Tribunal: TJSP
Processo: 0020784-45.2017.8.26.0602
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Apelação da Defesa – Crime tributário – Desentranhamento das contrarrazões apresentadas pelo representante do Ministério Público – Intempestividade – Mera irregularidade, a não ensejar a exclusão da resposta à apelação – Precedentes – Alteração do fundamento da absolvição – Réu absolvido com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP – Pretensão ao reconhecimento da atipicidade da conduta

Ementa:
Apelação da Defesa – Crime tributário – Desentranhamento das contrarrazões apresentadas pelo representante do Ministério Público – Intempestividade – Mera irregularidade, a não ensejar a exclusão da resposta à apelação – Precedentes – Alteração do fundamento da absolvição – Réu absolvido com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP – Pretensão ao reconhecimento da atipicidade da conduta ou de sua não participação na infração penal – Artigo 386, incisos III e IV, do CPP – Ausência de dolo não demonstrada quanto à escrituração inexata de documentos fiscais – A não escrituração de apenas parte dos documentos fiscais pode integrar a estratégia da conduta criminosa – Embora o réu apenas integrasse o quadro societário da empresa desde 2015, há indícios de que ele atuava como administrador ao tempo dos fatos – Empresa familiar, cuja única sócia é sua esposa – Omissão na escrituração de operação isenta – Ausente o propósito de suprimir ou reduzir tributos, a conduta é atípica – Alteração do fundamento da absolvição apenas quanto ao fato ocorrido em abril de 2013 – Incidência da hipótese descrita no artigo 386, inciso III, do CPP – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020784-45.2017.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante NELSON
TADEU CANDELLARA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA ABSOLVER O ACUSADO
NELSON TADEU CANDELLARA QUANTO À IMPUTAÇÃO DE NÃO
ESCRITURAR OPERAÇÃO NO VALOR DE R$ 308.720,00, NO MÊS DE
ABRIL DE 2013, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO III, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA
R. SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020784-45.2017.8.26.0602 -Voto no 15.798
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Voto no 15798
Apelação no 0020784-45.2017.8.26.0602
Comarca de Sorocaba
Apelante: Nelson Tadeu Candellara
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Margarete Pellizari
Ementa
Apelação da Defesa Crime tributário Desentranhamento
das contrarrazões apresentadas pelo representante do
Ministério
Público

Intempestividade

Mera
irregularidade, a não ensejar a exclusão da resposta à
apelação
Precedentes
Alteração do fundamento da
absolvição Réu absolvido com fulcro no artigo 386, inciso
VII, do CPP Pretensão ao reconhecimento da atipicidade
da conduta ou de sua não participação na infração penal
Artigo 386, incisos III e IV, do CPP Ausência de dolo não
demonstrada quanto à escrituração inexata de documentos
fiscais A não escrituração de apenas parte dos documentos
fiscais pode integrar a estratégia da conduta criminosa
Embora o réu apenas integrasse o quadro societário da
empresa desde 2015, há indícios de que ele atuava como
administrador ao tempo dos fatos Empresa familiar, cuja
única sócia é sua esposa Omissão na escrituração de
operação isenta
Ausente o propósito de suprimir ou
reduzir tributos, a conduta é atípica
Alteração do
fundamento da absolvição apenas quanto ao fato ocorrido
em abril de 2013 Incidência da hipótese descrita no artigo
386, inciso III, do CPP Recurso de apelação parcialmente
provido.
Vistos.
NELSON TADEU CANDELLARA foi absolvido
da imputação que lhe fez a Justiça Pública quanto à prática do crime previsto
no artigo 1o, incisos I e III, da Lei no 8.137 de 1990, com fundamento no artigo

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386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o réu apela, pretendendo a alteração
do fundamento de sua absolvição para aqueles previstos no artigo 386, incisos
III e IV, do Código de Processo Penal.
Recurso bem processado e respondido em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não
provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, houve OPOSIÇÃO a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
De proêmio, observo que o apelante pretende o
desentranhamento das contrarrazões apresentadas pelo representante do
Ministério Público, ante sua intempestividade.
De fato, o representante do Ministério Público foi
intimado em 03 de agosto de 2020 e apresentou as respectivas contrarrazões
apenas em 17 de agosto de 2020, ou seja, após o transcurso do prazo legal de

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oito dias, previsto no artigo 600 do Código de Processo Penal.
Entretanto, tal circunstância configura mera
irregularidade, eis que se a apresentação extemporânea das razões recursais
não leva à intempestividade do recurso correspondente, o mesmo tratamento
deve ser conferido à resposta à apelação.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RAZÕES RECURSAIS.
CONTRARRAZÕES
AO
APELO
DEFENSIVO.
APRESENTAÇÃO TARDIA. IRREGULARIDADE.
1. Segundo a jurisprudência pacificada, a apresentação
intempestiva das razões de apelação do Ministério Público
constitui mera irregularidade, que não impõe o seu
desentranhamento e que não impede o conhecimento do
recurso de apelação quando interposto no prazo legal.
2. A partir do mesmo raciocínio, a protocolização tardia
das contrarrazões à apelação da defesa, que representa um
minus em relação às razões do recurso, também deve ser
considerada mera irregularidade.
3. Ordem denegada.
(HC 197.986/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 01/02/2012)
Superada tal questão, passo à análise do mérito.
Consta da denúncia que no período compreendido
entre os meses de abril e dezembro do ano de 2013, NELSON TADEU
CANDELLARA, administrador da empresa “Fibra Steel Indústria e Comércio
de Artefatos de Arame Ltda.”, deixou de recolher, no prazo legal, tributo no

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valor de R$ 42.766,03, a título de ICMS, por escriturar documentos com
informações inexatas.
Consta também que no mês de abril de 2013, o
acusado omitiu operação tributada no livro correspondente, no valor de R$
308.720,00.
Consta ainda que entre o mês de janeiro de 2012 e
dezembro de 2014, o réu deixou de recolher ICMS no valor total de R$
258.826,19, por não aplicar a alíquota correspondente.
Segundo o apurado, o acusado deixou de recolher
valores devidos a título de ICMS, e realizado o procedimento administrativo
ficou constatado o inadimplemento, com a posterior inscrição dos débitos em
dívida ativa, conforme as certidões acostadas aos autos.
A denúncia foi recebida em 09 de maio de 2019 e,
finda a instrução processual, o MM. Juiz houve por bem absolver o acusado,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por
entender inexistirem provas de que o apelante houvesse atuado com dolo na
supressão dos tributos.
O apelante insurge-se contra a referida sentença
absolutória, sustentando a necessidade de reconhecer-se a atipicidade de parte
das condutas narradas pelo representante do Ministério Público, bem como
pela não participação do acusado nas demais infrações penais.
Conquanto o réu não indique expressamente o
prejuízo que lhe foi imposto pela absolvição com fulcro no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal, é certo que pretende afastar a sua eventual

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responsabilização nas esferas cível e administrativa.
Portanto, é a hipótese de conhecimento do recurso
de apelação, pela presença de seus pressupostos, com a parcial reforma da
sentença proferida.
Em relação à primeira infração, a Defesa sustenta a
atipicidade da conduta, ante a ausência de dolo, que se revelaria no pequeno
número de documentos fiscais não escriturados apenas sete, dentre algumas
centenas.
Entretanto, o delito em questão não possui caráter
habitual, de modo que a não escrituração de um único documento fiscal, ainda
que dentre dezenas de milhares, seria suficiente, em tese, à tipicidade.
Embora a ausência de dolo pudesse levar à
atipicidade da conduta, posto que desde o advento do sistema finalista, o
elemento subjetivo integra o tipo penal, esta não restou demonstrada, extreme
de dúvidas, na hipótese dos autos.
A não escrituração de apenas uma dezena de
documentos fiscais pode estar relacionada tanto a um comportamento
negligente, quanto à própria estratégia da conduta criminosa, a fim de evitar a
detecção da sonegação fiscal, ou mesmo de obstar a tributação de
determinadas transações comerciais com maior incidência tributária.
De outra parte, quanto à segunda infração penal
descrita, trata-se de fato atípico, eis que não houve a redução ou a supressão de
tributo, mas tão somente a não escrituração de documento fiscal relativo à
operação de saída de mercadorias para industrialização.

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As operações comerciais de tal gênero são isentas
de ICMS, razão pela qual, no auto de infração, não consta qualquer valor a
pagar, mas tão somente a imposição de multa relativa ao descumprimento de
obrigação acessória.
E o artigo 1o da Lei n. 8.137 de 1990 dispõe que
constitui crime contra a ordem tributária a supressão ou a redução de tributos,
ou seja, por corolário lógico, é inaplicável às operações isentas de impostos.
Destarte, quanto ao fato ocorrido em abril de 2013,
relativo à não escrituração de operação no valor de R$ 308.720,00, no livro
fiscal correspondente, é de rigor seja o réu absolvido com fundamento no
artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Por fim, resta analisar a imputação relativa ao não
recolhimento do valor de R$ 258.826,19, a título de ICMS, no período
compreendido entre os meses de janeiro de 2012 e dezembro de 2014.
É certo que o acusado apenas ingressou no quadro
societário da empresa “Fibra Steel” em 29 junho de 2015, ou seja,
posteriormente aos fatos apurados, a teor do contrato social acostado aos autos.
Todavia, o documento em questão aponta que até
aquele momento, a única sócia da empresa era Neuza Regina Palladino
Cancellara, esposa do réu, e com ele casada sob o regime de comunhão parcial
de bens, de sorte que não se pode excluir de plano que o acusado participasse
da administração da empresa anteriormente ao seu ingresso no quadro
societário.

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Aliás, a testemunha Daniel Ferreira, ouvida em
Juízo, informou que fornecia bobinas de aço mensalmente ao acusado, que as
utilizava como matéria-prima. Disse ainda que o referido fornecimento
ocorreu até o ano de 2009, a mais indicar que o apelante participava da
administração da “Fibra Steel” antes de 2015, embora não figurasse como
sócio.
Deste modo, a solução mais adequada ao caso era
mesmo a absolvição do acusado por insuficiência de provas, por não existir
demonstração inequívoca de que ele não houvesse concorrido para a infração
penal, conforme exigido pelo artigo 386, inciso IV, do Código de Processo
Penal.
ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO PARA ABSOLVER O ACUSADO
NELSON TADEU CANDELLARA QUANTO À IMPUTAÇÃO DE NÃO
ESCRITURAR OPERAÇÃO NO VALOR DE R$ 308.720,00, NO MÊS
DE ABRIL DE 2013, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO
III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator