Tribunal: TJSP
Processo: 1042080-36.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória de urgência – Município de São Paulo – ISS – Sociedade civil formada por médicos - Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação e reconheceu o direito da autora ao enquadramento no regime especial de tributação para as sociedades uniprofissionais, nos moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória de urgência – Município de São Paulo – ISS – Sociedade civil formada por médicos - Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação e reconheceu o direito da autora ao enquadramento no regime especial de tributação para as sociedades uniprofissionais, nos moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68 e art.15 da Lei Municipal no 13.701/03 – Sociedade médica composta por dois sócios (médicos) – Capital dividido em quotas de responsabilidade limitada – Serviços prestados de forma pessoal - Aplicabilidade do benefício – Falta de comprovação do caráter empresarial da sociedade - Precedentes do STJ e desta 15a Câmara de Direito Público – Honorários majorados para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do §11 do art. 85 do CPC – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000834003
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1042080-36.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado SANAIOTE PORTELA
SERVIÇOS MÉDICOS S/S.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao recurso, vencido em parte o 2o juiz - Des. Erbetta Filho, que dava provimento em
parte ao recurso. Adotou-se a técnica de julgamento do art. 942 e seu parágrafo 1o do
CPC, sendo chamados a integrar a turma julgadora os Desembargadores Rodrigues de
Aguiar e Eutálio Porto, presentes à sessão. Em julgamento estendido, por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso, vencido em parte o 2o juiz - Des. Erbetta Filho,
que declarará.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO, RODRIGUES DE
AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
RAUL DE FELICE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1042080-36.2019.8.26.0053
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Apelado: Sanaiote Portela Serviços Médicos S/S
Comarca: São Paulo
VOTO No 12766
APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória de débito fiscal com
pedido de tutela provisória de urgência Município de São
Paulo
ISS
Sociedade civil formada por médicos -
Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação e
reconheceu o direito da autora ao enquadramento no regime
especial de tributação para as sociedades uniprofissionais, nos
moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68 e art.15
da Lei Municipal no 13.701/03 Sociedade médica composta
por dois sócios (médicos) Capital dividido em quotas de
responsabilidade limitada
Serviços prestados de forma
pessoal - Aplicabilidade do benefício Falta de comprovação
do caráter empresarial da sociedade - Precedentes do STJ e
desta 15a Câmara de Direito Público Honorários majorados
para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa, nos termos
do §11 do art. 85 do CPC Sentença mantida Recurso não
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO contra a sentença de
fls.1913/1918 integrada pela rejeição dos embargos de declaração às
fls.1932/1933, que julgou procedente a ação anulatória de débito fiscal com pedido
de tutela provisória de urgência em face dela ajuizada por SANAIOTE
PORTELA SERVIÇOS MÉDICOS S/S, sob o argumento de que a autora faz
jus ao benefício previsto no art. 9o, §§1o e 3o do Decreto-lei 406/68 e na Lei

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Municipal no 13.701/03 para recolher o ISS na forma fixa, pois embora a autora
tenha adotado a forma de sociedade limitada, a prestação dos serviços de seus
sócios é feita de forma personalíssima, sem qualquer terceirização, se não a de
empregados para serviços instrumentais visto que este é requisito necessário para
a realização de qualquer cirurgia, não havendo, assim, qualquer estrutura
empresarial capaz de justificar o desenquadramento. Condenou o município ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor atribuído à causa.
Aduz a municipalidade apelante que não há qualquer ilegalidade
ou inconstitucionalidade no desenquadramento da tributação fixa sofrida pela
autora, que possui caráter empresarial e não preenche os requisitos para fruição
do regime especial de recolhimento das sociedades uniprofissionais em razão da
incompatibilidade do uso do modelo societário que implica limitação da
responsabilidade dos sócios à participação no capital social, tendo sido
comprovado pela fiscalização a terceirização da atividade fim da autora mediante
contratação de médicos não integrantes do quadro societário para a realização das
atividades da empresa, conforme apurado no procedimento administrativo SEI
6017.2019/0002682-0. Requer o provimento do recurso, para que o
desenquadramento seja mantido (fls.1936/1947).
Contrarrazões às fls.1951/1963.
É O RELATÓRIO
Inicialmente afasta-se a pretensão da apelada de imediato
cumprimento da sentença para determinar o reenquadramento no regime especial
de tributação (fls.1992/1993), tendo em vista que a sentença produzirá efeitos
imediatamente após sua publicação apenas nas situações previstas no §1o, incisos
I ao VI do art. 1.012 do CPC A regra é o efeito suspensivo da apelação, que se

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aplica a esta ação anulatória cuja tutela provisória de urgência foi indeferida
(fls.1865/1866 e 1870), prejudicado o recurso de agravo de instrumento
interposto contra esta decisão em razão da desistência recursal (Agravo de
Instrumento no 2285488-41.2019.8.26.0000).
No mérito, o presente recurso não comporta provimento.
Dispõem os §§ 1.o e 3.o do art. 9.o do Decreto-Lei no 406/68, in
verbis:
“Art. 9.o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1.o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do
serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3.° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades,
estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1.°, calculado em
relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não,
que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
Assim, o recolhimento do ISSQN na forma fixa é permitido às
sociedades, desde que elas ostentem simultaneamente algumas características,
quais sejam: a) a uniprofissionalidade; b) a responsabilidade pessoal dos sócios
pela prestação dos serviços perante a sociedade; c) a ausência de caráter
empresarial.
A jurisprudência do STJ, especialmente a partir de um julgado de

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2012, da colenda Primeira Seção, vinha considerando que a simples adoção da
forma societária de quotas por responsabilidade limitada qualificava a sociedade
como empresarial, desconsideradas todas as outras características.
Todavia, em julgados posteriores, o STJ abrandou esse
entendimento, de maneira que as decisões mais recentes deixam às instâncias
ordinárias a apreciação da prova para a definição, caso a caso, da existência ou
não do caráter empresarial na forma de atuação da sociedade. A forma societária
passou a informar, a partir daí, um dos critérios de avaliação desse requisito, sem
valor absoluto, portanto.
Assim já decidiram as duas Turmas de Direito Público do STJ:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO
DECRETO-LEI
406/1968.
EXISTÊNCIA
DE
CARÁTER
EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS
SOBRE ALÍQUOTA FIXA. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE
A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência entende que o benefício da alíquota fixa do ISS
somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam
serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg no
REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014).
2. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu
objeto social, e não a forma societária. No caso de sociedades
formadas por profissionais intelectuais, cujo objeto social é a
exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são,
em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da
organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade
empresária, como leciona a doutrina especializada, segundo anota o

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Professor
ANDRÉ
LUIZ
SANTA
CRUZ
RAMOS
(Direito
Empresarial.São Paulo: Método, 2017, p. 63).
3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade
simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela usar
esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade
simples se o seu objeto, repita-se, não for empresarial.
4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma sociedade simples
que tem por objeto social a prestação de serviços de auditoria
contábil e demais serviços inerentes à profissão de contador, não se
pode deixar de observar os documentos trazidos pelo Agravada, em
que se constata ser uma rede global que emprega cerca de 4100
profissionais por todo o mundo. Dessa forma, não há como afastar a
existência do requisito da organização dos fatores de produção, com
intuito empresarial.
5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.” -
(AgInt no AREsp 1226637/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
07/11/2018)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO
DL 406/1968. SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. NECESSIDADE
DE
CARÁTER
PERSONALÍSSIMO
DOS
SERVIÇOS
SEM
NATUREZA
EMPRESARIAL.
EXAME
DEPENDENTE
DE
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA
7/STJ.
APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ESTATUTO SOCIAL
PARA
ENQUADRAMENTO
TRIBUTÁRIO.
SÚMULA
5/STJ.
INCIDÊNCIA.
1. A controvérsia sub examine versa sobre o regime especial de

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incidência do ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais previsto
no art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL 406/1968.
2. O Tribunal recorrido entendeu que o fato de os sócios auferirem
lucros e arcarem com os prejuízos, com retiradas mensais, a exemplo
de qualquer outra sociedade empresarial, descaracteriza a natureza
de trabalho unipessoal. Sustentou, ainda, que o quadro societário não
é composto por profissionais da mesma atividade, possuindo os sócios
registro perante Conselhos distintos, o que também enseja a exclusão
do tratamento diferenciado estabelecido na norma.
3. Malgrado os fundamentos adotados pelo acórdão de origem
estejam bem delimitados, a jurisprudência do STJ é pacífica em
firmar que a tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade uni
ou pluriprofissional preste serviço em caráter personalíssimo sem
intuito empresarial. Somente seria possível reconhecer a benesse
fiscal se a sociedade tiver por objeto a prestação de serviço
especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter
empresarial (AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe
29/8/2012).
4. Para avaliação do regime jurídico tributário a que está submetido
o recorrente, no intuito de desconstituição do caráter empresarial
definido no acórdão a quo, entretanto, não basta examinar a
organização estatutária formal da sociedade ou os fundamentos do
acórdão recorrido. Seria imprescindível incursionar na própria
natureza e na forma de prestação dos serviços profissionais (AgRg no
REsp 1.205.175, Rel. Min.Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
16.11.2010), para verificar o atendimento às características de uma
sociedade simples efetivamente pluriprofissional beneficiária do
tratamento fiscal pretendido.

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5. Esse tipo de avaliação implica revolvimento do contexto fático-
probatório em que decidida a controvérsia, encontrando óbice na
Súmula 07/STJ.
6. O óbice da Súmula 7 do STJ é aplicável, também, ao Recurso
Especial interposto com fundamento na alínea "c" do inciso III do
artigo 105 da Constituição da República.
7. Ademais, necessário seria analisar e interpretar o contrato social
do recorrente, para verificação do quadro societário e da índole
personalíssima
não
empresarial
dos
serviços
abstratamente
prestados. Tal consideração esbarra na Súmula 05/STJ, conforme
jurisprudência.
8. Recurso Especial não conhecido.” - (REsp 1703408/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
07/12/2017, DJe 19/12/2017)
No caso dos autos, conforme previsto expressamente no contrato
social, a sociedade tem por objeto social a prestação de serviços médicos e é
composta por dois sócios (médicos). Os serviços são prestados mediante
responsabilidade pessoal, com ampla e total autonomia no desempenho das
funções técnico-profissionais dos sócios.
Cada um deles possui 50% do capital social, de R$ 1.000,00
(totalmente integralizado), os lucros e prejuízos são distribuídos ou suportados na
proporção participação no capital social; a remuneração se dá mediante retirada
mensal, a título de pró-labore, fixada em comum acordo entre os sócios.
Outrossim, diferente do alegado pela municipalidade, a
existência de sócios com especialidades diversas (ginecologia, medicina vascular
e obstetrícia) não desnatura a pessoalidade na prestação do serviços médicos, ao

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contrário, a reforça ainda mais na medida em que cada qual exerce a atividade
médica restrita à sua especialidade. De outro lado, não se entrevê terceirização de
tais serviços, exceto quanto a necessidade de a apoio técnico/instrumental no
exercício do múnus, tal como ocorre nas cirurgias de que participa um dos sócios
da apelada.
Consigna-se que em todo o período em que emitidas as notas
fiscais de prestação de serviços pela sociedade (fls.63/1857), identificando
claramente o sócio médico prestador dos serviços, apenas as NFs de fls.1845 e
1856, indicadas pelo município para justificar a alegação terceirização, referem-
se a serviços médicos prestados por médico diverso do quadro societário, o que,
por si só não implica afirmar que há efetiva terceirização da atividade medica
desenvolvida pelos sócios.
Como bem mencionado pelo juízo a quo “... embora a autora
tenha adotado a forma de sociedade limitada, tem direito ao regime especial,
visto que a prestação dos serviços de seus sócios é feita de forma personalíssima,
sem qualquer terceirização, se não a de empregados para serviços instrumentais
visto que este é requisito necessário para a realização de qualquer cirurgia, não
havendo, assim, qualquer estrutura empresarial capaz de justificar o
desenquadramento.” fls.1.916.
Nos termos do art. 966 do Código Civil:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir elemento de

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empresa.”
Destarte, não se verifica a presença do elemento de empresa na
atuação da sociedade, considerando-se que a prestação dos serviços se dá de
forma pessoal e sem característica mercantil, ausente organização dos fatores de
produção (capital e trabalho) para exploração econômica da atividade.
Tampouco desvirtua o caráter pessoal de prestação de serviços
pela sociedade autora a previsão de retiradas pró-labore ou distribuição de lucros,
pois a conjugação de esforços dos profissionais em sociedade apenas faz sentido
para o aperfeiçoamento da prestação de serviços e otimização de resultados, seja
no atendimento técnico-científico de seus clientes e pacientes, como na obtenção
dos proveitos do trabalho, dado que, embora não seja empresarial, tem a
sociedade fins econômicos, como o teria a prestação individual de serviços
médicos.
Uma vez que é lícito organizarem-se os profissionais em
sociedade é inelutável que os resultados da prestação de serviços transitem pela
pessoa jurídica da sociedade, pois em seu nome são prestados, e posteriormente
sejam expressos em balanços patrimoniais e recebam tratamento contábil e
tributário adequado.
As rubricas e retiradas de pró-labore e distribuição de resultados
não alteram a pessoalidade dos serviços. São meras formas de direcionamento
dos resultados sociais aos profissionais prestadores dos serviços, que não
expressam atividade empresarial no sentido de ordenamento de capital e trabalho,
próprio ou de terceiros, com exclusão de responsabilidade pessoal, para obtenção
de lucros.
Saliente-se que é sempre possível à Municipalidade realizar
diligências de fiscalização para apurar fatos desse jaez ou produzir provas a

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respeito, o que não ocorreu em fase administrativa, tampouco durante a
tramitação desta ação.
Por fim, também não foi trazido aos autos pela municipalidade
suporte fático quanto a participação da sociedade autora em outras sociedades,
prevista do parágrafo único da cláusula quarta do contrato social, conforme
constou no termo de desenquadramento de fls.59/62. A mera previsão contratual
por si só não configura hipótese de exclusão do regime especial de tributação
prevista no §2o, do art. 15 da Lei 13.701/2003.
Assim, o benefício previsto no artigo 9o do Decreto-Lei no
406/68 é aplicável ao caso sub judice, uma vez que os serviços da sociedade
uniprofissional são prestados em caráter personalíssimo, sob total e exclusiva
responsabilidade pessoal dos sócios.
Sobre a matéria assim tem decidido esta 15a Câmara de Direito
Público em julgados cujas ementas foram assim lavradas:
“AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
NULIDADE
DE
ATO
ADMINISTRATIVO ISS Exercícios de 2012 a 2016 - Município de
Mirassol
-
Sociedade
médica,
constituída
por
quotas
de
responsabilidade limitada ao capital social - Pretendida manutenção
no regime privilegiado do art. 9o, § 3o, do Decreto Lei no 406/98 -
Possibilidade de aplicação do almejado benefício neste caso, segundo
a atual jurisprudência do STJ - Sociedade constituída por
profissionais da área médica - Requisitos da especialização e
pessoalidade atendidos - Ausência de estrutura empresarial -
Irretroatividade do desenquadramento por configurar, no caso,
alteração de critério jurídico por parte da municipalidade - Alegação
superada, ante o acolhimento do recurso - Sentença reformada Apelo
provido”
(Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358
Rel.

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Desembargador Silva Russo J. 27/8/2020)
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade simples
formada por médicos - Pretendido recolhimento do tributo em valor
fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-
Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços
prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma
sociedade como empresária ou simples que exige a análise de seu
objeto social e não de sua forma societária, consoante recente
jurisprudência do STJ - Caráter empresarial afastado - Sucumbência
recursal - Honorários majorados para 11% sobre o valor atualizado
da causa (R$ 81.757,20 em agosto de 2019) - Inteligência do § 11 do
art. 85 do CPC - Sentença mantida - Recurso improvido.” - (Apelação
Cível no 1042823-46.2019.8.26.0053 Rel. Desembargador Eutálio
Porto J. 26/8/2020)
Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença, tal como
proferida, devendo a verba honorária a que foi condenada a municipalidade ser
majorada em um ponto percentual, por aplicação do §11, do artigo 85 do CPC,
equivalendo a 11% (onze por cento) do valor da causa.
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso do
município, nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator

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Apelação no 1042080-36.2019.8.26.0053
Apelante : Município de São Paulo
Apelada : Sanaiote Portela Serviços Médicos S/S
Comarca : São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 39.559.
V i s t o s.
Ouso divergir dos votos precedentes para dar
provimento parcial ao apelo.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, no
âmbito da qual defende a autora a possibilidade de manter-se na condição
de sociedade contemplada pelo regime diferenciado de recolhimento do
ISSQN.
Convém destacar que o Supremo Tribunal
Federal assentou que o art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei no 406/68 foi
recepcionado pela vigente Constituição Federal, conforme enunciado da
Súmula no 663 daquela Corte.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, de seu
turno, embora confirme a regra do regime privilegiado de tributação
conferido por esses dispositivos às sociedades que prestam serviços sob
responsabilidade pessoal dos sócios, não o faz quando as mesmas se
revestem de caráter empresarial.
Menciona-se nessa linha o julgamento, pela

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Primeira Seção daquela Corte, do AgRg nos EREsp 1182817/RJ (Relator
Ministro Mauro Campbell Marques, v.u. em 22/8/2012, de cujo v. acórdão
respectivo extrai-se a ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRIBUTÁRIO.
ISS.
TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO
DECRETO-LEI
406/68.
SOCIEDADE
LIMITADA.
ESPÉCIE
SOCIETÁRIA EM QUE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO É
LIMITADA AO CAPITAL SOCIAL.
1. A orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-
se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e
3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades
uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço
especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter
empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade
limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do
sócio é limitada ao capital social. Nesse sentido: AgRg nos EREsp
941.870/RS,
1a
Seção,
Rel.
Min.Hamilton Carvalhido, DJe de
25.11.2009.(grifos do relator)
Essa linha de entendimento se mantém firme,
como se observa do julgamento do AgRg. no AREsp. no 299.269/MG
(Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 03/09/2015) e, mais
recentemente, do AREsp. no 1.523.204/SP (Segunda Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, j. 03/10/2019).
Consta da Cláusula 7a, do Instrumento de
Constituição da Sociedade (fls. 36/50):
“a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor
de suas cotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do
capital social”.
As disposições do contrato social, pois, indicam a
opção dos contratantes por sociedade de natureza empresarial, na qual os

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sócios não respondem de maneira ilimitada pelas dívidas da sociedade
perante terceiros.
Não procede, portanto, o argumento de que a
interessada faz jus ao regime diferenciado de tributação pelo ISSQN.
Sendo assim, em vista dos argumentos em torno
da não inclusão das sociedades limitadas ao regime especial de
recolhimento do ISSQN, é necessário aqui registrar as razões pelas quais
adota-se o entendimento segundo o qual é indevido o respectivo
desenquadramento retroativo da autora.
Decidindo
a
Municipalidade-requerida
pelo
desenquadramento em 31.05.2019, conforme termo de fls. 59/62, não
podia esse ato, data venia, retroagir para autorizar a cobrança do ISSQN
referentemente a exercícios anteriores.
Conforme resta claro do referido Termo de
Desenquadramento, o que orientou a fiscalização foi a adoção do modelo
de sociedade de responsabilidade limitada, a terceirização de serviços,
habilitações distintas, exercício de mais de uma atividade, participação em
outras sociedades, etc.
Desde 12.08.2011, todavia, de acordo com o
contrato social de fls. 36/40, a autora acha-se constituída por cotas de
responsabilidade limitada, tendo como objetivo “ a prestação de serviços
médicos”.
Ora, não houve, desde aquela data, alteração da
situação de fato, mesmo porque não há qualquer referência a respeito no
Relatório Circunstanciado constante do citado Termo.
Só se pode entender, destarte, tenha se devido o
desenquadramento a modificação do critério jurídico anteriormente

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adotado, razão pela qual suas consequências só se operam em relação a
fatos geradores ocorridos posteriormente à mudança, por força do que
dispõe o art. 146 do CTN.
Portanto, ainda que desacolhido o argumento de
que a interessada faz jus ao regime diferenciado de tributação pelo ISSQN,
em razão dos motivos acima enunciados, não deve prevalecer o
desenquadramento retroativo, de modo que a anulação dos créditos
representados pelos autos de infração descritos na inicial era mesmo de
rigor.
Impunha-se, então, ante o exposto, fosse a
demanda julgada parcialmente procedente.
Essas, em suma, as razões da dissensão.
Erbetta Filho
2o Juiz
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Votos
OSWALDO ERBETTA FILHO
13668860
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1042080-36.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.