Tribunal: TJSP
Processo: 1003146-64.2019.8.26.0358
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MUNICÍPIO DE BÁLSAMO – PUBLICAÇÃO DE 'POST' OFENSIVO EM REDE SOCIAL – Pretensão da autora à condenação dos réus ao pagamento de danos morais – Inocorrência – Ausência de responsabilidade do Município de Bálsamo, posto que o Diretor agiu em nome próprio, por meio de rede social de cunho particular – Ausência de ilícito perpetrado pelo Município – Extinção da

Ementa:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MUNICÍPIO DE BÁLSAMO – PUBLICAÇÃO DE 'POST' OFENSIVO EM REDE SOCIAL – Pretensão da autora à condenação dos réus ao pagamento de danos morais – Inocorrência – Ausência de responsabilidade do Município de Bálsamo, posto que o Diretor agiu em nome próprio, por meio de rede social de cunho particular – Ausência de ilícito perpetrado pelo Município – Extinção da ação, sem julgamento de mérito, em face do corréu José Luiz da Silva por ilegitimidade passiva – Julgamento do RE no 1.027.633-SP (Tema no 940) pelo. STF, com repercussão geral reconhecida, que determinou que a 'a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado, sendo parte ilegítima para a ação, o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa' – Sentença reformada para extinguir a ação, sem julgamento de mérito, em face do corréu Manuel José Luiz da Silva, mantido o decreto de improcedência em face do Município de Bálsamo – Recurso parcialmente provido para tanto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947126
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003146-64.2019.8.26.0358, da Comarca de Mirassol, em que é apelante
CLEONICE CORDEIRO LOPES BURIOLI, são apelados MANUEL JOSÉ LUIZ
DA SILVA e PREFEITURA MUNICIPAL DE BÁLSAMO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003146-64.2019.8.26.0358 - Comarca de Mirassol - Voto no 34.933 - bhs
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Voto no 34.933
Apelação Cível no 1003146-64.2019.8.26.0358
Comarca: Mirassol
Apelante: CLEONICE CORDEIRO LOPES BURIOLI
Apelados: MUNICÍPIO DE BÁLSAMO e MANUEL JOSÉ LUIZ
DA SILVA
JUIZ: Marcos Takaoka
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MUNICÍPIO
DE BÁLSAMO PUBLICAÇÃO DE 'POST' OFENSIVO
EM REDE SOCIAL Pretensão da autora à condenação
dos réus ao pagamento de danos morais Inocorrência
Ausência de responsabilidade do Município de Bálsamo,
posto que o Diretor agiu em nome próprio, por meio de
rede social de cunho particular
Ausência de ilícito
perpetrado pelo Município
Extinção da ação, sem
julgamento de mérito, em face do corréu José Luiz da Silva
por ilegitimidade passiva Julgamento do RE no 1.027.633-
SP (Tema no 940) pelo. STF, com repercussão geral
reconhecida, que determinou que a 'a ação por danos
causados por agente público deve ser ajuizada contra o
Estado, sendo parte ilegítima para a ação, o autor do ato,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa'
Sentença reformada para
extinguir a ação, sem julgamento de mérito, em face do
corréu Manuel José Luiz da Silva, mantido o decreto de
improcedência em face do Município de Bálsamo

Recurso parcialmente provido para tanto.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
tempestivamente por Cleonice Cordeiro Lopes Burioli, às fls. 110/121,
em face da r. sentença de fls. 99/104, que julgou improcedente a ação
de indenização por danos morais, por ela ajuizada em face do
Município de Bálsamo e de Manuel José Luiz da Silva, nos seguintes
termos:
“Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE esta AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que CLEONICE

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CORDEIRO LOPES BURIOLI ajuizou contra MANUEL
JOSÉ LUIZ DA SILVA e o MUNICÍPIO DE BALSAMO,
declarando extinto o processo, com resolução do mérito, nos
termos do Art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Em vista da improcedência da ação, revogo a liminar.
Sucumbente, a autora arcará com as custas e despesas
processuais corrigidas, bem como com os honorários de
advogado, que arbitro por equidade em R$ 2.000,00, com
correção monetária a partir da presente data e juros de
mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, ficando,
porém, suspensa a exigibilidade destas verbas por força do
benefício da Assistência Judiciária.
'Oportuno tempore', certifique a serventia o trânsito em
julgado e, então, arquivem-se os autos independentemente
de nova determinação judicial.
P.R.I.C.”
Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação,
argumentando em breve síntese que, em que pese a determinação do r.
juízo para a exclusão do post publicado pelo corréu Manuel José Luiz
da Silva, nada foi realizado, e outros amigos e seguidores do corréu
passaram a tecer comentários desrespeitosos à autora nas redes sociais.
Aponta que apesar de a Constituição Federal assegurar o
direito à liberdade de expressão, tal direito deve ser exercido mediante
observância da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas.
Entende que o dano moral fica caracterizado pois a cidade
de Bálsamo é pequena, e o post publicado pelo réu atingiu muitas
pessoas, ensejando-lhe constrangimento ilegítimo.
Entende haver, na espécie, responsabilidade objetiva, pois

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o réu Manuel José Luiz da Silva é funcionário público e as postagens
eram referentes ao atendimento negado no Pronto Socorro do
Município.
Às fls. 126 foi certificado o decurso do prazo sem
apresentação de contrarrazões de apelação.
É o relatório.
Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada
por Cleonice Cordeiro Lopes Burioli em face do Município de Bálsamo
e de Manuel José Luiz da Silva, alegando em breve síntese que, munida
de prescrição médica para realização de lavagem nasal em seu filho,
compareceu ao Pronto Socorro de Bálsamo, mas após horas de espera,
os profissionais se recursaram a realizar tal procedimento em seu filho,
menor de idade.
Afirmou que, em virtude dos fatos, publicou desabafo em
rede social (facebook), recebendo resposta ofensiva de Manuel José
Luiz da Silva, que é diretor do Pronto Socorro.
A autora argumentou que o Município de Balsamo é
responsável por omissão. Pediu a concessão de antecipação de tutela
para compelir o requerido a remover a postagem e a procedência da
ação para condenar os requeridos ao pagamento solidário de
indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais).

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A r. sentença julgou a ação improcedente por inexistência
de abalo ou de violação à honra da autora ou de seu filho.
Observa-se dos autos que na data de 24 de março de 2019 o
filho da autora Bruno Henrique Cordeiro Burioli foi levado pelo
seu genitor ao Pronto Socorro de Bálsamo, requerendo fosse realizada,
pela médica plantonista Dra. Carolinne Nascimento Oliveira, lavagem
nasal com soro.
A médica plantonista se recusou a prescrever tal
procedimento e solicitou a presença do Diretor do Pronto Socorro Sr.
Manuel José Luiz da Silva
para comparecer à Unidade de Saúde
porque estava sendo ameaçada pelo pai do menor, que exigia que o
procedimento fosse realizado.
Conforme descrito no relatório de consulta médica (fls.
66):
“Objetivo: pcte com pai muito irritado querendo que
façamos procedimento de lavagem nasal com seringa não
ensinado na medicina. Não aprovo cientificamente”
“Pai irritado. Solicita seringa e soro da enfermagem pois
relata que fará em cada. Necessito chamar Manoel”.
[grifou-se].
Irresignada com a negativa para a realização do
procedimento pretendido, a autora postou em sua rede social (facebook)
a seguinte mensagem:

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Como resposta, o Diretor do Pronto Socorro postou em sua
rede social, de forma pública, o seguinte texto:

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Pois bem, em que pese o d. Magistrado ter julgado
improcedente a demanda, por entender que a manifestação do Diretor
do Posto de Saúde se tratou de “resposta proporcional à postagem
previamente escrita pela autora” (fls. 102), entendo ser o caso de
parcial reforma da sentença, pelos motivos a seguir enunciados.
Primeiramente, com relação à suposta responsabilidade do
Município, é o caso de se reconhecer a inexistência de qualquer
omissão do Município de Bálsamo na prestação da lavagem nasal
pretendida pelos genitores do menor, justamente porque a recusa na
realização do procedimento foi plenamente justificada pelo corpo
médico local.
E, ainda que o texto redigido pelo corréu Manuel José Luiz
da Silva, seja considerado ofensivo e desarrazoado, a publicação foi
realizada em seu perfil pessoal, obstando qualquer responsabilidade do
Município, que não detém o poder de controle das palavras proferidas
pelos seus agentes em ambiente virtual dissociado dos serviços
prestados.
Com isso, entendo que o Município não pode ser
responsabilizado pelos atos de seus agentes perpetrados em âmbito
pessoal, notadamente em rede social titularizada pelo próprio corréu.
Entretanto, com relação ao corréu Manuel José Luiz da
Silva, entendo ser o caso de extinção da ação sem julgamento de mérito.

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Isso porque, ainda que o E. Superior Tribunal de Justiça
tenha admitido, no recente julgamento do Recurso Especial no
1.265.690, a “faculdade de o autor direcionar o seu pleito contra os
agentes responsáveis”, o E. Supremo Tribunal Federal, em sede de
recurso repetitivo com repercussão geral reconhecida no julgamento do
Recurso Extraordinário no 1.027.633-SP (Tema no 940), fixou a
seguinte tese:
“A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição
Federal, a ação por danos causados por agente público
deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de
direito privado prestadora de serviço público, sendo parte
ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa”. [grifou-se].
Diante de tal decisão, observa-se ter sido acolhida a tese da
dupla garantia, a partir da qual há proteção do terceiro prejudicado, pela
responsabilidade objetiva do Estado, mas também se tutela o servidor,
que somente será responsabilizado pela via regressiva, caso haja
demonstração inequívoca de culpa ou dolo do agente.
Neste sentido, inclusive, está a jurisprudência desta C.
Oitava Câmara de Direito Público:
“APELAÇÃO

AÇÃO
INDENIZATÓRIA

RESPONSABILIDADE CIVIL DANOS MORAIS ERRO
MÉDICO. Pretensão de indenização por danos materiais,
morais e estéticos decorrentes de suposto erro médico

Alegação de que o autor ter sido dispendido a ele
atendimento errôneo prestado ao requerente pelo Centro
Hospitalar da municipalidade. Sentença de improcedência

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da ação. AGENTE PÚBLICO
RESPONSABILIDADE
CIVIL
Inteligência do artigo 37, §6o, da Constituição
Federal Pessoa jurídica de direito público que responde
pelos danos causados a terceiros por seus agentes, nesta
qualidade Assegurado o direito de regresso em caso de
dolo ou culpa
Entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal Precedentes deste E. Tribunal e desta C.
Câmara. TEMA 940 STF REPERCUSSÃO GERAL
Recente julgamento do Recurso Extraordinário 1027633,
transitado em julgado em 14/12/2019, fixou a seguinte tese:
"A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição
Federal, a ação por danos causados por agente público deve
ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito
privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima
para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" Desta
feita, de rigor o reconhecimento da ilegitimidade passiva da
ora apelante Necessária extinção do feito sem resolução
do mérito em relação a ora apelante, nos termos do artigo
485,
VI,
do
Código
de
Processo
Civil.
RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO

Teoria do risco administrativo em caso de obrigação de
meio Exigência de prova inequívoca Atividade médica
que não garante resultados ou cura
Ausência de
comprovação de prestação de serviço público defeituoso.
ERRO MÉDICO
Não configurado
Não houve a
constatação de falha na conduta dos agentes do hospital
pertencente à municipalidade
Ausência de nexo de
causalidade entre o tratamento dispendido e os danos
alegados
Ausência de falha na prestação do serviço
médico
Conduta médica culposa não evidenciada.
Sentença
de
improcedência
mantida.
Recurso
não
provido2”.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO SANEADORA.
EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE E DISTRIBUIÇÃO DOS
ÔNUS
DA
PROVA.
LITISCONSÓRCIO
PASSIVO
2 TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1006377-98.2016.8.26.0554; Relator (a): Leonel Costa;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 2a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 15/10/2020; Data de Registro: 15/10/2020.

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NECESSÁRIO. Tema 940 da Repercussão Geral. O agente
público não tem legitimidade passiva 'ad causam' para
responder, direta e pessoalmente, pelos danos causados em
decorrência de fato do serviço público. Somente o Estado
detém legitimidade para responder pelos danos causados e,
se o caso, para promover, em regresso, a responsabilidade
do agente que houver agido com dolo ou culpa. Causa de
pedir gravita em torno da responsabilidade civil atribuída
ao
ente
federativo
e,
por
isso,
versa
sobre
a
responsabilidade objetiva do Estado quando o exercício da
função acarretar danos, o que obsta a formação do
litisconsórcio passivo com o agente público. Decisão
mantida. ÔNUS DA PROVA. ERRO MÉDICO. Fato do
serviço. Responsabilidade subjetiva. Doutrina. Atribuição
do ônus da prova ao ente estatal. Distribuição dinâmica do
ônus da prova. Aplicação da norma contida no art. 373, §1o,
do CPC. Controvérsia envolve a proposição de fato
complexo. Incumbe à Administração demonstrar a correção
e adequação da conduta médica. Ato judicial determina a
perícia para investigar se o tratamento médico prestado tem
nexo de causalidade em relação ao dano alegado. Sobre os
meios de prova a serem produzidos não se verifica
repercussão processual danosa, porque a natureza do fato
probando exige a prova por meio técnico que foi,
efetivamente, ordenada pelo juízo. Reforma do capítulo da
decisão sobre a atribuição do ônus da prova. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO3”.
Diante disso, é o caso de se reconhecer a ilegitimidade do
corréu Manuel José Luiz da Silva para figurar no polo passivo dos
presentes autos, sendo de rigor a extinção do feito sem julgamento de
mérito, mantido o decreto de improcedência da ação em face do
Município de Bálsamo, pelas razões acima consignadas.
Importa considerar que, malgrado a ilegitimidade passiva
3 TJSP; Agravo de Instrumento 2058516-81.2020.8.26.0000; Relator (a): José Maria Câmara Junior;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 29/07/2020; Data de Registro: 29/07/2020.

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do corréu, nesta oportunidade reconhecida, inexistem óbices para que a
autora busque a sua pretensão reparatória em face do juízo cível, pelo
suposto dano civil a que foi submetida, em se considerando a
inexistência de responsabilidade administrativa na espécie.
Isso posto, pelo meu voto dá-se parcial provimento ao
recurso de apelação, para julgar extinto o processo sem julgamento
de mérito, por ilegitimidade passiva (Tema 940 do STF) em relação
ao corréu Manuel José Luiz da Silva, mantido o decreto de
improcedência da ação em face do Município de Bálsamo.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)