Tribunal: TJSP
Processo: 2012198-40.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:
r n. 43, de 21 de fevereiro de 2019, do Município de João Ramalho.

INCONSTITUCIONALIDADE DA VINCULAÇÃO DO CÁLCULO DAS VERBAS SALARIAIS AO SALÁRIO MÍNIMO. Violação ao § 3o do artigo 124 da Constituição Estadual e ao inciso IV do artigo 7o da Constituição Federal. Entendimento consolidado na Súmula vinculante n. 4 e no Tema de repercussão geral n. 25. Precedentes deste C. Órgão Especial.

Ressalva apenas quanto à irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-fé até a data deste julgamento.

Ação julgada procedente, com observação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2012198-40.2020.8.26.0000; Relator (a): Moacir Peres; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 11/11/2020; Data de Registro: 17/11/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Moacir Peres

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

11/11/2020

Data de publicação:

17/11/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VINCULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE DEVIDOS AOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS AO SALÁRIO MÍNIMO. §§ 5o e 6o do artigo 109 da Lei Complementar n. 43, de 21 de fevereiro de 2019, do Município de João Ramalho.

INCONSTITUCIONALIDADE DA VINCULAÇÃO DO CÁLCULO DAS VERBAS SALARIAIS AO SALÁRIO MÍNIMO. Violação ao § 3o do artigo 124 da

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VINCULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE DEVIDOS AOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS AO SALÁRIO MÍNIMO. §§ 5o e 6o do artigo 109 da Lei Complementar n. 43, de 21 de fevereiro de 2019, do Município de João Ramalho.

INCONSTITUCIONALIDADE DA VINCULAÇÃO DO CÁLCULO DAS VERBAS SALARIAIS AO SALÁRIO MÍNIMO. Violação ao § 3o do artigo 124 da Constituição Estadual e ao inciso IV do artigo 7o da Constituição Federal. Entendimento consolidado na Súmula vinculante n. 4 e no Tema de repercussão geral n. 25. Precedentes deste C. Órgão Especial.

Ressalva apenas quanto à irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-fé até a data deste julgamento.

Ação julgada procedente, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000938345
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2012198-40.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JOÃO RAMALHO e
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE JOÃO RAMALHO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.467 (processo digital)
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
No
2012198-40.2020.8.26.0000
AUTOR: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
RÉUS: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JOÃO RAMALHO E
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE JOÃO RAMALHO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
VINCULAÇÃO
DOS
ADICIONAIS
DE
INSALUBRIDADE
E
DE
PERICULOSIDADE
DEVIDOS
AOS
SERVIDORES
PÚBLICOS
MUNICIPAIS AO SALÁRIO MÍNIMO. §§ 5o e 6o do
artigo 109 da Lei Complementar n. 43, de 21 de fevereiro
de 2019, do Município de João Ramalho.
INCONSTITUCIONALIDADE DA VINCULAÇÃO DO
CÁLCULO DAS VERBAS SALARIAIS AO SALÁRIO
MÍNIMO. Violação ao § 3o do artigo 124 da Constituição
Estadual e ao inciso IV do artigo 7o da Constituição
Federal. Entendimento consolidado na Súmula vinculante
n. 4 e no Tema de repercussão geral n. 25. Precedentes
deste C. Órgão Especial.
Ressalva apenas quanto à irrepetibilidade dos valores
percebidos de boa-fé até a data deste julgamento.
Ação julgada procedente, com observação.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo
Procurador Geral de Justiça, em face dos §§ 5o e 6o do artigo 109 da Lei
Complementar n. 43, de 21 de fevereiro de 2019, do Município de João
Ramalho, que atrelam os adicionais de insalubridade e de periculosidade
percebidos pelos servidores públicos municipais ao salário mínimo.

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Transcreve os dispositivos legais impugnados, que entende
contrariarem os artigos 1o, 7o, inciso IV, 18, 29 e 31 da Constituição Federal
e 124, § 3o, e 144 da Constituição Estadual. Discorre sobre o direito ao
salário mínimo. Invoca o Tema 25 de repercussão geral e a Súmula
vinculante n. 4. Transcreve jurisprudência (fls. 1/10).
Ausente pedido de liminar, processou-se o feito (fls. 219).
Apenas o Prefeito do Município de João Ramalho prestou
informações (fls. 230/231).
Intimado, nos termos do artigo 90, § 2o, da Constituição
Estadual, o Procurador Geral do Estado deixou de se manifestar (fls. 270).
A douta Procuradoria Geral de Justiça requereu a procedência
da ação (fls. 274/280).
É o relatório.
Pretende o Procurador Geral de Justiça seja a presente ação
“julgada procedente, para que declarar a inconstitucionalidade dos §§ 5o e 6o
do art. 109 da Lei Complementar no 43, de 21 de fevereiro de 2019, do
Município de João Ramalho” (fls. 9).
A Lei Complementar Municipal n. 43, de 21 de fevereiro de
2019, “que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos do Município de
João Ramalho dá outras providências correlatas”, assim dispõe, no que
interessa à presente ação:
§ 5o. O adicional de periculosidade, quando devido, deverá ser
calculado na base do percentual de 30% (trinta por cento), incidente
sobre o valor do salário mínimo nacional.
§ 6o. O adicional de insalubridade, quando devido, deverá ser
calculado na base dos percentuais de 10% (dez por cento), 20% (vinte
por cento) ou 40% (quarenta por cento), conforme o grau de risco à
saúde, ou seja, mínimo, médio ou máximo, respectivamente, e
incidirão sobre o valor do salário mínimo nacional.

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O autor da ação alega que a legislação impugnada ofende os
seguintes dispositivos constitucionais, aplicáveis aos Municípios em função
do princípio da simetria1:
Constituição Estadual
Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder
Público terão regime jurídico único e planos de carreira.
[...]
§3o - Aplica-se aos servidores a que se refere o "caput" deste artigo e
disposto no artigo 7o, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.
Constituição Federal
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei
no 13.874, de 2019)
V - o pluralismo político.
[...]
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
1 Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e
nesta Constituição.

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atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim;
[...]
Art. 18. A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição.
§ 1o Brasília é a Capital Federal.
§ 2o Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão
reguladas em lei complementar.
§ 3o Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos
Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso
Nacional, por lei complementar.
§ 4o A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de
Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado
por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia,
mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após
divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda
Constitucional no 15, de 1996) Vide art. 96 - ADCT
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois
turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois

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terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na
Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
[...]
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder
Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de
controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1o O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o
auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2o O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas
que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por
decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3o As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias,
anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e
apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos
da lei.
§ 4o É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas
Municipais.
A ação é procedente.
Discute-se na presente ação a constitucionalidade da vinculação
do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade devidos aos
servidores públicos municipais ao salário mínimo.
É certo que os Municípios gozam de autonomia para instituir
as regras incidentes sobre o seu pessoal (artigos 18, 29 e 31 da Constituição
Federal). Entretanto, essa autonomia não é ilimitada, devendo-se observar a
moldura constitucional vigente.
E, ao determinar que os adicionais mencionados deverão ser

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pagos em percentuais sobre o salário mínimo, a legislação municipal
infringiu a vedação de vinculação imposta pelo inciso IV do artigo 7o da
Constituição Federal, que se aplica aos servidores públicos municipais por
força do artigo 124, § 3o, da Constituição Estadual.
Como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça,
“[s]abe-se que referida norma teve como um de seus objetivos impedir que
os aumentos do salário-mínimo gerassem, indiretamente, um peso maior do
que aquele diretamente relacionado a esses aumentos, circunstância que
pressionaria um reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria
obstaculizar a implementação da política salarial de distribuição de renda no
país. Esta é a razão pela qual o salário mínimo não pode ser utilizado como
indexador.” (fls. 276/277).
A impossibilidade de indexação de vantagens pecuniárias ao
salário mínimo é matéria pacificada neste Tribunal de Justiça e nos
Tribunais Superiores. A proibição foi consolidada na Súmula vinculante n.
4, segundo a qual, “[s]alvo nos casos previstos na Constituição, o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de
vantagens de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial.”
Mais recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal assim
consolidou a matéria, no Tema 25 de repercussão geral: “Salvo nos casos
previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, sem ser substituído por decisão judicial.”
Este Colendo Órgão Especial observa, também, esse
entendimento:
1.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei
Complementar no 30, de 31 de maio de 1999, do Município de
Chavantes. Norma que "dispõe sobre o enquadramento das condições
de insalubridade e periculosidade aos funcionários municipais".

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Alegação (i) de que a matéria foi aprovada mediante Lei
Complementar, em afronta à disposição do artigo 45 da Lei Orgânica
Municipal; e (ii) de que seu artigo 3o vincula o adicional de
insalubridade ao salário mínimo, violando a disposição do artigo 124,
§ 3o, da Constituição Estadual. 2. Fundamento do item "i" que não
justifica o controle normativo abstrato. Como ensina GILMAR
FERREIRA MENDES, "não subsiste dúvida de que somente a norma
constitucional apresenta-se como parâmetro idôneo à aferição da
legitimidade da lei ou ato normativo, no juízo de constitucionalidade".
3. Vinculação da base de cálculo do adicional de insalubridade ao
salário mínimo (item "ii"). Inadmissibilidade. Afronta ao artigo 124, §
3o, da Constituição Estadual e artigo 7o, inciso IV, da Constituição
Federal. Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE no
565.714, em sede de repercussão geral (Tema 25), é inconstitucional o
cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo,
por constituir fator de indexação, implicando em violação ao artigo
7o, inciso IV, da Constituição Federal. 4. Ação julgada procedente,
com modulação, nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/1999, para
restringir a declaração de inconstitucionalidade ao fator de
indexação, possibilitando, assim, o uso da base de cálculo (prevista
no dispositivo impugnado) em valor fixo correspondente ao salário
mínimo vigente nesta data (descartadas futuras atualizações) até que
sobrevenha lei dispondo sobre a matéria. (TJSP; Direta de
Inconstitucionalidade
2245384-07.2019.8.26.0000;
Relator
(a):
Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 04/03/2020; Data de
Registro: 18/03/2020)
Assim, é manifesta a incompatibilidade dos §§ 5o e 6o do
artigo 109 da Lei Complementar n. 43, de 21 de fevereiro de 2019, do
Município de João Ramalho, com os artigos 124, § 3o, da Constituição

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Estadual e 7o, inciso IV, da Constituição Federal.
Por fim, faz-se necessária a ressalva, em observância ao
princípio da segurança jurídica, quanto à irrepetibilidade dos valores
percebidos de boa-fé, enquanto vigente a legislação questionada, visto que
tais verbas possuem natureza alimentar.
Como é cediço,
“no campo do direito positivo merecem citação [como expressões do
princípio da proteção da confiança] as Leis nos. 9.868, de 10.11.1999
(processo e julgamento de ação direta de inconstitucionalidade e
declaratória de constitucionalidade), e 9.882, de 3.12.1999
(processo e julgamento de arguição de descumprimento de preceito
fundamental), nas quais o legislador admite expressamente que a
decisão nas referidas ações possa ter eficácia tão somente após o
trânsito em julgado, ou a partir de outro momento, 'tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social',
mantendo-se, por conseguinte, os efeitos pretéritos da lei declarada
inconstitucional e resguardando-se a confiança depositada pelo
indivíduo na lei editada pelos poderes políticos (Arts. 27 e 11,
respectivamente).” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 40).
Conforme bem explicitado em precedente deste Colendo
Órgão Especial,
“Impõe-se, entretanto, a modulação dos efeitos do julgado, por
razões de segurança jurídica, não 'por desamor ou menosprezo à lei,
mas por ser impossível desconhecer o valor adquirido por certas
situações de fato constituídas sem dolo, mas eivadas de infrações
legais a seu tempo não percebidas ou decretadas' (Miguel Reale, in
'Revogação e Anulamento do Ato Administrativo', Forense, 1968, p.
83).” (Direta de inconstitucionalidade n. 21061-15.2016.8.26.0000
Rel. des. Ferreira Rodrigues j. em 9.11.16 v.u.).

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10
Ante o exposto, julga-se procedente a ação, para declarar a
inconstitucionalidade dos §§ 5o e 6o do artigo 109 da Lei Complementar n. 43,
de 21 de fevereiro de 2019, do Município de João Ramalho, observada a
irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-fé até a data do presente
julgamento.
MOACIR PERES
Relator