Tribunal: TJSP
Processo: 1500076-56.2019.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000083939
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500076-56.2019.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante
BRUNO CAMPREGHER FEITOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
do réu para, reconhecida a tentativa, reduzir as penas a dois anos de reclusão e
cinco dias-multa, no piso mínimo, fixado o regime prisional aberto, realizando-
se a admonitória no Juízo de primeiro grau. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500076-56.2019.8.26.0495 Comarca de Registro.
Apelação Criminal no 1500076-56.2019.8.26.0495
2a Vara de
Registro.
Apelante: Bruno Campregher Feitosa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 33.967
1. Perante o Juízo de Direito da 2a Vara
da Comarca de Registro, o réu Bruno Campregher Feitosa foi
denunciado como incurso no artigo 157, §§ 1o e 2o, inciso II, do
Código Penal, porque em 20 de janeiro de 2019, por volta das
06h50m, nas dependências do Hospital “São José”, localizado
na Avenida Clara Gianotti de Souza, no 430, Centro, naquela
cidade, agindo em concurso com um indivíduo não identificado,
subtraiu, para proveito de ambos, uma televisão de 42', uma
sanduicheira, materiais de urologia, uma bolsa, uma extensão
elétrica, e uma televisão 32', pertencentes ao Hospital São
José, com emprego, depois da subtração e para assegurar a
impunidade do crime e a detenção dos bens, de violência física
contra o vigilante Juarez Castro da Silva.
Ao término da instrução, a ação penal
foi julgada parcialmente procedente, e o réu condenado como
incurso no artigo 157, § 1o, do Código Penal, a quatro anos de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, e dez dias-multa,
no piso mínimo.
Inconformado, o réu recorreu buscando
a desclassificação do delito para o crime de furto tentado ou,
então, o reconhecimento da tentativa e a mitigação das penas
e do regime prisional. Requer, ainda, “a abertura de vista dos
autos, em segunda instância, para a Defensoria Pública, após a

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apresentação do parecer pelo Ministério Público, em homenagem à
paridade de armas, ao contraditório e à ampla defesa, sendo que a
inobservância deste pedido acarreta em nulidade do julgamento”.
Regularmente processado o recurso,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Desde logo cumpre anotar que a
manifestação do Ministério Público em segunda instância não
exige seja dada oportunidade à defesa para falar a respeito do
conteúdo do parecer ofertado, pois esse órgão atua como
“custos legis” e não como parte na causa, de modo que na
hipótese não se cogita de ofensa aos princípios constitucionais
da ampla defesa, do contraditório e da paridade de armas.
Nesse ponto, oportuno destacar trecho
do parecer da eminente Procuradora de Justiça, assim redigido
com muita propriedade: “Dispõe o Código de Processo Penal, em
seus arts. 610 e 613, que, interposto recurso em sentido estrito ou
apelação, será aberta vista imediata ao Procurador Geral de Justiça
e, na sequência, serão encaminhados os autos ao Relator para fins
de julgamento do recurso. Ora, da leitura dos dispositivos legais
retro citados já se depreendem duas certezas, quais sejam, havendo
recurso, os autos vão ao representante do Parquet que atua em
Segunda Instância; e, colhida a manifestação ministerial, os autos
são encaminhados diretamente ao Relator do processo. É de clareza
induvidosa a impossibilidade, por absoluta falta de amparo legal, de

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abertura de vista ao Defensor após o parecer do Procurador de
Justiça. E, como se sabe, a lei processual penal assim estabeleceu
porque o Ministério Público, atuando na Procuradoria de Justiça
Criminal, age como custos legis e não como parte. Obviamente, se o
Procurador de Justiça, tivesse perpetuada a posição de parte na
ação penal, haveria, sim, ofensa ao princípio do contraditório, uma
vez que em desvantagem estaria o réu/recorrente. Nesse sentido,
os julgados do Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE FRAGRANTE
PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME
APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. ATENUANTE
GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. TEORIA DA CO-
CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NO CASO.
REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
MANIFESTAÇÃODO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
ESTADUAL, EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ATUAÇÃO DO PARQUET
COMO CUSTOS LEGIS. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
DO
CONTRADITÓRIO
E
DA
AMPLA
DEFESA.
NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...)
5. Em segundo grau de jurisdição, o Ministério Público estadual
atua,
ao
oferecer
parecer,
como
custos
legis,
conforme
expressamente previsto no artigo 610 do Código de Processo Penal,
ressalvados os casos de ação originária. Assim, inexiste violação
aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa,
pois o oferecimento de parecer pela Procuradoria Geral de Justiça,
em sede de apelação, é atribuição legal dada ao Parquet, que não
atua como parte, mas desempenha atividade de fiscalização do
cumprimento da lei. Precedentes. 6. Fixada a pena-base acima do
mínimo legal, porque considerada, no caso concreto, circunstância
judicial desfavorável ao Paciente, tem-se por justificada a fixação de

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regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.o e
3.o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 7. Ordem
de habeas corpus denegada. (HC 191.622/TO, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe
15/02/2013);
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO.
SENTENÇA
DE
PRONÚNCIA.
MANUTENÇÃO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DO ACÓRDÃO POR EXCESSO DE LINGUAGEM.
INOCORRÊNCIA. PARECER OFERECIDO PELA PROCURADORIA
DE
JUSTIÇA.
ALEGAÇÃO
DE
NULIDADE
POR
FALTA
DE
POSTERIOR ABERTURA DE VISTA À DEFESA. ATUAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA LEI. INOCORRÊNCIA.
ORDEM DENEGADA. (...) III. Não existe nulidade em razão da não
abertura de prazo para à defesa após a apresentação de parecer
pela Procuradoria de Justiça, vez que o representante do Parquet
atua tão-somente como custos legis, na defesa da sociedade.
Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa que não
se verifica. Precedentes. IV. Ordem denegada. (HC 177.020/TO,
Rel.
Ministro
GILSON
DIPP,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
11/10/2011, DJe 24/10/2011). Ao depois, é bom frisar que não vinga
a tese, comum quando de outros pleitos de mesmo teor, no sentido
de que o Procurador de Justiça Criminal sempre endossa o
entendimento esposado por seu colega de Primeira Instância e,
pois, faltaria, à Defesa, contrariar os argumentos tecidos por
aquele. É de sabença notória que o Procurador de Justiça, por atuar
em
Segundo
Grau
como
fiscal
da
lei,
deve
manter
sua
imparcialidade e opinar de acordo com o seu convencimento,
mesmo que contrário ao adotado pelo colega de instituição. A
propósito, veja-se o v. Acórdão proferido pelo 4o Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Revisão
Criminal no 0563246-64.2010.8.26.0000, Rel. Des. Moreira da Silva:
(...) Inicialmente, não há que se falar em nulidade do v. acórdão por

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violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da
paridade de armas. Isso porque, como já sedimentado nos Colendos
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a atuação
do Ministério Público, como custos legis, não ofende os princípios
constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da paridade de
armas
e
do
devido
processo
legal,
como
segue:
“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. FUNÇÕES ESSENCIAIS E
INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO (ARTIGOS 127 E 129
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). NÍTIDA DISTINÇÃO ENTRE A
ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO DOMINUS LITIS, AO
OFERECER CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO DA DEFESA E,
COMO CUSTOS LEGIS, AO OFERTAR PARECER NOS AUTOS DO
RECURSO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL E DO CONTRADITÓRIO. 1. O Procurador de
Justiça, ao ofertar parecer em recurso de apelação no qual o
Promotor de Justiça oferecera contrarrazões, não viola os princípios
do devido processo legal e do contraditório. 2. O Ministério Público
tem como uma de suas funções essenciais à garantia da ordem
jurídica, atuando em prol dela como custos legis (Constituição
Federal, art. 127), mercê do exercício de uma das funções
institucionais que é a de promover, privativamente, a ação penal
pública (Constituição Federal, art. 129, I), situações que não se
confundem. 3. Precedentes: HC n. 81.436/MG, Rel. o Ministro Néri
da Silveira, Segunda Turma, j. em 11/12/2001, e RE n. 99.116-6/MT,
Rel. o Ministro Alfredo Buzaid, Primeira Turma, DJ de 16/03/84. 4.
Recurso em habeas corpus não provido.” “HABEAS CORPUS.
ESTELIONATO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DO
PARQUET
COMO
CUSTOS
LEGIS.
ALEGADA
OFENSA
AO
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. "Após a
manifestação do Ministério Público que atua em segundo grau na
condição de custos legis não há contraditório a ser assegurado, pois
o parecer não possui natureza de ato da parte" (HC 134.275/GO, 5.a

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Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 14/09/2009). 2. Ademais,
"a qualificação do Ministério Público como órgão interveniente
defere-lhe posição de grande eminência no contexto da relação
processual, na medida em que lhe incumbe o desempenho imparcial
da atividade fiscalizadora pertinente a correta aplicação do direito
objetivo." (ADI 758 MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJU de 08/04/1994). 3. Ordem denegada.” “HABEAS
CORPUS. PROCESSUAL PENAL. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE
DAS
ARMAS.
INOCORRÊNCIA.
PARECER
MINISTERIAL
OFERECIDO EM SEGUNDO GRAU. ATUAÇÃO COMO CUSTOS
LEGIS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O Ministério
Público pode atuar ora como parte, titular da ação penal, ora como
custos
legis,
desempenhando
atividade
de
fiscalização
no
cumprimento da lei. 2. A emissão de parecer do Ministério Público,
em segundo grau de jurisdição, não rende ensejo ao contraditório,
visto que, in casu, o Parquet atua na condição custos legis, em
observância ao disposto no art. 610 do CPP. Precedentes do STJ e
STF. 3. Ordem denegada.” A função de custos legis obriga o
Procurador de Justiça Criminal a fiscalizar o exato cumprimento das
leis constitucionais, penais e processuais penais, exarando seu
parecer com imparcialidade e independência. Assim, não procede a
postulação no sentido de que o parecer ministerial deva se sujeitar
ao contraditório defensivo, sob pena de, aí sim, se estar violando a
paridade entre as partes e o contraditório. Ainda nesse sentir, veja-
se o v. Acórdão proferido pela 6a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Habeas Corpus n.o
2069938-29.2015.8.26.0000,
Rel.
Des.
José
Raul
Gavião
de
Almeida: (...) VI- Quanto ao pedido de vista do processo de
apelação após a manifestação da procuradoria, sequer pode ser
conhecido. (...) A tudo se some que esta Câmara já reconheceu o
desacerto desse pedido de vista: “A orientação doutrinária e

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jurisprudencial, à quase unanimidade e de longa data, é no sentido
de que, ao ofertar parecer em segunda instância, a Procuradoria de
Justiça não atua como parte da relação processual (razão pela qual
não há necessidade de abertura de vista dos autos à defesa, antes
do julgamento da apelação, para assegurar-se o contraditório e a
paridade de armas no processo), na medida em que, como custos
legis, opina de modo imparcial sobre a viabilidade da pretensão
punitiva
do
Estado,
com
vistas
a
assegurar
os
princípios
constitucionais vigentes e o correto cumprimento das normas penais
e processuais penais. A atividade opinativa da Procuradoria de
Justiça não é, assim, dirigida aos interesses do órgão acusador ou
do réu estes sim, partes interessadas no processo criminal, mas aos
da própria Justiça, que dela se vale para garantir a legalidade das
decisões condenatórias e absolutórias. A questão, aliás, já foi objeto
de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou sua
jurisprudência no sentido de que ao atuar como custos legis o
Ministério Público não é parte processual, razão pela qual seu
parecer não se sujeita ao contraditório defensivo: (...) E bem se
compreende essa orientação, largamente dominante, porque a
atuação do procurador-geral após a apresentação das razões e
contrarrazões recursais decorre de expresso e vigente texto da lei
processual penal (artigo 610 “Nos recursos em sentido estrito, com
exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das
sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei
comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao
procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão,
por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o
julgamento” e artigo 613 “As apelações interpostas das sentenças
proferidas em processos por crime a que a lei comine pena de
reclusão
deverão
ser
processadas
e
julgadas
pela
forma
estabelecida no Art. 610, com as seguintes modificações: I -
exarado o relatório nos autos, passarão estes ao revisor, que terá

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igual prazo para o exame do processo e pedirá designação de dia
para o julgamento; II - os prazos serão ampliados ao dobro; III - o
tempo para os debates será de um quarto de hora”). Assim,
enquanto não for alterada a lei, a razoável pretensão do recorrente
(forte na regra constitucional de o Ministério Público ser uno e
indivisível artigo 127, § 1o) não pode ser acolhida, na medida em
que à legislação ordinária cabe estabelecer a ordem dos atos
processuais. Mormente em caso como o dos autos, em que o
recurso é da defesa, não tem sentido que o réu pretenda ser o
último a pronunciar-se. Indefere-se, portanto, o pedido de nova vista
dos autos à Defensoria Pública para que se pronuncie sobre o
parecer
da
Procuradoria
de
Justiça”
Apelação
Criminal
no
0009581-40.2010.8.26.0050). Ante o exposto, denega-se o habeas
corpus” (fls. 178/185).
Assim, superada a questão, passa-se
ao exame do mérito do recurso.
A condenação do réu foi mesmo correta,
pois ao cabo da instrução ficaram provadas a autoria delitiva e
a materialidade dos fatos, bem como o dolo com que ele agiu,
notadamente em face da prisão em flagrante dele, da reiterada
confissão e dos harmônicos relatos de vítima e testemunhas
(fls. 7, 8/9, 13, 17 e mídia digital).
Aliás, tanto foi justa a condenação que
o réu contra ela propriamente não se insurge, trazendo apenas
pleito de desclassificação do delito de roubo impróprio para o
crime de furto tentado, de reconhecimento da tentativa, de
redução das penas e mitigação do regime de prisão.

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Na análise do inconformismo, é bem de
ver que a hipótese era mesmo de roubo impróprio, como a
douta sentença reconheceu.
Com efeito, segundo foi apurado nos
autos, o técnico de enfermagem Gilmar estava trabalhando no
Hospital São José, quando o réu, cobrindo parcialmente o rosto
com uma camisa comumente usada no centro cirúrgico, passou
por ele carregando um televisor de 32'. Suspeitando do que
viu, e aproveitando-se do fato de o réu ter seguido em direção
a uma ala do hospital que não tem saída, o funcionário pediu
auxílio ao vigilante Juarez e juntos abordaram o acusado, que
com eles travou luta corporal e em determinado momento
atirou seu telefone celular em direção ao segurança, que foi
atingido, e em seguida fugiu, mas logo retornou para recuperar
o aparelho e foi detido. A polícia militar foi acionada e feita a
revista, notaram que os armários do centro cirúrgico haviam
sido destruídos, as gavetas estavam reviradas, a caixa de
fiação da autoclave remexida e os vidros das janelas
quebrados. No local foram localizados, separados, os bens que
o apelante pretendia subtrair, quais sejam, uma televisão de
42', uma sanduicheira, materiais de urologia, uma bolsa, uma
extensão elétrica, e uma televisão 32'.
Como se vê, diversamente do que alega
a combativa defesa, ao notar que havia sido descoberto pelos
funcionários do Hospital São José, o réu passou a agredi-los e
contra eles ainda arremessou seu aparelho de telefone celular
na ânsia de garantir a impunidade do crime, conduta essa que
configurou, sem dúvida alguma, a hipótese de roubo impróprio,

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a bem afastar a possibilidade de desclassificação para o delito
menos grave de furto.
Todavia, o delito não se consumou, pois
embora já tivesse separado os bens que pretendia subtrair, o
réu não chegou nem mesmo a se afastar do local do crime,
sendo flagrando flagrado pelos funcionários e detido pelos
policiais ainda nas dependências do Hospital São José.
Portanto, estando o delito patrimonial
ainda em curso quando da prisão em flagrante do réu, é de ser
reconhecida a tentativa, como requerido pela combativa
defesa.
No tocante à dosimetria, é bem de ver
que as penas foram fixadas com critério e moderação, situando-
a base no mínimo legal, o que impediu pudesse a atenuante da
confissão influir no cálculo, como bem anotou o douto juiz de
primeiro grau.
Considerado o “iter criminis” percorrido,
que ia a meio caminho, pois o apelante acabou preso antes
mesmo de sair do local do crime, a redução da pena deve se
dar no índice de metade, atingindo-se, então, um total
definitivo de dois anos de reclusão e cinco dias-multa, no piso
mínimo.
Por fim, em que pesem as ponderações
tecidas na sentença, no sentido de que: “A violência física
empregada, tanto em relação a vítima como no tocante ao centro

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cirúrgico do hospital, além do próprio consumo imoderado de
drogas,
evidenciam
a
periculosidade
do
agente,
não sendo
suficiente a fixação do regime mais brando”, é bem de ver que o
dolo foi normal à espécie e o fato de o réu fazer ou não uso
moderado de substâncias entorpecentes não se presta a
justificar maior rigor na fixação do regime prisional, que pode
ser o aberto, mais adequado à primariedade do réu, sua
reiterada confissão, e à quantidade de pena carcerária a ele
imposta, realizando-se a admonitória no Juízo de primeiro
grau.
Portanto, para tais fins o provimento
parcial do recurso se impõe.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento ao recurso do réu para, reconhecida a
tentativa, reduzir as penas a dois anos de reclusão e cinco
dias-multa, no piso mínimo, fixado o regime prisional
aberto, realizando-se a admonitória no Juízo de primeiro
grau.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -