Tribunal: TJSP
Processo: 0007572-34.2016.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. Afastamento da redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. POSSIBILIDADE. Os elementos colhidos indicam que o réu tinha habitualidade na prática de atividade ilícita. Ausência de requisitos. REGIME ABERTO e substituição da pena. AFASTADAS. INICIAL FECHADO. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000688351
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0007572-34.2016.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RAFAEL LUIZ FERREIRA
DOS SANTOS.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao recurso da
acusação redimensionando-se as penas de RAFAEL LUIZ FERREIRA DOS SANTOS,
ficando fixadas em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, piso legal, fixado
o regime inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de liberdade, afastando-se
a substituição outrora efetuada. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente), AIRTON VIEIRA E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
3a Câmara de Direito Criminal
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Apelação Criminal 0007572-34.2016.8.26.0038 – Voto 34225 - K – Araras
VOTO No: 34225
APELAÇÃO: 0007572-34.2016.8.26.0038
COMARCA: ARARAS VARA CRIMINAL
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA : RAFAEL LUIS FERREIRA DOS SANTOS
Magistrado "a quo": RAFAEL PAVAN DE MORAES FILGUEIRA
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
Afastamento da redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/2006. POSSIBILIDADE. Os elementos colhidos
indicam que o réu tinha habitualidade na prática de atividade
ilícita. Ausência de requisitos. REGIME ABERTO e
substituição da pena. AFASTADAS. INICIAL FECHADO.
RECURSO PROVIDO.
Não se conformando com a R. decisão de fls.
161/164 dos autos, contra ela apresenta recurso de
apelação o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
pedindo sua reforma. O apelado foi condenado por fato de
14 de dezembro de 2016, a cumprir em regime aberto, 01 ano
e 08 meses de reclusão, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06.
Pleiteia
a
acusação
o
afastamento
do
redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, bem
como da substituição da pena privativa de liberdade e
fixação do regime da pena para o inicial fechado.
(174/179).
Recurso tempestivo, arrazoado, respondido
(fls. 187/195). Manifestando-se nos autos neste Grau o
Promotor
de
Justiça
designado,
se
posicionou
pelo
acolhimento do pleito (fls. 202/211)
É O RELATÓRIO.
A materialidade do delito restou comprovada
pelo auto de exibição e apreensão de fls. 28/29 (uma
balança de precisão; 03 plantas de maconha; 1 tijolo de
maconha
625g; 07 porções de maconha
176g; 52
trouxinhas de maconha
119g e 08 porções de cocaína

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Apelação Criminal 0007572-34.2016.8.26.0038 – Voto 34225 - K – Araras
13g); laudo de constatação fls. 32/33 e laudo de exame
químico toxicológico de fls. 49/50, positivo para cannabis
sativa L e cocaína.
Na delegacia, o apelado se manteve silente
e em juízo confessou o delito, dizendo que tinha a droga
para seu uso. Trabalhava em dois empregos e quando recebeu
sua remuneração dos trabalhos, comprou a droga porque usa
muito. Jogou sementes no quintal e as mudas nasceram; uma
estava no vaso e outra no quintal. Gosta de cultivar
plantas
e
flores.
Trabalha
como
jardineiro
e
tem
experiência no cultivo de plantas. Na época dos fatos era
entressafra.
Atualmente
é
autônomo,
trabalhando
como
encanador e servente de pedreiro. Foi processado por
furto. Estava na praça com duas amigas e tinha acabado de
fazer o consumo. O policial o abordou e o levou até sua
casa. Eles entraram e começaram a vasculhar. (gravação

mídia).
Contudo, sua versão restou isolada. Os
policiais foram uníssonos em dizer que tinham denuncia
anônima no sentido de que o apelante comercializava drogas
atrás da igreja, o abordaram e encontraram um tijolinho de
maconha 25g. A princípio disse que era para uso. Depois,
disse que estava desempregado e estaria esperando um
comprador. Na casa dele, encontraram um tijolo grande de
maconha; varias frações de maconha; pinos de cocaína e
balança de precisão. No quintal mais três vasos de maconha
plantada.
As testemunhas de defesa nada acrescentaram
com relação aos fatos.
Não houve dúvidas de que estivesse de posse
de maconha e guardava em sua casa outras porções da mesma
droga e de cocaína, eis que quanto a isso admitiu a
propriedade.
A
quantidade,
variedade
e
modo
de
acondicionamento
dos
entorpecentes
encontrados
foram
decisivos para encaminhar ao tráfico.
A matéria apresentada pelo apelante para
apreciação diz respeito, à dosimetria da pena e a
aplicação da redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06.

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Nota-se que a redução prevista no artigo
33, § 4o da Lei 11.343/2006 visa beneficiar o pequeno
traficante, aquele que não possui conduta voltada para o
crime, o que não é o caso dos autos, havendo elementos
suficientes a demonstrar a habitualidade na prática de
tráfico.
O apelado nas informações da vida pregressa
disse que estava desempregado, o que corrobora com a
justificativa que o apelado deu aos policiais, inexistindo
provas de que trabalhasse em dois empregos na época dos
fatos e o cultivo da planta (maconha) demonstra o tempo em
que estava envolvido com as drogas.
A pena-base foi fixada acima do mínimo
legal e reduzida pela confissão, no mesmo patamar, e na
terceira fase foi aplicado o redutor previsto no artigo
33, § 4o da Lei 11.343/06, em 2/3. Contudo, deve ser
revista.
A quantidade de entorpecentes, 60 porções
de maconha pesando quase 1kg, além das porções de cocaina,
abrangendo ainda o cultivo da erva, indica o grau de
envolvimento do apelado na cadeia do tráfico, demonstrando
ousadia quanto a ter mudas da erva, não se admitindo a
justificativa de que jogou as sementes no quintal e elas
simplesmente nasceram. É demonstrativo da habitualidade no
tráfico,
já
que
não
comprovou
que
exercesse
outra
atividade.
Dessa forma, a pena fica fixada em 5 anos
de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, piso legal.
Não cabe a substituição da pena quer pela
vedação prevista no artigo 44, I do Código Penal, quer por
não ser medida socialmente recomendável ante os efeitos
nefastos do crime perpetrado e por não se mostrar medida
suficiente a reprimir e coibir o crime em questão.
Nesse sentido, adoto o entendimento desta
Colenda Câmara de Direito Criminal:
Uma das exigências do artigo 44, inciso
III, do Código Penal, para viabilizar sua

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incidência, é a de que as circunstâncias do
delito indiquem que a substituição seja
suficiente para a sua repressão requisito
esse que, como se viu, não se harmoniza com
as
consequências
perniciosas
intrinsecamente relacionadas ao mercadejo
de
entorpecente,
independentemente
da
“representatividade”
do
traficante.
A
substituição atenta contra a efetividade do
processo
penal
na
aplicação
do
justo
concreto, atingindo frontalmente o caráter
retributivo
da
reprimenda;
mostrasse
insuficiente como resposta à culpabilidade
do agente, que perpetra o delito por
cobiça,
que
patrocina
interesses
de
organizações criminosas. (Apelação Criminal
no
0000665-68.2014.8.26.0408,
Relator
Desembargador Geraldo Wohlers, julgado em
24/11/2015).
Ainda que não vedado regime diverso para os
delitos
de
tráfico
de
entorpecentes,
consoante
entendimento das Cortes Constitucionais, o regime imposto
harmoniza-se com o disposto na Lei Maior em relação aos
crimes de tráfico de entorpecentes, tortura e terrorismo
(artigo 5o, inciso XLIII da CF).
Ademais, neste caso concreto entendo que
pela conduta descrita, efeito na comunidade (a facilitação
da venda de drogas coopera para o ingresso de mais pessoas
no mundo das drogas; a cocaína que possui alto poder
viciante, sendo também acompanhada pela maconha; o vício
em
drogas
traz
conduta
antissocial;
destrói
laços
familiares e fomenta a prática de outros delitos; sem
falar na ousadia em plantar em vaso a maconha) o regime
fechado é o que se adequa a atual redação da Lei 8.072/90.
Outra forma não daria a resposta à conduta ou levaria o
agente à reflexão sobre tão grave proceder.
ISTO POSTO e o que mais dos autos consta,
conhecendo dos apelos é DADO PROVIMENTO ao recurso da
acusação redimensionando-se as penas de RAFAEL LUIS
FERREIRA DOS SANTOS, ficando fixadas em 5 anos de reclusão
e pagamento de 500 dias-multa, piso legal, fixado o regime

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inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de
liberdade, afastando-se a substituição outrora efetuada.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator