Tribunal: TJSP
Processo: 1500916-43.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – APELO DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO E ABRANDAMENTO DAS PENAS.
MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – APELO DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO E ABRANDAMENTO DAS PENAS.
MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENAS FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL – BASES ACIMA DO MÍNIMO SOPESADAS A QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – REINCIDÊNCIA BEM RECONHECIDA – REGIME PRISIONAL FECHADO INALTERADO – SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU "SURSIS" DESCABIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000318262
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500916-43.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ADRIANO
NOGUEIRA PALMEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
IVANA DAVID
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto 19.250
Apelação Criminal 1500916-43.2019.8.26.0535 Guarulhos
Apelante: ADRIANO NOGUEIRA PALMEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) APELO DEFENSIVO COM
BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO E
ABRANDAMENTO DAS PENAS.
MÉRITO AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE

IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE
PORTE,
UMA
VEZ
QUE
INEQUÍVOCA
A
TRAFICÂNCIA
PELA
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA,
SUA
FORMA
DE
ACONDICIONAMENTO
E
CIRCUNSTÂNCIAS
DA
PRISÃO

CONDENAÇÃO
MANTIDA

PENAS
FIXADAS,
OBSERVADO
O
REGRAMENTO APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI
DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL BASES ACIMA DO MÍNIMO
SOPESADAS A QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DO
ENTORPECENTE APREENDIDO REINCIDÊNCIA BEM RECONHECIDA
REGIME PRISIONAL FECHADO INALTERADO
SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS
OU
“SURSIS”
DESCABIDOS RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 135/137, proferida pelo
MM. Juiz de Direito Dr. Luciano de Moura Cruz, ora fazendo parte
integrante deste, acrescenta-se que ADRIANO NOGUEIRA PALMEIRA
foi condenado, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas
de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado, e 680 dias-
multa, no piso, negado o recurso em liberdade.
Apelou a defesa buscando a absolvição por falta de
provas. Subsidiariamente, quer: a) bases no mínimo; e b) compensação da
reincidência com a confissão informal (fls. 162/166).
Bem processado o recurso, com oferta das contrarrazões
de fls. 174/182, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 191/196), vindo conclusos a esta
relatoria em 13 de fevereiro de 2020.

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É o relatório.
A acusação é de que, no dia 06 de abril de 2019, por
volta das 03h10min, na rua Cândida Rodrigues Barbosa no 55 - casa E, Vila
Barros, na cidade e comarca de Guarulhos, ADRIANO NOGUEIRA
PALMEIRA tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, 219 porções
de maconha (347,8g), 320 de cocaína e 200 de crack (as duas últimas
totalizando 195,6g), sem autorização e em desacordo com determinação legal.
Segundo o apurado, o acusado estava em frente à sua
residência quando avistou policiais em patrulhamento e esboçou nervosismo,
ensejando sua abordagem. Durante a diligência, o acusado informalmente
admitiu aos policiais que guardava entorpecentes em sua residência,
franqueando a entrada no local. Na incursão, os policiais localizaram uma
bolsa embaixo da cama dele, na qual continha em seu interior os
entorpecentes suso mencionados (conf. denúncia fls. 76/77).
Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão
em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e
apreensão (fls. 08/09), autos de constatação preliminar (fls. 16/17, 20/21,
24/25, 28/29 e 32/33) e exames químico-toxicológicos, com resultados
positivos para maconha e cocaína (fls. 83/84, 86/87, 89/90, 92/93 e 95/96),
além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do processo (fls.
02/04 e arquivos digitais).
A autoria, do mesmo modo, é inconteste.
Adriano Nogueira Palmeira, ao ser ouvido na
Delegacia de Polícia, optou pelo silêncio (fl. 04).
Em juízo negou o ilícito, asseverando que não guardava
entorpecentes, tampouco conhecia os policiais responsáveis pela sua prisão.
Estava acontecendo uma correria na rua, quando ouviu o barulho de telha

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quebrando. Os policiais não acharam nada em seu barraco e perguntaram se
ele conhecia os dois menores, que eles sabiam que eram os traficantes.
Morava há uma semana na região. Eles acharam o “b.o.” e o intimaram a
apresentar os adolescentes, que não conhecia. Como não o fez foi levado para
a Delegacia. Estava trabalhando (arquivo digital).
De seu lado, os policiais militares Diogo Souza Maia e
Raul Daniel Rodrigues Braz, responsáveis pela prisão do réu e apreensão
dos entorpecentes, apresentaram depoimentos firmes e substanciais,
confirmando os fatos exatamente como narrados na denúncia, corroborando a
prova acusatória, quando acrescentaram que a residência do acusado era
composta por um único cômodo e que só ele morava no local (fls. 02/03).
Em juízo, reiteraram o quanto narrado na fase policial,
oportunidade em que relataram que o acusado já disse que era o responsável
por armazenar as drogas para distribuição (arquivos digitais).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.
Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso
constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma desavença séria
com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de prejudicar inocentes.
Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (HC no

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165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se
cuidou aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez
que, em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos,
bem como o modo como estavam acondicionados (219 porções de maconha
- 347,8g; 320 de cocaína e 200 de crack - as duas últimas totalizando
195,6g), para a venda no varejo, corroborado pela ausência de petrechos
destinados ao consumo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando
impossível a desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas,
não sendo crível que uma pessoa possuísse quantidade significativa de
entorpecentes em plena residência para o consumo próprio. Sem
comprovação escorreita da condição de usuário ou dependente químico, aliás.
Ainda que fosse comprovada a dependência química, tal
não afastaria a traficância, pois é sabido que muitos passam a traficar para
sustentar o próprio vício.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele

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referidos, no presente caso, aquele de “ter em depósito e guardar” as
substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros.
Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico
de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito
de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como
a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao analisar
o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se ater ao
disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja, verificar se a
droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada ao seu
consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar se a
droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente
caracterizada a prática do tráfico de entorpecentes.
Passo à análise da dosimetria das penas.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do
Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no 11.343/06, que

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determina, expressamente, considerar a quantidade e as características dos
entorpecentes apreendidos (219 porções de maconha - 347,8g; 320 de
cocaína e 200 de crack - as duas últimas totalizando 195,6g), as penas foram
fixadas 1/6 acima do mínimo legal, partindo-se, assim, de 05 anos e 10 meses
de reclusão e 583 dias-multa, no piso.
Nesse ponto, anoto que não houve nesse capítulo
qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o
agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida
simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no
107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se
procedeu aqui, sendo importante a valoração das circunstâncias do crime
na dosimetria da pena justamente pela necessidade de que as sanções
sejam proporcionais à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem estava a
traficar grande quantidade de entorpecente, parte com alta nocividade, como
se fosse alguém portando apenas algumas porções de maconha, pacificada a
construção da jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel. Mina
Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em
26.6.2012).
E a escolha do percentual de aumento fica sempre a
critério do julgador, observados os princípios da individualização da pena e
da proporcionalidade.
Ademais, obedecido o regramento aplicável, oportuna a

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lembrança do denominado “princípio da confiança no juiz da causa”, que
por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor avalia a
questão.
Assim, nada se altera no particular.
Na segunda fase, presente a agravante genérica da
reincidência (fls. 98/100 e 101/102 processo 0000812-67.2015.8.26.0535
tráfico de drogas), as penas foram majoradas em mais 1/6, obtendo-se, 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no piso.
Veja-se que até módica a majoração pela reincidência,
dada a especificidade da conduta precedente, a merecer maior rigor na
aplicação da lei penal, nos termos do entendimento da Instância Especial,
conforme citação na Apelação Criminal no 0100373-64.2015.8.26.0050,
Relator Júlio Caio Farto Salles, julgado aos 09.02.2017: STJ, HC 315.816/SP,
Relator Ministro Félix Fischer, DJe de 13.10.2015; e STJ, HC 302.082/SP,
Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25.11.2014. Ausente reclamo
ministerial, nada se pode fazer.
Acrescente-se ser despicienda, na espécie, a apresentação
de certidão de objeto e pé dos referidos processos, uma vez que a certidão de
distribuição criminal, colacionada aos autos e também portadora de fé
pública, menciona todas as circunstâncias da condenação, a justificar as
majorações pelos maus antecedentes e reincidência. Nesse sentido a recente
Súmula 636 do STJ, a prever: “A folha de antecedentes criminais é
documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.”.
Ainda nesta fase, não há se falar na atenuante da
confissão espontânea, como apregoado pela defesa, uma vez que não se viu a
ocorrência do confesso nos presentes autos, seja na fase policial, seja na
judicial, situações em que o acusado negou a prática do ilícito.

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Ademais, cabe lembrar a preponderância da reincidência
em relação à atenuante da confissão (art. 67 do CP), sem falar que em sendo o
réu preso em flagrante, a alegada admissão do crime nada acrescentaria aos
autos para a elucidação do delito.
Cabe lembrar, que há julgados no Colendo Supremo
Tribunal Federal considerando que a confissão espontânea não deve ser
ponderada como atenuante, quando o réu for preso em flagrante e as
circunstâncias de sua prisão evidenciam a autoria do crime, porquanto, a
razão da referida atenuante está em o acusado colaborar com a Justiça na
elucidação da verdade real.
Nesse sentido o HC 101.861/MS, Rel. Min. Marco
Aurélio, cuja ementa deu-se nos seguintes termos: “PENA-BASE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES BALIZAMENTO DO TIPO CINCO A QUINZE ANOS FIXAÇÃO
EM DEZ ANOS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge fundamentada a decisão que
implica a fixação da pena-base em dez anos de reclusão ante a culpabilidade e as
circunstâncias do crime. CONFISSÃO ESPONTÂNEA ATENUANTE. Em se tratando de
situação concreta em que ocorrida à prisão em flagrante, em razão do transporte de
vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no
que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade
real”.
Na terceira fase, era realmente inviável a concessão do
redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que não
preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade de
entorpecentes apreendidos (219 porções de maconha - 347,8g; 320 de
cocaína e 200 de crack - as duas últimas totalizando 195,6g), além da
reincidência específica, circunstância última que, por si só, obsta a aplicação
do benefício.
Há expressa vedação legal, negando a concessão do
redutor para reincidentes e portadores de maus antecedentes, não havendo

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que se falar, portanto, em ilegalidade ou ocorrência de “bis in idem”, porque
novamente apenado pelo crime precedente ou porque considerada a
circunstância nas segunda e terceira fase da dosimetria. Trata-se, na verdade,
de mais um instrumento a individualizar a pena, uma vez que não deve o
apelante ser tratado da mesma forma que alguém que nunca teve passagem
criminal.
Também não há se falar em inconstitucionalidade da
proibição na concessão do redutor. Nesse sentido, a jurisprudência da
Instância Especial: AgRg no AREsp 1382648 / SP, relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267 /
SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016).
Assim, as penas tornaram-se definitivas em 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no piso.
E o regime inicial de cumprimento escolhido fechado,
era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e
lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei no
11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos
33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e
suficiência.
Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema
Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei de Crimes
Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012),
importa consignar que lá se decidiu que se deveria afastar a obrigatoriedade
de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que
preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do
Código Penal.
Contudo, nos casos de tráfico, em face do bem jurídico

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protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto
maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena,
que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33,
§ 3o, do Código Penal (Apelação no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro
Mens de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de
regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso
quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido,
de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal (HC no
313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par de
provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde
pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada do acusado, que
praticava o delito em plena residência, sem qualquer preocupação com a
vigilância policial ou delação de terceiros.
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada
pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse
momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual
progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é
competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de
Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não

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recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como satisfeitos
(arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada, superior a quatro
anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO, mantida a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
IVANA DAVID
Relatora