Tribunal: TJSP
Processo: 0007137-87.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
Apelação Criminal. Furto simples. Decisão que absolve sumariamente o réu com base no princípio da insignificância. Insurgência do Ministério Público. Crime de bagatela não evidenciado, dentro das circunstâncias concretas do caso. Coisa de valor pequeno que não se confunde com coisa de valor irrisório. Acusado reincidente e portador de maus antecedentes. Necessidade de prosseguimento da ação

Ementa:
Apelação Criminal. Furto simples. Decisão que absolve sumariamente o réu com base no princípio da insignificância. Insurgência do Ministério Público. Crime de bagatela não evidenciado, dentro das circunstâncias concretas do caso. Coisa de valor pequeno que não se confunde com coisa de valor irrisório. Acusado reincidente e portador de maus antecedentes. Necessidade de prosseguimento da ação penal. Provimento do apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000051858
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007137-87.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FABIANO
MARCUZZO FAGNONE.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao
apelo para cassar a decisão, vencido o revisor, Des. Márcio Bartoli, que negava
provimento, nos termos da declaração de voto.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
0 0 0 7 1 3 7 - 8 7 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 0 5 0
A p e l a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A p e l a d o : F a b i a n o M a r c u z z o F a g n o n e
O r i g e m : S ã o P a u l o
J u í z a
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r a .
L u c i a n e
J a b u r
M o u c h a l o i t e F i g u e i r e d o
VOTO no 10.958
Apelação Criminal. Furto simples. Decisão que
absolve sumariamente o réu com base no princípio
da
insignificância.
Insurgência
do
Ministério
Público. Crime de bagatela não evidenciado, dentro
das circunstâncias concretas do caso. Coisa de
valor pequeno que não se confunde com coisa de
valor irrisório. Acusado reincidente e portador de
maus
antecedentes.
Necessidade
de
prosseguimento da ação penal. Provimento do
apelo.
1) Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO em face da r. sentença acostada a fls. 119/124,
publicada em 20/05/2019, por meio da qual o i. Juízo a quo absolveu
sumariamente o apelado FABIANO MARCUZZO FAGNONE, com fulcro
no art. 397, III, do CPP, quanto à acusação de infringir o art. 155, caput,
do CP.
Conforme razões apresentadas, o Ministério Público
sustenta a inaplicabilidade para o caso concreto do princípio da
insignificância, enfatizando, inclusive, que o valor das coisas em tese

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subtraídas pelo apelado não se qualifica como irrisório, além do que ele
ostenta outras condenações e responde por outros delitos da mesma
natureza. Pretende, destarte, a cassação da r. decisão hostilizada, para
que o feito tenha seu prosseguimento (fls. 129/135).
Após as contrarrazões (fls. 144/147), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento do apelo
(fls. 155/157).
É o relatório.
2) Dou provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 78/79) que FABIANO MARCUZZO
FAGNONE no dia 1o de fevereiro de 2017, por volta das 17 horas, no
interior do Parque Vila Lobos, situado na Avenida Professor Fonseca
Rodrigues, no 2.001, Alto de Pinheiros, em São Paulo/SP, teria
subtraído, para si, dois refletores de LED avaliados em R$ 140,00
pertencentes ao referido Parque, representado por F.J.S.
Pois bem.
Segundo elementos informativos do inquérito policial, trata-
se de indivíduo que teria ingressado no Parque Vila Lobos e, utilizando-
se de alicate, se apoderado de refletores que estavam fixados no chão,
iluminando um painel artístico. Na oportunidade, sua conduta teria sido
presenciada pelo vigilante do parque, que transmitiu os fatos à Polícia
Militar. Então, o réu teria sido detido pelos policiais, que localizaram os
bens subtraídos dentro de uma mochila que carregava.
Essa dinâmica fática pode ser extraída, a primeira vista,
dos depoimentos dos policiais militares e do vigilante ouvidos na fase de
inquérito, bem como da apreensão dos supostos instrumento e proveito
do crime, dando conta da prisão em flagrante do réu.
Dessa forma, existe prova da materialidade delitiva e estão
presentes suficientes indícios de autoria, o que justifica o recebimento da
denúncia, a qual atende aos requisitos do art. 41 do CPP.

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Quanto ao mais, assiste razão ao Ministério Público, pois,
neste caso concreto, não era viável a absolvição sumária com base no
princípio da insignificância.
As coisas em tese subtraídas, avaliadas em R$ 140,00
(fls. 13/14), decerto não possuem valor expressivo. A despeito disso, sua
expressão econômica não pode ser considerada irrisória, conceito
reservado para aquilo que é absolutamente despido de importância, cuja
perda em nada atingiria o patrimônio da vítima.
Ademais, quando o Código Penal editou o Título “Dos
Crimes contra o Patrimônio”, não estabeleceu qualquer distinção no
sentido de que coisas de pequeno ou inexpressivo valor pudessem ser
livremente subtraídas. Tanto isto é correto que a jurisprudência somente
aceita a aplicação do princípio da insignificância em casos e situações
bastante restritas e o próprio Código Penal já resolve a questão
consignando, expressamente, que em caso de pequeno valor existe a
possibilidade de aplicação do parágrafo 2o do art. 155 do CP, desde que
preenchidos seus requisitos (TACrSP, Julgados 74/226).
Confira-se aqui a posição da Jurisprudência:
“A parvidade do valor da res furtiva não é, na legislação em
vigor, causa de justificação ou exculpadora necessária do furto, sendo
assinalativa, preferencialmente, de uma das condições do furto privilegiado, com
preservação, em regra, da nota de antijuridicidade e de imputabilidade” (RJD
24/162).
“O princípio da insignificância é método auxiliar de
interpretação, versando sobre a atipicidade do fato. Só é possível identificar a
insignificância social do fato quando a conduta e o dano consequente forem
bagatelares. Consideração necessária do desvalor da conduta e do resultado.
Nos delitos patrimoniais, a consideração isolada do valor da res é insuficiente
para concluir pela insignificância” (RT 723/674).
À guisa de ilustração, apenas, veja-se que o princípio da
insignificância poderia, em tese, como causa supra legal de exclusão da

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tipicidade, ser reconhecido na forma da doutrina a seguir:
“Princípio
da
insignificância:
É
um
instrumento
de
interpretação restritiva, por intermédio do qual se alcança “a proposição político-
criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora
formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos
pelo direito penal” (Carlos Vico Mañas, O Princípio da Insignificância como
Excludente da Tipicidade no Direito Penal, Saraiva, 1994, p. 58; nesse sentido,
Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal - Parte General, Buenos
Aires, Ediar, 1977, p. 405). Fundamenta-se nos princípios da intervenção mínima
do direito penal e da proporcionalidade da pena em relação à gravidade do rime.
Ex.: a pessoa que furta uma fivela de plástico de uma loja de departamentos”
(g.n.)” (in “Código Penal Comentado”, Celso Delmanto e outros, 5a
edição, 2000, Edição Renovar, p. 19).
Por outro lado, o Poder Judiciário não deve transmitir a
mensagem de que a prática disseminada de pequenos furtos é
socialmente tolerável. Crimes menores, vistos como insignificantes
isoladamente, tornam-se expressivos se somados a outros tantos
semelhantes, gerando clima de desassossego na sociedade.
Posta a premissa, é importante destacar que, ao que
consta da folha de antecedentes de fls. 65/72, o apelado é reincidente e
ainda possui maus antecedentes, ostentando múltiplas condenações
definitivas anteriores, inclusive por crime de furto.
Caracterizados indicativos veementes de reiteração delitiva
e a aparente subtração de objetos de valor razoável, não estão
preenchidos os requisitos aplicados pelo STF para o reconhecimento da
insignificância.
Nesta linha: “Habeas corpus. Tentativa de furto qualificado
com emprego de chave falsa (rádio CD player automotivo, avaliado em cento e
noventa e nove reais). Absolvição sumária. Reforma da decisão pelo TJ/MG.
Pedido de aplicação do princípio da insignificância. Ausência de um dos vetores
considerados na aplicação do princípio da bagatela: o reduzido grau de

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reprovabilidade da conduta. Reiteração delitiva. Precedentes no sentido de
afastar o princípio da insignificância a acusados reincidentes ou de
habitualidade delitiva comprovada. Ordem denegada” (HC 122529, Relator(a):
Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 02/09/2014).
Destarte, é caso de recebimento da denúncia, para que o
fato seja objeto de apuração após a instrução probatória, afastando-se a
absolvição sumária.
3) Pelo exposto, dou provimento ao apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO para cassar a r. decisão que absolveu
sumariamente FABIANO MARCUZZO FAGNONE e receber a denúncia,
determinando o regular prosseguimento da persecução penal referente
ao furto simples supostamente praticado em 1o de fevereiro de 2017.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação criminal no
007137-87.2017.8.26.0050
São Paulo
Apte. Ministério Público
Apdo. Fabiano Marcuzzo Fagnone
Voto de revisor 41.425
1. Verifica-se do exame dos autos que a conduta
descrita na inicial não ofendeu o bem jurídico tutelado pela lei penal
de forma relevante e grave de molde a justificar a instauração da
ação penal, decorrendo a absolvição sumária pela juíza de primeiro
grau, por atipicidade material, nos termos do inciso III do art. 386 do
Código de Processo Penal. A sentença deve ser mantida.
2. A intervenção penal -- via mais rigorosa de
controle social formal -- deve restringir-se aos casos de estrita
necessidade, quando em causa graves afetações a bens
fundamentais à vida em comunidade. Ou seja, consideradas as
sérias restrições aos direitos fundamentais ínsitas à sanção penal,

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a imposição da pena criminal deve dar-se como ultima ratio,
aplicável nos casos de lesões intoleráveis, quando esgotados ou
ineficazes meios outros, não penais, à proteção dos elementos
essenciais ao viver.
Uma
válida
incidência
penal
fica,
pois,
condicionada à proteção, pelo tipo incriminador, de bens essenciais
(alargado entendimento doutrinário refere, nesse particular, à tutela
de bens jurídicos), quando tal não possa realizar-se por meios
distintos, menos aflitivos, e somente quando constatada a
idoneidade da via punitiva1. Mas, acima de tudo, que, em cada caso
concreto,
só
sejam
censuradas
criminalmente
condutas
socialmente danosas, que, de fato, lesionem, de forma relevante, o
1 Nesse sentido, assevera Claus Roxin que “los limites de intervención penal deben extraese de la
función social del Derecho penal. Lógicamente, todo que vaya más allá de ésta no puede ser objeto del
Derecho penal. El Derecho penal tiene como finalidade procurar a los ciudadanos una existencia
pacífica, libre y socialmente segura, en la medida en que tales objetivos no puedan conseguirse
mediante otras medidas sócio-políticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los ciudadanos” (¿Es
la protección de bienes jurídicos una finalidade del Derecho penal, p. 446, in La teoría del bien jurídico:
¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, HEFENDEHL, Roland
(ed.), Marcial Pons, Madrid, 2007).

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bem protegido (razão de ser da incriminação)2 3. Do contrário, a
alargada referência de que o Direito Penal só encontra legitimidade
para a proteção de bens jurídicos tornar-se-ia mera retórica, letra
morta.
A contrariedade ao tipo incriminador constitui,
nessa esteira, ponto de partida para uma legítima censurabilidade,
de forma que, em certos casos, a despeito da subsunção da
conduta ao tipo, a afetação ao bem jurídico é ínfima, não se
2 Juarez Tavares, ao retratar o injusto penal, realça que “em face das exigências políticas que se
codificaram tanto no direito interno quanto nos pactos internacionais, no sentido de assegurar-se a
realização plena das potencialidades do sujeito, o preenchimento dos elementos do injusto penal deve
subordinar-se ainda a que a restrição da liberdade constitua sempre uma exceção, somente justificável
em casos definidos de necessidade e desde que atendidas, complementarmente, as condições de
proporcionalidade e adequabilidade da intervenção, quer dizer, dentro dos critérios de intervenção
mínima e demonstração de efetiva lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico, que traz
embutida a demonstração da danosidade social da conduta” (Teoria do injusto penal, Belo Horizonte: Del
Rey, 2000, p. 120).
3 Parte da doutrina faz menção, enquanto critérios a pautarem o legítimo exercício do jus puniendi, à
dignidade e à carência de tutela penal. Pelo critério da dignidade, o bem alegadamente protegido deve
ser, realmente, merecedor de tutela pelo meio mais gravoso de incidência por tratar-se de bem fulcral à
coexistência e a conduta incriminada deve, de fato, ser idônea a afetar e por em causa o bem tutelado
(gravosidade social do comportamento). Já pelo critério da carência, imperioso que a ingerência penal
revele-se necessária e adequada à tutela do bem. Pelo parâmetro da necessidade, só é possível lançar-
se mão da intervenção penal quando inexistentes meios outros, menos gravosos, idôneos e eficazes à
tutela; e, pela adequação, deve o direito penal ser uma via hábil ao amparo do bem, sem que tal implique
custos desmedidos aos direitos e liberdades fundamentais. Critérios que, segundo Manuel da Costa
Andrade, dão cor aos princípios da subsidiariedade e da ultima ratio do Direito Penal. (A «dignidade
penal» e a «carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime,
Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2, fascículo 2, abril-junho 1992).

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justificando a incidência de meio tão gravoso aos direitos e
liberdades fundamentais.
3. O princípio da insignificância constitui
justamente a materialização da acepção de que lesões de pequena
monta, de reduzido desvalor, não podem ser legitimamente
alcançadas pela repressão criminal. Mais do que isso: se o
exercício do poder punitivo, consoante já dito, só se justifica nos
casos de “mais grave afetação à coexistência”, inviável considerar-
se abarcadas pela proibição lesões ínfimas, sem danosidade social,
que não põem em causa o bem tutelado.
Claus Roxin concebeu o princípio enquanto
critério para a determinação do injusto
a partir do brocardo
“minima non curat praetor”, ressaltando que “atualmente só se pode
proibir uma conduta com uma pena quando ela resulta de todo
incompatível com os pressupostos de uma vida em comum pacífica,
livre e materialmente assegurada. O moderno Direito Penal não se
vincula mais com a imoralidade da conduta, senão à sua
danosidade social é dizer, a sua incompatibilidade com as regras
d
5 Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Espanha: Ariel derecho, 1989, p.21.

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de uma próspera vida em comum”5 6.
Nesse sentido, realça Alberto Silva Franco
que “o controle social penal não equaciona toda e qualquer relação
tensional surgida na vida comunitária. Por viabilizar efeitos
sancionatórios de extrema gravidade, deve ser reservado aos
conflitos convivenciais de maior intensidade. Os conflitos menores
devem ser solucionados por meio de instrumentos, informais ou
formais, menos gravosos. Se o mecanismo penal, com sua pesada
máquina punitiva, fosse destinado a solucionar todos os atritos ou
desvios de conduta, o convívio social seria sufocante, insuportável
mesmo. Daí a necessidade de fixar-se o caráter e os limites da
intervenção penal. Só assim será possível legitimar sua atuação. O
controle social penal deve estar predisposto, antes de tudo, à tutela
5 Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Espanha: Ariel derecho, 1989, p.21.
6 Visão, aliás, em consonância com a concepção de “tipicidade conglobante” de Eugenio Raúl
Zaffaroni. Leciona o autor que “la insignificancia de la afetación exluye la tipicidad, pero la misma sólo
se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo
persigue una finalidade, tiene un sentido, que es el aseguriamento jurídico para possibilitar una co-
existencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a
luz de la función general que da sentido al orden normativo y, por consecuencia, a la norma en particular,
y que nos indica que esos supuestos están exluidos de su ámbito de proibición, lo que es imposible de
establecer a la simple luz de su consideración aislada”. (Tratado de derecho penal: parte general, Editora
Ediar, p. 555)

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dos bens de máxima importância para o indivíduo e para a
comunidade. Por isso, afirma-se: 'o Direito Penal somente protege
os bens jurídicos mais valiosos para a convivência, e o faz, além
disso, exclusivamente, em face dos ataques mais intoleráveis de
que possam ser objeto (natureza 'fragmentária' da intervenção
penal) e quando não existam outros meios eficazes, de natureza
não penal, para salvaguardá-los (natureza 'subsidiária' do Direito
Penal). Se se parte dessas considerações e do entendimento de
que a pena é um mal irreversível, uma 'amarga necessidade', força
é convir que se deve reduzir ao máximo o apelo ao Direito Penal.
Num Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não pode
ter uma dimensão expansionista: deve ser necessariamente
mínima, expressando, apenas e exclusivamente, a idéia de
proteção de bens jurídicos vitais para a livre e plena realização da
personalidade de cada ser humano e para a organização,
conservação e desenvolvimento da comunidade social em que ele
está inserido. Como então determinar tais bens? A estreita
vinculação entre a ordem jurídica e a ordem social recomenda o
exame da própria realidade social para a identificação dos bens
jurídicos mais relevantes para o indivíduo e para a convivência

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societária”7.
Não há dúvidas, pois, que o Direito Penal via
mais gravosa de incidência
não pode (legitimamente) intervir
quando, em um caso concreto, não estiver em causa uma conduta
grave, de significativo desvalor e danosidade, a afetar um bem
essencial à coexistência.
4. Os tribunais superiores têm admitido, em
casos de diminuta ofensa ao bem jurídico, a incidência do princípio
da insignificância, rechaçando o argumento de que a ausência de
previsão normativa constitui óbice insuperável à aferição, pelos
aplicadores do Direito, da relevância penal da conduta. A título de
ilustração, confiram-se HC n° 112400/RS, relatado pelo Ministro
Gilmar Mendes, julgado em 22 de maio de 2012 pelo Supremo
Tribunal Federal, bem como HC n° 238.739/SP, relatado pelo
Ministro Gilson Dipp, julgado em 26 de junho de 2012 pelo
Superior Tribunal de Justiça.
Por mais que se reconheça que a segurança
jurídica demanda uma solução, o máximo possível, uniforme para
casos análogos, é certo que a incidência do princípio da
7 Do Princípio da Intervenção Mínima ao Princípio da Intervenção Máxima, Revista Justiça e Democracia,
São Paulo: RT, 1996, p. 167.

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insignificância é casuística, justamente por implicar a análise da
relevância penal da conduta ante a ínfima afetação ao bem
tutelado. Impõe-se, em cada caso concreto, a análise do desvalor
do comportamento à luz do parâmetro de uma significativa e
relevante afetação ao bem protegido pela norma penal, concluindo-
se, forçosamente, pela atipicidade de ínfimas lesões.
5. Portanto, o compromisso a sério com a
premissa de que uma incidência penal (válida) deve adstringir-se à
proteção dos bens fulcrais à coexistência implica, necessariamente,
que uma conduta só seja considerada típica (leia-se, abarcada pela
proibição penal) acaso vulnere, de forma relevante, o bem alvo de
tutela. Em não sendo assim, estar-se-ia a admitir a proibição pela
simples proibição, a imposição de uma pena pela mera
contrariedade formal à previsão legal.
No caso, o alvo da subtração fora de
significativa monta, mas o bem foi imediatamente restituído à
vítima em virtude da pronta atuação dos agentes policiais, pelo
que imperioso o reconhecimento da atipicidade da conduta em
virtude da ínfima afetação ao bem alvo de tutela.
6. Registre-se, por fim, que as condições

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pessoais da reincidência (CP, art. 61) e circunstância judicial dos
antecedentes (CP, art. 59) são elementos norteadores a serem
considerados no cálculo da pena (CP, art. 68), não tendo qualquer
relação com a apuração da ausência de ofensa material da conduta
criminosa. Portanto, como afirmado na seguinte ementa, elas não
interferem no reconhecimento da insignificância da conduta: “A
caracterização da infração penal como insignificante não abarca
considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como
delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico,
impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa”
(STF, HC 77.003, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11/9/1998).
“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto
tentado. Um frasco de desodorante, uma caixa de neosaldina e um
sabonete
líquido, avaliados em R$ 30,00, restituídos ao
estabelecimento comercial. 3. Reincidência. 4. Princípio da
Insignificância. 5. Incidência. 6. Possibilidade. 7. Precedentes:
Plenário no julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e
123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 1o.2.2016. 8. Negativa de
provimento ao agravo regimental.
(HC 161074 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda

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Turma, julgado em 12/11/2018, DJe-256 DIVULG 29-11-2018
PUBLIC 30-11-2018)”.
7. Ante o exposto, por este voto nega-se
provimento ao apelo.
Márcio Bartoli

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0007137-87.2017.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.