Tribunal: TJSP
Processo: 0010137-83.2020.8.26.0602
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706466
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010137-83.2020.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante AILTON
CARDOSO DE SANTANA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
maioria de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo em execução penal, para
determinar a retificação do cálculo de penas, devendo este considerar a data do
alcance do lapso temporal exigido para a progressão ao regime semiaberto como
marco inicial do cálculo atinente à progressão ao regime aberto. Vencido o E. 3o
Juiz, Des. César Mecchi Morales", de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010137-83.2020.8.26.0602 -Voto no 36.644
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Agravo em Execução no 0010137-83.2020.8.26.0602
Agravante: AÍLTON CARDOSO DE ALMEIDA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Vara das Execuções Criminais da Comarca de Sorocaba - SP
Voto no 36.644
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
por Aílton Cardoso de Almeida contra sentença prolatada pelo MM. Juiz
Emerson Tadeu Pires de Camargo, que, ao conceder a progressão de pena,
do regime fechado para o semiaberto, determinou a retificação do cálculo,
para que este considerasse a data do último exame criminológico a que foi
submetido como termo inicial para a aferição do tempo necessário à
progressão ao regime aberto.
O agravante Aílton, em sua minuta, requer a
retificação do cálculo, para que este passe a considerar como base para a
aferição do período exigido para a progressão ao regime aberto a data em
que já fazia jus ao regime semiaberto, ou seja, aquela correspondente ao
preenchimento do requisito objetivo, e não a data da realização do exame
criminológico.
Em contraminuta, o Promotor de Justiça requer o
desprovimento do agravo.
Pelo despacho de fls. 60, foi mantida a decisão
agravada, por seus próprios fundamentos.
O Procurador de Justiça opinou pelo não

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provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Baseando-se no julgamento do “Habeas Corpus”
no 115.254/SP, pelo Supremo Tribunal Federal, decisão que ressoa no
julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no
2103746-20.2018.8.26.0000, pela Turma Especial Criminal deste Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, pretende o agravante a retificação do
cálculo adstrito à progressão de sua pena, para que este passe a considerar
como base para a aferição do período exigido para a progressão ao regime
aberto a data em que já fazia jus ao regime semiaberto, correspondente ao
preenchimento do requisito objetivo, adstrito ao lapso temporal mínimo, e
não a data em que a progressão a tal regime foi reconhecida judicialmente,
tampouco aquela em que foi realizado o último exame criminológico,
argumentando, neste sentido, que a decisão judicial em questão possuiria
caráter declaratório, e não constitutivo.
Tal entendimento é de prevalecer.
Embora sempre tenha sido entendido por este
relator que o alcance da fração mínima exigida para a progressão de pena
consistiria tão somente expectativa do direito de progredir, o qual não
poderia ser tido como automático ou inquestionável, já que a redação do
art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, anteriormente à vigência da Lei
no 13.964/19, previa, de forma expressa, o cumprimento de “ao menos um
sexto da pena no regime anterior”, além da exigência de que se ostentasse
“bom comportamento carcerário”, tratando-se este do requisito subjetivo,
certo é que a referida reforma legislativa excluiu a previsão legal em

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questão, tendo o dispositivo em comento passado a apresentar a seguinte
redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (...)”.
Assim, tendo sido extirpada a expressa previsão
legal que sustentava o entendimento pela natureza constitutiva das decisões
que concedem a progressão ao regime semiaberto, impõe-se a necessidade
de que, em alinhamento à orientação advinda dos Tribunais Superiores
sobre o tema, o posicionamento seja alterado, passando aludidas decisões a
serem consideradas de natureza meramente declaratória.
No sentido do texto:
STF:
“Habeas
Corpus.
Execução
Penal.
Progressão de regime. Data-base. Nos termos da jurisprudência do STF,
obsta o conhecimento do 'habeas corpus' a falta de exaurimento da
jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão
monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo
regimental. Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal
óbice deve ser superado. Na execução da pena, o marco para a
progressão de regime será a data em que o apenado preencher os
requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da
reprimenda no regime anterior. A decisão que defere a progressão de
regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. Deve ser aplicada a
mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art.
118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão
posterior que reconhece a falta. Constrangimento ilegal reconhecido,
ordem concedida” (HC no 115.254/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. em 15.12.2015, p. em 26.02.2016).
TJSP: “Busca o Agravante a retificação do
cálculo de penas, sustentando que deve ser considerado como termo
inicial para a contagem do prazo referente ao requisito objetivo para fins

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de progressão ao regime aberto, a data em que o 'teria' direito à
progressão ao regime semiaberto. Sempre foi entendimento deste Relator
que a decisão que defere o regime semiaberto seria constitutiva e não
declaratória, por expressa previsão do quanto contido no então art. 112,
caput, da Lei de Execução Penal, que ao se referir ao sistema progressivo
de cumprimento de pena, era preciso na exigência do cumprimento de
parcela da reprimenda '... no regime anterior ...', para que houvesse
progressão. Contudo, com a alteração trazida pela Lei no 13.964/19 o art.
112, da Lei de Execução Penal passou a ter a seguinte redação: 'Art. 112.
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos ...'. Com isso, não havendo mais
previsão legal expressa e, seguindo a orientação do quanto decidido pelos
Tribunais Superiores, mudei meu posicionamento, a fim de reconhecer que
a decisão que concede a progressão ao regime semiaberto seja de
natureza declaratória” (AEP no 0006862-63.2020.8.26.0041, Terceira
Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Antonio Cardoso, j. e p. em 22.06.2020).
Desta forma, DOU PROVIMENTO ao agravo
em execução penal, para determinar a retificação do cálculo de penas,
devendo este considerar a data do alcance do lapso temporal exigido para a
progressão ao regime semiaberto como marco inicial do cálculo atinente à
progressão ao regime aberto.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica