Tribunal: TJSP
Processo: 1502273-09.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
Apelação. Tráfico. Arts. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo, fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da figura privilegiada, com a redução máxima, afastamento da causa de aumento,

Ementa:
Apelação. Tráfico. Arts. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo, fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da figura privilegiada, com a redução máxima, afastamento da causa de aumento, modificação do regime carcerário para outro menos severo, com a aplicação da detração e o afastamento das custas processuais. Traficância caracterizada. Pena reduzida. Regime mantido, pois bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000401032
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502273-09.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante RIGER
FERREIRA MALAQUIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502273-09.2019.8.26.0616 -Voto no 13408
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Apelação Criminal no 1502273-09.2019.8.26.0616
Apelante: Riger Ferreira Malaquias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 13.408
Apelação. Tráfico. Arts. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei no
11.343/06. Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas.
Impossibilidade.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte
para consumo, fixação da pena-base no mínimo legal,
reconhecimento da figura privilegiada, com a redução máxima,
afastamento da causa de aumento, modificação do regime
carcerário para outro menos severo, com a aplicação da detração e
o afastamento das custas processuais. Traficância caracterizada.
Pena reduzida. Regime mantido, pois bem fixado e fundamentado.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 498/535) interposto por
RIGER FERREIRA MALAQUIAS em face da r. sentença que julgou a ação procedente,
condenando-o ao cumprimento de pena equivalente a 9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias
de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 906 (novecentos e seis)
diárias de multa, à razão menor da lei, pela prática do delito de tráfico de drogas cometido
nas imediações de estabelecimento de ensino (cf. arts. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06, do Código Penal CP).
A denúncia foi oferecida (fls. 77), e recebida às fls. 85/86. O réu foi
devidamente citado (fls. 107), e apresentou defesa (fls. 111). Foi realizada audiência de
instrução e julgamento (fls. 160/162), o Ministério Público aditou a denúncia e este foi
recebido, sobrevindo sentença condenatória (fls. 162/167), contra a qual a defesa se

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insurge.
Não satisfeita, a defesa pugna pela absolvição, diante da
insuficiência de provas para a reafirmação do édito condenatório e, subsidiariamente, a
desclassificação delitiva para porte para consumo, a fixação da pena-base no mínimo legal,
o reconhecimento da figura privilegiada, com a redução máxima (dois terços), o
afastamento da causa de aumento, a modificação do regime carcerário para outro menos
severo, com a aplicação da detração e o afastamento das custas processuais.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as teses
apresentadas (fls. 197/203).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo acolhimento parcial
do apelo, a fim de que incida na pena-base um recrudescimento de um quinto (fls.
221/237).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 24 de setembro de 2019, o
incriminado vendia e guardava, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, 80 (oitenta) porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de
10.2g, 04 (quatro) porções de cocaína com peso líquido de 2.27g e 10 (dez) porções de
cocaína com peso líquido de 5g (fls. 78/80).
Tem-se que a materialidade do delito restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 10/17), auto de exibição e
apreensão (fls. 18/19), auto de constatação preliminar (fls. 22/25), auto de exame químico-
toxicológico (fls. 138/140) e laudo pericial do local (fls. 153/156), tudo em consonância

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com as demais prova amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Os policiais militares narraram que estavam em patrulhamento,
quando foram informados por um popular sobre a ocorrência do tráfico de drogas na praça,
fornecendo, inclusive, as características da pessoa que praticava a ilícita mercancia, bem
como o local onde os estupefacientes estavam guardados, então, se dirigiram para o local
dos fatos e com o recorrente encontraram quantia em dinheiro, ao passo que com outras
duas pessoas que ali estavam, pequena porção de maconha, sendo que estas últimas
asseveraram estar no local com o intuito de usar drogas. Rumaram para o final da rua, onde
encontraram as substâncias entorpecentes. O agente lhes disse que teriam que comprovar o
tráfico, porque já havia sido preso outras vezes, e assinado somente como usuário.
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado, qualquer
elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais, cujos relatos se
mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua
parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como
tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade
de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples
afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante,
não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que “(...) o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade
da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no 477171/SP, C. 5a Turma, j.
em 12.11.2018).

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No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos policiais,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para
atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
Este, de seu turno, negou a autoria delitiva, aduzindo que se
encontrava no local dos fatos apenas sentado, com dinheiro para comprar drogas, da qual
estava fazendo uso e bebendo vinho. Foi buscar mais entorpecente no final da rua, para si e
mais duas pessoas que haviam lhe pedido, mas foi abordado pelos policiais. Estes se
dirigiram também ao final da rua e retornaram com uma sacola plástica, cuja propriedade a
ele atribuíram.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não lhe
socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante, e que cede, em sua
credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias, pela

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riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que não foi
suficientemente contrariada pela defesa.
Frise-se, os policiais encontraram o recorrente após indicação feita
por transeunte, que forneceu elementos identificadores da pessoa que praticava o ilícito
comércio, os quais levaram ao apelante, bem como indicou onde este guardava as drogas
para o fornecimento a terceiros.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais, associados ao
modo de apreensão das substâncias entorpecentes e da prisão, fazem emergir a figura típica
do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria remanesce
evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
De acordo com esta linha de raciocínio, adequada a condenação
pela traficância, nos termos constantes da exordial acusatória, não há, pois, que se falar em
possível enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o modo que se
deu a prisão e a quantidade de drogas induz raciocínio absolutamente diverso.
Assim determinada a reprovação penal do recorrente, passa-se à
análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação, crê-se que há justificativa hábil para
a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP e art. 42, da Lei no 11.343/06, que
se revela razoável e proporcional ao caso, no entanto, na fração de 1/6 (um sexto), e está
alinhada com os parâmetros traçados pela jurisprudência, tendo em vista a quantidade da
droga apreendida (80 porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 10.2g, 04
porções de cocaína com peso líquido de 2.27g e 10 porções de cocaína com peso líquido de
5g), circunstância esta que reflete de maneira negativa na reprimenda e merece uma maior
reprovação penal.
Na segunda etapa, conserva-se a majoração na fração de 1/6 (um

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sexto), diante da existência da circunstância agravante da recidiva (cf. art. 61, inciso I, do
CP).
Na terceira fase, de se reconhecer a existência da causa de aumento
inscrita no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, pois há nos autos o laudo (fls. 153/156)
que demonstra a proximidade do local onde se deu o crime e uma escola, mantendo-se,
pois, o aumento em 1/6 (um sexto).
Nesse sentido, a jurisprudência:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM
SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO
ART.
40,
III,
DA
LEI
N.o
11.343/06.
MANIFESTA
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS
IMEDIAÇÕES
DE
CRECHE,
ESPÉCIE
DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO VOLTADO À EDUÇÃO
INFANTIL. COMPROVAÇÃO DE QUE A MERCANCIA
VISAVA A ATINGIR ESTUDANTES. DESNECESSIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA.
QUANTIDADE
E
VARIEDADE
DAS
DROGAS.
ILEGALIDADE
MANIFESTA.
AUSÊNCIA.
REGIME
FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO
DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA.
REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM
TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA
PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) 2. À luz dos arts. 7o,
XXV, e 208 da Constituição Federal de 1988, do art. 54, IV, do

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Estatuto da Criança e do Adolescente, e dos arts. 4o, 11, 29 e 30
da Lei de Diretrizes Básicas da Educação Nacional (Lei n.o
9.394/96) verifica-se que a creche visa ao desenvolvimento
integral da criança durante a primeira infância, denotando-se daí
o seu viés educacional, tratando-se, assim, de estabelecimento de
ensino voltado à educação infantil. 3. Para a incidência da
majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 é
desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia visava a
atingir os estudantes - no caso concreto, crianças de até 6 anos -,
sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido nas
imediações de estabelecimento de ensino, diante da exposição de
pessoas
ao
risco
inerente
à
atividade
criminosa
da
narcotraficância”. (HC no 302323/SP, C. 6a Turma, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, j. 09.12.2014).
Quanto à figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06),
não se vislumbra, pois, a possibilidade de seu reconhecimento, visto que o apelante não é
primário, e o comando legal veda sua incidência nesses casos.
Com isso, chega-se a reprimenda equivalente a 7 (sete) anos, 11
(onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, além do pagamento de 793 (setecentos e noventa e
três) diárias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar, ante a
ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser mesmo o
fechado, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste aspecto da sanção
penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias judiciais e a recidiva (cf.
art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que o acusado é desfavorecido por dois dos critérios, o que
lhe obsta, por conseguinte, a fixação do regime menos gravoso.
Como se não bastasse, há expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da
Lei no 8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,

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considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a
eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-
criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais, relacionados
ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte
do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para
atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06). (...) Regime inicial fechado único possível quanto ao
tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas
de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à
altura do julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os
das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares
de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-se
de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de cocaína
e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de
revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.

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Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas.
Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o,
não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal
por restritivas de direitos incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do julgamento:
04/07/2013).
Agora, para fins de reconhecimento da detração penal para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento de
determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a progressão
seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a ser
proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso III,
alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal
quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia necessária, da
situação prisional do acusado, para que repercuta, enfim, na fixação do regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo mencionado, mas
apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros requisitos, os quais, por razões
práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo da execução.
Entendimento em contrário poderia gerar grande incongruência no
sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica, poderiam alcançar
regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas

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condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por dois
meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a detração
em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição do regime inicial
semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o cumprimento de apenas 2 (dois)
meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que respondeu ao processo solto, só seria
possível sua inclusão no regime intermediário com o cumprimento de 1 (um) ano, 4
(quatro) meses e 5 (cinco) dias de pena (supondo-se a aplicação da fração ordinária, de
1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em interpretação
teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal tarefa ao r. juízo da
execução.
Por fim, defere-se o pleito de gratuidade judicial, por ser o
incriminado hipossuficiente.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória, dizer
mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo, a fim de reduzir a reprimenda para 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias
de reclusão, além do pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) diárias de multa, à
razão menor da lei, nos termos da fundamentação delineada, mantida, no mais, a r.
sentença recorrida.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se os réus na prisão em que se encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia

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de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator