Tribunal: TJSP
Processo: 0012753-22.2017.8.26.0348
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Contra a Mulher
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ausência de qualquer omissão ou contradição – execução provisória – alteração de entendimento do STF – não expedição de mandado de prisão até o trânsito em julgado – embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000152820
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0012753-22.2017.8.26.0348/50000, da Comarca de Mauá, em que é
embargante ROBERTO MORGAN DA SILVA, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA
DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram parcialmente os presentes embargos de
declaração, apenas para determinar que não seja expedido mandado de prisão até o trânsito
em julgado. Ante a apreciação dos presentes embargos, excepcionalmente admitindo
embargos de embargos, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias ordinárias.
V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0012753-22.2017.8.26.0348/50000 - Mauá - VOTO No 23213
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Embargante(s): Roberto Morgan da Silva
Embargado(a)(s): Ministério Público
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ausência de qualquer
omissão ou contradição execução provisória alteração de
entendimento do STF não expedição de mandado de prisão até o
trânsito em julgado embargos parcialmente acolhidos.

Roberto
Morgan
da
Silva
opôs
os
presentes embargos de declaração alegando omissão em virtude da
execução provisória, por não ter tratado do pleito de nulidade da r.
sentença por indeferimento da oitiva de testemunhas oculares,
omissão em virtude do não afastamento do aumento na primeira fase
pelos maus antecedentes, omissão em razão da fixação do regime
intermediário, omissão no tocante à suspensão condicional da pena e
prequestionando a matéria.
É o relatório.
Conheço dos embargos por tempestivos,
para acolhê-los parcialmente apenas no que diz respeito à execução
provisória, ainda que diante da não ocorrência de contradição no v.
acórdão, uma vez que proferido antes da novel decisão daquela Corte
Constitucional.
Porém,
em
face
da
alteração
de
entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do início de
cumprimento de pena após julgamento em segunda instância, casso
a decisão anterior que determinava expedição de mandado de prisão.
No tocante às omissões arguidas pelo

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embargante, as mesmas não merecem acolhimento.
Primeiramente, no que diz respeito à
alegada omissão do v. acórdão por não ter tratado da arguição de
nulidade da r. sentença, tem-se que o v. acórdão às folhas 176 e 177
trata de forma exaustiva e suficiente o afastamento da preliminar.
No tocante à omissão em virtude do não
afastamento do aumento na primeira fase pelos maus antecedentes,
tem-se que o v. acórdão às folhas 183 não se mostrou omisso. Além
de ter reconhecido os maus antecedentes, indicando que o réu foi
condenado por receptação, pontuou outras circunstâncias judiciais
desfavoráveis que justificaram o aumento.
A fixação do regime intermediário também
foi suficientemente justificada às folhas 183 e 184, não havendo
qualquer omissão neste ponto, tampouco no tocante a não aplicação
da suspensão condicional da pena.
Nos
pontos
acima,
portanto,
os
embargos deverão ser rejeitados.
FREDIE
DIDIER
JR.1
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
1 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.

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quo"” 2.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 3.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 4.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
2 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
3 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
4 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”5.
Portanto, os fundamentos que autorizam a
interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes
Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição legal
da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Ante o exposto, acolho parcialmente os
presentes embargos de declaração, apenas para determinar que não
seja expedido mandado de prisão até o trânsito em julgado. Ante a
apreciação dos presentes embargos, excepcionalmente admitindo
embargos de embargos, julgo extinta a instância e encerradas as
instâncias ordinárias.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
5 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.