Tribunal: TJSP
Processo: 3001910-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – Pretensão à exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS via tutela provisória – Ausência de probabilidade do direito e de perigo da demora que inviabiliza o pleito, devendo o processo manter-se suspenso até julgamento do Tema de Recursos Repetitivos

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – Pretensão à exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS via tutela provisória – Ausência de probabilidade do direito e de perigo da demora que inviabiliza o pleito, devendo o processo manter-se suspenso até julgamento do Tema de Recursos Repetitivos no 986 do C. STJ e do Tema no 9 de IRDR deste E. Tribunal – Liminar cassada – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000762361
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3001910-16.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada CONDOMÍNIO EDIFÍCIO INTERCAP.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E
RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3001910-16.2020.8.26.0000 -Voto no
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Agravo de Instrumento no 3001910-16.2020.8.26.0000
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Condomínio Edifício Intercap
Interessado: Coordenador de Administração Tributária do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 9.282
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA
TUTELA PROVISÓRIA
ICMS

ENERGIA ELÉTRICA BASE DE CÁLCULO TUST E
TUSD Pretensão à exclusão das tarifas TUST e TUSD da
base de cálculo do ICMS via tutela provisória Ausência de
probabilidade do direito e de perigo da demora que inviabiliza
o pleito, devendo o processo manter-se suspenso até
julgamento do Tema de Recursos Repetitivos no 986 do C. STJ
e do Tema no 9 de IRDR deste E. Tribunal Liminar cassada
Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a
r. decisão interlocutória de fls. 207/209 dos autos de origem (mandado de segurança
no 1020455-09.2020.8.26.0053), cujo relatório adoto, que embora tenha determinado
a suspensão do processo até o julgamento do Tema de Recursos Repetitivos no 986
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, deferiu, com base no art. 982, § 2o, do
CPC, a “liminar para determinar a exclusão da base de cálculo do ICMS dos valores referentes
à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD/TUSD) até julgamento final da demanda”.
Insurge-se o agravante contra essa decisão, objetivando
a sua reforma, alegando, em síntese, que: a) o agravado, “ao se insurgir contra o ICMS
incidente sobre a tarifa cobrada pela empresa fornecedora de energia elétrica está, na verdade,
se voltando contra o valor da tarifa paga e não para a relação tributária, estabelecida entre o
Estado e a distribuidora”, porém, com a r. decisão agravada, “o contribuinte, fornecedor de
energia, está impedido de lançar o tributo, pois não pode inserir os valores na conta relativa ao
fornecimento. E assim fazendo, não poderá declarar o valor à agravante, que dele não pode
exigir sequer o cumprimento de obrigação acessória correspondente, já que tal obrigação

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implicaria lançar tributo que a liminar desonerou”, resultando na impossibilidade de se
realizar o lançamento tributário e, consequentemente, de constituição do crédito
tributário, implicando na irreversibilidade da tutela de urgência, o que é vedado pelo
art. 300, § 3o, do CPC; b) como é preciso aguardar o julgamento do Tema de
Recursos Repetitivos no 986 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça e do IRDR
no 2246948-26.2016.8.26.0000 por esta Colenda Corte para a solução da questão em
discussão (incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST), o agravado não preenche os
requisitos necessários à concessão da tutela de urgência; c) a liminar deve ser
revogada ou, subsidiariamente, deve ser “exigida caução por depósito integral do valor do
desconto judicial concedido, no valor do ICMS sobre o valor das tarifas de uso do sistema de
transmissão e distribuição, não lançado pelas distribuidoras em razão da liminar”; e d) deve
ser concedido efeito suspensivo ao recurso (fls. 1/11).
O agravado se opôs ao julgamento virtual (fl. 19).
Recurso respondido, sem preliminares (fls. 21/27).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de se
manifestar, visto que neste recurso “se verifica a inexigibilidade da intervenção Ministerial,
posto que o mérito diz respeito a direito individual disponível, envolvendo partes maiores e
capazes” (fl. 32).
É o relatório.
Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da
tempestividade (fl. 1 destes autos e fl. 214 dos autos de origem) sem o recolhimento
do preparo recursal a esta Superior Instância por conta da isenção legal (art. 1.007,
§ 1o, do CPC e art. 6o da Lei Estadual no 11.608/03)
, o recurso é recebido e
conhecido.
O recurso comporta provimento, visto que, nos estreitos
limites deste recurso, entendo que não estão presentes a probabilidade do direito e o

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perigo da demora que justifiquem a concessão da tutela de urgência, nos termos do
art. 300, caput, do CPC.
Com efeito, como a exclusão das taxas TUST e TUSD na
base de cálculo do ICMS é matéria controvertida neste Egrégio Tribunal (IRDR
no 2246948-26.2016.8.26.0000
Tema no 9) e no Colendo Superior Tribunal de
Justiça (Tema de Recursos Repetitivos no 986), afasta-se a probabilidade do direito
do agravado e, também, o risco de provimentos jurisdicionais conflitantes, caso o
processo prossiga sem observância às teses a serem fixadas nos referidos
julgamentos por amostragem.
Demais disso, não foi comprovado o perigo da demora,
vez que não há elementos concretos no sentido de que a manutenção da cobrança da
TUST e TUSD prejudicaria sobremaneira o agravado, motivo que atrelado ao Tema
no 986 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e ao Tema no 9 de IRDR deste
Egrégio Tribunal, nos quais houve determinação de suspensão dos processos
relativos às taxas TUST e TUSD reforça a necessidade de cassação da liminar
concedida.
Nesse sentido o entendimento desta Colenda Câmara:
“Agravo de Instrumento Ação declaratória de inexistência de
relação jurídico-tributária ICMS Pretensão à exclusão da
base de cálculo do ICMS as tarifas de transmissão de uso de
rede de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) e encargos
setoriais
Tutela de urgência (art. 300 do Novo Código de
Processo Civil)
Ausente um dos requisitos legais, não se
concede a tutela de urgência Decisão mantida Recurso
desprovido” (TJSP, AI no 2116862-59.2019.8.26.0000, rel.
Des. RENATO DELBIANCO, 2a Câmara de Direito Público,
julgado em 30.07.2019);

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“Agravo de instrumento. Exclusão da Tarifa de Uso do Sistema
de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de
cálculo do ICMS Tutela provisória indeferida na origem Não
demonstrado risco de dano ou risco ao resultado útil do
processo Inexistência dos requisitos autorizadores Recurso
desprovido” (TJSP, AI no 2038683-14.2019.8.26.0000, rel.
Des. LUCIANA BRESCIANI, 2a Câmara de Direito Público,
julgado em 09.04.2019);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança.
Liminar. Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas
de TUST e TUSD. Não cabimento. Posição da jurisprudência
sobre o fundamento jurídico ainda não consolidada. Ausência
de situação de urgência ou grave risco a justificar a liminar.
Valores que são de pequena expressão econômica. Decisão
mantida.
Recurso
improvido”
(TJSP,
AI
no
2182092-82.2018.8.26.0000, rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO
PEDRASSI, 2a Câmara de Direito Público, julgado em
22.03.2019).
Nessa conformidade, de rigor a reforma da r. decisão
agravada para revogar a tutela de urgência concedida, mantendo-se a suspensão da
tramitação do feito até o julgamento do Tema de Recursos Repetitivos no 986 pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça e do IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000
(Tema no 09) por este Egrégio Tribunal.
Deixo de apreciar o pedido subsidiário, visto que acolhido
o pedido principal.

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Deixo de fixar honorários advocatícios em sede recursal
haja vista que, consoante o entendimento deste Egrégio Tribunal, há “descabimento
dos honorários advocatícios recursais (§ 11 do art. 85 do NCPC) quando não se está diante de
recurso interposto contra decisão de primeiro grau que tenha fixado honorários
advocatícios” (Agravo de Instrumento no 2093310-70.2016.8.26.0000, rel. Des. RICARDO
CHIMENTI, 18a Câmara de Direito Público, julgado em 02.06.2016). Nesse sentido
também o E. STF: ARE 948578 AgR/RS, ARE 951589 AgR/PR e ARE 952384 AgR/MS,
1a Turma, rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 21.6.2016, Informativo 831.
Por derradeiro, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do
Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também que eventuais
recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX
FISCHER, julgado em 18.04.2006).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
CARLOS VON ADAMEK
Relator