Tribunal: TJSP
Processo: 0004897-28.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial corroborada pelos firmes relatos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Condenação mantida. Penas. Réu primário, de bons antecedentes e que não integra grupo criminoso. Redutor. Necessidade, por força do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Regime aberto. Substituição. Apelo provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
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Registro: 2020.0000130049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004897-28.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DJAIR
ALMEIDA RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelo interposto por DJAIR
ALMEIDA RIBEIRO para reduzir suas penas a 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-
multa, no piso unitário, fixando, ainda, o regime aberto e substituindo a pena privativa de
liberdade por 02 restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004897-28.2017.8.26.0050
Apelante: Djair Almeida Ribeiro
Apelado: Ministério Público
Comarca: Capital
Juiz de 1a instância: Dr. Vicente Luiz Adua
VOTO No 9248

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria
comprovadas. Confissão judicial corroborada pelos
firmes relatos dos policiais militares responsáveis pelo
flagrante. Condenação mantida. Penas. Réu primário, de
bons antecedentes e que não integra grupo criminoso.
Redutor. Necessidade, por força do art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06. Regime aberto. Substituição. Apelo
provido.
1) Trata-se de Apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 109/114, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou DJAIR ALMEIDA RIBEIRO, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo,
concedido o apelo em liberdade.
Insatisfeito, apela DJAIR. Pretende a redução das
penas pela aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, no
patamar máximo, a alteração do regime prisional para o aberto e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 118/126).
Com as contrarrazões ao recurso (fls. 130/134), a d.
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 144/147).
É o relatório.
2) Dou provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 68/69) que no dia 25 de janeiro

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de 2017, por volta das 09h45min, na Rua Isaias, número 410, Cidade Ademar, na
Capital, DJAIR ALMEIDA RIBEIRO trazia consigo, para fins de tráfico, 4,1g de
cocaína, 37,1g de maconha e 38,5g de crack, substâncias entorpecentes ou
que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está demonstrada pelo auto
de exibição e apreensão (fls. 11) e pelo laudo químico toxicológico juntado a fls.
86/88, em que constou que as substâncias apreendidas em poder do réu eram
maconha, cocaína e crack; além da prova oral colhida em audiência (DVD que
acompanha os autos).
Interrogado em Juízo, o réu confessou que estava
traficando drogas e que por dia recebia a importância de R$ 80,00.
Em Juízo os policiais militares Rafael Batista de Lima e
Luiz Antônio Xavier Moreira, responsáveis pela prisão em flagrante, afirmaram
que estavam realizando patrulhamento num conhecido ponto de venda de drogas
quando visualizaram o réu em companhia de outra pessoa, a qual correu com a
aproximação da guarnição policial. Abordaram o réu e em seu poder foi
apreendida uma sacola que acondicionava porções de maconha, cocaína e
crack.
De fato, as circunstâncias da apreensão das drogas,
acondicionados em porções individuais, prontas para comercialização, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, juntamente com a confissão do réu
que foi corroborada pelos firmes depoimentos dos policiais, autorizam a
conclusão de que aquelas eram destinadas ao comércio clandestino.
Assim, a condenação do réu foi bem delineada, até
porque a Defesa contra ela sequer se insurgiu, ficando mantida a imputação ao
apelante da sanção prevista do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Cinge-se o apelo da Defesa quanto à necessidade de
abrandamento da pena, com a aplicação do redutor do § 4o, do art. 33 da Lei de
Drogas no patamar máximo, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da
pena corporal.

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Destarte, resta analisar as penas impostas.
Corretamente fixada a básica em 05 anos de reclusão,
mais 500 dias-multa, no piso. Na 2a fase, conquanto presente a atenuante da
confissão, mantém-se a pena no mesmo patamar, pois a atenuante não poderia
trazer a pena aquém do mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do STJ.
Ao ensejo da 3a fase da dosimetria penal, deve ser
provido o apelo defensivo, com vistas à aplicação do disposto no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, omitido no julgado.
O réu é primário e sem antecedentes (F.A. fls.
19/20). Destarte, ajustou-se aos requisitos do dispositivo que contempla a figura
do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as penas poderão ser reduzidas (...) desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa”).
Valiosos são os comentários do culto Magistrado
Guilherme de Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo
de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização
criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o ed., p.
372).
O fato do réu ter cometido o crime de tráfico é a razão
de sua condenação. É natural que com esta reconheça-se certa proximidade com
os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução das penas exige-se
mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a imersão em
atividades ou organizações criminosas. Como semelhante prova não foi
produzida, a causa de diminuição de penas era de rigor.
Não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem
mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no

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montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona:
“Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova
Lei n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos no seu
art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando de
mera faculdade do julgador” (STJ, HC no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz,
5a turma, Julgado em 26.08.2014, V.U.);
Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente
previsto, diminuo sua pena na fração de 2/3, justificando este patamar diante
da quantidade do estupefaciente apreendido (4,1g de cocaína, 37,1g de
maconha e 38,5g de crack), totalizando, ao final, 01 ano e 08 meses de
reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico
de entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a
qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação
dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado
a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”. Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos

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repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância, em nome da segurança jurídica e na busca
da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos,
tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do
infrator e às circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
entorpecente na posse de indivíduo primário, de bons antecedentes, sem provas
de conexão com as organizações criminosas ou traficância habitual.
Desta
forma,
em
conformidade
com
o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora, é
preciso modificar o regime prisional imposto, com vistas à fixação do aberto, bem
como substituir a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos,
providências adequadas à gravidade concreta do fato.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior
e cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o regime
aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, §

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2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em
atenção ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte final,
do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o
destinatário como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena
substituída; a segunda em prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo
em favor de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, dou provimento ao apelo interposto
por DJAIR ALMEIDA RIBEIRO para reduzir suas penas a 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no piso unitário, fixando, ainda, o regime aberto e
substituindo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator