Tribunal: TJSP
Processo: 1031869-44.2018.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Contratos Bancários
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Ação indenizatória - Contrato bancário - Conta corrente - Pedido fundamentado na alegação de não realização de operações e indevidos débitos na conta bancária da empresa autora - Realização das operações pela autora ou que tenha ela concorrido para a fraude não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora

Ementa:

Ação indenizatória - Contrato bancário - Conta corrente - Pedido fundamentado na alegação de não realização de operações e indevidos débitos na conta bancária da empresa autora - Realização das operações pela autora ou que tenha ela concorrido para a fraude não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove que não realizou as operações infirmadas - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade do banco réu objetiva - Incidência do pg.ún. do art. 927 do CC e da Súm. 479 do STJ - Aplicação da teoria do risco profissional
Danos materiais configurados pelos indevidos débitos verificados - Dano moral à pessoa jurídica configurado - Súm. 227 do STJ - Desconto de quantia considerável possível de obstar a plenitude da atividade empresarial
Inconformismo com relação ao valor da indenização (R$ 10.000,00) - Montante fixado de acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade - Condenação mantida - Recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1031869-44.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelado TPMG COMÉRCIO VAREJISTA DE
ROUPAS E CALÇADOS LTDA. – ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOVINO DE SYLOS
(Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE ARRUDA.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1031869-44.2018.8.26.0224
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Voto no 32562
Apelação no 1031869-44.2018.8.26.0224
Comarca de Guarulhos
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.
Apelada: TPMQ COMÉRCIO VAREJISTA DE ROUPAS E CALÇADOS LTDA.
ME
Juiz de Direito prolator: Luiz Gustavo de Oliveira Martins Pereira
Ação indenizatória - Contrato bancário - Conta corrente - Pedido fundamentado na alegação
de não realização de operações e indevidos débitos na conta bancária da empresa autora -
Realização das operações pela autora ou que tenha ela concorrido para a fraude não
comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da autora não
demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove que não realizou as
operações infirmadas - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade do banco réu objetiva
- Incidência do pg.ún. do art. 927 do CC e da Súm. 479 do STJ - Aplicação da teoria do risco
profissional
Danos materiais configurados pelos indevidos débitos verificados - Dano moral à pessoa
jurídica configurado - Súm. 227 do STJ - Desconto de quantia considerável possível de obstar
a plenitude da atividade empresarial
Inconformismo com relação ao valor da indenização (R$ 10.000,00) - Montante fixado de
acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade - Condenação mantida - Recurso
não provido
1. Adota-se o relatório da r. sentença, a saber: “Trata-se de ação de
indenização por danos materiais e morais ajuizada por TPMG COMÉRCIO
VAREJISTA DE ROUPAS E CALÇADOS LTDA. em face do BANCO SANTANDER
(BRASIL) S/A. Aduz que a autora, pessoa jurídica de direito privado, faz parte de um
grupo de empresas, que exerce atividade econômica na área de calçados, vestuários e
afins e possui conta no banco requerido. Esclarece que o banco réu é responsável
pelo gerenciamento do capital e movimentações financeiras da empresa autora.
Esclarece, ainda, que o requerido fornece aos seus correntistas uma plataforma
digital para facilitar as operações, que, para ser utilizada, basta a instalação do
aplicativo da instituição bancária requerida em seu aparelho celular, onde é possível,
após o cadastramento de seus dados, a habilitação de um token digital ID Santander,
cuja finalidade é dar autenticidade a todas as operações realizadas. Afirma que, de
27.04.2018 a 30.04.2018, foram realizadas diversas transferências na conta da
autora, as quais não tinha conhecimento e nem foi a responsável pelas operações.
Afirma, ainda, que se descobriu, posteriormente, que o gerente da agência, após o
recebimento de um e-mail do fraudador, passando-se como responsável pela conta,
criou um novo ID Santander aos meliantes, e com o acesso, os indivíduos
conseguiram realizar as operações que culminaram na fraude. Requer a procedência
da ação para condenar o requerido ao pagamento de indenização por dano material
de R$ 55.101,23 (cinquenta e cinco mil, cento e um reais e vinte e três centavos) e

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dano moral de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Juntou documentos (fls. 23 e 28/41).
Contestação (fls. 46/196). Réplica (fls. 268/273). Especificação de provas (fls.
177/278). É o relatório.”.
A r. sentença assim decidiu: “Do exposto, nos termos do artigo 487, inciso
I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A a restituir os valores das transações
impugnadas, que atingem o quantum de R$ R$ 55.101,23 (cinquenta e cinco mil cento
e um reais e vinte e três centavos) e a pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de
danos morais, valores que deverão ser atualizados de acordo com a Tabela Prática
do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a partir da data da
publicação da presente sentença (súmula 362 STJ), bem como acrescida de juros
moratórios de 1% ao mês, devidos a partir da data do evento danoso. Diante da
sucumbência, arcará a parte requerida com o pagamento das custas e despesas
processuais, além dos honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da
condenação. Transitada em julgado e, nada sendo requerido, regularizem-se os autos
e arquivem-se, com as cautelas de praxe. Publique-se. Intime-se e cumpra-se.
Guarulhos, 25 de setembro de 2019. LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA MARTINS
PEREIRA Juiz de Direito”.
Apela o vencido com o propósito de ver reformada integralmente a r.
sentença, pretendendo a improcedência do pedido, alegando que não praticou ato
ilícito e que não possui responsabilidade, porquanto se trata de culpa exclusiva da
autora. Sustenta a inviolabilidade de seus sistemas, asseverando que a sua fragilização
ocorreu por culpa exclusiva da cliente, que permitiu a terceiro que perpetrasse a
fraude. Alternativamente, pugna pela redução do valor indenizatório e sustenta que
não se configuraram os danos materiais (fls. 303/312).
O recurso foi recebido e contrarrazoado (fls. 323/337).
É o relatório.
2. A parte autora alega não ter realizado as operações bancárias descritas na
petição inicial.
À instituição financeira ré incumbia a demonstração inequívoca de que a
operação bancária infirmado de fato foi efetuada pela empresa autora, ou que ela
tenha efetivamente concorrido para a fraude.
Tal prova, contudo, não veio ao processo, não se podendo exigir que a parte
autora comprove que não celebrou o contrato, pois se estaria exigindo prova negativa,

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proceder vedado no ordenamento jurídico processual vigente. Essa espécie de prova,
também conhecida como “diabolica probato” é impossível de ser realizada. “Provar
o nada é nada provar”.
Assim, consoante dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.”
Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito
Processual Civil, Vol. III, 3a ed., Malheiros, 2003, pág. 71:
“Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de
demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a
serem proferidas no processo”.
Adiante, prossegue:
“Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova
relativa aos fatos constitutivos de seu alegado direito (inc. I) e ao réu, a dos
fatos que de algum modo atuem ou tenham atuado sobre o direito alegado pelo
autor, seja impedindo que ele se formasse, seja modificando-o ou mesmo
extinguindo-o (inc. II; fatos impeditivos, modificativos ou extintivos supra, n.
524). A síntese dessas disposições consiste na regra de que o ônus da prova
incumbe à parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse reconhecimento; essa
fórmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse
como mola propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. (...)” (atual artigo 373, anotamos).
Não tendo o banco réu se desincumbido do ônus de comprovar a higidez
das operações questionadas pela empresa requerente, dá-se por desatendido o inciso
II, do artigo 373, do Código de Processo Civil, implicando na condenação do réu a
indenizar a empresa autora pelos danos causados.

Importante registrar que não é incomum que ocorram fraudes em sistemas
bancários informatizados, seja com apresentação de documentos falsificados, seja com
clonagem de cartão e de senha, comportando guarida a alegação da parte autora de
não celebração do contrato, à míngua de qualquer prova produzida pelo réu em

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sentido contrário.
Destarte, não tendo sido demonstrada a culpa da parte requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).
Nesse sentido, importante a transcrição da Súmula 479 do Superior Tribunal
de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”
A superioridade econômica e tecnológica das instituições financeiras
possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o
legítimo proprietário dos dados usurpados, verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento criou para a abertura de contas.
Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil das instituições financeiras com fundamento na
teoria do risco profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o
parágrafo único do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/85).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.
É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados,
pelos quais são remunerados, razão pela qual devem sempre proceder com

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organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, p.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira, não se podendo cogitar de ilegitimidade passiva por culpa
exclusiva de terceiro.
Os danos materiais estão configurados, na medida em que substancial
quantia foi debitada da conta corrente da empresa autora, sem demonstração de que
empresa autora tenha concorrido para a fraude verificada.
3. Subsiste a questão da ocorrência ou não do dano moral.
Já está sedimentado na jurisprudência que a pessoa jurídica pode sofrer
dano moral (Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça).
Contudo, é indispensável que se demonstre ofensa à honra objetiva da
pessoa jurídica, vale dizer, o conceito que outrem tem sobre a empresa; ou ainda que o
ato ilícito praticado cause evidente repercussão sobre a sua atividade empresarial.
No caso em concreto, ainda que não se possa dizer que a honra objetiva da
empresa autora não foi atingida, já que não houve a negativação de sua denominação
social, a importância que foi indevidamente descontada da conta corrente da autora
certamente mitigou a sua capacidade de exercer plenamente a atividade empresarial.
Portanto, o dano moral está absolutamente configurado.
4. Quanto ao montante fixado a título de indenização por dano moral, é
certo que não existe regulação normativa para sua fixação. No entanto, também é
correto que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma não só a
compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o leve a

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rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório, deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam
atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.
No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa do banco réu, a
repercussão e a duração do evento danoso e em atenção aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que o montante arbitrado a título de
indenização afigura-se adequado, não comportando redução.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Nos termos do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficam os
honorários advocatícios sucumbenciais majorados para 15% sobre o montante
condenatório atualizado.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator