Tribunal: TJSP
Processo: 1500318-59.2019.8.26.0642
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Jaime Ferreira Menino
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2019-10-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - Caracterização - Pleito de absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Materialidade delitiva e autoria demonstradas nos autos – Condenação mantida - "Tráfico-privilegiado" que foi lançado em benefício ao acusado, contudo, a conclusão deve ser mantida, face a ausência de recurso ministerial - Regime inicial fechado - Legalidade e

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - Caracterização - Pleito de absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Materialidade delitiva e autoria demonstradas nos autos – Condenação mantida - "Tráfico-privilegiado" que foi lançado em benefício ao acusado, contudo, a conclusão deve ser mantida, face a ausência de recurso ministerial - Regime inicial fechado - Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Natureza dos entorpecentes apreendidos – Penas alternativas inviáveis em razão da insuficiência - Recurso defensivo desprovido e impugnação ministerial provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA CRIMINAL
Registro: 2019.0000902494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500318-59.2019.8.26.0642,
da
Comarca
de
Ubatuba,
em
que
é
apelante/apelado LUCAS VICENTE ROSA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, e, de outro lado,
DERAM PROVIMENTO À IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL, para fixar o regime
inicial fechado para desconto da aflitiva, bem como para obstar a substituição da
privativa de liberdade, por restritivas de direitos. Determinaram, ainda, a
expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado Lucas Vicente Rosa,
após o decurso do lapso recursal, nas instâncias ordinárias. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
LUIZ ANTONIO CARDOSO (Presidente sem voto), TOLOZA NETO E RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO.
São Paulo, 29 de outubro de 2019.
JAIME FERREIRA MENINO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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3a CÂMARA CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500318-59.2019.8.26.0642 - Ubatuba - VOTO No 8153 2/17
Apelação Criminal No 1500318-59.2019.8.26.0642 VOTO No. 8153

Apte/Apdo : Lucas Vicente Rosa
Apdo/Apte : Ministério Público do Estado de São Paulo
COMARCA: Ubatuba
MAGISTRADO(A): GILBERTO ALABY SOUBIHE FILHO
EMENTA- APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
- Caracterização - Pleito de absolvição por insuficiência de provas
- Impossibilidade - Materialidade delitiva e autoria demonstradas
nos autos – Condenação mantida - “Tráfico-privilegiado” que foi
lançado em benefício ao acusado, contudo, a conclusão deve ser
mantida, face a ausência de recurso ministerial - Regime inicial
fechado - Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Natureza
dos entorpecentes apreendidos – Penas alternativas inviáveis em
razão da insuficiência - Recurso defensivo desprovido e
impugnação ministerial provida.

LUCAS VICENTE ROSA não se conformando
com a r. sentença de (fls.116/123), que o condenou como incurso nas sanções
do artigo 33, "caput" da Lei no.11.343/06, para cumprimento da pena total de
UM (01) ANO E OITO (08) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E
SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, com o valor unitário no mínimo legal,
privativa substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, esta no valor de um salário
mínimo, com regime prisional inicial aberto, apela (fls.149), buscando, em suma,
a absolvição por ausência de provas.
Também irresignado (fls. 136), apelou o membro
do MP, visando a fixação do regime inicial fechado e o afastamento da
substituição da privativa, por restritivas de direitos.
Regularmente processados os recursos, com
contrarrazões às (fls.159/160 e 163/166).

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A Procuradoria de Justiça no seu parecer de
(fls.175/182), ofertou manifestação pelo desprovimento do recurso defensivo e
pelo acatamento da impugnação ministerial.
É O RELATÓRIO.
O apelo defensivo não comporta provimento,
enquanto a impugnação ministerial deve ser provida.
O
apelante
LUCAS
VICENTE
ROSA
foi
condenado pela r. sentença de (fls.116/123), porque, segundo a inicial acusatória
de (fls.39/40), " No dia 17 de fevereiro de 2019, por volta das 22h, na Rua
Sebastião Camargo e Rua Francisco Levino Alves Filho, na cidade de
Ubatuba/SP, o acusado trazia consigo e guardava, para fins de tráfico e
fornecimento a terceiros, 56 (cinquenta e seis) invólucros com cocaína,
pesando 40,7g, e 105 (cento e cinco) pedras de cocaína sob a forma de
crack, pesando 31,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar
Segundo restou delineado, o acusado trazia
consigo as drogas acima para venda em uma sacola e estava na Rua Sebastião
Camargo, conhecida por ser ponto de tráfico de drogas, na companhia de seu
irmão Fernando Henrique Vicente Rosa, do adolescente Vinicius e de outro
indivíduo ainda não identificado, quando perceberam a presença de policiais
militares e empreenderam fuga.
Na fuga, o acusado ingressou em uma casa na
Rua Francisco L. A. Filho, ocasião em que guardou em uma máquina de lavar a

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sacola com as drogas. Ocorre que os policiais avistaram o acusado fugindo com
a sacola na mão e saíram no seu encalço. Assim, ao adentrar no imóvel onde o
acusado guardou as drogas, eles as encontraram na citada máquina de lavar
bem como conseguiram detê-lo”.
A materialidade restou demonstrada pelo laudo
pericial de fls. 77/79.
A autoria também é incontroversa.
Na fase policial o acusado LUCAS VICENTE
ROSA (fl.07), disse que estava junto com seu irmão Fernando e mais um amigo
de nome Vinicius fumando um “baseado”. Afirmou que ao verem a viatura da
Polícia Militar saíram correndo e entram na casa da tia de Vinicius. Informou que
ficou parado nos fundos do quintal, sendo que não estava com nenhuma sacola,
apenas seu celular na mão e o baseado no bolso. Esclareceu que acredita que
os policiais militares colocaram as drogas em seu poder o culpando de ser o
dono das referidas drogas. Mencionou que nunca teve problemas com os
policiais militares. No interrogatório judicial (fls. 108/109 - mídia), o acusado
LUCAS disse que estava fumando maconha e andando de moto com seu irmão,
quando avistaram a viatura e correram até a casa da tia de Vinicius. Afirmou que
ficou nos fundos da casa. Informou que o policial entrou na casa e o achou com
um cigarro de maconha no bolso. Esclareceu que não portava a sacola de drogas
e estas foram levadas até a delegacia por outra viatura da polícia.
Os policiais militares Guilherme Alves de Aquino
e Alex Sandro Batista, participantes da diligência policial que culminou com a
apreensão da droga, na fase policial (fls.09 e 11), bem como em Juízo (fls.
108/109 - mídia), de forma clara e precisa disseram que estavam em
patrulhamento pelo bairro Marafunda, num local conhecido como ponto de tráfico
de drogas, quando 04 indivíduos perceberam a aproximação da viatura e dois
deles fugiram de moto enquanto outros dois saíram correndo, sendo que o

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acusado estava com uma sacola branca na mão. Afirmaram que o acusado
juntamente com outro indivíduo, entraram numa casa. Informaram que entraram
(os agentes) na casa em seguida e conseguiram prendê-los. Esclareceram que
entraram novamente na casa e encontraram uma sacola que o acusado portava
anteriormente, com cocaína e crack (50 “eppendorfs” de cocaína e 105 pedras
de crack dentro de uma máquina de lavar no local). Mencionaram que o acusado
foi abordado nos fundos de uma residência.
A testemunha de defesa Valter Santos Pereira,
em Juízo (fls. 108/109 mídia), disse que o local onde o acusado foi abordado
não é ponto de tráfico de drogas.
A testemunha de defesa Francine Ignácio Araújo,
sob os preceitos constitucionais (fls. 108/109
mídia), disse ser tia do
adolescente Vinícius, que estava acompanhando o acusado. Afirmou que a
abordagem do acusado foi em sua residência. Informou que no dia dos fatos
escutou um barulho no portão de sua casa, ocasião na qual viu dois policiais no
portão, seu sobrinho na varanda e o acusado correndo pelo corredor. Esclareceu
que o acusado e seu sobrinho foram revistados pelos policiais, ocasião na qual
acharam um cigarro no bolso do acusado, mas não sabe se era de maconha.
Mencionou que o policial disse a ela que tinha encontrado uma sacola com
drogas, mas não a deixou ver a sacola.
Assim, pela prova colhida, forçoso convir que a
condenação era medida de rigor.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela
ausência de outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela
falta de imparcialidade dos testemunhos dos policiais.
Atualmente é notório que nos crimes de tráfico os
testemunhos de civis são cada vez mais raros, ante o medo que norteia a

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população no tocante ao citado delito equiparado ao hediondo, sentimento
compreensível pela a estruturação advinda dele, fomentada pelo grande lucro
envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente nos locais mais
humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida dos
colaboradores.
De outro lado, a alegação defensiva de que os
depoimentos dos agentes do Estado não gozam de credibilidade, não pode ser
aceita.
O próprio Código de Processo Penal preconiza
no capítulo de que trata das informantes, de que toda a pessoa pode ser
informante:
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.
Ademais, não incide no caso concreto a proibição
prevista no art. 207 do mesmo digesto processual, que assim dispõe:
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Outrossim, a validade de tais testemunhos é
amplamente aceita pela jurisprudência.
Nesta senda:
Roubo qualificado por concurso de pessoas.. Autoria e
materialidade
comprovadas.
Confissão.
Validade
do
depoimento do policial militar que efetuou a prisão.

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Apreensão da res em poder dos réus. Dosimetria mantida.
Recursos improvidos.
(TJ-SP - APL: 990092251830 SP , Relator: Francisco Bruno,
Data de Julgamento: 25/03/2010, 9a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 15/04/2010)
Na mesma esteira:
RECURSO CRIME. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
PARA USO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.
CONDUTA
TÍPICA.
SUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA.
CONDENAÇÃO MANTIDA. 1- Comprovada a ocorrência e a
autoria do fato, que se reveste de tipicidade penal, correta a
condenação. 2- Validade do depoimento de policial militar
para embasar a condenação porque, até prova em contrário,
é pessoa idônea e que merece credibilidade, não se
verificando, ainda, que tivesse qualquer motivo para realizar
uma falsa imputação contra o réu. 3 - Tipicidade da conduta
de
portar
substância
entorpecente,
mesmo
que
em
pequena...
(TJ-RS - RC: 71003981495 RS , Relator: Cristina Pereira
Gonzales, Data de Julgamento: 22/10/2012, Turma Recursal
Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
23/10/2012)
Ainda:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVA
DEMONSTRADAS
-
VALIDADE
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAL
MILITAR
-
DOSIMETRIA
-
PENA-BASE
-
NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - DIREITO DE APELAR EM

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LIBERDADE
-
INVIABILIDADE,
NO
CASO
-
JUSTIÇA
GRATUITA - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E,
NESTA
EXTENSÃO,
PARCIALMENTE
PROVIDO.
A
prisão
em
flagrante seguida de consistente conjunto probatório,
claramente evidencia a autoria e a materialidade delitiva do
crime de tráfico ilícito de drogas, capitulado no artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, imputado ao agente. O depoimento
prestado por policial pode configurar prova contra o
acusado, sobretudo se colhido sob o crivo do contraditório e
em consonância com o restante das evidências obtidas
durante a persecução penal. Os motivos do crime não
admitem
contabilização
em
desfavor
do
agente,
se
amparados em fundamentos que se confundem com o
próprio tipo perpetrado. Não obstante o critério subjetivo que
permeia a atuação do juiz na fixação da pena-base, o
quantum estabelecido há de registrar proporcionalidade
entre as circunstâncias judiciais e o intervalo de pena
previsto em abstrato para o delito. É inviável ao condenado
recorrer em liberdade, se mantida a situação fática que
sugeriu a custódia cautelar, nos termos do art. 312, do
Código de Processo Penal. Não é de ser conhecido o apelo,
na parte que reclama de matéria cuja competência é do Juízo
da execução. Recurso parcialmente conhecido e, nesta
extensão, parcialmente provido.
(TJ-PR - ACR: 6275227 PR 0627522-7, Relator: Jorge Wagih
Massad, Data de Julgamento: 04/02/2010, 5a Câmara Criminal,
Data de Publicação: DJ: 335)
Ainda que o acusado alegue que ali não traficava,
sua versão permaneceu solteira nos autos.
Os policiais disseram que o acusado portava uma
sacola, e que entrou na casa juntamente com outro indivíduo, quando foi detido.
A sacola a mesma portada pelo acusado foi

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encontrada dentro de uma máquina de lavar, e, nela, havia os entorpecentes
descritos na exordial.
Aliás, diversamente do afirmado pela defesa, o
acusado teve tempo e colocou os entorpecentes ainda dentro da sacola, dentro
de uma máquina de lavar até por que a casa onde foram detidos era da tia de
Vinícius (o outro indivíduo que correu).
De outro lado, nada há nos autos que infirme o
depoimento dos policiais, tanto é assim, que eles sequer quiseram “prejudicar”
Vinícius, mesmo por que, apenas o acusado portava também um cigarro de
maconha (fato, inclusive, confirmado por ele).
Importante mencionar, no aspecto, que o próprio
acusado mencionou que nunca teve problemas com os policiais militares.
Deste
modo,
comprovado
o
delito
e
a
responsabilização, passo à análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase, a pena foi exasperada em 1/6,
em razão da natureza da droga (cocaína e crack).
Com
razão,
visto
que
a
circunstância
é
considerada preponderante, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/06.
Por isso, a reprimenda atingiu o proporcional
montante de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentas e
oitenta e três) diárias, no piso.
Na intermediária, valorada a confissão, a pena
retornou ao mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.
Na final, reconhecido o tráfico-privilegiado, no
patamar máximo de 2/3, atingindo o montante de 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) diárias, no piso, o que sequer foi
impugnado pelo MP.
Contudo, ao meu ver, a irresignação ministerial
deve ser atendida.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a

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gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas no 718 e 719
do STF.
Sob outro prisma, a decisão do Supremo exarada
no HC no 118.553 (relatora ministra Carmen Lúcia, julgado em 23/06/2016), em
que pese proferida pelo Plenário, e tendo dado, inclusive, ensejo à revogação da
Súmula no 512 STJ não pode ser acatada.
Por primeiro, o remédio heroico deve produzir
efeitos entre as partes, e não possui força vinculante aos demais órgãos do
Poder Judiciário.
Ademais, a causa prevista no art. 33, §4o da lei
11.343/06 possui natureza de causa especial de redução de pena.
Com efeito, ela deve incidir na terceira fase de
imposição da reprimenda.
É consabido, que o delito de tráfico é equiparado
aos hediondos.
Nessa esteira, a disposição prevista no art. 5o,
XLIII da Carta Magna:
“XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”;
Já a lei no 8.072/90, a qual dispõe acerca dos
crimes hediondos, preconiza em seu 1o “caput”, que para além dos equiparados
(tortura, tráfico e terrorismo), apenas os crimes ali previstos são hediondos:
“Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados
no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou
tentados”:

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Assim, adotou critério legal e taxativo.
Tendo assim se manifestado o legislador, em que
pese as notórias incidências da common law no ordenamento jurídico pátrio, de
cunho eminentemente civil law, não parece razoável o afastamento do caráter
hediondo de um crime, ante a incidência de uma causa de diminuição, a qual
deve ser analisada apenas para efeitos de eventual diminuição de pena.
Com efeito, o citado preceito (art. 1o “caput” da lei
8.072/90) preconiza que são hediondos inclusive os delitos tentados.
A tentativa causa geral de diminuição de pena
também incide na última fase de aplicação.
A conclusão seria a seguinte: Crimes definidos no
Código Penal, ainda que tentados são hediondos. Já a grave infração penal de
tráfico poderia por critério de proporcionalidade levar ao afastamento da
hediondez, ante a incidência do redutor?
Tal ideia não demonstra proporcionalidade, até
por que a norma prevista no art. 33, §4o da lei 11.343/06 serviu, para fins de
isonomia material, apenas para diferenciar o traficante já corrompido do de
“primeira viagem”.
Importante rememorar que o tráfico possui
tratamento mais gravoso pela Constituição Federal, em claro mandado de
criminalização, podendo-se citar os seguintes preceitos:
“Art. 5o, LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento
em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
(...)
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem

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localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho
escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a
programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto
no art. 5o. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em
decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de
trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação
específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional no
81, de 2014)(grifos meus)”
Não é outro o caminho trilhado pela própria lei de
entorpecentes (no 11.343/06):
“Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas -
Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção
social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes (grifo meu)”.
(...)
Aliás, a causa de diminuição especial só foi
editada por que o tráfico, em geral, teve suas penas em abstrato recrudescidas,
ante o anseio popular, legitimamente exteriorizado pelo Poder Legislativo.
Raciocínio em sentido contrário macularia a
separação dos Poderes, prevista no art. 2o da Constituição Federal.
Ademais, nunca é demais rememorar que na
aplicação da lei, aqui vista em sentido amplo, deve o juiz atentar-se para os fins
sociais da norma e ainda para o bem comum.
Assim preconiza o art. 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro:

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“Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
Deste modo, por critério de proporcionalidade, em
interpretação sistemática e ainda por que o único regime capaz de ressocializar
um traficante seja ele de qual envergadura for é o cumprimento da pena em
Penitenciária, de rigor a imposição do regime mais gravoso.
Importante citar que o acusado portava cocaína e
crack.
O adiantar da hora (22:00 horas, fls. 03/06),
denotam que o acusado ali realizava o comércio espúrio, até por que ele apenas
citou que era viciado em maconha (fls. 07).
Aliás, não é caso de substituição da privativa por
restritiva ou a suspensão condicional da execução da pena imposta (sursis), em
razão da insuficiência (arts. 44, III e 77, II, todos do Código Penal).
É que, a notória decisão do Pretório Excelso,
serve apenas para retirar qualquer vedação em abstrato à concessão.
Pois bem.
No caso concreto, a natureza da droga (cocaína e
crack), demonstra que a substituição seria insuficiente.
Aliás, nenhuma das restritivas de direitos seria
resposta proporcional e coerente, até por que, se o fosse, o tráfico estaria
equiparado, ao menos quanto às reprimendas ao delito de consumo, quando o
primeiro é realmente mais grave, e, em verdadeira afronta à própria
individualização da pena e à isonomia em sua acepção material.
Por todos:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
REGIME
PRISIONAL
MAIS
GRAVOSO
(SEMIABERTO).
QUANTIDADE,
NATUREZA
E
VARIEDADE
DOS
ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO

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DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO
NÃO PROVIDO.
(...)
3.
Não
se
mostra
recomendável
o
deferimento
da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito, diante da quantia, da espécie e da diversidade das
drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).
4. Agravo regimental não provido.
(STJ, 5a Turma, AgRg no HC 460748 / SP, relator ministro
Ribeiro Dantas, julgado em 16/10/2018)
Não
merece
melhor
sorte
a
suspensão
condicional da pena imposta.
Ocorre que o sursis em que pese também prever
a prestação de serviços à comunidade, em muitas das vezes apenas se resume,
na prática, a assinar um termo, no qual o acusado apenas afirma as suas
atividades à entidade fiscalizadora (art. 158, §4o da LEP), providência
patentemente desprovida de qualquer ressocialização, um dos escopos da pena.
Pelo
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO
AO RECURSO DEFENSIVO, e, de outro lado, DOU
PROVIMENTO À IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL, para fixar o regime inicial
fechado para desconto da aflitiva, bem como para obstar a substituição da
privativa de liberdade, por restritivas de direitos.
A execução provisória da pena é possível e não
fere o princípio da não-culpa, precipuamente, quando os recursos aos Tribunais
Superiores não gozam de efeito suspensivo.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. OFENSA AO ART.
283,
DO
CPP.
DECISÃO
PENAL
CONDENATÓRIA
CONFIRMADA
EM
SEGUNDO
GRAU.
EXECUÇÃO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500318-59.2019.8.26.0642 - Ubatuba - VOTO No 8153 15/17
PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. OFENSA À PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PECULIARIDADE DO CASO
CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RESSALVA DO
PONTO DE VISTA DO RELATOR.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292,
de 17 de fevereiro de 2016, passou a reconhecer a
possibilidade de execução provisória da pena desde a
prolação do acórdão confirmatório de condenação pelo
Tribunal de apelação, inexistindo, nesse sentido, afronta ao
princípio da presunção de inocência.
2. Tal entendimento foi reafirmado, pelo Pretório Excelso, no
julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias
de Constitucionalidade 43 e 44, em 5/10/2016, assim como
ratificado no julgamento do ARE n. 964.246/SP (DJe de
25.11.2016), sob a sistemática da repercussão geral.
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça passou a
adotar a orientação do STF e firmou-se no sentido de que,
inexistindo a concessão de efeito suspensivo aos recursos
extraordinário ou especial interpostos perante os Tribunais
Superiores,
não
há
qualquer
impedimento
para
o
cumprimento imediato da reprimenda corporal aplicada.
Precedentes.
4. Na espécie, o Tribunal Regional Federal da 3a Região
concedeu ordem de habeas corpus para impedir a execução
provisória da pena, pois a mesma Corte Regional, quando do
julgamento das apelações criminais interpostas tanto pelo
Ministério Público quanto pela defesa, havia condicionado a
expedição dos mandados de prisão ao trânsito em julgado da
sentença
condenatória,
sem
que
contra
esse
ponto
específico
do
decisum
tenha
havido
insurgência
da
acusação.
5. Sobre a questão cumpre observar que se sedimentou
neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "a
garantia contida na sentença de que o ora recorrente poderá

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aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade
não se sobrepõe a esse novo entendimento, que autoriza a
execução provisória da pena, uma vez esgotada a prestação
jurisdicional
na
instância
ordinária"
(AgRg
no
RHC
88.108/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA).
6.
Essa
orientação
encontra
respaldo
também
na
jurisprudência do C. STF, segundo o qual "não configura
reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento
da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior
que assegure ao acusado, genericamente, o direito de
recorrer em liberdade" (STF, HC 152.752, Relator Min. EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 4/4/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 26/6/2018 PUBLIC 27/6/2018).
7. Ressalva do ponto de vista deste Relator, que entende que
em casos semelhantes ao examinado não se pode ordenar a
execução provisória da pena, por malferir os princípios da
lealdade e da boa fé processual, bem como da non reformatio
in pejus.
8. Recurso especial provido.
(STJ, 5a Turma, REsp no 1.676.308 - SP, relator ministro Jorge
Mussi, julgado em 18/10/2018).
Portanto, expeça-se mandado de prisão em
desfavor do acusado Lucas Vicente Rosa, após o decurso do lapso recursal,
nas instâncias ordinárias.
JAIME FERREIRA MENINO
RELATOR

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