Tribunal: TJSP
Processo: 3002218-52.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Ausentes os requisitos autorizadores da medida, era o caso de indeferimento da tutela provisória que objetiva a suspensão da cobrança do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000536430
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3002218-52.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada JAILSON BEZERRA SANTOS MINIMERCADO ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram provimento ao recurso, vencido o relator sorteado, que declarará. Acórdão com o
2o juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente sem voto), MOACIR PERES, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE
SOUZA, vencido e COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 15 de julho de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 33.228 (Processo digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3002218-52.2020.8.26.0000 de São Paulo
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: JAILSON BEZERRA SANTOS MINIMERCADO ME
JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Ausentes os
requisitos autorizadores da medida, era o caso de indeferimento
da tutela provisória que objetiva a suspensão da cobrança do
ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Recurso
provido.
A Fazenda do Estado de São Paulo deduziu agravo de instrumento,
com pedido de efeito suspensivo, em face da r. decisão que deferiu em parte a
tutela de urgência (fls. 177/179 dos autos digitais em primeiro grau).
Alega que os valores de imposto, não pagos na vigência de liminar,
jamais serão recolhidos aos cofres públicos. Argui a ilegitimidade do autor.
Invoca o artigo 155, § 2o, inc. XII da Constituição Federal. Aduz que o agravado
não pode discutir a relação tributária em si, mas somente reflexos tributários
sobre o preço pago. Argumenta que a controvérsia da matéria afasta a
plausibilidade do direito invocado. Afirma que o crédito tributário não poderá ser
constituído, enquanto suspenso o processo, trazendo graves prejuízos ao erário,
caso a tutela seja concedida sem a exigência de caução. Salienta que está presente
o perigo de irreversibilidade da medida. Alega inexistirem os requisitos legais
para a tutela de urgência concedida. Cita jurisprudência favorável. Daí, pretender
a reforma da r. decisão (fls. 1/11).
Indeferiu-se o pedido de efeito suspensivo (fls. 13/14).
O agravado apresentou contraminuta (fls. 17/22).
É o relatório.
Objetiva o autor da ação declaratória de inexistência de relação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
jurídica c/c repetição de indébito a concessão da tutela antecipada, para “(...)
suspender a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS
sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD/TUSD) e, ainda; b) Determinar a imediata
suspensão da aplicação da alíquota de 25% de ICMS sobre as contas de energia
elétrica, estipulando provisoriamente a alíquota em 12%, por simetria com outros
bens "considerados essenciais.” (fls. 15 dos autos digitais em primeiro grau).
A MM. Juíza da causa deferiu parcialmente o pedido de tutela de
urgência, “para suspender a exigibilidade do crédito tributário no que diz respeito
à inclusão dos encargos da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS
incidente sobre o fornecimento de energia elétrica sobre as faturas de energia
elétrica da autora.” (fls. 31/32 dos autos digitais em primeiro grau).
A questão referente à legitimidade do consumidor para propor ação
declaratória c.c repetição de indébito, quando se cuidar de serviço público objeto
de concessão energia elétrica , já foi pacificada pelo STJ, nos seguintes
termos:
“RECURSO
ESPECIAL.
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA.
ART.
543-C
CÓDIGO
DE
PROCESSO
CIVIL.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICAINCIDÊNCIA
DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'.
LEGITIMIDADE
DO
CONSUMIDOR
PARA
PROPOR
AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a
legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação
envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último
tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual
se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do
ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no
REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de
26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido
sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil”. (Resp no 1.299.303-SC,
Primeira Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08.08.2012).
No mais, a discussão, neste passo, restringe-se ao cabimento ou não
da antecipação da tutela. As questões concernentes ao mérito não podem ser
apreciadas sob pena de suprimir grau de jurisdição.
Prevê a norma processual que “a tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput, do Cód. de
Proc. Civil).
Assim, para a concessão da tutela antecipada, na forma prevista no
Código de Processo Civil, exige-se a demonstração do fundado receio do dano ou
o comprometimento da utilidade do resultado final do processo, bem como a
plausibilidade do direito invocado.
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, descrito
na norma, passível de ser assegurado pela antecipação da tutela, é o risco
concreto e atual, capaz de impossibilitar a utilidade prática da futura sentença,
comprometendo ou prejudicando, de forma potencial, o próprio direito invocado
pela parte, o que não se verifica no caso.
Releva notar que “a afirmação verossímil versa fato com aparência
de verdadeiro. Resulta do exame da matéria fática, cuja veracidade mostra-se
provável ao julgador. O juízo de verossimilhança sobre a existência do direito do
autor tem como parâmetro legal a prova inequívoca dos fatos que o
fundamentam. (...) Seria necessário, aqui, não apenas versão verossímil dos fatos,
mas também a existência de prova apta a revelar o elevado grau de probabilidade
da versão apresentada pelo autor” (José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela
Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência tentativa de
sistematização. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 316).
Deve ser observado que “os pressupostos da tutela antecipada são

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor (STJ 2a
t., Resp 265.528, Min. Peçanha Martins, j. 17.06.03, DJU 25.08.03” (Theotonio
Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco
N. da Fonseca, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 49a
ed., São Paulo: Saraiva, 2018, art. 300, nota 7, p. 367).
No caso, não restou demonstrada, em princípio, a presença dos
requisitos autorizadores para a concessão da medida. A questão é controvertida e,
não obstante a probabilidade do direito invocado, não se vislumbra o perigo de
dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo, vez que preservado o
direito do autor à restituição dos valores pagos indevidamente, em caso de
eventual procedência do pedido.
Assim, ausentes os requisitos autorizadores, não era o caso de
deferimento do pedido de tutela provisória, para determinar à requerida que
suspenda a cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso de agravo de
instrumento.
MOACIR PERES
Relator Designado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 19.708
Agravo de Instrumento no 3002218-52.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Jailson Bezerra Santos Minimercado Me
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a
expor.
A meu juízo, não colhe a preliminar de ilegitimidade ativa,
suscitada pela Fazenda do Estado de São Paulo, pois, na lição da doutrina, o
contribuinte tem o direito de reaver o que pagou a mais, pouco importando se repassou,
ou não, a carga econômica do tributo recolhido a maior, porquanto se tem de ter em
conta o fato tributário, e não o fato econômico (Roque Antônio Carrazza, ICMS, 9a ed.,
SP, Malheiros, 2002, p. 113).
Tampouco se haveria de falar, no meu entendimento, em
dano irreversível ao erário, pois a decisão agravada não reduziu a base de cálculo do
ICMS nas operações aqui discutidas, ao contrário do que diz a Fazenda do Estado,
limitando-se a suspender a exigibilidade do tributo. Em outras palavras, a agravante não
está impedida de lançar os valores referentes à TUST e à TUSD, devidos na operação de
consumo de energia elétrica – vedada, por ora, a cobrança do imposto –, de maneira
que, caso a Fazenda Pública venha a se sagrar vencedora no processo de origem, estaria
em condições, a princípio, de exigir o tributo devido pela parte.
A Lei Complementar no 104, de 10 de janeiro de 2001, ao
acrescentar o inciso V ao artigo 151 do Código Tributário Nacional, indicou como causa
de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, além do depósito do valor integral
da dívida (inciso II), a simples concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em
ação judicial, razão por que tampouco há de se falar na necessidade do depósito integral

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do valor devido para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
O Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo, desde o
início, no sentido da não inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL.
LEGITIMIDADE
ATIVA
AD
CAUSAM.
ESPECIAL
EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO
NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. (...) 4. A Súmula
166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente,
não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem
efeitos
infringentes,
tão
somente
para
reconhecer
a
legitimidade ativa a causa do consumidor final.” (EDcl no
AgRg no REsp no 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto
Martins, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013).
Recentemente, sobreveio acórdão, de Relatoria do Min.
Herman Benjamin, no qual se afastou a TUSD da base de cálculo do ICMS,
precisamente à vista dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA.
FATO
GERADOR. SAÍDA
DO
ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE
DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO
INCLUSÃO. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo confirmou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sentença de concessão da Segurança para determinar que a
autoridade apontada como coatora deixe de lançar o
ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.
2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código
de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem
julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira
amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade
com o que lhe foi apresentado. 3. Não há falar em
descumprimento
do
rito
processual
relativo
à
observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se
verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos
invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos
enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito
de "valor da operação". 4. O STJ possui entendimento
consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de
Distribuição TUSD não integra a base de cálculo do ICMS
sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato
gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.
Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de
distribuição não compõe o valor da operação de saída da
mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI,
Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016;
AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel.
Ministra
Eliana
Calmon,
Segunda
Turma,
DJe
11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos
EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, DJe 29/9/2010). 5. Não se desconhece respeitável
orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela
Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros
Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o
arcabouço
normativo
sobre
o
qual
se consolidou
a
jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança
no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece
recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art.
927, § 4°, do CPC/2015). 7. Recurso Especial não provido.
O periculum in mora, outrossim, do ponto de vista do
interesse do contribuinte, vê-se configurado na exigência indevida, que poderá levar à
inserção do nome do consumidor do serviço no cadastro de inadimplentes, caso deixe de
pagar a fatura, sem contar o risco de suspensão no fornecimento do serviço.
Presentes, pois, os requisitos da tutela de urgência
pleiteada no processo de origem, mormente a verossimilhança do direito alegado, que se
vê reforçada na base dos julgados trazidos à colação argumento de autoridade que
impressiona em tempos de verticalização dos provimentos jurisdicionais –, seria o caso
de manter a decisão agravada.
Destarte, pelo meu voto, negava provimento ao recurso.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator sorteado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
5
Acórdãos
Eletrônicos
MOACIR ANDRADE PERES
116B4437
6
9
Declarações de
Votos
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
119384AC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
3002218-52.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.