Tribunal: TJSP
Processo: 2122653-09.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO – Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, da agravante, apresentada nos autos da execução fiscal ajuizada pela FESP – Alegação de decadência e prescrição – Decisão mantida – O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO – Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, da agravante, apresentada nos autos da execução fiscal ajuizada pela FESP – Alegação de decadência e prescrição – Decisão mantida – O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do fato gerador (em caso de pagamento antecipado) ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (em caso de ausência de pagamento) - CTN, art. 150, § 4o e art. 173, I – Execução iniciada dentro de 5 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito – Citação da sócia da executada realizada dentro de 5 (cinco) anos do despacho que ordenou a citação – Prescrição não evidenciada - Precedentes do STJ – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Agravo de Instrumento n.o 2122653-09.2019.8.26.0000 - mdl
Registro: 2020.0000065608
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2122653-09.2019.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto,
em que é agravante ELIANA MENEZES VENANCIO MARTINS, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO:
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e
PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PONTE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17.919
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2122653-09.2019.8.26.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL
REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO Decisão que rejeitou
exceção de pré-executividade, da agravante, apresentada
nos autos da execução fiscal ajuizada pela FESP

Alegação de decadência e prescrição Decisão mantida
O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do fato gerador
(em caso de pagamento antecipado) ou do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado (em caso de ausência de pagamento) - CTN,
art. 150, § 4o e art. 173, I Execução iniciada dentro de 5
(cinco) anos da constituição definitiva do crédito Citação
da sócia da executada realizada dentro de 5 (cinco) anos do
despacho que ordenou a citação
Prescrição não
evidenciada - Precedentes do STJ Recurso não provido.
1. Trata-se de agravo de instrumento, com
pedido de efeito suspensivo, interposto por ELIANA MENEZES VENANCIO
MARTINS contra a r. decisão proferida nos autos da execução fiscal n.o
0962038-43.2012.8.26.0506 que lhe move a FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, que rejeitou a exceção de pré-executividade por ela oposta,
na qual alegava a prescrição do crédito tributário de referente a ICMS
vencido e não pago, decorrente do AIIM n.o 31366486-O, lavrado em
10/08/2010.
Alega a agravante, em resumo, que a decisão
agravada merece reforma, já que há que se considerar a ocorrência da
prescrição, uma vez que não seria correta a aplicação do artigo 173, I, do
CTN, posto que juntou nos autos prova do pagamento do ICMS referente
aos períodos questionados, de 01/2006 a 12/2006 e, neste sentido, a
contagem inicial tanto para a prescrição como para a decadência deve
obedecer ao quanto contido nos artigos 150, §§ 1o e 4o e 156, V, ambos do

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CTN, ou seja, da efetiva ocorrência do fato gerador.
Afirma que todos os créditos tributários cobrados
pela agravada foram alcançados pelo instituto da prescrição, pois como
houve a constituição definitiva do crédito tributário em cada entrega das
GIA ́s, o que ocorre mensalmente, o prazo prescricional para cobrar o
tributo findou-se em dezembro de 2011 e, o ajuizamento da ação ocorreu
somente no ano de 2012, 6 (seis) anos após referida constituição.
Alega ainda que foi incluída no polo passivo da
ação exacional no dia 15 de abril de 2014, em virtude da desconsideração
da personalidade jurídica da empresa coexecutada, 8 (oito) anos após a
efetiva ocorrência do fato gerador do tributo cobrado.
Com tais argumentos, requer a atribuição de
efeito suspensivo ao recurso, para que seja determinada a imediata
suspensão da ação de execução fiscal que tramita perante a Vara de
Execuções Fiscais de Ribeirão Preto até o julgamento final da presente,
cem como o provimento do recurso, reformando-se a r. decisão a quo com
a consequente extinção da execução fiscal, tendo como fundamento a
prescrição, pois decorreram mais de cinco anos entre a constituição
definitiva dos créditos tributários e o ajuizamento da execução fiscal,
conforme determina o artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional,
de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal, além da prescrição
quanto ao redirecionamento da execução fiscal em face da agravante.
A fls. 110/112 foi deferido o efeito suspensivo.
Contraminuta a fls. 123/128.
É O RELATÓRIO.
2. O recurso não comporta provimento.
A Fazenda Pública do Estado, ora agravada, não

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perdeu o direito de constituir o crédito tributário, pois não se vislumbra a
hipótese de decadência.
Em regra, o ICMS é lançado por homologação,
nos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Logo, nesta
sistemática, a homologação tácita (modalidade que importa para o estudo
do caso presente) ocorre no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do
fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação (§ 4° do referido artigo).
Sobre o tema HUGO DE BRITO MACHADO
aponta o seguinte:
“A ressalva constante da parte final do § 4° do art.
150 do CTN quer dizer, apenas, que, comprovada a
ocorrência de dolo, fraude, ou simulação, não se
aplica a norma naquele dispositivo albergada.
Neste caso aplica-se a regra do artigo 173, inciso I.
O prazo de decadência começa no primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado”. (Curso de Direito
Tributário, Ed. Malheiros, 29a edição, p. 222).
E conforme regra disposta no artigo 173, inciso I,
do Código Tributário Nacional:
“O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário
extingue-se
após
5
(cinco)
anos,
contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado.”
O C. STJ firmou o entendimento esposado no
julgamento do REsp no 973.733/SC, tomado em sede de Recurso
Repetitivo (Tema no 163), inclusive já sumulado (STJ, Súmula no 555),

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segundo o qual o prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por
homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação
de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, é o do art. 173, I, do CTN.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO

ICMS

DECADÊNCIA

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART.150,§4o
E 173 DO CTN). 1. Nas exações cujo lançamento se
faz
por
homologação,
havendo
pagamento
antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir
da ocorrência do fato gerador (Art. 150, §4°, do
CTN).
Somente
quando
não
há
pagamento
antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou
simulação é que se aplica o disposto no artigo 173,
I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se
conjugam os dispositivos legais. Precedentes das
Turmas de Direito Público e da Primeira Seção. (...)
(Recurso Especial n° 733.915/SP, relatora Ministra
ELIANA CALMON).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO
ART. 1022 DO CPC.
INEXISTENTE.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
ICMS.
TRIBUTO
SUJEITO
A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO
INICIAL
PARA
LANÇAMENTO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR.
APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN. 1.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de
tributo sujeito a lançamento por homologação, o
prazo decadencial para lançamento do crédito
segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no
caso de pagamento antecipado, mesmo que a
menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal
aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do
CTN. Dessume-se que o acórdão recorrido está em
sintonia com o atual entendimento deste Tribunal
Superior, razão pela qual não merece prosperar a
irresignação.
Incide,
in
casu,
o
princípio
estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece
do Recurso Especial pela divergência, quando a
orientação do Tribunal se firmou no mesmo
sentido da decisão recorrida." 2. Recurso Especial

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não provido.
(REsp
1810778/MG,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
11/06/2019, DJe 01/07/2019)
Pelo que se infere da CDA, o auto de infração foi
lavrado aos 10.08.2010, e a notificação do contribuinte ocorreu em
13.08.2010 (fls.22/25).
É entendimento pacificado que somente a
notificação válida do auto de infração constitui o crédito tributário (STJ,
AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014), pois a partir
da notificação é que se constata a publicidade do ato administrativo.
O crédito pretendido refere-se a janeiro/2006
(primeiro fato gerador da autuação) e, portanto, poderia ter sido
lançado/constituído em até cinco anos a contar do fato gerador caso de
pagamento antecipado ou do primeiro dia do exercício seguinte ao da
operação caso de ausência de pagamento.
A autuação ocorreu em 10.08.2010, sendo o
crédito constituído com a notificação do devedor, aos 13.08.2010, aos não
havendo que se falar em decadência, qualquer que seja a forma de
contagem do prazo arts. 150, § 4o ou 173, I, ambos do CTN.
Cumpre lembrar que a certidão da dívida ativa
regularmente inscrita e formalmente em ordem goza da presunção de
certeza e liquidez (artigo 3o, caput, da LEF), tendo, inclusive, o efeito de
prova pré-constituída, não havendo vícios passíveis de anulação do título.
Também não é o caso de prescrição do crédito
tributário.

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Nos termos do art. 174, caput, do CTN, “a ação
para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da
data da sua constituição definitiva.”
A constituição definitiva do crédito se deu aos
13.08.2010, sendo de se salientar que a exigibilidade do crédito ficou
suspensa até 14.06.2011, ante a impugnação administrativa por parte da
devedora.
A execução fiscal foi proposta aos 01.11.2012
dentro de cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário, sendo
determinada a citação da executada aos 21.11.2012 (fls. 21); em abril/2014
houve redirecionamento da execução aos sócios da executada, ante a
constatação de encerramento irregular de suas atividades (fls. 34).
A ora agravante, na qualidade de sócia da
empresa executada, foi citada na execução aos 16.03.2015 (fls. 43).
Sabe-se que o despacho do Juiz que ordena a
citação interrompe a prescrição (art. 174, p. único, I, do CTN e art. 8o, § 2o,
da LEF).
Assim, não decorridos mais de cinco anos entre
a data do despacho que ordenou a citação da empresa executada e a
citação da agravante, sócia da empresa executada, não há se falar em
ocorrência de prescrição.
De rigor a manutenção da decisão impugnada,
pois bem fundamentada.
3. Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
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Relator