Tribunal: TJSP
Processo: 2096703-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Violação de direito autoral
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553713
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2096703-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Pacientes BERENICE PEREIRA DA SILVA
e WALTER RIBEIRO DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam em parte a
ordem impetrada para cassar a decisão judicial que acolheu a manifestação
ministerial de recusa em propor acordo de não persecução penal, determinada a
remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 28-A,
§ 14, do Código de Processo Penal, como pleiteado pela defesa.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2096703-61.2020.8.26.0000 - Voto no 37.168.
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Habeas Corpus no 2096703-61.2020.8.26.0000.
Comarca de Osasco.
Pacientes: Walther Ribeiro da Silva.
Berenice Pereira da Silva.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Voto no 37.168.
1. Em favor dos réus Walther Ribeiro da Silva e
Berenice Pereira da Silva a Defensoria Pública do Estado de São Paulo
impetrou “habeas corpus” com pedido de liminar, alegando sofrerem os
pacientes ilegal constrangimento por parte do MM. Juiz de Direito da 4a
Vara Criminal da Comarca de Osasco, nos autos no 0004113-
92.2013.8.26.0405, porque denunciados por suposta prática do delito
de violação de direito autoral, previsto no artigo 184, § 2o, do Código
Penal, a eles não foi proposto pelo Ministério Público acordo de não
persecução penal diante da existência de processo penal em curso.
Alega que tal justificativa não pode prevalecer, posto não existir
condenação definitiva anterior e nem comprovação de conduta criminal
habitual, reiterada ou profissional. Além disso, estão preenchidos todos
os requisitos legais e milita em favor deles o princípio constitucional da
presunção de inocência. Diante da negativa do Ministério Público, é
dever do Judiciário avaliar a idoneidade ou não da manifestação
ministerial e se não for idônea determinar a oferta do acordo ou nova
abertura de vista ao Ministério Público para falar sobre o cabimento do
acordo, desconsiderando a manifestação anterior.
Por isso, pleiteia a concessão da liminar para
determinar a suspensão do andamento da ação penal e da ordem para
ser feita a oferta do acordo ou colhida nova manifestação ministerial,
desconsiderado o parecer anterior.

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Indeferida a liminar e dispensada a requisição
de informações à autoridade impetrada, a ilustrada Procuradoria de
Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Narra a denúncia que no dia 22 de novembro
de 2012, por volta das 15h30min, na Rua Elza Fagundes Moraes com a
Praça Maria José, bairro Jardim Roberto, na cidade de Osasco, agindo
em concurso e com unidade de desígnios entre eles, com intuito de
lucro direto ou indireto, os pacientes expunham à venda e tinham em
depósito um total de 5.973 mídias (CDs e DVDs), de títulos diversos,
cópia de obra intelectual e fonograma, com violação do direito de autor.
Segundo
o
apurado,
guardas
municipais
foram
designados
a
acompanhar fiscais da Prefeitura de Osasco em operação de combate à
“pirataria”. Ao chegarem ao local dos fatos, se depararam com os
pacientes expondo à venda diversos CDs e DVDs falsificados, cujas
mídias estavam expostas em um varal. Os agentes públicos também
constataram que, próximo ao local da abordagem, encontrava-se um
caminhão “Ford”, placas CCE-6151, pertencente ao paciente Walther,
no qual havia uma espécie de proteção sobre a carroceria. Removida a
aludida
proteção,
foram
encontradas
caixas
com
mais
mídias.
Apreendidas e analisadas as mídias, constatou-se que eram cópias não
autorizadas, popularmente conhecidas por “piratas”, violando os
direitos autorais de seus respectivos titulares. Ambos admitiram a
prática delitiva. Diante do exposto, eles foram denunciados como
incursos nas penas dos artigos 184, § 2o, na forma do 29, “caput”,
ambos do Código Penal. (fls. 13/14).
Ao se manifestar sobre a possibilidade de

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oferecimento de aplicação da não persecução penal o Promotor de
Justiça anotou “(...). Com a devida vênia, não é caso de celebrar-se acordo
de não persecução penal no caso em exame. De acordo com o disposto no
art. 28-A do Código de Processo Penal: Art. 28-A. Não sendo caso de
arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente
a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena
mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo
de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições
ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a
coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar
voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como
instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à
comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena
mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser
indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV pagar prestação pecuniária,
a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social,
a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como
função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente
lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição
indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a
infração penal imputada. § 1o Para aferição da pena mínima cominada ao
delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de
aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2o O disposto no caput
deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível
transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos
termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos
probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional,
exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente
beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em
acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional
do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica
ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo

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feminino, em favor do agressor. Com espeque no dispositivo acima transcrito,
percebe-se que a infração penal ora em exame tem pena abaixo de 4
(quatro) anos, não tendo sido empregada na sua execução violência ou grave
ameaça, sendo a ela, em tese, aplicável o acordo de não persecução
criminal. Entretanto, observo que os denunciados possuem folha de
antecedentes conforme teor de fls. 268/269 e 270/271 sendo que WALTER
inclusive foi denunciado por ato análogo perante a 2a Vara Criminal da
Comarca de Osasco. Não obstante, é certo que o caput do dispositivo acima
transcrito deixa a critério do órgão ministerial verificar se o acordo, como
alternativa ao oferecimento da denúncia, mostra-se necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime. É dizer, não basta a presença dos
pressupostos e requisitos objetivos para que o acordo seja proposto,
devendo o Ministério Público estabelecer sua adequação como medida
que visa à prevenção e repressão do crime. Frise-se, também, que o
critério de aferição da conveniência de oferecer a proposta de acordo, com
vistas à prevenção e repressão do delito, é tarefa do Ministério Público, no
exercício de sua Anklagemonopol (art. 129, I, da CF), isto é, de seu
monopólio da ação penal pública (ROXIN, Claus; SCHÜNEMANN, Bernd.
Strafverfahrensrecht. 27a ed. München: Beck, 2012, p. 75). No sistema
acusatório, entende-se que não pode o juiz emitir decisão a respeito de tal
conveniência, razão pela qual, em caso de divergência de opinião com o
órgão acusador deve encaminhar o caso ao órgão revisional do próprio
Ministério Público. Esse entendimento nem é propriamente novo, visto ser de
há muito seguido nos casos da suspensão condicional do processo e da
transação penal. Nesse sentido, o enunciado da Súmula 696 do E. Supremo
Tribunal
Federal
(“Reunidos
os
pressupostos
legais
permissivos
da
suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça
a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral,
aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”). Por fim, o
oferecimento do acordo é prerrogativa institucional do Ministeìrio Puìblico e
não direito subjetivo do investigado. Com efeito, o acordo de não persecução
penal assemelha-se a um termo de ajustamento de conduta (TAC), mas
aplicado no campo criminal. Tratando-se de modalidade de justiça negocial,
assemelha-se aos princípios e postulados básicos da transação penal e da
suspensão condicional do processo. Portanto, tal como já pacificado pelo

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Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal no caso da
transação penal e o sursis processual, também o acordo de não persecução
deve ser encarado como poder-dever do Ministério Público e não um direito
público subjetivo do acusado. A respeito da obrigatoriedade de propositura
de acordo pelo Ministério Público, vale ressaltar o voto do então Ministro do
Tribunal Constitucional, Ayres Britto, em julgado que tratava de suspensão
condicional do processo e que, pela natureza do instituto, pode ser aqui
utilizado: 'não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público
quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo.
Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um
instrumento de índole tipicamente transacional, como é o sursis processual.
O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode
falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de
acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou não por ela.' (HC
84.342/RJ, 1a Turma). Nesse sentido é também a lição de Ada Pellegrini
Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e
Luiz Flávio Gomes: '(...) Pensamos, portanto, que o "poderá" em questão não
indica mera faculdade, mas um poder-dever, a ser exercido pelo acusador em
todas as hipóteses em que não se configurem as condições do § 2.° do
dispositivo (in Juizados Especiais Criminais. 5a ed. RT, 2005, p. 153 grifos
nossos). Entender o acordo de não persecução como obrigatoriedade seria o
mesmo que 'estabelecer-se um autêntico princípio da obrigatoriedade às
avessas' (Renee do Ó Souza e Patrícia Eleuteìrio Campos Dover. Algumas
respostas sobre o acordo de não persecução penal, in Acordo de não
persecução penal, organizadores Rogério Sanches Cunha e outros, Salvador,
Juspodivm, 2017, p. 123). No novo instituto, no espaço de discricionariedade
regrada (poder-dever) que lhe concede a legislação e a própria concepção do
instituto sob o foco, o MP poderá se negar a formular proposta ao
investigado, pois deverá ponderar previamente e fundamentar se o acordo 'eì
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime' (condição
subjetiva e cláusula aberta de controle), no caso concreto. Pelo exposto, a
nova modalidade de Justiça negociada, embora seja um importante
instrumento para certos casos, na hipótese vertente não se mostra suficiente
para a necessária prevenção e repressão pelo ilícito cometido. Neste
contexto, deixo de propor acordo de não persecução penal. Caso entenda

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Vossa Excelência ser hipótese de propositura do acordo, que sejam os autos
encaminhados ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do
mesmo Código.” (fls. 31/35).
Inconformado com o parecer ministerial, sob o
argumento de não ter sido devidamente fundamentado, a defesa dos
pacientes pleiteou a remessa dos autos à Procuradoria Geral de
Justiça, com base no artigo 28-A, § 14o, do Código de Processo Penal
(fls. 36/37).
A digna autoridade impetrada decidiu nos
seguintes termos: “A disposição do art. 28-A do CPP confere não um dever,
mas a faculdade de o Ministério Público propor o acordo de não persecução
penal, sendo que na espécie o parquet entendeu não ser cabível em vista da
vita anteacta dos acusados materializada nas respectivas folhas de
antecedentes. Trata-se, portanto, de prerrogativa exclusiva do órgão
ministerial que, destarte, pode não oferecer a proposta de benefício desde
que o faça de maneira fundamentada, como se deu in casu onde, daí não ser
cabível a solução do § 4o do art. 28-A.” (fl. 38).
No caso de acordo de não persecução penal o
Ministério Público tem o poder-dever de propor ou não o benefício da
não persecução penal, consoante entenda estejam ou não presentes os
requisitos legais para tanto, observado que a proposição desse acordo
é prerrogativa da Justiça Pública (STJ, HC no 584843/SP, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, decisão monocrática datada de
24.06.2020, DJe de 26.06.2020).
Bem por isso não cabia à autoridade impetrada
fazer juízo de valor sobre o descabimento do acordo pretendido e muito
menos julgar inidônea a recusa e determinar que o ilustre Promotor de
Justiça oficiante apresentasse uma proposta de acordo de não
persecução penal, desconsiderando a manifestação anterior, como

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sustentado e pretendido na inicial da impetração, pois isto atentaria
contra a independência funcional do órgão ministerial e mesmo porque
a lei prevê alternativa para essa situação, de modo que nesse aspecto
do pedido, não é possível a concessão da ordem almejada.
Entretanto,
era
imperioso
que
a
digna
autoridade impetrada, em vez de se manifestar quanto ao acerto da
recursa do digno Promotor de Justiça oficiante, determinasse a
remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, tal como
requerido pela defesa, oportunidade em que o órgão superior do
Ministério Público poderia ratificar ou não a recusa do oferecimento da
proposta de acordo de não persecução penal, em estrita observância
ao comando previsto no § 14 do artigo 28-A do Código de Processo
Penal, que dispõe: “No caso de recusa, por parte do Ministério Público,
em propor o acordo de persecução penal, o investigado poderá requerer
a remessa dos autos a órgão superior, na forma do artigo 28 do referido
Código”, o qual está assim redigido: “Ordenado o arquivamento do
inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma
natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao
investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a
instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da
lei.”.
Aliás, ao que se dessume do texto legal, a
atuação do juiz em termos decisórios deve se limitar aos casos em que
lhe é permitido assim intervir, como por exemplo nas hipóteses
previstas no artigo 28-A, §§ 5o, 7o e 8o, do Código de Processo Penal.
Em caso de recusa quanto à proposta de acordo
de não percussão penal, a última palavra deve ser da instância revisora
do Ministério Público, ou seja, da egrégia Procuradoria-Geral de
Justiça.

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Diante disso, é forçoso reconhecer que, tendo
negado ao paciente a possibilidade de que a recusa por parte do
Promotor de Justiça da Comarca fosse submetida ao órgão superior do
Ministério Público, a despeito do que dispõe o artigo 28-A, § 14, do
Código de Processo Penal e de pedido expresso do interessado, a
decisão atacada impôs ao paciente inegável constrangimento ilegal,
que deve ser sanado por esta via do “habeas corpus”, de modo que
nesse aspecto é possível a concessão da ordem impetrada.
Sendo assim, a concessão em parte da ordem é
de rigor para cassar a respeitável decisão judicial que acolheu a
manifestação
ministerial
de
recusa
em
propor
acordo
de
não
persecução penal, determinada a remessa dos autos à ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça, como pleiteado pela combativa defesa.
3. Destarte, pelo meu voto, concede-se em
parte a ordem impetrada para cassar a decisão judicial que acolheu
a manifestação ministerial de recusa em propor acordo de não
persecução penal, determinada a remessa dos autos à douta
Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 28-A, § 14, do
Código de Processo Penal, como pleiteado pela defesa.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -