Tribunal: TJSP
Processo: 2018790-03.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal lançado em Auto de Infração e Imposição de Multa, não deferiu antecipação da tutela para suspensão da exigibilidade de débito tributário (ICMS). Alegações da autora-agravante que não se lastreiam por ora em prova inequívoca e que não ensejavam realmente a medida de forma incondicionada. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000131722
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2018790-03.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FREEWAL
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLASTICOS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2018790-03.2020.8.26.0000 -Voto no 42.271
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VOTO No 42.271
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2018790-03.2020.8.26.0000 - São Paulo
AGRAVANTE: FREEWAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: ANA LUIZA VILLA NOVA
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Anulatória de Débito
Fiscal lançado em Auto de Infração e Imposição de Multa, não
deferiu antecipação da tutela para suspensão da exigibilidade de
débito tributário (ICMS). Alegações da autora-agravante que não se
lastreiam por ora em prova inequívoca e que não ensejavam
realmente a medida de forma incondicionada. Recurso improvido.
I.
Agravo de Instrumento interposto por FREEWAL
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA. contra R. decisão da MMa. Juíza de
Direito da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, em Ação Anulatória de
Débito
Fiscal
movida
contra
o
ESTADO
DE
SÃO
PAULO
(processo
no
1068537-08.2019.8.26.0053), deferiu apenas em parte o pedido de tutela provisória de
urgência. Denegou-a na parte em que se postulou a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário objeto do AIIM no 4.087.015-7, datado de 9 de março de 2017.
Nas razões, pede o acolhimento do recurso, com antecipação da tutela
recursal, para ser deferida a tutela de evidência, e, subsidiariamente, a de urgência,
sustentando em resumo: a) estão presentes os requisitos legais, uma vez que há
comprovação suficiente de que agira com boa-fé, ao efetuar transações comerciais com a
empresa Linkcom Comercial Eirelli EPP, posteriormente declarada inidônea pelo Fisco, de
modo que toda a documentação apresentada é suficiente à concessão da tutela; b) foi
instaurado inquérito policial, no qual restou concluído que não houve crime, ao “entendimento
de que a agravante adotou todas as cautelas necessárias na época da aquisição das
mercadorias do terceiro, não havendo nada que a desabonasse naquele período, bem como
nenhuma outra conduta que pudesse ser adotada pela agravante diferente da que foi
tomada.” (textual fls. 08); c) aplicável à espécie a Súmula no 509 do STJ, pois se trata de
comerciante de boa-fé; d) a concessão da tutela antecipada “é hipótese autônoma de
suspensão do crédito tributário, nos moldes do o art. 151, V, do Código Tributário Nacional,
tornando desnecessário o prévio depósito de caução.” (fls. 15). Este, em síntese, o relatório.

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II.
O
agravo
comporta
julgamento
imediato,
independentemente de ulteriores providências, diante da solução adotada e porque ainda
não instaurada a relação processual, não se achando o agravado representado nos autos.
A agravante ajuizou ação de rito ordinário objetivando desconstituir débito fiscal
expresso em auto de infração e imposição de multa (AIIM no 4.087.015-7, datado de 9 de
março de 2017 fls. 73/76), no qual foi apurada a infração assim descrita: “1. Creditou-se
indevidamente do ICMS no montante de R$ 506.171,25 (Quinhentos e seis mil, cento e
setenta e um reais e vinte e cinco centavos),nos períodos de Setembro a Novembro de 2012,
Janeiro a Dezembro de 2013 e Janeiro a Fevereiro de 2014, no valor especificado no
demonstrativo constante do Anexo I RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS REGISTRADAS COM
CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS, decorrente da escrituração de 68 (sessenta e oito) registros
fiscais relativos a documentos de entradas supostamente emitidos por LINKCOM
COMERCIAL EIRELI EPP, CNPJ 13.199.522/0001-06, Inscrição Estadual 145.616.837.118
(antiga LINKPLAS COMERCIAL LTDA), e que não atendem às condições previstas no item
3, do §1o, do artigo 59, do RICMS-00 (Aprovado pelo Decreto 45.490/2000), conforme se
comprova pelas cópias dos documentos juntadas. O suposto emitente dos documentos,
LINKCOM COMERCIAL EIRELI EPP, teve sua situação cadastral alterada para NULO em
virtude de Simulação de existência do estabelecimento ou da empresa para o qual foi emitida
a Inscrição Estadual, e foram declarados inidôneos todos os documentos emitidos atribuídos
ao estabelecimento a partir de 03/02/2011, data de sua abertura, conforme processo SEFAZ
GDOC 1000256-614693/2015. Notificado a elucidar as operações vinculadas às notas fiscais
escrituradas, o contribuinte apresentou resposta e documentos que não comprovam a
regularidade das operações.” (literal fls. 73 destes autos).
A r. decisão agravada deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência, sob
os seguintes fundamentos (traslado de fls. 19/21):
“Vistos.
A autora insurge-se contra o AIIM no 4.087.015-7 lavrado contra a sua
pessoa, pelo fato de ter realizado operações mercantis ao longo dos anos de 2012 a 2014
com a empresa "Linkcom Comercial Eirelo
EPP (antiga Linkplas Comercial Ltda)
declarada inidônea com efeitos retroativos a partir de 3/2/11, cujos créditos aproveitados
decorrentes das operações foram desconsiderados.
Sustenta que realizou as operações comerciais mediante adoção das
cautelas de praxe, via nota fiscal eletrônica, que faz consulta no Sintegra das empresas
fornecedoras e clientes, que possui todos os comprovantes de pagamento, registro das

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operações em seus livros contábeis etc., de modo a demonstrar a legalidade das
operações e sua boa-fé.
Impugna a multa punitiva aplicada e a taxa de juros incidente.
Pede o deferimento da tutela de evidência ou se assim não se entender da
tutela de urgência, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Passo a decidir.
Ainda que o inquérito tenha concluído pela inexistência de crime de
natureza tributária, são inúmeras as operações realizadas entre a autora e a empresa
declarada inidônea, pois ocorreram durante dois anos aproximadamente, de modo que
não é possível confrontar os documentos e extrair que a escrituração está correta, que
os valores emitidos nas duplicatas foram totalmente pagos, além de nas notas fiscais
estar incompleto os dados referentes ao transporte utilizado para entrega das
mercadorias, sendo que parte teria sido transportada pela própria autora e parte pela
vendedora/fornecedora.
Neste contexto, é preciso aguardar o contraditório e oportunamente a
produção de provas, notadamente a pericial.
Quanto à multa punitiva aplicada, a jurisprudência é no sentido de que a
fixação de percentuais mais elevados atende a finalidade da sanção, que é pedagógica e
visa coibir a prática de atos ilícitos de natureza tributária, portanto, no caso vertente, não
se constata que a multa de 35% sobre cada operação, capitulada no artigo 85, inciso II,
alínea "c" c/c §§1o, 9o e 10 da Lei no 6374/89 caracteriza-se como confiscatória (fl.48).
Por fim, quanto à taxa de juros aplicada, a autora tem razão quanto ao não
cabimento da taxa de juros lançada com base na Lei Estadual no 13.918/09, em razão do
decidido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na
Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, tal fato não retira as
características da CDA de título executivo extrajudicial, revestido dos requisitos de
certeza, exigibilidade e liquidez, pois basta recalcular o débito mediante aplicação da
taxa Selic.
Com efeito, o ajuste da taxa de juros é referente à obrigação acessória e
de valor inferior ao principal.
Assim foi decidido em caso que se aplica por analogia ao presente, pela
10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de
Instrumento no 2164986-78.2016.8.26.0000, j. 5/9/16, Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez, a
exemplo de inúmeros outros julgados no mesmo sentido. A ementa do referido julgado
assim dispõe:
(....)
Em suma, não se justifica suspender o débito de forma integral, ainda que
temporariamente, e que se refere ao principal.
Diante do exposto, é caso de deferir o pedido de tutela de urgência apenas
parcialmente, para determinar que a ré refaça desde logo o cálculo do débito objeto

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desta ação quanto à taxa de juros com base na taxa selic, sem a suspensão da
exigibilidade.
(....)
Intime-se.” (sublinhou-se)
Fundamentada a r. decisão de primeiro grau. Não era caso, realmente, de se
deferir a medida “in limine litis” e antes da formação do contraditório.
Não há no presente recurso evidência de que se mostre desacertada a decisão
combatida, enfatizando-se que se está em sede de cognição inaugural e provisória, voltada
unicamente ao pretendido deferimento de liminar antecipatória, com apoio no artigo 300 do
CPC.
E também não é caso de deferimento da tutela de evidência, pleiteada pela
agravante com fundamento no artigo 311 do CPC1. O novel instituto tem cabimento quando
“o direito da parte é tão óbvio que deve ser prontamente reconhecido pelo juiz” (NELSON
NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, “Código de Processo Civil Comentado”,
Ed. Revista dos Tribunais, 16a edição, pág. 947). Não é este o caso dos autos. A
documentação carreada aos autos de origem, trasladada no presente recurso, equivale
apenas a princípio de prova, por ora insuficiente ao pretendido afastamento dos valores
constantes do Auto de Infração.
Ao menos por ora, sem prévia formação do contraditório, não há elementos
suficientes a demonstrar por inteiro a veracidade das alegações da agravante, não se
mostrando possível, portanto, elidir a presunção de legitimidade que dimana do ato
administrativo. Na esteira da jurisprudência sumulada do STJ, “É lícito ao comerciante de boa-
fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea,
quando demonstrada a veracidade da compra e venda.” (Súmula 509).
Nesta fase de cognição primeira, não há elementos suficientes a se retirar ao
ato administrativo a presunção de legitimidade que dele dimana por força de lei.
1 “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo, quando: (...) II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...) IV a petição inicial for instruída
com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gera
dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”

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Como já decidiu esta Corte a propósito de espécie análoga, “A tutela
antecipada, como é sabido, deve ser aplicada em casos excepcionais, mormente quando se
tratar de demanda dirigida contra a Fazenda Pública. O artigo 273 do estatuto processual exige
que o julgador "se convença da verossimilhança da alegação". Apesar dos argumentos trazidos
pela autora na ação anulatória, observa-se não ser sua pretensão amparada por elementos de
convicção aptos a autorizar a tutela antecipada. O auto de infração foi lavrado em 5 de abril de
2005 e a matéria alegada depende da análise do material probatório e da legislação pertinente.
Além disso, ao contrário do sustentado pela agravante, a mera inscrição do débito na dívida
ativa não implica necessariamente dano. Cuida-se de providência corriqueira, com expresso
amparo legal, e que, por si só, não lhe acarretará prejuízo algum enquanto se desenvolve o
processo. Ausentes, portanto, os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.
Dessa forma, se a autora pretende anular o auto de infração e a multa que lhe foi imposta será
preciso aguardar o momento oportuno para que o julgador decida a pendência submetida ao
crivo do Judiciário, pelo que de todo inviável, ao nascer da lide, se antecipe a tutela em benefício
da parte. No caso, impõe-se o depósito integral do montante reclamado pelo erário para que, só
então, seja possível suspender a exigência fiscal nos termos do art. 151, II do Código Tributário
Nacional.” (2a Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento no 775.930-5/0-00, j.
19.08.2008, Rel. o Des. CORRÊA VIANNA).
Subsiste, pois, a r. decisão.
III.
Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI