Tribunal: TJSP
Processo: 1500403-33.2019.8.26.0549
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000760520
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500403-33.2019.8.26.0549, da Comarca de Santa Rosa de Viterbo, em que são
apelantes MISAEL DE SOUZA BRAGA e VINICIUS ALVES BEZERRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram as preliminares arguidas pelas
Defesas e deram parcial provimento às apelações para absolver Vinicius Alves
Bezerra e Misael de Souza Braga da prática do crime tipificado no artigo 35 da Lei
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e
reduzir as penas para eles, com relação ao crime de tráfico de drogas, para os novos
patamares de dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão e pagamento de
duzentos e cinquenta (250) dias-multa, para fixar o regime prisional inicial aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena privativa
aplicada, e em prestação pecuniária de um salário mínimo, a entidade assistencial, a
ser indicada pelo Juízo das Execuções e o sobrestamento do pagamento das custas
processuais, mantida, no mais, a respeitável sentença. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 46.304
Voto número 46.304
Apelação no 1500403-33.2019.8.26.0549
Proc. No 1500403-33/19 – Vara Judicial – Santa Rosa do Viterbo
Apelantes: - VINÍCIUS ALVES BEZERRA
- MISAEL DE SOUZA BRAGA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
1- Ao relatório da r. sentença (fls. 226/341), acrescenta-
se que Vinícius Alves Bezerra e Misael de Souza Braga foram
condenados, cada qual, a cumprir as penas de oito (08) anos de
reclusão, fixado o regime inicial fechado para Vinicius Alves
Berra, e o regime inicial semiaberto para Misael de Souza Braga,
e ao pagamento de mil e duzentos (1200) dias-multa, no valor
unitário mínimo, como incursos nos artigos 33, “caput”, e 35,
ambos da lei no 11.343/06; reconhecido o cúmulo material de
infrações (artigo 69, “caput”, do Código Penal). Decretado o
perdimento do dinheiro apreendido, em favor da União.
Condenados, ainda, ao pagamento das custas, observando-se o
deferimento da Justiça Gratuita.
A Defesa constituída de Misael de Souza Braga apelou,
mediante petição, à fl. 359, e apresentou as razões do
inconformismo, às fls. 369/376, alegando, preliminarmente, a
nulidade do processo, em razão da ilegalidade da prova obtida
no celular do réu sem sua permissão. No mérito, buscou a
reforma da respeitável decisão de primeiro grau, para que ele

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seja absolvido, de ambos os crimes, aduzindo insuficiência de
provas, uma vez que negou a autoria delitiva e não se associou
ao corréu de modo estável e permanente para cometer o tráfico
de drogas. Requer, assim, o acolhimento da preliminar referida e,
no mérito, a sua absolvição, de ambos os crimes, com
fundamento no artigo 386, inciso VI, atual VII, do Código de
Processo Penal; subsidiariamente, pleiteou a fixação das penas
básicas nos mínimos legais; o reconhecimento e aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06, no índice de dois terços (2/3); a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e, por fim, a fixação do regime prisional inicial aberto.
A Defesa constituída de Vinícius Alves Bezerra,
igualmente, recorreu, através de petição, à fl. 377, e apresentou
as razões do inconformismo, às fls. 378/394, alegando,
preliminarmente, a nulidade do processo, em razão da ilegalidade
da prova obtida no celular do acusado sem sua permissão. No
mérito, buscou a reforma da respeitável decisão de primeiro
grau, para que ele seja absolvido do crime de associação para o
tráfico, aduzindo insuficiência de provas, uma vez que não se
associou ao corréu de modo estável e permanente para cometer
o tráfico de drogas. Requer, assim, o acolhimento da preliminar
referida e, no mérito, a sua absolvição do crime de associação
para o tráfico, invocando o princípio do “in dúbio pro reo”;
subsidiariamente, pleiteou, com relação ao crime de tráfico de
drogas, a fixação das penas básicas nos mínimos legais; o

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reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de
pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, no índice
de dois terços (2/3); a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos e, por fim, a fixação do regime prisional
inicial aberto.
O Ministério Público contrariou os apelos, às fls.
416/425; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 464/473, opinou pela
rejeição das preliminares arguidas e pelos seus desprovimentos.
É o relatório.
2- Preliminarmente, em que pese à alegação de
nulidade referente a suposta prova ilícita, ao acessarem os
conteúdos das mensagem nos aparelhos de telefonia celular dos
réus, não se vislumbra a sua ocorrência. Referida nulidade já foi
afastada pelo Juiz Sentenciante, inclusive, o acesso aos
aparelhos de telefonia celular foi autorizado pelos próprios réus,
conforme seus interrogatórios, na fase policial, às fls. 18 e 25,
sem qualquer vício de consentimento que pudesse macular a
validade de tal permissão. Assim, não houve qualquer nulidade
nos autos.
No mérito, as apelações das Defesas de Misael de
Souza Braga e de Vinicius Alves Bezerra devem ser parcialmente
providas, para absolvê-los da prática do crime de associação

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para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/06 e, com
relação ao crime de tráfico, reduzir as reprimendas impostas às
eles, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e fixar o regime inicial aberto, restando, todavia, mantida
a condenação, pois os fundamentos contidos na respeitável
sentença se mostram inabaláveis e estão de acordo com os
elementos de convicção trazidos para os autos, que os
incriminam seriamente, somente, pela prática do crime de tráfico
de drogas.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais civis e militares se deslocaram até o
local dos fatos para averiguar a veracidade de várias denúncias
anônimas, dando conta de que o acusado Vinícius Alves Bezerra
estaria a realizar o tráfico de drogas em sua casa e defronte à
residência do corréu Misael de Souza Braga, sendo que Vinícius
Alves Bezerra combinava a venda de entorpecentes por telefone
e guardava as substâncias ilícitas em um terreno próximo da
residência do corréu Misael de Souza Braga. Os agentes civis e
militares, cientes de que o réu Vinicius Alves Bezerra estaria a
realizar aulas de motocicleta naquele momento, lograram êxito
em abordá-lo em poder de seis (06) porções de “maconha”, a
quantia de nove reais (R$ 9,00), em dinheiro, um aparelho de
telefonia celular, instante que ele recebeu mensagens e autorizou
o acesso às mensagens do aparelho ao policiais, que viram que
uma delas Vinicius Alves Berra pedia ao corréu Misael de Souza
Braga que pegasse droga e entregasse a um usuário, o que foi

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feito. Em diligências, foram até o terreno indicado por Vinícius
Alves Bezerra, encontraram o acusado Misael de Souza Braga,
sentado à porta de sua casa, resolveram abordá-lo, ocasião em
que ele indicou o local onde estavam escondidas as drogas. Em
continuidade, localizaram noventa e duas (92) porções de
“maconha”, com o peso total de 153,37 gramas; vinte e cinco (25)
microtubos plásticos de “cocaína”, com o peso de 6,16 gramas
(cf. auto de exibição e apreensão, às fls. 06/07, laudo de
constatação provisória, às fls. 36/38, e laudo de exame químico
toxicológico, às fls. 75/77). Diante dos fatos, deram-lhes voz de
prisão e os encaminharam à Delegacia de Polícia, onde foram
lavrados o auto de prisão em flagrante e o boletim de ocorrência
(cf. fls. 01/02-08/11, 18, 25 e 03/05, respectivamente).
Interrogados, no auto de prisão em flagrante, tornaram-
se silentes em relação aos fatos; contudo, autorizaram o acesso
ao conteúdo de seus aparelhos de telefonia celular (cf. fls. 18 e
25). Em Juízo, Misael de Souza Braga negou a autoria delitiva (cf.
fl. 238/239). Vinicius Alves Bezerra admitiu a comercialização das
drogas; porém, sempre pedia ao corréu que pegasse os
entorpecentes e entregasse aos usuários que o procurassem,
mas ele nunca entregou (cf. fls. 236/237). A exculpatória do
acusado Misael de Souza Braga se encontra, na verdade, em total
dissonância com as demais provas do processo. A Juíza que
proferiu a sentença refutou sua versão mendaz; enfim, mentiu!
Por outro lado, a admissão do acusado Vinícius Alves

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Bezerra, com relação ao crime de tráfico de drogas, corroborou a
narrativa dos policiais civis e militares, que encontra respaldo e
amplo apoio nas outras provas trazidas aos autos. Eles, não
contraditados, foram uníssonos em relatar o ocorrido como
acima narrado (cf. fls. 08/09, 10, 11, 232/233 e 234/235). Suas
palavras foram seguras, coerentes e convincentes, não havendo
nenhum motivo para duvidar deles. Iterativa é a jurisprudência
que considera idôneo o depoimento de policial, quando se
encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, “os funcionários da Polícia merecem,
em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em
geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de
suspeição” (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em
outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que “não há
descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque
são policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um
suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles
irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro contrassenso
negar veracidade aos relatos somente porque efetuados por
policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim
agem para dar validade à apuração desenvolvida” (TJSP, Ap.
Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, “como todo e
qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um
exame global do quadro probatório” (in RT 730/569). No mesmo
sentido: RT 411/266, 616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS
182/132. Destaque-se que os policiais tinham a informação,

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através de câmera de monitoramento, de que os réus estavam a
comercializar drogas no local, repita-se. As provas produzidas a
cargo da acusação são contundentes e indicam que Vinicius
Alves Bezerra e Misael de Souza Braga, de fato, praticaram,
somente, o crime de tráfico ilícito de drogas que se lhes imputa.
Os entorpecentes apreendidos foram submetidos a
laudo de constatação provisória e a exame toxicológico,
restando
verificada
sua
positivação
como
substâncias
estupefacientes, nos tipos “maconha” e “cocaína” (cf. auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo de exame
químico toxicológico, às fls. 06/07, 36/38 e 75/77).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão
das
substâncias
entorpecentes
materialmente
comprovada nos autos, a admissão de sua venda pelo acusado
Vinícius
Alves
Bezerra,
corroboradas
pelos
depoimentos
altamente comprometedores dos policiais civis e militares e as
demais provas indiciárias demonstram, de modo inequívoco, que
Vinicius Alves Bezerra e Misael de Souza Braga traziam consigo,
guardavam e tinham em depósito, ilegalmente, a “maconha” e a
“cocaína” para o fim do nefasto comércio. As suas condutas
comprovam e caracterizam de forma inequívoca o tráfico de
drogas. Não se exige, para tanto, que haja prova concreta da
mercancia, sendo suficiente a presença de elementos dos quais
se possam inferir a sua ocorrência. Em outras palavras, o tráfico
ficou bem provado e configurado. Enfim, como destacado na

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denúncia e acolhido na sentença, traziam consigo, guardavam e
tinham em depósito, ilegalmente, as drogas mencionadas e isso
basta para reconhecer a traficância.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração
que se integra através de várias fases sucessivas, articuladas
entre si, havendo suficiência, para a sua configuração, da
presença de qualquer das fases (RJTJESP 107/454), bem como,
a posse, a guarda e o depósito, ilegais, para entrega a terceiro
para
consumo,
constituem
modalidades
equiparadas
à
traficância (RJTJESP 119/468). No caso em questão ficou claro
pela prova colhida no processo que traziam consigo, guardavam
e tinham em depósito os tóxicos para comercialização. Como é
cediço, o tráfico de drogas é crime de natureza permanente e a
qualquer momento os seus autores estão sujeitos à prisão em
flagrante.
Todavia, a associação criminosa, que vem prevista no
artigo 35 da Lei 11.343/06, não restou configurada, com todos os
seus contornos. Houve a abordagem dos réus, em razão de
denúncias anônimas, que culminou na abordagem do réu
Vinícius Alves Bezerra e, após, verem as mensagens de seu
aparelho de celular, abordaram o acusado Misael de Souza
Braga, ocasião em que os policiais encontraram “maconha” e
“cocaína” guardadas e em depósito em um terreno; porém, não
há outros elementos de convicção seguros e incontestáveis que
levem
ao
reconhecimento
dessa
prática
delituosa.
Era

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imprescindível, repita-se, que existissem nos autos outros
dados, seguros, confiáveis e infensos à dúvida quanto à
caracterização dessa infração penal. Como salientava NELSON
HUNGRIA, “Ora, “associar-se” quer dizer reunir-se, aliar-se ou
congregar-se, estável ou permanentemente, para a consecução
de um “fim comum”, isto é, para a “perpetração de uma
indeterminada série”, cuja nota de estabilidade ou permanência é
essencial.” (“Comentários ao Código Penal”, IX, no 89). Num
trecho de um julgado desta Augusta Corte de Justiça ficou
salientado que “...ora, no caso em exame, não há notícia de que
os réus se tivessem associados para a prática de crimes,
indeterminadamente.
É
irrelevante
que
a
lei,
refugindo
completamente ao conceito de crime de associação, o considere
configurado pela associação de duas (sic) pessoas - reduzindo
assim o crime de perigo - para o fim de praticar, reiteradamente
ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 12 e 13, uma vez
que, atribuindo o nomem juris de associação, não pode distorcer
o seu conceito, definindo como tal um simples concurso de
agentes.” (TJSP, Ap. no 6.569-3, Rel. o Des. COELHO DE PAULA,
in RJTJSP 72/316). Assim, em havendo dúvidas intransponíveis
quanto à caracterização do crime de associação criminosa para a
traficância, a prudência recomenda a absolvição, diante da
insuficiência de provas.
As penas aplicadas, com relação ao crime de tráfico de
drogas, devem ser alteradas. Para os acusados, na primeira fase,
com relação ao crime de tráfico de drogas, fixam-se as básicas

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nos mínimos legais, ou seja, cinco (05) anos de reclusão e
pagamento de quinhentos (500) dias-multa, em razão de suas
primariedades, além das drogas apreendidas, que embora em
razoável quantidade, não era exorbitante. Na segunda fase,
presente a atenuante genérica da menoridade relativa dos
acusados e da confissão espontânea do réu Vinícius Alves
Bezerra; porém, elas não têm o condão de reduzir as penas
aquém dos mínimos legais (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase,
tem direito os réus à redução das reprimendas, prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que eles são primários,
inexistem provas de que se dediquem a outras atividades ilícitas
ou façam parte de organização criminosa, no índice de metade
(1/2), levando-se em conta a razoável quantidade de drogas e
suas menoridades relativas à época dos fatos; tal redução, se
mostra suficiente e representa uma resposta penal proporcional
ao delito cometido, finalizando-as em dois (02) anos e seis (06)
meses de reclusão e pagamento de duzentos e cinquenta (250)
dias-multa. Ressalta-se, porém, não ter ficado comprovado nos
autos que os réus exerciam habitualmente a atividade criminosa,
mas tão-somente, que foram presos em flagrante ao cometerem
o crime, objeto de análise deste recurso.
Em razão do novo entendimento desta Colenda
Câmara, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direito, de acordo com o artigo 44, § 2o, última parte,
do Código Penal, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da pena privativa aplicada, e

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em prestação pecuniária de um salário mínimo, a entidade
assistencial, a ser indicada pelo Juízo das Execuções.
A
perda
do
dinheiro
apreendido,
também
fica
preservada, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/06, pela
conotação com o crime de tráfico de drogas.
O regime inicial fechado para o acusado Vinícius Alves
Bezerra, e o inicial semiaberto para o réu Misael de Souza Braga,
devem ser afastado e fixado o regime inicial aberto, com base
nas circunstâncias que lhes foram favorável para a aplicação do
benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
presentes,
ainda,
as
demais
condições
favoráveis
(réus
primários, sem antecedentes desabonadores). Justifica-se o
regime inicial aberto em razão, ainda, da substituição da pena
privativa de liberdade operada.
Os
réus
vêm
sendo
assistidos
por
Defensor
constituído, com deferimentos dos benefícios da assistência
judiciária pelo Juízo “a quo”; sendo beneficiários da Assistência
Judiciária Gratuita. E, portanto, devem ser a eles aplicáveis os
artigos 2°, parágrafo único, 3° e 9°, todos da Lei n° 1.060/50, que
os isentam do pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios, pelo menos por ora. Futuramente, se adimplente,
deverão arcar com o pagamento.
Ante o exposto, afastam-se as preliminares arguidas

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pelas Defesas e dá-se parcial provimento às apelações para
absolver Vinicius Alves Bezerra e Misael de Souza Braga da
prática do crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal e reduzir as penas para eles, com relação ao crime de
tráfico de drogas, para os novos patamares de dois (02) anos e
seis (06) meses de reclusão e pagamento de duzentos e
cinquenta (250) dias-multa, para fixar o regime prisional inicial
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da pena privativa aplicada, e
em prestação pecuniária de um salário mínimo, a entidade
assistencial, a ser indicada pelo Juízo das Execuções e o
sobrestamento do pagamento das custas processuais, mantida,
no mais, a respeitável sentença.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR