Tribunal: TJSP
Processo: 1007660-43.2018.8.26.0084
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Ana Lucia Romanhole Martucci
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Alegação de desconhecimento acerca do contrato ensejador da negativação. Documentos juntados pela ré que comprovam a existência de relação jurídica entre as partes. Gravação de ligação telefônica que confirma a contratação, sendo que o próprio autor não nega que havia parcelas em atraso. Cobrança legítima.

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Alegação de desconhecimento acerca do contrato ensejador da negativação. Documentos juntados pela ré que comprovam a existência de relação jurídica entre as partes. Gravação de ligação telefônica que confirma a contratação, sendo que o próprio autor não nega que havia parcelas em atraso. Cobrança legítima. Negativação que constitui exercício regular de direito. Danos morais não configurados. Improcedência. Autor que tenta alterar a verdade dos fatos. Litigância de má-fé reconhecida. Aplicação de multa. Sentença reformada. Recurso da ré provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007660-43.2018.8.26.0084, da Comarca de Campinas, em que é apelante NEXTEL
TELECOMUNICAÇÕES LTDA, é apelado EDINEI GOMES (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 33a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÁ MOREIRA DE
OLIVEIRA (Presidente sem voto), SÁ DUARTE E LUIZ EURICO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI
relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto n.o23025
Apelação Cível 1007660-43.2018.8.26.0084
Campinas
Apelante: Nextel Telecomunicações LTDA
Apelado: Edinei Gomes
Gilberto Luiz Carvalho Franceschini
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS.
Alegação
de
desconhecimento acerca do contrato ensejador da
negativação. Documentos juntados pela ré que
comprovam a existência de relação jurídica entre as
partes. Gravação de ligação telefônica que confirma
a contratação, sendo que o próprio autor não nega
que havia parcelas em atraso. Cobrança legítima.
Negativação que constitui exercício regular de
direito.
Danos
morais
não
configurados.
Improcedência. Autor que tenta alterar a verdade
dos
fatos.
Litigância
de
má-fé
reconhecida.
Aplicação de multa. Sentença reformada. Recurso
da ré provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável
sentença de fls. 204/206, cujo relatório se adota, que, em ação declaratória de
inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, julgou
procedente o pedido para declarar a inexigibilidade dos débitos nos valores de
R$207,16 e R$150,03, bem como condenou ré ao pagamento de indenização por
danos morais na importância de R$ 15.000,00, com correção monetária a partir desta
decisão e juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação. Em razão da

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sucumbência, a ré foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
Inconformada, apela a ré sustentando, em suma, que o autor não
nega a existência de relação jurídica; que comprovou a origem, existência e
inadimplência das faturas, através de telas de seu sistema, pagamento de faturas
anteriores, e também ligação registrada em seu sistema, na qual o autor não nega a
existência de débitos; que sendo legítima a cobrança, inexiste interesse de agir do
autor; que há coisa julgada, pois o pedido já foi analisado no processo n°
1007614-54.2018.8.26.0084; que deve ser aplicada multa de má-fé ao autor, pois
tenta alterar a verdade dos fatos, pois, em nenhum momento informou débito anterior
negativado em razão de dívida com o Banco Bradesco; que deve ser aplicada a
súmula 385 do STJ; que inexiste danos morais indenizáveis; e que o valor fixado a
título de indenização foi excessivo.
Houve resposta (fls. 232/235).
É o relatório.
O recurso da ré merece provimento.
Inicialmente, não há que se falar em ausência de interesse
processual de agir do autor.
Cabe lembrar como deve ser feita a análise dos requisitos para
apreciação do mérito1, anteriormente tratados como condições da ação, vez que não
devem ser confundidos com a análise do mérito em si.
Com efeito, e sem aprofundar de maneira desnecessária no tema,
entende-se que os requisitos para apreciação do mérito não devem ser confundidos
com a análise meritória, já que aqueles são feitos primariamente e de forma
1 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel; Curso de Processo
Civil, Teoria do Processo Civil, RT, São Paulo, vol. 1, 2015, p. 212.

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superficial (vez que não há grande produção probatória), analisando-se apenas se há,
de fato, o direito de análise do mérito da ação alegado pela parte autora; o que, de
forma alguma, deve ser confundido com o mérito.
Assim, primando-se para que não haja confusão, a doutrina mais
moderna tem adotado o que se chama de teoria da asserção.
Nesta tese, afirma-se que a análise desses requisitos devem ser
feitos de acordo com o que foi afirmado pelo autor, ou seja, devem-se tomar as
afirmações da parte como verdadeiras; e verificar, dessa narrativa tomada,
provisoriamente, se estão presentes ou não os elementos condicionantes à análise do
mérito processual.
Vale ressaltar que, essa presunção de veracidade é meramente
provisória e tomada apenas para análise dos requisitos para apreciação do mérito, vez
que se deve evitar analisar o mérito da questão, que será visto após a devida instrução
do processo.
A doutrina explica:
Em síntese conclusiva, o que interessa para fins da
existência das condições da ação para a teoria da
asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se
provisoriamente que o autor está dizendo a verdade. Se
o autor alega ser o possuidor numa ação possessória,
já basta para considera-lo parte legítima, sendo a
análise da veracidade ou não dessa alegação relegada
ao juízo de mérito. (NEVES, Daniel Amorim
Assumpção; Manual de direito processual civil, 2010,
p. 84).
(...) As dificuldades que normalmente se apresentam na

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separação das condições da ação do mérito da causa
aliadas ao fato de que a extinção do processo sem
exame do mérito, por carência da ação, após longos
anos de embate processual, é conseqüência indesejável
fizeram com que surgisse uma concepção doutrinária
que busca mitigar os efeitos danosos que a aplicação
irrestrita do que o Código de Processo determina
poderia causar.
Sem olvidar o direito positivo, e considerando a
circunstância de que, para o legislador, carência de
ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-
se que a análise das condições da ação, como questões
estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao
momento de prolação do juízo de admissibilidade
inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita
à luz das afirmações do demandante contidas em sua
petição inicial (in statu assertionis). 'Deve o juiz
raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese,
que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para
que se possa verificar se estão presentes as condições
da ação'. 'O que importa é a afirmação do autor, e não
a correspondência entre a afirmação e a realidade, que
já seria problema de mérito'. Não se trata de um juízo
de cognição sumária das condições da ação, que
permitiriam o reexame pelo magistrado, com base em
cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a
existência das condições da ação far-se-ia nesse
momento: se positivo o juízo de admissibilidade, tudo o
mais seria decisão de mérito, ressalvado os fatos
supervenientes que determinassem a perda de uma
condição da ação. A decisão sobre a existência ou não
de carência de ação, de acordo com esta teoria, seria

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sempre definitiva. Chama-se de teoria da asserção ou
da prospettazione. (DIDIER JR., Fredie; Curso de
Direito Processual Civil, v. 1, p. 173).
Neste contexto, e para a análise dos requisitos para apreciação
do mérito, deve-se considerar, apenas em um primeiro momento, que, de fato, todos
fatos narrados pelo autor ocorreram, sendo sua efetiva comprovação atrelada ao
mérito e à instrução processual.
Assim, considera-se, apenas em um primeiro momento, que, de
fato, não houve contratação dos serviços pelo autor, o que levaria ao total interesse
do autor em ajuizar a presente demanda.
Também não é caso de reconhecimento de coisa julgada, já que
diversos os pedidos realizados nesta demanda, e na lide apontada. Bem pontuou o
MM. Juízo a quo (fl. 205):
A respeito do requerimento para o processo no
1007614-5420188260084 ser julgado conjuntamente
com esta demanda, não assiste razão à requerida, vez
que tal processo encontra-se em grau de recurso e,
além disso, compreende apontamento diverso ao desta
lide. A referida ação menciona o apontamento indevido
de dívida no valor de e R$ 144,05, enquanto a presente
refere-se aos débitos nos valores de R$ 150,03 e R$
207,16.
Superados tais argumentos, o recurso deve ser provido para
julgar improcedentes os pedidos.
Ocorre que, o autor ajuizou a presente demanda alegando que a
ré inseriu seu nome em banco de dados de órgão de proteção ao crédito por supostos

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contrato que afirmou desconhecer. Alegou, ainda, que não foi notificado sobre tal
fato.
A ré apresentou contestação, afirmando a existência dos
contratos e dos débitos, trazendo aos autos prints de seu sistema com informações do
autor e parcelas anteriormente pagas; bem como link no qual há um áudio
proveniente de ligação entre autor e representante da ré.
O autor manifestou-se no sentido de que as faturas são meros
documentos unilaterais, e que não foi apresentado contrato; nada falando do áudio
juntado.
A pretensão foi julgada procedente. Contudo, respeitado o
entendimento do douto Juízo a quo, a sentença merece reforma.

Isto porque o autor, em sua inicial, afirma de maneira genérica
desconhecer qualquer relação jurídica com a ré, e também que não foi avisado que
seu nome seria negativado.
Com relação à necessidade de informação da negativação, não
há responsabilidade da ré, visto que se trata de dever do órgão em que o nome foi
inscrito.
De outro lado, em que pese a afirmação do autor de que
desconhece a contratação, a prova dos autos vai em sentido diverso.
De pronto, nota-se que a ré apresentou print de seu sistema no
qual aponta a longa duração de relação contratual entre as partes (fl. 214), no qual se
percebe, igualmente, que várias das parcelas foram pagas, e apenas algumas
permaneceram em aberto.
É certo que a juntada apenas de tal documento, por si só, não

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seria suficiente para comprovar o argumento da apelante, vez que, como bem
ressaltou o autor, é prova unilateral, e poderia a ré ter sido vítima de fraude.
Entretanto,
a
ré
juntou
aos
autos
link
(https://drive.google.com/open?id=1Ng707r-VKR6nSL44MP8-IgN-hZfd3mj9)
no
qual há gravação da ligação telefônica estabelecida entre o autor e representante da
ré.
Nesta ligação, a qual, sublinhe-se, o autor não se contrapôs, não
afirmou falsa ou com vícios, há uma voz masculina que se identifica com o nome do
autor, e, pedida a confirmação do CPF, aponta o interlocutor o mesmo número de
CPF do apelado; tudo levando a concluir que, de fato, é o autor.
Afirma o apelado em tal ligação, entre outros, que há contrato
vigente entre as partes, e admite haver parcelas em atraso, pedindo para que seja
quitado tal débito; no entanto, questiona algumas parcelas, dizendo que parte do
valor cobrado (note-se que não todo valor requisitado) não seria devido, vez que o
plano foi suspenso após algumas parcelas em atraso.
De modo que, restou devidamente comprovada a contratação do
referido plano pelo autor, que, inclusive, confirmou seus dados pessoais, inexistindo
dúvida em relação à sua anuência quanto aos serviços prestados pela ré.
Diante disso, é inafastável a conclusão de que o autor contratou
os serviços prestados pela ré e deles se utilizou, mas deixou de pagar a respectiva
contraprestação no prazo devido, pois, demonstrada a utilização dos serviços, cabia
ao autor apresentar documentos que comprovassem que adimpliu os valores devidos
na data de seu vencimento, evitando a anotação de seu nome nos cadastros de
proteção ao crédito.
Nesse contexto, a ré se desincumbiu do ônus da prova e
demonstrou a regularidade e a legitimidade da cobrança, não havendo que se falar em

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declaração de inexistência de relação jurídica. E diante da existência de débitos em
aberto, a cobrança realizada pela ré, que resultou na negativação do nome do autor, é
legítima e representa exercício regular de seu direito.
Nesse sentido já se pronunciou este Egrégio Tribunal de Justiça:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO
CUMULADA
COM
PEDIDO
DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Preliminar de
deserção afastada. Condenação por litigância de má-fé
não implica revogação do benefício da gratuidade.
Precedentes do STJ. Apontamento do nome da autora
em cadastro dos órgãos de proteção ao crédito.
Documentos juntados pela ré que comprovam a relação
jurídica e o inadimplemento. Cobrança legítima.
Negativação que constitui exercício regular de direito.
Indenização por dano moral indevida. Litigância de má-
fé não configurada. Ausência de comprovação de dolo.
Recurso
provido
em
parte. (TJSP;
Apelação
1001220-68.2016.8.26.0547; Rel. Milton Carvalho;
36a Câmara de Direito Privado; j. 26/04/2018)
(realces não originais).
TELEFONIA
AÇÃO DECLARATÓRIA JULGADA
IMPROCEDENTE NEGATIVAÇÃO DO NOME DO
AUTOR TELAS DO SISTEMA DA RÉ QUE DEVEM
SER ADMITIDAS COMO PROVA DEMANDANTE
QUE NÃO NEGA O NEGÓCIO JURÍDICO

ALTERAÇÃO DA VERDADE E UTILIZAÇÃO DO
PROCESSO PARA CONSEGUIR OBJETIVO ILEGAL
QUE
JUSTIFICAM
A
PENALIDADE
POR
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ SENTENÇA MANTIDA.

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Apelação
improvida. (TJSP; Apelação
1135136-84.2016.8.26.0100;
Rel. Jayme
Queiroz
Lopes;
36a
Câmara
de
Direito
Privado;
j.
28/02/2018) (realces não originais).
Consumidor. Ação declaratória de inexigibilidade de
débito cumulada com indenização por danos morais.
Documentos juntados pela Ré que demonstram a
celebração do contrato. Negativação que constitui
exercício regular de direito. Ação improcedente.
Alteração da verdade dos fatos. Litigância de má-fé
configurada. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação
1110646-32.2015.8.26.0100; Rel. Pedro Baccarat; 36a
Câmara de Direito Privado; j. 24/04/2017) (realces
não originais).
Destarte, reconhecida a existência de relação contratual entre as
partes que justificou o apontamento dos dados do autor em rol de maus pagadores,
fica afastada a condenação da ré ao pagamento de indenização.
É certo que até poderia se pensar em discutir a legalidade das
cobranças enquanto suspenso o plano do autor, mas, não são esses fatos que nos são
apresentados pelas peças do autor, as quais negam veementemente a existência de
qualquer relação entre as partes. Disse:
O réu se absteve de apresentar o contrato objeto da
ação, conforme pleiteado na inicial.
Traz meras faturas, documentos UNILATERAIS. Não
foi comprovada a contratação de serviços.
Evidente, portanto, a falha na prestação de serviços.
(fl. 199) (grifos não originais)

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A apelante levou o nome do apelado ao Serasa por
dívida INEXISTENTE. A apelada teve todas as
oportunidades para comprovar o suposto débito e
mesmo assim NÃO O FEZ.
A apelante se mostra totalmente perdida em seus
argumentos. Contudo, não apresenta o suposto
contrato a fim de demonstrar relação material entre as
partes. O apelado NÃO CONTRATOU A EMPRESA!
O APELADO NEGA A CONTRATAÇÃO DO
DÉBITO OBJETO DA LIDE E CABIA À APELANTE
O ÔNUS DE COMPROVAR, O QUE NÃO FOI FEITO.
(fl. 233) (grifos não originais)
Aliás, neste ensejo, de rigor apreciar o pedido da apelante para
aplicação de multa de má-fé, ao autor.
E, respeitado entendimento diverso, verifica-se que, de fato, o
apelado feriu com a boa-fé processual, tentando alcançar objetivo ilegal
(enriquecimento ilícito) alterando a verdade dos fatos, o que é vedado e punido nos
termos artigo 80, II e III, do Código de Processo Civil.
Isso porque, mesmo ciente da existência da contratação (ainda
que existissem falhas), tenta conseguir indenização por danos morais alegando que
desconhece relação jurídica ou a origem das cobranças; o que é totalmente
contraditório com a versão apresentada pelo próprio autor no áudio exibido.
Ressalte-se que a condenação por litigância de má-fé exige dolo.
Nesse sentido:
Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé (arts.
17, VII e 18, § 2o, do Código de Processo Civil de 1973
e 80, IV e VII, e 81 do estatuto processual civil de

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2015), porquanto ausente demonstração de que a parte
recorrente agiu com culpa grave ou dolo. Precedente
do Supremo Tribunal Federal. (STJ. AgInt no AREsp
1.358.451/BA, Rel. Regina Helena Costa, 1a Turma,
j. 06/12/2018) (grifo não original).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de
sentença. Impugnação. Teses da defesa que foram
rejeitadas pelo Juízo a quo. Condenação por litigância
de má-fé, em virtude de comportamento que ofenderia a
boa-fé processual. Descabimento. Ausência de dolo a
justificar
a
pena
imposta.
Recurso
provido. (TJSP; Agravo
de
Instrumento
2209069-77.2019.8.26.0000; Rel. Milton Carvalho;
36a Câmara de Direito Privado; j. 17/10/2019) (grifo
não original).
Locação de imóvel. Embargos de terceiro e ação de
consignação em pagamento. Litigância de má-fé da ré
não configurada. Mero exercício dos direitos de ação e
de
defesa.
Dolo
processual
não
comprovado.
Condenação às penalidades por má-fé processual
afastada. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível
1005254-37.2015.8.26.0510; Rel. Maria Cláudia
Bedotti; 36a Câmara de Direito Privado; j.
04/05/2018) (grifo não original).
E, no caso em tela, evidente o dolo do autor, pois, mesmo ciente
da existência da relação jurídica, e, até após a apresentação do áudio, permaneceu em
sua posição de negar qualquer contratação da ré, em evidente descompasso com a
realidade, tentando alterá-la.

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Destarte, aplico ao autor multa por litigância de má-fé, fixando-a
em 5% (cinco por cento) do valor atualizado na causa, nos termos do artigo 81, do
Código de Processo Civil.
E, para que não pairem dúvidas, conveniente ressaltar que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou que:
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
CPC/73. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
DANO
PROCESSUAL.
DESNECESSIDADE
DE
DEMONSTRAÇÃO PARA APLICAÇÃO DA MULTA A
QUE
ALUDE
O
ART.
18
DO
CPC/73.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. O dano processual não é pressuposto para a
aplicação da multa por litigância de má-fé a que alude
o art. 18 do CPC/73, que configura mera sanção
processual, aplicável inclusive de ofício, e que não tem
por finalidade indenizar a parte adversa.
2. Caso concreto em que se afirmou no acórdão
recorrido que a conduta do recorrente foi de má-fé por
ter instaurado incidente infundado e temerário, não
tendo se limitado ao mero exercício do direito de
recorrer, mas tendo incindido em diversas das
condutas elencadas no art. 17 do CPC/73 (art. 80 do
CPC/15).
3. Impossibilidade de reexame de matéria fático-
probatória. Súmula 7/STJ.
4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp
1628065/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em

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21/02/2017, DJe 04/04/2017)
Além disso, a concessão da Justiça Gratuita não afasta o dever
do apelado arcar com a multa ora aplicada, pois, nos termo do artigo 98, § 4°, do
Código de Processo Civil: A concessão de gratuidade não afasta o dever de o
beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas.
Por fim, o autor deve arcar com a integralidade das custas e das
despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre
o valor da causa, atendidos os critérios previstos no §2o do artigo 85 do Código de
Processo Civil, observando-se a gratuidade da justiça concedida.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
ANA LÚCIA ROMANHOLE MARTUCCI
Relatora