Tribunal: TJSP
Processo: 2262916-57.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963466
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2262916-57.2020.8.26.0000, da Comarca de Guaratinguetá, em que é impetrante
PAULO EDUARDO PRATES DA FONSECA e Paciente YGOR RONALD DE
ANDRADE DOS SANTOS, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO
PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 48a CJ DA COMARCA DE GUARATINGUETÁ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) E CLAUDIA FONSECA FANUCCHI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2262916-57.2020.8.26.0000 -Voto no 37.338
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Voto no 37.338
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Habeas Corpus no 2262916-57.2020.8.26.0000, Comarca de
Guaratinguetá
Impetrante: Paulo Eduardo Prates da Fonseca
Paciente: Ygor Ronald de Andrade dos Santos
Vistos, etc...
1. Trata-se de Habeas Corpus, com
pedido liminar, impetrado por ilustre advogado em favor de Ygor
Ronald de Andrade dos Santos, sob o argumento de que o
paciente (denunciado por incurso no artigo 33, caput, c/c o artigo 40,
inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, e no artigo 12, caput, da Lei no
10.826/03) sofre constrangimento ilegal por parte do E. Juízo de
Direito do Plantão Judiciário da 48a Circunscrição Judiciária,

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Comarca de Guaratinguetá, nos autos do Processo no
1500333-57.2020.8.26.0621, consistente na conversão da prisão
flagrancial em preventiva.
Postula-se
a
revogação
e,
subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares alternativas
ao cárcere, sob as seguintes alegações: a) “o réu confessou
parcialmente
a
acusação,
relatando
ser
usuário
contumaz
de
entorpecentes, porém, negando veementemente a acusação de tráfico
de drogas” (fls. 02); b) “o Paciente encontra-se preso há mais de 180
(cento e oitenta) dias sem ter sido observado a revisão de seu cárcere,
conforme manda o § 1° do artigo 316 do CPP” (fls. 02/3); c) “o decreto
de prisão preventiva expedido pela autoridade coatora se mostra totalmente
desprovido de qualquer fundamentação válida. Como sabido, ilações
abstratas acerca da gravidade do delito em apuração e de clamor público
são argumentos inválidos para fundamentar a medida excepcional” (fls.
03/4); d) “o réu é primário e com residência e ocupação lícita” (fls. 04); e)
“vislumbra-se ainda num exercício antecipatório, que o réu possa ser
beneficiado pelo mandamento e redutor de pena contido no § 4o da lei
11343/2006, sendo que se este aplicado, o regime de pena em caso de
condenação, seria o semiaberto ou até mesmo aberto” (fls. 09).
Recusada a tutela preambular (fls. 66/8),
prestou informações a honrada autoridade apontada como
coatora (fls. 71/2). Sobreveio parecer da douta Procuradoria de
Justiça especializada no sentido da denegação (fls. 75/83).
2. Por primeiro saliente-se que a questão
trazida à baila na alínea a do segundo parágrafo do item anterior
se confunde com o mérito, e dele não se cuida nos estreitos e
sumaríssimos limites cognitivos da ação constitucional.

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3. No caso sob exame o paciente foi
autuado em 1o de maio de 2020, tendo havido conversão em
preventiva no dia subsequente, quando o MM. Juiz de Direito Dr.
Luiz Henrique Antico assentou:
“... Ao agente é imputado crime equiparado aos
denominados hediondos, portanto, de extrema gravidade.
A privação do 'status libertatis' do autuado não
vulnera o princípio constitucional do direito à liberdade provisória. A prisão
em flagrante ou qualquer outra prisão processual não nega vigência ao
citado dispositivo, mesmo porque são admitidas pelo próprio texto da Lei
Maior, de sorte que a liberdade provisória somente deve ser outorgada a
quem faça jus, o que não é o caso do segregado.
(...)
Por outro lado, nem mesmo o fato de ser primário,
detentor de residência fixa e ocupação lícita, não traz como consequência a
concessão da liberdade provisória.
Diante da gravidade da infração, da quantidade
dos entorpecentes apreendidos, da forma como se deu a prisão do agente,
da falta de prova de vinculação do indiciado com o distrito da culpa e
ocupação definida, sua libertação ou mesmo a aplicação de outras medidas
cautelares não se mostram apropriadas, com risco para aplicação da lei
penal e até mesmo conveniência da instrução.
O crime pelo qual está sendo acusado é
inafiançável, conforme previsão contida no inciso II do artigo 2o da Lei no
8.072/90, não modificado pela nova legislação processual.
A prisão não foi ilegal, conforme já ressaltado.
A manutenção da prisão é necessária para
aplicação da lei penal, para a instrução criminal e também para evitar a
prática de infrações penais. Por fim, é adequada à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado artigo 282, incisos I
e II, do Código de Processo Penal.
Sublinho que estão presentes os pressupostos e

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fundamentos autorizadores da prisão preventiva.
Existe prova quanto à materialidade da infração
penal - Boletim de Ocorrência, auto de exibição e apreensão e laudo de
Exame Preliminar de constatação provisória (fls. 22), com peso de
aproximadamente 50,76 e 59,87 gramas.
Existem indícios suficientes de autoria, os quais
não se confundem com a certeza a respeito da autoria.
(...)
A prova oral colhida revela a presença dos
indícios de autoria por parte do autuado, pilhado quando da localização por
meio de buscas realizadas por policial militar no quarto e demais
dependências de sua casa de uma sacola plástica contendo 76 (setenta e
seis) microtubos tipo eppendorf com cocaína no seu interior, pesando
aproximadamente 50,76g, e uma sacola plástica de cor verde contendo
cerca de 59,86g de substância à granel de cor branca, assemelhada a
cocaína, além da localização no interior de um saco de lixo de três
embalagens contendo cerca de dois mil e duzentos eppendorfs vazios,
sendo localizado posteriormente no plantão, no bolso da bermuda do
investigado, a quantia de R$ 85,00 em dinheiro (fls. 10), além da apreensão
de quatro munições intactas (fls. 11).
A prisão do indiciado é necessária para garantia
da ordem pública, aturdida em decorrência da gravidade dos delitos e sua
condição de equiparado aos hediondos, não sendo possível deixar de lado a
significativa quantidade de entorpecentes apreendida e seu provável destino
ao consumo de terceiros.
O objetivo da garantia da ordem pública é
acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão.
(...)
Há temor de que o autuado desapareça do distrito
da culpa, com isso colocando em risco a aplicação da lei penal. Não há
prova de que tenha qualquer vínculo com a cidade, de sorte que em

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decorrência da grave acusação que pesa contra ele não é improvável que
possa se subtrair da aplicação da lei penal, empreendendo fuga,
comprometendo a aplicação da lei penal, caso realmente seja condenado.
O delito imputado é doloso e apenado com
reclusão, tendo pena máxima superior a 04 anos, conforme exigido pelo
artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal, admitindo, portanto, a
prisão preventiva.
As demais medidas cautelares constantes do
artigo 319 e incisos do Código de Processo Penal não são adequadas à
gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado.
Além disso, o artigo 321 do Código de Processo
Penal dispõe que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da
prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se
for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 deste Código e
observados os critérios constantes do artigo 282 deste Código. Desse
modo, como estão presentes os requisitos que importam na custódia
cautelar, não há que se cogitar na aplicação de outras medidas cautelares.
Também não é cabível na hipótese a conversão
da prisão preventiva em prisão domiciliar pelo não preenchimento das
condições do artigo 318 e incisos do Código de Processo Penal.
Não há que se cogitar na concessão de fiança
diante da regra do artigo 324, inciso IV, do Código de Processo Penal, que
impede o arbitramento de fiança quando presentes os motivos que
autorizam a prisão preventiva.
O fato de o agente ser primário não pode servir
de passaporte para a prática de crimes, ainda mais os equiparados aos
hediondos, como no caso dos autos. Prematuro falar-se nesta oportunidade
na aplicação da causa especial de redução de pena prevista pelo artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06, eis que para tanto haverá necessidade de
enfrentamento do mérito, impertinente nesta fase de cognição sumária.
Por
último,
desassiste
razão
à
combativa

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defensoria pública quando alega que a conversão da prisão preventiva deve
ser obstada em decorrência da pandemia da COVID-19, não podendo esta
moléstia ser usada como passaporte para a obtenção da liberdade
provisória ou mesmo de medidas cautelares diversas da prisão.
A situação, dada a sua excepcionalidade, deve
ser avaliada com a máxima de cautela, sob pena de soltura indiscriminada
daqueles que devem ser mantidos sob custódia, causando ainda mais
insegurança e pânico na sociedade, já extremamente castigada por conta
dessa pandemia.
Aquele que se lança no mundo da criminalidade
corre vários riscos, dentre eles o de enfrentar o sistema penitenciário
sobrecarregado, bem como hipóteses excepcionais como esta que
vivenciamos. O próprio cidadão que não cometeu crime algum está sujeito
ao confinamento e isolamento social, de sorte que a crise atual não pode ser
usada para a obtenção da liberdade indiscriminada.
Em isolamento celular, com a visitação suspensa,
em tese o acusado corre menos risco de contágio e de propagação da
doença.
No mais, inexiste informação alguma dos autos
de que o investigado tenha alguns dos sintomas da doença ou faça parte de
algum grupo de risco, até porque é extremamente jovem (nascido em
17/08/01)” - fls. 73/82 dos autos principais.
Aos 12 de novembro do ano corrente (após
a impetração deste writ) o d. Juízo de origem, por ocasião do
recebimento da denúncia e à luz do artigo 316, parágrafo único,
do Código de Processo Penal, manteve a constrição cautelar do
irrogado, ressalvando:
“... inalterado o quadro fático jurídico apresentado
quando da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Tampouco
pugnou a defesa pela revogação da medida em sua manifestação. Assim,
para garantia da ordem pública, tendo em vista que há prova de

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materialidade e indícios de que se encontrava na posse de significativa
quantidade de entorpecentes, configurando infração para a qual é prescrita
pena superior a quatro anos, além do que consigo foram encontradas quatro
munições, sendo abordado em razão de denúncia dando conta de que se
encontrava armado na via pública, o que indica, apesar de sua
primariedade, maior periculosidade” (fls. 165/8, idem).
Cumpre anotar também que Ygor Ronald
foi denunciado, aos 20 de maio p.p., como incurso no artigo 33,
caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, e no
artigo 12, caput, da Lei no 10.826/03 (fls. 01/4 do processo-crime
respectivo).
4. Vê-se, pois, que a r. decisão vergastada
e a que a sucedeu se encontram muito bem fundamentadas,
tendo realçado aspectos relevantes do caso concreto (natureza e
quantidade de estupefaciente confiscado, bem como a apreensão de
petrechos
intimamente
l i g a d o s
à
r o t i n a
d a
o d i o s a
c o m e r c i a l i z a ç ã o ) - a l é m d e , n a e s p é c i e , o d i r e i t o
p o s i ti v o v e d a r a l i b e r d a d e p r o v i s ó r i a .
Com efeito, a Constituição Federal, no
artigo 5o, inciso XLIII (e o Código de Processo Penal, no artigo
323, inciso II, com a nova redação instituída pela Lei no
12.403/2011), estatui a inafiançabilidade da tortura, do tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos fatos
definidos como crimes hediondos. Ora, fiança é, na conceituação
do
renomadíssimo
MIRABETE,
“um
direito
subjetivo
constitucional do acusado, que lhe permite, mediante caução
e cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade

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até a sentença condenatória irrecorrível. É um meio utilizado
para obter a liberdade provisória: se o acusado está preso, é
solto; se está em liberdade, mas ameaçado de custódia, a
prisão não se efetua. É uma contracautela à prisão
provisória, (...)” - 'Processo Penal', 16a ed., ATLAS, 2004, pág.
442.
Se a Carta Política (e o Código de Ritos)
impede a concessão de liberdade provisória mesmo com
prestação de fiança, ressai como corolário absolutamente lógico
que menos ainda sem fiança deferir-se-ia tal liberdade (por
conseguinte, no caso concreto, pelo mesmo naipe de razões,
não se revogaria a segregação preventiva).
A expressão “e liberdade provisória”,
existente no artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90, suprimida pela
Lei no 11.464/07, constituía mesmo redundância, segundo
jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g., as
decisões monocráticas corporificadas nos HCs de nos 90.765/SP
e 91.550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJUs de 02.04 e
31.05.07, respectivamente). Consoante registrou a Min.a Carmen
Lúcia no Habeas Corpus no 93.229-1/SP (julgado pela 1a Turma
do STF em 1o de abril de 2008), “a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão
suprimida”.
Demais disso, a disciplina do tráfico de
substância clandestina se encontra em lei especial - de no
11.343/06, artigo 44, caput -, inteiramente aplicável por aqui ao
vedar de forma expressa a outorga de benefício deveras similar

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àquele pelo qual se bate, com proficiência, a d. Defesa. Nesse
sentido: “LIBERDADE PROVISÓRIA
Inadmissibilidade
Lei
antidrogas
Tráfico ilícito de drogas
Benefício vedado
expressamente pela lei normativa vigente
Manutenção da
prisão cautelar que é obrigatória, em virtude da gravidade do tipo
de delito, o qual revela temibilidade e periculosidade

Inteligência dos arts. 33, caput, e 44 da Lei 11.343/2006” RT,
865/599. O sublinhado vai por nossa conta.
Assim deliberou esta Augusta Quinta
Câmara Criminal, v.g., por ocasião do julgamento dos Habeas
Corpus nos 2121312-16.2017.8.26.0000, Comarca de Presidente
Prudente; 2123114-49.2017.8.26.0000, Comarca de Franca;
2125132-43.2017.8.26.0000, Comarca de Pindamonhangaba;
2126334-55.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Araraquara;
2129528-63.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Limeira;
2131638-35.2017.8.26.0000, Comarca de Campos do Jordão,
2136407-86.2017.8.26.0000, Comarca de Osasco (j. em 27 de
julho de 2017), 2137884-47.2017.8.26.0000 (Comarca de
Jacareí,
j.
em
03
de
agosto
de
2017),
2146742-67.2017.8.26.0000 (Comarca da Capital, j. em 10 de
agosto de 2017), 2133719-54.2017.8.26.0000 (Comarca de Itariri,
j. em 17 de agosto de 2017), 2156111-85.2017.8.26.0000
(Comarca de Barra Bonita, j. em 24 de agosto de 2017),
2150458-05.2017.8.26.0000 (Comarca de Osvaldo Cruz, j. em 31
de agosto de 2017), 2168999-86.2017.8.26.0000 (Comarca de
Guaratinguetá,
j.
em
14
de
setembro
de
2017),
2180692-67.2017.8.26.0000 (Comarca de São Vicente, j. em 21
de setembro de 2017), 2182328-68.2017.8.26.0000 (Comarca da

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11
Capital,
j.
em
09
de
novembro
de
2017),
2227386-
94.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Dracena;
2227820-83.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital;
2229143-26.2017.8.26.0000, Comarca de Itapecerica da Serra;
2230154-90.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital
e
2230763-73.2017.8.26.0000, Comarca de Avaré (j. em 30 de
novembro de 2017).
A propósito do quanto decidido nos autos
do Habeas Corpus no 104.339, pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal (por maioria de votos:- inconstitucionalidade da parte do art. 44, da
Lei no 11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos
de tráfico de drogas), fica consignado que esta Relatoria acompanha
as conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO
AURÉLIO
e
JOAQUIM
BARBOSA
no
sentido
da
constitucionalidade dessa norma proibitiva do benefício; afinal,
como por eles destacado, “... a criminalidade que paira no país
está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...”, sendo que
“... foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no
tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a
fiança
e
a
liberdade
provisória
...”;
ademais,
“...
os
representantes do povo brasileiro e os representantes dos
estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade
prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de
entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao tráfico de
drogas ........” (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp;
11.05.2012).
5.
Demais
disso,
não
se
pode

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12
maldizer ordem de recolhimento preventivo dirigida a pessoa
que possuía e guardava em sua residência: i) 76 porções de
cocaína (pesando 13,4g), mais um invólucro contendo a mesma
droga a granel (pesando 35,5g); ii) 2.200 “eppendorf's vazios” e
uma balança de precisão; iii) 4 projéteis para arma de fogo
(conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 15/6 dos autos
principais e laudo de constatação de fls. 26/8, idem).
O mercadejo abjeto é demolidor da
integridade moral e mental de seus desditosos alvos; submete
progressivamente os incautos ao cativeiro existencial do vício
morfético e ao mais deletério ócio, porque os vitimados por essa
chaga praticamente conduzem sua vida produtiva ao epílogo.
6. Em decorrência do exposto, meu voto
denega a ordem.
Geraldo Wohlers
Relator