Tribunal: TJSP
Processo: 1007517-69.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. ISS e Taxa de Licença do exercício de 2018. Sentença que julgou improcedentes os embargos. Insurgência da embargante. Pretensão à reforma. Acolhimento. Verificação de que o título mostra-se viciado e não viabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa. CDA que, embora mencione tratar-se de cobrança de ISS e Taxas de Licença, não individualiza os valores nem

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. ISS e Taxa de Licença do exercício de 2018. Sentença que julgou improcedentes os embargos. Insurgência da embargante. Pretensão à reforma. Acolhimento. Verificação de que o título mostra-se viciado e não viabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa. CDA que, embora mencione tratar-se de cobrança de ISS e Taxas de Licença, não individualiza os valores nem indica a qual espécie da taxa se refere a execução. Requisitos estabelecidos no art. 2o, §5o, II e III, da Lei 6830/80 e no art. 202, II e III, do CTN não atendidos. Nulidade da CDA configurada. Inadmissibilidade de emenda ou substituição. Distinção entre defeito formal da petição inicial, que determina a intimação do autor para efetivar a sua emenda (art. 284 do CPC/1973 e art. 321 do CPC/2015), e vício do título executivo extrajudicial (art. 618, I, do CPC/1973 e art. 803, I, do CPC/2015), que implica em nulidade da execução e não admite provocação do juízo em favor de uma das partes, para preservação do princípio da imparcialidade. Precedentes desta E. Câmara de Direito Público. Extinção da execução que se mostra de rigor. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000573178
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007517-69.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante IVAN
HENRIQUE MORAES LIMA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE BOTUCATU.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, por V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 23 de julho de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007517-69.2018.8.26.0079 - Botucatu - VOTO No 16649 - 2/9
Voto n. 16649
Ano 2020
Apelação n. 1007517-69.2018.8.26.0079
Comarca:
Botucatu
Apelante:
Ivan Henrique Moraes Lima
Apelado:
Município de Botucatu
Embargos à Execução Fiscal. ISS e Taxa de Licença do
exercício de 2018. Sentença que julgou improcedentes os
embargos. Insurgência da embargante. Pretensão à
reforma. Acolhimento. Verificação de que o título mostra-
se viciado e não viabiliza o exercício do contraditório e da
ampla defesa. CDA que, embora mencione tratar-se de
cobrança de ISS e Taxas de Licença, não individualiza os
valores nem indica a qual espécie da taxa se refere a
execução. Requisitos estabelecidos no art. 2o, §5o, II e III,
da Lei 6830/80 e no art. 202, II e III, do CTN não
atendidos.
Nulidade
da
CDA
configurada.
Inadmissibilidade de emenda ou substituição. Distinção
entre defeito formal da petição inicial, que determina a
intimação do autor para efetivar a sua emenda (art. 284
do CPC/1973 e art. 321 do CPC/2015), e vício do título
executivo extrajudicial (art. 618, I, do CPC/1973 e art.
803, I, do CPC/2015), que implica em nulidade da
execução e não admite provocação do juízo em favor de
uma das partes, para preservação do princípio da
imparcialidade. Precedentes desta E. Câmara de Direito
Público. Extinção da execução que se mostra de rigor.
Sentença reformada. Recurso provido.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto por Ivan Henrique
Moraes Lima em face da r. sentença de p. 113/118, mantida pela decisão dos
embargos declaratórios de p. 129/131, que, nos autos dos embargos à execução fiscal
opostos em face do Município de Botucatu, julgou improcedente o pedido inicial e
determinou o prosseguimento da execução, afastando as alegações de nulidade da CDA
e de ausência de previsão de responsabilidade por substituição tributária. Pela

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sucumbência, condenou a parte embargante ao pagamento de custas e honorários
advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Em seu recurso, a apelante sustenta, em síntese, que (i) o CTM de
Botucatu exime a pessoa física, tomadora de serviços prestados por profissional
autônomo, do recolhimento do ISS e de sua responsabilidade por substituição; (ii) não
foram cumpridas as formalidades e os procedimentos necessários à apuração da dívida,
cerceando o seu direito de defesa; (iii) a mera emissão de um boleto não supre a
necessidade da prévia instauração de procedimento administrativo para apuração da
dívida. Assim, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p. 138/155).
Em suas contrarrazões, a apelada sustenta, em apertada síntese, que
(i) a CDA preencheu todos os requisitos formais e possibilitou a defesa da executada;
(ii) não há de se decretar nulidade do título executivo quando não há prejuízo para o
devedor; (iii) há norma específica para o caso (art. 145-J do CTM), a qual prevalece
sobre a norma geral contida no artigo 145-E do CTM; (iv) o procedimento de apuração
da dívida foi realizado nos exatos termos do artigo 142 e ss do CTN, sendo plenamente
válido o lançamento efetivado (p. 1163/172).
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e preparado, comporta provimento.
Com efeito, impõe-se o acolhimento da alegação de nulidade da
CDA, com a extinção da execução fiscal, por ausência de pressuposto material de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.
A validade da certidão de dívida ativa depende do integral
preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo artigo 202 do Código Tributário
Nacional e pelo artigo 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal, adiante reproduzidos:

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“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela
autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como,
sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora
acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a
disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar
o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a
indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 2o- Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como
tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com
as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro
para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos
Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o
domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de
calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou
contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização
monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial
para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se
neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6o - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do
Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente”.
A ausência de quaisquer desses requisitos ocasiona a extinção do
processo como já adiantado acima, visto que o título executivo é requisito
indispensável para toda e qualquer execução, dele se exigindo que seja válido,
certo, líquido e exigível, nos termos dos artigos 783, 786 e 803, I, todos, do NCPC1.
Não há que se confundir vício formal da petição inicial (quando o
juiz deve provocar a emenda art. 284 do CPC/1973 e art. 321 do NCPC) com vício
1 Arts. 580, 586 e 618, inciso I, do CPC/1973

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da CDA (que pode implicar em nulidade da execução art. 618, I, do CPC/1973 e art.
803, I, do NCPC). Daí porque, e também em respeito ao princípio da imparcialidade,
não cabe ao juízo determinar a intimação da Fazenda exequente para emenda ou
substituição prevista no § 8o do artigo 2o da Lei n. 6.830/1980, providência que, aliás,
exigiria, em favor de uma só das partes, a análise individualizada das milhões de
Execuções Fiscais que atualmente tramitam pelo Poder Judiciário e inestimável número
de intimações pessoais (art. 25 da Lei n. 6.830/1980).
O título executivo extrajudicial que instrui a execução fiscal (CDA
art. 784, IX, do NCPC2) deve traduzir crédito dotado de presunções relativas de
liquidez e certeza. Referidas presunções têm por pressuposto que a regularidade da
exigência foi conferida pala Fazenda Exequente no ato da inscrição do débito na dívida
ativa (aliás, a finalidade da inscrição é justamente a de conferir a regularidade da
exigência).
É nula a execução se o título executivo extrajudicial não
corresponder à obrigação certa, líquida e exigível. E a emenda ou substituição da CDA,
possível até a decisão de primeira instância, deve se dar por iniciativa da parte
exequente e não por provocação do juízo.
No caso concreto, realizando o confronto entre a Certidão de
Dívida Ativa que embasa a execução fiscal com as disposições dos transcritos artigos
202 do Código Tributário Nacional e 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal, verifica-se
que o título padece de vícios insanáveis, sendo, portanto, nulo.
Com efeito, a CDA, embora indique tratar-se de cobrança de
ISS e taxas de licença, não menciona qual ou quais espécies (dentre as sete
previstas no CTM) da taxa em questão se refere a exigência, tampouco
individualiza os valores devidos a título de cada um dos tributos. Igualmente,
não é possível se extrair os critérios adotados na correção dos valores ou mesmo
a forma de cálculo dos juros moratórios.
2 Art. 585, VII, do CPC/1973

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O artigo 202, inciso III, do Código Tributário Nacional e o artigo
2o, § 5o, inciso III, da Lei de Execução Fiscal preceituam que a certidão de divida ativa
mencione a origem e natureza do crédito, mencionando especificamente a
disposição de lei em que seja fundado.
A respeito do tema, vale transcrever o comentário de Leandro
Paulsen ao inciso III do artigo 202 do Código Tributário Nacional, inserido na obra
“Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da
Jurisprudência”, ed. Livraria do Advogado, 11a ed., 2009, p. 1280:
“É imperativo que conste do Termo de Inscrição e, posteriormente, da
CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não
basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do
dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação.
Ademais, como o tributo decorre de lei em sentido estrito, é irregular a
referência tão-somente ao regulamento”.
Assim, ainda que se observem as novas diretrizes processuais no
sentido de que o julgamento do mérito seja priorizado e de que os julgamentos devem
observar o princípio da razoabilidade (artigos 4o e 8o do NCPC), impossível qualquer
interpretação evolutiva no caso concreto.
A gravidade das omissões apontadas, já que diretamente
relacionadas a requisitos essenciais, impõe conclusão no sentido de que a nulidade
das certidões de dívida ativa se sobrepõe à presunção de certeza e liquidez de que
deveriam gozar.
Ademais, cabe à Fazenda Pública a obediência ao princípio da
legalidade, conforme preceitua o artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Assim nos ensina Hugo de Brito Machado a respeito da questão:
“A dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez.
A certidão de inscrição respectiva tem o efeito de prova pré-constituída
(CTN, art. 204). Essa presunção, todavia, é relativa, podendo ser elidida
por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a quem

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aproveite (CTN, art. 204, parágrafo único). A isto equivale dizer que a
dívida ativa regularmente inscrita é líquida e certa até prova em
contrário.” (in “Curso de Direito Tributário”, 30a edição, Editora
Malheiros, pág. 260).
Nesse sentido, apresentam-se precedentes desta Colenda Câmara,
cujas ementas seguem transcritas:
“Execução Fiscal IPTU- Exercícios de 2001 a 2004 Fundamentação legal
que não guarda pertinência com o tributo apontado nas certidões de
dívida ativa - Ausência dos requisitos de validade da certidão da dívida
ativa Vício que afeta o lançamento e/ou a inscrição - Impossibilidade de
substituição da CDA Nulidade reconhecida Sentença mantida Recurso
desprovido”. (Ap. 0504534-63.2006.8.26.0116, Rel. Des. Wanderley José
Federighi, j. 13/02/2014).
“Execução Fiscal IPTU Exercícios de 2001 a 2004 Fundamento legal da
CDA relativo ao ISSQN Ausência de relação com o tributo efetivamente
cobrado Inobservância aos requisitos do art. 2o, § 5o, III, da Lei 6.830/80
e do art. 202, III, do CTN Vício que impede a substituição ou emenda
da CDA por atingir o próprio lançamento Nulidade configurada
Precedentes Além disso, prescrito o exercício de 2001 - Notificação da
dívida há mais de cinco anos, com tardio manejo da execução em
novembro de 2006 Extinção da execução Sentença mantida Recurso não
provido”. (Ap. 0504993-65.2006.8.26.0116, Rel. Des. Osvaldo Capraro, j.
30/01/2014).
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é o
mesmo, como se verifica no seguinte julgado:
“Processual Civil e Tributário. Execução Fiscal. Substituição Ou
Emenda da CDA. Impossibilidade.
1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido da possibilidade de
se emendar ou substituir a CDA por erro material ou formal do título,
até a prolação da sentença de embargos, desde que não implique
modificação do sujeito passivo da execução, nos termos da Súmula 392
do STJ. Tal substituição também não é possível quando os vícios
decorrem do próprio lançamento e/ou da inscrição.
2. Entendimento ratificado pela Primeira Seção, ao julgar o REsp
1.045.472/BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC.
3. Na hipótese dos autos, não se poderia simplesmente permitir a

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substituição da CDA, ao fundamento da existência de mero erro
material no título, pois a aplicação de fundamentação legal equivocada
gera a modificação substancial do próprio lançamento tributário.
4. Recurso especial não provido”. (Recurso Especial no 1.225.978/RJ,
Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
17.02.2011, v.u.)
Em suma, se à Fazenda Pública é dado produzir unilateralmente a
CDA, é porque, com razão, existe a presunção de legitimidade e legalidade dos atos
administrativos. Todavia, cessa aí a possibilidade de se invocar presunções favoráveis
aos entes tributantes, porque só será CDA (título executivo) o documento que
formalmente contiver os requisitos expressamente exigidos pela lei de regência, pois do
contrário, simplesmente, não será título executivo, mas mero documento.
O título executivo é pressuposto material de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo de execução e, pois, sua existência e
validade são antecedentes lógicos e necessários de qualquer discussão de mérito
(existência ou não do crédito tributário). Não se trata de vício meramente
procedimental, passível de saneamento (art. 139, IX e 317 do CPC/2015). Há que se
distinguir o defeito formal da petição inicial, que determina a intimação do autor para
efetivar a sua emenda (art. 284 do CPC/1973 e art. 321 do CPC/2015), do vício do
título executivo extrajudicial (art. 618, I, do CPC/1973 e art. 803, I, do CPC/2015), o
qual implica em nulidade da execução e não admite provocação do juízo em favor de
uma das partes, para preservação do princípio da imparcialidade.
Logo, porque não há título executivo válido, que se põe como
pressuposto material indispensável a qualquer execução é de rigor a extinção da
execução, com fundamento no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil/1973 e no
artigo 485, inciso IV, § 3o, do Código de Processo Civil/2015. A extinção se dá sem
julgamento do mérito porque o vício verificado não permite que se chegue à discussão
sobre a existência ou não do crédito que a CDA deveria validamente documentar.
Em síntese, o recurso do apelante deve se provido, a fim de se

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julgar procedentes os embargos e reconhecer a nulidade da CDA que fundamenta a
execução, a qual deve ser extinta nos termos do artigo 485, IV, do CPC.
Em decorrência, inverte-se a condenação sucumbencial, a qual fica
mantida no mesmo patamar previamente fixado pela sentença.
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1025 do
CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas
suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, a fim de
julgar procedentes os embargos à execução fiscal e extinguir o processo
executivo, em razão de ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e
regular do processo (art. 485, IV, do CPC).
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)