Tribunal: TJSP
Processo: 1500305-42.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000288176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500305-42.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante IKARO
RHUAN DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de Ikaro Rhuan da Silva, para diminuir a pena a um (1) ano e oito (8) meses
de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, como
incurso no artigo 33, parágrafo 4o da Lei n.o 11.343/06, substituindo-se a carcerária
imposta por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena
substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução e mais dez (10)
dias-multa, que deverão somar-se ao montante já estabelecido, totalizando cento e
setenta e seis (176) dias-multa, no piso. Se recusado o benefício pelo acusado,
cumprirá a pena no regime aberto. Fica mantida no mais a respeitável sentença ora
recorrida. Oficie-se com urgência. v.u.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500305-42.2019.8.26.0066
Apelante: Ikaro Rhuan da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Barretos
Voto no 46.591
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 17
de fevereiro de 2019, por volta das 23h30, na Rua Umberto Campos
de Sarti (LSA 16), no 84, Lêda Amêndola, Comarca de Barretos,
quando, tinha em depósito, para entrega ao consumo de terceiros,
dois pedaços prensados de maconha, acondicionados em invólucros
plásticos, com peso bruto aproximado de 114g, o fazendo em
desacordo com determinação legal. Após a devida instrução, a ação
foi julgada procedente, para condená-lo nos termos da denúncia, á
pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 500 dias-multa, no piso (fls. 193-197).
Inconformada,
apela
a
defesa
sob
o
argumento da inexistência de provas suficientes quanto à prática do
crime de tráfico ilícito de drogas na hipótese. Pugna, em
subsidiariedade,
pelo
reconhecimento
da
causa
especial
de
diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, em sua fração máxima, fixação do regime inicial aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 209-223).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
228-234).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
improvimento do apelo (fls. 258-265).
É o relatório.

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Preso em flagrante, o ora apelante negou o
crime imputado, nos seguintes termos: “Estava indo de sua casa
para a casa de sua namorada e uma moça, que é namorada de um
amigo seu, que não deseja identificar, lhe mandou um áudio via
WhatsApp lhe pedindo para guardar uma droga e que levaria a droga
até a casa de sua namorada; de repente chegou um carro preto e
desceram os policiais e mais duas viaturas, mas a droga ainda não
havia chegado; não foi encontrada droga em sua casa; que de
repente, quando estava na viatura, apareceu a droga e disseram que
era sua; que a droga não veio da casa de sua irmã. Tem 20 anos, está
desempregado, pois foi mandado embora depois que a polícia foi no
seu trabalho, no Minerva, por causa de um roubo de arma de fogo,
mas não respondeu processo e não tem envolvimento com esse crime.
Na data de hoje apanhou dos policiais militares para entregar armas e
drogas, mas não sabe de nenhuma informação.” (fl. 4). Em juízo,
voltou a negar a imputação lançada na inicial, aduzindo igual versão
(fl. 197).
De outro lado, os policiais militares autores
da prisão, ouvidos sob o crivo do contraditório, narraram que na
data dos fatos um indivíduo compareceu pessoalmente ao Batalhão
da Polícia Militar e denunciou que o ora apelante, Ikaro, e Carlos
Daniel receberiam uma grande quantidade de drogas na Rua Onze
de Agosto, em frente ao Posto de Saúde, local em que Ikaro estaria
com a namorada e o veículo dele, um Gol branco, o qual estaria
estacionado. Esta denúncia lhes foi repassada, o que ensejou o
deslocamento ao local apontado, onde localizaram Ikaro, com a
namorada, junto ao veículo descrito pelo denunciante. Disseram que
nada de ilícito havia em poder do acusado, mas por ele foi
confirmado que estaria para receber a droga, tal como informado na
denúncia; ainda, disse que na residência de sua irmã havia certa
quantidade. Ato contínuo, rumaram para o endereço da irmã do réu,
onde, então, localizaram um tijolo de maconha, no quintal, embaixo

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de uma lona, embalada com sacolas plásticas (fl. 197).
O laudo de fls. 68-70 atestou o resultado
positivo das drogas apreendidas.
Em que pesem as razões elencadas pela
defesa, o desate condenatório pela traficância era mesmo medida que
se impunha na espécie.
Isso porque, não se pode duvidar da
veracidade dos testemunhos dos policiais militares. Como quaisquer
outras pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do
conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente
pela função exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo
que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos
desses agentes. Além disso, não parece razoável que fossem
incriminar inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o
grave delito, sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta censurável
dos policiais e nenhuma foi apontada pelo réu é de se admitir
seus testemunhos como verdadeiros.
Depois, em que pese a negativa, a norma
penal encartada no artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo
várias ações que podem caracterizar o delito de tráfico, logo, não é
necessário que o agente fosse preso vendendo a droga, tampouco
portando quantia em dinheiro ou que petrechos normalmente
utilizados na atividade de traficância fossem encontrados, pois o
transporte, a guarda, enfim a posse desse material ilícito, é
suficiente para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa
repressão policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou
até mesmo do usuário eventual, não adquirir ou manter em depósito

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quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de maior
prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando
sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo diário.
Também não se pode ignorar que os valores envolvidos na aquisição
de consideráveis quantidades, na maioria das vezes, inviabilizam a
manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício
seguro para condenação a apreensão da droga descrita, verificada
em decorrência da atuação dos policiais militares, em circunstâncias
não suficientemente esclarecidas pelo réu. Apenas este poderia
realizar a prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como
provável agente do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos
moldes do art. 156 do CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o
indício do tráfico, não contrariado pela contraprova do acusado,
como indicativo seguro desse delito. Não se cuida de presumir esse
fato, mas de deduzi-lo das circunstâncias provadas, autorizadoras
dessa conclusão (CPP, art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia
ser desfeita pelo réu.
Assim, de rigor a acolhida à pretensão de
punir pelo crime de tráfico ilícito de drogas, conforme permite a
norma vazada no art. 239 do CPP.
De outro lado, a quantidade de droga
apreendida não impede a redução prevista no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei 11.343/2006, em grau máximo, conforme decidiu o
Supremo Tribunal Federal, circunstância que deve ser avaliada na
imposição da pena, não havendo indicativos de que o réu se
dedicasse habitualmente às atividades criminosas ou integre
organização
dessa
natureza,
critérios
norteadores
para
o
estabelecimento da redução.

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Anote-se, no ponto, a impossibilidade de
inferir da circunstância de o acusado estar na posse da quantidade
de drogas descrita nos autos se dedicasse com habitualidade ao
comércio ilícito. Para além desta circunstância, seria necessário que
outras provas fossem colhidas, o que, entretanto, não se comprovou
na espécie. Por óbvio, aquele que se predispõe à consecução do
comércio espúrio de drogas, se sujeitará, como condição necessária e
prévia a este intento, a um enlace, ainda que mínimo, com outros
agentes já iniciados no mundo do crime, sem o qual a aquisição do
entorpecente a ser comercializado posteriormente não seria possível.
Entretanto, esta relação estabelecida, em sentido oposto ao que
pretende o comando contido na norma, não tem o condão de inferir
habitualidade ou vínculo com o crime organizado.
Ademais disso, a Corte Constitucional ao
julgar o HC 118533/MS, hipótese em que dois réus foram flagrados
transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por afastar a
hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se
dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir
aquela orientação.
Nesse
passo,
adotadas
as
demais
circunstâncias registradas pelo juízo a quo, bem ainda, lançando-se
mão do redutor em grau máximo na fase derradeira, a pena totaliza
1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
De outra banda, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação

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do regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33,
c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal
de Justiça estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na
esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser
possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de
regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto.” 1
Ainda, reduzida a reprimenda para o delito,
estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância
judicial impeditiva, substitui-se a pena carcerária imposta ao réu por
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena
substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução, e
mais dez dias-multa, que deverão somar-se ao montante já
estabelecido. Se recusado o benefício pelo acusado, cumprirá a pena
no regime aberto.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao recurso de Ikaro Rhuan da Silva, para diminuir a pena a um (1)
ano e oito (8) meses de reclusão, além do pagamento de cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, como incurso no artigo 33,
parágrafo 4o da Lei n.o 11.343/06, substituindo-se a carcerária
imposta por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo
período da pena substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo
da execução e mais dez (10) dias-multa, que deverão somar-se ao
montante já estabelecido, totalizando cento e setenta e seis (176)
dias-multa, no piso. Se recusado o benefício pelo acusado, cumprirá
a pena no regime aberto. Fica mantida no mais a respeitável
sentença ora recorrida. Oficie-se com urgência.
Figueiredo Gonçalves

relator
1 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.