Tribunal: TJSP
Processo: 1508390-16.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico de Drogas. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório satisfatório. A quantidade e a variedade de drogas deve ser considerada apenas na terceira fase, afastando-se o aumento sobre a pena-base. Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, diante da quantidade e da variedade das drogas apreendidas, indicativo do envolvimento do acusado

Ementa:
Tráfico de Drogas. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório satisfatório. A quantidade e a variedade de drogas deve ser considerada apenas na terceira fase, afastando-se o aumento sobre a pena-base. Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, diante da quantidade e da variedade das drogas apreendidas, indicativo do envolvimento do acusado em atividades criminosas. Recurso da defesa PARCIALMENTE PROVIDO, sem reflexo na pena final.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001568
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1508390-16.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PATRICK CAMILO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
parcial provimento ao recurso de PATRICK CAMILO DOS SANTOS para,
excluído o acréscimo sobre a pena-base, sem reflexo na pena final, manter sua
pena em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo
unitário legal, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
no mais se mantendo, nos termos em que proferida, a respeitável sentença de
primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1508390-16.2019.8.26.0228
Apelante: PATRICK CAMILO DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Nome do (a) Juiz (a) prolator(a) da sentença: Maria Fernanda Belli
Voto no 1.772
Tráfico de Drogas. Autoria e materialidade demonstradas.
Conjunto probatório satisfatório. A quantidade e a variedade
de drogas deve ser considerada apenas na terceira fase,
afastando-se o aumento sobre a pena-base. Impossibilidade
de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei
11.343/06, diante da quantidade e da variedade das drogas
apreendidas, indicativo do envolvimento do acusado em
atividades
criminosas.
Recurso
da
defesa
PARCIALMENTE PROVIDO, sem reflexo na pena final.
Através da respeitável sentença de folhas 111/116, PATRICK
CAMILO DOS SANTOS, qualificados nos autos, foi condenado a cumprir pena de
5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado, e no pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, unidade no valor mínimo legal, por infração ao disposto no
artigo 33, caput ̧ da Lei 11.343/06, sendo-lhe negado o direito de recorrer em
liberdade.
Irresignado, o réu apelou do decisum (folhas 119), com razões
recursais às folhas 126/137, nas quais a defesa técnica sustenta que as provas são
insuficientes para a condenação. Para tanto, salienta a negativa de autoria por parte
do acusado, o qual alegou que não estava de posse das drogas. Sob outro enfoque,
aduz que a prova se resume aos depoimentos dos policiais militares que, por razão de
seu ofício, devem ter seus relatos analisados com ressalvas. Subsidiariamente, pugna
pela redução da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento da causa especial de
diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, por entender que a
quantidade e variedade de drogas apreendidas não são impeditivos; bem como a

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fixação de regime diverso do fechado e a substituição da pena corporal por restritivas
de direitos.
Oferecidas as contrarrazões (folhas 148/149), a d. Procuradoria de
Justiça Criminal opinou pelo improvimento do recurso (folha 158/165).
É o relatório.
O recurso comporta parcial acolhimento, porém sem reflexo na
reprimenda final.
Consta da denúncia (folhas 54/55), que no dia 7 de abril de 2019,
por volta das 20h15min, na Rua Jangadas, no 40, Vila Andrade, nesta capital, o
acusado foi surpreendido quando trazia consigo, para fins de tráfico, 96,7g (noventa e
seis gramas e sete decigramas) de cocaína, em 296 (duzentos e noventa e seis)
porções, 26,4g (vinte e seis gramas e quatro decigramas) de material granulado
contendo Anfetamina, em 100 (cem) comprimidos; 235ml (duzentos e trinta e cinco
mililitros) de líquido comumente chamado como “lança-perfume” , em 47 (quarenta
e sete) frascos de vidros; e 472,3g (quatrocentos e sessenta e dois gramas e três
decigramas) de maconha, em 201 (duzentos e uma) "trouxinhas"; drogas que
determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo foi apurado, policiais militares realizavam patrulhamento
de rotina em local conhecido pela comercialização de entorpecentes, instante em que
observaram o acusado caminhando pela via pública. Este, ao perceber a aproximação
dos policiais dispensou ao solo a sacola que trazia consigo e tentou se esconder em
uma igreja.
No entanto, acabou sendo detido pelos policiais, que recuperaram a
sacola antes dispensada, constatando-se que em seu interior havia grande quantidade
e variedade de drogas.
A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes está
comprovada pelo boletim de ocorrência (folhas 4/7), pelo auto de exibição e
apreensão (folhas 10/11), pelo auto de constatação provisória (folhas 24/28) e pelo

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exame químico-toxicológico definitivo (folhas 88/92), com resultado positivo para
maconha, cocaína e tricloroetileno (lança-perfume), esta última também
considerada droga, de acordo com o conceito previsto no artigo 66, da Lei
11.343/06.
Cumpre observar que em relação à substância anfetamina o laudo
concluiu que: “(... não foram detectadas as substâncias entorpecentes ou
psicotrópicas rotineiramente pesquisadas neste laboratório. Não obstante, as
análises físico-químicas realizadas no material encaminhado para exame pericial
detectaram a presença da substância química ANFETAMINA, não proscrita
(Portaria Anvisa 344/98 e atualizações posteriores); e quanto ao (tricloroetileno):
"(...)Cumpre informar que as listas B1 e D2 da Portaria ANVISA 344/98 trazem os
adendos abaixo transcritos: LISTA B1: 6) fica proibido o uso humano de
CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e TRICLOROETILENO, por
via oral ou inalação."
A autoria delitiva, da mesma forma, restou cabalmente
demonstrada, não merecendo crédito a versão exculpatória apresentada pelo acusado,
que sequer conseguiu manter a versão inicial quando interrogado em juízo.
De fato, ao ser ouvido na delegacia de polícia (folha 12),
PATRICK negou a imputação, afirmando ter sido abordado pelos policiais no local
dos fatos enquanto fumava um cigarro de maconha. Disse ter tentado se evadir por
ter se assustado ao ver a viatura policial, negando ter dispensado a sacola contendo as
drogas. Já em pretório (SAJ), voltou a negar a imputação, acrescentando que: “(...)
estava indo para a casa de sua namorada, quando se assustou com a presença
policial, por isso saiu correndo. Fugiu da polícia, pois tem condenação por roubo.”
(folha 112).
Assim, não há como crer na narrativa do acusado, a qual foi
cabalmente desmentida pelo relato firme e coeso dos policiais militares responsáveis
por sua prisão em flagrante e pela apreensão de expressiva quantidade e variedade de
entorpecentes, não sendo crível que os policiais quisessem incriminar pessoa que
sequer conheciam.

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Nesse sentido, como bem apontou a digna magistrada sentenciante:
“Consoante se infere dos depoimentos colhidos, não pairam
dúvidas de que o réu praticou o delito em voga, basta ver a
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas,
previamente embaladas para a venda a terceiros.” (folha 113).
Com efeito, os policiais militares Hudson Santos Faria e Lucas
Oliveira Rezende, narraram na delegacia de polícia (folhas 8 e 9), estar em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, já conhecido por eles como “ponto de
tráfico”, momento em que avistaram o acusado. Este, ao ver a viatura policial,
dispensou a sacola em que posteriormente se verificou conter as drogas, correndo
para o interior de uma igreja. Em seguida, os policiais o abordaram, silenciando-se o
acusado a respeito das drogas apreendidas. Em juízo (mídia digital), os policiais
ratificaram a narrativa e a dinâmica da abordagem, acrescentando o policial Hudson
que: “(...) Estava no interior da comunidade Paraisópolis, em local conhecido como
ponto de venda de drogas. Ele estava com sacola na mão, mas abandonou a sacola
no chão quando percebeu a presença policial e entrou numa igreja. Na sacola que
ele dispensou, havia maconha, cocaína, ecstasy. Não se recorda se havia dinheiro e
ele estava sozinho.” (folhas 112).
Ademais, ao contrário do quanto alegado pela combativa defesa,
não há motivo para que se receba com reservas as palavras dos policiais militares,
inclusive porque não se vislumbra nos autos nenhum indício de interesse por parte
deles em incriminar um desconhecido.
Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"Ressalte-se, ademais, que os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos
de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de
suas
funções.
Assim,
tais
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório' (STJ, Habeas Corpus no
149540/SP, rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 04.05.2011)".
De outra parte, é prescindível que o acusado fosse apanhado
comercializando os entorpecentes, porquanto o crime de tráfico de drogas é do tipo

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misto alternativo, ou seja, a prática de uma das condutas descritas no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas já caracteriza o crime, tal como aqui verificado, em que
PATRICK trazia consigo as drogas descritas na denúncia.
Importante destacar que o conjunto probatório é firme no sentido
da responsabilização do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas, valendo
consignar que a condição de usuário de drogas não é incompatível com a de
traficante. Aliás, é sabido que tais figuras normalmente se confundem, havendo
possibilidade de o tráfico sustentar o consumo de drogas.
Como se não bastasse, de todo inverossímil e isolada nos autos a
negativa do réu. Seja como for, é irrelevante eventual dependência e, como se sabe, a
condição de usuário, por si só, não elide ou mitiga a responsabilidade penal, salvo na
hipótese do artigo 45 da Lei 11.343/06 (inimputabilidade), o que não é o caso.
Inviável, por tudo que se expôs, a absolvição do acusado ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 algo sequer
cogitado pela defesa -, já que sua atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura
delitiva prevista no artigo 33 da Lei de Drogas, não se olvidando que a quantidade e
variedade de drogas apreendidas não condiz com a figura do mero usuário.
Aliado a tudo isso, frise-se, temos que os depoimentos dos policiais
foram seguros e coerentes, tanto na fase policial quanto em Juízo, não havendo
dúvida quanto à autoria.
Diante deste quadro, não há que se falar em falta de provas para a
condenação do acusado pela prática de tráfico de entorpecentes.
A pena, por outro lado, comporta reparo.
Na primeira fase do artigo 68 do Código Penal, a quantidade de
drogas apreendidas (296 porções de cocaína, num total de 96,7g, 47 frascos de vidro
contendo lança-perfume, num total de 235 ml e 201 invólucros de maconha, num
total de 472,3g,) foi utilizada como fundamento, pelo magistrado, para fixar a pena-
base em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, mas também foi considerada na
terceira fase como um dos fatores para afastar a aplicação do redutor previsto no § 4o

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do artigo 33 da Lei de Drogas, o que está em dissonância com o entendimento
pacificado pelo Pretório Excelso, no "Informativo no 733 - Dosimetria: tráfico de
droga e 'bis in idem' - 1":
"Caracteriza bis in idem considerar, na terceira etapa do cálculo
da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto apreendido, quando
essas circunstâncias já tiverem sido apontadas na fixação da pena-
base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria, para graduação
da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. Por
outro lado, não há impedimento a que essas circunstâncias
recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da
dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio
da individualização da pena'. HC 112776/MS, rel. Min. Teori
Zavascki, 19.12.2013. (HC-112776) HC 109193/MG, rel. Min.
Teori Zavascki, 19.12.2013.(HC-109193)".
Assim, afasto o aumento para fixar a pena-base em seu quantum
mínimo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menoridade
relativa (folha 14), mas esta não influenciará na pena, já que reconduzida ao mínimo
legal, consoante os termos da Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Já na terceira fase, foi afastada a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em razão da quantidade e variedade
de entorpecentes apreendidos, indicativo de que “(...) No caso em tela, evidencia-se a
proximidade com organização criminosa, que certamente não confia a qualquer
integrante a guarda das substâncias entorpecentes, apenas àqueles que ostentam
posição relevante na hierarquia e confiança superior.” (folha 115), elementos que
demonstraram a prática de atividades criminosas pelo réu, afastando-se a incidência
do redutor legal.
E razão assiste à magistrada sentenciante, no sentido de que
não deve ser reconhecida a prática de tráfico privilegiado, constante do artigo
33, § 4o, da Lei Antitóxicos, pelos motivos expostos a seguir.
Dispõe referido parágrafo:

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"§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa."
(grifos nossos)
Impossível aplicar-se a causa de diminuição de pena em favor
do acusado somente por sua primariedade, pois os requisitos previstos no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06 devem ser preenchidos cumulativamente, o que
não ocorreu no presente caso.
O benefício destina-se a "pequenos traficantes", característica
incompatível com a posse de expressiva quantidade (só de maconha mais do que 450
gramas) e variedade (maconha, cocaína e lança-perfume, este último não tão
comumente comercializado na atualidade em comparação com as duas primeiras
drogas) de entorpecentes, bem como pela forma como foram encontradas pelos
policiais (porções prontas para a comercialização), fatos que indicam o
envolvimento do acusado com atividades criminosas, vez que aos “pequenos
traficantes” não é franqueado o acesso a montante expressivo de drogas, que
possui alto valor no “mercado da droga”, demandando explicação para sua
aquisição.
Assim sendo, a reprimenda fica estabelecida, em definitivo, no
montante de 5 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, unidade no piso legal.
Por fim, em que pese o montante da pena e o fato do réu ser
primário, as circunstâncias lhe foram desfavoráveis, como mencionado na terceira
fase da dosimetria penal. Assim, mostra-se necessário aplicar um juízo de maior
reprovabilidade, mantendo o regime inicial fechado, e restando impedida a
substituição por restritivas de direitos (artigos 44, inciso I, e 33, § 3o, ambos do
Código Penal).
Por tudo o que foi dito aqui, também não é possível a concessão da
detração penal prevista no artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal, pois apesar
do réu estar preso provisoriamente desde 7 de abril de 2019, o regime fechado não

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foi fixado em razão da quantidade da pena, mas sim pelas circunstâncias
extremamente desfavoráveis (artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DE PATRICK CAMILO DOS SANTOS para, excluído o acréscimo
sobre a pena-base, sem reflexo na pena final, manter sua pena em 05 (cinco) anos de
reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário legal, por infração ao disposto
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, no mais se mantendo, nos termos em que
proferida, a respeitável sentença de primeiro grau.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator