Tribunal: TJSP
Processo: 2063518-32.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
1- Habeas corpus.
2- Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
3- Alegação de inocência do réu – Tema cujo desate depende de prova e, por isso, não é adequado ao habeas

Ementa:
1- Habeas corpus.
2- Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
3- Alegação de inocência do réu – Tema cujo desate depende de prova e, por isso, não é adequado ao habeas corpus.
4- Crime grave (concretamente considerado) que revela periculosidade e justifica a prisão processual – A periculosidade é causa para a decretação da custódia provisória.
5-Writ denegado.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Habeas Corpus n.o 2058096-76.2020.8.26.0000 Comarca de Araraquara
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000262327
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2063518-32.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente LUIS
FERNANDO DOS SANTOS e Impetrante RAFAEL HEBERT DA SILVA SANCHEZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus n.o 2058096-76.2020.8.26.0000 Comarca de Araraquara
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
Voto n.o 36439
Habeas Corpus n.o 2063518-32.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo
Paciente: Luís Fernando dos Santos
Impetrante: Rafael Hebert da Silva Sanches
1- Habeas corpus.
2- Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma
Julgadora Interpretação a que conduzem o artigo 93,
inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do
Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
3- Alegação de inocência do réu Tema cujo desate
depende de prova e, por isso, não é adequado ao
habeas corpus.
4- Crime grave (concretamente considerado) que
revela periculosidade e justifica a prisão processual
A periculosidade é causa para a decretação da
custódia provisória.
5-Writ denegado.
Vistos.
I- O advogado Rafael Hebert da Silva
Sanches impetrou habeas corpus com escopo de revogar ou
substituir por outra cautelar a prisão preventiva de Luís Fernando
dos Santos, denunciado como infrator do artigo 33, caput,
combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06 e
artigo 16, caput, da Lei no 10.826/03. O impetrante alegou, em
apertada síntese, que o paciente é inocente, que não estão presentes
os requisitos autorizadores da custódia processual e que o ora
paciente deve ser solto em razão da pandemia do COVID-19, uma
vez que tem problemas de saúde (diabetes, disfunção cardíaca e
pressão arterial alta).
Relatado.
II- Nos termos do artigo 663 do Código
de Processo Penal, cabe o indeferimento in limine do habeas corpus

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pelo Presidente do Tribunal. No Estado de São Paulo essa tarefa foi
atribuída à Turma Julgadora (“Artigo 248 O relator poderá determinar a
emenda da petição, remeter o feito ao juízo competente ou propor à Câmara o seu
indeferimento; apreciará o pedido liminar e requisitará informações da autoridade
impetrada, se for o caso. Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos
serão remetidos a julgamento, independentemente de pauta” Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), em consonância
com a Emenda Constitucional no 45, que inseriu o inciso XV no
artigo 93 da Lei Maior determinando a imediata distribuição de
todos os feitos (“a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de
jurisdição”). Consequentemente, o filtro inicial do cabimento do
habeas corpus ficou a cargo da própria Turma Julgadora. Nesse
sentido há decisão do Superior Tribunal de Justiça: “nos habeas corpus
de competência originária de Tribunal de Apelação, não cabe o indeferimento liminar da
inicial, por decisão isolada do relator, frente o comando estatuído no art. 663 do CPP,
que determina que, neste caso, o pedido deverá ser submetido à apreciação do Tribunal,
Câmara ou Turma, para que delibere a respeito. Ordem concedida” (STJ RT
723/533).
A seu turno, o indeferimento liminar do
habeas
corpus
é
adequado
para
situação
de
manifesta
improcedência do pedido (Damásio Evangelista de Jesus Código
de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva, remissão ao artigo 663),
nas hipóteses da “petição desobservar as regras contidas no artigo
654, § 1o, do CPP” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo
Penal, vol. 04, pág. 539, ed. Saraiva, 18a edição) e quando houver
outro fato impeditivo de seu conhecimento. Trata-se de providência
que também atende ao princípio de economia processual, cujo
alcance não é meramente financeiro.
III- Na espécie, o primeiro fundamento
invocado pelo impetrante é o de que não há suficientes indícios do
paciente ter praticado o crime que o auto de prisão em flagrante lhe
atribuiu.
A identificação da autoria do fato
criminoso impõe digressão no plano fático e o writ não é adequado
para o aprofundado exame de prova.

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Essa é a orientação do Supremo Tribunal
Federal (HC no 69727/SP, relator Moreira Alves, julgado aos 09 de
fevereiro de 1993), do Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 95/405),
desta Corte (HC no 348.043-3/5 e no 304.635-3/5) e desta Câmara
(Habeas corpus no 889.032-3).
Se o habeas corpus não é palco adequado
para profunda análise de prova, há vício processual a obstar seu
conhecimento na parte em que o pedido é fundado na negativa da
autoria do ilícito. Há, nesse tópico, carência da ação por falta de
interesse processual, que é identificado no binômio necessidade-
adequação. A primeira respeita à imprescindibilidade da tutela
jurisdicional e a segunda à eleição da via adequada (Enrico Túllio
Liebman, em Manual de Direito Processual Civil, vol. I, pág. 41,
Forense, Rio de Janeiro).
Note-se que para a prisão cautelar, que
não exige mais que o juízo de cognição incompleta, é suficiente a
apreensão da droga e a palavra dos policiais Nelson Alves
Filgueiras Neto e Celso de Freitas Júnior que efetuaram a prisão em
flagrante e imputaram ao ora paciente a participação no tráfico de
entorpecentes (fls. 8 e 14).
IV- Quanto à revogação da prisão
preventiva, impõe-se considerar que os crimes imputados ao
paciente são de extrema gravidade. Não apenas porque o tráfico de
entorpecentes (do qual participara, segundo a denúncia, o corréu
Ricardo Silva dos Anjos e o adolescente João Lucas Correa Silva
dos Anjos) é abstratamente considerado como delito que atinge
muito severamente a paz social, fomentando outros ilícitos e
destruindo vidas e famílias, mas porque ao paciente foi atribuído o
tráfico de grande quantidade e variedade de substâncias
estupefacientes (420 ml de lança-perfume, divididos em 85 frascos,
3,2 kg de maconha, divididos em 1637 papelotes, 46,6 gramas de
haxixe, divididos em 174 papelotes, 1967,7 gramas de cocaína,

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divididos em 1634 papelotes e 218,9 gramas de cocaína em forma
de crack, divididos em 655 papelotes sendo estas duas últimas de
elevada capacidade destrutiva e rápido poder viciante), que eram
guardadas no interior da residência do comparsa Ricardo (onde o
paciente estava), onde também foi localizado 16 cartuchos calibre
556, além de R$14.039,75 em dinheiro (a indicar o volume do
tráfico). Some-se não haver suficiente prova de que o paciente se
dedique a outra atividade, além da criminosa que se lhe atribuiu. E
era do impetrante o ônus dessa prova, consoante já decidiu esta
Câmara no Habeas Corpus no 891.603-3/7; “se o preso, mesmo primário,
sem antecedentes e de baixa idade, desvia sua conduta para a prática de crime grave, a
regular prisão só deve ser substituída pela liberdade provisória se realizada prova
bastante de que a atividade foi eventual e da sociedade não correr risco com a liberação.
Esse ônus é do preso, pois inverte-se a presunção de inocência para esse fim com o
regular
flagrante.”. Em síntese, o quadro dos autos revela a
periculosidade do paciente.
Valiosa, sobre o tema da periculosidade,
é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete: “a gravidade do crime, não pela razão
direta do dano causado, mas pela audácia e maquinação intelectual, pela sutileza, frieza e
premeditação, pode indicar que o autor do fato, perigoso, pode voltar a delinquir se em
liberdade, o que justifica plenamente a denegação da liberdade provisória” (Código
de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas).
E considerar a gravidade da infração
concretamente identificada que reflete a periculosidade do autor
do ilícito para a identificação de circunstância autorizadora da
custódia processual, encontra apoio no Superior Tribunal de Justiça:
“Pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que nem sempre as
circunstâncias da primariedade, bons antecedentes e residência fixa são motivos a obstar
a decretação da excepcional medida, se presentes os pressupostos para tanto. O clamor
público, no caso, comprova-se pela repulsa profunda gerada no meio social” (RHC
2660-8, relator Anselmo Santiago).
“Modus operandi, os motivos e outras circunstâncias,
em crime gravíssimo, de grande repercussão, são indicativos, como garantia da ordem
pública, da necessidade de segregação cautelar dada a afronta a regras elementares de
bom convívio social. A periculosidade evidenciada pelos implicados recomenda, também,
a custódia para efeito de garantia da instrução criminal, em particular, para a segurança
da filha menor da vítima que presenciou o crime” (RHC 7429, relator Félix
Fisher).

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“Estando o decreto de prisão preventiva devidamente
fundamentado, com precisa indicação da necessidade de custódia como garantia da ordem
pública, é descabida a sua revogação sob o argumento de ser o réu primário e sem
registro de maus antecedentes. A garantia da ordem pública situa-se, precipuamente, na
salvaguarda do meio social, violentado pela gravidade do crime e pela periculosidade de
seus agentes” (RHC 4473-0, relator Vicente Leal).
“A
periculosidade
do
réu
evidenciada
pelas
circunstâncias em que o crime foi cometido, se presta para motivar a necessidade de
segregação provisória como garantia da ordem pública” (RHC 583/SP, relator
Costa Leite).
V- Mais, o homem é um ser social e
como tal necessita conviver com seus semelhantes, para o que se faz
mister o estabelecimento e a obediência a certas regras, que traçam
os limites da liberdade individual e fixam os valores coletivos a
serem por todos respeitados. Algumas dessas normas, de natureza
proibitiva, são tidas como de importância vital para a sociedade, a
ponto do desestímulo a sua prática (aspecto preventivo) e da
proteção contra sua reiteração (óptica repressiva) serem alcançados
com a previsão de pena restritiva da liberdade ao desobediente.
Não se desconhece que a prisão não deva
ser a regra, mas a exceção. O ser humano nasceu livre e a liberdade
é um dos mais preciosos de seus bens. Por isso, a perda desse
relevante direito, sempre que possível, é reservada para após o
processo acusatório (com as garantias que lhe são próprias, como a
ampla defesa, o contraditório etc.). Nesse momento é que se dá a
certeza do acusado haver praticado o crime que lhe é imputado. É
ali que se tem a certeza humana (que não é a divina e, portanto, é falível) de
não se estar cometendo um erro judiciário. O processo, portanto,
tem a função garantista de evitar o erro na imposição do preceito
secundário e os abusos na descoberta da verdade. Todavia, a vida é
dinâmica, evolui e é sentida a cada instante, enquanto o processo,
por constituir relação jurídica e, consequentemente, reunir um
conjunto de atos, protrai-se no tempo. Por isso e em situações
excepcionais, cabe a prisão cautelar porque a urgência identificada
no caso concreto impõe sua antecipação, ou porque a realidade dos
fatos aflora com tamanha força que o manto da presunção de

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inocência resta esgarçado.
Repita-se, mesmo ante a necessidade de
evitar o erro judiciário, mormente na aplicação da norma que impõe
a pena privativa da liberdade, há situações que autorizam a
antecipação da prisão (ora de natureza processual) como meio necessário à
proteção da sociedade contra novas lesões (gravidade concreta, não
abstrata), ou porque a evidência da autoria de crime muito grave no
plano concreto é tão forte que a liberdade resta incompreensível,
verdadeiro afronto à lei material, desacreditando-a, estimulando o
descumprimento da diretriz emanada de seu preceito primário e, até
mesmo, caracterizando desobediência ao seu preceito secundário. É
o que sucede na hipótese da prisão processual, que tem amparo
constitucional assim como a presunção de inocência. A liberdade
provisória não pode caracterizar afronta manifesta à norma
estabelecida
pela
sociedade
para
assegurar
sua
própria
sobrevivência. A presunção de inocência evita a prisão
desmotivada, decorrente de mera desconfiança, mas não deve obstar
a custódia lastreada em fundada suspeita de pessoa que representa
perigo à sociedade, sob pena de ser prejudicial a esta última.
Assim, o princípio da presunção de
inocência não obsta a prisão processual. “Os direitos fundamentais
estão necessariamente sujeitos a limites, ainda que de natureza e
grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem,
pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades
dos outros” (Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo
Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174, Quartier Latim, São Paulo,
2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais direitos
constitucionais ou não deve ser harmonizada com o restante do
ordenamento jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu
conteúdo. E o estudo sistemático do Processo Penal Constitucional
conduz à possibilidade de prisão cautelar decretada por juiz ou em
flagrante (artigo 5o, inciso LXI, da Constituição Federal), sem
mácula ao princípio da presunção de inocência. Aliás, há muito está
afastada a tese da prisão cautelar violar o princípio da presunção da

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inocência, consoante tranquila orientação do Supremo Tribunal
Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão
preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5o, LVII). I. Por conter questão
nova, não apreciada pelo superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por
si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de não-
culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas
em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal.
IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” (Habeas Corpus no
81.468/SP relator: Carlos Velloso). Na mesma linha está o aresto
proferido no Habeas Corpus n.o 1.010.218-3/6.
Some-se que há nos dias atuais uma
preocupação constante com o tempo do processo, havendo
necessidade da tutela jurisdicional ser eficazmente prestada, o que
não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que “a
excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração
razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda no 45/04”
(Habeas corpus no 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do
direito penal a duração razoável do processo, que serve
primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade
para garantir a efetiva realização da Justiça. Observe-se que não é
nova a preocupação com a tardia prestação jurisdicional: “a justiça
atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal
nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim; as lesa no
patrimônio,
honra
e
liberdade.” (Rui Barbosa, Edição de Língua
Portuguesa, 1924, página 381).
Cabe ao Judiciário, dentro dos limites da
lei e com razoabilidade, examinar os fatos e, com critério de
proporcionalidade, estabelecer se deve prevalecer o direito natural à
liberdade, ou a necessidade da prisão processual. E no caso dos
autos, pelas razões já expendidas, a necessidade da prisão revelou-se
mais premente que o direito à liberdade individual do paciente e
mais adequada que as medidas cautelares do artigo 319 do Código
de Processo Penal.
VI- Quanto à pandemia do COVID-19,
não obstante a gravidade da situação e a necessidade de serem

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tomadas providências tendentes a evitar que ela alcance o sistema
prisional (aliás, há notícia de que algumas medidas que favorecem o
isolamento dos presídios já foram tomadas), sua existência não
altera a legislação processual penal, nem a necessidade da custódia
acima reconhecida.
Note-se que a documentação médica
apresentada, não descreve situação que imponha excepcional
consideração do paciente, a justificar sua soltura, ou transferência
para a prisão domiciliar. Sequer há notícia de fato concreto que
demonstre
efetivo
risco
anormal
frente
à
pandemia,
no
estabelecimento prisional onde está o paciente.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no
habeas corpus no 567.408/RJ, decidiu que “... a crise do novo
coronavirus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos
de liberação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se
desvincula da idéia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques
mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal”
E na hipótese concreta o crime que se
atribuiu ao paciente revela grande periculosidade e despreparo para
o convívio social.
A tudo se some que o tráfico de drogas é
crime que causa muita violência, tanto que sua reprovabilidade no
plano constitucional é muito mais severa que a de outros crimes cuja
execução causa violência concomitantemente à respectiva prática.
Não pode, por isso, a lei infraconstitucional dar-lhe tratamento mais
brando.

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6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
Ante o exposto, denega-se o habeas
corpus.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
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