Tribunal: TJSP
Processo: 1002388-09.2019.8.26.0157
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – Pretensão da candidata aprovada em terceiro lugar a ser nomeada ao cargo de Professor de Educação Especial (Deficiência auditiva) – Possibilidade – Candidata classificada dentre as vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame – Jurisprudência pacífica do E. Supremo Tribunal Federal – Inexistência

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – Pretensão da candidata aprovada em terceiro lugar a ser nomeada ao cargo de Professor de Educação Especial (Deficiência auditiva) – Possibilidade – Candidata classificada dentre as vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame – Jurisprudência pacífica do E. Supremo Tribunal Federal – Inexistência de comprovação de qualquer uma das causas excepcionais que autorizariam a preterição do candidato – Sentença mantida – Apelo não provido e reexame necessário rejeitado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679131
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1002388-09.2019.8.26.0157, da Comarca de Cubatão, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE CUBATAO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado SHEILA VICENTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Apelo não provido e
reexame necessário rejeitado. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1002388-09.2019.8.26.0157 - Comarca de Cubatão - Voto no 34.565 - bhs
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Voto no 34.565
Apelação e Reexame Necessário Cíveis no 1002388-09.2019.8.26.0157
Comarca: Cubatão
Apelante: MUNICÍPIO DE CUBATÃO
Apelada: SHEILA VICENTE
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
JUIZ: Rodrigo Pinati da Silva
MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO
Pretensão da candidata aprovada em terceiro lugar a ser
nomeada ao cargo de Professor de Educação Especial
(Deficiência auditiva) Possibilidade Candidata classificada
dentre as vagas previstas no edital tem direito subjetivo à
nomeação durante o prazo de validade do certame

Jurisprudência pacífica do E. Supremo Tribunal Federal
Inexistência de comprovação de qualquer uma das causas
excepcionais que autorizariam a preterição do candidato
Sentença mantida Apelo não provido e reexame necessário
rejeitado.
Trata-se de remessa oficial e recurso de apelação, este
interposto tempestivamente pelo Município de Cubatão, às fls. 457/466,
em face da r. sentença de fls. 444/448, que concedeu a segurança,
extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos seguintes termos:
“Ante
o
exposto,
CONCEDO
PARCIALMENTE
A
SEGURANÇA e, por consequência EXTINGO o feito com
fundamento no artigo 487, I do Código de Processo Civil, para
determinar seja a impetrante formalmente convocada para
realização de exames médicos admissionais [item 10.5 (fl.39)],
devendo tal convocação ser divulgada no site do Município, na
Imprensa Oficial, bem como ser encaminhada intimação
pessoal para endereço informado pela candidata em sua ficha
de inscrição [item 11.6 (fl.40)], podendo ainda o Município [em

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caráter adicional e não exclusivo] valer-se de comunicação por
telefone.
Custas e despesas na forma da lei. Descabida a condenação em
honorários advocatícios em face do art. 25 da Lei no 12.016, de
07 de agosto de 2009.
Oportunamente, nada sendo requerido pelos litigantes, com os
registros devidos, independentemente de nova conclusão,
ARQUIVEM-SE os autos, com as cautelas legais, observadas as
NSCG/SP.
P.I.C”
Inconformado, o Município de Cubatão interpôs recurso de
apelação, alegando ter diminuído a demanda de deficientes auditivos a
partir do ano de 2014. Informa que nos últimos anos também houve uma
redução do número de alunos com deficiência auditiva.
Com isso, aduz que o Edital no 02/2014, em termos de vagas,
não condiz com a necessidade de profissionais para atender esta
modalidade de deficiência. Alega não haver a necessidade de contratação
de professores para auxiliar os alunos com deficiência.
Defende que a redução da demanda é fato imprevisível,
configurando exceção prevista, inclusive, no próprio julgamento do RE no
598.099. Prequestiona a matéria.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação às fls. 470/485.
Manifestação do Ministério Público às fls. 489/492.

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Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça às fls. 501/504.
É o relatório.
É caso também de reexame necessário, pois se trata de
mandado de segurança impetrado por Sheila Vicente em face do Prefeito
do Município de Cubatão (e concedida a ordem), buscando a nomeação
em cargo público para o exercício de professor de educação especial -
deficiência auditiva,
O pedido liminar foi parcialmente deferido às fls. 350/351, e o
Município de Cubatão foi chamado a integrar o polo passivo da ação.
Depreende-se dos autos que a candidata se classificou na
terceira posição no concurso público regido pelo Edital no 02/2014, que
previa cinco vagas para o cargo de Professor de Educação Especial
Deficiência Auditiva.
E, sobre o tema, sabe-se que é direito subjetivo do candidato
ser nomeado, na vigência do concurso, desde que tenha sido aprovado
dentro do número de vagas oferecidas no Edital.
Tal entendimento, inclusive, é resultante da orientação firmada
pelo E. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE no
598.099/MS, reconhecida repercussão geral Tema no 161, nos seguintes

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termos:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do
prazo de validade do concurso, a Administração poderá/ escolher
o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá
dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital,
passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa
forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o
edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame
cria um dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas. (...)”.
O mesmo julgado, no entanto, estabeleceu razões de cunho
excepcional que justificam a excepcional preterição do direito subjetivo do
candidato aprovado:
“Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a
situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação
do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve
ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis
à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves,
implicando
onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal
medida quando absolutamente não existirem outros meios menos

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gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
(...)”
E, da orientação firmada pelo STF no tema no 161, infere-se
que a regra de exceção ao direito subjetivo à nomeação de candidato
aprovado dentro do número de vagas previstas no edital configura-se em
situações excepcionalíssimas, que somente podem ser admitidas caso
atendidos os requisitos de superveniência, imprevisibilidade, determinada
por circunstância extraordinárias, gravidade e necessidade, quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com
a situação excepcional e imprevisível.
E, da verificação das causas excepcionais que autorizam a
preterição do direito subjetivo do candidato, conclui-se não ter ocorrido, na
espécie, nenhuma delas.
Isso porque, malgrado a alegação do município de que houve
imprevisível redução da demanda de deficientes auditivos a partir de 2014,
motivo pelo qual se justificaria a inexistência de nomeação da impetrante
devidamente classificada dentro do número de vagas, as informações
trazidas aos autos às fls. 418 e ss. bem demonstram que o Município de
Cubatão publicou novo Edital (01/209) com previsão do cargo de
Professor de Educação Especial Deficiência Auditiva.
Logo, verifica-se que há total violação por parte do Município
de Cubatão que pratica, na espécie, preterição não albergada pelo

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ordenamento jurídico, posto que, além de haver direito subjetivo da
impetrante à nomeação, porque aprovada dentro do número de vagas
inexiste fato imprevisível que supostamente autorizaria preterição da
impetrante, posto ter sido aberto novo Edital pelo Município, com a
previsão do mesmo cargo. Neste sentido, correta a r. sentença ao
reconhecer que:
“A impetrante comprovou seu direito subjetivo à nomeação ao
cargo público de professor de educação especial deficiência
auditiva porque aprovada em terceiro lugar no quadro geral de
candidatos [fl.223].
Infere-se da orientação firmada pela Suprema Corte ser
excepcional a possibilidade de afastamento desse direito subjetivo.
A regra de exceção somente poderá ser aplicada quando
atendidos os requisitos de superveniência, imprevisibilidade,
gravidade e necessidade, nos termos do inciso III mencionado pela
decisão colegiada supratranscrita.
Pois bem.
A autoridade coatora afirmou ser impossível a nomeação da
autora porque 'houve considerável queda no número de alunos na
rede pública de ensino entre 2014 e 2019' [fl.363], de acordo com
relatório apresentado pela Secretaria Municipal de Educação
[fls.376/377].
Não há demonstração pela autoridade coatora de situação grave
a impedir a nomeação da impetrante. De acordo com a
autoridade coatora [sem desprezar a referência a deficiência
visual na tabela em oposição ao texto de apresentação acima, fls.
377], no ano de 2014 havia 54 alunos com deficiência auditiva
matriculados no município, no ano de 2015 [homologação do
concurso] houve redução para 47 alunos, situação repetida nos
anos seguintes: 2016 [44 alunos], 2017 [42 alunos], 2018 [35
alunos] e 2019 [30 alunos]. Embora o número se apresente em
maior redução, não houve diminuição drástica dessa quantidade
na medida em que ainda permanecem matriculados 30 alunos
com deficiência visual [fl.377].
De acordo com o entendimento firmado no RE 598.099, com

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repercussão geral, será grave aquela situação capaz de gerar
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital. A redução de um aluno a
cada ano letivo não se vincula a essa premissa.
(...)
Conclui-se, então, em que pese o poder discricionário da
administração pública, para melhor escolha do momento
oportuno para nomeação dos candidatos durante o prazo de
validade do concurso público, no caso concreto, não houve
impedimento decorrente de diminuição da demanda na rede de
ensino municipal”. [grifou-se].
Com essas considerações, censura nenhuma merece a r.
sentença guerreada, que deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos.
Isto posto, pelo meu voto nega-se provimento ao recurso
voluntário e rejeita-se o reexame necessário.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)