Tribunal: TJSP
Processo: 0083298-07.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – apelos de ambas as partes. Apelo do MP: não demonstração de participação do denunciado inicial RAUL na conduta. Como bem colocado nas razões de apelo, os policiais agiram prontamente e se haveria a tradição, o negócio entre eles, tal não foi possível se desenvolver.
Conduta de ISAAC – admissão no primeiro momento de portar a mochila com a droga. Não justificação de seu

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – apelos de ambas as partes. Apelo do MP: não demonstração de participação do denunciado inicial RAUL na conduta. Como bem colocado nas razões de apelo, os policiais agiram prontamente e se haveria a tradição, o negócio entre eles, tal não foi possível se desenvolver.
Conduta de ISAAC – admissão no primeiro momento de portar a mochila com a droga. Não justificação de seu procedimento. Policial é testemunha como qualquer outra pessoa e sofre em caso de falso não só processo crime, como possibilidade de perda da função. Impugnação deve ser específica, em existindo, não genérica pela origem policial.
Art. 59, CP, obedecido, regime de pena com previsão legal. O pleito de exacerbação da pena não se aplica. Sentença atacada bem fundamentada para fixar a pena no patamar apresentado, não assistindo razão do MP. Concessão de regime diverso, flexibilização da pena, aplicação do redutor não cabíveis na espécie, não assistindo razão à Defesa.
NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000501765
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0083298-07.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ISAAC LLANQUE NUNEZ, é apelado RAUL ROMAN FLORES e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V.U.
Sustentou oralmente o Defensor Público Dr. Adriano Elias Oliveira e
usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Dr. Cesar Dario Mariano da
Silva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente), CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO E LUIZ ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0083298-07.2018.8.26.0050 -Voto no 40703
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Apelação Criminal no 0083298-07.2018.8.26.0050
Apelante/Apelado: ISAAC LLANQUE NUNEZ
Apelado: RAUL ROMAN FLORES
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
MAGISTRADO "a quo" ANDERSON JOSÉ BORGES DA MOTA
Voto no 40703
TRÁFICO DE DROGAS – apelos de ambas as partes.
Apelo do MP: não demonstração de participação do
denunciado inicial RAUL na conduta. Como bem colocado
nas razões de apelo, os policiais agiram prontamente e se
haveria a tradição, o negócio entre eles, tal não foi possível
se desenvolver.
Conduta de ISAAC admissão no primeiro momento de
portar a mochila com a droga. Não justificação de seu
procedimento. Policial é testemunha como qualquer outra
pessoa e sofre em caso de falso não só processo crime,
como possibilidade de perda da função. Impugnação deve
ser específica, em existindo, não genérica pela origem
policial.
Art. 59, CP, obedecido, regime de pena com previsão legal.
O pleito de exacerbação da pena não se aplica. Sentença
atacada bem fundamentada para fixar a pena no patamar
apresentado, não assistindo razão do MP. Concessão de
regime diverso, flexibilização da pena, aplicação do redutor
não cabíveis na espécie, não assistindo razão à Defesa.
NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Não se conformando com a R. decisão de fls. 215/220
dos autos, contra ela apresentam recursos de apelação ambas as partes,
pedindo sua reforma o Ministério Público em parte. O apelante ISAAC foi
condenado por fato de 04 de setembro de 2018, como incurso no artigo 33,
"caput", da Lei no. 11.343/2006 - Lei de Tóxicos, à pena de cinco anos e
dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa. RAUL ROMAN
FLORES, inicialmente acusado no mesmo tipo penal, foi absolvido na forma
do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

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A Defesa Apelante: Apelo por entender insuficiente o
conjunto probatório, criticando a prova colhida, testemunhal, a derivada de
policial, culmina por postular a absolvição. Em tese alternativa pleiteia a
reforma da pena, com sua flexibilização. O Ministério Público pretende a
condenação de RAUL ROMAN FLORES, entendendo provada sua
participação no delito, bem como a elevação da pena em consideração a
quantidade de droga apreendida.
Recurso
tempestivo,
arrazoado,
respondido.
Manifestando-se nos autos neste Grau o Procurador de Justiça, por seu
membro oficiante nestes autos, se posicionou pelo não acolhimento do
pleito, mantendo a sentença em seus termos e extensão.
É O RELATÓRIO.
Por primeiro observo que embora as razões de
apelação se refiram, no primeiro parágrafo, a ALEXANDRE DOS SANTOS
BATISTA, na realidade se referem a ISAAC LLANQUE NUNES, que tem o
nome posto no cabeçalho; a par disso, a pena é a que foi imposta a ele,
pelo que considero como mero erro de grafia, erro material, permitindo a
análise do apelo. Ademais, à frente, apresentou expressamente pedido de
apelação para não só condenar o também inicialmente denunciado RAUL
ROMAN FLORES, que se viu absolvido, como também para revisar para
menor a pena fixada para ISAAC, além do seu regime de cumprimento,
substituição que também apresenta como pleito. De fls. 282 a fls. 287 o
apelante pleiteia a revisão da pena, não apresentando negativa quanto a
autoria. A final pleiteia pela absolvição e de forma alternativa pela redução
da pena.
O recurso do Ministério Público diz respeito a inclusão
do acusado inicial RAUL ROMAN FLORES no mesmo delito de tráfico de
drogas e elevação da pena e dada sua influencia na análise do conjunto
probatório, será apreciada em primeiro lugar.
Com efeito, como exposto a fls. 238 nas razões de
apelação do órgão acusatório, “tudo indica que a transação ilícita estava

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prestes a ser realizada ali mesmo, não fosse a pronta atuação policial”.
Esse é o ponto chave: estava prestes a ser realizada, mas não o foi. Os
policiais chegaram de inopino e pelo depoimento de cada um deles se
verifica que estavam na região com outra finalidade, apuração de subtração
de aparelhos de telefonia móvel celular. A forma suspeita de
comportamento é que os levou a seguir ISAAC para dentro do bar e sequer
imaginando, quiçá (por estarem em diligencia diversa orientados), que se
poderia estar celebrando um tráfico de drogas, com a tradição do
entorpecente então, efetuaram a abordagem. É claro que o desfecho
poderia ter sido diferente, mas não o foi e com estes dados é que se pode
agir nos autos, não sendo possível a imaginação alçar voo deste porte. O
que se tem é que ISAAC assumiu a posse da mochila com a droga, que
continha o material entorpecente. Em relação a RAUL, nada foi provado,
sequer esboçada, indício de prova que fosse, resquício de que sua atuação
estava adrede preparada e ajustada com aquele. Isso impossibilita que seja
acolhido o pleito de vir a ser condenado, também.
Assim, tendo sido apresentado questionamento ou
discussão quanto a prova colhida nestes autos de processo crime tão só
pelas segundas razões de apelação, se fará a análise da prova.
O apelante ISAAC ao ser abordado relatou aos policiais
que a droga era exclusivamente dele, não se relacionando com quem então
o acompanhava. Isso foi afirmado pelas testemunhas, que descreveram
como ao avistarem o apelante, desconfiando do procedimento dele, o
seguiram até um bar. Ali, no bar, se deu a abordagem e o encontro de
quase um quilo de cocaína em forma de tijolo, dentro de dita mochila.
A respeito, o apelante não apresentou qualquer
justificativa, pelo que não há como se discorrer quanto a posição dele, vez
que inexistente.
Policiais são testemunhas como qualquer outra pessoa,
levando a que a impugnação contra eles dirigida seja específica,
demonstrando a ausência de imparcialidade ao depor, não genérica pela
origem, o que não pode ser acolhido.
Ademais, além de assumir o compromisso legal e
responder pelo falso testemunho, se comprovado, policiais além disso que
é comum ao particular podem ter problemas funcionais intransponíveis,
levando ao cuidado em seus depoimentos.
Ainda: em ambientes desse tipo, nos quais não há

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testemunha isenta ou que não tema revanchismo, policiais acabam sendo
os únicos que podem informar de modo idôneo o que ali se desenvolveu.
Faltando com a verdade, deverá ser demonstrado o ponto crítico.
No confronto entre a palavra do acusado e de vítima e
testemunhas, há que se analisar, dar valor a cada uma delas para aquilatar
sua importância. Enquanto que no processo penal a pessoa acusada não é
obrigada: i) a responder perguntas; ii) a produzir prova contra ela própria,
quem acusa, vítima, e testemunhas respondem criminalmente em
apontando conduta inexistente, faltando com a verdade. Por certo que
aquele que tem compromisso com a verdade e consequência em razão
disso deve ser deve ser visto com maior valia. O confronto entre esses
personagens no processo crime dá mais valia àqueles que sofrem
consequência e não àqueles que têm isenção até para se manifestar, nada
sofrendo quanto ao silêncio.
Assim, a autoria é certa. A materialidade decorre do
laudo pericial juntado aos autos que demonstra a qualidade do material
entorpecente apreendido, seus efeitos de dependência física e psíquica.
De se analisar, assim, a pena fixada. A Defesa
Apelante entende que não é possível a elevação da pena por consideração
da quantidade, de vez dizer que esta, quantidade, “foram consideradas
para a caracterização do delito de tráfico. Assim, a utilização de tal fato
para elevar a pena base implica inadmissível bis in idem”.
Não se trata de bis in idem. Com efeito, a consideração
da quantidade de droga não tem previsão legal, sendo em cada caso
acolhida do modo como a situação fática se apresenta. No caso em tela o
portar quase um quilo do material entorpecente demonstra a finalidade de
tráfico.
Entretanto, outras situações há em que, com menor
quantidade mas com ato efetivo de comercialização, o tráfico também é
reconhecido.
A respeito de haver previsão legal quanto a material
entorpecente, sendo a legislação própria norma penal em branco, não inibe
a consideração acerca de tal ou qual droga. Algumas há, como no caso em
tela, que têm efeito mais pernicioso para a dependência se instalar, bem
como para a saúde e tentativa de desintoxicação do viciado.
Portanto, as considerações reconhecendo que se trata

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de material entorpecente, bem como pelo expressivo volume, não
encaminham para o reconhecimento do "bis in idem". Pelo contrário,
enfatizam no momento de fixação da pena, a gravidade em concreto e
assim reconhecida da conduta pela possibilidade ainda que em abstrato -
, da entrada daquela quantidade de droga no varejo, na comercialização.
Essa formula, decorrente do artigo 59, do Código
Penal, também denominado de “circunstâncias judiciais”, leva em
consideração a convicção, o entendimento íntimo, particular, peculiar do
Julgador. Naquele momento, conhecedor que é da Sociedade em que atua,
sabedor da visão, da necessidade que sua função tem de preservação da
Ordem e da Saúde Pública, da repercussão do proceder, atua com a
resposta para prevenir e cumprir a finalidade da pena de recuperação do
agente: a pena tem como um de seus pressupostos levar o agente à
reflexão sobre a conduta. Alguém com tal quantidade de droga, por certo
que não é neófito no segmento de mercado, pelo que se faz necessária
imposição de pena mais gravosa para o fim estimular tal agente à reflexão.
Descabe a concessão de aplicação do redutor do § 4o.,
do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006 - Lei de Tóxicos, considerando o
volume, quantidade de material entorpecente. Nem se diga que se trata
também de outro "bis in idem", posto que sendo faculdade do Magistrado,
deixou de o aplicar em decorrência da quantidade que encaminha para
demonstração de habitualidade naquele proceder. A substituição da pena
está expressamente vedada bem como a concessão de outro regime que
não seja o fechado inicial, Lei no. 8.072/90. Decisão do Supremo Tribunal
Federal, em caso específico e de forma incidental, não se constituindo em
Súmula vinculante, mas dirigida para aquele momento, não se estende ao
caso em tela.
Na fase do artigo 59, do Código Penal, foi observado o
fundamento para fixação da pena base, acréscimo ou não, ou seja, o
critério trifásico foi plenamente adotado. O regime prisional tem previsão
legal. A fixação do volume de pena e regime de cumprimento já foram
apreciados.
Em relação a detração penal, consta dos autos
expedição de Guia de Recolhimento, fls. 248/249 dos autos. Além disso,
estão ausentes demais condições quanto a prisão, outras condições que
podem influenciar a evolução e progressão da pena, pelo que não é
apreciada.

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Por fim, analisados os fatos e o Direito apresentados,
dou por préquestionada toda a questão trazida a Juízo, para o fim de
eventual interposição de apelo às Cortes Constitucionais.
ISTO POSTO e o que mais dos autos consta,
conhecendo do apelo apresentado por ALEXANDRE DOS SANTOS
BATISTA,e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL é NEGADO PROVIMENTO
AOS RECURSOS.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator