Tribunal: TJSP
Processo: 1014851-05.2018.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Afonso Celso da Silva
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
Conversão do julgamento em diligência – Nova perícia – Desnecessidade – Conjunto probatório que basta para o correto desate da lide.

Sentença concessiva de auxílio-doença – Lesões nos membros superiores – Laudo pericial que atesta a necessidade de afastamento do trabalho para o tratamento adequado, com o qual poderá haver a cura das patologias – Nexo causal comprovado – Benefício

Ementa:

Conversão do julgamento em diligência – Nova perícia – Desnecessidade – Conjunto probatório que basta para o correto desate da lide.

Sentença concessiva de auxílio-doença – Lesões nos membros superiores – Laudo pericial que atesta a necessidade de afastamento do trabalho para o tratamento adequado, com o qual poderá haver a cura das patologias – Nexo causal comprovado – Benefício corretamente concedido, a partir do requerimento administrativo.

Auxílio-acidente – Descabimento – Incapacidade parcial e permanente afastada – Sequelas não consolidadas.

Processo que não se submete à afetação da matéria sobre o termo inicial do benefício realizadas nos Recursos Especiais no 1.729.555-SP e no 1.786.736-SP pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (Tema no 862), eis que se trata de concessão de auxílio-doença acidentário.

Juros e correção monetária que deverão observar o decidido pelo STF no julgamento das ADIs no 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 e na Repercussão Geral no 810 – Honorários advocatícios a serem arbitrados na liquidação.

Reexame necessário e apelo autárquico providos em parte; recurso do autor improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000053584
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014851-05.2018.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante/apelado
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, é apelado/apelante
EMERSON DE SA NUNES SILVA.
ACORDAM, em 17a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
reexame necessário e ao apelo autárquico e negaram provimento ao recurso do
obreiro, mantendo, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS MONNERAT (Presidente sem voto), ANTONIO MOLITERNO E
RICARDO GRACCHO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
AFONSO CELSO DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014851-05.2018.8.26.0161
Apelante/Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social Inss
Apelado/Apelante: Emerson de Sa Nunes Silva
Comarca: Diadema
VOTO: 18.080.
ACÓRDÃO
Conversão do julgamento em diligência Nova perícia
Desnecessidade Conjunto probatório que basta para o
correto desate da lide.
Sentença concessiva de auxílio-doença
Lesões nos
membros superiores
Laudo pericial que atesta a
necessidade de afastamento do trabalho para o tratamento
adequado, com o qual poderá haver a cura das patologias
Nexo causal comprovado
Benefício corretamente
concedido, a partir do requerimento administrativo.
Auxílio-acidente Descabimento Incapacidade parcial e
permanente afastada Sequelas não consolidadas.
Processo que não se submete à afetação da matéria sobre o
termo inicial do benefício realizadas nos Recursos
Especiais no 1.729.555-SP e no 1.786.736-SP pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça (Tema no 862), eis que se
trata de concessão de auxílio-doença acidentário.
Juros e correção monetária que deverão observar o
decidido pelo STF no julgamento das ADIs no 4.357, 4.372,
4.400 e 4.425 e na Repercussão Geral no 810 Honorários
advocatícios a serem arbitrados na liquidação.
Reexame necessário e apelo autárquico providos em parte;
recurso do autor improvido.
Vistos.
Trata-se de reexame necessário (considerado interposto) e
apelações contra a r. sentença que deferiu ao autor auxílio-doença acidentário;
adotado o relatório do r. decisum, acrescenta-se que a ação foi julgada procedente,
concedendo-se o referido benefício a partir do requerimento administrativo
(12.11.2018), devendo ser reavaliado após 9 meses, contados desta data, com

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manutenção do benefício, acrescido de juros moratórios, calculados englobadamente
até a citação, e após, de forma decrescente, mês a mês, consoante a remuneração da
caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, observando-se as teses de
repercussão geral no STF, tema no 810 e o que for decidido no RE no 870.947/SE,
além da honorária advocatícia fixada em 15% das parcelas vencidas até a sentença.
Apela a autarquia pugnando pela improcedência do pedido,
ante a ausência dos requisitos legais à concessão da benesse, bem como pela
impossibilidade de recebimento do auxílio-doença durante o período trabalhado, eis
que o autor não se ausentou do labor.
Recorre o obreiro objetivando, preliminarmente, a conversão
do julgamento em diligência para a realização de nova perícia médica. No mérito,
requer o benefício do auxílio-acidente, eis que está parcial e permanente
incapacitado para o trabalho; subsidiariamente pleiteia a majoração da honorária
advocatícia.
Foram apresentadas contrarrazões pela autarquia requerendo o
desprovimento do recurso do segurado. A D. Procuradoria Geral de Justiça deixou
de se manifestar em razão do Ato Normativo no 354/04 - PGJ - CGMP.
É o relatório.
Inicialmente, em se tratando de sentença contrária aos
interesses do INSS, deve ser submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório, por
força do disposto no artigo 496, I, do novo Código de Processo Civil.
Assim, continua atual a Súmula no 423, do Supremo Tribunal
Federal:
Não transita em julgado a sentença por haver
omitido o recurso ex-officio, que se considera interposto ex lege.

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A r. sentença é ilíquida, pois não se sabe quando ocorrerá o
pagamento dos atrasados e das parcelas futuras, e quanto será a soma a total a ser
desembolsada pela autarquia.
Como o novo Código de Processo Civil não regulamentou a
questão das sentenças ilíquidas, deve também ser mantido o disposto na Súmula no
490 do Superior Tribunal de Justiça: A dispensa de reexame necessário, quando o
valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos,
não se aplica a sentenças ilíquidas, ainda que tenha ocorrido a elevação do piso
legal.
Considera-se, pois, interposta a remessa necessária.
Outrossim, cumpre se consignar que não é o caso de
conversão do julgamento em diligência para a realização de nova perícia médica.
Isto porque, sendo o destinatário da prova o magistrado, pois
ela se destina à formação de sua convicção para análise dos pontos controvertidos da
demanda, a ele cabe avaliar a pertinência ou não da sua realização, e mesmo de seu
refazimento.
Como ensina Pontes de Miranda: A determinação de nova
perícia por parte do juiz é do seu arbítrio (Comentário ao Código de Processo Civil,
Tomo IV, Ed. Forense, 3a ed., 1999, p. 499), lembrando Antonio Carlos de Araújo
Cintra que: Embora a lei não seja explícita a respeito, parece indubitável que a
determinação de realização de nova perícia só pode ter lugar depois de concluída
insatisfatoriamente a primeira, inclusive com os esclarecimentos do perito e dos
assistentes técnicos prestados em audiência (Comentários ao Código de Processo
Civil, Ed. Forense, vol. IV, 2000, p. 228).

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No presente caso, a prova técnica produzida nos autos fornece
todos os subsídios necessários ao julgamento da demanda, valendo lembrar que,
como já se decidiu: Sem que a parte interessada tenha impugnado oportunamente a
qualidade do perito ou nomeado assistente técnico, não pode impor ao juiz a
realização de nova perícia, apenas porque a primeira lhe foi desfavorável (STJ,
REsp. no 217.847/PR, rel. Min. Castro Filho).
No mérito, envolve a hipótese dos autos ação acidentária
movida pelo obreiro alegando que, durante o vínculo empregatício mencionado na
exordial, exercendo a função de montador de produção/operador de empilhadeira,
foi acometido de LER/DORT nos ombros, cotovelos e punhos, além de lesões
colunares, tendo reduzida sua capacidade laborativa.
Não consta dos autos a emissão de CAT; tampouco houve a
concessão de benefício na via administrativa.
Na perícia médica realizada concluiu-se que o autor apresenta
lesões osteomusculares nos membros superiores, que reduzem sua capacidade de
modo total e temporário, devendo ser afastado das atividades laborativas para
tratamento, podendo haver regressão das sequelas. (fls. 89/102).
Constatou o expert no exame físico:
(...)
Coluna vertebral:
Cervical: sem dor à palpação de apófises
espinhosas.
Sem limitação aos movimentos
Spurling negativo
Lombar: sem dor à palpação de apófises
espinhosas.
Sem limitação aos movimentos
Lasègue negativo
Membros:
Ombros:

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Sem dificuldades de manter ombro em 90 graus
Sem dor à palpação e movimentação
Neer e Jobe positivos à direita, Apley e Patte
negativo
Cotovelos: sem edemas
Dor à palpação de epicôndilos à esquerda.
Punhos e antebraço:
Dor à movimentação
Sem dor á palpação de musculatura; sem
empastamento
Tinel,
Phalen
e
Finkelstein
negativos
bilateralmente
Sem diminuição de força muscular
Sem edemas
Sem hipotrofias musculares (fls. 92).
Por fim, concluiu:
Membros superiores
O autor apresenta
queixa de dores em membros superiores. O histórico é
compatível, o exame físico e os exames subsidiários mostram
sinais de tendinite e as condições de trabalho do autor podem ser
consideradas como de risco para LER/DORT. Não existem
outras condições patológicas que expliquem o quadro atual.
Pode-se caracterizar o nexo causal. As lesões são leves e autor
não comprovou tratamento por tempo suficiente. Não se
caracteriza melhor estado clínico. As lesões podem regredir com
o tratamento adequado por tempo suficiente, afastado do
trabalho. Autor deve ser afastado para tratamento. Conclui-se
pela existência de incapacidade total e temporária.
Coluna cervical autor com queixas de dores
em coluna cervical. Os exames mostraram sinais processo
degenerativo esperado na idade do autor. Não existem sinais
consistentes que sugiram compressão radicular. O exame físico
não mostra sinais de limitação funcional. Não existe histórico
clínico que indique síndrome dolorosa cervical crônica. Pode-se
descartar incapacidade definitiva. Não existe histórico de
acidente típico. Não existindo incapacidade, não cabe análise de
nexo causal. (fls. 93 os destaques constam do original).
Segundo o expert as patologias colunares são degenerativas;
contudo, o segurado faz jus à concessão do auxílio-doença em razão das moléstias
nos ombros e cotovelos.

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Assim, tem-se que o conjunto probatório dos autos não
permite que se tenham por consolidadas as patologias nos membros superiores, ao
contrário, estas são passíveis de tratamento e cura completa, pelo que deve haver o
afastamento da atividade laboral agressiva.
Como ressaltado pelo perito, mostra-se necessário que o
obreiro seja afastado do exercício de suas atividades, para que seja realizado o
necessário tratamento médico a fim de que haja a cura das moléstias que são, por
ora, totalmente incapacitantes.
Portanto, a incapacidade deve ser tida como total e
temporária, tendo em vista a função desenvolvida pelo apelante e a sua inabilitação
para voltar a desenvolvê-la minimamente.
Por outro lado, em que pese o inconformismo do segurado,
não é o caso de concessão de auxílio-acidente, eis que não há que se falar em
incapacidade parcial e permanente, pois as sequelas não estão consolidadas.
Se bem analisado o laudo, o perito afirmou que o requerente
está incapacitado temporariamente para as atividades laborativas exercidas
habitualmente, até o adequado tratamento e cura das moléstias.
O nexo causal restou devidamente comprovado pelas
conclusões periciais, eis que o expert constatou a relação temporal entre as lesões e
o trabalho, bem como o risco para LER/DORT nas funções desenvolvidas pelo
autor.
Preenchidos os requisitos legais, é devido o auxílio-doença
acidentário de 91% do salário-de-benefício, conforme previsto no art. 61 da Lei no
8.213/91, na sua atual redação. Neste sentido:

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ACIDENTE DO TRABALHO
DOENÇA

INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA

AUXÍLIO-DOENÇA
ACIDENTÁRIO Quando comprovada a presença da doença, sua
origem ocupacional (relação doença/trabalho) e incapacidade
temporária, o benefício devido, é o auxílio-doença acidentário
(Ap. no 523.289, 3a Câm., rel Juiz Aclibes Burgarelli, j. 29.9.98).
ACIDENTE DO TRABALHO - BENEFÍCIO -
AUXÍLIO-DOENÇA
-
ALTA
MÉDICA
INDEVIDA
-
RESTABELECIMENTO
-
INCAPACIDADE
PARCIAL
E
TEMPORÁRIA - ADMISSIBILIDADE.
Padecendo o obreiro de lesão no 3o dedo da mão
esquerda, em decorrência de acidente típico havido, que gera
incapacidade sim, porém parcial e temporária, porque passível de
eliminação por fisioterapia, é caso de ser restabelecido o auxílio-
doença acidentário (Ap. no 758.568-00/9, 12a Câm., rel. Juiz
Palma Bisson, j. 7.10.2004).
O termo inicial é aquele da r. sentença, ou seja, o dia seguinte
ao requerimento administrativo (12.11.2018 fls. 23 e 64).
Conforme o laudo pericial (fls. 96), e nos termos da Lei no
13.457/17, que alterou as regras quanto à concessão e duração do auxílio-doença, se
esclarece que a benesse será devida desde o termo inicial acima fixado, e será
mantida pelo prazo mínimo de nove meses, a contar do efetivo afastamento do
obreiro do labor, sem prejuízo de ser devido o eventual retroativo.
Não obstante, após este prazo, a autarquia deverá realizar
perícia administrativa periódica que, se constatar que o autor é insuscetível de
recuperação para sua atividade habitual, deverá submetê-lo a processo de
reabilitação profissional para o exercício de outra função, nos termos do art. 62 da
Lei no 8.213/91.
Anote-se que tal medida se faz necessária porque, para
surtirem os efeitos esperados pelo tratamento indicado pelo expert, é mister o seu
afastamento das suas atividades habituais.

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Devem ser compensados os valores recebidos a título de
auxílio-doença na esfera administrativa, ainda que decorrentes de tutela antecipada,
sob pena de bis in idem.
Em relação à percepção do benefício nos períodos em que o
obreiro tenha, eventualmente, retornado às atividades laborativas, ainda que
incapacitado, tendo em vista que a questão foi submetida ao regime dos recursos
repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do tema no 1.013, tal
discussão deverá ser relegada para a fase de execução, impondo-se o acolhimento
parcial do apelo autárquico para este fim.
No caso dos autos cumpre destacar que a matéria relativa à
fixação do termo inicial não está afetada, conforme o rito dos recursos repetitivos,
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais nos 1.786.736-SP
e 1.729.555-SP (Tema no 862), ambos da relatoria da eminente Ministra Assusete
Magalhães, que assim decidiu:

(...)
Ante o exposto, voto pela afetação do presente
Recurso Especial ao rito dos recursos repetitivos, com a
identificação do seguinte tema:
"Fixação do termo inicial do auxílio-acidente,
decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos arts. 23 e
86, § 2o, da Lei 8.213/91".

Tratando-se, aqui, de concessão de auxílio-doença, dessume-
se que a hipótese ora em julgamento não está abarcada pelo que vier a ser decidido
nos referidos recursos especiais.
Os juros e a correção monetária são devidos desde o início do
benefício. Aqueles serão contados englobadamente até a citação, e, após, de forma
decrescente, mês a mês, e calculados de acordo com o índice aplicável à caderneta
de poupança; a correção monetária será realizada pelo IPCA-E, observando-se, em

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tudo, o decidido nas ADIs no 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 em relação a seu âmbito de
eficácia e respectiva modulação dos efeitos, e na Repercussão Geral no 810 do STF
(atrelada ao RE no 870.947/SE).
Ainda em relação ao Tema 810 e o respectivo RE no
870.947/SE, que afastou a aplicação da Lei no 11.960/09, tem-se que, no julgamento
do REsp 1.492.221/PR, Tema no 905, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
determinou a adoção de índice diverso (INPC), em aparente contradição com o que
foi inicialmente decidido pelo STF.
Adotar-se-á, contudo, o IPCA-E no lugar da TR, pelo fato
desta ser decisão emanada do órgão máximo do Poder Judiciário, quando da
apuração do débito em fase de liquidação de sentença, eis que na Repercussão Geral
no 810 o STF rejeitou os embargos de declaração ali opostos, não modulando os
efeitos da decisão.
O índice de correção monetária após a inscrição do precatório
deverá ser definido à época, levando-se em consideração a LDO então vigente e sua
conformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação à matéria.
É devido o abono anual, nos termos do artigo 40, da Lei n°
8.213/91, pois se trata de prestação acessória.
Sendo a r. sentença ilíquida e tendo sido proferida na vigência
do novo estatuto processual, os honorários advocatícios deverão ser fixados apenas
em execução (art. 85, §4o, II, do novo Código de Processo Civil), momento em que
o respectivo juízo levará em consideração também a sucumbência recursal das partes
(nos termos do art. 85, §11, do mesmo diploma).
A renda mensal inicial deve ser reajustada observando-se os
mesmos índices previdenciários aplicados aos benefícios em manutenção, por
obediência ao princípio da isonomia.

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A presente decisão não impede que, futuramente, possa o
obreiro demandar por auxílio-acidente, acaso a incapacidade se torne parcial e
permanente, com a consolidação da moléstia constatada neste feito, ou mesmo a
aposentação, se ela se tornar total e permanente.
Por fim, observo que a autarquia-ré é isenta do pagamento de
custas processuais, a teor do disposto nas Leis Estaduais no 4.592/85 e no 11.608/03.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO EM
PARTE ao reexame necessário e ao apelo autárquico e NEGO PROVIMENTO ao
recurso do obreiro, mantendo, no mais, a r. sentença. Oficie-se, retificando o nome
do autor constado na r. sentença.
AFONSO CELSO DA SILVA
Relator
(assinado digitalmente)