Tribunal: TJSP
Processo: 1000785-39.2018.8.26.0575
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – SÃO JOSÉ DO RIO PARDO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Merendeira – Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo - Relação estatutária – Inaplicabilidade das regras da Consolidação das Leis do Trabalho - Laudo pericial que concluiu pela existência de exercício do cargo em condições insalubres em grau médio - TERMO INICIAL

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – SÃO JOSÉ DO RIO PARDO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Merendeira – Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo - Relação estatutária – Inaplicabilidade das regras da Consolidação das Leis do Trabalho - Laudo pericial que concluiu pela existência de exercício do cargo em condições insalubres em grau médio - TERMO INICIAL DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Concessão do benefício a partir da data do laudo técnico – Precedentes C. STJ – Sentença mantida – Reexame necessário e recursos do Município e da autora improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757086
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1000785-39.2018.8.26.0575, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante/Apelada LUCIMARY AROFFO DE
PAIVA, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO
PARDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000785-39.2018.8.26.0575 -Voto no 28556
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VOTO N° 28.556
APELAÇÃO CÍVEL No 1000785-39.2018.8.26.0575
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PARDO
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: MUNICÍPIO DE SÃO
JOSÉ DO RIO PARDO E LUCIMARY AROFFO DE PAIVA
Juiz de 1a Instância: Wyldensor Martins Soares
APELAÇÃO
CÍVEL

SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL
SÃO JOSÉ DO RIO PARDO -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Merendeira

Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade em
grau máximo - Relação estatutária Inaplicabilidade das
regras da Consolidação das Leis do Trabalho - Laudo
pericial que concluiu pela existência de exercício do cargo
em condições insalubres em grau médio - TERMO
INICIAL DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -
Concessão do benefício a partir da data do laudo técnico
Precedentes C. STJ
Sentença mantida
Reexame
necessário e recursos do Município e da autora improvidos.
Trata-se de ação de cobrança proposta por
LUCIMARY AROFFO DE PAIVA em face do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO
RIO PARDO, alegando que é servidora pública municipal desde
23/05/2012, investida no cargo de merendeira e exerce suas funções em
creche municipal 'Julio Possebon', aonde realiza o preparo de alimentos
que serão servidos aos alunos da rede pública e a limpeza de todos os
utensílios da cozinha, estando sempre em contato com agentes físicos e
químicos, sem os equipamentos de segurança e sem receber o adicional
de insalubridade. Requer a implantação do adicional de insalubridade no
importe de 40% e pagamento das diferenças retroativas, respeitada a
prescrição quinquenal.
A gratuidade da justiça foi deferida à fl. 35.

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A r. sentença de fls. 179/192, cujo relatório é
adotado, julgou parcialmente procedente o pedido da autora ao acolher o
laudo pericial que concluiu pela exposição da autora à atividade insalubre
em grau médio, correspondente ao patamar de 20%. Condenou a
Municipalidade ao pagamento do adicional de insalubridade no patamar
de 20% desde a data de elaboração do laudo pericial (13/05/2019),
observada a prescrição quinquenal. Determinou que as diferenças sejam
corrigidas monetariamente a partir de cada vencimento segundo o IPCA-
E e acrescidas de juros de mora mensais a partir da citação, fixados
segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1o-
F da Lei no 9.494/97 (com redação dada pela Lei no 11.960/09), em
observância ao decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE no
870.947 (Tema 810).
Ante
a
sucumbência
mínima
da
autora,
condenou a requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação,
nos termos do artigo 85, §3o, inciso I, e artigo 86 do Código de Processo
Civil.
A autora interpôs o recurso de apelação às fls.
195/209 alegando, em síntese, que a prova pericial é meramente
declaratória e não constitutiva do seu direito, de forma que a concessão
do adicional de insalubridade não pode ter por base a data de realização
do laudo pericial, mas deve retroagir ao período quinquenal anterior à
propositura da ação.
Por sua vez, a Municipalidade interpôs o recurso
de apelação às fls. 214/228 para afirmar que a autora não exerce
atividades insalubres, conforme conclusões do Serviço Especializado em
Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho. Ressalta que há um
revezamento de atividade entre as três servidoras que exercem o cargo
de merendeira, o que deve ser levado em consideração para a aferição

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da insalubridade a fim de que se constate que não há exposição
permanente ao calor excessivo, nos termos da norma municipal.
Sustenta, ademais, que a atividade não está listada como insalubre pelo
Ministério do Trabalho, o que obsta a concessão do adicional de
insalubridade, nos termos do enunciado da Súmula 448 do TST.
Os recursos preencheram os requisitos de
tempestividade e regularidade (fl. 252), foram instruídos com as
contrarrazões das partes adversas (fls. 229/235 e 244/249) e são
recebidos em seus regulares efeitos.
Há o reexame necessário.
É o relatório.
A autora é servidora do Município de São José
do Rio Pardo e exerce a função de merendeira em creche municipal, na
qual alega possuir contato com agentes insalubres.
Inicialmente, a Municipalidade insurge-se contra
a concessão do adicional de insalubridade com o argumento de que a
atividade desempenhada pela autora não está listada como insalubre pelo
Ministério do Trabalho, conforme determina a Súmula 448 do TST, a qual
dispõe:
“ATIVIDADE
INSALUBRE.
CARACTERIZAÇÃO.
PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA No
15
DA
PORTARIA
DO
MINISTÉRIO
DO
TRABALHO
No
3.214/78.
INSTALAÇÕES
SANITÁRIAS. (conversão
da
Orientação
Jurisprudencial no 4 da SBDI-1 com nova
redação do item II) Res. 194/2014, DEJT
divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade
por
meio
de
laudo
pericial
para
que
o
empregado
tenha
direito
ao
respectivo
adicional, sendo necessária a classificação da
atividade insalubre na relação oficial elaborada

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pelo Ministério do Trabalho.
II A higienização de instalações sanitárias de
uso público ou coletivo de grande circulação, e
a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar
à limpeza em residências e escritórios, enseja o
pagamento de adicional de insalubridade em
grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14
da NR-15 da Portaria do MTE no 3.214/78
quanto à coleta e industrialização de lixo
urbano.”
Inobstante,
a
relação entre as partes é
estatutária, sendo regime de direito público, ou seja, o regime de cargo
de funcionário público não é o de emprego, não se regendo pelas regras
do direito do trabalho.
Assim, as regras do direito laboral não se
aplicam no caso presente, devendo a relação ser examinada sob a ótica
do direito público, estando a fixação do regime de trabalho sujeita à
autuação discricionária da Administração Pública.
O artigo 7o, inciso XXIII, da Constituição
Federal assegurou o recebimento de adicional remuneratório para
aqueles trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades
insalubres ou perigosas, com a menção de que estes adicionais serão
pagos na forma da lei.
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social:
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as
atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei;
O
artigo
29
da
Constituição
Federal
dá
autonomia para os municípios disciplinarem o direito ao recebimento da
referida vantagem e a Municipalidade de São José do Rio Pardo, por meio
da Lei Municipal no 4.879/2017, concedeu o adicional de insalubridade
“ao servidor que exerce cargo ou atividade em condições insalubres,

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apenas enquanto durar a exposição” (artigo 4o).
A questão colocada aos autos diz respeito à
presença de insalubridade no ambiente de trabalho da autora, que
ensejaria a concessão do benefício. A legislação é clara ao determinar a
concessão do adicional nos casos em que se verificar a execução de
atividades insalubres pelos servidores.
Nessa medida, a prova pericial é, de fato, a que
se mostra mais adequada para situações desse tipo, pois é apta a
demonstrar de maneira tecnicamente convincente a existência de fatores
de insalubridade no ambiente de trabalho.
In casu, o laudo pericial produzido constatou a
existência de insalubridade em grau médio no cargo exercido pela autora,
sendo a prova realizada por profissional habilitado para tanto e pautada
em critérios técnicos adequados, inexistindo qualquer fator que afaste a
sua validade:
“9. CONCLUSÃO
A perícia técnica realizada teve como objetivo a
análise
do
desempenho
de
atividades
insalubres e, deste modo o Laudo Técnico
Pericial em seus itens legislação vigente e
análise das atividades e operações, procurou
enquadrar
as
atividades
exercidas
pela
Requerente, trazendo citações da NR -15 e seus
anexos, aprovados pela portaria n° 3.214 de 08
de junho 1978.
Diante dos fatos coletados, e considerações
técnicas expostas neste Laudo Técnico Pericial
sobre as atividades exercidas pela Requerente
e seu local de trabalho, resta a concluir que a
mesma, esteve exposta acima do limite de
tolerância, ao agente físico CALOR em grau
médio
(20%),
durante
todo
seu
pacto
contratual, conforme análise quantitativa. O
agente
insalubre
aqui
caracterizado
está
enquadrado na NR 15, Anexo 3, portaria MTB
3.214/78.” (fl. 129/130)
Inobstante a Municipalidade alegue que o laudo

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pericial não levou em consideração o fato de que a autora labora em
regime de revezamento das atividades com as demais merendeiras, de
forma que não estaria sujeita ao calor excessivo de forma permanente,
depreende-se que o Il. Perito Judicial considerou “os critérios de
descanso” no local de trabalho para realizar as medições, conforme
consta do seguinte trecho do laudo:
“O tipo de atividade exercida pela Requerente
em
seu
posto
de
trabalho,
o
mesmo
é
considerado através do Quadro 3 do Anexo 3 da
NR -15, como sendo: TRABALHO MODERADO.
Feitas as análises da função no local de
trabalho
da
Requerente,
considerados
os
critérios de descanso no próprio local de
trabalho (Quadro n.o 1 do Anexo n.o 03 da
NR-15), respeitadas as taxas de metabolismo
por atividades, previstas no Quadro n.o 3 do
Anexo n.o 03 da NR-15, chegamos no limite
máximo de tolerância para a exposição ao calor
é de 26,7oC.
Conforme medição realizada no dia 26 de maio,
no período vespertino, em ambiente externo
sem carga solar, chegamos a seguinte equação:
(...)
A
Requerente
esteve
exposta
de
forma
insalubre ao agente físico calor, em grau médio
(20%).” (fls. 126/167)
Ademais,
na
resposta
aos
quesitos
suplementares formulados pela Municipalidade, o Il. perito ressaltou que
a maior parte do tempo, a autora trabalha na cozinha, sendo que o “labor
nos outros locais [refeitório e dispensa] é conforme demanda dos
serviços” (fl. 166).
Indagado a respeito das atividades exercidas
junto à pia, o perito judicial asseverou que “conforme quadro 3, do anexo
3 da NR-15 o trabalho da Requerente é considerado MODERADO - De pé
trabalho
moderado
em
máquina
ou
bancada,
com
alguma
movimentação” (fl. 167).
Por
fim,
especificamente
com
relação
ao

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revezamento nas atividades da autora, constou da resposta ao quesito
suplementar formulado pela Municipalidade que “segundo anexo 3 da
NR-15, as medições do agente físico, calor, dever ser feita no período
mais desfavorável do ciclo de trabalho, em um ciclo de 60 minutos” (fl.
168).
Portanto, ao contrário do que alegam os
patronos da requerida, o laudo pericial considerou especificamente o
revezamento das atividades da autora para a aferição da exposição a
agentes insalubres.
Por sua vez, em suas razões de apelação a
autora insurge-se contra o período de concessão do adicional de
insalubridade, afirmando que deve haver a concessão retroativa do
benefício.
Esta Relatora possuía o entendimento quanto à
possibilidade de extensão da concessão do benefício a período anterior à
data do laudo pericial, desde que o servidor exercesse a atividade tida
como insalubre e respeitada a prescrição quinquenal.
Ocorre que o C. Superior Tribunal de Justiça
vem adotando o entendimento quanto à impossibilidade de se estender o
pagamento do adicional em período anterior à formalização do laudo
pericial, uma vez que “o pagamento do adicional de insalubridade é feito
conforme laudo pericial expedido por autoridade competente, estando os
servidores que fazem jus ao referido acréscimo sujeitos à atualização
permanente do respectivo laudo” (PUIL 413/RS). Assim tem se
manifestado a Corte Superior:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 535
DO
CPC/1973.
SÚMULA
284/STF.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DA
UNIÃO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.

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ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
GRAU
MÁXIMO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. TERMO
INICIAL.
LAUDO
PERICIAL.
EFEITOS
RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não se conhece do Recurso Especial em
relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a
parte não aponta, de forma clara, o vício em
que teria incorrido o acórdão impugnado.
Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. Em relação à tese recursal de ilegitimidade
passiva
da
União,
o
Recurso
Especial
é
manifestamente
inadmissível,
por
falta
de
prequestionamento,
pelo
que
incide,
na
espécie, o óbice do enunciado da Súmula
211/STJ.
3. Quanto aos elementos de convicção para
concessão do adicional de insalubridade ao
grau máximo, a Corte a quo resolveu a quaestio
com base nas provas dos autos e na análise do
laudo pericial, o que importa dizer que, para
infirmar as conclusões do acórdão recorrido,
necessário
reexame
do
conjunto
fático-
probatório, obstado pela Súmula 7/STJ.
4. A jurisprudência do STJ entende que o
pagamento do adicional de insalubridade está
condicionado ao laudo que prova efetivamente
as condições insalubres a que estão submetidos
os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento
pelo período que antecedeu a perícia e a
formalização do laudo comprobatório, devendo
ser
afastada
a
possibilidade
de
presumir
insalubridade
em
épocas
passadas,
emprestando-se efeitos retroativos a laudo
pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 24.11.2015).
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, provido a fim de determinar o
termo inicial do adicional de insalubridade à
data do laudo pericial.”
(REsp
1652391/RS,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
04/05/2017, DJe 17/05/2017)
“PEDIDO
DE
UNIFORMIZAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
RECONHECIMENTO
PELA
ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS
DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES
DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a
possibilidade ou não de estender o pagamento
do adicional de insalubridade e periculosidade
ao servidor em período anterior à formalização
do laudo pericial.

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2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que
regulamenta a concessão dos adicionais de
insalubridades, estabelece textualmente que
"[a] execução do pagamento somente será
processada à vista de portaria de localização ou
de exercício do servidor e de portaria de
concessão do adicional, bem assim de laudo
pericial,
cabendo
à
autoridade
pagadora
conferir a exatidão esses documentos antes de
autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso
porque, em situação que se assemelha ao caso
dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem
reiteradamente decidido no sentido de que "o
pagamento de insalubridade está condicionado
ao laudo que prova efetivamente as condições
insalubres
a
que
estão
submetidos
os
Servidores. Assim, não cabe seu pagamento
pelo período que antecedeu a perícia e a
formalização do laudo comprobatório, devendo
ser
afastada
a
possibilidade
de
presumir
insalubridade
em
épocas
passadas,
emprestando-se efeitos retroativos a laudo
pericial
atual"
(REsp
1.400.637/RS,
Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp
1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda
Turma,
DJe
17.5.2017;
REsp
1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda
Turma,
DJe
24.4.2017;
REsp
1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg
no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
Primeira
Turma,
DJe
31.8.2016.
4.
O
acórdão
recorrido
destoa
do
atual
entendimento do STJ, razão pela qual merece
prosperar a irresignação.
5.
Pedido
julgado
procedente,
a
fim
de
determinar o termo inicial do adicional de
insalubridade à data do laudo pericial.”
(PUIL
413/RS,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
11/04/2018, DJe 18/04/2018)
Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença, a
fim de que o adicional de insalubridade seja concedido em grau médico, a
partir da data do laudo pericial produzido nos autos, inexistindo notícia
de outro anterior.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento

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ao reexame necessário, ao recurso voluntário da Municipalidade e ao
recurso da autora.
Eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora