Tribunal: TJSP
Processo: 1008742-27.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Funcionalismo – Percepção das diferenças salariais em virtude de desvio de função - Enunciado da Súmula no 378 do A. STJ – Desvio não comprovado - Mantença do julgado de improcedência dos pedidos – Recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000630473
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008742-27.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é
apelante MOACIR BENEDITO DE MORAES, é apelado UNIVERSIDADE
ESTADUAL PAULISTA JULIO DE MESQUITA FILHO UNESP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. Declara o segundo juiz,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 11 de agosto de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1008742-27.2018.8.26.0079
Apelante: Moacir Benedito de Moraes
Apelada: Universidade Estadual Paulista Júlio
de Mesquita Filho - UNESP
Comarca: Botucatu
Vara: 3a Vara Cível
Juiz prolator: Dr. José Antônio Tedeschi
TJSP (voto no 16841)
Funcionalismo Percepção das diferenças salariais
em virtude de desvio de função - Enunciado da
Súmula no 378 do A. STJ Desvio não comprovado -
Mantença do julgado de improcedência dos
pedidos Recurso desprovido
Apelação cível manejada por Moacir Benedito
de Moraes nos autos de demanda pelo rito ordinário ajuizada em face da
Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho - UNESP, os
quais tramitaram na 3a Vara Cível da Comarca de Botucatu, cujos
pedidos foram julgados improcedentes deixando de reconhecer o
pretendido desvio de função. O autor foi condenado ao pagamento de
custas e despesas processuais, bem como a arcar com a verba
honorária arbitrada em 10% sobre o valor atualizado da causa,
observada a gratuidade concedida.

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Vindica o apelante a desconstituição da r.
sentença, ao aduzir que comprovado o desempenho regular e contínuo
de atos exclusivos do cargo de auxiliar agropecuário e não apenas
auxiliar do campo, função pela qual é remunerado. Pugna pela
condenação da requerida ao pagamento das diferenças salariais e seus
reflexos, decorrente do desvio de função.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 115/128).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em que pese ao inconformismo do apelante, o
recurso não comporta provimento.
Demanda pelo rito ordinário ajuizada por
servidor estadual, admitido pela Universidade Estadual Paulista Júlio de
Mesquita Filho UNESP para a função de auxiliar de campo, objetivando
a condenação da autarquia ao pagamento das diferenças salariais desde
o início do exercício das funções, em vista do desvio de função entre o
cargo efetivo do requerente (auxiliar de campo) e a atribuição efetivamente
exercida (auxiliar agropecuário), com os consequentes reflexos sobre a

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efetiva remuneração, bem como incorporação da décima parte dos
vencimentos.
A controvérsia cinge-se à caracterização do
desvio de função alegado.
Consabido,
vedado
o
reconhecimento
de
reenquadramento do servidor a cargo distinto daquele para o qual foi
aprovado em concurso público, sob pena de malferição ao art. 37, II da
CRFB que assim dispõe: “a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
No entanto, não se pode olvidar que o
desempenho pelo servidor de funções atinentes a cargo distinto, com
salário-padrão superior àquele correspondente ao cargo de origem
importa no pagamento das diferenças salariais entre os dois cargos a
título de indenização, com vistas a evitar o enriquecimento ilícito da
Administração.
Nesse sentido, o A. STJ editou a Súmula no 378

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nesse sentido: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às
diferenças salariais decorrentes”.
Com efeito, do documento de fls. 55 se dessume
as funções desempenhadas pelo auxiliar de campo e auxiliar
agropecuário:
AUXILIAR AGROPECUÁRIO
Descrição da função: Auxiliar nos trabalhos próprios
de criação e tratamento de animais e da cultura
agrícola, empregando processos e equipamentos
manuais e mecanizados. Auxiliar no trabalho de
inseminação artificial. Manusear resíduos em geral e
executar outras atividades conforme rotina de
trabalho estabelecida na área de atuação, bem como
manusear e executar a manutenção preventiva dos
equipamentos necessários ao desempenho dessas
rotinas. Executar controle e manuseio de veículos e
máquinas. Auxiliar nas tarefas de manutenção e
conservação
de
cercas,
alambrados,
tanques,
aquários,
equipamentos
de
irrigação,
capinas,
limpeza de estradas e carreadores, soldagem e
outros, quando necessário. Auxiliar em serviços de
cargas e descargas. Desempenhar outras atividades
correlatas e afins, inclusive aquelas previstas nos
níveis anteriores do encarreiramento desta função.
AUXILIAR DE CAMPO
Descrição
da
função:
Executar
atividades
operacionais, principalmente voltadas a limpeza,
conservação e manutenção de áreas e instalações
agrícolas e agropecuárias, que exijam apenas

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conhecimentos básicas, conforme estabelecido em
rotina de trabalho na área de atuação. Executar
tarefas básicas de trato de animais, conservação e
limpeza de áreas cultivadas ou a serem cultivadas.
Desempenhar outras atividades correlatas e afins.
Cumpre, portanto analisar a prova dos autos no
sentido de verificar as funções efetivamente desempenhadas pelo autor.
Infere-se do depoimento da testemunha Lisete
de Jesus Martins que era servidora da autarquia e trabalhou junto com o
autor na “Fazenda” e que tem conhecimento de que o requerente
trabalha atualmente no setor de horticultura, onde tem mais auxiliares
agropecuários do que auxiliares de campo. Informou que o requerente
“carpia” e “utilizava de tratorzinho para roçar”. (fls. 85)
Doutro turno, a testemunha Filipe Pereira
Giardini Bonfim que é chefe intermediário do autor informou que o
postulante veio readaptado da “Fazenda” para trabalhar no departamento
de horticultura. Esclarece que o auxiliar agropecuário é o “Valnei” e que a
confusão possivelmente gerada decorre do fato de que o auxiliar
agropecuário exerce atividades de auxiliar de campo, contudo a diferença
é que o agropecuário detém mais autonomia para planejar pesquisas,
escolher qual defensiva irá utilizar, planejar e romper um tratamento ou
experimento, autonomia esta que o autor não possui. Afirmou que no
departamento deles não tem maquinário (tratores), mas que presenciou

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apenas uma vez o senhor Moacir em cima de um tratorito, mas não por
determinação da chefia, provavelmente pela praticidade e economia na
pulverização. Contudo, disse que de imediato foi retirado dos
funcionários o uso por não terem competência para o manuseio.
Informou que o autor faz uso de roçadeira, bomba costal, mas que esses
instrumentos não são máquinas, mas implementos agrícolas que
auxiliam na limpeza e conservação do local. Reforçou que, embora as
atividades de auxiliar de campo e auxiliar agropecuário sejam similares,
existe a distinção da autonomia. (fls. 85)
Conquanto possa ter o autor desempenhado
atividades semelhantes àqueles exercidos por quem ocupa o cargo de
auxiliar agropecuário, não restou comprovado o exercício das funções
essenciais do auxiliar agropecuário, não tendo sido trazidas provas de
autonomia do requerente para planejar pesquisas, escolher qual
defensiva irá utilizar, planejar e romper um tratamento ou experimento
(atividades típicas de auxiliar agropecuário nos termos narrados pela
testemunha Filipe). Tampouco restou comprovada a descaracterização
das atividades compatíveis com o cargo de auxiliar de campo.
Nessa linha, como bem assentou o juiz de
origem: “(...) A prova dos autos, contudo, não revela, com segurança bastante,
que o autor realizava atividades de atribuição de função diversa, de auxiliar
agropecuário.” (fls. 105)

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Considerando que, à luz do art. 373, I, do CPC,
o ônus da prova incumbe à parte autora, por não ter tido êxito na
comprovação do direito aduzido, forçoso o não acolhimento do pedido.
Sendo assim, de rigor a mantença do julgado de
improcedência dos pedidos.
Como consectário lógico do julgamento, cumpre
majorar a verba honorária fixada na origem em 10% (dez por cento), a título
de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15,
observada a gratuidade concedida.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação 1 e calcado sobretudo no
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa

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subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:

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“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se
realizarão por meio virtual.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.834
Apelação Cível no 1008742-27.2018.8.26.0079
Comarca: Botucatu
Apelante: Moacir Benedito de Moraes
Apelado: Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho UNESP
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
11F1A995
12
13
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
11F9BEC4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1008742-27.2018.8.26.0079 e o código de confirmação da tabela acima.