Tribunal: TJSP
Processo: 1004518-12.2019.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Indenização por Danos Morais – Procedência Parcial – Uso indevido de imagem – Fotografia do autor, menor, divulgada nas redes sociais do apelado sem a devida e expressa autorização dos responsáveis – Fim comercial da divulgação – Danos morais configurados – Exegese da Súmula 403 do Colendo STJ – Redução, todavia, do "quantum" arbitrado – Sucumbência mantida – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000183475
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004518-12.2019.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são
apelantes CONDOMÍNIO GERAL SÃO BERNARDO PLAZA SHOPPING e TOKIO
MARINE SEGURADORA S.A, são apelados FELIPE SIMÕES PIRES (MENOR(ES)
REPRESENTADO(S)) e CATARINA TRINDADE SIMÕES ( REPRESENTANDO
MENOR ).
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO
DA SILVA.
São Paulo, 11 de março de 2020
A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1004518-12.2019.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - VOTO No 41736 - 2/8
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1004518-12.2019.8.26.0564 Voto no 41736.
Comarca: São Bernardo do Campo 7a Vara Cível.
Apelante(s): Condomínio Geral São Bernardo Plaza Shopping e Outra.
Apelado(s): Felipe Simões Pires (Menor Repres.) e Outra.
Natureza da Ação: Responsabilidade Civil.
Ementa: Indenização por Danos Morais – Procedência Parcial
– Uso indevido de imagem
Fotografia do autor, menor,
divulgada nas redes sociais do apelado sem a devida e expressa
autorização dos responsáveis Fim comercial da divulgação
Danos morais configurados
Exegese da Súmula 403 do
Colendo STJ Redução, todavia, do “quantum” arbitrado
Sucumbência mantida Recurso parcialmente provido.
Apelação interposta contra a r. sentença de fls. 325/331, que
julgou parcialmente procedente a ação principal, confirmando a tutela de
urgência de fls. 36/37 e condenando o réu a indenizar o autor em
R$15.000,00 pelos danos morais sofridos. Diante da sucumbência mínima
do autor, condenou-o ainda, ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor
da condenação atualizado. Julgou, mais, procedente a lide secundária,
para condenar a denunciada a recompor o patrimônio do denunciante,
em virtude da condenação acima descrita, observados os termos da
apólice do seguro. Em consequência, condenou a denunciada a pagar ao
denunciante as custas, despesas processuais e honorários advocatícios,
arbitrados em 10% do valor da condenação atualizado.
O requerido apela às fls. 337/346, alegando que a imagem do
autor não foi utilizada para campanha comercial, mas, sim, para registrar
a chegada do Papai Noel ao Shopping, sendo ele a figura central

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suficiente para atrair o público. Aduz, mais, que a imagem do autor não
foi associada a nenhuma marca, havendo apenas a decoração natalina do
shopping, não havendo qualquer ofensa à sua imagem. Salienta que não
houve qualquer pedido administrativo de retirada da imagem, o que
demonstra o intuito de obter vantagem pecuniária. Requer seja afastada a
condenação ou, caso assim não se entenda, ao menos se reduza o
“quantum” fixado.
Recurso tempestivo, preparado e contra-arrazoado às fls.
352/354 pela denunciada, que reiterou os termos do apelo e pelo autor às
fls. 355/364, fica recebido apenas no efeito devolutivo, nos termos do
artigo 1.012, §1o, V, do CPC.
A d. Procuradoria Geral de Justiça pelo parecer de fls. 372/374,
opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
Trata-se de ação de indenização por danos morais decorrente
de uso indevido de imagem, em que o autor assevera a ausência de prévia
e expressa autorização para a utilização de sua fotografia em publicidade
veiculada nos perfis das redes sociais do shopping-requerido
(“Facebook” e “Instagram”), objetivando captação de clientes, a qual
teve grande repercussão, diante da quantidade de seguidores que possui,
motivo pelo qual requereu indenização moral a ser fixada em 25 salários
mínimos.

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A r. sentença julgou parcialmente procedente a demanda
principal, para o fim de fixar a indenização em R$15.000,00, e procedente
a lide secundária, condenando a denunciada a recompor o patrimônio da
denunciante em razão da condenação mencionada, observada a apólice
do seguro firmada entre ambas, motivo do inconformismo ora analisado.
Segundo se depreende o apelante não nega a veiculação das
imagens do autor, defendendo, contudo, que se tratou de mera
divulgação de evento aberto que ocorreu no seu interior, sem qualquer
cunho comercial.
Todavia, seu argumento não se presta a afastar o fato de que a
divulgação das imagens em suas redes sociais atrai mais público para o
shopping com o nítido caráter comercial, para o aumento das vendas na
época natalina.
É certo, ainda, que não houve consentimento dos pais do
menor acerca da publicação.
Assim, ainda que o apelante não tenha agido com má-fé, a
utilização da imagem do autor, sem a prévia e imprescindível autorização
expressa, implica violação ao direito de imagem.
Como já pacificado pelo Colendo STJ por meio do enunciado
da Súmula 403:
“Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não
autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”
Neste sentido, confira-se, ainda:

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AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.

MATÉRIA

JORNALÍSTICA.
VEICULAÇÃO DA IMAGEM DE MENORES PARA ILUSTRAR
REPORTAGEM SOBRE GRAVIDEZ PRECOCE. AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO
DOS
RESPONSÁVEIS
LEGAIS.
ABUSO
NO
DIREITO DE INFORMAR. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL
INDENIZÁVEL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não obstante o caráter informativo do noticiário demandado e seu
perceptível interesse público, verifica-se o abuso no direito de informar,
decorrente do uso indevido de imagem de menores (mãe adolescente e
seu filho), sem autorização dos responsáveis legais, para ilustrar matéria
relativa à gravidez precoce.
2. A obrigação de reparação decorre do próprio uso indevido da imagem,
não havendo que se cogitar da prova da existência concreta de prejuízo ou
dano, nem se investigar as consequências reais do uso, sendo
completamente desinfluente aferir se ofensivo ou não o conteúdo do ilícito.
3. A reforma do acórdão recorrido, quanto à falta de autorização dos
responsáveis legais dos menores, demandaria o revolvimento do
contexto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito
estreito do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.
4. O Tribunal de origem não se manifestou sobre o termo inicial dos juros
de mora e da correção monetária, tampouco foram opostos embargos
declaratórios para sanar eventual omissão. Incidência das Súmulas 282 e
356 do STF.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 312647/SP, Ministro Raul Araújo, DJe 06/06/2019
g.n.)
Portanto, configurados os danos morais, como bem definido
em primeiro grau, até e porque a imagem do autor foi utilizada com
finalidade comercial pelo apelante, embora não admita.

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Todavia, relativamente ao “quantum” indenizatório, tem-se que
o apelo comporta acolhimento.
Diante da falta de critério objetivo e específico para a
quantificação do dano sofrido, deve o juiz valer-se da equidade, com sua
função integradora e corretiva, de sorte a, atendendo às circunstâncias
em que o fato se tenha dado, estabelecer o “quantum” cabível no caso
concreto, evitando tanto exagerar nessa quantificação, em prejuízo do
responsável, quanto ficar aquém do valor adequado, ou seja, de forma
equilibrada, deve ponderar acerca dos interesses em jogo, buscando
resultado que não prejudique quaisquer das partes, conforme o interesse
de cada uma e o objeto da lide.
Conforme Humberto Theodoro Júnior,
“Se, à falta de critérios objetivos, o juiz tem de se valer da prudência para
atender, em cada caso, às suas peculiaridades, assim como à repercussão
econômica da indenização pelo dano moral, o certo é que o valor da
condenação, como princípio geral, 'não deve ser nem tão grande que se
converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne
inexpressivo' (TJMG, AP.87.244-3, Rel. Des. Bady Curi, ac.9-4-1992, in
Jurisprudência Mineira 118/161)” 1.
Assim, na hipótese em tela e levando-se em conta o quanto dito
acima com relação à razoabilidade na fixação da verba indenizatória, tem-
se como adequado fixá-la em R$ 5.000,00 a título de reparação dos danos
morais, mantidos os critérios de atualização da sentença, provendo-se,
assim, parcialmente o apelo.
1 Dano Moral, ed. Juarez de Oliveira p.38

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Ressalte-se, ainda que,
“a correta estimação da indenização por dano moral jamais poderá ser feita
levando em conta apenas o potencial econômico da empresa demandada.
É imperioso cotejar-se também a repercussão do ressarcimento sobre a
situação social e patrimonial do ofendido, para que lhe seja proporcionada
como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo 'Satisfação na justa
medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa' (Ap. 142.932-1-3,
Rel. Des. Urbano Ruiz, ac. 21-5-1991, in RT 675/100)” 2 .
Nesse sentido já decidiu esta Corte:
INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Dano moral - Fixação -
Critério - Compensação eqüitativa da perda ocasionada pelo réu, não
podendo dar causa a um enriquecimento ilícito - Redução determinada -
Recurso provido para esse fim 3.
DANO MORAL - Indenização - Fixação do quantum que deve atender à
'teoria do desestímulo', segundo a qual a indenização não pode ser fonte
de enriquecimento ilícito da vítima, tampouco inexpressiva a ponto de não
atingir o objetivo colimado (Apelação Cível n. 65.593-4 - Campinas - 10a
Câmara de Direito Privado - Relator: Ruy Camilo - 02.03.99 - V.U.).
Diante do ora decidido, dá-se parcial provimento ao recurso
para o fim de reduzir o valor da indenização para R$ 5.000,00, mantida,
no mais, a r. sentença.
Provido parcialmente o apelo, afasta-se a aplicação da
majoração de verba honorária prevista no §11 do artigo 85 do CPC.
Saliente-se, mais, que embora a condenação pelos danos morais
tenha se dado em valor inferior ao pretendido, não há que se falar em
2 Dano Moral Humberto Theodoro Jr. - 3a edição Ed.Juarez de Oliveira, p. 37
3 Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 223/59

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sucumbência recíproca consoante já pacificado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, editando a Súmula 326, cujo enunciado vem a seguir
transcrito:
“Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante
inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.
Essas as razões pelas quais se entende ser possível acolher-se
parcialmente o recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem
como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em
que apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente à outra conclusão,
inclusive no tocante a eventual prequestionamento de questão federal,
anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o que a
turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua
convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao
que quer que seja no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos
termos enunciados.
A.C. Mathias Coltro
Relator