Tribunal: TJSP
Processo: 0000369-68.2015.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000098367
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000369-68.2015.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante/apelado
JEFFERSON CESAR HENRIQUE BARBOSA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "afastada a preliminar,
CONHECERAM, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do réu e DERAM
PROVIMENTO ao apelo ministerial, para reformar em parte a r. sentença, a fim de
ajustar a pena do réu, ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em
nome do réu. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000369-68.2015.8.26.0551 -Voto no 23867
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Apelação Criminal no 0000369-68.2015.8.26.0551
Apelante/Apelado: Jefferson Cesar Henrique Barbosa
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Limeira
Voto no 23867
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público buscando o
reconhecimento da reincidência e o consequente agravamento
da pena - Recurso defensivo sustentando, em preliminar, a
ilegalidade da apreensão por guardas municipais. No mérito,
pretensão de absolvição por insuficiência probatória e,
subsidiariamente, de aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, de abrandamento do regime prisional e
de substituição da pena corporal por restritiva de direitos
Preliminar afastada Ilegalidade da apreensão por guardas
municipais não verificada Os guardas municipais não estão
impedidos de prender quem se encontre em flagrante delito,
ainda que, transitoriamente, exerçam as atribuições de
autoridade policial, como de resto facultado a qualquer um do
povo pela norma do art. 301 do Código de Processo Penal -
Mérito - Provas francamente incriminadoras Crime de perigo
abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no próprio
ato de venda da mercadoria proibida Pena alterada Réu
beneficiado com a fixação da pena base no mínimo legal -
Apreensão de razoável quantidade de cocaína Ausência de
recurso ministerial nesse aspecto - Reconhecimento da
agravante da reincidência Possibilidade de comprovação da
circunstância agravante através de consulta aos sítios
eletrônicos dos Tribunais, sendo prescindível a juntada da
certidão cartorária correspondente - Aumento da pena em 1/6
Inaplicabilidade do redutor - Inviabilidade da substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
Crime nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade àquele que

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envereda para a prática de tal conduta ilícita, de modo a
prevalecer o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena - Necessidade de imposição de tratamento mais
rigoroso ao traficante - Regime prisional fixado com critério
Crime equiparado a hediondo, ensejando a aplicação,
inicialmente, do regime mais severo, mostrando à sociedade a
eficaz repressão a esse tipo de delito - Personalidade deturpada,
causadora de risco à ordem pública, de quem envereda para a
prática desse tipo de criminalidade Apelo do réu improvido
Apelo ministerial provido.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 294/302,
acrescenta-se que o réu JEFFERSON CÉSAR HENRIQUE
BARBOSA foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal,
tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformados, apelam: 1) o Ministério Público,
buscando o reconhecimento da reincidência e o consequente
agravamento da pena; e 2) o réu, sustentando, em preliminar, a
ilegalidade da apreensão por guardas municipais. No mérito, busca a
absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o abrandamento
do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos.

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Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
apelo ministerial e não provimento do apelo do réu (fls. 436/440).
É o relatório.
Não merece prosperar a preliminar de nulidade arguida
nas razões de apelo.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, não há
se falar em ilegalidade da apreensão por guardas municipais.
Não obstante a tarefa precípua da guarda municipal
seja a proteção do patrimônio do município, tal limitação não exclui ou
retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade,
legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer
cessar, prática criminosa.
Assim, perfeitamente respaldada a atuação dos
Guardas Municipais que, apesar de excluídos da função repressiva do
crime, nem por isto ficam impedidos de prender quem se encontre em
flagrante delito, ainda que, transitoriamente, exerça as atribuições de
autoridade policial, como de resto facultado a qualquer um do povo pela
norma do art. 301 do Código de Processo Penal: “qualquer do povo
poderá e as autoridade policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito”.

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Veja-se posicionamento adotado no Superior Tribunal
de Justiça:
“RHC. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL.
APREENSÃO
DE
COISAS.
LEGALIDADE.
DELITO
PERMANENTE.
1. A guarda municipal, a teor do disposto no § 8o, do art. 144, da
Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do
patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de
seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados,
dentro do princípio de auto-defesa da sociedade, a fazer cessar
eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em
flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do povo pela
norma do art. 301 do Código de Processo Penal.
2. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão em flagrante,
evidentemente que faculta também a apreensão de coisas, objeto
do crime.
3. Apenas o auto de prisão em flagrante e o termo de apreensão
serão lavrados pela autoridade policial.
4. Arguição de nulidade rejeitada, visto que os acusados, quando
detidos, estavam em situação de flagrância, na prática do crime
previsto no art. 12, da Lei no 6.368/76 modalidade guardar
substância entorpecente.
5. RHC improvido” (RHC no 7.916/SP (98/0066804-7) Rel: Min.
Fernando Gonçalves j. 15.10.98 - DJU 09.11.98 pág. 175).
Afastada a preliminar, no mérito, a r. sentença recorrida
bem apreciou as provas dos autos, à luz do melhor direito, dando
acertada solução no desfecho da ação penal.

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A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 91/94.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo 149 cápsulas de cocaína,
existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o guarda municipal Everton Vaz relatou
que, em patrulhamento pelo local, conhecido pela ocorrência do tráfico
de drogas, avistou o réu. Este, ao notar a presença da polícia, dispensou
uma sacola, dentro da qual vieram a constatar, depois, a existência de
diversas porções de cocaína. O réu procurou fugir pelas redondezas,
sendo feito um cerco na rua. O réu foi detido no final da tarde, na
mesma rua, quando entrava em um veículo, tendo ele negado a posse
dos entorpecentes. Havia denúncias de que esse carro distribuía
entorpecentes. Também tem certeza de que o réu é a pessoa que viu
dispensando as drogas.
O guarda municipal Marcos, por sua vez, disse ter
apoiado a guarnição do colega Vaz, segundo o qual uma pessoa teria
dispensado um embrulho e se evadido pulando as casas. Ajudava nas
buscas em algumas residências, quando chegou a informação de que

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aquela pessoa que teria corrido foi vista saindo de uma casa e
embarcando em um veículo. Estava em um bairro próximo e foi até o
citado endereço, onde efetuou a abordagem do réu. Os colegas Vaz e
Furlan também chegaram no local e reconheceram o réu como a pessoa
que teria empreendido fuga anteriormente. Confirmou que o tráfico é
muito intenso no local.
Ainda, ouvido como testemunha do juízo, o guarda
municipal Adriano Furlan prestou depoimento no mesmo sentido do seu
colega de farda Vaz, esclarecendo, ainda, ter absoluta certeza de se
tratar o réu da mesma pessoa que foi vista dispensando uma sacola
contendo as porções de cocaína.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do

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Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
não portava qualquer entorpecente; que tinha acabado de sair do
trabalho e foi abordado pelos guardas municipais quando prestava
socorro para a sua esposa que estava com o carro quebrado; que os
guardas municipais haviam abordado, anteriormente, algumas pessoas
que estavam na esquina; que elas foram liberadas e foi abordado na
sequência, tendo os policiais perguntado sobre pessoas com apelidos de
“Tico” e “Chileno”; que não conhecia os guardas; além de isolada, não
convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Nítida a intenção do réu de tentar desqualificar a
atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade que lhe é
atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia de
reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos policiais.
Ainda, fosse verdadeira a falsa imputação, restaria incongruente o fato
de a acusação ter recaído somente sobre o réu, já que, de acordo com a
sua própria versão, outras pessoas foram abordadas pelos policiais e não
foram por eles incriminadas.

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Os depoimentos das testemunhas de defesa Daniel,
Jaqueline e Simone também não foram suficientes para afastar a sua
responsabilização. A uma, porque elas não estavam na companhia do
réu no momento em que este foi visto pelos policiais dispensando a
sacola que continha drogas. A duas, porque, no embate entre a versão
dos policiais e das testemunhas de defesa, pela parcialidade inconteste
desta, bem como pela presunção de legitimidade daquela, que não foi
contrariada, deverá prevalecer a versão dos primeiros.
Fato é que os guardas municipais Vaz e Furlan não
tiveram dúvidas em apontar o réu como aquele que foi visto
dispensando a sacola contendo as drogas, em local conhecido pela alta
incidência do tráfico, de modo que a conclusão lógica é de ele que se
dedicava ao comércio ilícito de drogas.
Saliente-se, por oportuno, que o crime de tráfico é de
perigo abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para
a saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de
ato de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37

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da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas; bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em
flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e
comprovado, não havendo se falar em desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A pena, todavia, comporta reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal, tendo sido o
réu beneficiado nesse ponto, já que, levando-se em consideração a
quantidade de cocaína apreendida (149 porções), era possível a sua

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exacerbação, nos termos do que reza o art. 42 da Lei de Drogas. Não
houve, porém, recurso ministerial nesse aspecto.
Por outro lado, na segunda fase, tal como argumenta o
Ministério Público, de rigor o reconhecimento da agravante da
reincidência.
Ainda que não tenha sido juntada aos autos a certidão
em breve relatório do processo em que o apelante restou condenado
definitivamente, ele é comprovadamente reincidente.
Para tanto, basta verificar o andamento do processo n.
0003002-37.2013.8.26.0320, um dos que constam da pesquisa do
Distribuidor local (fls. 110). Por meio do portal e-SAJ, verifica-se que
no referido processo o réu foi condenado pela prática do crime previsto
no art. 304, cc. o art. 297, ambos do Código Penal, com trânsito em
julgado para as partes no dia 10.07.2013, antes, portanto, do delito ora
tratado.
Sobre a possibilidade de comprovação da reincidência
através da consulta aos sítios eletrônicos dos Tribunais locais, sendo
prescindível a juntada da certidão cartorária correspondente, confiram-
se os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MOEDA
FALSA. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA.
COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO

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CARTORÁRIA. CONSULTA PROCESSUAL EXTRAÍDA
DA INTERNET. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em
situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de
poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores
incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios
(HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, DJe 12/03/2015).
- Admite-se o uso de informações processuais extraídas dos
sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de
demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o
entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição
de demonstrar a referida circunstância agravante.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no Habeas Corpus no 448.972-SP, Min. Relator
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, data do
julgamento: 16/08/2018)
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
NULIDADE.
FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STJ.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
7/STJ. REINCIDÊNCIA. CERTIDÃO. DESNECESSIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Mantida a
decisão agravada por fundamento diverso. 2. Havendo
motivação suficiente por si só para manter o acórdão recorrido,

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não tendo o recurso a ele abrangido, incide, no ponto, a Súmula
283 do STF, segundo a qual É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de
um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. 3.
Para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias quanto
à materialidade e à autoria do delito de tráfico de drogas,
desclassificando a conduta para uso de entorpecentes, seria
necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório
produzido nos autos, o que é vedado na via eleita, nos termos
do óbice contido na Súmula 7/STJ. 4. Segundo entendimento
desta Corte, é prescindível a juntada de certidão cartorária como
prova dos maus antecedentes e da reincidência, sendo
perfeitamente possível a comprovação através de consulta ao
sítio eletrônico do Tribunal (HC 318.602/MS, Rel. Ministro
GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
16/02/2016, DJe 04/03/2016). 5. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no Agravo em Recurso Especial no 1.111.230-BA,
Min. Relator Nefi Cordeiro, Sexta Turma, data do julgamento:
19/04/2018)
Assim, de rigor o agravamento da pena, que se dará,
não na fração de 1/6 (um sexto).
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a
apreensão de cocaína, em quantidade expressiva, evidenciando não se
tratar o réu de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da
pena, assim como a comprovada reincidência.
Assim, fixada a pena base no mínimo legal de 05

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(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
aumenta-se, agora, de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência,
resultando definitiva a condenação do réu à pena de 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa,
incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos. O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador
de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade
àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo
que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação
da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o
recomenda, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.

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Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é
reincidente e ainda possui condenação em primeiro grau pela prática do
crime de roubo (proc. 1507733-26.2018.8.26.0320). Crime este, aliás,
que foi praticado depois de, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, ter
sido concedida a ordem para assegurar ao réu o direito de responder a
este processo em liberdade (HC 346.495/SP) (fls. 255).
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel. Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel. Des. Paulo Rossi).

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Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo
apenas no tocante à pena.
Ante o exposto, por meu voto, afastada a preliminar,
CONHEÇO, NEGO PROVIMENTO ao recurso do réu e DOU
PROVIMENTO ao apelo ministerial, para reformar em parte a r.
sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o mesmo condenado
definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão
em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator