Tribunal: TJSP
Processo: 2071709-66.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega a liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega a liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382467
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2071709-66.2020.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ALEKSANDER FIDELIS DE
MACEDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2071709-66.2020.8.26.0000 -Voto no 13339
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Habeas Corpus no 2071709-66.2020.8.26.0000
Comarca de Franca 2a Vara Criminal
Paciente: Aleksander Fidelis de Macedo
Impetrante: Guilherme Paulo Marques
Impetrado: MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Franca
Voto no 13339
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA
DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva
ou denega a liberdade provisória, diante da demonstração da
materialidade do delito e da existência de indícios da autoria,
fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade
da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Guilherme Paulo Marques, Defensor Público do
Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Aleksander Fidelis de Macedo, apontando como autoridade coatora
o MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Franca, alegando,
em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação, sem
demonstrar em termos concretos a necessidade da aplicação da medida. Aduz
que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva e que, em caso de
condenação, poderá ser eventualmente fixado regime inicial diverso do
fechado. Alega as precárias condições do cárcere, sobretudo, diante da
pandemia do COVID-19, e menciona a Recomendação no 62, de 17.03.2020,
do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
revogada a prisão preventiva do Paciente ou substituída por medidas

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cautelares diversas da prisão, bem como, ao final, concedida a ordem de
Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal
que sofre (fls. 01/06).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 85/87).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 90), manifestou-se a douta Procuradoria Geral de
Justiça, pela denegação da ordem (fls. 93/97).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 23.04.2020, que o Paciente foi preso
em flagrante, em 13.04.2020, pela suposta prática do crime previsto no artigo
155, § 4o, incisos I e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal,
sendo a referida prisão convertida em preventiva no dia seguinte. Os autos
relatados foram encaminhados ao Ministério Público, aguardando-se
manifestação (fls. 90).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “A pena máxima cominada ao
crime em lume é superior a 04 ANOS.
De outra parte, existem indícios suficientes de autoria e
de materialidade delitiva (conforme depoimentos colhidos no auto de prisão),
elementos estes que permitem dizer que há prova da existência do crime.
Vale ressaltar que a hipótese se insere dentre aquelas
previstas nos incisos I e II, do art. 313, do C.P.P, porquanto não bastasse a
circunstância da pena máxima afeta ao crime em que autuado ser superior a 04
anos, o autuado é reincidente na prática de crime doloso (vd. F.A. e certidão do
cartório do distribuidor) Fls. 35/40 e 41/51, não se vislumbrando, na espécie e em

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juízo perfunctório, ter o acusado agido alicerçado por justificativas.
Ainda, presentes estão os pressupostos autorizadores da
custódia preventiva, previstos no art. 312, do CPP, vale dizer possibilidade de risco
à garantia da ordem pública, sobretudo do patrimônio alheio, pelo que necessária
a intervenção, por prevenção, do poder judiciário, visando o resguardo de direitos
dos cidadãos de bem, vítimas que não devem ficar à mercê de empreitadas
criminosas reiteradas, e não é só, poderá evadir-se do distrito da culpa, questão
que implica de forma incisiva em frustração da aplicação da lei penal, acaso
condenado.
Não se afasta também a hipótese, em crime como tal, de
o acusado vir a ameaçar vítima e testemunhas, que devem depor em juízo livres de
temor e represália, pena de prejuízo à instrução criminal.
Repisa-se que, consoante se é dado extrair da folha de
antecedentes e da certidão de distribuições (35/40 e 41/51), especificamente, o
autuado ostenta condenação por prática de crime doloso, circunstância que, em
caso de processado e condenado poderá ter contra si pena privativa de liberdade
com fixação de regime fechado para cumprimento.
E justamente em decorrência das circunstâncias
precitadas, afigura-se, no momento, manifestamente inadequadas e insuficientes,
à espécie, substituição da prisão, por quaisquer outras medidas cautelares
previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, ora INDEFERIDAS, não
fazendo jus também à prisão domiciliar, prevista no art. 318, do mesmo “codex”,
e tampouco à liberdade provisória
Pelo que se vê, é de rigor a conversão da prisão em
flagrante em preventiva.
Mesmo porque inviável, em fase de auto de prisão em
flagrante ou mesmo no inquérito, discutir-se os elementos a eles coligidos, para
estabelecer se o indiciado é ou não inocente, se houve prova eventualmente forjada
pela polícia, etc, pois isto deverá ser feito, se o caso, oportunamente, na fase de
instrução judicial do feito, se acaso oferecida e recebida denúncia.

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O fato de prova eventual acerca de ocupação lícita e de
residência do indiciado, por si só, não indica a exclusão das hipóteses ensejadoras
de decretação de custódia preventiva, e prova disso é a própria existência do
presente expediente, ou seja, ao tempo do crime, em tese, o indiciado já ostentava
aquelas condições e, mesmo assim, delinquiu (em tese).
(...)
Ademais, ressalto que, em 18/03/2020, entrou em vigor a
portaria interministerial n. 27 do Ministério da Justiça e da Saúde, que dispõe
sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na
Lei 13.979/2020, demonstrando-se com isso que a proteção da população prisional
em meio a pandemia não parece carente de tratamento.
Muito embora haja uma comoção nacional em razão da
COVID - 19, a ordem pública deve ser protegida pela custódia de elementos como
os réus.
Pelo exposto, estando formalmente em ordem o auto de
flagrante, não sendo o caso, pois de relaxamento da prisão, e presentes os
pressupostos autorizadores da custódia preventiva, CONVERTO a prisão em
flagrante ALEKSANDER FIDELIS DE MACEDO em PRISÃO PREVENTIVA,
com fundamento no art. 310, Inciso II, do CPP (com nova redação dada pela Lei
n. 12.403/2011), não sendo o caso de concessão de prisão domiciliar ou das outras
medidas cautelares, previstas nos Capítulos IV e V, dos dispositivos legais
mencionados e tampouco de liberdade provisória.” (fls. 69/71).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu a
prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso e,
sobretudo, as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da
decretação da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com
efeito,
considerando
as
circunstâncias

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concretas em que, em tese, praticado o delito, bem como que o Paciente já foi
condenado anteriormente por diversos crimes de furto (41/45), tendo sido
novamente preso em flagrante pela prática, em tese, de delito da mesma
espécie, a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA
NO
ACÓRDÃO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a
apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da
custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em
indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no
aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a
preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem
pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do
flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é
reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e
tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas,
demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a
cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-RHC:
70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016,
DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação

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de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva
foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no periculum
libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às disposições do artigo 93, inciso
IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Cumpre ressaltar que residência fixa e ocupação

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lícita, por si sós, não são suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz).
Ademais, eventual fixação de regime inicial diverso
do fechado, em caso de condenação, depende de mais informações no tocante
ao Paciente, devendo essa questão ser considerada pelo Magistrado quando da
prolação da sentença.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de

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violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de
90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o

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Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente
se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico
e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
No mais, quanto à alegação das precárias condições
do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar qualquer abuso
ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o mesmo deve ser atribuído
ao agente administrativo responsável pela gestão dos estabelecimentos
penitenciários, razão pela qual eventuais pedidos ou reclamações quanto às

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condições do cárcere devem ser encaminhados, inicialmente, ao Juízo de
primeiro grau, e, perante ele, ser impetrado Habeas Corpus, sob pena de
supressão de instância.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator