Tribunal: TJSP
Processo: 3002486-88.2013.8.26.0441
Classe: Embargos de Declaração Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Inexistência de omissão e contradição – efeito infringente que não pode ser alcançado pela via adotada – desnecessidade de manifestação acerca de todos os dispositivos trazidos pelas partes – prequestionamento – embargos rejeitados.

Inteiro teor:
Registro: 2021.0000012802
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 3002486-88.2013.8.26.0441/50000, da Comarca de Peruíbe, em que é
embargante SAMI - SOCIEDADE DE ASSITENCIA A MATERNIDADE E A
INFANCIA DE JUQUIA e Interessado PREFEITURA MUNICIPAL DE JUQUIA,
são embargados ZELINA BATISTA DE ARAUJO BARBOSA e JESUINO
GOMES BARBOSA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) E ANA LIARTE.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
Embargos de Declaração Cível no 3002486-88.2013.8.26.0441/50000
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4a CÂMARA
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
N°
3002486-88.2013.8.26.0441/50000
EMBARGANTE:
SOCIEDADE DE ASSISTÊNCIA À MATERNIDADE E À
INFÂNCIA DE JUQUIÁ - SAMI
EMBARGADOS:
ZELINA BATISTA DE ARAUJO BARBOSA e JESUÍNO
GOMES
BARBOSA
(justiça
gratuita)
(genitores)
INTERESSADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE JUQUIÁ
ORIGEM:
1a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE PERUÍBE
VOTO N° 19.266
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Inexistência de
omissão e contradição efeito infringente que não pode ser
alcançado
pela
via
adotada

desnecessidade
de
manifestação acerca de todos os dispositivos trazidos pelas
partes prequestionamento embargos rejeitados.
Vistos.
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos pela SOCIEDADE DE ASSISTÊNCIA À MATERNIDADE E À
INFÂNCIA DE JUQUIÁ - SAMI contra v. acórdão proferido
por esta Colenda 4a Câmara de Direito Público (fls.
270/291), que negou provimento ao recurso voluntário da
Municipalidade e deu parcial provimento à remessa

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necessária e ao apelo dos autores, para fins de MAJORAR
a indenização pleiteada para o patamar de R$500.000,00,
sendo R$250.000,00 para cada autor, determinando-se a
adequada incidência dos consectários legais, a saber (i)
correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula
no 362, do STJ), de acordo com o IPCA-E (vide Tema
905/STJ), e (ii) juros de mora a partir da citação

conquanto o correto fosse a fixação a partir do evento
danoso, nos termos da Súmula no 54, do STJ, mas não houve
recurso dos autoras quanto a este ponto, motivo pelo qual
mantém-se o termo a quo fixado na sentença -, segundo os
percentuais aplicados à caderneta de poupança (observada
a regra instituída pelo art. 1o da Lei 12.703/2012), na
forma do art. 1o-F, da Lei no 9.494/1997, com a redação
atribuída pelo art. 5o, da Lei no 11.960/2009 (vide
teses firmadas no RE no 870.947/SE
STF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 20.09.2017). No
mais, manteve a r. sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Em suas razões (fls. 294/305), a SAMI-
embargante aduziu a ocorrência de omissão e contradição
no v. acórdão. Nesta linha, afirmou que o decisum não
respeitou os ditames do art. 489 do CPC/2015, defendendo
que os fundamentos não tomaram por base o caso concreto,
pois poderiam ser inseridos em qualquer “outra decisão
de cunho fático semelhante” (fls. 298). Ainda, ressaltou
a necessidade de responsabilizar apenas o Município de
Juquiá e não a maternidade. Em seguida, consignou que o
recurso de embargos de declaração possui o condão de
prequestionar toda a matéria controvertida. Ao final,
pleiteou que fossem supridas as omissões apontadas,
concedendo efeitos infringentes ao v. acórdão.

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Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
In
casu,
a
embargante
busca
a
reapreciação
da
matéria
já
julgada,
com
o
único
propósito de reverter o que entende lhe ter sido
adverso, sendo induvidosa a finalidade “modificativa”
inerente aos presentes aclaratórios.
Entretanto, todas as questões de fato e
de direito apresentadas e reconhecidas como relevantes
foram apreciadas e decididas, de modo que descabe, por
meio de embargos de declaração, pretender que se
“redecida”, mas tão somente que se “reexprima” o que em
tese ficou omisso ou contraditório.
Referido por JOSÉ FREDERICO MARQUES na sua
obra Instituições de Direito Processual Civil1, tem-se
que “como explica magistralmente PONTES DE MIRANDA”:
“A
sentença
nos
embargos
de
declaração não substitui a outra, porque diz
o que a outra disse. Nem pode dizer algo
menos, nem diferente, nem mais. Se o diz, foi
a outra sentença que o disse. É a antinomia
que nos vem do fundo das ciências entre a
proposição existencial e a existente”.
Consequentemente, tão somente por exceção
à regra pode haver mais do que uma integração didática
1 Rio de Janeiro: Forense, 2a ed., p. 287.

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no acórdão, e quanto a esse aspecto, em particular pelo
que
consta
do
alentado
lastro
impugnado,
não
se
identifica qualquer vício apto a macular o julgado.
Note-se que as matérias questionadas pela
embargante (falta de fundamentação e responsabilidade
pecuniária apenas da Municipalidade de Juquiá) foram
suficientemente enfrentadas no acórdão vergastado (fls.
274/275, 280/284 e 287/290), in verbis:
“1. Histórico dos fatos:
(...) In casu, os autores tiveram sua filha
no dia 20.outubro.1979, nas dependências do
Hospital-réu.
À época, foi entregue um bebê que foi
registrado com o nome de LUCÉLIA DE ARAÚJO
BARBOSA.
Ocorre que, após alguns anos do nascimento da
sua filha, os autores tinham dúvidas sobre a
paternidade,
já
que
a
criança
era
bem
diferente das suas irmãs, que tinham a pele
negra, enquanto que aquela tinha pele clara.
Em meados de 2012, tomaram ciência de uma
investigação que estava acontecendo por outra
mulher, que havia descoberto que sua genitora
não poderia ser sua mãe biológica e que
aquela era fisicamente bem semelhante aos
postulantes, tendo, ainda, nascido na mesma
data e local que a filha deles.
Verificou-se que, também em 20.outubro.1979,
uma mulher chamada DALILA CORREA, realizou um
parto nas dependências do Hospital-requerido.
Criança do sexo feminino registrada com o
nome de DENISE CORREA.
DALILA não manteve relacionamento com o pai
da criança, razão pela qual registrou Denise
apenas em seu nome. Porém, em meados de 2005,
foi
proposta
ação
de
investigação
de
paternidade para que Denise pudesse ser
oficialmente reconhecida como filha de OLAVO
DINIZ
DE
CARVALHO
(autos
no
355.01.2005.001396-4). Ocorre que o exame
pericial indicou que DENISE não era filha de

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OLAVO e nem de DALILA.
Diante
disso,
DALILA
tentou
obter
os
prontuários
médicos
do
dia
em
que
foi
realizado o parto, mas recebeu resposta
negativa do Hospital, sob a justificativa da
perda da documentação em razão de enchente
ocorrida no Município de Juquiá no início da
década de 90.
Porém, após noticiar o ocorrido para a
imprensa, DALILA conseguiu localizar os pais
biológicos de DENISE e também sua filha
biológica criada por eles.
Em 2013, foi confirmado por meio de exame de
DNA que DENISE CORREA é, na verdade, filha
biológica de Zelina Batista de Araújo Barbosa
e Jesuíno Gomes Barbosa. Já DALILA e OLAVO
foram confirmados como pais biológicos de
LUCÉLIA
BARBOSA,
razão
pela
qual
os
postulantes concluíram que ocorreu a troca
dos bebês na própria maternidade.
Diante desse contexto, por entenderem os
autores
que
os
requeridos
falharam
na
prestação de serviços médicos, bem como
porque foram furtados da oportunidade de
conviver e acompanhar o crescimento de sua
filha biológica, ajuizaram a presente demanda
indenizatória, pleiteando a condenação dos
requeridos ao pagamento de danos morais de
850
salários
mínimos
para
cada
um
dos
requerentes (fls. 02/10).
(...)
2. Fundamentação acerca do caso
concreto:
(...) In casu, adotando esta
última classificação, que não exclui as
demais, mas tão somente sistematiza melhor a
questão, trata-se de imputação de vício
comissivo da Administração (troca de bebê na
maternidade),
trazendo
a
lume
a
responsabilidade civil do Estado, sob o
enfoque da responsabilidade objetiva.
Neste diapasão, suficiente para
fins de constatação da responsabilidade que
haja prova da (i) falha na prestação do
serviço médico (ato ilícito); (ii) dano;
(iii) nexo de causalidade entre ambos.
E,
segundo
se
depreende
dos
elementos de informação contidos nos autos,

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de
fato,
não
há
como
se
afastar
a
responsabilidade
civil
dos
prepostos
do
HOSPITAL MUNICIPAL no ato ilícito praticado
por agentes públicos (troca de bebê na
maternidade) em face dos autores, já que, por
desídia, negligência e imprudência não foram
empregados todos os cuidados necessários na
guarda e segurança do bebê que estava sob a
custódia do Poder Público, pois o mesmo não
foi entregue para sua família biológica.
Consigne-se que os testes de DNA
juntados
aos
autos
comprovaram
as
paternidades invertidas (fls. 22/28).
Com
efeito,
a
situação
em
questão é muito difícil.
Os autores não tiveram convívio
com
sua
filha
biológica,
de
modo
que
impossível afastar o abalo psicológico com a
descoberta somente no ano de 2012 (33 anos
após o nascimento dos bebês).
Cumpre, pois, verificar se o
erro ocorreu nas dependências do Hospital-
réu. Vejamos alguns relatos das testemunhas
ouvidas em juízo:

A testemunha DALILA CORREA afirma
que conheceu os autores em razão do ocorrido.
Aduz que não se recorda se a criança que
recebeu tinha identificação, mas sabe que o
bebê
que
os
funcionários
do
Hospital
trouxeram para ela amamentar pela primeira
vez é o mesmo que levou pra casa. Relata,
ainda, que quando entrou em contato com o
Hospital, a princípio, negaram qualquer tipo
de contato e só responderam quando a TV
Record intercedeu.

A
testemunha
LUCÉLIA
BARBOSA
PEREIRA,
uma
das
crianças
trocadas
na
maternidade, afirma que o relacionamento com
os pais afetivos sempre foi bom e que ainda
continua. Aduz que quando seus pais receberam
a notícia, a princípio, a sua mãe se abalou
muito
e
o
pai
foi
firme,
mas
depois
perceberam que ele ficou muito triste e
pensativo. Ainda, relata que sua mãe não
queria aceitar a situação da troca e que a
mesma nunca mais voltou a ser como antes.

A
testemunha
MARIA
APARECIDA
BARBOSA,
filha
biológica
dos
autores,
ressalta que lembra quando a família recebeu
a notícia da troca e foi “um choque, uma
tristeza, um baque muito grande, pois ninguém
esperava por isso”. Aduz que o relacionamento

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de Lucélia com os pais continua normal e que
a relação de Denise e Lucélia mais parece de
primas do que de irmãs.
Nota-se que não há dúvidas de
que os bebês foram trocados na maternidade,
de modo que restou evidente o descumprimento
do dever da Administração Pública de prestar
serviço médico adequado e de proteção de quem
possui sob os seus cuidados, haja vista que o
incidente envolvendo a filha biológica dos
autores ocorreu nas dependências do Hospital-
réu,
enquanto
a
genitora
se
encontrava
debilitada no período de pós parto.
A farta documentação contida nos
autos, portanto, comprova os fatos narrados
na petição inicial, que, inclusive, não foram
especificamente refutados pelos réus. Por
mais que tenham levantado dúvida acerca da
veracidade dos fatos, não produziram qualquer
prova capaz de afastá-los.
O
erro
grosseiro
e
ilícito
praticado evidencia a negligência no cuidado
prestado aos autores e a sua filha após o
parto, permitindo que um bebê fosse entregue
a uma família que não era a sua biológica.
Com efeito, precauções básicas
teriam evitado a troca das crianças. Tivessem
os profissionais do Hospital-requerido agido
de forma mais zelosa, não teriam ocorrido os
irreparáveis danos nas vidas das pessoas
envolvidas neste lamentável episódio.
Ademais, frise-se que não consta
dos autos indício algum de que os autores
tenham concorrido para os fatos discutidos,
não estando presente causa excludente de
responsabilidade dos réus.
Diante de tais circunstâncias, inegável o
nexo de causalidade entre o comportamento
negligente e imperito dos requeridos, que
configurou falha na prestação do serviço
médico, e os danos sofridos pelos autores,
que tiveram seu bebê trocado na maternidade e
foram privados do convívio com sua filha
biológico por mais de 33 anos. Restando, por
conseguinte,
causa
suficiente
para
responsabilização estatal.
O erro na identificação da filha
dos autores com o de terceira pessoa fez com
que gerasse a eles angústia, aflição física e

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espiritual, privando-a de um bem jurídico,
sua filha legítima.
Ainda
que
a
afinidade
da
filiação
decorra
da
convivência,
deve-se
consignar que ela não supre a angústia de um
pai e mãe que não sabe o paradeiro de seu
verdadeiro filho.
Os autores foram lesados pela
troca de identidade da sua filha e, com isso,
perderam
significativos
valores
que
são
próprios da vida familiar. A permanência dos
filhos trocados, sem conhecimento da situação
em que se encontra sua filha biológica
corrobora a dramaticidade da situação dos
postulantes,
que
tinham
desconfiança
da
troca, mas se tornou patente e confirmada a
situação em 2013, com a certeza de que sua
filha
foi
criada
por
família
diversa,
acarretando-lhe prejuízo existencial.
Os filhos são insubstituíveis
para os pais e têm o direito natural de serem
criados pela família legítima, de modo que é
garantido assegurar que todos eles, sem
distinção, sofreram abalo psíquico pela culpa
hospitalar. Os sintomas são internos. Diante
disso,
resta
evidente
o
sofrimento
dos
autores e enseja o dever de indenizar por
parte dos requeridos.
(...)
3. Indenização:
(...) Na hipótese em testilha, inegável que o
grave
ato
ilícito
(troca
de
bebês
na
maternidade) praticado em face dos autores
acarretou imenso abalo moral e indignação,
considerando a perpetuidade do dano ao longo
de toda a vida, sendo que o sofrimento só
poderá
ser
(e
não
é
certo
que
será)
minimizado pelo decurso do tempo. Ainda
assim, certamente o direito civil viabiliza a
reparação pecuniária, já que o ato ilícito
provocou
violação
aos
direitos
da
personalidade
e,
consequentemente,
à
dignidade
da
pessoa
do
postulante,
configurando
dano
moral
in
re
ipsa
(presumido).
A reprovável conduta perpetrada pelos agentes
públicos dos requeridos não encontra respaldo
no ordenamento jurídico sob qualquer enfoque

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e deve ser repelida pelo órgão jurisdicional
a
partir
da
fixação
de
indenização
de
natureza moral.
Estabelecidas
tais
premissas
para a caracterização do dano moral, no que
tange
ao
processo
de
quantificação
da
indenização, há sempre de se ter como pano de
fundo
os
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade, a fim de se atender as
funções (i) reparatória e (ii) punitiva do
instituto.
Pondere-se, ainda, que não deve
o conteúdo econômico da reparação representar
procedimento de enriquecimento injustificado
para aquele que se pretende indenizar, já
que, dessa forma, haveria um desvirtuamento
ilícito do ordenamento jurídico atinente à
responsabilidade
civil,
ou,
tampouco,
transparecer iniquidade ao causador do dano
com o fito de inibir a proliferação da
conduta ilegítima.
Neste
diapasão,
leciona
o
ilustre CARLOS ROBERTO GONÇALVES:
“Levam-se
em
conta,
basicamente, as circunstâncias do caso, a
gravidade do dano, a situação do ofensor, a
condição do lesado, preponderando, a nível de
orientação central, a ideia de sancionamento
ao lesado (punitive damages)”2.
Para o caso apresentado, apesar da gravidade
dos fatos, tendo como parâmetro os princípios
da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade,
considerando
a
capacidade
econômica
da
causadora
do
dano,
seu
ato
ilícito
e
negligente, bem como sua omissão específica
no dever de guarda e cuidado de um bebê, a
consequência do erro grosseiro, o grau da
ofensa proporcionada aos autores (descobrir
depois de 33 anos que sua filha biológica foi
criada
por
outra
pessoa),
de
rigor
a
majoração do quantum indenizatório para o
patamar de R$500.000,00, sendo o valor de
R$250.000,00 para cada autor. Montante este
que indeniza o prejuízo moral dos postulantes
e
serve
para
punir
e
desestimular
a
reiteração de erros administrativos graves
como o narrado nos autos.”
2 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro
Responsabilidade
Civil, Vol. 3, São Paulo: Saraiva, p. 573.

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Observa-se que o v. acórdão não está
inserido em nenhuma das hipóteses de decisão sem
fundamentação previstas no art. 489, §1o, do CPC/2015,
quiçá referente à decisão que “invoca motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão” (inciso
III), como se o v. acórdão fosse totalmente genérico.
Ao contrário, dos trechos acima citados
verifica-se o cuidado e zelo desta Colenda Câmara em
observar e citar as peculiaridades do caso concreto,
razão pela qual não há motivo plausível para reconhecer
a ausência de fundamentação no v. acórdão.
Da mesma forma, foi bem exposta a questão
acerca da responsabilidade solidária dos réus quanto ao
pagamento de indenização para os autores, inexistindo
contradição sobre o tema.
Portanto,
à
míngua
de
vício
de
esclarecimento ou integração a ser sanado no aresto,
mostra-se descabida a irresignação deduzida nestes
aclaratórios,
voltada
tão-somente
à
reabertura
da
discussão sobre a controvérsia sub judice.
Destarte, impende ressaltar que todos os
diplomas legislativos pertinentes à vexata quaestio
foram expressamente descritos no v. acórdão.
Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência
não impõe a necessidade de manifestação acerca de todos
os dispositivos elencados pelas partes, bastando que a
matéria
devolvida
ao
Tribunal
seja
apreciada
e
devidamente fundamentada pela decisão colegiada, tal
como ocorreu no caso concreto.

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Neste sentido, a conferir, o seguinte
julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. HASTA PÚBLICA.
SUSPENSÃO.
ALEGAÇÃO
DE
JULGAMENTO
EXTRA
PETITA. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ.
SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO
CPC. INOCORRÊNCIA.
(...)
Outrossim, a violação ao artigo 535, do CPC,
não restou configurada, uma vez que o acórdão
recorrido pronunciou-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos.
Saliente-se, ademais, que o magistrado não
está
obrigado
a
rebater,
um
a
um,
os
argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos
utilizados
tenham
sido
suficientes para embasar a decisão, como de
fato ocorreu na hipótese dos autos. (REsp no
827.932/GO, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j.
em 09.09.2008) (com destaque)
Por fim, o órgão judicante não está
obrigado a acolher os embargos declaratórios opostos com
exclusiva pretensão de prequestionamento da matéria
controvertida.
É
neste
sentido
o
entendimento
consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no
sentido de que os embargos de declaração,
ainda
que
opostos
com
o
objetivo
de
prequestionamento, visando à interposição do
apelo extraordinário, não podem ser acolhidos
quando inexistentes omissão, contradição ou
obscuridade na decisão recorrida” (EDcl no MS
no 11.484/DF, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, 3a
Seção, j. 09.08.2006).
Em suma, observada a conduta protelatória

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da embargante, nitidamente infringente, impondo óbice ao
deslinde natural do processo, inexiste qualquer omissão
ou contradição a ser sanada no v. acórdão embargado.
Ante o exposto, e pelo meu voto, REJEITO
os embargos de declaração.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR