Tribunal: TJSP
Processo: 0088003-48.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565618
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0088003-48.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
FABRICIO DOS REIS NASCIMENTO, é apelado GABRIEL MARCELINO BARRETO
DOS SANTOS e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
apelo ministerial ajuizado em desfavor de Fabrício dos Reis Nascimento e Gabriel
Marcelino Barreto dos Santos, e negaram provimento ao defensivo interposto em prol
do primeiro, para que, mantida no mais a r. sentença, ambos passem a cumprir as
penas corporais que lhes foram estabelecidas em regime prisional inicial fechado.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0088003-48.2018.8.26.0050 -Voto no 39.772
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Apelação Criminal no 0088003-48.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo 17a. Vara Criminal Central
MM. Juiz dr. Fábio Aguiar Munhoz Soares
Apelantes: Ministério Público, Fabrício dos Reis Nascimento Apelados:
Justiça Pública e Fabrício dos Reis Nascimento e Gabriel Marcelino
Barreto dos Santos
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 39.772
1 Trata-se apelações ajuizadas pelo Ministério Público, e
também em favor de Fabrício dos Reis Nascimento e Gabriel Marcelino
Barreto dos Santos, que foram condenados, cada qual, ao cumprimento de
quatro anos e dois meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto,
mais o pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa, valorados no piso
mínimo, por incursos nas sanções do artigo 33, caput e § 4o, da Lei n.o
11.343/06 (fls. 148 a 153).
Apela a doutora Promotora de Justiça, pretendendo que seja
fixado o regime prisional inicial fechado aos réus, dada a natureza hedionda
do delito praticado, trazendo à colação reiterados entendimentos
jurisprudenciais sobre o tema, ressaltando ser incompatível com o semiaberto
o crime cometido por ambos (fls. 164 a 173).
Apela
também
a
Defensoria
do
corréu
Fabrício,
pretendendo que seja absolvido nos termos do artigo 386, VII, do Código de

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Processo Penal, diante da fragilidade da prova a incriminá-lo, que não dá
conta dele ter praticado ato de venda, ou de ter intenção de fornecer drogas a
terceiros, nada tendo sido com ele encontrado em busca pessoal, que o
comprometesse. Supletivamente, requer a aplicação do redutor de penas, já
recepcionado, em 2/3; considerando-se que a quantidade de drogas era
ínfima, embora essas fossem variadas, entende ser incoerente a fixação de
pena-base mínima, e a não aplicação do artigo 33, § 4o, ao máximo, com
extensão dos efeitos dessa aplicação ao corréu Gabriel, em idêntica situação;
fixação de regime prisional aberto, e dos artigos 44 e seguintes, do Código
Penal, observando-se a inconstitucionalidade incidental da parte final do
artigo 44, da Lei de Drogas (fls. 204/215).
Em contrarrazões, a doutora Promotora de Justiça pleiteou a
mantença da r. sentença, e que seja negado provimento ao apelo ajuizado em
favor do corréu Fabrício (fls. 221 a 229).
Também em contrarrazões, a Defensoria dos corréus
Fabrício e Gabriel, se bateu quanto a ser negado provimento ao apelo
ministerial (fls. 200 a 203).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra da
doutora Maria Amélia Nardy Pereira, se pronunciou no sentido de ser dado
provimento ao apelo ministerial, desprovendo-se o defensivo (fls. 240/245).
Este, em síntese, é o relatório.

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2 Há que se desprover o recurso defensivo, todavia,
provendo-se o ministerial.
A materialidade não foi objeto de questionamento recursal,
e está consubstanciada pela apreensão de nada menos que três drogas
distintas, repartidas em 55 porções (fl. 11), com peso líquido de 29,4g, que já
estavam fracionadas em número expressivo de porções, prontas a serem
disseminadas para até 55 usuários, portanto, denota-se, de saída, que a
aplicação do redutor se deu de maneira extremamente benevolente, e
indevida, diante do potencial lesivo dos tóxicos em tela.
A dar conta de tal, tem-se, a lição de Marcos Passagli, a
denotar o expressivo potencial lesivo da cocaína e do crack apreendidos com
os réus, para não se falar da maconha, bem ao contrário do asseverado a fl.
209:
“A cocaína pode produzir uma intoxicação grave e por vezes,
inesperadamente, com pequenas doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a
1,2g para um homem de 70kg (...). Em contrapartida, há casos em que
pode ocorrer o óbito com uma dose extremamente baixa de 20mg” (op.
cit. p. 180, 5a edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas).

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E a coautoria, recepcionada na sentença há que ser
preservada, bem demonstrada a dedicação de ambos os réus ao comércio
espúrio dessas três drogas, de forma não ocasional.
Nesse diapasão, a narrativa do policial civil Diego Pereira
Lemos, compromissada, a corroborar a confissão do corréu Gabriel, e a
denotar a plena coautoria de Fabrício, no sentido de que depois de receber
denúncia anônima indicando o local onde dois varões se dedicavam à venda
de drogas, para lá se dirigiu com seu colega Francisco Silveira, onde
permaneceram de atalaia, observando Gabriel a receber o dinheiro de
comprador, enquanto Fabrício se dirigia ao ponto próximo a essa dupla, onde
se situa um cano de calha, e junto a ele buscava porções das drogas, que eram
entregues ao interessado, a dar conta de verdadeira repartição de tarefas, a
comprovar a coautoria de ambos. Acrescentou que, como os dois coautores
estivessem entretidos nessa atividade, sem perceber sua presença, e a de
Francisco, nas imediações, logrou abordá-los e detê-los, apreendendo com
Gabriel R$ 25,00 e uma pequena bolsa nesse cano, dentro da qual estava o
total de 55 porções das três drogas, ainda não vendidas.
No mesmo sentido foi a narrativa, também, do policial
Francisco, já citado.
Diante desse cenário, acrescido, repita-se, da confissão
parcial de Gabriel, vez que pretendeu chamar apenas para si a
responsabilidade penal, sobejamente demonstrada está a coautoria do
apelante Fabrício na empreitada.

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Quanto à alegação de que as narrativas de Diego e
Francisco devem ser recepcionadas com reservas, vez que parciais, certo é
que não foram contraditados pela Defensoria em momento oportuno, e nem
há que se recepcionar esse pleito de suspeição com fulcro apenas na profissão
que exercem, argumentação essa genérica e não comprovada, a teor do artigo
156, do Código de Processo Penal.
Ainda quanto à aplicação do artigo 33, 4o, da Lei de
Drogas, observa-se que os réus foram presos em situação demonstrativa de
que se dedicavam à narcotraficância, tanto que observados a dividir tarefas,
vendendo tóxicos a terceiro, e ainda, repita-se, em poder de 55 porções de
crack, cocaína e maconha, somando-se a tal que Fabrício sequer fez prova de
exercício de trabalho lícito, mas, ao contrário, a fl. 20, declarou que não
exercia nenhuma, não sendo diferente a situação do outro imputado, que aliás
não apelou, daí porque nenhuma razão há para aumentar-se a fração de
redução, repita-se, já indevidamente concedida ao recorrente e ao corréu não
apelante, por não preenchimento do terceiro requisito cumulativo desse
dispositivo, nada havendo a se fazer, porém, quanto a tal, à míngua de recurso
ministerial.
E contrariamente ao alegado a fl. 207, foram o apelante e o
coautor observados a exercerem a venda de tóxicos a comprador, dividindo
tarefas da forma aqui já referida, sendo indiferente para o deslinde do caso
que não tivesse sido identificado o adquirente, uma vez que os dois policiais
que lá estavam a atuar, por óbvio, assim o faziam concentrados na prisão dos
dois narcotraficantes, em local de exercício dessa atividade, portanto não

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haveriam que se dividir à busca da detenção de praticante de delito menor,
inclusive despenalizado, mormente para o outro agente público ficar em
inferioridade numérica frente a dois traficantes de drogas, que bem poderiam
estar armados.
O fato de nenhuma pessoa ter sido ouvida quanto ao
ocorrido decorre de que, por certo, lá não existia, e ainda que houvesse
testemunha isenta, nesse ponto de venda de drogas, dois policiais pretendendo
deter dois traficantes também não teriam condições, inclusive para manter sua
própria segurança, de interromper suas condutas em busca de testemunhas.
Além disso, caberia à Defensoria provar, novamente nos termos do artigo
156, do Código de Processo Penal, que tais testemunhas lá estivessem quando
das prisões, e ainda dispostas a colaborar com a polícia, comprovação essa
que não foi feita em tempo algum.
A não apreensão de drogas junto ao corpo do apelante
decorre da própria narrativa das testemunhas, de que eram mantidas em um
cano de calha, e levadas ao comprador por ele, que havia acabado de fazer
uma entrega quando detido.
E o quantum de penas impostas, além das circunstâncias do
crime acima analisadas, mormente o fato de ter sido o apelante surpreendido
em plena prática delitiva, e com porções de drogas distintas aptas a abastecer
mais de cinco dezenas de pessoas, afastam a possibilidade de fixação de
regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o desconto da
pena aflitiva, tudo em consonância com os ditames do quanto determinado

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nos § 2o e § 3o, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, levando-
se em conta, ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a
própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja
tratado com maior rigor, a ponto de ser o único crime que autoriza a
extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,
em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das
leis se sobrepõe a todas as outras.
Nessa seara:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja
na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC 103.011/RN,
Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).

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Portanto, pelas circunstâncias ensejadoras da prática
delitiva, suprarreferida, e porque o réu Fabrício já se viu extremamente
beneficiado, com a aplicação do artigo 33, § 4o, há de se acolher o pleito
ministerial, de alteração do regime prisional inicial antes estabelecido para o
fechado, único compatível com sua forma de proceder em sociedade,
consistente em permanecer com corréu, em plena via pública, dividindo
tarefas, vendendo três drogas distintas, o que já antes fazia, posto que os
policiais só foram atraídos ao local onde assim atuava por denúncia quanto a
essa sua forma de delinquir, tendo ainda sido detido com expressivo estoque
de crack, maconha e cocaína, com o qual poderia lá continuar a traficar por
bom período de tempo, caso não fosse preso, tudo a denotar que, embora
primário, e porque deu conta, quando qualificado, de não exercer trabalho
lícito, tratava-se de pessoa dedicada a esse crime gravíssimo, que não
preenche o terceiro requisito desse dispositivo.
Incabível, ainda, aplicação de penas restritivas de direitos,
não somente pelos argumentos já lançados, mas, ainda, porque o quantum da
corporal estabelecida veda tal possibilidade, a teor do artigo 44, I, do Código
Penal, e também considerando as circunstâncias já abordadas, conforme o
mesmo artigo, III, última figura, desse Estatuto.
E uma vez que foi vedada na r. sentença, acertadamente, a
possibilidade de apelar em liberdade, aqui se observa que perduram as razões
já consideradas, nesse édito, para a mantença da prisão cautelar do

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processado Fabrício.
Isto posto, dá-se provimento ao apelo ministerial ajuizado
em desfavor de Fabrício dos Reis Nascimento e Gabriel Marcelino
Barreto dos Santos, e nega-se provimento ao defensivo interposto em prol
do primeiro, para que, mantida no mais a r. sentença, ambos passem a
cumprir as penas corporais que lhes foram estabelecidas em regime prisional
inicial fechado.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator