Tribunal: TJSP
Processo: 1003641-68.2020.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Hugo Crepaldi
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-23
Data de publicação: 2020-12-23

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – Indeferimento da petição inicial e extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da ausência de comprovação da mora do devedor – Notificação não recebida por ninguém no endereço – Três tentativas em horário comercial – Ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo – Dada oportunidade de

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – Indeferimento da petição inicial e extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da ausência de comprovação da mora do devedor – Notificação não recebida por ninguém no endereço – Três tentativas em horário comercial – Ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo – Dada oportunidade de regularização, a parte autora não afastou o vício, o que justifica a extinção do processo, com base no disposto pelo art. 485, I do CPC – Manutenção do entendimento adotado em Primeiro Grau – Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
25a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1003641-68.2020.8.26.0554
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Registro: 2020.0001048914
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003641-68.2020.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante
AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A, é alimentante
DANIEL PALACIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 25a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores HUGO
CREPALDI (Presidente), CLAUDIO HAMILTON E CARMEN LUCIA DA SILVA.
São Paulo, 23 de dezembro de 2020.
HUGO CREPALDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1003641-68.2020.8.26.0554
Comarca: Santo André
Apelante: Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A
Apelado: Daniel Palacio
Voto no 26.101
APELAÇÃO AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
Indeferimento da petição inicial e extinção do
processo sem resolução do mérito, em razão da
ausência de comprovação da mora do devedor

Notificação
não
recebida
por
ninguém
no
endereço Três tentativas em horário comercial
Ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo

Dada oportunidade de regularização, a parte
autora não afastou o vício, o que justifica a
extinção do processo, com base no disposto pelo
art. 485, I do CPC Manutenção do entendimento
adotado em Primeiro Grau Negado provimento.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
AYMORÉ CRÉDITO FINANCIMENTO E INVESTIMENTO S/A nos autos da
ação de busca e apreensão movida em face de DANIEL PALACIO,
objetivando a reforma da sentença prolatada pela MMa. Juíza de Direito da 8a
Vara Cível da Comarca de Santo André, Dra. Daniele Machado Toledo, que
indeferiu a inicial e extinguiu o processo sem julgamento do mérito, nos termos
do art. 485, I do CPC.
Sustenta a apelante (fls. 55/77) que a notificação
apresentada às fls. 24/26 mostra-se suficiente para comprovação da mora do
requerido, uma vez que basta ao envio para o endereço constante do contrato.

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Defende, ainda, a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas para
que se evite a extinção do feito. Pleiteia a anulação da sentença e o retorno
dos autos ao Juízo de Origem para prosseguimento da ação de busca e
apreensão.
Ausentes as contrarrazões, o apelo foi recebido
no duplo efeito.
É o relatório.
Trata-se de ação de busca e apreensão
fundamentada no inadimplemento da Cédula de Crédito Bancário com garantia
de Alienação Fiduciária (fls. 18/23), pactuada entre os litigantes para aquisição
do veículo descrito petição inicial (fl. 01).
Segundo noticiado, houve descumprimento da
obrigação pelo devedor fiduciante, que teria deixado de adimplir as parcelas
vencidas a partir de 18.11.2019, dando margem ao vencimento antecipado da
integralidade da dívida.
A inicial veio acompanhada da notificação de fls.
24/26, encaminhada para o endereço constante do contrato. Todavia, a carta
registrada com AR não foi entregue em razão de o requerido não ter sido
encontrado em sua residência nas três tentativas de entrega realizadas em
10.12.2019 às 14:51, 12.12.2019 às 17:04 e 18.12.2019 às 16:27.
Recebida a petição inicial, a MMa. Magistrada a
quo determinou que a requerente deveria comprovar a mora do requerido no
prazo de 15 dias, sob pena de indeferimento da petição inicial (fl. 40).
Manifestou-se
a
requerente
às
fls.
42/45
pleiteando a reconsideração da decisão anterior, defendendo a validade da

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notificação para constituição em mora.
Sobreveio, neste cenário, sentença de extinção
do processo, em razão da ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo (fls. 46/47), contra a qual se
insurge a financeira apelante.
Todavia, o apelo não deve ser provido.
A mora, nos contratos de alienação fiduciária em
garantia, tem natureza ex re, restando configurada com o simples
descumprimento do avençado, ou seja, com o não pagamento da parcela,
subsumindo-se, assim, à hipótese prevista no artigo 2o do Decreto-Lei no
911/69.
No entanto, é de rigor a comunicação da mora ao
devedor, a qual, nos termos da atual redação do artigo 2o, § 2o do Decreto-Lei
no 911/69, em vigor desde 14 de novembro de 2014, data da publicação da Lei
no 13.043/14, poderá ser comprovada mediante carta registrada com aviso de
recebimento, não sendo obrigatório seu recebimento pelo próprio destinatário.
In verbis:
“Art. 2o, § 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para
pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de
recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso
seja a do próprio destinatário.”
Nota-se que a alteração legal veio com o intuito
de facilitação do procedimento, dispensando-se a participação necessária do
Cartório de Títulos e Documentos. Contudo, com relação à exclusão da
referência ao protesto, a omissão legal não implica absoluta vedação de que a
prova da mora se faça por meio dele, desde que atrelado também à expedição
de aviso de recebimento dando notícia do protesto - ou ainda, notificação

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pessoal ou qualquer meio ainda mais seguro de notificação do devedor quanto
à mora , ou comprovado o esgotamento de todas as possíveis diligências
para localização do devedor.
Da mesma forma, estabelece o Colendo Superior
Tribunal de Justiça, em sua Súmula no 72, que “a comprovação da mora é
imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.
In casu, as três tentativas de notificação pelo
correio por carta com aviso de recebimento foram infrutíferas, motivo pelo qual
não houve o recebimento da notificação (fls. 24/26).
Assim, conclui-se que, de fato, a mora não foi
eficazmente comprovada, até porque, as diligências feitas pelo correio foram
todas em dias úteis e em horário de trabalho, o que dificulta as possibilidades
de efetivo recebimento pelo devedor.
É este o entendimento pacificado deste E. TJSP
sobre o tema:
Agravo interno. Interposição contra decisão do relator que negou provimento
ao agravo de instrumento. Alienação fiduciária em garantia. Busca e
apreensão. Não comprovação formal da mora do devedor. Encaminhamento
de notificação extrajudicial no endereço constante do contrato e informação
de "ausente". Insuficiência. Necessidade de prova do recebimento da
interpelação pelo destinatário ou qualquer morador. Ausência de subsídios
ou elementos que infirmem os fundamentos da decisão agravada.
Precedentes do C. STJ e jurisprudência pacífica da Câmara. Recurso
improvido. (Agravo Interno Cível 2247880-72.2020.8.26.0000; Relator:
Kioitsi Chicuta; 32a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
24/11/2020; Data de Registro: 24/11/2020)
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA
LIMINAR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS.

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IMPRESCINDÍVEL A NOTIFICAÇÃO PARA FAZER OPERAR OS EFEITOS
DA CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA. RECURSO IMPROVIDO.
Malgrado se considere efetivada a notificação com a simples remessa da
correspondência ao endereço declinado no contrato, no caso, verifica-se
que não se comprovou a entrega da notificação no endereço fornecido pela
devedora. A operatividade da cláusula resolutória expressa só pode ocorrer
após o decurso do prazo da notificação premonitória, ato indispensável para
expressar a vontade do credor. Sua falta enseja o reconhecimento de que o
contrato ainda perdura, afastando a possibilidade de admitir a utilização da
via de busca e apreensão. No caso, apresenta-se impossível admitir a
eficácia do documento apresentado, pois informa apenas que a notificação
deixou de ser entregue no endereço da parte, porque ausente na
oportunidade em que efetuadas as diligências. (Agravo de Instrumento
2261519-60.2020.8.26.0000; Relator: Antonio Rigolin; 31a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 23/11/2020)
Alienação fiduciária. Ação de busca e apreensão. Sentença de extinção, nos
termos dos artigos 485, I, e 330, III, do CPC. Apelo da autora. Descabida a
pretensão de aplicação da teoria da expedição, se a própria lei que diz
respeito à matéria versada nos autos não a adotou. Comprovação da
entrega da notificação no endereço do contrato. Necessidade, ainda que
tenha sido recebida por terceiro. Art. 2o, § 2o e art. 3o, do Decreto Lei no
911/69. Notificação que, embora encaminhada ao endereço do devedor
fornecido no contrato, não foi recebida porque ele estava ausente,
inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel localizado no endereço
diligenciado. Ausência de comprovação da mora. Requisito essencial da
ação de busca e apreensão. Súmula 72 do C. STJ. Sentença mantida. Sem
honorários recursais, porquanto ainda não citado o réu. Apelo desprovido.
(Apelação Cível 1010520-94.2020.8.26.0068; Relator: Carlos Dias Motta;
26a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 19/11/2020; Data de
Registro: 19/11/2020)
Ausente a devida comunicação, não há que se
falar em comprovação da mora, fato que inviabiliza o prosseguimento da
demanda, em virtude da ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo, consoante ponderado pelo
Juízo de Primeiro Grau.

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Ademais, o MM. Magistrado a quo concedeu
oportunidade à requerente para sanar o defeito verificado na exordial,
consoante determina o artigo 321 do CPC. Neste sentido, cabe ao juiz, ao
verificar que a exordial não preenche os requisitos dos artigos 319 e 320 ou
que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de
mérito, determinar que o autor, em 15 dias, a emende ou a complete,
indicando com precisão o que dever ser corrigido ou completado e, somente
na hipótese de não cumprimento da diligência determinada é que se indeferirá
a inicial.
A esse respeito, de se destacar o ensinamento
de FREDIE DIDIER JR., in verbis:
“(...) as regras do art. 321 consagram o princípio da cooperação (art. 6o,
CPC). O Código garante um direito à emenda: não se permite ao juiz
indeferir a petição inicial sem que, antes, determine a correção do defeito,
com especificação clara do que precisa ser corrigido ou completado. O
princípio da cooperação se revela em dois momentos: dever de prevenção
do juiz, que deve dar oportunidade de correção de defeito processual, e
dever de esclarecimento, pois cabe ao juiz dizer precisamente qual foi o
defeito que vislumbrou.” (Curso de Direito Processual Civil: introdução ao
direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, 18a edição
revista, ampliada e atualizada, Salvador: Ed. JusPodivm, 2016)
Na mesma esteira o entendimento de DANIEL
AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES:
“Em razão do caráter instrumentalista que norteia o processo civil moderno,
a emenda ou complementação da petição inicial, prevista no art. 321 no
Novo CPC, ganha cada vez mais espaço e importância. Defende-se que,
sempre que for possível, a escolha entre a emenda da petição inicial e seu
indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o
indeferimento da petição inicial a situações de fato absolutamente
impossíveis de serem saneadas ou corrigidas. O Superior Tribunal de

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Justiça, inclusive, tem entendimento de que a emenda da petição inicial é
um direito do autor, não podendo o juiz indeferir a petição inicial antes de
oportunizar ao autor seu saneamento, sempre que isso se mostrar possível
no caso concreto (STJ, 4a Turma, REsp 1.143.968/MG, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, j. 26/02/2013).” (Grifou-se; Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo, Salvador: Ed. JusPodivm, 2016)
Nesse sentido também a compreensão deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
BUSCA
E
APREENSÃO.
NÃO
COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA EM RAZÃO DO NÃO
RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO
DEVEDOR.
DESNECESSÁRIO
QUE
O
DEVEDOR
RECEBA
PESSOALMENTE A NOTIFICAÇÃO, MAS PELO MENOS QUE SEJA
ENTREGUE. AUSÊNCIA DE REQUISITO PARA O AJUIZAMENTO DA
AÇÃO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA PETIÇÃO
INICIAL. EXEGESE DO ART. 321 DO CPC. SENTENÇA ANULADA.
PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO. (Apelação
1002340-14.2016.8.26.0106; Relator: Gilberto Leme; 35a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 23/01/2019; Data de Registro: 23/01/2019)
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AÇÃO DE BUSCA E
APREENSÃO. Não comprovação do envio de notificação extrajudicial ao
endereço constante do contrato. Mora não comprovada. Aplicação do artigo
2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/69, com redação dada pela Lei no 13.043/14,
e da Súmula no 72 do Colendo STJ. Fase inicial do processo que, porém,
autoriza a emenda da inicial para fim de comprovação da mora, com fulcro
no artigo 321 do CPC/2015. Recurso provido em parte. (Apelação
1000950-74.2018.8.26.0288; Relator: Dimas Rubens Fonseca; 28a Câmara
de Direito Privado; Data do Julgamento: 18/07/2018; Data de Registro:
18/07/2018)
Apelação cível. Busca e apreensão. Cédula de crédito bancário marcada
por constituição de alienação fiduciária em garantia. Mora não comprovada
notificação extrajudicial despida de notícia acerca da efetiva entrega no
endereço do devedor ("ausente"). Necessidade de concessão de prazo para
emenda da inicial - artigo 321, "caput", do Código de Processo Civil/15.

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Terminativa
declarada
sem
efeito.
Recurso
provido.
(Apelação
1020270-25.2017.8.26.0554; Relator: Tercio Pires; 34a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 02/07/2018; Data de Registro: 02/07/2018)
Assim, diante da inércia da parte autora, mesmo
devidamente intimada a sanar o vício, mostra-se correta a solução adotada
pela MMa. Magistrada a quo, devendo ser mantido o indeferimento da petição
inicial e a consequente extinção do feito nos termos do art. 485, I do CPC.
E não há como defender que a manifestação de
fls. 48/51, apresentada 21 dias após a prolação da sentença de extinção,
tenha o condão de alterar o entendimento exarado pelo Juízo de Origem.
Neste sentido, não é o caso de aplicação dos princípios invocados pela
apelante em seu recurso, tendo em vista que sentença recorrida aplicou de
forma irrepreensível a legislação processual em vigor. A flexibilização
pretendida acabaria por representar infração aos mencionados artigos do
Código de Processo Civil e feriria os direitos subjetivos da parte requerida.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
HUGO CREPALDI
Relator