Tribunal: TJSP
Processo: 1006913-59.2018.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Hipoteca
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
OMISSÃO - Constatado que o Acórdão foi omisso em relação a apelação do Banco, é possível sanar-se de ofício a nulidade, para suprir-se a omissão – Integração - Cancelamento de hipoteca – Legitimidade passiva "ad causam" do agente financeiro sob pena de tornar-se inócua a prestação jurisdicional – Litisconsorte passivo necessário - Precedentes do STJ – Inteligência da sua Súmula 308 – A hipoteca

Ementa:
OMISSÃO - Constatado que o Acórdão foi omisso em relação a apelação do Banco, é possível sanar-se de ofício a nulidade, para suprir-se a omissão – Integração - Cancelamento de hipoteca – Legitimidade passiva "ad causam" do agente financeiro sob pena de tornar-se inócua a prestação jurisdicional – Litisconsorte passivo necessário - Precedentes do STJ – Inteligência da sua Súmula 308 – A hipoteca conferida ao agente financeiro não tem eficácia perante o adquirente do bem – Astreinte mantida - Foi correta a determinação para que os réus procedam diretamente a baixa da hipoteca, sem o suprimento da vontade, desde logo, porque devem arcar pessoalmente com os emolumentos devidos - Honorários advocatícios bem fixados - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640066
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006913-59.2018.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes BANCO
BRADESCO S/A, MONTEIRO LOBATO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE
LTDA e SUPRICEL CONSTRUTORA E INCORPORAÇÕES LTDA., são apelados
VINICIUS TOLOTI MOSCHINI DA SILVA e LUCIANE LEOMIL SALVIANO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO
CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006913-59.2018.8.26.0451 -Voto no 20.436A
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n.: 1006913-59.2018.8.26.0451
Comarca:
Piracicaba (6a Vara Judicial)
Apelantes:
Monteiro Lobato Empreendimento Imobiliário SPE
Ltda
e Banco Bradesco S/A
Apelados:
Vinicius Toloti Moschini da Silva e outro
Juiz:
Rogério Sartori Astolphi
Voto n. 20.436-A

EMENTA: OMISSÃO - Constatado que o Acórdão foi
omisso em relação a apelação do Banco, é possível
sanar-se de ofício a nulidade, para suprir-se a omissão
–
Integração
-
Cancelamento
de
hipoteca
–
Legitimidade passiva "ad causam" do agente financeiro
sob pena de tornar-se inócua a prestação jurisdicional –
Litisconsorte passivo necessário - Precedentes do STJ
– Inteligência da sua Súmula 308 – A hipoteca
conferida ao agente financeiro não tem eficácia perante
o adquirente do bem – Astreinte mantida - Foi correta
a determinação para que os réus procedam diretamente
a baixa da hipoteca, sem o suprimento da vontade,
desde logo, porque devem arcar pessoalmente com os
emolumentos devidos - Honorários advocatícios bem
fixados - Recurso desprovido.
Adotado o Relatório do Acórdão de fls. 377/378,
acrescenta-se que da sentença houve, também, apelação do Banco
Bradesco S/A arguindo sua ilegitimidade passiva, por possuir relação
contratual unicamente com a Construtora corré, havendo financiado a obra,
recebendo as unidades a título de garantia, sem qualquer relação com os
compradores, e no mérito sustentou que não é cabível a imposição de
multa cominatória, podendo a baixa da hipoteca ser cumprida por terceiro
mediante resultado prático equivalente, requerendo seja expedido ofício ao

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cartório competente, insurgindo-se, também, contra o valor da astreinte à
luz da proporcionalidade e razoabilidade, que não pode ser fonte de
enriquecimento sem causa, devendo ser reduzido, da mesma forma que os
honorários advocatícios fixados de maneira excessiva, pela ausência de
complexidade.
Foram apresentadas contrarrazões pelos autores
sustentando-se a manutenção da sentença (fls.325/346).
Houve o julgamento reconhecendo-se a deserção da
corré.
É o Relatório.
Constatado que o Acórdão de fls. 376/379 foi omisso
em relação a apelação do Banco, é possível sanar-se de ofício a nulidade,
para suprir-se a omissão.
O apelante como credor hipotecário da unidade, não é
apenas parte legítima, mas parte indispensável da ação em que se pretende
o cancelamento da hipoteca, pois, caso contrário, eventual procedência da
demanda careceria de efeito prático, porquanto não poderia ser contra ele
oposta.
A esse respeito já decidiu o STJ que “deve o banco
financiador, que detém a hipoteca, figurar no polo passivo da lide, na
condição de litisconsorte necessário, sob pena de tornar-se inexequível o
julgado, que determinou a liberação do gravame”(REsp 625.091/RJ, Rel.
Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado

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em
09/02/2010,
DJe
08/03/2010)
e
que
“LITISCONSÓRCIO
NECESSÁRIO. INEFICÁCIA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXTENSÃO
SUBJETIVA
DA
COISA
JULGADA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Na hipótese em exame, considerando que o
cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da devedora, pois depende
da quitação da dívida ou de manifestação de vontade do credor hipotecário,
deveria este ter integrado a lide, na condição de litisconsorte necessário, a
fim de que contra ele pudesse ser imposto o comando condenatório inserto
na sentença transitada em julgado. (REsp 440.783/DF, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe
05/03/2013)
No caso, não há dúvida da quitação do preço pelos
apelados, e consoante a petição e documentos de fls. 356/361, o próprio
Banco Bradesco elaborou o Instrumento Particular de Quitação à devedora
Monteiro Lobato Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. anuindo com a
liberação da hipoteca sobre o apartamento dos requerentes.
O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 308 no
sentido de que “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Foi correta a determinação para que os réus procedam
diretamente a baixa da hipoteca, sem o suprimento da vontade, desde logo,
porque devem arcar pessoalmente com os emolumentos devidos, e
razoável a fixação de astreintes de R$ 2.000,00 por dia até o limite de R$

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40.000,00,
observando
os
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade.
Preleciona Liebman1 que: "chama-se astreinte a
condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou
por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a
obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de
uma pena suscetível de aumentar indefinidamente".
No que concerne à multa cominatória, colhe-se dos
estudos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que: “o
objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas
obriga-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas
inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não
cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser
preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da
multa fixada pelo juiz.”2
Como adverte Cândido Rangel Dinamarco3: “o
descumprimento de ordens judiciais importa insubordinação à autoridade e
não só lesão ao credor”.
Portanto, as astreintes devem ser em valor necessário a
induzir seu destinatário ao cumprimento da obrigação de fazer ou não
fazer, e ainda que passível de cumprimento provisório, o levantamento do
valor somente é permitido após o trânsito em julgado da sentença favorável
1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 2a ed. São Paulo: Edição Saraiva, 1963, p.159.
2 NERY, Nelson Junior. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9a ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 588.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2a Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 235.

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à parte (art. 537, § 3o, CPC), podendo o valor ou a periodicidade serem
posteriormente modificados (art. 537, § 1o, CPC).
Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, foi
adequada a condenação de 10% sobre o valor da causa de R$ 50.000,00,
sendo dois requeridos a dividir o valor proporcionalmente (art. 87 do
CPC/2015), majorando-se em 5% a parte devida pelo ora apelante.
Pelo
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO
provimento ao recurso de apelação
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica