Tribunal: TJSP
Processo: 1500048-35.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Absolvição. Impossibilidade. Depoimentos dos policiais militares seguros e coerentes. Versão do réu que ficou isolada nos autos. Condenação mantida. Penas readequadas. Pena-base diminuir para o mínimo legal. Réu primário, de bons antecedentes e que não integra grupo criminoso. Redutor. Necessidade, por força do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Cabimento do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Absolvição. Impossibilidade. Depoimentos dos policiais militares seguros e coerentes. Versão do réu que ficou isolada nos autos. Condenação mantida. Penas readequadas. Pena-base diminuir para o mínimo legal. Réu primário, de bons antecedentes e que não integra grupo criminoso. Redutor. Necessidade, por força do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Cabimento do regime inicial aberto, com substituição por restritiva de direitos. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no Comarca: Voto
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Registro: 2020.0000334437
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500048-35.2019.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que é apelante ELCIO ELIAS DE
CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo interposto por ELCIO ELIAS DE CARVALHO para reduzir
suas penas a 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso, em regime
aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no Comarca: Voto
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A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o :
1 5 0 0 0 4 8 - 3 5 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 5 4 5
A p e l a n t e : E l c i o E l i a s d e C a r v a l h o
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : A t i b a i a
J u í z a
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r a .
R o b e r t a
L a y a u n
C h i a p p e t a d e M o r a e s B a r r o s
VOTO No 11.743
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Absolvição.
Impossibilidade. Depoimentos dos policiais militares seguros
e coerentes. Versão do réu que ficou isolada nos autos.
Condenação mantida. Penas readequadas. Pena-base diminuir
para o mínimo legal. Réu primário, de bons antecedentes e
que não integra grupo criminoso. Redutor. Necessidade, por
força do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Cabimento do regime
inicial aberto, com substituição por restritiva de direitos.
Apelo parcialmente provido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 190/207, prolatada
em 10/06/2019, acrescento que a ação penal foi julgada procedente e o réu
ELCIO ELIAS DE CARVALHO condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial
fechado, e 583 dias-multa, no mínimo legal, concedido o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de
Justiça. Conforme razões apresentadas, busca sua absolvição em face de
alegada insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a aplicação do redutor
referente ao “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4o, da mesma Lei), em sua máxima
potência, com os reflexos cabíveis, inclusive a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e regime prisional aberto. Requer, ainda, a
restituição do valor de R$ 120,00 que foi apreendido e a concessão do benefício
da justiça gratuita (fls. 221/251).
Após as contrarrazões (fls. 255/258), a d. Procuradoria

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Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,
a fim de que seja aplicado o redutor referente ao tráfico privilegiado (fls. 234/239).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 62/63) que em 10 de janeiro de
2019, por volta das 18h, na Rua Um, n° 282, na Vila Santa Clara, na cidade de
Atibaia, ELCIO ELIAS DE CARVALHO trazia consigo 16 eppendorfs de crack,
com peso bruto de 11,00g e 08 porções grandes de maconha, com peso
bruto de 59,00g, para fins de mercancia com terceiros, sem autorização em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva foi evidenciada, em especial,
pelo boletim de ocorrência (fls. 02/05), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
08), pelo laudo de constatação preliminar (fls. 09), pelas fotos das drogas (fls.
22/23) e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 105/106, bem como
pela prova oral (sistema SAJ a partir de fls. 158).
Em Juízo, ELCIO negou os fatos. Disse que estava
realizando reparos em sua residência, precisou buscar água para fazer cimento e
dirigiu-se à casa que fica ao lado da sua. Quando saia dessa casa foi abordado
pelos policiais que alegaram que o interrogando havia dispensado uma bolsa com
drogas.
A testemunha Rafael Modro da Silva, policial militar,
em Juízo, disse que estava em patrulhamento quando recebeu denúncia via
COPOM de que próximo ao Campo Santa Clara ocorria o tráfico de droga. O local
já é um conhecido ponto de traficância. Ao acessar a via, de uma distância de 05
a 07 metros observou 02 indivíduos em atitude suspeita, parados em frente a
uma casa, no momento em que o réu saiu da casa ao lado. ELCIO, ao perceber a
viatura policial, dispensou uma pochete e tentou retornar para dentro do imóvel,
momento em que foi abordado. Dentro da pochete foram encontradas 16 pedras
de crack, 08 buchas de maconha e R$ 330,00 em dinheiro. As drogas estavam
embaladas e prontas para o comércio ilícito. Os 02 indivíduos em atitude suspeita
conseguiram fugir. A casa de onde o réu saiu estava desabitada e ele residia na

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casa ao lado, a mesma na qual os 02 indivíduos estavam parados. Na residência
do apelante encontraram, em cima da geladeira, uma carteira com documentos
pessoais e mais R$120,00 em notas trocadas. A casa do réu parecia estar sendo
reformada. O réu só estava com a pochete que dispensou, não havia nenhum
balde ou qualquer outro recipiente com ele.
A testemunha Ricardo Soares de Almeida, policial
militar, em Juízo corroborou o depoimento do colega de farda.
A testemunha Erivaldo Eugênio dos Santos, em Juízo,
disse que trabalha ao lado do local, mas não presenciou os fatos. Afirmou que
conhece o réu há 12 anos, explicando que ELCIO já trabalhou para o depoente
como ajudante de carpinteiro. Nunca soube de qualquer envolvimento do réu com
o uso ou com o tráfico de droga.
Os laudos periciais acostados informam a apreensão,
em números totais, de 16 eppendorfs de crack, com peso bruto de 11,00g e 08
porções de maconha, com peso bruto de 59,00g.
Importante enfatizar que os policiais, após denúncia
anônima, visualizaram 02 indivíduos em atitude suspeita em frente à casa do réu,
no momento em que ele foi visto saindo da casa ao lado, de aparência
abandonada, e que ao notar a viatura policial assustou-se, dispensou uma
pochete contendo crack, maconha, R$ 330,00 em notas trocadas e tentou fugir
para dentro da residência. Ademais, a justificativa inverossímil do réu de que foi
ao local para buscar água para fazer cimento não encontra respaldo, pois sua
narrativa ficou comprometida pelo fato de que ele, no momento, não portava
qualquer utensílio próprio para acondicionar a água que alegou ter ido buscar.
Portanto, as circunstâncias da apreensão das drogas,
acondicionados em porções individuais, prontas para comercialização, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, após denuncia anônima, juntamente
com os firmes depoimentos dos policiais, autorizam a conclusão de que as
substâncias eram, sim, destinadas ao comércio clandestino.
Certa a condenação, as penas comportam reparos.
A pena-base do tráfico deve ser fixada no mínimo
legal, afastado o aumento operado em 1o Grau, porquanto a característica da

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droga apreendida será considerada, com suficiência, quando da quantificação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, cuja concessão é de rigor,
conforme será adiante explorado.
Na 2a fase da dosimetria, não há agravantes ou
atenuantes a serem consideradas.
Na
3a
fase
do
cálculo,
enfim,
impõe-se
o
reconhecimento do tráfico no formato privilegiado, nos moldes do art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/06.
O réu é primário e sem antecedentes (F.A. fls. 142).
Destarte, ajustou-se ao grupo inicial de requisitos do dispositivo que contempla a
figura do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as penas poderão ser reduzidas (...) desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa”).
Valiosos são os comentários do culto Magistrado
Guilherme de Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo
de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização
criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o ed., p.
372).
Impõe-se o manejo técnico pelos operadores do
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das penas,
tarefa que será efetivada através de balizamentos concretos para a parte final do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato do réu ter cometido o crime de tráfico é a razão
de sua condenação. É natural que com esta reconheça-se certa proximidade com
os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução das penas exige-se
mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a imersão em
atividades ou organizações criminosas. Como semelhante prova não foi em
momento algum produzida nos autos, nem indiciariamente, a causa de diminuição
de penas era de rigor.

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Não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem
mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no
montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona:
“Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei
n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos no seu art.
33, § 4.o, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando de mera
faculdade do julgador” (STJ, HC no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a
turma, Julgado em 26.08.2014, V.U.).
Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente
previsto, diminuo sua pena na fração de 2/3, justificando este patamar diante da
quantidade de droga apreendida (16 eppendorfs de crack, com peso bruto de
11,00g e 08 porções de maconha, com peso bruto de 59,00g), totalizando, ao
final, 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
Em seguida, como sustentado em votos anteriores,
atualmente o tráfico privilegiado não é mais considerado crime equiparado a
hediondo, segundo o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, o qual
deve ser seguido em prol da segurança jurídica.
Não há impedimento, portanto, para a fixação do
regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária
de 01 salário mínimo, ficando a cargo do Juiz das Execuções a especificação das
entidades beneficiárias dos serviços e do valor fixado.
Não devem ser afastadas as custas processuais. A
imposição de arcar com os dispêndios do processo deriva do art. 804 do CPP e
do art. 4o, § 9o, da Lei Estadual no 11.608/03. Paralelamente, o art. 98, § 3o, do
CPC/2015, condiciona o pagamento das custas às possibilidades reais de fazê-lo.
Conjugadas essas disposições, não há razão para,
desde já, liberar o vencido do pagamento legalmente previsto. A precariedade
financeira do apelante, acaso efetivamente evidenciada, desaguará na

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inexigibilidade dos valores de custas, nem que seja pela via da prescrição
quinquenal. Questão que, vale dizer, poderá passar por exame mais acurado
perante o Juízo das Execuções.
Por fim, é incabível a restituição dos bens e valores
apreendidos, uma vez que, de acordo com o art. 91, II, “b”, do CP e art. 63 da Lei
no 11.343/06, é efeito da condenação a perda em favor da União do produto do
crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente
com a prática do fato criminoso.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto por ELCIO ELIAS DE CARVALHO para reduzir suas penas a 01 ano e
08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso, em regime aberto e
substituindo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator