Tribunal: TJSP
Processo: 9000014-55.2018.8.26.0564
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000061491
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 9000014-55.2018.8.26.0564/50000, da Comarca de São Bernardo do
Campo, em que é embargante WAGNER DE SOUSA SANTOS, é embargado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, rejeitaram os embargos infringentes, vencida a Des. Angélica de Almeida,
Relatora sorteada, e o Des. Amable Lopez Soto, que os acolhiam.., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO MORENGHI,
vencedor, ANGÉLICA DE ALMEIDA, vencida, VICO MAÑAS (Presidente), PAULO
ROSSI E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos Infringentes no 9000014-55.2018.8.26.0564/50000
Comarca de São Bernardo do Campo
Embargantes: Wagner de Sousa Santos
Embargada: Col. 12a Câmara Criminal do TJSP
Interessado: Ministério Público
Voto no 44.474
1. Adota-se o relatório de fls. 137-146, acrescentando-se que, no
Agravo em Execução Penal no 9000014-55.2018.8.26.0564, j. em
15.07.2019, a col. Turma Julgadora, composta pelos Des. Paulo Rossi,
relator, Amable Lopez Soto, 2o Juiz e vencido, e Vico Mañas, 3o Juiz,
proferiu o seguinte julgamento (fls. 136-147):
“Por maioria de votos, afastaram a preliminar arguida e negaram
provimento ao agravo em execução, mantendo-se a r. decisão
monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos, vencido
o 2o Juiz, nos termos de us declaração de voto.”
Opôs, então, a defesa os presentes embargos infringentes, com
fundamento no voto vencido, objetivando o reconhecimento da nulidade
do processo que versava sobre a ausência do réu à audiência de oitiva das
testemunhas, que configuraria vício insanável (fls. 152-158), manifestando-
se a d. Procuradoria Geral de Justiça pela sua rejeição (fls. 168-170).
É o relatório.
2. Irreprochável a resp. decisão anteriormente tomada, que deve ser
mantida.
Isto porque, com a devida vênia do e. Des. Amable Lopez Soto, a
quem rendo minhas homenagens, a resp. decisão embargada não deve
sofrer alterações.

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A instrução da sindicância deve obedecer o preconizado no artigo 63
e seguintes. Nesse passo, dispõe os arts. 64 e 68, da Resolução SAP no
144/2010, verbis:
Artigo 64 - Após a instalação dos trabalhos, a autoridade
apuradora deve providenciar o que segue:
I- data, hora e local da audiência;
II- citação pessoal do preso acerca da acusação,
cientificando-o sobre o comparecimento à audiência na data
e hora designadas, acompanhado de advogado;
(...)
Artigo 68 - o procedimento deve seguir o rito sumaríssimo e
ser instruído, preferencialmente, em audiência una,
assegurados os princípios do contraditório, da ampla defesa
e da duração razoável do procedimento.
E, à evidência, tais postulados foram obedecidos. Violação alguma,
portanto, a princípios constitucionais vigentes se identificada, e por
conseguinte nulidade alguma fica reconhecida.
Malgrado efetiva a ausência do reeducando às inquirições das
testemunhas, nenhuma nulidade disso decorreu, posto que ele foi ouvido
na presença de advogado, e após as oitivas das testemunhas a defesa falou,
sem anotar qualquer prejuízo com essa ausência.
Não há mesmo, outrossim, como reconhecer a alegada nulidade,
devendo-se prestigiar a corrente majoritária no julgamento do agravo em
execução penal, acerca desse específico item.
Mais não é necessário.
3. Pelo exposto, rejeitam-se os embargos infringentes, mantendo-se
o v. acórdão embargado nos seus precisos termos.
João Morenghi
Relator designado

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jvmf

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Voto no 40.544
Embargos Infringentes no 9000014-55.2018.8.26.0564/50000 São Bernardo do Campo
Embargante: - Wagner de Sousa Santos
(Wagner de Souza Santos)
Embargado: - Ministério Público
Declaração de voto vencido
Trata-se de embargos infringentes opostos por
Wagner de Sousa Santos ao acórdão desta Colenda Décima Segunda
Câmara Criminal, que rejeitou a matéria preliminar e negou
provimento ao agravo, vencido o 2o Juiz, que acolhia a preliminar (fls.
136/145).
Pretende, com base no voto vencido do eminente
desembargador Amable Lopez Soto, o acolhimento dos presentes
embargos, reconhecida a nulidade do procedimento administrativo, a
partir da oitiva das testemunhas (fls. 152/158).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo
improvimento dos presentes embargos (fls. 168/170).
É o relatório.

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No caso em exame, evidenciado que não foi
assegurada a participação do embargante Wagner de Sousa Santos,
quando da oitiva das testemunhas. Violada a garantia constitucional
da ampla defesa.
O embargante não participou da audiência de
instrução, no procedimento administrativo, oportunidade em que foi
tomado o depoimento das testemunhas. Não foram indicadas razões,
que deram motivo à ausência do embargante.
O feixe de garantias constitucionais, que está
compreendido no devido processo legal, expande-se pela execução da
pena, obrigando ao intérprete da lei a cada momento observar seus
efeitos.
Ora, no momento em que se trata de bem
indisponível, como é a liberdade, não é possível prescindir da presença
da ampla defesa e do contraditório (art. 5o, LV, CF).
Na execução penal, deve ter lugar a ampla
defesa, compreendida na vertente da autodefesa, ou seja, a
possibilidade do condenado interferir pessoalmente no convencimento
do juiz, seja através do direito à presença, seja através do direito à
audiência. Compreendida, ainda, na vertente da defesa técnica, a
exigir a participação de profissional habilitado para cuidar dos
interesses do condenado (Ada Pellegrini Grinover - Anotações Sobre os
Aspectos Processuais da Lei de Execução Penal, p. 15/23; Antônio
Magalhães Gomes Filho - A defesa do Condenado na Execução Penal, p.
38/46 - in Execução Penal, Lei n. 7210, de 11 de julho de 1984, coord. Ada
Pellegrini Grinover e Dante Busana, série Estudos Jurídicos n. 3, Max
Limonad, 1987).

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Assim, num primeiro plano, ao se admitir a
colheita da prova oral sem a presença do sentenciado, violada está a
garantia da ampla defesa. Num segundo plano, estará comprometida a
garantia do contraditório, se coarctado o direito do sentenciado de
participar efetivamente da produção da prova, quer através da defesa
técnica, quer através da presença efetiva ao ato processual. Não
convalidando o vício a participação de defensor(a) nomeado.
Trata-se de imputação que acarreta gravíssima
consequência. Não há possibilidade de dar validade à prova oral sem a
participação efetiva do embargante.
Não se discute que o procedimento para apuração
de falta disciplinar tem natureza administrativa, nos termos dos artigos
47, 59 e 60, da Lei de Execução Penal, ainda que caiba ao juiz da
execução penal assegurar a observância das garantias constitucionais.
Tanto assim que são impostas sanções disciplinares de cunho
administrativo.
Ocorre que a falta de natureza grave, praticada
durante o cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez
reconhecida pela decisão judicial, gera consequências, na execução
penal. Interfere, na progressão de regime, ainda que o condenado
esteja cumprindo pena, no regime fechado. Altera o prazo para
progressão de regime, mesmo que não haja regressão.
O artigo 194 da Lei de Execução Penal estabelece
em se tratando de incidente de progressão de pena privativa de
liberdade, procedimento judicial.

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Assim, constitui atribuição do juiz da execução
penal, no primeiro momento, examinar se foram observadas, na
sindicância administrativa, as garantias constitucionais, entre outras,
do contraditório e da ampla defesa.
Por
conseguinte,
não
se
mostra
possível
determinar qualquer alteração do título executivo de cumprimento da
pena privativa de liberdade, prescindindo do devido processo legal,
assegurada a ampla defesa, inclusive, em sua faceta da autodefesa.
Não é por outra razão que a decisão judicial é precedida da
manifestação do Ministério Público e da defesa técnica.
Diante do exposto, pelo meu voto, acolhem-se os
presentes embargos infringentes, para anular o feito, devendo a
sindicância administrativa ser renovada, assegurado o direito de
participação do embargante, acompanhado de defensor, na oitiva das
testemunhas.
desa Angélica de Almeida

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1
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JOAO LUIZ MORENGHI
FB9CC1A
5
8
Declarações de
Votos
ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
FBB11ED
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9000014-55.2018.8.26.0564/50000 e o código de confirmação da tabela acima.