Tribunal: TJSP
Processo: 1502202-68.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Redimensionamento da pena – Percentual de elevação da pena base alterada, sem reflexo na reprimenda final – Redutor mantido por falta de recurso ministerial – Quantidade de droga impedia até o percentual aplicado - Regime inicial semiaberto fixado pelas peculiaridades do caso – Gravidade da conduta impede a substituição da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Redimensionamento da pena – Percentual de elevação da pena base alterada, sem reflexo na reprimenda final – Redutor mantido por falta de recurso ministerial – Quantidade de droga impedia até o percentual aplicado - Regime inicial semiaberto fixado pelas peculiaridades do caso – Gravidade da conduta impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Apelo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637093
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502202-68.2019.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante
MATHEUS SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA
SILVA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502202-68.2019.8.26.0628 -Voto no 34.554
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1502202-68.2019.8.26.0628
APELANTE: MATHEUS SANTOS SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA DE ITAPECERICA DA SERRA 2a VARA JUDICIAL
VOTO No 34.554
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes

Recurso da defesa
Redimensionamento da pena

Percentual de elevação da pena base alterada, sem reflexo na
reprimenda final Redutor mantido por falta de recurso
ministerial Quantidade de droga impedia até o percentual
aplicado
-
Regime
inicial
semiaberto
fixado
pelas
peculiaridades do caso Gravidade da conduta impede a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Apelo improvido.
A r. sentença de fls. 119/122, cujo relatório se
adota, condenou MATHEUS SANTOS SILVA ao cumprimento da pena
de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06.
Inconformado, apela o acusado almejando a
fixação da pena base no mínimo legal e, na terceira etapa, a aplicação,
em seu patamar máximo, da causa especial de diminuição de pena

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contida no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, além da modificação do
regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (fls. 136/139).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
143/147), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo provimento parcial do apelo, a fim de que a pena seja reduzida em
1/6, por força da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06 (fls. 159/162).
É o relatório.
Ressalto, de proêmio, que a materialidade e a
autoria delitivas, sobejamente evidenciadas pelo seguro conjunto
probatório coligido, não foram questionadas pelo acusado, pois somente
busca alterações relativas à reprimenda e sua substituição por
restritivas de direitos, além do regime prisional.
E, nos limites do inconformismo, comporta a
dosimetria breve modificação, porém, sem reflexo na reprimenda final.
Deve a pena de partida, de fato, ser fixada em
patamar acima do mínimo legal, em razão da variedade e da natureza

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das drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), pois são
substâncias notoriamente nocivas e de nefastas consequências para a
sociedade.
De outra parte, a quantidade de droga, como se
verá, servirá de lastro para a negativa da causa especial de diminuição
de pena, em sua fração mais benéfica.
Diante disso, conservo a elevação da pena base,
porém, não no quantum estipulado (1/3 um terço), mas na fração de
1/6 (um sexto).
Ao depois, na segunda etapa, inexistiram
circunstâncias agravantes que devessem ser consideradas, mas,
presente as atenuantes da menoridade e da confissão, deveria mesmo a
pena de partida retornar ao mínimo legal.
É importante salientar que referidas atenuantes
não têm o condão de propiciar a redução da pena aquém do patamar
mínimo.
Nesse sentido, o Pretório Excelso já decidiu que
“ao contrário das causas especiais de diminuição da pena, as
atenuantes genéricas não podem reduzi-la aquém do mínimo legal” (HC
77.912/RS, Rel. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17.11.98).
No mesmo diapasão: HC 87.263/MS, Rel. MIN.
RICARDO LEWANDOWSKI, j. 09.05.06; HC 82.483/SP, Rel. MIN.

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MAURÍCIO CORRÊA, j. 12.11.02, entre inúmeros outros.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou o
entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula no 231).
Na terceira e última fase da dosagem, foi o
apelante indevidamente beneficiado com a redução, pois não era o caso
de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena contida no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Isto
porque,
apesar
de
primário
e
sem
antecedentes criminais, a significativa quantidade de droga apreendida
obstava o reconhecimento do aludido redutor, pois não é suficiente o
mero preenchimento objetivo dos requisitos preconizados no aludido
dispositivo legal primariedade, bons antecedentes e não dedicação às
atividades criminosas ou participação em organização criminosa para
que seja declarado o direito à diminuição da pena.
Há, também, necessidade da fiel observância do
artigo 42, da Lei no 11.343/06, que estabelece que a natureza e a
quantidade da substância ou produto entorpecente devem ser
consideradas, com preponderância, sobre o que dispõe o artigo 59, do
Código Penal, permitindo, por isso mesmo e por antítese ao primeiro
dispositivo (artigo 42), até mesmo a negativa da redução.
Por conta disso, além das circunstâncias

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pessoais favoráveis (artigo 59, do CP) e por oposição à regra do artigo
42, da Lei de Drogas, não pode ser excessiva, como na hipótese dos
autos, a quantidade de entorpecente apreendida e ilegalmente
destinada ao comércio, sob pena de inaplicabilidade do redutor em
questão.
E não se pode perder de vista que foram
confiscadas 52,6g de cocaína, 6,5g de crack e 41,4g de maconha (peso
líquido), quantidade suficiente para atingir a um número muito grande
de consumidores, quiçá crianças e adolescentes.
Não poderia o apelante, por isso mesmo, ser
rotulado de traficante eventual ou ocasional, este, sim, o único alvo da
benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo legislador.
Contudo,
se
a
circunstância
da
elevada
quantidade servir, como aqui se viu, para a negativa do redutor, não
pode, ao mesmo tempo, funcionar como supedâneo para a majoração
da pena de partida, sob pena de ocorrência de censurável bis in idem.
Com
isso,
ausentes
outras
causas
modificadoras aplicáveis, conservo a pena do apelante na forma como
estipulada.
O regime de cumprimento de pena, por seu
turno e em caráter excepcional, deverá mesmo ser o semiaberto, em
razão da primariedade do apelante e da ausência de antecedentes

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criminais documentalmente comprovados nos autos.
Porém, a conduta efetivamente perpetrada pelo
acusado não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida
lesividade social, compatível com o cumprimento de pena no regime
aberto, haja vista que teria ele a possibilidade imediata de convívio
social, para o que, à evidência, ainda não está apto, mercê da
nocividade indiscutível do crime que cometeu.
Além do mais e no caso específico destes autos,
observo que o apelante foi surpreendido na posse de 30 (trinta) porções
de maconha, 78 (setenta e oito) pinos de cocaína e 51 (cinquenta e uma)
pedras de crack.
Diante disso, conservo o regime semiaberto
para o início do cumprimento da reprimenda.
Inconcebível, pelos mesmos motivos, mercê da
periculosidade real anteriormente assinalada e do quantum de pena
imposto, a substituição da reprimenda corporal por restritivas de
direitos.
Inaplicável o artigo 387, § 2o, do Diploma
Processual
Penal,
porquanto
inexistentes
nos
autos
quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual do
acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se

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trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna
progressão.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao apelo, mantida íntegra a r. sentença apelada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator