Tribunal: TJSP
Processo: 1500241-70.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Elevação das básicas pela quantidade e variedade das drogas – Pouquíssimo montante, correspondendo a maior parte a maconha, entorpecente de menor potencial lesivo – Exclusão da circunstância judicial desfavorável e do correspondente acréscimo.
3. Privilégio – Cabimento – Redução máxima, ante a pequena quantidade dos

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Elevação das básicas pela quantidade e variedade das drogas – Pouquíssimo montante, correspondendo a maior parte a maconha, entorpecente de menor potencial lesivo – Exclusão da circunstância judicial desfavorável e do correspondente acréscimo.
3. Privilégio – Cabimento – Redução máxima, ante a pequena quantidade dos tóxicos.
4. Multa – Sanção calculada conforme os ditames legais, descabendo maior redução do que a procedida – Condição econômica do acusado já refletida no valor da diária, fixado no piso legal.
5. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
6. Regime aberto e substituição – Possibilidade – Súmulas 718 do STF e 440 do STJ – Vedação a penas alternativas suspensa pelo Senado Federal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000680620
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500241-70.2019.8.26.0603, da Comarca de Birigüi, em que é apelante RAFAEL
PINTO DE ARRUDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso de
Rafael Pinto de Arruda para, afastando a circunstância judicial desfavorável e
identificando a forma privilegiada do tráfico, reduzir suas penas a 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no valor mínimo unitário. Em resultado, determina-se o retorno dos autos ao juízo de
origem para aplicação do disposto no art. 28-A do CPP. Não se concretizando ou
descumprido o acordo de não persecução penal, fixa-se o regime aberto e substitui-se a
pena corporal por prestação de serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias,
no piso, sem prejuízo da cumulativamente aplicada. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 18 de agosto de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500241-70.2019.8.26.0603 -Voto no 41.200
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Apelação Criminal no 1500241-70.2019.8.26.0603
Apelante: Rafael Pinto de Arruda
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Birigüi
Voto no 41.200
1. Tráfico Suficiência de provas Condenação mantida.
2. Penas Elevação das básicas pela quantidade e variedade
das drogas Pouquíssimo montante, correspondendo a maior
parte a maconha, entorpecente de menor potencial lesivo
Exclusão da circunstância judicial desfavorável e do
correspondente acréscimo.
3. Privilégio Cabimento Redução máxima, ante a pequena
quantidade dos tóxicos.
4. Multa
Sanção calculada conforme os ditames legais,
descabendo maior redução do que a procedida Condição
econômica do acusado já refletida no valor da diária, fixado no
piso legal.
5. Acordo de não persecução penal Aplicação retroativa do
art. 28-A do CPP Norma penal posterior mais benéfica
Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser,
confessar Demais questões do processo já decididas caso não
concretizado ou descumprido o acordo.
6. Regime aberto e substituição Possibilidade Súmulas 718
do STF e 440 do STJ Vedação a penas alternativas suspensa
pelo Senado Federal.
Rafael Pinto de Arruda foi condenado pelo MM. Juiz de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Birigui a 06 (seis) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor
mínimo unitário, como incurso no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06.
Inconformado,
pretende
a
absolvição,
sustentando
insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca desclassificação para a figura do
art. 28 do estatuto antitóxicos ou, ao menos, fixação das penas-base nos pisos
legais, reconhecimento da forma privilegiada do tráfico, fixação do equipamento
prisional aberto, substituição da sanção corporal por restritivas de direitos e
diminuição da multa.

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Oferecidas as contrarrazões (fls. 424/426), a D. Procuradoria
da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que, em cumprimento de mandado de
busca domiciliar, expedido por informações de que Rafael ali vendia drogas,
policiais civis encontraram duas porções de maconha sobre móvel ao lado de sua
cama e, dentro de gaveta, dois pinos de cocaína. Na sequência, acessando as
mensagens do celular do réu, deparam-se com negociações de entorpecente.
Interrogado, Rafael alegou que os tóxicos se destinavam a
consumo pessoal. Desconhecia mensagens de tráfico em seu telefone.
O investigador Wagner Adriano Gomes relatou que,
comparecendo ao imóvel em cumprimento de mandado, chamou pelos moradores,
mas não foi atendido. Arrombada a porta, apreendeu as drogas e o celular.
Na mesma linha a narrativa do policial Guilherme Gustavo
Forte Monteiro.
Os entorpecentes foram periciados, apurando-se 16,53 g de
maconha e 1,19 g de cocaína (fls. 26/27 e 126/131).
Diante de tal quadro, não há que se falar em falta de provas.
Rafael admitiu a posse dos tóxicos, cuja destinação a
comércio se depreende das próprias circunstâncias da apreensão e do teor das
mensagens encontradas em seu telefone.

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Os policiais precisaram arrombar a porta para entrar no
imóvel e, conforme se verifica à fl. 07 do boletim de ocorrência, expediu-se
mandado de busca porque Rafael era o interlocutor, em conversas sobre venda de
drogas, de pessoa presa noutra operação de combate ao narcotráfico.
Nesses diálogos, o apelante declara “tô vendendo pra
recuperar a grana” (fl. 14). Noutra oportunidade, afirma que “chego uns Beck
dahora. E no precinho. 50 g 110 reais. Se precisa dá um salve” (fl. 15).
Como se não bastasse, mensagens semelhantes constavam
do aparelho do próprio recorrente, cujo manuseio já estava autorizado no
mandado, de acordo com o afirmado pelos policiais na delegacia (fls. 02/03).
Nessas conversas, Rafael anuncia a chegada de “coisa boa”. Depois responde a
outro que não tem “skank”, mas apenas o ”salgado”, por “25 reais a g”. Também é
sondado sobre interesse em “doce” por “40tao” (fls. 19/20).
Logo, a condenação por tráfico era mesmo medida que se
impunha.
No tocante às penas, a sentença comporta reforma.
Elevaram-se as básicas pela quantidade e variedade dos
entorpecentes, mas o apelante detinha muito pouco para justificar qualquer
exasperação. Mormente se considerado que a maior parte correspondia a
maconha, tóxico de menor potencial lesivo.
De rigor, portanto, a exclusão da circunstância judicial
desfavorável e do respectivo acréscimo.
Forçoso ainda reconhecer que o acusado faz jus à

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identificação da forma privilegiada do delito, pois preenchidos todos os requisitos
do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, tal qual inclusive admitido pelo Magistrado
sentenciante. Diversamente do sustentado na decisão, incabível a negativa
apenas pelas drogas apreendidas, especialmente quando tão pequeno o volume.
O respectivo desconto, em face da baixa quantidade de
entorpecentes, observado o disposto no art. 42 do estatuto antitóxicos, deve ser o
máximo de 2/3.
Em resultado, as penas ficam definidas em 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) diárias, no piso.
A
pecuniária
não
comporta
maior
redução,
pois
expressamente cominada no preceito secundário do tipo e calculada conforme os
critérios do art. 68 do Código Penal. Ademais, a condição econômica do réu se
reflete na definição do valor unitário do dia-multa, amoldando-se a cada situação.
No caso, permaneceu no piso.
Ante a solução ora adotada, de rigor o retorno dos autos ao
juízo de origem para os fins do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido
pela Lei 13.964/19.
Estabelece o “caput” do referido dispositivo que, “não sendo
caso
de
arquivamento
e
tendo
o
investigado
confessado
formal
e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e
com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor
acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime”, mediante as condições arroladas nos incisos.
E, conforme previsto no art. 28-A, § 13, “cumprido integralmente o acordo de não
persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.

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Observe-se que, conquanto alterado o estatuto processual, a
inovação também possui natureza de direito material e beneficia o réu. Assim, nos
termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal, deve retroagir.
Na hipótese dos autos, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP, trata-
se de crime praticado sem violência ou grave ameaça, com reprimenda agora
inferior ao limite legal, e tudo indica que necessário e suficiente o acordo para
reprovação e prevenção da conduta.
Importante também ressaltar que a suspensão da Lei
13.964/19, determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade no
6.298, não atinge o art. 28-A do CPP.
Quanto à confissão, pressuposto do acordo, deve-se garantir
ao apelante a oportunidade de agora oferecê-la, intimando-o especificamente para
tanto. A mera consideração da postura já adotada, quando a rendição não tinha os
atuais efeitos, representa negativa à retroação da norma penal mais benéfica.
Lembre-se ainda que, quando entraram em vigor, os
institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 foram aplicados aos processos em
andamento. Nenhum motivo para se proceder de maneira diferente no presente
contexto.
Pois bem, caso o acordo não se concretize ou seja
descumprido, ficam desde já decididas as demais questões do processo.
Não pode persistir o equipamento inicial fechado.

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Reconhecido o privilégio, não incide o disposto no art. 2o, §
1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece como
regra o regime mais rigoroso para o início do cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no 118.533/MS,
de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
rejeitou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de entorpecentes. Na ocasião,
o Ministro Edson Fachin salientou que, para se qualificar delito como hediondo e
equiparado, é indispensável que haja previsão legal e estrita. “Como
desdobramento do princípio da legalidade, de intensa aplicação na seara penal,
considera-se que o rol dos crimes elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito,
ou seja, não admite ampliação mediante analogia.”
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já declarou, de
forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime
menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33 do Código
Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Cumpre também destacar que a natureza da infração já foi
ponderada pelo legislador na escolha do piso e do teto da pena privativa de
liberdade. Desse modo, consoante dispõe a Súmula 718 do STF, “a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada”.
Ademais, caso se mantivesse o regime inicial fechado, a
presente decisão traduziria manifesta incoerência. Conforme o art. 59 do Código
Penal, são os critérios ali arrolados que devem ser levados em conta pelo Juiz na

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seleção da qualidade e quantidade da pena a ser imposta, bem como do
equipamento prisional para seu cumprimento. Ilógico que as mesmas
circunstâncias justifiquem, de um lado, a sanção mínima e, de outro, o estágio
mais gravoso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça.
Nesse cenário, cabível o regime aberto. Além de compatível
com as reprimendas ora definidas, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP,
suficiente para a reprovação e prevenção da conduta.
Mas não é só.
Identificado o privilégio e aplicada pena reclusiva não superior
a quatro anos, possível a substituição da reprimenda por prestação de serviços à
comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso, nos termos do art. 44 do CP.
Vale lembrar que a Resolução 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no
art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de
Rafael Pinto de Arruda para, afastando a circunstância judicial desfavorável e
identificando a forma privilegiada do tráfico, reduzir suas penas a 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo unitário. Em resultado, determina-se o retorno dos autos ao
juízo de origem para aplicação do disposto no art. 28-A do CPP. Não se
concretizando ou descumprido o acordo de não persecução penal, fixa-se o

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regime aberto e substitui-se a pena corporal por prestação de serviços à
comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, sem prejuízo da
cumulativamente aplicada.
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Relator