Tribunal: TJSP
Processo: 1500792-80.2019.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de quinze porções de cocaína em poder do acusado – Depoimentos harmônicos dos policiais civis responsáveis pela abordagem – Negativa do réu isolada do contexto probatório – Causa

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de quinze porções de cocaína em poder do acusado – Depoimentos harmônicos dos policiais civis responsáveis pela abordagem – Negativa do réu isolada do contexto probatório – Causa de aumento de pena bem reconhecida – Crime praticado nas imediações de instituição de ensino – Condenação mantida – Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância atenuante da menoridade relativa a não ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula no 231 do STJ – Exasperação por força da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o agente não faz da narcotraficância seu meio de vida – Réu com histórico de medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas – Precedentes do STJ – Mantida a fixação de regime inicial semiaberto, ante a resignação do representante do Ministério Público – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088601
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500792-80.2019.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante VINICIUS LUIZ
ZANCHIN DE CAMPOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500792-80.2019.8.26.0302 -Voto no 14044
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Voto no 14044
Apelação n. 1500792-80.2019.8.26.0302
Comarca de Jaú
Apelante: Vinicius Luiz Zanchin de Campos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Pedro Siqueira de Pretto
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Prisão em flagrante Apreensão de quinze porções de cocaína em
poder do acusado Depoimentos harmônicos dos policiais civis
responsáveis pela abordagem
Negativa do réu isolada do
contexto probatório Causa de aumento de pena bem reconhecida
Crime praticado nas imediações de instituição de ensino
Condenação mantida Pena-base acertadamente fixada no mínimo
legal Circunstância atenuante da menoridade relativa a não
ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, a teor da
Súmula no 231 do STJ Exasperação por força da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas
Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o agente não
faz da narcotraficância seu meio de vida Réu com histórico de
medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais análogos
ao tráfico de drogas Precedentes do STJ Mantida a fixação de
regime inicial semiaberto, ante a resignação do representante do
Ministério Público Impossibilidade da fixação de regime aberto e
da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos
Mercês incompatíveis com delitos de singular
gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de
entorpecentes Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
VINICIUS LUIZ ZANCHIN DE CAMPOS foi
condenado a cumprir a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime prisional
inicial semiaberto, e a pagar o valor correspondente a 583 dias-multa em seu
mínimo unitário, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, combinado com o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06.

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Inconformado o réu apela, pretendendo a absolvição por
insuficiência probatória. Alternativamente pleiteia a desclassificação do delito de
tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, o
afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei
Antidrogas, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, o
estabelecimento de regime prisional mais brando e a substituição das penas
privativas de liberdade por penas restritivas de direitos.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 25 de abril de 2019, por
volta das 12,05 horas, na Rua José Contador Júnior, próximo à “FATEC”, Jardim
Pedro Ometto, na cidade de Jaú, VINICIUS LUIZ ZANCHIN DE CAMPOS
trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, quinze porções de cocaína, com
peso líquido de 8,22 gramas.

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Segundo o apurado, policiais civis receberam denúncia
anônima indicando que um indivíduo de estatura média, trajando uma bermuda
colorida e uma camiseta azul, estaria realizando a venda de entorpecentes nas
proximidades da “FATEC”, de sorte que acorreram ao local indicado e avistaram o
acusado, cujas características físicas e as vestimentas se coadunavam com as
informações até então obtidas.
O réu foi então abordado, sendo encontradas em seu
poder quinze porções de cocaína e a quantia de R$ 55,00, e por isso ele foi preso em
flagrante e conduzido ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade
policial, mas optou por permanecer em silêncio; interrogado em Juízo ele negou a
acusação, afirmando que a droga se destinava ao seu uso.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais civis Eduardo Iracio Goy
e Osvaldo Domingues Figueiredo deram conta de que receberam denúncia anônima
indicando a prática do tráfico de drogas nas imediações da “FATEC”, por um
indivíduo trajando uma bermuda colorida e uma camiseta azul, de modo que
acorreram ao local indicado e localizaram o acusado, encontrando quinze porções de
cocaína e a quantia de R$ 55,00 em seu poder.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova,
não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo
para injustamente acusarem o réu, a quem sequer conheciam.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a

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palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas. Portanto, estes não estão impedidos de depor, nem
se pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu
o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag
1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA
TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
É importante salientar também que a condição de usuário
de entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio
ilegal, por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas vezes o
usuário ingressa comércio de entorpecentes para sustentar seu vício.
Outrossim, não há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente
incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure.
Desta forma, a quantidade de drogas apreendidas e as
denúncias anônimas indicando as características físicas e as vestes do agente,
somadas às circunstâncias da abordagem, são elementos que levam à certeza de que

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os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros, não parecendo crível que o
réu, pessoa sem rendimentos lícitos, trouxesse tal quantidade de drogas consigo para
consumo.
Portanto, a condenação era mesmo de rigor, ficando
afastado o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a figura do artigo 28
da Lei no 11.343/2006.
A causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/2006 também é inquestionável, eis que o delito foi cometido nas
imediações da instituição de ensino “FATEC”.
Ao contrário do que entende a Defesa, basta o crime ter
sido cometido nas imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversos de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes públicos, para que haja a incidência desta causa de aumento.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA
LEI N.o 11.343/06. AFASTAMENTO. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 1. Para a incidência da majorante
prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 é desnecessária a efetiva
comprovação de mercancia nos referidos locais, ou mesmo de o comércio visava a
atingir os estudantes, as pessoas hospitalizadas, sendo suficiente que a prática
ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais
estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade

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criminosa da narcotraficância. Na espécie, o paciente foi flagrado praticando
condutas descritas no art.33, caput, da Lei n.o 11.343/06 nas imediações dos
estabelecimentos Unidade de Saúde da Família - Dr. Luís Spina e do CEMEI
(Centro Municipal de Educação Infantil), restando plenamente justificada a
aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.
[...]” (HC 359.088/SP, Rel, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma,
DJe 17/10/2016).
A pena-base foi acertadamente fixada no mínimo legal,
em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus
antecedentes, e permaneceu inalterada na fase seguinte, eis que a circunstância
atenuante da menoridade relativa não poderia reduzir a pena aquém do patamar
mínimo, a teor da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira etapa, a pena foi exasperada em 1/6, haja
vista a causa de aumento de pena previstas no artigo 40, inciso III, do Código Penal,
resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo
unitário.
Por derradeiro, não era mesmo o caso de ser aplicado o
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
O envolvimento reiterado do acusado com o comércio de
entorpecentes é demonstrado por sua vida pregressa, eis que quando adolescente
teve reconhecida a prática de diversos atos infracionais análogos ao tráfico de
drogas, com a imposição de medidas socioeducativas que, ao que parece, não
surtiram o efeito desejado.
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA
LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATO INFRACIONAL. DEDICAÇÃO A

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ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA
SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2.
Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto
a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organização criminosa. 3. Esta Corte é uníssona no sentido de que atos
infracionais anteriores não podem ser sopesados na apuração de maus
antecedentes para elevar a pena-base, tampouco para induzir a reincidência,
entretanto, tem evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem
indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas. Precedentes. 4. Desde que
devidamente comprovado, o envolvimento reiterado do paciente, quando menor,
em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento
idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33,
§ 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a
práticas criminosas. 5. Concluído pela Corte a quo, com fulcro nos elementos
colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a
modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de
Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível
em sede de habeas corpus. Precedentes.” (STJ, HC n. 299.673/SP, Quinta Turma,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016).
Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos
bem indica a sua dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até mesmo
porque o acusado não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo
crível que ele estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a tanto
não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao
menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no

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artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Deste modo, a pena se tornou definitiva em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário.
Por fim, observo que o MM. Juiz fixou o regime
prisional inicial semiaberto para o acusado, o que fica mantido, porque não
interposto recurso pelo representante do Ministério Público, embora, a meu ver, seja
descabida a fixação de regime diverso do fechado para início do cumprimento da
pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime de tráfico de drogas.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de

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27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe acatamento obrigatório.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis

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pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente dos réus, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.

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Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes
como Relator dos autos aos meus cuidados o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de

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trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
E embora não se desconheça o teor da Lei no 12.736, de
2012, é inviável a fixação do regime inicial diverso, neste caso, com esteio no lapso
que teria perdurado a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real
situação carcerária do apelante, a revelar ou não o seu direito, de pronto, à detração
penal.
Portanto, há empecilho à fixação do regime mais brando
com fundamento, unicamente, no período da prisão cautelar, até mesmo porque
parece mais adequado que o Juízo da execução se manifeste por primeiro a míngua
de informações concretas e, sobretudo, em estrita obediência ao princípio
constitucional do juiz natural.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator