Tribunal: TJSP
Processo: 1501355-43.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade do flagrante. Afastada. Defesa pleiteia a absolvição pela insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação delitiva para posse para consumo. Acusação pugna pelo afastamento da figura privilegiada, a redução da fração de redução de pena e a modificação do regime carcerário para o

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade do flagrante. Afastada. Defesa pleiteia a absolvição pela insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação delitiva para posse para consumo. Acusação pugna pelo afastamento da figura privilegiada, a redução da fração de redução de pena e a modificação do regime carcerário para o fechado. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Pena mantida, pois bem fixados e fundamentada. Regime alterado para o aberto. Recurso da acusação não provido e parcial acolhimento do apelo da defesa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501355-43.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante/apelado JOAO
VICTOR BATISTA DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso do Ministério Público e deram parcial provimento ao
recurso do réu., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501355-43.2019.8.26.0571 -Voto no 14.456
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Apelação no 1501355-43.2019.8.26.0571
Comarca: Tatuí
Apelante/Apelado: João Victor Batista dos Santos
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14.456
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no
11.343/06. Preliminar de nulidade do flagrante. Afastada. Defesa
pleiteia
a
absolvição
pela
insuficiência
de
provas
e,
subsidiariamente, a desclassificação delitiva para posse para
consumo. Acusação pugna pelo afastamento da figura privilegiada,
a redução da fração de redução de pena e a modificação do regime
carcerário para o fechado. Materialidade e autoria comprovadas.
Traficância caracterizada. Pena mantida, pois bem fixados e
fundamentada. Regime alterado para o aberto. Recurso da
acusação não provido e parcial acolhimento do apelo da defesa.
Trata-se de recursos de apelação (fls. 156/160 e 161/168)
interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e JOÃO
VICTOR BATISTA DOS SANTOS em face da r. sentença que julgou a ação
parcialmente procedente, com o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei de Drogas e condenação do réu ao cumprimento de pena equivalente a 1
(um) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias de multa, à razão do mínimo legal, pela prática do
delito de tráfico de drogas privilegiado (cf. art. 33, caput e § 4o, do mesmo articulado, da
Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida, e recebida às fls. 91/93. O réu foi
devidamente notificado (fls. 80), e apresentou defesa (fls. 85/86). Foi realizada audiência
de instrução e julgamento (fls. 113/116) e sobreveio sentença condenatória (fls. 141/149),

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contra a qual o réu e o Parquet se insurgem.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando pelo
afastamento da figura privilegiada e, se mantida, pela aplicação de menor fração de
redução da pena e alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado.
Não satisfeito, de igual sorte, o incriminado, preliminarmente,
alega a nulidade do flagrante e consequente nulidade das provas apresentadas. No mérito,
apela buscando a absolvição, diante da insuficiência de provas para a reafirmação do édito
condenatório e, subsidiariamente, a desclassificação delitiva para posse para consumo.
O réu e o parquet apresentaram contrarrazões (fls. 175/182 e
185/188) e houve manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo
acolhimento do recurso ministerial e não provimento do apelo da defesa (fls. 197/203).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 15 de setembro de 2019, o ora
incriminado, nas imediações de estabelecimento de ensino, guardava e mantinha em
depósito, para entrega a terceiros, 20 (vinte) porções de Cannabis Sativa L., popularmente
conhecida como maconha, com peso bruto de 38,75 gramas, fazendo-o sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 01/04).
Preliminarmente, não se vislumbra a nulidade decorrente da
ilicitude da prova. Inicialmente, cumpre ressaltar que os policiais militares, em diligência,
souberam pelo próprio sobre a existência de drogas no interior do imóvel deste, onde, de
fato, restaram apreendidas as porções, situação esta que não está maculada de qualquer
vício, tendo em vista a situação de flagrância, como referido, observado que, nos crimes de

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natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, a situação de flagrância autoriza
a prisão.
Nesta esteira de raciocínio, mutatis mutandis, já pacificada a
jurisprudência:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO
EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGADA
NULIDADE
NO
MANDADO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO.
CRIME
PERMANENTE
QUE
CARACTERIZA
ESTADO
DE
FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE
BUSCA
E
APREENSÃO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
SUPERVENIÊNCIA
DE
NOVO
TÍTULO.
QUESTÃO
SUPERADA. RECURSO DESPROVIDO. I - Tratando-se de
crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de
entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e
apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado,
não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao
cumprimento da medida (precedentes). II - Ademais, eventual
irregularidade na prisão em flagrante resta superada pela
superveniência de novo título a embasar a segregação cautelar,
qual seja, a prisão preventiva, fundamentada na necessidade de
garantia da ordem pública, evidenciada no fato de que o ora
recorrente já fora antes condenado pela prática do mesmo delito.
Recurso ordinário desprovido” (RHC no68994/ES, C. 5a Turma,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.08.2016).
Traçado tal quadro fático, há de se reconhecer, pois, a licitude da
prisão em flagrante e provas dele decorrentes.
Quanto ao mérito, tem-se que a materialidade do delito restou

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comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de ocorrência (fls. 12/14),
auto de exibição e apreensão (fls. 08/09), auto de constatação preliminar (fls. 10) e auto de
exame químico-toxicológico (fls. 61/64), tudo em consonância com as demais prova
amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem. Afinal de contas os policiais
militares narraram que realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram o apelante
saindo da residência, oportunidade em que foi realizada a abordagem. O incriminado
admitiu ser usuário de drogas, detalhando a existência de drogas em sua residência. O
agente lhes entregou três porções de maconha e em busca domiciliar, na cozinha, dentro do
fogão, encontraram um rolo de papel filme, na sala, a quantia de R$ 150,00 (cento e
cinquenta reais), além de uma folha de anotações. O apelante indicou onde havia mais
substância entorpecente, sendo apreendidas mais 17 (dezessete) porções de maconha em
um banheiro localizado do lado de fora da casa. Salientaram que tinham conhecimento
sobre a ocorrência da ilícita mercancia no local, sendo a casa do incriminado apontada
como biqueira.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado, qualquer
elemento que comprove a existência de mácula nos informes, cujos relatos se mostram
críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua parcialidade, seus
depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como tais, podem ser
utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar
que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica
disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que “(...) o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade

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da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no 477171/SP, C. 5a Turma, j.
em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos milicianos,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para
atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
Este, de seu turno, afirmou, na fase inquisitiva, que saía de sua
residência quando foi abordado pelos policiais militares, os quais encontraram papel de
seda em seu poder, o qual seria entregue a um amigo. Questionado pelos milicianos, lhes
informou que possuía drogas em sua casa, para seu uso pessoal, indicando a localização
das doze porções, desconhecendo o restante que foi apreendido. Quanto às anotações,
afirmou serem de seu irmão e relacionavam-se a roupas. Sob os auspícios da proteção
judicial afirmou que a contabilidade dizia respeito à venda de roupas de basquete e o
entorpecente era para seu consumo. Narrou a mesma dinâmica de abordagem dos policiais
militares. Na sua casa havia dichavador e papel de seda pelo fato de ser usuário.

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Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias, pela
riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que não foi
suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais militares,
associado ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e anotação, fazem emergir a
figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos elementos de prova,
como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria remanesce
evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Enfim, adequada a condenação pela traficância, nos termos
constantes da exordial acusatória, não há, pois, que se falar em possível enquadramento no
art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o modo que se deu a prisão induz raciocínio
diverso, até porque o fato de ser usuário de drogas não exclui a possibilidade de também
exercer o tráfico de drogas, como já mencionado.
A quantidade de substância entorpecente apreendida, a localização
do recorrente em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, a inexistência de
apreensão de instrumentos destinados ao consumo do estupefaciente e a localização de
objetos utilizados para o fracionamento do entorpecente em pequenas frações, de fato,
apontam para a prática da ilícita mercancia.
Assim, determinada a reprovação penal do recorrente, passa-se à
análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação, preserva-se a fixação da pena-base
no mínimo legal.
Na segunda etapa, fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que
presente a menoridade penal relativa (cf. art. 65, inciso I, do CP), isso não tem o condão de

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minorar a resposta penal, pois, por indicativo pretoriano, a atenuante não pode conduzir a
reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ).
Na terceira e última fase, preserva-se a aplicação da redutora do §
4o do art. 33 da Lei Antidrogas, no patamar de 2/3 (dois terços), pois, muito embora havia
anotação relacionada ao tráfico, a quantidade de droga apreendida não corresponde a
grande monta, a par do fato de não haver variedade, de modo que a redução máxima se
mostra adequada e proporcional.
Com isso, permanece inalterada a reprimenda equivalente a 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar, ante a ausência de outras
circunstâncias que determinem sua modificação.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, insta
salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a
superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o Tribunal da
Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido de que o tráfico
com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, não é delito hediondo (v.
STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no
11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a
adequação do regime inicial de cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO DE
DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.
11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL
FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E
DO STJ. PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo

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orientação do Supremo Tribunal Federal, considera possível, em
tese, a fixação de regime inicial diverso do fechado aos
condenados pelo delito de tráfico de drogas - a despeito da
hediondez da conduta típica -, sem perder de vista as
particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo sentido:
Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal Extraordinária, Rel.
Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no 0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de tráfico
com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de cumprimento de
pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena há de ser
modificado para o aberto, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste
aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias judiciais
e a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que o acusado não é desfavorecido por
nenhum dos critérios, o que não lhe obsta, por conseguinte, a fixação do regime menos
gravoso.
Ainda que seja assim, é incabível a substituição da pena privativa

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por restritiva de direitos.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado Federal,
que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", presente
no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível tendo em vista também os
efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes, que geram profundas feridas na
sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde
pública e o bem estar social, o que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III,
do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória, dizer
mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção integral.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo de JOÃO VICTOR BATISTA DOS SANTOS, a fim de
redimensionar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, nos termos da
fundamentação delineada, mantida a r. sentença recorrida como posta.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator