Tribunal: TJSP
Processo: 1000754-65.2018.8.26.0010
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Elói Estevão Troly
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Utilização de cartão de crédito. Ação de inexigibilidade, repetição do indébito e indenização por dano moral. Sentença de improcedência.
Dano material. Utilização suspeita do cartão, com operações de valores substanciosos, em curto período e desconexos com o perfil de consumo do autor. Responsabilidade objetiva do banco réu quanto à verificação eficiente e providência adequada para

Ementa:
Apelação. Utilização de cartão de crédito. Ação de inexigibilidade, repetição do indébito e indenização por dano moral. Sentença de improcedência.
Dano material. Utilização suspeita do cartão, com operações de valores substanciosos, em curto período e desconexos com o perfil de consumo do autor. Responsabilidade objetiva do banco réu quanto à verificação eficiente e providência adequada para reduzir ou reparar risco de atos fraudulentos de terceiros (artigo 14, do CDC). Súmula 479 do STJ.
Restituição simples: sem a sanção do dobro, por não se vislumbrar má-fé. Correção monetária a contar dos desembolsos, e juros de mora a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.
Dano moral não verificado. Inexistência de negativação ou constrangimento. Mero dissabor.
Honorários advocatícios contratados. Obrigação exclusiva do autor contratante que não pode ser exigida do outro demandante sucumbente. Sentença modificada para reconhecimento da procedência parcial da demanda.
Sucumbência reciproca: igual distribuição entre as partes das despesas processuais e dos honorários advocatícios. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000566218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000754-65.2018.8.26.0010, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS
SILVA MENDES JUNIOR, é apelado BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAMON MATEO JÚNIOR (Presidente sem voto), JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA
E VICENTINI BARROSO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ELÓI ESTEVÃO TROLY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000754-65.2018.8.26.0010 - C - Voto no 4709
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15a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1000754-65.2018.8.26.0010
Apelante: Carlos Silva Mendes Junior
Apelado: Banco Santander (Brasil) S/A
Comarca: São Paulo
Juíza: Caren Cristina Fernandes de Oliveira

Voto no: 4709.
Apelação.
Utilização
de
cartão
de
crédito.
Ação
de
inexigibilidade, repetição do indébito e indenização por dano
moral. Sentença de improcedência.
Dano material. Utilização suspeita do cartão, com operações de
valores substanciosos, em curto período e desconexos com o perfil
de consumo do autor. Responsabilidade objetiva do banco réu
quanto à verificação eficiente e providência adequada para reduzir
ou reparar risco de atos fraudulentos de terceiros (artigo 14, do
CDC). Súmula 479 do STJ.
Restituição simples: sem a sanção do dobro, por não se
vislumbrar má-fé. Correção monetária a contar dos desembolsos, e
juros de mora a partir da citação, por se tratar de responsabilidade
contratual.
Dano moral não verificado. Inexistência de negativação ou
constrangimento. Mero dissabor.
Honorários advocatícios contratados. Obrigação exclusiva do
autor contratante que não pode ser exigida do outro demandante
sucumbente. Sentença modificada para reconhecimento da
procedência parcial da demanda.
Sucumbência reciproca: igual distribuição entre as partes das
despesas processuais e dos honorários advocatícios. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso contra sentença de fls. 164/165, que
julgou improcedente ação declaratória de inexigibilidade, repetição do indébito e
indenização por dano moral, bem como condenou o autor ao pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios de R$ 2.000,00.
O autor recorre e alega, em síntese, que: a) tão logo recebeu
as mensagens pelo celular, informando operações que desconhecia, contatou a central de
atendimento do banco e noticiou a fraude; b) o Banco réu cancelou apenas 7 das 9

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operações fraudulentas; c) providenciou Boletim de Ocorrência na Polícia Civil (fl. 24),
por escrito no próprio Banco (fls. 19/23) e no Banco Central (fl. 31), onde descreve a troca
dos cartões, que notou só quando do recebimento das mensagens telefônicas, após ter
realizado o pagamento de uma cerveja no valor de R$ 12,00; d) nunca forneceu a senha a
terceiro ou agiu de modo a facilitar que alguém a visse no momento em que ele a digitasse;
e) foram canceladas apenas 7 compras de menor valor; f) apesar da solicitação do bloqueio,
o cartão este foi utilizado e processado indevidamente, causando desespero e angústia, que
configuraram o dano moral; g) as transações fraudulentas divergem do perfil de compra
dele recorrente, e o banco recorrido não provou o contrário; h) salientou a falha do serviço
bancário e do sistema de segurança, porque, em poucos minutos, houve várias compras
seguidas; i) o réu não se desincumbiu do ônus de provar que o perfil de uso do cartão pelo
autor fosse caracterizado por diversas operações no mesmo dia e durante curto período; j)
que a fraude ocorreu dentro do aparato tecnológico que envolve o ambiente bancário, sem
acionamento de mecanismo de verificação e bloqueio; k) enfatizou o risco da própria
atividade bancária. Com base nisso, pleiteia a declaração de inexigibilidade, com
devolução em dobro das duas operações indevidamente cobradas, além de indenização por
dano moral, com inversão do ônus sucumbencial e fixação de honorários de 10% sobre o
valor a ser apurado em liquidação de sentença, a título de indenização por perdas e danos,
referentes aos honorários advocatícios contratuais de êxito, além da fixação máxima de
20%, nos moldes da Súmula 326 do STJ (fls. 168/174).
Contrarrazões a fls. 179/182.
Recurso tempestivo, regularmente processo e com preparo
recolhido (fls. 175/176).
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 187).
É o relatório.
1. Inicialmente, não se conhece, por prejudicado, do pedido
de atribuição de efeito suspensivo, considerando o julgamento do próprio mérito. Não se
olvide que pedido desta espécie deve ser formulado por petição própria (artigo

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1.012, caput, do CPC), para possibilitar apreciação antes do julgamento.
2. O autor ajuizou ação visando à inexigibilidade de duas
operações realizadas em 22.12.2017, -- as outras sete o banco réu cancelara diante da
comunicação de ocorrência de fraude, -- a restituição de R$ 9.600,00 (em dobro), porque
seu cartão foi trocado sem que tivesse notado, no momento em que efetuou pagamento de
uma cerveja (R$ 12,00 fl. 29), bem como indenização por dano moral de (R$ 20.000,00).
Afirmou que, assim que tomou conhecimento da fraude, comunicou imediatamente o
Banco réu. Instruiu a petição inicial com carta de contestação (fls. 19/23), BO (fl. 24/25),
cartão que substituiu o seu (fl. 26), relação das operações fraudulentas (fls. 27/29), relatório
de comunicação das operações bancárias enviadas ao seu celular (fl. 30), resposta do banco
réu quanto à reclamação realizada no Banco Central (fls. 31/32).
Dos fatos narrados na petição inicial, infere-se que: o autor
utilizara o cartão em 12.12.17 (R$ 100,00) e, depois, somente em 20.12.17 (R$ 1.692,44);
ao passo que em 22 e 23.12.17 foram registradas nove operações seguidas: (1) R$
3.800,00; (2) R$ 5.800,00; (3) R$ 2.500,00; (4) R$ 2.100,00; (5) R$ 1.900,00; (6) R$
1.000,00; (7) R$ 1.500,00; (8) R$ 250,00 00: e (9) R$ 190,00 (fls. 27/30).
As operações de R$ 3.800,00 e R$ 5.800,00 não foram
estornadas pelo réu, sob argumento de que realizadas de forma presencial, mediante
utilização do cartão e senha. Entretanto, o autor nega tê-la fornecido, do que se conclui que
teria sido obtida indevidamente pelo fraudador.
O réu apelado tenta afastar sua responsabilidade com base na
alegação de que as operações foram realizadas mediante leitura de chip e digitação de
senha pessoal, cuja guarda incumbia ao autor, e que este teria sido negligente.
Mas a alegada culpa exclusiva atribuída ao autor não se
sustenta.
Com efeito, o autor percebeu a troca do cartão ao ser
surpreendido com movimentações irregulares realizadas pelo fraudador, o qual passou a

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realizar inúmeras operações seguidas, em curto período.
É verdade que o furto do cartão, mediante fraude, e suposta
visualização da senha não ocorreram dentro de uma agência bancária.
Apesar disso, o Banco tinha obrigação de manter serviço
constante de segurança para verificação de desvio de perfil do consumidor ou de operações
suspeitas, sobretudo diante da comunicação feita pelo autor.
E o fato de ter estornado o dinheiro referente a sete operações
contestadas e não reconhecidas pelo autor, indica que o réu admitiu a divergência de perfil
e, consequentemente, sua obrigação de restituir os valores.
Mas não o fez em relação à duas maiores, que são objeto
desta demanda.
Por se tratar de relação de consumo, incumbia ao réu o ônus
de provar as circunstâncias concretas e a regularidade de seu sistema de segurança e,
principalmente, a eficiência para bloquear as operações seguidas e fraudulentas.
Ao oferecer tecnologia de ponta e sofisticada aos seus
clientes, o réu deve tomar os cuidados necessários, se houver extravio ou furto do cartão ou
emprego de qualquer outro meio fraudulento, para reduzir ou amenizar os riscos de tais
ocorrências, que são inerentes a sua atividade empresarial.
Assim, o caso efetivamente revela falha na prestação do
serviço, na medida em que as transações se efetivaram em curto período e em valores
elevados, o que, por si só, constitui evidência de fraude, sobretudo em face do perfil do
autor, marcado por compras e operações com valores menores e, também, marcadas por
longos parcelamentos.
Era de incumbência da instituição financeira a checagem, em
tempo real, da regularidade, vulto e perfil de repetição na utilização do cartão em poucas
horas.

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A detecção de fraude é sistema a ser disparado
automaticamente, visando impedir a conclusão das operações fraudulentas.
Imperioso, portanto, no caso concreto o reconhecimento da
responsabilidade objetiva do réu a respeito, nos termos do artigo 14 da Lei 8.078/90: “O
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos”. E, conforme o seu § 1o: “O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança
que o consumidor dele pode esperar (...)”.
É o que ocorre no caso dos autos. O réu não resguardou o
cliente dos riscos inerentes à atividade bancária e reconhecida na Súmula 479 do STJ: “As
instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
2. Por outro lado, não há elementos para restituição em dobro
com base no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, ainda que se questione, em doutrina e na
jurisprudência, a desnecessidade da má-fé do fornecedor, o caráter justificável da exigência
inicial da obrigação, -- decorrente de fraude praticada por terceiros para utilização
fraudulenta do cartão de crédito de clientes, -- é suficiente para afastar a dobra da
restituição nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
E o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “Conforme
assentado na jurisprudência desta Corte, a repetição será na forma simples quando não
existir má-fé do credor ou o encargo tenha sido objeto de controvérsia judicial.
Precedentes.” (AgRg no AREsp 15.707/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, J.
09/08/2011, DJe 22/08/2011).
3. A intercorrência foi, de fato, desagradável. Contudo, não
configurou dano moral, mas sim mero dissabor condizente com a vida contemporânea.

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O autor não foi submetido a constrangimento público algum e
naturalmente teve que buscar solução do problema decorrente do furto de seu cartão,
mediante fraude relatada no BO. De mais a mais, não alegou descumprimento de nenhum
de seus compromissos financeiros e tampouco houve negativação, já que inexiste prova
nos autos ônus que competia ao autor.
Eis o pronunciamento da Corte em casos análogos:
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
DÉBITO
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO "GOLPE DO
MOTOBOY". Utilização indevida de cartão de crédito por terceiros,
fraudadores. Transações que fogem ao perfil do correntista. Má prestação
dos serviços bancários. Responsabilidade objetiva do réu. Inteligência do
artigo 186 do Código Civil, artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e
Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça. Débito inexigível. O autor
sofreu frustrações e nervosismos, que não passam de aborrecimentos aos
quais todos estão sujeitos. Teve um dissabor. Não houve notícia de cobrança
vexatória, e nem mesmo a inclusão de seu nome no rol dos órgãos de
proteção ao crédito. Danos morais inexistentes. Recurso do réu parcialmente
provido (Apelação no 1023432-32.2016.8.26.0564, Rel. Des. Jairo
Oliveira Júnior, j. em 19.09.2017).
RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos morais e materiais - Saques
indevidos em duas contas poupança do autor - Transações não reconhecidas
por ele - Os extratos juntados pelo apelado demonstram que as contas se
destinam a realização de investimentos - Operações bancárias fora do perfil
do cliente - Assim que o autor tomou conhecimento das indevidas
subtrações comunicou o fato às autoridades policiais e à instituição
financeira - Incumbia ao banco trazer provas robustas da legitimidade das
operações financeiras impugnadas pelo autor, ainda que argumente a
infalibilidade e segurança de seu sistema, no entanto, não o fez - Falha na
prestação de serviço - Responsabilidade objetiva do demandado (art. 14 do
CDC) - Súmula 479 do STJ - Deve o banco ressarcir os valores - Reparação
moral, de outra banda, incabível, dado que não houve negativação nem
provas de prejuízo ou abalo ao direito de personalidade do autor, situando-se
o fato descrito na esfera do mero aborrecimento ou transtorno - Apelante
que decaiu em maior parte - Mantida sua condenação no ônus da
sucumbência - Incidência do princípio da causalidade - Recurso provido em
parte apenas para excluir da condenação a indenização por dano moral.
(Apelação no 1029618-32.2016.8.26.0577; Rel. Des. Mendes Pereira, j.
em 15.02.2018).

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4. Os honorários contratados não podem ser impostos ao
réu, pois decorrem de negócio jurídico celebrado entre o autor e seu próprio advogado, de
maneira que não pode sujeitar o vencido que dele não participara.
Em outras palavras, é juridicamente ineficaz em face da outra
parte o referido negócio jurídico, porque, se a ele estivesse obrigado, haveria
reconhecimento de validade de negócio absolutamente nulo, porque meramente potestativo
(sujeito ao arbítrio exclusivo de uma das partes), por aplicação analógica do artigo 122, do
Código Civil:
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à
ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem
as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro
arbítrio de uma das partes.
A esfera da ineficácia extrapolaria até mesmo o âmbito da
pertinência subjetiva do negócio, par atingir a esfera de terceiro, ou seja, a outra parte
litigante não figurante no contrato.
A transformação legislativa para transferir a titularidade do
direito dos honorários de sucumbência ao advogado e não mais como direito da parte
representada para o fim de ressarcimento (total ou parcial) do que havia antecipado ou
despendido para o patrocínio da causa não pode repassar, explícita nem implicitamente,
essa obrigação à parte vencida na demanda, sob pena de se admitir inconstitucionalidade,
consistente na sujeição a obrigação contratual não convencionada pela pessoa.
Representaria incabível dupla condenação, decorrente do
mesmo fato.
Nesse sentido:
APELAÇÃO
AÇÃO MONITÓRIA
CONTRATO DE MÚTUO -
RECOLHIMENTO INSUFICIENTE DO PREPARO INTIMAÇÃO DA
PARTE - COMPLEMENTAÇÃO DESERÇÃO Havendo insuficiência
do recolhimento do preparo, há necessidade de intimação do advogado do

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recorrente para complementar o recolhimento do valor do preparo recursal,
sob pena de deserção Oportunizado ao réu prazo para complementação do
valor do preparo recursal, este quedou-se inerte Valor correto do preparo
que corresponde a 4% sobre o valor da condenação Inteligência do art.
1.007, §2o, do NCPC, bem como do art. 4o, §2o, da Lei no 11.608/03,
alterada pela Lei no 15.855/2015 Precedente deste E. TJSP Deserção
caracterizada Ausência de pressuposto de admissibilidade recursal Apelo
do
réu
não
conhecido".
"HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
CONTRATUAIS COBRANÇA INCLUSÃO NO VALOR DO DÉBITO
- DUPLA CONDENAÇÃO INADMISSIBILIDADE I Contratos de
mútuo celebrados entre as partes que trazem previsão, em caso de
inadimplemento, entre outros encargos, de incidência de honorários
advocatícios de 20% do valor da dívida atualizada Autora que incluiu, no
valor do debito perseguido, honorários advocatícios no valor de
R$23.826,31, totalizando o valor da ação em R$142.957,86 Sentença que
constituiu, de pleno direito, o título executivo judicial, na quantia de
R$119.131,55, bem como condenou o réu ao pagamento de honorários
advocatícios a razão de 10% sobre o valor da condenação Ausente
condenação ao pagamento dos honorários advocatícios contratuais -
Honorários sucumbenciais que devem ser fixados exclusivamente pelo
magistrado, nos termos do art. 85, §2o, do NCPC Incabível a duplicidade
da penalidade imposta Condenação dupla, decorrente de um único fato
gerador, que se revela incabível Precedentes deste E. TJSP e desta C. 24a
Câmara de Direito Privado Previsão contratual relativa aos honorários
advocatícios que não permite dupla condenação Sentença mantida II -
Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC - Embora
mantida a r. sentença proferida e negado provimento ao recurso da autora,
uma vez que ausente trabalho adicional por parte do réu em grau de recurso,
e, ainda, ausente fixação de honorários advocatícios em seu favor, incabível
a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do
NCPC

Apelo
da
autora
improvido.
(Apelação
Cível
1003538-36.2018.8.26.0100; Relator (a): Salles Vieira; Órgão Julgador:
24a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 31/07/2019).
5. Portanto, provê-se em parte o recurso do autor, para
julgar parcialmente procedente a demanda para (a) para declarar inexigíveis os débitos
lançados na fatura e especificados na petição inicial e (b) condenar o réu a restituir ao
autor, de forma simples, o valor de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais), com
acréscimo de correção monetária a partir dos desembolsos, e de juros de mora de 1% ao
mês, a contar da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.

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Em consequência, distribui-se igualmente entre as partes
os ônus de sucumbência: despesas processuais e os honorários fixados no total de 15% do
valor atualizado da causa -- metade para o advogado de cada uma das partes, -- com
fundamento no artigo 85, § 2o, combinado com o artigo 86, caput, ambos do Código de
Processo Civil.
Para interposição de recursos aos Tribunais Superiores, o que
se prequestiona é a matéria e não o preceito legal ou constitucional, conforme já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça: "A nulidade do julgamento por omissão tem por pressuposto
a necessidade de a Câmara pronunciar-se sobre o ponto. Se a fundamentação da
conclusão a que chegou independe do enfrentamento dos dispositivos legais citados pela
parte, inexiste omissão sanável através de embargos de declaração" (REsp no 88.365/SP,
4a T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 14.5.1996).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
Elói Estevão Troly
Relator