Tribunal: TJSP
Processo: 2265632-91.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270554
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2265632-
91.2019.8.26.0000, da Comarca de Angatuba, em que são impetrantes CAIO MESSIAS
DE MORAIS FALEIROS e FABIO ALEXANDRE DE OLIVEIRA DIAS, Pacientes
JOSÉ GUILHERME ANTUNES e CLEITON MATHIAS ANTUNES, é impetrado
MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 22a CJ DA
COMARCA DE ITAPETININGA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: denegaram a ordem
impetrada, determinando que cópia desta decisão seja encaminhada ao eminente
Ministro Rogério Schietti Cruz, do colendo Superior Tribunal de Justiça, para
conhecimento. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2265632-91.2019.8.26.0000 -Voto no 36.362
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Habeas Corpus no 2265632-91.2019.8.26.0000 – Angatuba.
Pacientes: José Guilherme Antunes e outro.
Impetrantes: Fábio Alexandre de Oliveira e outro.
Voto no 36.362.
1. Em favor dos réus José Guilherme Antunes e
Cleiton Mathias Antunes os advogados Fábio Alexandre de Oliveira
Dias e Caio Messias de Morais Faleiros impetraram “habeas corpus”,
com pedido de liminar, alegando sofrerem os pacientes ilegal
constrangimento por parte do MM. Juiz de Direito em exercício no
Plantão
Judiciário
da
Comarca
de
Itapetininga,
nos
autos
no
1501680-18.2019.8.26.0571, porque, detidos em 26 de novembro de
2019 por suposta prática do delito de roubo qualificado, em audiência
de custódia a prisão em flagrante deles foi convertida em preventiva,
embora ausentes os requisitos legais para tanto e por decisão carente
de fundamentação idônea, pois fundada em pressupostos e requisitos
genéricos,
nada
de
concreto
tendo
sido
demonstrado
para
a
manutenção deles no cárcere. Afirma que os pacientes são primários,
possuem residência fixa e exercem atividade remunerada. Além disso,
o reconhecimento fotográfico não obedeceu à formalidade essencial
prevista no artigo 226 do Código de Processo Penal, porque realizado
no mesmo termo, sem descrição pormenorizada, sem assinatura de
duas testemunhas e sem mencionar quem seriam elas, portanto, deve o
reconhecimento ser desentranhado dos autos.
Por tais motivos, pleiteiam a concessão da
ordem
para
ser
revogada
a
prisão
preventiva
dos
pacientes,
subsidiariamente
pedem
a
aplicação
das
medidas
cautelares
alternativas, de preferência a de comparecimento periódico em Juízo,
expedindo-se alvarás de soltura.
Indeferida a medida liminar e prestadas as

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informações
requisitadas,
a
douta
Procuradoria
de
Justiça
se
manifestou pela denegação da ordem.
Embargos de declaração foram posteriormente
opostos pelos impetrantes, sob o argumento de que haveria omissão e
obscuridade no despacho liminar, porém, no dia 16 de dezembro de
2019, por decisão desta Câmara eles não foram conhecidos, porque em
Segunda Instância embargos somente poderão ser interpostos quando
proferidos acórdãos (fls. 74/76 e 79/83).
Veio aos autos cópia da decisão do Ministro
Rogério Schietti Cruz, do colendo Superior Tribunal de Justiça,
proferida
no
“Habeas
Corpus
no
561038/SP
(2020/0031988-0)”,
impetrado pelos mesmos impetrantes deste “writ”, em favor dos
pacientes, que não conheceu do “habeas corpus”, em razão da falta de
manifestação deste Tribunal sobre o mérito da causa e, de ofício,
concedeu a ordem em menor extensão para determinar o retorno dos
autos a esta Corte, “a fim de que se pronuncie acerca da ocorrência de
eventual ilegalidade do ato apontado como coator” (fls. 89/93).
É a síntese do necessário.
2. Consta das informações da MMa Juíza de
Direito da Comarca de Angatuba para onde a ação penal foi distribuída
que o procedimento em questão remete-se aos fatos datados de 25 de
novembro de 2019 e, cujo auto de prisão em flagrante elaborado pela
autoridade policial teve a prisão convertida em preventiva pelo juiz de
plantão na audiência de custódia, dando os pacientes como incursos, a
priori, no artigo 157, § 2o, I, c.c. § 2o-A, I, do Código Penal. Quanto a
eventual irregularidade no reconhecimento dos pacientes, anotou que o
reconhecimento foi pessoal e não fotográfico como descrito na peça do

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presente mandamus, e também, mesmo nessa fase de cognição
sumária, embora não se desconheça que as disposições contidas no
artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação
legal, “do mesmo modo pode-se afirmar que não se trata de uma
exigência absoluta a provocar a nulidade do referido ato, mormente
quando os outros elementos até então coligidos se mostram divorciados
de tal alegação.” Os autos aguardam a conclusão do inquérito policial e
o envio do relatório final, para posterior remessa ao Ministério Público
(fls. 57/58).
Desde
logo
cabe
afastar
a
alegação
de
ilegalidade do reconhecimento fotográfico dos réus realizado no
inquérito policial sem observar o disposto no artigo 226 do Código de
Processo Penal. A uma, porque ao contrário do que diz a impetração, o
reconhecimento não foi fotográfico, mas feito pessoalmente, como se
vê do documento que instruiu a inicial (fl. 18). A duas, porque a
natureza da norma em questão é de mera recomendação, a ser
aplicada quando e se possível, como expressamente consta de sua
redação (RJDTACRIM 23/323).
Sobre o tema, já decidiu o colendo Superior
Tribunal de Justiça que “Esta corte Superior de Justiça firmou o
entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do
Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal e não uma
exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes.”
(AgRg no HC no 539979, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado
em 05.11.2019, DJe 19.11.2019).
Demais disso, reconhecimento constitui matéria
de prova, de tal forma que será objeto de valoração conjunta com os
demais elementos de convicção reunidos na instrução no momento
oportuno da sentença, podendo conduzir à condenação ou absolvição

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dos pacientes, mas nunca à nulidade do feito, seja qual for a maneira
de sua produção.
Posto isso, cumpre anotar que de revogação da
prisão preventiva ou imposição de medidas cautelares alternativas não
se pode cogitar, porquanto se observa haver nos autos prova da
materialidade delitiva, suficientes indícios de autoria pelos pacientes
quanto aos crimes imputados, bem como razões a justificar a
segregação cautelar.
De fato, a denúncia que deu os pacientes como
incursos nos artigos 157, § 2o, I e II, e 157, § 2o, II, c.c. 14, II, ambos
c.c. 61, II, 'h', na forma do 70, todos do Código Penal, narra que por
volta das 13h50min do dia 25 de novembro de 2019, na Rua Nestor
Medeiros, em frente ao no 67, bairro Batalheiras, na cidade de
Angatuba, os pacientes, previamente conluiados e com unidade de
desígnios, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de
fogo, subtraíram a quantia aproximada de R$.1.100,00, pertencente à
vítima idosa José Ferreira da Silva (de 80 anos de idade). Noticiam,
ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo, espaço e maneira de
execução, os pacientes tentaram subtrair o celular da vítima idosa
Neusa Lopes da Silva (de 71 anos de idade), somente não consumindo
o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. Apurou-se que ambos
deliberaram por juntos praticar o crime de roubo, passando a andar
pelas ruas de Angatuba armados, a procura de potenciais vítimas. Ao
chegar ao local supra indicado, os pacientes viram duas pessoas
idosas
no
portão
da
residência,
conversando,
decidindo
pela
abordagem, então, aproximaram-se das vítimas, encostaram a arma na
vítima Neusa, anunciando e assalto e determinando que ela lhe
passasse o celular. Neusa resistiu à abordagem e, neste momento, os
pacientes perceberam que a vítima José tinha dinheiro em seu bolso.
Eles subtraíram a quantia em dinheiro e ameaçaram ambos os

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ofendidos, dizendo que os matariam caso a polícia fosse acionada. Em
seguida, fugiram. As vítimas, apesar das ameaças, acionaram a polícia
militar, que conseguiu localizá-los, conduzindo-os à delegacia, onde
foram reconhecidos. O crime de roubo contra a vítima Neusa somente
não se consumou porque esta resistiu à abordagem, negando-se a
entregar o celular. Interrogados, os pacientes exerceram seu direito ao
silêncio (fls. 81/84 do processo crime).
Ao decretar a prisão preventiva dos pacientes a
autoridade impetrada deixou consignado que “(...). Presentes, pois,
indícios de autoria do delito imputado aos autuados. A manutenção da
custódia cautelar é medida que se impõe, pois os autuados empregaram
grave ameaça na prática do delito, inclusive com utilização de arma de fogo,
anotando-se que não possuem ocupação fixa (fls. 13 e 14) e o autuado José
Guilherme está respondendo a processo por tráfico e associação (fls. 24/28),
denotando-se que não são nenhum iniciante no mundo do crime e que se
forem colocados em liberdade poderão voltar a delinquir, não se podendo
olvidar que a arma utilizada no crime não foi apreendida, sendo necessária a
custódia para garantia da ordem pública. Também é necessária a custódia
para conveniência da instrução criminal, pois em liberdade os autuados
poderão intimidar as vítimas. (...). Não há, pois, qualquer incompatibilidade
entre a prisão cautelar e o princípio de presunção de inocência. Dessa forma,
estão presentes os requisitos da prisão preventiva, principalmente a garantia
da ordem pública, como destacado anteriormente. O fato de eventualmente o
autuado ser primário, por si só, não lhe confere o direito à liberdade
provisória. (...). Por outro lado, as demais medidas diversas da prisão não se
mostram suficientes no presente caso, a fim de evitar que o autuado volte a
delinquir. Desta feita, observadas as disposições do art. 312 do Código de
Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/11, converto a prisão
em flagrante em prisão preventiva dos autuados JOSÉ GUILHERME
ANTUNES e CLEITON MATHIAS ANTUNES, com fulcro no art. 310 do Código
de Processo Penal, ressalvando, por ora, a inadequação das medidas
cautelares diversas da prisão ante o acima exposto. (...).” (fls. 10/13).

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Ao reapreciar a necessidade de manutenção da
prisão preventiva dos pacientes, nos termos do artigo 316, parágrafo
único, do Código de Processo Penal, com as alterações trazidas pela
Lei n. 13.964/2019, consignou, “(...). a análise dos autos revela que a
manutenção da prisão preventiva é medida de rigor. Isso porque, além dos
indícios de autoria e prova da materialidade, ainda presentes os requisitos da
prisão preventiva. Verifica-se que a situação em exame está compreendida
no art. 313 do Código de Processo Penal, por se tratar de crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos
(devendo ser considerado, ainda, tendo em vista o concurso de crimes, o
somatório das reprimendas: STJ, HC 314.123/SC, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 25/08/2015; HC
367.329/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 15/ 09/2016, DJe 29/09/2016). E quanto aos pressupostos do art. 312, do
CPP, justifica-se a medida em razão da necessidade de garantida da ordem
pública Com efeito, conforme art. 312, do Código de Processo Penal, a
prisão cautelar pode ser decretada para garantia da ordem pública
potencialmente ofendida, especialmente nos casos de(a) reiteração delitiva;
(b) participação em organizações criminosas; (c) gravidade em concreto da
conduta delituosa; (d) periculosidade social do agente, ou (e) pelas
circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi). De fato, a
atuação supostamente dos réus espelha periculosidade concreta, ante à
violência e grave ameaça praticada contra cidadãos idosos, vulneráveis.
(...).” (fls. 120/121 do processo crime).
Há base legal para manter a custódia preventiva
dos pacientes, porquanto dispõe o artigo 312 do Código de Processo
Penal que “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal,
ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”. Também será admitida
a prisão preventiva “nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro anos)” e se o acusado “tiver sido
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,

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ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II
do artigo 313 do Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu
inciso II, com a nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece
que as medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II
adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Como cediço, os delitos de roubo, tal como o
que aqui se apura, têm causado verdadeiro pânico à sociedade, haja
vista as sérias consequências que acarretam. Urge, portanto, preservar
a custódia dos agentes envolvidos nesses casos, - especialmente aqui,
em que se verifica existir prova da materialidade delitiva e suficientes
indícios de autoria pelos pacientes. Ainda que estejam os fatos sujeitos
à apuração no curso do processo, era mesmo de rigor a medida
constritiva, não só para garantir a ordem pública, evitando-se a
reiteração delituosa, como também para permitir seja realizada a
contento a produção de provas orais e reconhecimento pessoal, sem
que, sob qualquer aspecto, isso viole o princípio constitucional da
presunção de inocência, desaconselhando-se a imposição de medida
cautelar diversa da prisão, pois ineficaz e de todo insuficiente na
espécie, em que avulta a gravidade concreta do fato delituoso
imputado.
Como ensina EDILSON MOUGENOT BONFIM,
“(...) o acusado que pratica crime gravíssimo, com contornos de violência
como latrocínio, roubo ou homicídio, se demonstrado que sua permanência
em liberdade pode trazer abalos à ordem pública, entendemos perfeitamente
possível a decretação imediata da prisão preventiva. Não decretar tal
medida, a depender-se do caso e do crime, pode, inclusive, violar o princípio
da proporcionalidade na modalidade da 'proibição da infraproteção'” (in
“Reforma do Código de Processo Penal. Comentários à Lei no 12.403, de
4 de maio de 2011”, Editora Saraiva, São Paulo, 2011, pp. 32/33).

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Leciona BASILEU GARCIA que “Para garantia da
ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar
que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente
propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os
mesmos estímulos relacionados com a infração cometida” (in “Comentários
ao Código de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense,
1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem pública
“fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a
garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinquente
pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque
seja acentuadamente propenso à prática criminosa, quer porque, em
liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração
cometida. Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a
reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a
própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”, editora Atlas,
São Paulo, 3a edição, p. 377).
Cumpre
ressaltar
que
ser
primário,
ter
residência fixa e exercer atividade remunerada não basta para elidir a
custódia cautelar de agentes envolvidos em delito de roubo qualificado,
cujas circunstâncias evidenciam a sua periculosidade. Sobre isso
converge julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça ao dispor que
“A periculosidade do réu, evidenciada pelas circunstâncias em que o crime
foi
cometido,
basta
para
embasar
a
custódia.
Primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa, por si, não servem como fundamento para sua
revogação” (RSTJ 126/379). Na mesma trilha seguem decisões desta
Corte (RT 693/347 e 590/362).

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GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse respeito
já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes e residência
fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva: as causas
enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da custódia
cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não ostentar
antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará
permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto que essa
tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da ordem econômica,
bem como a conveniência da instrução criminal e do asseguramento da
aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base para segregar de
imediato o autor da infração penal grave” (“Código de Processo Penal
Comentado”, 11a ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp.
671/672).
Portanto,
sendo
impossível
reconhecer
a
ilegalidade do reconhecimento pessoal dos pacientes e estando
justificada a manutenção da custódia deles com base em elementos
concretos dos autos, não se vislumbra o constrangimento ilegal
alegado, razão pela qual a denegação da ordem se impõe, com
determinação.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a ordem
impetrada,
determinando
que
cópia
desta
decisão
seja
encaminhada ao eminente Ministro Rogério Schietti Cruz, do
colendo Superior Tribunal de Justiça, para conhecimento.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -