Tribunal: TJSP
Processo: 0000635-18.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO – Demonstrada satisfatoriamente a autoria e a materialidade da prática do crime de tráfico, deve ser mantida a condenação do agente decretada em primeiro grau.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Possibilidade. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO – Demonstrada satisfatoriamente a autoria e a materialidade da prática do crime de tráfico, deve ser mantida a condenação do agente decretada em primeiro grau.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Possibilidade. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena-base, não se justificando a sua elevação exclusivamente em razão da natureza das drogas.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - PRECEDENTES – Não pode ser aplicada, porquanto o réu possui processo em razão do cometimento de crime idêntico e associação ao tráfico, elemento que demonstra que o apelante se dedica à atividade criminosa.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – Possiblidade. Inteligência do Artigo 33, parágrafo 2o, alínea "b", do Código Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – A substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável quando não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000188884
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0000635-18.2018.8.26.0594, da Comarca de Duartina, em que é apelante
LEANDRO LUCAS PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao
recurso interposto por Leandro Lucas Pereira para reduzir as penas para 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e alterar o
regime de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 11 de março de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO No 35.546
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000635-18.2018.8.26.0594
DUARTINA
Apelação Criminal no 0000635-18.2018.8.26.0594
Comarca de Duartina - Vara Única
Apelante: Leandro Lucas Pereira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.546
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO
DEFENSIVO TRÁFICO DE DROGAS PLEITO
ABSOLUTÓRIO Demonstrada satisfatoriamente a
autoria e a materialidade da prática do crime de
tráfico, deve ser mantida a condenação do agente
decretada em primeiro grau.
REDUÇÃO DA PENA-BASE Possibilidade. Pela
disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a
natureza e quantidade da droga devem ser analisadas
conjuntamente para efeito de majoração da pena-base,
não se justificando a sua elevação exclusivamente em
razão da natureza das drogas.
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4o, DA
LEI No 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE -
PROVAS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA - PRECEDENTES Não
pode ser aplicada, porquanto o réu possui processo em
razão do cometimento de crime idêntico e associação
ao tráfico, elemento que demonstra que o apelante se
dedica à atividade criminosa.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO
Possiblidade. Inteligência do Artigo 33, parágrafo 2o,
alínea “b”, do Código Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
A substituição da
sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos
é inviável quando não preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal.
Recurso parcialmente provido.

Vistos.

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VOTO No 35.546
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1 - Trata-se de apelação interposta por
Leandro Lucas Pereira contra a r. sentença datada de 29 de maio de
2019, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da
Comarca de Duartina, que o condenou como incurso no artigo art.
33, caput, da Lei no 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-
multa (fls. 334/345).
Recorre a defesa sustentando não ser o
apelante traficante, mas usuário. Postula pela aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 em grau máximo,
por se tratar de réu primário e não estar demonstrada a prática
reiterada do comércio de entorpecentes, além do abrandamento do
regime inicial de cumprimento de pena, com expedição de alvará de
soltura (fls. 384/399).
O
recurso
foi
contrarrazoado
pelo
Ministério Público, que pugnou pela manutenção da decisão por
seus próprios fundamentos (fls. 403/409). Sobreveio o parecer da D.
Procuradoria de Justiça, pronunciando-se pelo não provimento ao
recurso defensivo (fls. 420/427).
Em síntese, é o relatório.
2 - Consta da denúncia que, no dia 20 de
junho do ano de 2018, por volta das 21h30min, na Avenida 9 de
Julho, em frente ao numeral 1247, Centro, nesta cidade e comarca
de Duartina/SP, LEANDRO LUCAS PEREIRA qualificado às fls.

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11 e 30, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, drogas
que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta
também
que,
nas
mesmas
circunstâncias de tempo, no interior do imóvel do numeral em
questão, LEANDRO LUCAS PEREIRA tinha em depósito, para
entrega a consumo de terceiros, drogas que determinam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, na ocasião dos fatos,
policiais militares em patrulhamento de rotina pelo local em questão
avistaram o indiciado na via pública, em comportamento suspeito,
atendendo dois indivíduos que aparentavam serem usuários de
drogas, razão pela qual decidiram por abordá-los.
LEANDRO já era conhecido dos meios
policiais pela prática de tráfico de drogas.
Realizada a revista nos dois indivíduos,
Augustinho e José, nada de ilícito foi encontrado. Entretanto, em
poder de LEANDRO, logrou-se êxito em encontrar, no bolso direito
de
sua
calça,
20
(vinte)
porções
de
crack,
embaladas
individualmente.
Em
seguida,
com
a
anuência
do
investigado, procederam-se buscas em sua residência, logrando-se
êxito na localização de 01 (um) aparelho de telefonia móvel e, sobre
a geladeira da casa, a quantia de R$ 35,70 (trinta e cinco reais e
setenta centavos), em moedas variadas, além de 01 (uma) porção

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média de maconha, ainda não fracionada. Junto com a droga ainda
havia 01 (uma) balança e 28 (vinte e oito) saquinhos plásticos
vazios, próprios para embalar drogas.
Prosseguindo com as buscas, os milicianos
também encontraram, no quarto de LEANDRO, sobre o criado-
mudo, mais R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais) em espécie, em
cédulas variadas (inclusive várias de pequeno valor). Finalmente,
numa gaveta do mesmo móvel, localizaram R$ 122,00 (cento e
vinte e dois reais), divididos em 61 (sessenta e uma) notas de R$
2,00 (dois reais) e 03 (três) eppendorfs contendo cocaína.
Informalmente, o indiciado admitiu a
traficância.
Diante dos fatos narrados, ele foi preso em
flagrante delito e, posteriormente, teve sua prisão convertida em
preventiva, conforme Termo de Audiência de Custódia de fls. 46/49
dos autos em apenso.
As
drogas
foram
devidamente
apreendidas, assim como todo o dinheiro, a balança e demais
objetos de interesse para a investigação (fls. 36/42) - e submetidas a
exame pericial, constatando-se se tratar de crack, consistente em 20
(vinte) porções, com massa líquida total de 4,35g (quatro gramas,
trezentos e cinquenta miligramas), de cocaína, consistente em 03
(três) porções, com massa líquida total de 0,86g (oitocentos e
sessenta miligramas), e de maconha, consistente em 01 (uma)
porção, com massa líquida total de 11,84g (onze gramas, oitocentos
e quarenta miligramas), conforme laudo de constatação provisória

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de fls. 44/46 e laudo definitivo de fls. 83/87.
Desse modo, considerando a quantidade e
variedade de drogas apreendidas, três tipos - e a sua forma de
acondicionamento, porções de cocaína e de crack, todas embaladas
individualmente e prontas para a comercialização, além de uma
porção bruta de maconha, o relato das testemunhas, o
comportamento suspeito, os objetos encontrados e a sua própria
palavra, conclui-se que as substâncias lhe pertenciam e que as trazia
consigo e tinha em depósito para fornecê-las a consumo de terceiros
no comércio ilegal.
Perante a autoridade policial, o investigado
admitiu a prática delitiva. Disse que realmente vende crack,
maconha e cocaína, sendo que as drogas apreendidas foram
compradas em Bauru (fl. 11).
Augustinho e José, pessoas abordadas
juntamente com o investigado, confirmaram que ele vende drogas
(fls. 08 e 09). Igualmente, sua companheira Dhanifer informou que
drogas são vendidas naquele endereço pelo investigado (fl. 10).
O relatório de investigação de fls. 66/77,
contendo a captura de imagens do momento do crime, corrobora o
narrado pelos milicianos.
A denúncia foi oferecida aos 16 de julho
de 2018 (fls. 167/170).
O acusado foi notificado e ofereceu defesa
preliminar (fls. 201/206), tendo sido recebida a denúncia em 28 de
setembro de 2018 (fls. 207).

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A r. sentença foi publicada em 29 de maio
de 2019 (fls. 383).
A
materialidade
do
crime
está
demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 32/37), auto de
exibição e apreensão (fls. 38/40), laudo de constatação provisória
(fls. 46/48) e laudo de constatação definitiva (fls. 85/89) e, pela
prova produzida nos autos.
A autoria também é certa.
O acusado Leandro, em juízo, confessou a
prática delitiva do tráfico de entorpecentes em sua residência. Disse
que entrava em casa com a droga quando os policiais chegaram e
abordaram também dois indivíduos. O interrogando jogou a droga
no canto da casa e saiu, deixando o portão aberto. Durante a
abordagem, os policiais perguntaram de quem era a residência e se
poderiam entrar para revistar, ao passo que o réu informou que era
sua, questionando se possuíam mandado. Diante da negativa, negou
a entrada dos policiais. Entretanto, os policiais viram a droga e
adentraram a residência, na qual só estava sua esposa. Perguntaram
se tinha mais drogas e o interrogando respondeu afirmativamente,
sendo que este colaborou com as buscas, indicando o local em que
estavam mais drogas. Esclarece que a droga era sua, para venda e
consumo próprio. Demonstra claro arrependimento e conta que tem
uma filha de 02 anos e não pode vê-la (mídia digital).
Em juízo, a testemunha, o policial militar
Ricardo Aparecido Andrade, relatou que estava em patrulhamento
com seu parceiro ao passar pelo local em que fizeram a abordagem,

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o qual já era conhecido como ambiente de tráfico. Nesse momento,
avistaram o réu e mais dois indivíduos na porta da residência em
atitude suspeita de tráfico. Diante dessa suspeita, abordaram o
acusado, localizando 20 pedras de crack no bolso. Com autorização
do réu, adentraram a residência, localizando outros entorpecentes e
petrechos para a comercialização. Indagou os outros dois
indivíduos, que admitiram que ali estavam para comprar drogas.
Durante as buscas, o réu assumiu que realizava a venda de
entorpecentes no local, sendo conduzido juntamente com os demais
à delegacia de polícia da cidade (mídia audiovisual).
Nesse mesmo sentido, foi o depoimento de
seu colega de farda Eduardo Santana Góes (mídia audiovisual).
Assim vista a prova, conclui-se que a
condenação do apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes era
mesmo de rigor.
A apreensão das drogas, a confissão do
envolvido, somadas aos depoimentos seguros e isentos dos policiais
autuantes, formam conjunto probatório suficiente a sustentar a
condenação.
Os
policiais
militares
apresentaram
depoimentos harmônicos, coesos e seguros, no sentido de que,
estavam em patrulhamento quando viram indivíduos em atividade
suspeita de tráfico. Em revista pessoal no acusado, encontraram 20
pedras de crack, tendo ele confessado o comércio de drogas e
indicou o local onde estavam mais drogas.
Não há razão para que se duvide dos

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relatos apresentados, pois são plenamente compatíveis entre si e
estão em consonância com o restante dos elementos constantes dos
autos, além de não existir motivo algum para que pretendam
incriminar falsamente os acusados.
Cabe mencionar que os depoimentos de
policiais são válidos, podendo embasar o decreto condenatório,
visto que não se vislumbra nenhuma atitude de pretensão de
prejudicar o apelante, notadamente se o testemunho corrobora
outras provas, confirmadas em juízo.
A propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.

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Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Também, não há como negar a validade do
interrogatório
judicial
do
acusado,
no
qual
ele
admitiu
espontaneamente a prática do ilícito.
Quanto à confissão judicial do réu, tem-se
entendido que: "A confissão livre, espontânea e não posta em
dúvida por qualquer elemento dos autos é suficiente para a
condenação, máxime quando corroborada por outros elementos"
(Código de Processo Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 7a

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ed., Editora Atlas S/A - São Paulo, 2.000, pág. 469).
Outro também não é o ensinamento do
mestre Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha, ao professar que:
"O que importa na confissão é a voluntariedade, sendo totalmente
indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante
do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se
apenas se a confissão foi feita sem erro ou coação O que se
confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio do
confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for
desfavorável ao confitente" (Da Prova no Processo Penal, p.79, ed.
Saraiva).
A respeito, traz-se à colação: "A confissão,
já chamada rainha das provas, é peça valiosa na formação do
convencimento judicial Toda vez que surgir de maneira espontânea,
traduzindo a assunção da responsabilidade é afastada a mais
remota hipótese de auto imputação falsa, constitui elemento valioso
parar justificar a condenação" (RJDTACRIM 40/221).
Assim, a confissão judicial e o depoimento
das testemunhas, avaliados às circunstâncias fáticas que envolveram
o delito em questão, são suficientes para dar suporte à condenação.
A saber:

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VOTO No 35.546
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000635-18.2018.8.26.0594
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APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO (ART.
155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). ÉDITO CONDENATÓRIO.
INCONFORMISMO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA
CONFIGURADAS.
DEPOIMENTOS
DA
VÍTIMA,
DE
TESTEMUNHA
OCULAR
E
DE
POLICIAL
MILITAR
COERENTES ENTRE SI. ELEMENTOS OUTROS HÁBEIS A
FORMAR UM CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO QUANTO À
PRÁTICA DELITIVA PELO RÉU. ACUSADO QUE NÃO
LOGROU COMPROVAR ÁLIBI. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. [...].
RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 2014.036095-4,
de Chapecó, Rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 12/02/2015).
Insta salientar que embora faça o uso da
droga, tal fato não escusa a conduta de traficante que restou
suficientemente configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Dos relatos apresentados pelos policiais
dessume-se, que o acusado estava na posse do referido entorpecente
e guardava outras em sua residência, e a forma como foram
encontradas dão mostras evidentes que aquelas drogas serviam para
o comércio ilícito.
Os
depoimentos
dos
policiais,
que
participaram da ocorrência que culminou com a apreensão da droga
e prisão em flagrante do apelante são firmes e coerentes, acerca da
comprovação do tráfico de drogas descrito na peça acusatória.
Nesse
sentido
posiciona-se
a
jurisprudência:

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO.
IMPOSSIBILIDADE.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA
LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR.
SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser
conferido aos indícios e às provas indiretas. II. O local e as
condições da apreensão, além da prova testemunhal, indicam a
traficância. III. A condição de usuário, por si só, não afasta o delito
do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas comumente agregam-se.
IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige expressamente
a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-se
para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo
de declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF;
Rec. 2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal;
Rela Desa Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).

CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO
33, “CAPUT”, DA LEI No11.343/06, C.C. ARTIGO 62, INCISO I,
DO CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. A prova
contida nos autos autoriza a manutenção da condenação do réu
como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei
no11.343/06, sendo inviável a pretendida absolvição, por
insuficiência probatória ou mesmo a desclassificação para o delito

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previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos. A condição de usuário ou
dependente alegada pelo réu não afasta a possibilidade de tráfico,
pois é comum que o dependente trafique, até para sustentar seu
vício. De salientar que os depoimentos dos policiais merecem total
credibilidade, notadamente quando coerentes e harmônicos com os
demais elementos probatórios. [...]. Apelo improvido. (TJRS; ACr
191253-87.2011.8.21.7000; Taquari; Segunda Câmara Criminal;
Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 14/07/2011; DJERS
11/08/2011).
Cumpre ainda asseverar que “a condição
de usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a
pretendida desclassificação para a conduta descrita no artigo 28
da Lei antidrogas” TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel.
Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
Da dosimetria das penas
As penas merecem reparos, pois assim
fixadas (fls. 343/344):
“Na primeira fase, observada a pena
cominada ao delito, o ponto de partida é 05 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa. O réu é tecnicamente primário (fls.
209-212). O crime não resultou em consequências mais gravosas do que
as que lhe são inerentes. Entretanto, destaco que Leandro recentemente
foi condenado a 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos autos

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de no 0001593-38.2017 desta Comarca de Duartina, sendo que interpôs
recurso de apelação.
Quanto à pena-base, impõe-se observar que
deverá ser fixada acima do mínimo legal, haja vista a natureza das
drogas apreendidas (crack, além de cocaína e maconha), de alto poder
vulnerante, nos termos do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006.
Como sabido, a pena-base há de ser fixada à
luz dos critérios estabelecidos pelo artigo 59, caput, do Código Penal,
conforme seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do
crime.
A respeito do crack e da cocaína, necessário
tecer algumas considerações. Trata-se de drogas sabidamente mais
danosas do que, por exemplo, a maconha, tanto porque produzem maior
dependência física e psíquica (levando o viciado a, muitas vezes, praticar
crimes contra o patrimônio em busca de meios para a aquisição da
droga sem a qual seu organismo já não se mantém regularmente), como
também porque trazem ao usuário risco elevado de morte, em
decorrência das alterações que provocam no organismo.
Neste sentido, destaca-se que o crack é,
dentre as substâncias entorpecentes ou de efeitos análogos, das mais
danosas, surgindo daí a necessidade de que, dentre os condenados por
tráfico ilícito de tóxicos, maior seja a punição àquele que se dedica á
entrega de crack a consumo de terceiros.
Sendo estes os vetores negativos, exaspero a
pena-base em 1⁄2 (metade) do mínimo legal, fixando-a em 07 (sete) anos,
06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda etapa, verifico estar presente a
atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, b, do Código

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Penal. Destarte, diminuo a pena em 1/6 (um sexto), de modo a fixar nesta
fase 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e
cinco) dias-multa.
Já na terceira fase, embora o réu seja
tecnicamente primário e sem antecedentes, é de se salientar que o
acusado não faz jus ao benefício da redução da pena previsto no §4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, pois restou evidenciada a sua dedicação a
atividades criminosas. Com efeito, trata-se de segunda acusação pelo
mesmo delito (cf. fls. 209-212). Foi condenado em primeira instância por
tráfico e associação nos autos n. 0001593-38.2017. As imagens e vídeos
capturados relatam intensa movimentação de usuários e traficância da
droga no local dos fatos, conforme se verifica no relatório de
investigação (fls. 68-79), tudo a indicar a dedicação a atividades
criminosas.
Assim, não havendo causas de aumento ou
diminuição da pena, mantenho a reprimenda final no patamar de 06
(seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa.
Fixo o dia-multa no mínimo legal, qual seja,
valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente por
ocasião dos fatos, desde então corrigidos, tendo em vista inexistirem
informações mais precisas a respeito da condição financeira da acusada.
Em razão da quantidade de pena aplicada,
das circunstâncias judiciais desfavoráveis, da gravidade concreta da
infração e da alta reprovabilidade de sua conduta, fixo regime inicial
fechado para o cumprimento da pena aplicada.
Por fim, considerando a quantidade de pena
aplicada, bem como as circunstâncias em que praticado o delito, não

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incide no presente caso o disposto no artigo 44 e seus incisos I, II, III do
Código Penal, sendo inviável, portanto, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos e a concessão do sursis”.
Da redução da pena-base
No tocante à quantidade de entorpecentes
apreendida, analisada em desfavor do réu para fins de exasperação
da pena-base, com base no art. 42 da Lei 11.343/06, tenho que, em
que pesem os judiciosos argumentos desenvolvidos, não deve
perdurar, eis que, conforme se verifica dos autos, não foi apreendida
vultosa quantidade de entorpecente (20 porções de crack, com
massa líquida total de 4,35 gramas; em 03 porções de cocaína, com
massa líquida total de 0,86 gramas; e 01 porção de maconha, com
massa líquida total de 11,84 gramas).
Assim, embora entenda que a variedade e
natureza destas substâncias seja de elevada lesividade, tenho que,
ante a quantidade apreendida, deve ser aplicada a pena-base no
mínimo legal.
Convém ressaltar, que de acordo com o
disposto no art. 42 da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal: i) a natureza e a quantidade da
substância ou produto; i) a personalidade e; i) a conduta social do
agente. Sendo assim, pela redação do dispositivo, ambas (natureza e
quantidade) devem ser analisadas concomitantemente e não de
maneira individualizada, como fez o juiz, o que me leva a decotar
tal moduladora da pena-base.

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Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENA-
BASE
-
ELEVAÇÃO
EM
RAZÃO
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE DA DROGA - PEQUENA PORÇÃO DE COCAÍNA
- REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL - REGIME PRISIONAL
FECHADO - PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO - RÉU REINCIDENTE - REGIME MANTIDO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se desarrazoada
a elevação da pena-base única e exclusivamente em razão da
natureza e quantidade de droga apreendida, se o agente foi
surpreendido transportando 21g (vinte e um gramas) de cocaína,
impondo-se a sua redução ao mínimo legal. Tratando-se de réu
reincidente, condenado à pena superior a quatro e inferior a oito
anos, deverá iniciar o cumprimento da pena imposta no regime
fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2.o, alínea "b", c.c §
3.o, do Código Penal. (Encontrado em: 2a Câmara Criminal
30/04/2013 - 30/4/2013 Apelação APL 00069725620128120001
MS 0006972-56.2012.8.12.0001 (TJ-MS) Des. Romero Osme Dias
Lopes).
EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PENA-BASE - PEDIDO DE
REDUÇÃO - MAJORAÇÃO APENAS EM RAZÃO DA NATUREZA
DA DROGA (COCAÍNA) - AUMENTO INJUSTIFICADO - PENA

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PRIMÁRIA REDUZIDA - RECURSO PROVIDO. Pela disposição
contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da
droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de
majoração da pena-base, não se justificando a sua elevação
exclusivamente em razão da natureza da pequena porção de
cocaína
aprendida.
Redução
operada.
(APL
00030425620148120002/TJ-MS - Relator Des. Romero Osme Dias
Lopes jul.18/11-2014).
Portanto,
não
vislumbro
nenhuma
circunstância judicial desfavorável, motivo pelo qual fixo a pena-
base no mínimo legal.
Quanto à segunda etapa, reconheceu o
Magistrado a confissão do apelante. Entretanto, considerando o
afastamento do aumento realizado na primeira fase, incabível a
redução em razão da atenuante, diante do disposto na Súmula 231
do Superior Tribunal de Justiça.
A esse respeito, é pacífico o entendimento
jurisprudencial quanto à validade da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que a pena não pode ser fixada
aquém do mínimo legal.
A referida Súmula no 231 não viola os
princípios constitucionais da individualização da pena e da
isonomia, mas tão somente visa resguardar a pena mínima
estabelecida pelo legislador no preceito secundário da norma penal.
A esse respeito:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
PARTICULAR.
ATENUANTE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teor da
Súmula 231/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, o
reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea
não pode reduzi-la aquém do mínimo previsto em lei. 2. Agravo
regimental não provido.” (AgRg no AREsp 458.097/PR, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em
07/08/2014, DJe 14/08/2014).
O E. Supremo Tribunal Federal também já
se posicionou sobre a matéria em debate. No julgamento da
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário
no 597270, o Plenário do STF reafirmou a jurisprudência a respeito
do tema, entendendo que as circunstâncias atenuantes não podem
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO.
VIOLÊNCIA
CARACTERIZADA.
CRIME
CONFIGURADO.
DESCLASSIFICAÇAO
PARA
FURTO.
ANÁLISE.
INVIABILIDADE.
CORRUPÇAO
DE
MENORES.
CRIME
FORMAL. MENORIDADE. ATENUANTE. REDUÇAO ABAIXO
DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ.

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(...) 4. A incidência da atenuante da menoridade não leva à
redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria, quando a
pena-base havia sido fixada no mínimo legal. Aplicação da Súmula
n. 231/STJ. 5. Ordem denegada. (HC 162741/DF Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior T6 j. 12/04/2012 DJe 10/05/2012)
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença.
Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação
da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral
reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art.
543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF: RE
597270 QO-RG / RS, TRIBUNAL PLENO, Min. CEZAR
PELUSO, julgado em 26/03/2009).
APELAÇAO
CRIMINAL.
CRIME
CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA
DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇAO OU, SUCESSIVAMENTE,
DESCLASSIFICAÇAO PARA A MODALIDADE DE ROUBO
TENTADO OU, AINDA, PARA O DELITO DE FURTO.
INACOLHIMENTO. SUBTRAÇAO DE BENS DA VÍTIMA
MEDIANTE AMEAÇAS DE MORTE E SIMULAÇAO DE PORTE

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DE
ARMA.
GRAVE
AMEAÇA CONFIGURADA. DELITO
CONSUMADO NO MOMENTO DA INVERSAO DA POSSE DO
BEM. CONTEXTO PROBATÓRIO HÁBIL A EMBASAR O ÉDITO
CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
SOBEJAMENTE
EVIDENCIADAS
PELOS
ELEMENTOS
COLHIDOS NA INSTRUÇAO PROCESSUAL, SOBRETUDO
PELA
DEPOIMENTO
DA
VÍTIMA
E
DA
CONFISSAO
EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO. ALMEJADA MINORAÇAO DA
PENA,
DIANTE
DA
ATENUANTE
DE
CONFISSAO
ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.
RECURSO
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.
(Apelação
Criminal/SC, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Volnei Celso
Tomazini, j. em 05.02.2013, v.u.).
[...]
IV

DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO. Na sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da
confissão, deixando, contudo, de reduzir a pena. A atenuante da
confissão foi conhecida pelo Magistrado sentenciante, porém não
valorada, uma vez que a pena já estava em seu mínimo legal,
respeitando a Súmula 231 do STJ (A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal), mesmo porque a diminuição da pena privativa de liberdade
aquém do mínimo legal, por força da incidência de atenuantes, fere
os institutos normativos vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros
mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser

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estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar
frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5o,
XXXIX da CF. Dessa forma, não pode ser valorada a confissão.
[...]. (Apelação no 0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão: Segunda
Turma da Segunda Câmara Criminal. Relatora: Desembargadora
Nágila Maria Sales Brito. Julgado em: 20/02/2014).
Assim, conquanto presente a confissão na
segunda fase, tal circunstância não tem o condão de reduzir a base
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.
Da aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Quanto à aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sabe-se que a
concessão de tal benefício exige que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa.
Contudo, este não é o caso do apelante.
É que, embora o apelante seja primário e
de bons antecedentes, ao que tudo indica, a prática do injusto penal
era contínua na vida do acusado, evidenciando sua dedicação à
atividade criminosa.
Nessa linha intelectiva, manifesta-se a
jurisprudência:
Neste sentido:

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“APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
INSURGÊNCIA DO RÉU - PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO OU,
ALTERNATIVAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO -
DESCABIMENTO
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DEVIDAMENTE
COMPROVADAS
-
DEPOIMENTOS
TESTEMUNHAIS VÁLIDOS E HARMÔNICOS -DEPOIMENTO
DOS POLICIAIS - VALIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO
SÓLIDO QUE ENSEJA O DECRETO CONDENATÓRIO - CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40,
III, DA LEI No 11.343/2006 -DELITO PRATICADO EM LOCAL
DESTINADO À DIVERSÃO - LARGO DA ORDEM - REGIÃO
POVOADA DE BARES -FATO DEVIDAMENTE DESCRITO NA
DENÚNCIA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
- ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 - NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - PROVAS
QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA -
RESTITUIÇÃO
DO
VEÍCULO
APREENDIDO
-
IMPOSSIBILIDADE - BEM UTILIZADO DIRETAMENTE PARA A
PRÁTICA DO DELITO -ORIGEM LÍCITA - IRRELEVÂNCIA -
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - NECESSÁRIA
ADEQUAÇÃO EM FACE DA DETRAÇÃO - OBSERVÂNCIA DAS
REGRAS DO ART. 387, § 2o DO CPP - IMPOSIÇÃO DE REGIME
SEMIABERTO - RECURSO PROVIDO EM PARTE”. (grifei)
(TJPR - 3a C.Criminal - AC - 1242672-1 - Foro Central da Comarca

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da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: José Cichocki Neto -
Unânime - - J. 06.11.2014).
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.
TRÁFICO DE DROGAS. INQUÉRITOS AÇÕES PENAIS EM
ANDAMENTO. UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA O
INDEFERIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. POSSIBILIDADE, DESDE QUE POR FATOS
POSTERIORES,
SALVO
CASOS
EXCEPCIONAIS.
PRECEDENTES DO STF. REGIME FECHADO. RÉU PRIMÁRIO.
PENA FINAL SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
HC NÃO CONHECIDO. [...] 2. Embora a existência de inquéritos
e ações penais em andamento não maculem os antecedentes
criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do
STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar a
dedicação a atividades criminosas, salvo hipóteses excepcionais.
Precedentes. 3. Afastada a aplicação da minorante, não há
ilegalidade na fixação do regime fechado, mais gravoso, ainda que
primário o réu, condenado à pena reclusiva superior a 4 anos, uma
vez fixada a pena-base acima do mínimo legal. 4. Habeas corpus
não conhecido. (HC 358.417/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 03/10/2016). (grifei).

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DUARTINA
"HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Segundo
o § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a
2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre
organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias
afastaram a incidência da causa de diminuição prevista no art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06 em virtude do não preenchimento de
requisito nela previsto, asseverando a dedicação do paciente a
atividades criminosas, pois que ostenta condenação anterior
também pela prática de tráfico de entorpecentes, fazendo do
comércio de drogas verdadeiro meio de vida. 3. Ademais,
reconhecida a dedicação do paciente a atividades criminosas,
qualquer conclusão diversa necessitaria de incursão no conjunto
fático-probatório, providência esta incompatível com a via estreita
do writ. Precedentes do STJ. 4. Embora a pena corporal não
alcance 8 (oito) anos de reclusão, as peculiaridades da causa
evidenciam a necessidade de maior rigor no apenamento, motivo
pelo qual deve ser mantido o regime prisional fechado. 5.
Considerando a quantidade de reprimenda corporal imposta, a
saber, 5 (cinco) anos de reclusão, incabível a substituição da
sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Ordem

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denegada." (Grifos do Relator). (HC 197.066/SP, Rel. Ministro Og
Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 27/04/2011).
Aliás, convém transcrever os fundamentos
da r. sentença que justificam o afastamento do redutor:
“embora o réu seja tecnicamente primário
e sem antecedentes, é de se salientar que o acusado não faz jus ao
benefício da redução da pena previsto no §4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, pois restou evidenciada a sua dedicação a atividades
criminosas. Com efeito, trata-se de segunda acusação pelo mesmo
delito (cf. fls. 209-212). Foi condenado em primeira instância por
tráfico e associação nos autos n. 0001593-38.2017. As imagens e
vídeos capturados relatam intensa movimentação de usuários e
traficância da droga no local dos fatos, conforme se verifica no
relatório de investigação (fls. 68-79), tudo a indicar a dedicação a
atividades criminosas”.
Nestes termos, em razão das circunstâncias
do caso concreto a ensejar habitualidade em que praticava o
comércio espúrio, e, assim, não preencher os requisitos do § 4o, do
artigo 33, da Lei 11.343/2006.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS [ART. 33, CAPUT, e § 4oDA LEI N. 11.343/06],

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CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA.
[...] PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO § 4o
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS
RÉUS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DE
DROGA QUE NÃO FOI USADA NA PRIMEIRA FASE DE
APLICAÇÃO DA PENA E QUE INDICA CLIENTELA FORMADA.
ADEMAIS, EXISTÊNCIA DE PROCESSOS PENAIS EM
ANDAMENTO,
AINDA
QUE
NÃO
SERVEM
PARA
CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES NOS TERMOS DA
SÚMULA 444 DO STJ, É CIRCUNSTÂNCIA APTA A
CONFIGURAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
PRECEDENTES RECENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA NESTE SENTIDO. [...] RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
(TJSC,
Apelação
Criminal
n.
0000742-
96.2016.8.24.0009, de Bom Retiro, rel. Des. Cinthia Beatriz da
Silva Bittencourt Schaefer, Primeira Câmara Criminal, j.
06-07-2017). - grifei.
Assim, não há como acolher a pretensão
da defesa a aplicação da redutora decorrente da aplicação do art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/ 06.
Perante o exposto, passo a redimensionar
as penas:
Na primeira fase fixo a pena-base no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal.

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Na segunda fase, conquanto confesso, a
pena permanece inalterada face à súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça.
Na terceira fase não há elementos a
considerar e torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Da alteração do regime
No
que
se
refere
ao
regime
de
cumprimento de pena, o artigo 33, § 2o, alínea 'b', do Código Penal
recomenda a imposição do regime semiaberto ao condenado
tecnicamente primário, que é o adequado ao quantitativo de pena
aplicada. No mesmo sentido dispõe o enunciado da Súmula 719 do
Supremo Tribunal Federal, pois o réu é primário, e o regime
especificado em lei é, a princípio, suficiente para sua
ressocialização.
Destaque-se, por oportuno, que ao ser
fixada a pena base em seu mínimo legal e reconhecidas favoráveis
as circunstâncias judiciais ao réu, é incabível a imposição de regime
prisional mais gravoso, conforme já pacificado o tema pela edição
da Súmula 440 do STJ que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito".
Quanto à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, a pena revisada ultrapassa os

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quatro anos de reclusão, o que torna incabíveis as penas restritivas
de direitos, nos moldes do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso interposto por Leandro Lucas Pereira para reduzir as
penas para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa e alterar o regime de cumprimento de pena
para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR