Tribunal: TJSP
Processo: 0000874-38.2016.8.26.0191
Classe: Apelação Criminal / Violação de direito autoral
Órgão julgador: Mauricio Henrique Guimarães Pereira
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046572
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000874-38.2016.8.26.0191, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
apelante CLEBER DE OLIVEIRA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO
COGAN.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
MAURICIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000874-38.2016.8.26.0191 -Voto no 11517
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VOTO no 11517
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000874-38.2016.8.26.0191
COMARCA: Ferraz de Vasconcelos
VARA DE ORIGEM: 2a Vara Judicial
JUIZ(a) PROLATOR(a) DA SENTENÇA: Fernando Awensztern Pavlovsky
APELANTE: Cleber de Oliveira Santos
APELADO: Ministério Público
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por Cleber de
Oliveira Santos contra a r. sentença de fls. 159/163 (publicada aos
27/2/2019
fl. 164), cujo relatório se adota, que o condenou como
incurso nas penas do artigo 184, § 2o, do Código Penal, a 2 (dois) anos e
4 (quatro) de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a 11 (onze) dias-
multa, no mínimo legal.
Inconformado, apela o réu em busca da absolvição, por
insuficiência de provas ou atipicidade da conduta, sob as alegações de a)
inconstitucionalidade do delito, b) ausência da materialidade delitiva, uma
vez que “não consta nos autos o depoimento da vítima ou do

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representante dela ou mesmo do produtor em juízo, para que
confirmasse a ausência real de autorização na reprodução das obras”, c)
aplicação da teoria da adequação social. Subsidiariamente, requer a
desclassificação para a infração prevista no artigo 12 da Lei no 9.609/98,
“ou mesmo para o caput do artigo 184 do CP, já que é evidente que o réu
não tinha intuito de LUCRO, mas sim de subsistência familiar”, a fixação
da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão e sua compensação com a circunstância
agravante da reincidência, o abrandamento do regime prisional, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e “a
isenção do pagamento das custas processuais, já que o Réu é pessoa
pobre, sem condições de suportar as despesas do processo sem prejuízo
de seu sustento” (sic - fls. 173/183).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 187/191), o parecer da
douta Procuradoria de Justiça é pelo improvimento (fls. 269/276).
É o relatório.
Consta dos autos que, na data de 23 de fevereiro de 2016,
no horário e local indicados na denúncia, o apelante expôs à venda, com
intuito de lucro, 500 (quinhentos) DVDs de filmes, shows e desenhos,
cópias de obras intelectuais ou fonogramas reproduzidos com violação
do direito de autor, do direito de artista, intérprete ou executante, ou do
direito do produtor de fonograma.
O recurso não merece provimento.
Inegavelmente, a prova dos autos permitiu a decisão
condenatória.

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Inconteste a materialidade do delito, imputado ao apelante,
comprovada por meio do auto de exibição e apreensão das mídias, assim
como pelo laudo pericial de constatação da autenticidade delas (fls. 14 e
41/45).
Quanto à autoria do crime, a prova dos autos faz concluir
pela culpabilidade do apelante, senão vejamos.
A testemunha Marcos Antônio, policial civil, nas duas fases
da persecução penal, corroborou os fatos descritos na denúncia,
relatando “que, no bojo de uma operação policial, efetuava diligências
pelas proximidades da estação de trem Antônio Gianetti Neto quando se
deparou com o réu, em uma barraquinha, fazendo a venda das mídias
supramencionadas, que foram apreendidas, sendo que a maioria delas
consistia em filmes.” (sic).
No mesmo sentido, igualmente corroborando os fatos
descritos na denúncia, foi o depoimento da testemunha Ademiro, ouvido
exclusivamente na primeira fase da persecução penal.
O apelante, por sua vez, na primeira fase da persecução
penal, permaneceu silente. Em juízo, tornou-se revel, a demonstrar total
desinteresse pelo deslinde da causa (fl. 128).
Como se depreende, a prova amealhada aos autos é segura
no sentido de incriminar o apelante pela prática do crime.
Não é muito assinalar que nada consta dos autos que
permita a conclusão de que os policiais civis tivessem motivo para
incriminar o apelante graciosa e falsamente, merecendo os depoimentos
total credibilidade, conforme, a propósito, pacífico entendimento

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jurisprudencial dominante nos tribunais.
A propósito:
“.... Conforme entendimento desta Corte, o
depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio
de
prova
idôneo
a
embasar
o
édito
condenatório, mormente quando corroborado
em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes” (STJ, HC no 276253/RJ, 5a
Turma, Min. Jorge Mussi, j. 18.02.2014).
Querer fazer crer, a Defesa, que depoimentos de agentes
públicos não servem para embasar uma decisão condenatória é ilógico,
porquanto inexistente qualquer circunstância provada nos autos que
justifique um suposto interesse em prejudicar o apelante.
E depoimentos colhidos em autos de processos valem, não
só pela idoneidade das fontes de prova, mas, também, pela idoneidade
do próprio depoimento, principalmente, como no caso em comento, em
que não há nada a retirar a idoneidade das testemunhas ou mesmo dos
seus depoimentos.
Outrossim, a defesa do apelante não fez produzir qualquer
prova que fragilizasse a produzida a requerimento da acusação.
Desse modo, forçoso reconhecer que a condenação era
mesmo o desfecho natural da causa.

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Também não há inconstitucionalidade no preceito penal
secundário do § 2o do artigo 184 do Código Penal, porquanto, como bem
ressaltou o i. Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, no
julgamento da Apelação no 0011534-22.2006.8.26.0586:
“A reprovabilidade maior ou menor das condutas
consideradas como ilícito penal é estabelecida
pelo preceito secundário da norma incriminadora,
através do quantum da pena fixado. O legislador
para instituir a reprimenda, considera a natureza
do crime, sua potencialidade lesiva, o bem
jurídico que se pretende tutelar, os reflexos que a
conduta possa produzir na ordem social, além de
outros
elementos
informadores,
que
são
criteriosamente analisados, para que haja efetiva
resposta Estatal à prática criminosa. Assim, a
penalização rigorosa da violação de direito
autoral, encontra sustentáculo na necessidade de
prevenção e reprovação dessa conduta, posto
capaz de gerar outros crimes (contrabando,
falsificação, quadrilha ou bando etc.)” (sic).
Não é demais dizer, ainda, que a proteção aos direitos
autorais está expressamente prevista nos direitos e garantias elencados no
artigo 5o da Constituição Federal, a evidenciar a importância conferida ao
tema pelo constituinte.
Outrossim, não há falar em ausência da materialidade
delitiva, uma vez que o laudo pericial acostado aos autos não apresenta
qualquer mácula, atestando, com clareza, a falsificação havida, sendo
certo que a perícia de somente parte das mídias (por amostragem) não

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traz qualquer dúvida sobre as falsificações, questão essa já examinada
por esta Colenda Câmara Julgadora.
Não é demais dizer que à douta defesa caberia o ônus de
demonstrar a autorização, pelos titulares dos direitos autorais ou de seus
respectivos representantes, para a conduta praticada pelo apelante, o
que inocorreu no caso concreto.
Por outro lado, também prescindível a identificação de todos
os autores, cujas obras foram reproduzidas sem autorização e, portanto,
lesados. Na verdade, o fato de não serem apontadas as vítimas
secundárias é irrelevante.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça sumulou com a
edição do verbete no 574, in verbis:
“(...) para a configuração do delito de violação
de direito autoral e a comprovação de sua
materialidade, é suficiente a perícia realizada
por amostragem do produto apreendido, nos
aspectos
externos
do
material,
e
é
desnecessária a identificação dos titulares
dos direitos autorais violados ou daqueles
que os representem” (grifos nossos).
A propósito:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO
SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO

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REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA.
VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. PERÍCIA
SOBRE TODOS OS BENS APREENDIDOS.
DESNECESSIDADE.
ANÁLISE
DOS
ASPECTOS
EXTERNOS
DO
MATERIAL
APREENDIDO.
SUFICIÊNCIA.
IDENTIFICAÇÃO
DOS
TITULARES
DOS
DIREITOS
AUTORAIS
VIOLADOS.
PRESCINDIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Recurso Especial processado sob o regime
previsto no art. 543-C, § 2o, do CPC, c/c o art.
3o do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.
TESE: É suficiente, para a comprovação da
materialidade do delito previsto no art. 184, § 2o,
do Código Penal, a perícia realizada, por
amostragem, sobre os aspectos externos do
material apreendido, sendo desnecessária a
identificação dos titulares dos direitos autorais
violados ou de quem os represente. 2. Não se
exige, para a configuração do delito previsto no
art. 184, § 2o, do Código Penal, que todos os
bens sejam periciados, mesmo porque, para a
caracterização do mencionado crime, basta a
apreensão de um único objeto. 3. A constatação
pericial sobre os aspectos externos dos objetos
apreendidos já é suficiente para revelar que o
produto é falso. 4. A violação de direito autoral
extrapola a individualidade do titular do direito,
pois reduz a oferta de empregos formais, causa
prejuízo aos consumidores e aos proprietários
legítimos, fortalece o poder paralelo e a prática

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de atividades criminosas, de modo que não é
necessária, para a caracterização do delito em
questão, a identificação do detentor do direito
autoral violado, bastando que seja comprovada
a falsificação do material apreendido. 5.
Recurso especial representativo da controvérsia
provido para reconhecer a apontada violação
legal e, consequentemente, cassar o acórdão
recorrido, reconhecer a materialidade do crime
previsto no art. 184, § 2o, do Código Penal e
determinar que o Juiz de primeiro grau prossiga
no
julgamento
do
feito
(Processo
n.
0024.12.029829-4)” (STJ, Resp 14858321/MG,
rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 3a Sessão, Dje.
21.08.2015).
“Frise-se que a materialidade do crime é clara e
incontestável.
A
apreensão
de
material
reproduzido irregularmente
é dizer, material
falsificado ou 'pirata' faz presumir a violação
do direito do autor, artista intérprete ou
executante ou do produtor de fonograma, ainda
que ele não esteja identificado de maneira
específica nos autos, ou seja, com a indicação
individualizada de seus nomes. Frise-se que a
hipótese não diz com obras de domínio público,
sendo evidente, pois, que há direito autoral
envolvido. De mais a mais, caso houvesse
autorização dos titulares do direito para a
reprodução, não há dúvida de que a defesa

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teria trazido essa prova ao processo. E não o
fez. Entendimento contrário equivaleria a uma
inversão de valores: o titular do direito é que
teria que diligenciar e identificar a violação, para
possibilitar a sua indenização e a punição do
acusado. Não há dúvida, a meu sentir, de que
ao acusado incumbe demonstrar a licitude de
sua conduta. Incumbe a ele demonstrar o fato
constitutivo de seu direito à exploração do
comércio.” (TJSP, 5a Câmara de Direito
Criminal,
Apelação
no
0027949-55.2009.8.26.0625, Rel. Des. Pinheiro
Franco, j. 1o.8.2013).
Ademais, não há falar em reconhecimento dos princípios da
adequação social ou da intervenção mínima, pois a conduta atribuída ao
apelante é, de fato, consideravelmente perniciosa à sociedade, tendo em
vista que lesa não só os titulares dos direitos violados, mas, também, o
fisco e os comerciantes regularmente estabelecidos.
Além disso, o fato de parte da população adquirir
habitualmente obras falsificadas não está, de modo algum, a afastar a
incidência da norma penal incriminadora imputada.
Neste sentido:
“HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO
A 2 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMI-
ABERTO, E MULTA, PELA PRÁTICA DO
DELITO
DE
VIOLAÇÃO
DE
DIREITO

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AUTORAL (ART. 184, § 2o. DO CPB). POSSE,
PARA POSTERIOR VENDA, DE 180 CD'S
PIRATAS. INADMISSIBILIDADE DA TESE DE
ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR FORÇA DO
PRINCÍPIO
DA
ADEQUAÇÃO
SOCIAL.
INCIDÊNCIA
DA
NORMA
PENAL
INCRIMINADORA. PARECER DO MPF PELA
DENEGAÇÃO
DA
ORDEM.
ORDEM
DENEGADA. (...) 2. Mostra-se inadmissível a
tese de que a conduta do paciente é
socialmente adequada, pois o fato de que parte
da população adquire tais produtos não tem o
condão de impedir a incidência, diante da
conduta praticada, o tipo previsto no art. 184, §
2o. do CPB.” (STJ, HC no 113.938/SP, Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 9/3/2009).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL. VENDA DE CD'S "PIRATAS".
ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA
POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
SOCIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
NORMA
INCRIMINADORA
EM
PLENA
VIGÊNCIA.
ORDEM DENEGADA. I A conduta do paciente
amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto
no art. 184, § 2o, do Código Penal. II - Não ilide
a
incidência
da
norma
incriminadora
a
circunstância de que a sociedade alegadamente
aceita e até estimula a prática do delito ao
adquirir os produtos objeto originados de

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contrafação. III - Não se pode considerar
socialmente tolerável uma conduta que causa
enormes prejuízos ao Fisco pela burla do
pagamento de impostos, à indústria fonográfica
nacional e aos comerciantes regularmente
estabelecidos. IV - Ordem denegada.” (STF, HC
n° 98.898, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
5/5/2009).
Também não há falar na desclassificação para a infração
prevista no artigo 12 da Lei no 9.609/98, sendo certo que, consoante
comprovado nos autos, nenhuma das mídias apreendidas tratavam-se de
programa de computador.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito previsto no
“caput” do artigo 184 do Código Penal, pois restou sobejamente
comprovado nos autos o intuito de lucro do apelante, que expôs centenas
de DVDs à venda, reproduzidos com violação do direito de autor, do direito
de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma,
conduta que se subsume perfeitamente ao tipo penal descrito no § 2o do
artigo 184 do Código Penal.
A propósito, já se decidiu esta C. Câmara:
“(...) incogitável a desclassificação para o delito
do artigo 184, caput, do estatuto repressivo.
Ainda que se acate irrestritamente a versão (que,
diga-se de passagem, não restou comprovada
nos autos) de que Helcio vendia as obras
contrafeitas unicamente para prover seu sustento

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e o de seus familiares, referida dinâmica não
repele o intuito lucrativo de sua conduta; pelo
contrário, o reforça questão de pura lógica. Ora, é
a partir do ganho líquido obtido com a alienação
daqueles objetos (resultado da diferença do preço
de venda da mercadoria menos o preço de
aquisição) que o increpado conseguiria, na ótica
de defesa, prover sua subsistência e a de seus
dependentes, isto é: comprar alimentos, roupas,
medicamentos, providenciar transporte, etc.; se
não houvesse margem de lucro, não haveria
como Helcio e seus familiares sequer se munirem
dos bens necessários ao mínimo existencial. Em
outras palavras: o lucro é essencial até mesmo
para tão despretensiosa finalidade.” (Apelação
criminal no 0004075-57.2013.8.26.0348, Rel. j.
13/11/2018).
Desta feita, a manutenção da condenação do apelante é
medida de rigor, não se podendo cogitar em sua absolvição.
No que concerne à dosimetria da pena, nada a acrescentar,
porquanto no primeiro momento foi fixada no mínimo legal, no segundo
momento foi adequadamente exasperada em 1/6 (um sexto), ante a
circunstância
agravante
da
reincidência
(fls.
123/124

roubo
circunstanciado), frisando-se que, diversamente do alegado pela douta
defesa, não houve confissão do apelante que, em juízo, tornou-se revel,
a demonstrar total desinteresse pelo deslinde da causa (fl. 128),
enquanto no terceiro momento foi mantida nesse patamar, à míngua de
causas alteradoras, pelo que foi tornada definitiva em 2 (dois) anos e 4
(quatro) meses de reclusão.

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Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, foi
fixada a pena pecuniária em 11 (dez) dias-multa, no mínimo legal.
Mostra-se já beneficiado o apelante com a fixação do regime
semiaberto para início do cumprimento da pena, apesar de ser
reincidente, mas trata-se de recurso exclusivo da defesa.
Pelo mesmo motivo, inviável a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Por fim, no que concerne à condenação do apelante em
custas processuais, nada há a alterar na r. sentença recorrida, eis que
houve com inteiro acerto o magistrado sentenciante, nos termos do que
dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal, bem como o § 9o,
alínea “a”, do artigo 4o, da Lei 11.608/03.
Com efeito, inobstante o apelante seja assistido pela
Defensoria Pública, inexiste prova, nos autos, de que ele seja
hipossuficiente economicamente.
De qualquer forma, a possibilidade ou não do pagamento
das custas é matéria a ser discutida em sede de execução.
Nesta esteira, oportuno mencionar o posicionamento deste
E. Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
CUSTAS
PROCESSUAIS - UFESPs - Pretensão à
isenção do pagamento de custas - Ausência de
prova da hipossuficiência - Acusado que
contratou advogado particular A condenação

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do vencido nas custas processuais decorre do
artigo 804 do Código de Processo Penal -
Reconhecido, ainda, que ser possível ou não o
pagamento, é matéria a ser discutida em sede
de execução - Apelo provido” (TJSP, Apelação
no 993.07.045856-4, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Salles Vieira, j. 29.07.2010).
Assim também se posiciona o E. Superior Tribunal de
Justiça:
“A condição de beneficiário da Justiça Gratuita
não isenta o condenado do pagamento das
custas. Eventual isenção poderá ser avaliada à
época da execução da sentença condenatória,
quando serão apreciadas as reais condições
quanto ao estado de pobreza do réu e à
possibilidade
do
pagamento
das
custas
processuais sem prejuízo de seu sustento
próprio ou de sua família. Precedentes. Recurso
desprovido, nos termos do voto do relator” (STJ,
REsp 343.689/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro
Gilson Dipp, j. 20.02.2003).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL.
ISENÇÃO
DE
CUSTAS
PROCESSUAIS.
INVIABILIDADE.
ART.
804
DO
CPP.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART.
12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO
ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE

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PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER
FEITO
PELO
JUÍZO
DAS
EXECUÇÕES.
ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO
MANTIDA
POR
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
1.
Não
havendo
manifestação do Tribunal de origem acerca da
alegada revogação do art. 12 da Lei no 1.060/50
pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a
apreciação do pedido por esta Corte, em virtude
da ausência do requisito indispensável do
prequestionamento.
2.
Nos
termos
da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
ainda que a parte seja beneficiária da justiça
gratuita, o art. 804 do CPP determina a
condenação do vencido em custas, devendo
ficar suspensa a exigibilidade do pagamento,
pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará
prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei no
1.060/1950. 3. A suspensão de que se trata
apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara
de Execuções Penais, haja vista ser na fase da
execução o momento adequado para aferir a
real situação financeira do condenado, diante
da
possibilidade
de
alteração
após
a
condenação. 4. Agravo regimental a que se
nega provimento” (STJ, AgRg no AREsp:
254.330/MG 2012/0238148-7, Quinta Turma,
Rel.
Ministro
Marco
Aurélio
Bellizze,
j.
19.03.2013).

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Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso,
confirmando-se a r. sentença recorrida pelos próprios e jurídicos
fundamentos.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho
Relator