Tribunal: TJSP
Processo: 2208280-44.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2208280-44.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi-Mirim, em que são impetrantes
WESLEY NIÉRI DE CASTRO, GUSTAVO DE ARAUJO GUARDA e GUSTAVO
ANTONIO TAVARES DO AMARAL e Paciente MARCOS DANIEL RIBEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2208280-44.2020.8.26.0000 -Voto no 14689
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Habeas Corpus no 2208280-44.2020.8.26.0000
Comarca de Mogi Mirim 3a Vara Criminal
Paciente: Marcos Daniel Ribeiro
Impetrantes: Gustavo Antonio Tavares do Amaral, Gustavo de Araújo
Guarda e Wesley Nieri de Castro
Impetrado: MMo Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de
Mogi Mirim
Voto no 14689
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO
DA PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO
CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que
converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega
liberdade
provisória,
diante
da
demonstração
da
materialidade do delito e da existência de indícios da
autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da
real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Gustavo Antonio Tavares do Amaral, Gustavo
de Araújo Guarda e Wesley Nieri de Castro, Advogados inscritos na
OAB/SP, respectivamente, sob nos 238.654, 376.660 e 427.842, impetram
este Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de Marcos Daniel
Ribeiro, apontando como autoridade coatora o MMo Juiz de Direito da 3a
Vara Criminal da Comarca de Mogi Mirim, alegando, em síntese, que o
Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que
decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação, amparada na
gravidade abstrata do delito, sem demonstrar em termos concretos a
necessidade da medida. Aduzem que não estão preenchidos os requisitos
da prisão preventiva, que o Paciente é tecnicamente primário e tem
residência fixa e ocupação lícita. Sustentam a ausência de indícios de
autoria. Alegam a precariedade dos estabelecimentos prisionais,

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sobretudo, diante da pandemia do “COVID-19”, e mencionam a
Recomendação no 62 do CNJ.
Assim, requerem a concessão da liminar, para
que seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, ou concedida
a prisão domiciliar, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas
Corpus, convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que
sofre (fls. 01/18).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 128/130).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 135/138), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 171/189).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela digna autoridade dita coatora, datadas de 25.09.2020, que
o Paciente foi preso em flagrante pela prática, em tese, de crimes de
roubo, receptação e corrupção de menores, sendo a referida prisão
convertida em preventiva em 02.07.2020. Em 14.07.2020, foi oferecida
a denúncia, recebida em 21.07.2020. Em 15.09.2020, foi apresentada
defesa preliminar e, em 25.09.2020, foi realizada a revisão da prisão
preventiva, aguardando-se a realização da audiência de instrução,
debates e julgamento designada para 19.11.2020, na forma virtual (fls.
135/138).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “Imputa-se ao acusado,
MARCOS DANIEL RIBEIRO, a prática de crime de natureza grave, com pena

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máxima superior à 04 (quatro) anos, e com o emprego de violência.
A vítima reconheceu o acusado como participante
do roubo, conforme Termo de Declarações de 05. Reconheceu, ainda, o
adolescente que acompanhava MARCOS, além do capacete utilizado por
Marcos, sendo a custódia cautelar necessária para conveniência da instrução
criminal e evitar qualquer tipo de distorção da prova a ser produzida na
forma de pressão ou ameaças para a vítima e seus familiares, e também para
assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que poderia haver fuga no curso
do feito.
Com efeito, o delito imputado ao acusado coloca
em risco a ordem pública, tendo em vista a repercussão dessa conduta na
sociedade, que necessita de tranquilidade, até que tudo fique devidamente
esclarecido.
Não obstante, a pesquisa de antecedentes de fls.
36/37 noticia a existência de uma Ação Penal que apura o envolvimento do
indiciado com o tráfico de drogas, o que reforça a necessidade da custódia
cautelar, visto a óbvia falta de freios inibitórios que, mesmo com envolvimento
criminal anterior, a princípio, ante os indícios existentes, não se inibiu e
voltou a delinquir. Patente o risco à ordem pública.
Trata-se de um caso grave. Considerada a
insegurança que reina em nossos dias, imperioso o decreto prisional, como
garantia da ordem pública. Havendo indícios suficientes, tanto de
materialidade, como de autoria, mais que justificada a prisão.
Não é caso de prisão domiciliar, pois não se
encontra o acusado nas hipóteses do artigo 318, do Código de Processo
Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/11.
Ademais, a manutenção da prisão é necessária por
conveniência da instrução criminal, para evitar qualquer tipo de distorção da
prova a ser produzida e principalmente para assegurar a aplicação da lei
penal, uma vez que poderia haver fuga no curso do feito” (fls. 67/70).

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Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista o fato de
o roubo ter sido supostamente praticado em concurso de agentes com
um adolescente, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma
de fogo, em via pública, fazendo uso de uma motocicleta que sabia ser
produto de crime, o que gera grande insegurança social e, muitas vezes,
tem consequências verdadeiramente trágicas, tudo evidenciando a
ousadia e destemor do Paciente, conforme os depoimentos prestados na
Delegacia (fls. 20/21, 22 e 23), o boletim de ocorrência (fls. 28/31), o
auto de exibição e apreensão (fls. 32) e a denúncia (fls. 102/104), bem
como considerando o fato de as consequências do delito de receptação
serem nefastas para a sociedade, pois fomenta a prática de delitos de
roubo e furto, gerando insegurança social, e que o Paciente possui 04
processos de execução de medidas socioeducativas (fls. 56/57), a
decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. GRAVIDADE CONCRETA DO
DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES
PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART.

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319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO DESPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão
acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico
(art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar
embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a
existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes
da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do
Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência
dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a
decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas
sobre a gravidade do crime. 2. No caso, as instâncias ordinárias se basearam em
elementos concretos que demonstram a necessidade da custódia, sobretudo a
periculosidade do agente e a gravidade da conduta, eis que o recorrente contribuiu
para roubo praticado em concurso de pessoas e com emprego de arma. 3.
Eventuais circunstâncias pessoais favoráveis ao agente, como primariedade e bons
antecedentes, ou residência no distrito da culpa e exercício de atividade laborativa
lícita, não são suficientes à concessão de liberdade provisória, se presentes os
requisitos autorizadores da custódia cautelar. 4. As circunstâncias que envolvem o
fato demonstram à saciedade que outras medidas previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.
5. Recurso ordinário desprovido”. (RHC 74.876/PE, STJ QUINTA TURMA
Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.18-10-2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória e da insuficiência das
medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito, o

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que não se confunde com antecipação da pena.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Cumpre mencionar que primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC

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112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,

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com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, além de o suposto delito ter sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito
da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312

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do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
No mais, quanto à alegação das precárias
condições do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar
qualquer abuso ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o
mesmo deve ser atribuído ao agente administrativo responsável pela
gestão dos estabelecimentos penitenciários, razão pela qual eventuais
pedidos ou reclamações quanto às condições do cárcere devem ser
encaminhados, inicialmente, ao Juízo de primeiro grau, e, perante ele,
ser impetrado Habeas Corpus, sob pena de supressão de instância.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de

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inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Por fim, anoto que há indícios da prática
delitiva pelo Paciente, sendo certo que a alegação de insuficiência
probatória implica análise profunda do mérito e das provas do processo
principal, o que é inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator