Tribunal: TJSP
Processo: 1500910-03.2020.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de crack, cocaína e maconha – Insurgência do Ministério Público – Pleito para excluir o redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006 e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Réu que preenche os requisitos para a concessão do redutor, tendo em vista que é

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de crack, cocaína e maconha – Insurgência do Ministério Público – Pleito para excluir o redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006 e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Réu que preenche os requisitos para a concessão do redutor, tendo em vista que é primário, possui bons antecedentes e não há comprovação de que se dedique ao crime ou integre organização criminosa - Tráfico privilegiado que não mais é considerado como hediondo, segundo o Excelso Tribunal - Preenchidos os requisitos elencados no art. 44, CP, permanece a substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Recurso não provido.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de crack, cocaína e maconha – Insurgência do réu - Autoria e materialidade comprovados – Depoimentos prestados pelos agentes de segurança de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas – Não cabimento – Mercancia evidenciada - Dosimetria: Primeira fase – Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, considerando a preponderância do art. 42 da Lei Antidrogas sobre o disposto no art. 59, CP – Respeitado o entendimento do nobre julgador, ainda que parte dos entorpecentes (cocaína e crack) tenha alto poder viciante, verifica-se que a quantidade apreendida (13 porções de cocaína, com peso líquido de 3,48 gramas e 23 pedras de crack, com peso líquido de 2,27 gramas) não se mostra expressiva a ponto de justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda – Pena-base que fica estabelecida no mínimo legal - Segunda fase – Presença da atenuante de menoridade relativa, porém sem reflexos ante o teor da Súmula 231, STJ - Terceira fase – Redutor que incidiu no patamar máximo (2/3) – Alteração do regime fechado para o aberto – Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea "c", CP – Tráfico privilegiado que não mais é considerado como hediondo, segundo o Excelso Tribunal – Juízo que substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 01 salário mínimo e multa, no mínimo – Pleito para redução da pena pecuniária ante a hipossuficiência do réu – Fixação da prestação pecuniária que se mostra ineficaz no caso, já que o réu não terá condições de cumpri-la – Alteração facultativa da prestação pecuniária por serviços comunitários, pelo prazo da condenação, a critério do juízo das execuções, mantida a multa, no mínimo – Recurso provido em parte para fixar a pena-base no mínimo legal, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a prestação pecuniária por prestação de serviços à comunidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897814
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500910-03.2020.8.26.0567, da Comarca de Pilar do Sul, em que é apelante/apelado
CAIO LEONARDO HONÓRIO BERLEZI, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do ministério público e deram provimento em parte ao
recurso do réu. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500910-03.2020.8.26.0567 -Voto no 2482
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Apelação Criminal no 1500910-03.2020.8.26.0567
Apte/Apdo(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Apte/Apdo(s): Caio Leonardo Honório Berlezi
Comarca: Pilar do Sul
Juiz: Ricardo Augusto Galvão de Souza
Voto no 2482
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de crack, cocaína e maconha Insurgência do
Ministério Público Pleito para excluir o redutor elencado
no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006 e afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos Réu que preenche os requisitos para a concessão
do redutor, tendo em vista que é primário, possui bons
antecedentes e não há comprovação de que se dedique ao
crime ou integre organização criminosa - Tráfico
privilegiado que não mais é considerado como hediondo,
segundo o Excelso Tribunal - Preenchidos os requisitos
elencados no art. 44, CP, permanece a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos Recurso não provido.
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de crack, cocaína e maconha Insurgência do
réu - Autoria e materialidade comprovados Depoimentos
prestados pelos agentes de segurança de forma coerente e
que merecem crédito diante do contexto probatório Dicção
do disposto no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas
Não cabimento
Mercancia evidenciada - Dosimetria:
Primeira fase Pena-base fixada acima do mínimo legal, na
fração de 1/6, considerando a preponderância do art. 42 da
Lei Antidrogas sobre o disposto no art. 59, CP Respeitado
o entendimento do nobre julgador, ainda que parte dos
entorpecentes (cocaína e crack) tenha alto poder viciante,
verifica-se que a quantidade apreendida (13 porções de
cocaína, com peso líquido de 3,48 gramas e 23 pedras de
crack, com peso líquido de 2,27 gramas) não se mostra
expressiva a ponto de justificar a exasperação na primeira
fase da reprimenda Pena-base que fica estabelecida no
mínimo legal - Segunda fase Presença da atenuante de
menoridade relativa, porém sem reflexos ante o teor da
Súmula 231, STJ - Terceira fase Redutor que incidiu no
patamar máximo (2/3) Alteração do regime fechado para o
aberto Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea
“c”, CP Tráfico privilegiado que não mais é considerado
como hediondo, segundo o Excelso Tribunal Juízo que
substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, consistentes em prestação pecuniária de 01 salário

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mínimo e multa, no mínimo Pleito para redução da pena
pecuniária ante a hipossuficiência do réu Fixação da
prestação pecuniária que se mostra ineficaz no caso, já que
o réu não terá condições de cumpri-la
Alteração
facultativa
da
prestação
pecuniária
por
serviços
comunitários, pelo prazo da condenação, a critério do juízo
das execuções, mantida a multa, no mínimo Recurso
provido em parte para fixar a pena-base no mínimo legal,
alterar o regime inicial para o aberto e substituir a prestação
pecuniária por prestação de serviços à comunidade.
Vistos
Ao relatório de fls. 165 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Caio Leonardo Honório Berlezi,
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 01 ano e 08 meses
de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação pecuniária de 01 salário mínimo e multa, no mínimo.
O Ministério Público interpôs recurso de apelação (fls.
183/193) buscando a reforma parcial do r. decisório, para excluir o redutor elencado
no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006 e afastar a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
De seu turno, o réu interpôs recurso de apelação (fls.
196/201) visando a reforma da sentença, sob a alegação de insuficiência dos
elementos reunidos ao feito para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente,
pede a desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas, bem como a aplicação da
pena-base no mínimo legal e, ainda, a redução da pena pecuniária diante de sua
hipossuficiência.
Contrarrazões (fls. 209/216 e 217/222).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial dos recursos para fixar o redutor em patamar intermediário, fixar
o regime semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (fls. 228/237).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no

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772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 19/06/2020, às 12:00
horas, na Rua Manoel N. Vieira, altura do numeral 54, Comarca de Pilar do Sul-SP, o
acusado trazia consigo 13 porções de cocaína, com peso líquido de 3,48 gramas,
08 porções de maconha, com peso líquido de 18,5 gramas e 23 pedras de crack,
com peso líquido de 2,27 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
01), boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fls. 08/09), auto
de constatação (fls. 10/11), bem como do exame químico toxicológico, o qual
detectou a presença de cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 113/116).
A autoria também restou demonstrada. Adilson
Joaquim de Oliveira e Ricardo da Silva Oliveira (policiais militares) relataram que
em patrulhamento na região, avistaram o acusado próximo a uma residência (local
esse em que já constava notícia de comercialização de entorpecentes). Ao notar a
presença da guarnição, o acusado empreendeu fuga, porém foi alcançado próximo a
uma cerca de arame que não conseguiu transpor. Ao ser abordado, o réu portava na
mão esquerda um recipiente plástico com as drogas embaladas individualmente e
prontas para a mercancia.
Na fase inquisitiva o acusado afirma que as substâncias
tóxicas são de sua propriedade. Alega que comprou as drogas a granel na Cidade de
Sorocaba, pois “as balas de lá são maiores, e embalei em porções menores para fazer
um dinheiro”.
Em juízo, os agentes públicos corroboraram a versão
ofertada em solo policial.
No interrogatório, o réu nega a traficância. Afirma que

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é usuário de drogas. Disse que na delegacia não leu seu depoimento.
Colocado isso, verifica-se que os depoimentos dos
policiais militares de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita
na denúncia e reconhecida na sentença.
Cumpre salientar que a condição de policial seja
militar ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
Destaca-se que os policiais militares relataram que em
patrulhamento pela região dos fatos, avistaram o acusado em atitude suspeita em
frente a uma residência, onde já foram recebidas várias notícias a respeito da
comercialização do tráfico de entorpecentes. Ao notar a presença da guarnição, o
acusado empreendeu fuga, porém foi alcançado após alguns metros e próximo a uma
cerca de arame, a qual não conseguiu ultrapassar. Assim, ao aborda-lo, o réu trazia da
mão esquerda um recipiente plástico contendo as drogas variadas e embaladas
individualmente, ou seja, prontas para a mercancia.
Assim, verifica-se que a versão ofertada pelo acusado
de que não leu o depoimento prestado na delegacia (confessando o exercício da
traficância) se cuida de mera exculpatória, na medida em que ele foi abordado
portando um recipiente plástico com as drogas.
Portanto, a tentativa de fuga do acusado ao visualizar os
policiais no local dos fatos, somada a abordagem e a apreensão de tóxicos variados e
embalados individualmente, evidenciam a intenção de tráfico, nos termos do art. 33,
caput, da Lei Antidrogas.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a

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conduta de “trazer consigo” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação
da norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as
circunstâncias da prisão (tentativa de fuga), somada à notícia recebida pelos agentes
de segurança acerca do exercício da traficância no local dos fatos e, ainda, a
apreensão das drogas variadas e embaladas individualmente em poder do acusado,
descartam a hipótese de uso para consumo próprio, tornando-se, assim, crível a
destinação comercial dos entorpecentes.
Ainda que o réu afirme que já foi internado para
tratamento de dependência química, no período compreendido de 17/09 a 18/10/2017
(fls. 110), registre-se que eventual condição de usuário, como alegado, não excluiria
a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de entorpecentes, suficientemente
demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos usuários passam a praticar o
comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara: “Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna

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inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que
a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e
materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes
do reconhecido na r. sentença recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559,
Rel. Marcelo Gordo, julg. 20/02/2020).
Quanto à dosimetria, na primeira fase, a pena-base foi
fixada acima do mínimo legal, pois o nobre julgador considerou a preponderância do
art. 42 da Lei de Entorpecentes sobre às circunstâncias elencadas no art. 59, CP.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, ainda
que parte dos entorpecentes apreendidos tenha alto poder viciante, verifica-se que a
quantidade (13 porções de cocaína, com peso líquido de 3,48 gramas e 23 pedras de
crack, com peso líquido de 2,27 gramas), não se mostra expressiva a ponto de
justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara de Justiça: A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa com fundamento na quantidade de
entorpecentes apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico apreendido seja
altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em variedade ou
quantidade extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os
artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido
em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção retroage ao assoalho da
cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (Apelação
no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo Gordo, julg. em 20/06/2020).
Desse modo, a pena-base fica estabelecida no mínimo
legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, incidiu a atenuante de menoridade
relativa, porém sem reflexos, ante o teor da Súmula 231, STJ.
Na terceira fase, agiu acertadamente o d. magistrado ao
fixar o redutor no patamar máximo (2/3), perfazendo a pena em 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.

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Como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é primário e ostenta
bons antecedentes. Além do mais, não há comprovação de que ele esteja envolvido
com atividades criminosas ou que integre organização criminosa.
Logo, a pena resulta em 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime prisional fechado será modificado para o
aberto, tendo em vista que o réu preenche satisfatoriamente os requisitos do artigo
33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Não obstante a gravidade abstrata do delito praticado,
de conformidade com o Excelso Tribunal, o tráfico privilegiado não mais se
considera como crime hediondo. Confira-se:
HC 118533
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 23/06/2016
Publicação: 19/09/2016
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal

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dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto
na Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, e presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, mantenho a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Consigne-se que a defesa pede a redução da prestação
pecuniária diante da hipossuficiência do réu.
Não há como acolher referida pretensão, já que
observado pelo juiz o mínimo admitido pela lei: um salário mínimo, sem prejuízo da
multa, também aplicada no mínimo.
No entanto, como a ideia é que a pena substitutiva seja
viabilizadora de cumprimento de outra sanção que não a carcerária, nada impede que,
em não tendo, o réu, condições de cumpri-la na forma pecuniária, o faça com
serviços comunitários, que para quem é muito pobre a ponto de não ter condições de
recolher um salário mínimo, acaba surtindo o efeito desejado.
Desse modo, substituo a prestação pecuniária por
prestação de serviços comunitários, pelo prazo da condenação, a critério do juízo das
execuções, mantida a multa, no mínimo.

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Não se alegue reforma para pior. Primeiro porque pode
o acusado, em querendo, recolher a prestação pecuniária como imposta na origem.
Segundo porque, a possibilidade de prestação de serviços lhe vem a socorro, caso não
possa mesmo arcar com a prestação pecuniária e não deseje cumprir pena em regime
aberto. Terceiro porque, não se esqueça, aqui também houve recurso do MP
pugnando inclusive para que nem se aplicasse pena restritiva de direitos.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se
dará no regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Em suma, o apelo interposto pelo ministério público
não merece acolhimento, enquanto que o apelo interposto pelo réu merece
acolhimento parcial, para reduzir a pena-base no mínimo legal (porém, sem reflexos
no quantum fixado), fixar o regime aberto e substituir a prestação pecuniária por
prestação de serviços comunitários, pelo prazo de condenação, na forma supra
indicada.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso
do ministério público e dá-se provimento em parte ao recurso do réu.
XISTO RANGEL
RELATOR