Tribunal: TJSP
Processo: 1500411-56.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000084186
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500411-56.2018.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WESLEY
BERNARDO DE CARVALHO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso para
julgar o réu Wesley Bernardo de Carvalho como incurso nos artigos 33, "caput", e 40,
III, ambos da Lei no 11.343/06, e condená-lo a um ano, onze meses e dez dias de
reclusão, em regime prisional aberto, e cento e noventa e quatro dias-multa, no piso
mínimo, substituída a pena carcerária por uma sanção restritiva de direito, consistente
em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo daquela, e por dez dias-
multa, no piso mínimo. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no1500411-56.2018.8.26.0545 Comarca de Bragança Paulista.
Apelação Criminal no 1500411-56.2018.8.26.0545 1a Vara Criminal de
Bragança Paulista.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Wesley Bernardo de Carvalho
Voto no 33.780
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Bragança
Paulista, que com base no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal, absolveu o réu o Wesley Bernardo de Carvalho da acusação
de violação aos artigos 33, “caput”, e 40, III, ambos da Lei
Antidrogas, o Ministério Público apela em busca da condenação do
acusado nos termos da denúncia, por estar provada a imputação.
Regularmente processado o recurso, pelo
provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Segundo a denúncia, no dia 22 de
setembro de 2018, por volta das 23h30min, na Rua José Del Roio,
no 10, Conjunto Habitacional Padre Aldo Bolini, naquela cidade, o
recorrido teria sido surpreendido a trazer consigo, para fins de
tráfico, nas imediações de estabelecimento de ensino e posto de
saúde, sem autorização e em desacordo com disposição legal ou
regulamentar, quarenta porções de cocaína, pesando 38,5g,
substância essa entorpecente e causadora de dependência física e
psíquica.
A materialidade do delito está provada pelo

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auto de exibição e apreensão e também pelos laudos de
constatação e de exame toxicológico, atestando ser mesmo cocaína
o material examinado (fls. 13/14, 25 e 94/96).
A autoria também não comporta dúvida em
face do que se apurou na instrução do processo, observado que em
Juízo a prova oral foi colhida pelo sistema audiovisual.
Sempre que interrogado, o réu negou a
autoria delitiva, declarando em Juízo estar no local dos fatos
comprando uma porção de maconha para seu consumo, pela qual
pagou R$.10,00, mas antes que pudesse receber a droga, vários
indivíduos começaram a correr com a chegada da polícia,
sustentando ter permanecido parado, sem reação, sendo algemado
e acusado injustamente de tráfico de drogas. Informou que uma
conhecida se aproximou perguntando o que estava acontecendo,
razão pela qual foi colocado na viatura e levado a outro lugar, onde
foi agredido com tapas e socos para que confessasse a propriedade
do entorpecente (fl. 15 e registro digital).
Todavia, a versão exculpatória do réu não se
revelou digna de credibilidade e nem se sustentou no cotejo com o
remanescente da prova reunida nos autos.
Embora Valdir Barbosa Leal não tenha se
recordado do réu, nos aspectos relevantes o policial militar Alberto
Veronesi Bueno relatou ter diligenciado no local dos fatos em razão
de denúncias de tráfico de drogas, ocasião em que cerca de dez
indivíduos correram ao notar a aproximação policial, asseverando
ter visto o réu dispensar uma sacola na fuga, possuindo ele uma

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tatuagem no rosto, esclarecendo que estava a cerca de quinze
metros de distância. Como noticiou, conseguiu deter somente o réu,
enquanto o sargento Barbosa localizou a sacola com quarenta
porções de cocaína e R$.50,00 em dinheiro. Indagado, o acusado
alegou estar ali para comprar doces de uma conhecida, mas não
soube indicar o suposto lugar, motivo pelo qual foi conduzido à
delegacia (fls. 9/10 e registro digital).
Por sua vez, a testemunha Josefa Nunes
declarou estar esperando seu filho voltar para casa, por volta de
23h30, ocasião em que conversou com o réu Wesley, informando
que ele não carregava sacola alguma. Narrou que minutos depois
abriu a porta e viu uma correria, momento em que um policial
derrubou Wesley e começou a agredi-lo, embora ele estivesse
parado, sem fazer nada de errado. Contou ter perguntado aos
policiais o que estava acontecendo, mas eles a mandaram calar a
boca, acrescentando ter o réu pedido para que ela entrasse em
contato com a mãe dele enquanto explicava que possuía apenas
R$.10,00 no bolso para comprar um bolo para a esposa. Ao ser
indagada sobre ser testemunha de defesa em vários processos de
tráfico de drogas e inclusive responder por falso testemunho,
alegou que sempre disse a verdade (registro digital).
Como se vê, a tentativa de exculpação do
apelado
não
poderia
ser
aceita,
pois
isolada
nos
autos,
contrastando com a insuspeita narrativa do policial Alberto
Veronesi, que não tinha motivo algum para atribuir falsamente a ao
acusado a propriedade do tóxico apreendido, ao menos nada se
demonstrando nesse sentido.

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Ora, inexiste razão para duvidar do firme
relato desse agente policial, em prol de quem milita a presunção de
que age no cumprimento do dever e nos limites da legalidade, de
modo que essa prova era suficiente para a condenação.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
- reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos,
por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do
agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Demais disso, se os fatos tivessem se
passado tal como alegado pelo réu, no sentido de que os policiais
militares estariam tentando incriminá-lo injustamente, incumbia-lhe
procurar fazer prova em abono de suas alegações, a teor do
disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, mas disso ele
não se desincumbiu a contento.
Nessa análise, o depoimento da testemunha
Josefa de que o réu fora agredido pelos policiais assim que detido
contrasta com as declarações do próprio apelado, no sentido de ter
sido levado a outro local em uma viatura, onde então teria levado

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tapas e socos, circunstância, aliás, que não condiz com o resultado
do exame a que foi submetido, conforme laudo de lesão corporal
(fls. 35/36).
Nesse aspecto, como bem consignado no
parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça “O depoimento da
testemunha de defesa, por sua vez, deve ser rechaçado, pois eivado de
contradições e dissociado da realidade, não servindo de fundamento para
a absolvição. Conforme salientado pelo Promotor Natural, a testemunha
Josefa Nunes figura em diversos processos, não sendo crível que tenha
conhecimento sobre todos os fatos, e responde por crime de falso
testemunho” (fls. 250/251).
Demais disso, ainda que tal testemunha
tivesse conversado com o réu nos instantes que precederam a
prisão dele e não ter visto sacola alguma com ele, o que se admite
só para argumentar, o fato se explicaria por força da circunstância
de que apelado teria jogado fora a sacola com o tóxico que portava,
como o policial Bueno informou.
Irrelevante, ademais, não tivesse sido o
apelado surpreendido a exercer ato típico de mercancia, porque
isso não se exige para a tipificação da infração pela qual foi ele
denunciado.
Realmente, o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes é de natureza permanente, que se consuma com a
simples posse da droga pelo agente para fim de entrega a terceiro
sendo, portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o
tóxico. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu que “Para

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que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de
venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá
as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa
classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT
714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
De mais a mais, ainda que se possa crer que
o réu seja usuário de entorpecentes, nada impedia pudesse ele
exercer também o comércio do tóxico, o que não é incomum nesse
meio, até como forma de sustentar o vício.
Diante disso, surpreendido o apelado na
posse de certa quantidade de entorpecente, fracionado em porções
prontas para entrega ao consumo de terceiros, da qual procurou se
desfazer quando surpreendido pela polícia em local conhecido pela
prática da traficância, é forçoso reconhecer que as provas
amealhadas autorizam o decreto condenatório dele no que diz
respeito ao delito do artigo 33 da Lei no 11.343/06, merecendo
prevalecer o relato seguro dos policiais sobre a inconvincente
versão por ele oferecida.
Sendo assim, cabe prover o recurso do
Ministério Público para condenar o réu pelo crime de tráfico de
entorpecentes.
Na dosimetria da pena, por serem favoráveis
ao apelado as circunstâncias judiciais, a base fica estabelecida no

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menor patamar, de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa,
no piso mínimo.
Comprovada a causa de aumento prevista no
artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, conforme laudo pericial do local
(fls. 102/104), as penas terão acréscimo de um sexto, alcançando
cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três
dias-multa, no piso mínimo.
No caso, a posse de tóxico para tráfico
ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino e posto de
saúde, sendo irrelevante a prova de que o delito visava aos
frequentadores
desses
locais,
conforme
entendimento
que
atualmente tem prevalecido no egrégio Superior Tribunal de Justiça,
ao qual atualmente me filio, revendo posição diversa anteriormente
adotada.
Com efeito, essa augusta Corte sobre o
tema tem decidido: “(...) V - O crime praticado nas imediações de
estabelecimento de ensino. Tal fundamento, por si só, justifica a
imposição da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006,
sendo prescindível a prova de que o acusado tinha como 'público-alvo' os
frequentadores desses locais (...)” (HC no 480887, 5a Turma, Relator
Ministro Felix Fischer, julgado em 07.02.2019, DJe de 19.02.2019),
bem como que “É pacífico neste Tribunal o entendimento de que a
majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 é de índole
objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente
criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os alunos do
estabelecimento educacional.” (HC no 380024, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27.04.2017, DJe

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de 08.05.2017).
Por
ser
jovem,
primário
e
de
bons
antecedentes e inexistir nos autos indicação de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, é
cabível a redução máxima que vem preconizada no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006.
Diante disso, a pena carcerária, então, fica
estabelecida no total definitivo de um ano, onze meses e dez dias
de reclusão e cento e noventa e quatro dias-multa, no piso mínimo.
Presentes os requisitos legais, impõe-se
substituir a sanção carcerária por uma pena restritiva de direito,
consistente em prestação de serviços comunitários, pelo mesmo
prazo daquela, e por dez dias-multa, no piso mínimo, fixando-se o
regime prisional aberto para eventual necessidade de execução da
pena privativa de liberdade.
De fato, nada obstante as ponderações do
ilustre recorrente e mesmo não olvidando a preocupação que delito
dessa natureza acarreta ao meio social, sendo cabível o benefício
aplicado, não há razão para impingir ao réu tratamento mais severo
com base apenas na gravidade abstrata do delito aqui versado,
sendo oportuno observar que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, na redação conferida pela Lei no 11.464/07, que
determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o
cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no
regime inicial fechado (HC no 11.840, Relator Ministro Dias Toffoli,

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julgado em 27.06.2012), bem como do artigo 44, da Lei no 11.343/06,
na parte em que proíbe a substituição da pena carcerária por
sanção restritiva de direitos (HC no 97.256, Relator Ministro Ayres
Britto, julgado em 1o.09.2010).
Portanto, é de rigor o parcial provimento do
apelo ministerial, como melhor medida.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para julgar o réu Wesley Bernardo de
Carvalho como incurso nos artigos 33, “caput”, e 40, III, ambos
da Lei no 11.343/06, e condená-lo a um ano, onze meses e dez
dias de reclusão, em regime prisional aberto, e cento e noventa
e quatro dias-multa, no piso mínimo, substituída a pena
carcerária por uma sanção restritiva de direito, consistente em
prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo
daquela, e por dez dias-multa, no piso mínimo.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -