acolher a argumentação do i. Advogado no
sentido que de que “a reincidência dos apelantes [foi] utilizada em fases
distintas da dosimetria da pena, [o que] gera inevitável 'bis in idem'...” (fl.
685).
Verifica-se da leitura da decisão que o i. Julgador de Primeiro Grau
considerou separadamente as condenações demonstradas no histórico
criminal dos sentenciados (v. certidão de execução criminal de fl. 27-A do
apenso de antecedentes MAURÍCIO; e folha de antecedentes de fls.
44/50
do
mesmo
apenso

MARCELO)
e
as
condenações
caracterizadoras da reincidência em relação a cada um deles (certidões
criminais de fls. 8 roubo majorado praticado por MAURÍCIO e 43
homicídio culposo na direção de veículo automotor praticado por
MARCELO).
Esse modo de calcular as sanções está em plena consonância
com a sistemática estabelecida pelo vigente Código Penal, conforme
entendimento reiterado do Pretório Excelso, que pode ser exemplificado
com as seguintes decisões:
Habeas Corpus. 2. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio
do non bis in idem. Condenações diversas. 3. Ordem indeferida. (HC 96771, Relator Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010
EMENT VOL-02413-03 PP-00476)
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
FIXAÇÃO
DA
PENA.
MAUS
ANTECEDENTES.
REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA. ÍNDICE

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17
MÍNIMO. MOTIVAÇÃO: NECESSIDADE. I - A pena-base foi fixada acima do mínimo legal ao
argumento da existência de maus antecedentes. Não caracteriza bis in idem o acréscimo da pena em
razão da reincidência. Ausência de nulidade. Precedentes do STF. II - Alegação procedente de falta
de fundamentação quanto ao índice mínimo adotado pelo juízo monocrático, ao reconhecer a
modalidade tentada. A redução da pena 3⁄4 reconhecida a tentativa 3⁄4 há de considerar também o
disposto no artigo 59 do CP. A fundamentação é imperiosa. Precedentes do STF. Ordem parcialmente
concedida. (HABEAS CORPUS 72891-RJ, j. 16/04/1996, DJ 07/03/97, pág. 5398, Relator Min.
FRANCISCO REZEK, 2a T, v.u.; v. tb. HC-70407, RTJ-153/627, HC-71593, HC-72664, HC-73150).
EMENTA: "Habeas corpus". - Não ocorrência de "bis in idem" na fixação da pena, se o
acréscimo da pena-base resultou de maus antecedentes em virtude de condenação anterior, ao passo
que a agravante da reincidência decorreu de outra condenação que a caracterizou. "Habeas corpus"
indeferido. (HABEAS CORPUS 73289-SP, j. 28/11/1995, DJ de 31/05/96, pág. 18802, rel. Min.
MOREIRA ALVES, 1a T, v.u.).
De outra parte, não cabe aplicar aos sentenciados a causa de
diminuição de pena prevista no artigo 121, § 1o, do CP, que foi afastada
como resultado de opção validade adotada pelos ii. integrantes do
Conselho de Sentença (v. quesito no 5 do termo de votação de fls.
567/568).
Cabe destacar, ainda, que o reconhecimento da qualificadora do
motivo torpe, dada sua natureza subjetiva, impede a conclusão de que os
réus também teriam agido por motivo de relevante valor social ou moral
ou sob o domínio de violenta emoção
circunstâncias essas que
também possuem caráter subjetivo.
Sobre o tema merecem destaque, por sua clareza, os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA NUCCI7, para quem “Não se
pode acolher... a convivência pacífica das qualificadoras subjetivas [do
homicídio] com qualquer forma de privilégio, tal como seria o homicídio
praticado, ao mesmo tempo, por motivo fútil e por relevante valor moral...
Não se afinam as qualificadoras dos incisos I, II e V com as... causas [de
diminuição de pena previstas no § 1o do art. 121 do CP]...”.
7 Manual de Direito Penal, 11a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 621.

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Nesse mesmo sentido, a propósito, a jurisprudência do C. Supremo
Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam
os seguintes arestos [sem destaque nos originais]:
“HABEAS-CORPUS.
HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO-QUALIFICADO:
POSSIBILIDADE,
MESMO COM O ADVENTO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. (...). 1. A atual jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de ocorrência de homicídio privilegiado-
qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias aplicáveis.
Ocorrência da hipótese quando a paciente comete o crime sob o domínio de violenta emoção, logo
em seguida a injusta provocação da vítima, mas o pratica disparando os tiros de surpresa, nas costas
da vítima (CP, art. 121, § 2o, IV). A circunstância subjetiva contida no homicídio privilegiado (CP,
art. 121, § 1o) convive com a circunstância qualificadora objetiva "mediante recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa da vítima" (CP, art. 121, § 2o, IV). Precedentes. (...). 3.
Habeas-corpus deferido em parte para anular o acórdão impugnado e, em conseqüência, a sentença
da Juíza Presidente do Tribunal do Júri, somente na parte em que fixaram a pena, e determinar que
outra sentença seja prolatada nesta parte, devidamente fundamentada, mantida a decisão do
Conselho de Sentença.”. (STF, HC 76196 / GO, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Órgão
Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 29/09/1998, DJ 15-12-2000).
“PROCESSUAL
PENAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO.
NÃO
CABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. NULIDADE.
CONTRADIÇÃO NA VOTAÇÃO DOS QUESITOS. ACOLHIMENTO DA TESE DE HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO E QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE. (...) 2. Há impeditivo para a coexistência
da qualificadora de caráter subjetivo com a forma privilegiada do homicídio. (...) 4. Habeas
corpus não conhecido, mas, de ofício, concedida a ordem para anular o julgamento proferido pelo
Tribunal do Júri, devendo ser submetido a novo julgamento pela integralidade dos fatos.” (HC
346.132/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe
01/04/2016).
Por fim, não cabe alterar o quantum de redução das penas em face
do conatus (1/2).
Segundo orientação doutrinária e jurisprudencial predominantes, o
melhor critério para a aplicação do redutor do artigo 14, II, do Código
Penal é o que leva em consideração a maior ou menor aproximação da
conduta ao resultado pretendido pelo(s) agente(s), que se traduz, em
última análise, em perigo mais ou menos intenso ao bem jurídico tutelado
pela norma.

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Nesse sentido o escólio de CELSO DELMANTO, para quem “Essa
redução deve ter em vista o caminho já percorrido pelo agente na prática
delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no início, a
diminuição será maior; ao contrário, se já percorreu maior espaço, o
abatimento será menor. A quantidade da redução ('diminuída de um a
dois terços') deve ser fixada pelas circunstâncias da própria tentativa e
não pelas do crime, pois estas já são consideradas no cálculo da pena-
base"8.
E dele não diverge MIRABETE9 quando afirma que “A diminuição
entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos, ou
seja, a extensão do 'iter criminis' percorrido pelo agente, graduando-se o
percentual em face da maior ou menor aproximação da meta optata;
quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se
aproximou da consumação, menor a redução”.
Aponta nessa mesma direção a atual jurisprudência do STJ, como
exemplificam as ementas seguintes [sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.
CRIME IMPOSSÍVEL. MONITORAMENTO. CONSUMAÇÃO ITER CRIMINIS. REEXAME DE
PROVAS. CÁLCULO DE PENA. OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. (...) 2. O acórdão demonstrou as atividades desempenhadas pelo paciente, sua função
na empreitada criminosa, a expertise do grupo, que contava com assessoria de criminosos que
invadiram, com sucesso, as dependências do BACEN em Fortaleza, concluindo, quanto ao iter
criminis que "o exame do arcabouço fático-probatório não deixa dúvidas de que os acusados já
estavam prestes a consumar o furto qualificado contra o Banrisul, uma vez que escavaram um túnel
de 70, 30 metros entre o prédio da Rua Caldas Júnior e o cofre da instituição bancária, cessando a
empreitada, em face da intervenção policial, quando estavam a 12,80 metros do ponto externo deste
banco, conforme reiteradas manifestações dos peritos da Polícia Federal". 3. O juiz, na fixação da
pena - ao considerar a progressão da empreitada delitiva - deve modular a resposta punitiva
conforme a evolução da ação criminosa - desde a hipótese em que o processo executório é
prontamente interrompido, com menor risco para o bem jurídico tutelado, até o caso em que o
8 Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 1991, 3a ed., pág. 23.
9Julio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1. Parte Geral, arts. 1o a 120 do CP 31a ed. rev. e atual.
até 5 de janeiro de 2015. São Paulo: Atlas, 2015, pág.147.

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crime não se consuma após o agente fazer uso de todos os meios disponíveis, com graves
consequências colaterais da conduta e com altíssimo grau de perigo ao bem jurídico. O STJ
entende que "aferir o quantum do iter criminis percorrido e o consequente percentual da redução pela
tentativa exigem o reexame do contexto fático-probatório [...]" (AgRg nos EDcl no AREsp 2.776/SC,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013).
(...) 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão-somente para retificar erro material no
cálculo da pena proferida no acórdão impugnado, para fixá-la em 4 anos, 5 meses e 10 dias de
reclusão, mantida no mais, a condenação. (HC 234.872/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 22/10/2013)
FURTO TENTADO. CONDUTA QUE SE APROXIMOU MUITO DA CONSUMAÇÃO DO
DELITO. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO
CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O acórdão
objurgado encontra-se consonante com a jurisprudência desta Corte, que há muito já se firmou no
sentido de que o estabelecimento do quantum de diminuição da reprimenda pela tentativa é objetivo,
devendo ser levado em consideração a maior ou menor proximidade da conduta ao resultado
pretendido pelo agente. 2. Tendo o ora agravado percorrido o iter criminis quase na íntegra,
conforme descrito, correto o acórdão atacado que reduziu a pena em razão da tentativa no
patamar de 1/3. 3. Conhece-se parcialmente do agravo regimental e, na parte conhecida, nega-se
provimento ao recurso. (AgRg no AREsp 564.394/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015)
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO
TENTADO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS OPERANDI. ESCALADA. CONCURSO DE
AGENTES. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM. AUSÊNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE
DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Não há constrangimento ilegal a ser sanado se a
redução da pena em razão da tentativa se deu de forma devidamente fundamentada no iter
criminis percorrido pelo agente na prática delitiva. 7. A análise do iter criminis percorrido pelo
agente demanda indevida incursão na seara fático-probatória, o que não é admitido na via estreita do
habeas corpus. 8. Ordem não conhecida. (HC 222.526/TO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014)
Como corolário, pode-se dizer que, nos casos em que se dá a
tentativa imperfeita (ou inacabada ou incompleta), em que os atos
executórios são interrompidos ainda na fase inicial do iter criminis ou
antes do seu esgotamento, aplica-se a máxima redução (dois terços) ou
redução de metade; naqueles em que o agente logra transformar em
realidade, de forma plena, os atos executórios idealizados, mas ainda
assim não alcança o resultado compreendido no respectivo elemento
subjetivo10, embora alcançando resultado diverso (tentativa perfeita ou
acabada, também denominada de crime falho), aplica-se a redução
mínima, isto é, um terço.
10 Como bem observa DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Direito Penal -1. Parte Geral. 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 377,
na tentativa perfeita “o cirme é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em relação
ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia”

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No caso em apreço, levando-se em conta o iter criminis percorrido
pelos agentes, tendo MAURÍCIO efetuado pelo menos seis disparos
contra a vítima, exaurindo seu animus necandi, de se convir que foram
eles deveras favorecidos pela redução de metade o que fica mantido
nesta Sede, ante a inércia do órgão acusatório em questiona-la pela via
do recurso apropriado.
De ser assim que, levando-se em conta que o i. Juiz Presidente do
Tribunal do Júri se limitou a aplicar o veredicto extraído das votações dos
quesitos,
calculando
a
pena
com
benevolência
e
mediante
fundamentação clara e consistente, deve ser repelido o inconformismo
dos sentenciados também quanto a esse aspecto, para que seja a r.
decisão recorrida mantida na íntegra.
Por outro lado, a prisão cautelar dos sentenciados deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar
as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em

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26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte
teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações
de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa
oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência
segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN11, pouco após a conclusão do mencionado julgamento,
a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
No caso desses autos, MARCELO e MAURÍCIO tentaram matar a
11 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada
no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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vítima Georgio por motivo torpe e mediante recurso que impossibilitou o
exercício do direito de defesa por parte dela.
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d.
Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”12, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social13, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de
crime, numa dada conjuntura14.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da
prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América15, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos
Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da
“Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a
12 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de
emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
13 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
14 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a
necessidade de garantir a ordem pública16.
De fato, a lei norte-americana17 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à
gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de
uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente18; às condições pessoais do
agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas
e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de
residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social
pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal
e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do
compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após
soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido
cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de
suspensão
condicional
da
pena
em
razão
de
outra
infração
(independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como
16 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória
é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há
inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
17 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
18 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g.,
“U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares,
inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês
de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do
Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da
Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios
indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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previsto no § 3142[d]
para o fim de serem revogados esses
benefícios)19.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar20, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade'
do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação
criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele
que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça
que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a
19 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos
de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de
US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de
prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de
fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento
do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op.
cit. Páginas 222-223 e 230).
20 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão
cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra
fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da
execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse
ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do
crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no
delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da
ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do
patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se
enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF,
HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487721).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática do
crime de homicídio afeta bem jurídico de máxima relevância), impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do
total da pena.
21 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Mas não é só. Considerando-se que sobre MAURÍCIO e
MARCELO pende agora uma condenação penal, com a concretização da
sua culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser iniciada
em regime fechado
, é razoável supor que eles sintam-se agora
definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como meio
de furtarem-se ao cumprimento de suas severas sanções, talvez para
prosseguirem alhures na prática de crimes semelhantes como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA22 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de
crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo.
Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da
Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de
que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes
do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do
perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal
Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social
22 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam
cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a
medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do
decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente,
perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo,
em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade
do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe
gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)23.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso
em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo de mais
de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas
sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado
por seguidas tentativas de coactar-se o livre exercício das atividades de
polícia judiciária, ministerial e jurisdicional por meio de leis e projetos de
23 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode
permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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leis diversos, registro que a decisão ora proferida exprime a minha real
convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos
fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil24.
Em suma, a prisão cautelar de MAURÍCIO PEREIRA DOS
SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS é também necessária
para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do
Código de Processo Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,
determinando sejam os sentenciados MAURÍCIO PEREIRA DOS
SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS recomendados na
prisão em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, §
1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
24 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de
1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de
1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de
dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12
de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de
outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.