Tribunal: TJSP
Processo: 2066177-14.2020.8.26.0000
Classe: Ação Rescisória / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO.

ICMS. Serviços de Comunicação. Acórdão da Egrégia 8a Câmara de Direito Público que confirmou sentença de procedência em mandado de segurança, e afastou a incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação. Os fundamentos do julgado rescindendo consideram a impossibilidade de se tributar qualquer

Ementa:
AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO.

ICMS. Serviços de Comunicação. Acórdão da Egrégia 8a Câmara de Direito Público que confirmou sentença de procedência em mandado de segurança, e afastou a incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação. Os fundamentos do julgado rescindendo consideram a impossibilidade de se tributar qualquer prestação onerosa que não seja a efetiva circulação de informação – isto é, o ato de comunicação. Construção doutrinária que foi albergada pelo julgado no sentido de que não incide tributação sobre serviços reflexos. Posterior fixação de Tese pelo STF no RE 912.888/RS (Tema 827) esvaziando essa fundamentação. Possibilidade de tributação dos aspectos inerentes ao serviço, incluindo a assinatura básica, com ou sem franquia de minutos. A 'ratio decidendi' considera que o objeto da tributação não é especificamente o ato de comunicação, mas as prestações onerosas a ela associadas. O Julgado do STF considerou que a tarifa de assinatura básica mensal não se confunde com a "mera disponibilidade" do serviço, mas constitui efetiva "contraprestação ao próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia". STF reconheceu que a tarifa cobrada, com ou sem franquia de minutos, considera a prestação de serviço de telecomunicação, sobre o qual incide ICMS. Entendimento que afasta a possibilidade de que "elementos acidentais definidos pela ANATEL ou pelas próprias prestadoras de serviços em contratos de adesão fossem determinantes da tributabilidade da operação". A motivação empregada para formação da Tese fixada pelo STF considera irrelevante saber o modelo de prestação de serviço adotada na época, se básico ou alternativo reunindo variedade de pacotes de produtos e serviços. Corte Superior Constitucional reconhece o fato imponível para incidência de ICMS. Aplicabilidade do entendimento ao caso julgado pelo acórdão rescindendo. Identificação do pedido e da causa de pedir. Revelação de que a parte pretendeu excluir a incidência do tributo sobre a própria prestação do serviço.

SÚMULA 343 DO STF. Não incidência. Matéria constitucional. Aplicação pressupõe a dissidência no STF e não entre outros Cortes de Justiça. Ausência de pronunciamento do STF, ao tempo em que ocorreu o julgamento rescindendo, em sentido favorável à tese da contribuinte. O sistema foi concebido com o emprego de técnica processual voltada a dificultar a perpetuação de ato jurisdicional que qualifique a concretização de norma em sentido oposto àquele estabelecido pela Constituição Federal. No julgamento do RE 912.888/RS o Acórdão faz referência ao RE 572.020/DF, reconhecendo que os objetos dos julgamentos são distintos. Não ocorrência da hipótese de alteração do entendimento. Hipóteses de incidência normativa diversas.

JUÍZOS RESCINDENDO E RESCISÓRIO. Juízo rescindendo que determina a desconstituição da coisa julgada e juízo rescisório que enseja a improcedência do pedido na ação mandamental.

PEDIDO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO. O Estado não formulou pedido condenatório, de modo que a possibilidade de pagamento do imposto que deixou de ser recolhido por força do ato judicial rescindendo não se coloca.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001010144
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Ação Rescisória no
2066177-14.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
ESTADO DE SÃO PAULO, é ré TELEFÔNICA BRASIL S/A.
ACORDAM, em 4o Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, vencidos o
relator, o 4o e 7o juízes, julgaram procedente a ação rescisória. Acórdão com
o 5o juiz. Declara voto o relator. Sustentaram oralmente o Dr. Paulo
Goncalves da Costa Junior e o Dr. Guilherme Camargos Quintela", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR,
vencedor, REBOUÇAS DE CARVALHO, vencido, BANDEIRA LINS, LEONEL COSTA,
ANTONIO CELSO FARIA, DÉCIO NOTARANGELI E OSWALDO LUIZ PALU.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n. 22335
Ação Rescisória no 2066177-14.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Natureza: ICMS
Autora: Fazenda do Estado de São Paulo
Réu: Telefônica Brasil S/A
RELATOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
AÇÃO
RESCISÓRIA.
PRETENSÃO
DE
DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO TRANSITADO EM
JULGADO.
ICMS. Serviços de Comunicação. Acórdão da Egrégia 8a
Câmara de Direito Público que confirmou sentença de
procedência em mandado de segurança, e afastou a
incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de
comunicação. Os fundamentos do julgado rescindendo
consideram a impossibilidade de se tributar qualquer
prestação onerosa que não seja a efetiva circulação de
informação
isto é, o ato de comunicação. Construção
doutrinária que foi albergada pelo julgado no sentido de
que não incide tributação sobre serviços reflexos. Posterior
fixação de Tese pelo STF no RE 912.888/RS (Tema 827)
esvaziando essa fundamentação. Possibilidade de tributação
dos aspectos inerentes ao serviço, incluindo a assinatura
básica, com ou sem franquia de minutos. A 'ratio decidendi'
considera que o objeto da tributação não é especificamente
o ato de comunicação, mas as prestações onerosas a ela
associadas. O Julgado do STF considerou que a tarifa de
assinatura básica mensal não se confunde com a “mera
disponibilidade”
do
serviço,
mas
constitui
efetiva
“contraprestação ao próprio serviço de comunicação
prestado
pelas
concessionárias
de
telefonia”.
STF
reconheceu que a tarifa cobrada, com ou sem franquia de
minutos,
considera
a
prestação
de
serviço
de
telecomunicação, sobre o qual incide ICMS. Entendimento
que afasta a possibilidade de que “elementos acidentais
definidos pela ANATEL ou pelas próprias prestadoras de
serviços em contratos de adesão fossem determinantes da
tributabilidade da operação”. A motivação empregada para
formação da Tese fixada pelo STF considera irrelevante
saber o modelo de prestação de serviço adotada na época, se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
básico ou alternativo reunindo variedade de pacotes de
produtos
e serviços. Corte Superior Constitucional
reconhece o fato imponível para incidência de ICMS.
Aplicabilidade do entendimento ao caso julgado pelo
acórdão rescindendo. Identificação do pedido e da causa de
pedir. Revelação de que a parte pretendeu excluir a
incidência do tributo sobre a própria prestação do serviço.
SÚMULA
343
DO
STF.
Não
incidência.
Matéria
constitucional. Aplicação pressupõe a dissidência no STF e
não entre outros Cortes de Justiça. Ausência de
pronunciamento do STF, ao tempo em que ocorreu o
julgamento rescindendo, em sentido favorável à tese da
contribuinte.
O sistema foi concebido com o emprego de
técnica processual voltada a dificultar a perpetuação de ato
jurisdicional que qualifique a concretização de norma em
sentido oposto àquele estabelecido pela Constituição
Federal. No julgamento do RE 912.888/RS o Acórdão faz
referência ao RE 572.020/DF, reconhecendo que os objetos
dos julgamentos são distintos. Não ocorrência da hipótese
de alteração do entendimento. Hipóteses de incidência
normativa diversas.
JUÍZOS
RESCINDENDO
E
RESCISÓRIO.
Juízo
rescindendo que determina a desconstituição da coisa
julgada e juízo rescisório que enseja a improcedência do
pedido na ação mandamental.
PEDIDO
DE
MODULAÇÃO
DOS
EFEITOS
DO
JULGAMENTO.
O
Estado
não
formulou
pedido
condenatório, de modo que a possibilidade de pagamento
do imposto que deixou de ser recolhido por força do ato
judicial rescindendo não se coloca.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
Adoto o mesmo relatório do eminente relator sorteado, que
registra:
Trata-se de ação rescisória ajuizada pela Fazenda do
Estado de São Paulo objetivando a desconstituição de v. acórdão proferido pela
C. 8a Câmara de Direito Público (fls. 48/52), da lavra do eminente
Desembargador Jarbas Gomes, que manteve a r. sentença que concedeu a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
segurança (fls. 187/201), obstando a incidência de ICMS sobre o serviço
consistente no compartilhamento da franquia de minutos contratados entre
vários terminais do mesmo titular, mediante a cobrança de valor mensal e
proporcional ao número de terminais incluídos, sem relação, portanto, com a
quantidade de informação, o que afasta sua caracterização como serviço de
telecomunicação.
Sustenta a requerente, em síntese, que a tese firmada
no v. acórdão rescindendo viola o art. 155, II, da CF, tendo em vista o
entendimento firmado no julgamento do RE no 912.888 pelo E. STF (Tema de
Repercussão Geral no 827), no sentido de que a assinatura básica mensal,
inclusive quando desatrelada de franquia de minutos, se submete à incidência do
ICMS. Pleiteia, destarte, a procedência da ação com a desconstituição do julgado
rescindendo em virtude de violação a dispositivo constitucional, proferindo-se
novo julgamento de mérito para denegar a segurança postulada. Em caráter
subsidiário, requer a “anulação parcial do Acórdão, na parte que concedeu sem
limites a segurança, determinando-se, por conseguinte, que o mesmo somente
se aplica às hipóteses do plano de compartilhamento, atribuindo-se os ônus
sucumbenciais à requerida” (fl. 45).
Oferecida contestação às fls. 572/592, acompanhada
dos documentos de fls. 593/643, com preliminar de não conhecimento da ação
por inadequação da via eleita utilizada como sucedâneo recursal, tendo em vista
a ocorrência da eficácia preclusiva da coisa julgada, pois utilizou mesmo
fundamento já ventilado em recurso extraordinário anteriormente negado; bem
como, óbice da Súmula no 343 do E. STF e aplicabilidade do art. 24 do Decreto-
Lei no 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB),
ante a impossibilidade de aplicação retroativa de nova jurisprudência para
desconstituir a coisa julgada amparada em entendimento jurisprudencial
vigente, coincidente com orientação do E. STF à época.
Acrescento que na sessão de julgamento ousei abrir
divergência em relação ao voto do eminente Des. Rebouças de Carvalho, e meu
entendimento sobre a questão discutida prevaleceu, vindo-me conclusos os autos na
condição relator para acórdão.
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O Estado de São Paulo ajuizou a presente ação rescisória
pretendendo a desconstituição da coisa julgada que alberga acórdão da 8a Câmara de
Direito Público, tirado de mandado de segurança impetrante pela Telesp (hoje
sucedida pela Telefônica, ora ré) para afastar a incidência de ICMS sobre serviços
anexos aos de telecomunicação.
O eminente relator sorteado julga improcedente o pedido, e
considera, para tanto, que o entendimento sufragado pelo Acórdão rescindendo não
viola manifestamente norma jurídica já que reflete uma das correntes
jurisprudenciais existente ao tempo do julgamento, o que rende ensejo à aplicação
do enunciado no 343 da Súmula do STF.
Pese
embora
o
profundo
respeito
pelos
judiciosos
fundamentos do voto do eminente relator sorteado, apresento divergência assentada
em dois fundamentos.
O primeiro deles considera que a extensão da coisa julgada
extrapola a incidência do ICMS sobre o compartilhamento de minutos da franquia
contratada, e alcança inclusive a assinatura básica mensal sem franquia de minutos.
O segundo fundamento interpreta que o entendimento que
orienta o verbete no 343 deve ser devidamente ponderado nos casos em que a
rescisória seja motivada por julgamento oriundo do Supremo Tribunal Federal
(versando, portanto, matéria constitucional) dotado de efeito vinculante no atual
regime de marcadores jurisprudenciais (o “sistema de precedentes”).
O pedido veiculado na ação de origem, em que proferido o
acórdão objeto da presente ação, pretendeu a declaração de “não-incidência de
ICMS sobre a disponibilidade, assinatura sem franquia de minutos ou rubricas
congêneres (como as decorrentes de 'compartilhamento'), previstas no Convênio ICMS
no 69/98 e na legislação interna do Estado de São Paulo”, para que fosse
“determinado à autoridade coatora que se abstenha, em definitivo, de exigir da
Impetrante o pagamento do ICMS sobre receitas decorrentes das aludidas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
atividades” (fls. 70).
O pedido foi julgado procedente pela sentença copiada a fls.
187/201, e a fundamentação considera expressamente o seguinte:
“Desse modo, sendo que a ocorrência do fato gerador do ICMS sobre
serviços de comunicação somente se dá quando exista a efetiva e
real comunicação entre o receptor e o emitente da mensagem,
todos os serviços que não importem em comunicação efetiva e real
entre o comunicador e o receptor da mensagem, não se sujeitam à
tributação pelo ICMS, posto que não abrangidos pela hipótese de
incidência tributária. (...) Portanto, todos os serviços que
constituam
a
atividade-meio
(habilitação,
instalação,
disponibilidade, assinatura, dentre outros) para atingir a atividade-
fim (serviço de comunicação em si), não são objeto de tributação
pelo ICMS”.
E o pedido foi julgado procedente nesses termos:
“... concedo a segurança para o fim de reconhecer a não incidência
do ICMS sobre a disponibilidade, assinatura sem franquia de minutos
ou rubricas congêneres (como as decorrentes de compartilhamento),
previstas no Convênio CIMS 69/98 e na legislação interna do Estado
de São Paulo...”
A sentença foi confirmada pelo V. Acórdão rescindendo, que
emprega fundamentos semelhantes, considerando que apenas a efetiva circulação da
informação está sujeita à exação fiscal.
Nesse quadro, nota-se que a coisa julgada transborda o mero
compartilhamento de minutos dos terminais contratados pelos consumidores finais, e
avança para outros serviços que, na forma da fundamentação, não constituem o
próprio ato de comunicação.
Essa questão foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal
Federal, como destacado pelo Estado na inicial, oportunidade em que aquela
Suprema Corte fixou o sentido e alcance da expressão “serviços de comunicação”
inserta no art. 155, II, da CF/88 que é precisamente o dispositivo apontado pelo
autor como violado para os fins da presente rescisória.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
No julgamento do RE 912.888/RS, afeto ao Tema 827 da
Repercussão Geral, foi fixada a seguinte tese:
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide
sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas
prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da
franquia de minutos concedida ou não ao usuário.
Atenta leitura do Acórdão de relatoria do Min. Teori Zavaski
demonstra que a ratio decidendi que orienta o julgamento desconstrói os
fundamentos da sentença proferida no mandamus impetrado pela TELESP, ao
considerar, precipuamente, que o objeto da tributação não é especificamente o ato
de comunicação, mas as prestações onerosas a ela associadas. O relator considerou,
nesse quadro, que a tarifa de assinatura básica mensal não se confunde com a “mera
disponibilidade” do serviço, mas constitui efetiva “contraprestação ao próprio
serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia”.
Como se percebe, a incidência do imposto não opera apenas
em relação ao custo efetivo da circulação da informação
o próprio ato de
comunicação
mas também em relação às prestações onerosas necessárias para
manter o serviço, incluindo a assinatura básica.
Considera-se, nesse particular, que o julgamento do STF,
delimitando o significado jurídico da expressão “serviços de comunicação” para fins
de incidência do ICMS (CF/88, art. 155, inciso II) abala, de modo inarredável, os
fundamentos de procedência integral do pedido veiculado no mandamus e dá ensejo
à desconstituição da coisa julgada porque autoriza a conclusão de que aquele
julgamento viola a norma constitucional em debate.
É preciso destacar que esse entendimento não pretende
conferir eficácia rescisória ao julgamento proferido pelo STF naquele Recurso
Extraordinário, mas apenas reconhece que tal julgamento estabelece, com relevante
grau de imperatividade, o conteúdo jurídico da norma constitucional que outorga
competência tributária ao autor da presente ação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Dito de outro modo, o julgamento do Recurso Extraordinário
no regime da repercussão geral não projeta efeitos sobre o acórdão rescindendo pelo
só fato de que constitui marcador jurisprudencial afeto ao chamado sistema de
precedentes, mas porque representa o próprio significado e o próprio alcance das
normas constitucionais a partir da manifestação do órgão responsável por atribuir,
em ultima ratio, o sentido ao Texto.
Conclui-se, nesse ponto, que a norma constitucional autoriza a
tributação da assinatura básica mensal, ainda que não haja franquia de minutos, a
bem revelar que ocorre a hipótese de rescisão do julgado fustigado na presente ação
por força do que estabelece o art. 966, inciso V, do CPC.
É preciso consignar, já avançando para a questão atinente ao
verbete no 343 da Súmula do STF, que essa interlocução entre o teor dos julgamentos
proferidos pelas instâncias ordinárias e o quanto decidido pelo Supremo Tribunal
Federal, considerada a competência para determinar o sentido jurídico do Texto, se
exterioriza também nas normas contidas nos artigos 525, §§ 12 e 13, e 535, §§ 5o e
7o, ambos do CPC.
Muito embora no julgamento do mandamus não tenha havido,
explicitamente, a declaração de (in)constitucionalidade da legislação estadual ou das
normas do Convênio 69/98, é certo que ocorreu o controle de constitucionalidade
porque o fundamento do julgado considera o alcance da norma constitucional que
outorga a competência tributária, desconsiderando a legislação infraconstitucional
que trata do assunto.
E é precisamente esse reconhecimento da força normativa da
Constituição que determina o afastamento do óbice da Súmula 343 nos casos em que
a norma jurídica tida por manifestamente violada tenha natureza constitucional.
O referido enunciado sumulado tem origem em julgamentos
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal entre os anos de 1959 e 1963. No
julgamento do RE 41.407 (rel. Min. Antonio Villas Boas, j. 4.8.1959, 2a turma) o
Tribunal manifestou preocupação com o emprego da ação rescisória para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
rejudicializar questão infraconstitucional já decidida, nos casos em que o
entendimento adotado pelo julgado rescidendo seja proferido em contexto de
controvérsia jurisprudencial.
A ementa registra o seguinte:
A interpretação diversa dada a dispositivo legal, não explícito, não
dá fundamento para a rescisória, pois esta cabe quando há ofensa à
literal disposição de lei, e não no caso de divergência
jurisprudêncial.
Os precedentes que orientaram a edição da Súmula não
consideraram a repercussão de eventual violação de norma constitucional, até
porque a relevância do Direito Constitucional era outra naquele momento.
Mas a jurisprudência do STF evoluiu para dar tratamento à
questão e se pacificou no seguinte sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS.
AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULA 343/STF.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, a Súmula 343/STF não é de ser
aplicada nos casos em que a ação rescisória versar ofensa a normas
constitucionais. 2. Agravo regimental desprovido (AI 586205 AgR-
AgR, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em
13/09/2011, DJe-216 DIVULG 11-11-2011 PUBLIC 14-11-2011
EMENT VOL-02625-02 PP-00183)
Trata-se de manifestação inequívoca de primazia da força
normativa da Constituição, que não convive com a formação de coisa julgada
contrária a seus dispositivos.
Mais recentemente, a questão foi revisitada por aquele
Tribunal para delimitar o alcance da jurisprudência e admitir a aplicação do
enunciado mesmo quando a discussão gravitar em torno de normas constitucionais. O
julgamento em que ocorreu a variação do entendimento foi assim ementado:
AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O
Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com
sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões “ação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
rescisória” e “uniformização da jurisprudência”. AÇÃO RESCISÓRIA
VERBETE No 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete no 343 da
Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na
qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja
entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente
quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica
coincidente com a revelada na decisão rescindenda (RE 590809,
Relator(a):
MARCO
AURÉLIO,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
22/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014 RTJ
VOL-00230-01 PP-00505).
Na ocasião, foi firmada a seguinte tese:
Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com
o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da
formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior
superação do precedente.
Como se nota, a invocação do óbice ao cabimento da
rescisória considera a mudança de entendimento do próprio Supremo Tribunal
Federal, o que não ocorre no caso presente já que não havia manifestação daquela
Corte, em julgamento de precedente qualificado, com encaminhamento em favor da
tese da contribuinte isto é, inibindo a incidência do tributo.
É preciso ressaltar que o próprio Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 912.888/RS, afeto ao já referido Tema 827, abordou
expressamente o que havia sido decidido no julgamento do RE 572.020 (Rel. p/
Acórdão Min. Luiz Fux, DJe 13.10.2014), o qual é invocado pela ré para alegar uma
suposta modificação de entendimento do STF sobre o tema.
Mas o que ocorreu foi uma delimitação de fatos jurídicos
distintos, assinalando que essa distinção tem especial relevância para fins
tributários.
A ementa do RE 912.888 registra o seguinte:
Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS SOBRE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA
BÁSICA MENSAL. CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO
PROPRIAMENTE
DITO
PRESTADO
PELAS
CONCESSIONÁRIAS
DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TELEFONIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. O Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.020 (Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014),
assentou que o ICMS não incide sobre serviços preparatórios aos
de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação,
disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro
de usuário e equipamento, etc., já que tais serviços são
suplementares ou configuram atividade-meio. 2. A tarifa de
assinatura básica mensal não é serviço (muito menos serviço
preparatório), mas sim a contraprestação pelo serviço de
comunicação propriamente dito prestado pela concessionárias de
telefonia, consistente no fornecimento, em caráter continuado,
das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o
usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS. 3. Fica
aprovada a seguinte tese de repercussão geral: “O Imposto de
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de
assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de
telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou
não ao usuário”. 4. Recurso extraordinário provido (RE 912888,
Relator(a):
TEORI
ZAVASCKI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
13/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-097 DIVULG 09-05-2017 PUBLIC 10-05-2017).
Como se percebe, o STF preservou o entendimento segundo o
qual os serviços que gravitam em torno da atividade meio esta, inequivocamente
sujeita à tributação efetivamente não constituem fato gerador do imposto. Assim,
eventual cobrança de taxa por visita de técnico na residência ou no estabelecimento
do tomador do serviço, de taxa pela instalação de equipamentos ou pelo só ato de
assinatura do serviço realmente não podem ser objeto de tributação. Mas as
prestações onerosas indissociáveis do serviço
como, exemplificativamente, a
assinatura básica mensal são tributáveis. Interpreta-se que as duas situações não se
confundem e, por isso, não é possível albergar a tese sustentada pela combativa
advocacia por ocasião da sustentação oral.
Não ocorreu, portanto, modificação de entendimento.
Por tudo o que se vê, a conclusão é a de que não se aplica ao
caso presente a Súmula 343 e o julgado rescindendo viola a norma constitucional
contida no art. 155, inciso II.
É compreensível a manifestação de desconforto gerada pela
possibilidade de rescisão do julgado em decorrência da constatação de divergência
de entendimento entre o STF e os órgãos jurisdicionais que concederam a segurança

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no mandamus impetrado pela Telesp, sem que tal divergência tenha sido endereçada
pela Fazenda, no plano processual, durante a tramitação do processo.
Mas é fato de que esta é a opção do sistema, o qual, inclusive
como já destacado, autoriza a rescisão de julgado mesmo decorridos vários anos após
o trânsito em julgado da sentença rescindenda, nos casos em que sobrevém
julgamento do STF em sentido oposto ao teor do ato judicial que então se pretenda
desconstituir.
Tem-se, assim, situação para a qual o ordenamento processual
adotou técnica voltada a dificultar a perpetuação de ato judicial que qualifique a
concretização de norma em sentido oposto àquele estabelecido pela Constituição
Federal.
Em juízo rescindendo, portanto, é caso de julgar procedente o
pedido, para desconstituir o acórdão.
E, procedendo ao juízo rescisório, é caso de julgar
improcedente o pedido veiculado no mandado de segurança.
No exercício de suas atividades, a impetrante oferece a
clientes a opção de contratar planos alternativos de serviços de telefonia, sem
franquia de minutos. Afirma, nesse contexto, que clientes podem contratar um
terminal principal e outros vários terminais que podemos denominar secundários. O
que ocorre é a cobrança de uma tarifa pela disponibilização dos minutos e outras
cobranças, tantas quantos forem os terminais secundários, para que eles façam uso
daquela franquia de minutos entregue ao terminal principal (fls. 60).
Confessadamente, há cobrança de tarifa pelo só fato de que o
terminal está conectado à rede de telefonia.
Trata-se, com perfeita subsunção, da hipótese de que cuidou
o STF no julgamento do RE 912.888.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A parte pode sustentar que a cobrança, na realidade, diz
respeito ao serviço de compartilhamento de minutos, mas o fato é que o STF, no
julgamento em questão, expressamente rechaçou a possibilidade de que os
contribuintes alocassem os valores cobrados nesses serviços com vistas à exclusão da
competência tributária dos Estados.
O voto do Min. Edson Fachin (fls. 519/526) bem destaca o
ponto, afirmando que “representaria ofensa à competência tributária do ente
tributante permitir que elementos acidentais definidos pela ANATEL ou pelas
próprias prestadoras de serviços em contratos de adesão fossem determinantes da
tributabilidade da operação”
Como se nota, é procedente o pedido nesta rescisória, para
desconstituir o aresto e julgar improcedente o pedido naquele mandamus.
Cabe consignar, por fim, que o autor não formulou pedido
condenatório atinente ao pagamento do ICMS que deixou de ser recolhido pela ré por
força da decisão proferida no mandado de segurança, o que afasta qualquer
discussão acerca do cabimento desses pagamentos e de eventual delimitação
temporal da condenação.
Sucumbente, deve a ré arcar com as despesas processuais,
bem como honorários advocatícios ora arbitrados em 15% do valor da causa
atualizado, valor que considero adequado para remunerar o patrono do autor,
observadas as diretrizes legais.
É como voto.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 28833
Ação Rescisória no 2066177-14.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Autor: Estado de São Paulo
Réu: Telefônica Brasil S/A
Interessado: Delegado Regional Tributario da Secretaria da Fazenda do
Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSUAL CIVIL AÇÃO RESCISÓRIA
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA
AÇÃO

Inadequada
utilização
como
sucedâneo recursal, bem como óbice da
Súmula no 343 do E. STF e aplicabilidade do
art. 24 da LINDB
Descabimento
Matéria
que diz respeito ao próprio mérito da
demanda Preliminar rejeitada.
AÇÃO
RESCISÓRIA

ALEGAÇÃO
DE
MANIFESTA VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA
V. acórdão rescindendo que manteve o
descabimento da incidência do ICMS sobre a
assinatura básica mensal de serviços de
telefonia
sem
franquia
de
minutos
ou
rubricas congêneres (compartilhamento)

Entendimento
em
harmonia
com
o
posicionamento adotado à época pelo C. STJ,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a afastar a alegação de violação a norma
jurídica
ou
interpretação
teratológica

Julgamento posterior do E. STF (RE no
912.888/RS
Tema de Repercussão Geral no
827),
que
não
possui
o
condão
de
desconstituir o decisum
V. Acórdão
mantido Ação julgada improcedente.
Trata-se de ação rescisória ajuizada pela
Fazenda do Estado de São Paulo objetivando a desconstituição de v.
acórdão proferido pela C. 8a Câmara de Direito Público (fls. 48/52), da
lavra do eminente Desembargador Jarbas Gomes, que manteve a r.
sentença que concedeu a segurança (fls. 187/201), obstando a incidência
de ICMS sobre o serviço consistente no compartilhamento da franquia de
minutos contratados entre vários terminais do mesmo titular, mediante a
cobrança de valor mensal e proporcional ao número de terminais
incluídos, sem relação, portanto, com a quantidade de informação, o que
afasta sua caracterização como serviço de telecomunicação.
Sustenta a requerente, em síntese, que a tese
firmada no v. acórdão rescindendo viola o art. 155, II, da Constituição
Federal, tendo em vista o entendimento firmado no julgamento do RE no
912.888 pelo E. Supremo Tribunal Federal (Tema de Repercussão Geral
no 827), no sentido de que a assinatura básica mensal, inclusive quando
desatrelada de franquia de minutos, se submete à incidência do ICMS.
Pleiteia, destarte, a procedência da ação com a desconstituição do
julgado rescindendo em virtude de violação a dispositivo constitucional,
proferindo-se novo julgamento de mérito para denegar a segurança

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
postulada. Em caráter subsidiário, requer a “anulação parcial do Acórdão,
na parte que concedeu sem limites a segurança, determinando-se, por
conseguinte, que o mesmo somente se aplica às hipóteses do plano de
compartilhamento, atribuindo-se os ônus sucumbenciais à requerida” (fl.
45).
Oferecida
contestação
às
fls.
572/592,
acompanhada dos documentos de fls. 593/643, com preliminar de não
conhecimento da ação por inadequação da via eleita utilizada como
sucedâneo recursal, tendo em vista a ocorrência da eficácia preclusiva
da coisa julgada, pois utilizou mesmo fundamento já ventilado em recurso
extraordinário anteriormente negado; bem como, óbice da Súmula no 343
do E. STF e aplicabilidade do art. 24 do Decreto-Lei no 4.657/1942 (Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
LINDB), ante a
impossibilidade de aplicação retroativa de nova jurisprudência para
desconstituir a coisa julgada amparada em entendimento jurisprudencial
vigente, coincidente com orientação do E. STF à época.
A
empresa
ré
manifestou
oposição
ao
julgamento da ação em sessão virtual (fls. 547/548).
Réplica às fls. 647/670.
Certificou-se à fl. 673, em 15 de julho de 2020, o
decurso de prazo para apresentação de alegações finais pelas partes.
Pugnou a empresa ré pela restituição de prazo
para razões finais (fls. 676/677), e, provocada a manifestação da d.
Serventia (fl. 678), esta certificou que o prazo para a autora teria se
expirado em 29 de julho de 2020, quando se iniciou o prazo para
manifestação da empresa ré (fl. 679).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
São tempestivas, portanto, as razões finais
apresentadas pela autora (fls. 681/679) e pela empresa ré (fls. 699/707).
É o relatório.
Constatada a desnecessidade de maior dilação
probatória, tendo em vista tratar-se de matéria exclusivamente de direito,
julgo antecipadamente o mérito (art. 355, I, do CPC/2015).
De antemão, afasto a preliminar suscitada pela
empresa ré, de não conhecimento da ação rescisória pela sua
inadequada
utilização
como
sucedâneo
recursal,
bem
como
considerando o teor da Súmula no 343 do E. Supremo Tribunal Federal
(“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando
a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação
controvertida nos tribunais”), tendo em vista que a apreciação dessa
matéria diz respeito ao próprio mérito da demanda.
E, nesse âmbito, cumpre destacar que a
pretensão deduzida pela Fazenda Estadual autora não comporta
acolhimento.
O v. aresto rescindendo (mandado de segurança
no 0034181-82.2011.8.26.0053 fls. 48/52), por unanimidade de votos,
negou provimento aos recursos oficial e voluntário, mantendo a
concessão da segurança à empresa impetrante, ora ré, para “obstar a
cobrança de ICMS sobre a assinatura de serviços de telefonia sem
franquia de minutos ou rubricas congêneres (compartilhamento)”, sob os
seguintes fundamentos:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“A despeito dos argumentos da Fazenda
Pública, a simples contratação de servic o de
compartilhamento de linha telefônica através de
terminal
não
é
fato
gerador
de
ICMS,
entendendo-se por serviço de comunicação
apenas o diretamente relacionado à efetiva
circulação de informação.
Verifica-se da leitura do contrato, consistir o
serviço
prestado
no
compartilhamento
de
minutos contratados entre vários terminais do
mesmo titular, tendo por contrapartida valor
cobrado mensalmente e proporcional ao número
determinais a serem incluídos (fls. 49-50):
'Compartilhamento do Plano Alternativo
em vários terminais de um CPF ou
CNPJ: a estrutura básica e os módulos
adicionais descritos anteriormente têm
o seu uso previsto para apenas um
terminal. No entanto, o cliente terá a
opção
de
compartilhar
a
sua
quantidade de minutos fixo-fixo local
em
horário
normal
entre
vários
terminais de um mesmo CPF ou CNPJ,
que estejam no mesmo período de
faturamento de classe de linha igual;
assim, ele poderá consumir os minutos
contratados a partir de vários terminais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de sua titularidade. Além disso, se o
cliente tiver optado por algum dos
módulos adicionais anteriores, eles
também serão compartilhados entre os
vários terminais, inclusive o número
ilimitado de chamadas fixo-fixo local
em
horário
reduzido.
Por
esses
compartilhamentos, o cliente pagará
um valor mensal por terminal que ele
deseje incluir na relação de terminais
compartilhados.'
Vale dizer, oferece recurso tecnológico que
previne potencial desperdício em terminais
subutilizados e eventual cobrança extraordinária
em terminais sobrecarregados, permitindo a
contratação de minutos para uso coletivo e que
podem
ser
livremente
alocados
sem
a
necessidade de microgerenciamento.
Cuida-se, portanto, de utilidade meramente
logística visando à melhor distribuição dos
minutos
contratados,
não
guardando
proporcionalidade
com
a
quantidade
de
informação em circulação, mas tão somente com
o número de terminais, não configurando serviço
de telecomunicação.
Por esse motivo, resta mantida a r. sentença por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
seus
próprios
fundamentos.”
(TJSP,
Apelação/Remessa
Necessária
0034181-82.2011.8.26.0053,
Rel.
Jarbas
Gomes,
8a
Câmara
de
Direito
Público,
julgamento em 11.02.2015).
O cerne da controvérsia se circunscreve à
verificação da ocorrência de afronta ao art. 155, II, da Constituição
Federal, pelo v. aresto sob litígio, ante o julgamento do RE no 912.888/RS
pelo E. Supremo Tribunal Federal em 13.10.2016 (Tema de Repercussão
Geral no 827 fls. 487/541), em que se entendeu que a assinatura básica
mensal, independentemente da franquia de minutos, configura fato
gerador do ICMS, como sustenta a Fazenda Estadual autora.
Eis o teor da ementa do julgado da Suprema
Corte que serviu de embasamento à pretensão autoral (g.n.):
“TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA
BÁSICA MENSAL. CONTRAPRESTAÇÃO AO
SERVIÇO
DE
COMUNICAÇÃO
PROPRIAMENTE DITO PRESTADO PELAS
CONCESSIONÁRIAS
DE
TELEFONIA.
INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
572.020 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014),
assentou que o ICMS não incide sobre serviços
preparatórios aos de comunicação, tais quais o
de
habilitação,
instalação,
disponibilidade,
assinatura (= contratação do serviço), cadastro
de usuário e equipamento, etc., já que tais
serviços são suplementares ou configuram
atividade-meio. 2. A tarifa de assinatura básica
mensal não é serviço (muito menos serviço
preparatório), mas sim a contraprestação pelo
serviço de comunicação propriamente dito
prestado pela concessionárias de telefonia,
consistente
no
fornecimento,
em
caráter
continuado, das condições materiais para que
ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro,
o que atrai a incidência do ICMS. 3. Fica
aprovada a seguinte tese de repercussão geral:
'O Imposto de Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de
assinatura
básica
mensal
cobrada
pelas
prestadoras
de
serviço
de
telefonia,
independentemente da franquia de minutos
conferida ou não ao usuário'. 4. Recurso
extraordinário provido. (STF, RE 912888, Rel.
Min.
TEORI
ZAVASCKI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
13.10.2016,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO
GERAL
-
MÉRITO DJe-097 DIVULG 09-05-2017 PUBLIC
10-05-2017).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Por outro lado, o v. acórdão rescindendo afora
haver sido proferido anteriormente ao julgamento da Suprema Corte
supracitada, em 11.02.2015 (fls. 48/52)
manteve os termos da r.
sentença de fls. 187/201, que utilizou como fundamento, além da
legislação aplicável à matéria, entendimento jurisprudencial do C.
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de afastar a incidência de ICMS
sobre a assinatura de serviço de telefonia sem franquia de minutos ou
rubricas congêneres (como aquelas oriundas de compartilhamento):
“No mérito, questiona-se se ocorre ou não a
incidência do ICMS na prestação de serviços
que facilitam e otimizam a comunicação em si.
A Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II,
prevê a incidência do ICMS sobre a prestação
de serviços de comunicações.
Em consonância com a regra constitucional, a
Lei
Complementar
n.
87/96
(Lei
Kandir),
explicitou o seu comando, definindo os critérios
de sua hipótese de incidência e do fato gerador
tributário, estabelecendo in verbis que: (...).
E nem poderia ser diferente o raciocínio, posto
que, somente se pode dizer que houve a
prestação dos serviços de comunicação quando
os meios colocados à disposição do contratante

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
permita a sua comunicação entre este e o seu
receptor, sem o quê, inexiste o ato de comunicar-
se e nem a prestação do serviço respectivo.
Aliás, isto vem de encontro com o que prevê a
Lei
n.
9.472/97
(Lei
Geral
de
Telecomunicações), que em seu art. 60 prevê o
serviço de comunicação propriamente dito como
sendo aquele que transmite mensagens, ideias
de modo oneroso.
Vale lembrar que o princípio da legalidade
tributária, rege a criação de tributos (art. 150,
inciso I, da Constituição Federal), prevalecendo,
no direito tributário, o princípio da tipicidade
fechada, de modo que não pode haver exação
tributária sem que o tipo previsto na norma de
incidência
esteja
totalmente
preenchido,
descabendo ao aplicador da lei ou ao sujeito
ativo tributário estabelecer qualquer espécie de
interpretação ampliativa, fato que enseja a
violação a tais princípios.
(...) Desse modo, sendo que a ocorrência do fato
gerador
do
ICMS
sobre
serviços
de
comunicação entre o receptor e o emitente da
mensagem, todos os serviços que não importem
em
comunicação
efetiva
e
real
entre
o
comunicador e o receptor da mensagem, não se
sujeitam à tributação pelo ICMS, posto que não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
abrangidos pela hipótese de incidência tributária.
Nesse sentido, aliás, já vem decidindo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
como se pode verificar in verbis:
'RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMSL.
CONVÊNIO 68/98. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO
DE LINHA TELEFÔNICA FIXA. SERVIÇO
INTERMEDIÁRIO
AO
SERVIÇO
DE
TELECOMUNICAÇÃO. LEI KANDIR. LEI DE
TELECOMUNICAÇÀO. NÃO-INCIDÊNCIA DE
ICMS.
INEXISTÊNCIA
DE
LEI.
IMPOSSIBILIDADE
DE
PREVISÃO
PELO
CONVÊNIO.
RECURSO
ESPECIAL
INTERPOSTO
APENAS
PELA
FAZENDA
ESTADUAL.
DECISÃO
CONFORME
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE.
REFORMATIO
IN
PEJUS
INDEVIDA.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO' (REsp
601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de
03.04.2006).
No mesmo sentido:
'PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1o DA
LEI N. 1.533/51. REEXAME DE PROVA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SÚMULA 7/STJ. ICMS. TELEFONIA MÓVEL
CELULAR.
ATIVIDADES
MERAMENTE
PREPARATÓRIAS OU DE ACESSO AOS
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CONVÊNIO
69/98. CLÁUSULA PRIMEIRA. ILEGALIDADE.
............
2. As atividades meramente preparatórias ou de
acesso aos serviços de comunicação não podem
ser
entendidas
como
'serviço
de
telecomunicação' propriamente dito, de modo
que estão foram da incidência tributária do
ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei
Complementar n. 87/96 a cláusula primeira do
Convênio n. 69/98, que incluir as referidas
atividades preparatórias na base de cálculo do
ICMS comunicação. Precedentes. 3. Recurso
Especial conhecido em parte e, nessa parte,
improvido' (REsp n. 622.208/RJ, 2a Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJ 17.05.2006).
Por essas razões, inexistindo previsão na Lei
Complementar n. 87/96 quanto à incidência de
ICMS sobre as facilidades e serviços adicionais
de comunicação, não poderia o Convênio
CONFAZ 69/98 assim o fazer.
Na verdade, o referido Convênio não tem força
obrigatória perante os contribuintes, posto que a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
criação de tributos é matéria reservada à lei,
sendo que o seu desiderato e finalidade é
apenas de regulamentar matérias que evitem o
confronto fiscal entre os Estados Federados.
Portanto, a previsão de que o ICMS incide
também sobre 'facilidades adicionais', encontra-
se ao arrepio da lei de regência, posto que
ampliou o campo de incidência tributária sem
qualquer previsão legal e em desconformidade
com o texto expresso da Lei Kandir.
Portanto, todos os serviços que constituam a
atividade-meio
(habilitação,
instalação,
disponibilidade, assinatura, dentre outros) para
atingir a atividade-fim (serviço de comunicação
em si), não são objeto de tributação pelo ICMS.
No
caso,
a
impetrante
pretende
o
reconhecimento da inexistência de relação
jurídica tributária entre si e o fisco estadual no
que tange ao não recolhimento do imposto em
relação a diversos adicionais que trazem
facilidades aos seus clientes (compartilhamento
de
plano
alternativo,
que
possibilita
o
cadastramento de vários terminais de telefonia
para
consumirem
a
franquia
de
minutos
contratado por um terminal principal).
Em todos esses serviços de chamadas e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
transferência de chamadas, enquanto estas não
se completarem e não se iniciar a comunicação
em si, entre o receptor e os demais que se
encontram do outro lado da linha telefônica, não
há que se dizer que houve a prestação de
serviços de comunicação. Porém, uma vez
completada a chamada, não há que se falar em
ausência de serviço, sendo o ICMS devido em
tais situações.
Portanto, o só fato do serviço ser colocado à
disposição do cliente, cobrando-se um preço
adicional por tais facilidades, não importa em
incidência do imposto em questão sobre tais
valores, posto que estas facilidades, em si,
apenas servem, como o próprio nome diz, para
facilitar a comunicação, mas não diz respeito à
comunicação em si.
Esta última somente ocorre e, portanto, acarreta
o
fato
imponível,
quando
haja
efetiva
comunicação entre as pessoas envolvidas, o que
vem apurado na forma de pulsos na fatura
emitida pela autora.
Por conseguinte, a simples disposição desses
serviços aos clientes da impetrante não importa
em incidência tributária enquanto não realizada a
comunicação efetiva, posto que, não ocorre a
hipótese de incidência tributária, nem o fato

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
gerador do tributo e muito menos o fato
imponível. (...)” (fls. 192 e 194/200).
Nesse âmbito, vale destacar que o teor do aresto
rescindendo estava de acordo com a orientação firmada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça à época, consoante se depreende do julgamento do
REsp no 754.393/DF, que, por maioria de votos, deu provimento ao
recurso especial, entendendo que o Convênio ICMS no 69/1998 objeto
do mandado de segurança em que foi proferido o acórdão sub judice
(petição inicial
fls. 58/70)
, não poderia aumentar o campo de
incidência do ICMS, ampliando os elementos que formam o elemento
gerador sob pena de afronta ao princípio da tipicidade fechada,
consagrado no Direito Tributário (art. 108, § 1o, do CTN), afastando,
assim, a inclusão do serviço de “assinatura mensal” no conceito de
serviço de comunicação, e, via de consequência, a incidência do ICMS
ao caso:
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CONVÊNIO
69/98.
ASSINATURA
MENSAL.
ATIVIDADE-MEIO.
SERVIÇO
DE
COMUNICAÇÃO.
CONCEITO.
INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ATIVIDADE-FIM.
COMUNICAÇÃO
EM
SENTIDO
ESTRITO.
PRECEDENTES. I - "Este Superior Tribunal de
Justiça teve a oportunidade de analisar o conteúdo
desse convênio, concluindo, em síntese, que: (a) a
interpretação conjunta dos arts. 2o, III, e 12, VI, da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Complementar
87/96
(Lei
Kandir)
leva
ao
entendimento de que o ICMS somente pode incidir
sobre os serviços de comunicação propriamente
ditos, no momento em que são prestados, ou seja,
apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o
serviço de comunicação, e não sobre a atividade-
meio ou intermediária, que é, por exemplo, a
habilitação,
a
instalação,
a
disponibilidade,
a
assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento,
entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o
serviço
é
considerado
preparatório
para
a
consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de
comunicação propriamente dito, consoante previsto
no
art.
60
da
Lei
9.472/97
(Lei
Geral
de
Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS,
é aquele que transmite mensagens, ideias, de modo
oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio
da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei
expressa, não se pode ampliar os elementos que
formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto
no art. 108, § 1o, do CTN. Assim, não pode o
Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do
ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado
por meio de lei complementar." (REsp no 601.056/BA,
Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 03/04/2006). No
mesmo sentido: REsp no 418.594/PR, Rel. Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21/03/2005 e
REsp no 402.047/MG, Rel. Min. HUMBERTO GOMES
DE BARROS, DJ de 09/12/2003. II - Ante a evidência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de que não se trata de serviço de comunicação em
sentido estrito, inviável a inclusão no seu conceito do
serviço de "assinatura mensal", para fins de
incidência do ICMS. III - Recurso Especial provido.
(...) “Consoante delineado pelo Tribunal a quo, a
questão sub examen demanda 'saber se a assinatura
telefônica constitui serviço de comunicação apto a
ensejar a incidência do ICMS' (fl. 271). Ou seja, se a
denominada 'assinatura mensal' pode ser incluída no
conceito de 'serviço de comunicação' e, assim, ser
também considerado como fato imponível do ICMS. A
controvérsia origina-se da evidente desconformidade
do Convênio ICMS no 69/98 com o ordenamento
tributário,
consoante
se
observa
das
suas
disposições, verbis: (...). Com efeito, o entendimento
perfilhado pelo v. Acórdão recorrido, encontra-se em
absoluta divergência com a orientação firmada por
esta Corte Superior, merecendo destaque, no ponto,
a precisa observação lançada pela Ilustre Ministra
DENISE ARRUDA, no julgamento do REsp no
60.056/BA: (...). (STJ, REsp 754.393/DF, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 02.12.2008, DJe 16.02.2009).
Verifica-se, assim, inexistir qualquer violação à
citada norma jurídica, a afastar a pretensão da Fazenda Estadual autora,
tendo em vista o notório caráter excepcional da ação rescisória, que, à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
evidência, não pode ser confundido com mero recurso, objetivando a
alteração do julgado pelo singelo fato de estar em desacordo com o
entendimento pretendido pela parte autora, e com fundamento em
julgamento do E. Supremo Tribunal Federal ocorrido após a sua
prolação.
Dessa forma, a desconstituição da coisa julgada
somente é cabível diante de “situações excepcionalíssimas, aliás em
que tornar indiscutível uma decisão judicial por meio da coisa julgada
representa uma injustiça tão grave e solução tão ofensiva às linhas
fundamentais que pautam o ordenamento jurídico que é necessário
prever mecanismos de 'rescisão da decisão transitada em julgado'.
Imagine-se a hipótese de se descobrir, posteriormente ao trânsito em
julgado da sentença, que essa foi dada por juiz corrompido, o que implica
evidente afronta ao direito ao juiz natural e daí ao direito ao processo
justo. De fato, embora normalmente a coisa julgada sane todo e qualquer
vício do processo em que se operou, esse defeito é tão grave que, fazer
vistas grossas seria altamente prejudicial à legitimidade do ordenamento
jurídico e da prestação jurisdicional. Por isso, para casos excepcionais, o
ordenamento jurídico prevê instrumentos destinados a superar a coisa
julgada, autorizando a reapreciação da decisão de mérito que, a princípio
seria indiscutível. São exemplos dessas figuras a impugnação ao
cumprimento de sentença (art. 525) e, sobretudo, a ação rescisória (art.
966 e ss.). Essa última é a ação destinada precipuamente a obter
rescisão da coisa julgada formada sobre decisão judicial, permitindo a
partir daí a revisão do julgado. Note-se que o objetivo da ação rescisória
é desconstituir a força da coisa julgada, já que a sentença transitada em
julgado presume-se, até prova em contrário, válida e eficaz
tanto é
assim que a simples propositura da ação rescisória não impede o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
cumprimento da decisão rescindenda (art. 969)” (Novo Curso de
Processo Civil, volume 2, LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ
ARENHART e DANIEL MITIDIERO, 2a ed., São Paulo : Editora Revista
dos Tribunais, 2016, pp. 619/620).
Nessa conformidade, uma vez verificada a
inexistência de manifesta violação à norma jurídica pelo v. acórdão
rescindendo (art. 966, V, do CPC/2015), o qual, ao contrário, mostrou-se
em conformidade com o posicionamento adotado à época pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça utilizado como fundamento, de rigor a
improcedência dos pedidos autorais, ante a falta de demonstração de
que a conclusão esposada no decisum se mostraria teratológico, em prol
da primazia da estabilidade e da segurança jurídica, consoante o teor da
Súmula no 343 do E.STF:
“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal
disposição de lei, quando a decisão rescindenda
se tiver baseado em texto legal de interpretação
controvertida nos tribunais”.
Evidente, ademais, que o posterior julgamento
proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal, ainda que em sede de
repercussão geral, não possui o condão de desconstituir situação
anteriormente consolidada pelo seu trânsito em julgado (certidão fl.57).
Ora, a inexistência de controvérsia tem que ser
contemporânea ao julgamento impugnado na ação rescisória, pois, do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
contrário, restaria estabelecida uma brutal insegurança jurídica sempre
que ocorresse uma pacificação sobre temas controvertidos nos Tribunais
Superiores.
Aliás, não há razoabilidade alguma em permitir
que o conflito se torne eterno, refutando, com veemência, a tentativa de
revigorá-lo por meio de ação rescisória todas as vezes que a
jurisprudência propenda para uma determinada posição.
Nesse quadro, lembrando as palavras do notável
Desembargador THALES DO AMARAL, “admitir a rescisória em casos
como esses redunda em perigosa ameaça à estabilidade das
relações jurídicas, bastando ao perdedor invocar violação a algum
dispositivo legal ou constitucional para obter a quebra da coisa
julgada, instituto que está garantido pela Carta Magna” (conforme
Ação Rescisória n° 428 479-5/4-00)." (Ação Rescisória n° 546.026-5/9
2o Grupo de Direito Público, j. 01.03.2007, v.u., Relator Ricardo Anafe).
Pertinente
transcrever
julgados
constantes
quando da apreciação da Ação Rescisória n° 602.499-5/3-00 - São
Paulo, Des. OSVALDO OLIVEIRA, que se amoldam ao caso em
comento:
"Ação rescisória não cabe em matéria de
interpretação, mas de flagrante violação de lei.
Não
é
recurso
ordinário,
mas
remédio
excepcional. " (RT 496/124).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
"(.. ) Para ser julgado procedente, o pedido
rescindendo
deduzido
em
ação
rescisória
fulcrada no inc. V do art. 485 do CPC, depende
necessariamente da existência de violação, pela
decisão rescindenda, a literal disposição de lei. A
afronta deve ser direta contra a literalidade da
norma jurídica e não deduzível a partir de
interpretações
possíveis,
restritivas
ou
extensivas, e controvertidas nos Tribunais
Incidência do Enunciado n 343 da Súmula do
Col. STF "(AASP 2.309/685).
“Processual civil. Ação rescisória. Acórdão
baseado
em
texto
legal de interpretação
controvertida nos tribunais. Súmulas ns. 134-
TFR e 343-STF I - Não cabe ação rescisória por
violação de literal disposição de lei se, ao tempo
em que foi prolatada a sentença rescindenda, a
interpretação era controvertida nos Tribunais,
embora
posteriormente
se
tenha
fixado
favoravelmente à pretensão do autor Súmula n
134-TFR.
Súmula
n.
343-STF
"
(AASP
1.629/66).
Ademais, em sede de ação rescisória não cabe
fazer o reexame de julgado para verificar acerca da adequação, ou não,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da tese defendida pela parte autora, tendo em vista não se constituir em
nova apelação, não podendo ter por escopo a correção de eventual
injustiça da decisão rescindenda, apenas se justificando quando a norma
jurídica tida por ofendida o for em sua literalidade, consoante, aliás,
expressa previsão do art. 966, V, do Código de Processo Civil de 2015.
Não se pode considerar violado dispositivo legal
quando o acórdão rescindendo, dentre as interpretações cabíveis, eleger
uma delas, não destoante da literalidade da norma jurídica, como se
verifica na hipótese sub judice, máxime quando se verifica, vale frisar,
que se utilizou de entendimento então predominante no Col. Superior
Tribunal de Justiça, e o julgamento do E. Supremo Tribunal Federal que
fundamentou o ajuizamento desta ação rescisória ocorreu posteriormente
à sua prolação.
Diante
da
conclusão
acerca
da
plena
subsistência do julgado sob litígio, resta prejudicado o pedido subsidiário
formulado objetivando a sua parcial anulação para limitar a extensão da
segurança concedida.
Ante o exposto, julgo improcedente a presente
ação rescisória, condenando, por consequência, a Fazenda Estadual
autora ao pagamento das custas processuais, das despesas judiciais e
dos honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos
termos do art. 85, § 8o, do Código de Processo Civil de 2015, os quais se
mostram de acordo com os parâmetros da razoabilidade, da
proporcionalidade, com a complexidade da causa, seu tempo de duração
e o grau de zelo dos patronos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
REBOUÇAS DE CARVALHO
Relator sorteado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
13
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE MARIA CAMARA JUNIOR
13827A80
14
36
Declarações de
Votos
JOAO BATISTA MORATO REBOUCAS DE
CARVALHO
13838397
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2066177-14.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.