Tribunal: TJSP
Processo: 0025946-40.2011.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Jose Eduardo Marcondes Machado
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Plano de saúde na modalidade autogestão. Ação cominatória cumulada com indenização por danos morais. Negativa de continuidade de cobertura de atendimento domiciliar pelo sistema home care. Descabimento. Expressa indicação de médico especialista. Prova pericial que corrobora a necessidade do tratamento. Autor portador de Doença de Huntington (CID F02.2 e G10). Inaplicabilidade do Código de Defesa

Ementa:
Plano de saúde na modalidade autogestão. Ação cominatória cumulada com indenização por danos morais. Negativa de continuidade de cobertura de atendimento domiciliar pelo sistema home care. Descabimento. Expressa indicação de médico especialista. Prova pericial que corrobora a necessidade do tratamento. Autor portador de Doença de Huntington (CID F02.2 e G10). Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na espécie. Irrelevância. Necessidade de observância aos princípios da boa-fé objetiva e equilíbrio contratual estabelecidos pelo direito civil. Ausência de previsão legal ou exclusão contratual que não têm o condão de impedir a cobertura em regime de home care. Inteligência das Súmulas n.o 90 e n.o 102 desta Corte. Dano moral in re ipsa. Indenização fixada em patamar adequado. Precedentes desta Colenda 1a Câmara. Sentença mantida. Recurso não provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650895
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0025946-40.2011.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
FUNDAÇÃO
CESP,
é
apelado
EDMIR
MANOEL
THOMAZ
(JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso, com observação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente) e LUIZ ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0025946-40.2011.8.26.0114 -Voto no 0886 – JEMM - RRVT
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Apelação Cível n.o 0025946-40.2011.8.26.0114
Relator: José Eduardo Marcondes Machado
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado
Apelante: Fundação Cesp
Apelado: Edmir Manoel Thomaz
Comarca: Campinas
Juiz: Dr. Geraldo Fernandes Ribeiro do Vale
Voto no 0886
Plano
de
saúde
na
modalidade
autogestão.
Ação
cominatória cumulada com indenização por danos morais.
Negativa de continuidade de cobertura de atendimento
domiciliar pelo sistema home care. Descabimento. Expressa
indicação de médico especialista. Prova pericial que
corrobora a necessidade do tratamento. Autor portador de
Doença de Huntington (CID F02.2 e G10). Inaplicabilidade
do Código de Defesa do Consumidor na espécie.
Irrelevância. Necessidade de observância aos princípios da
boa-fé objetiva e equilíbrio contratual estabelecidos pelo
direito civil. Ausência de previsão legal ou exclusão
contratual que não têm o condão de impedir a cobertura
em regime de home care. Inteligência das Súmulas n.o 90 e
n.o 102 desta Corte. Dano moral in re ipsa. Indenização
fixada em patamar adequado. Precedentes desta Colenda 1a
Câmara. Sentença mantida. Recurso não provido, com
observação.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por Fundação Cesp
contra a r. sentença lançada a fls. 280/285, cujo relatório adota-se integralmente, que
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor na ação de obrigação
de fazer cumulada com indenização por danos morais para condenar a ré i) ao custeio
do tratamento domiciliar (home care) prescrito à parte adversa, consistente em
assistência médica, fonoaudiológica, de fisioterapia e enfermagem, até alta médica; ii)
ao pagamento de danos morais arbitrados em R$ 9.980,00, acrescidos de correção
monetária e juros de mora de 1% ao mês, a partir do arbitramento; e iii) a arcar com as
custas e despesas processuais, bem assim com os honorários advocatícios fixados em

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10% do valor da condenação.
Inconformada, apela a demandada postulando, em síntese, a
integral reforma da sentença, sob os fundamentos de que a) a negativa do tratamento em
modalidade home care ocorreu validamente; b) inaplicável o Código de Defesa do
Consumidor ao caso concreto, por se tratar de entidade de autogestão; c) despiciendos
os cuidados diários de enfermagem em home care para o autor; d) ausente conduta
ilícita, arbitrária ou maliciosa que pudesse ensejar a caracterização dos danos morais
pleiteados; e, subsidiariamente, e) seja o montante arbitrado a título indenizatório
reduzido.
Recurso regularmente processado e respondido (fls. 301/303).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento, com observação.
Colhe-se dos autos que o autor, idoso, foi diagnosticado com
Doença de Huntington (CID F02.2 e G10) inicialmente em fase moderada (fls. 32
relatório médico datado de 24/5/2011), com quadro de limitação motora, disfagia,
disfasia e alimentação via sonda de gastrostomia, ao que prescrito tratamento em home
care.
O vínculo contratual entre as partes é incontroverso e os
prêmios, ao que consta, são rotineiramente adimplidos.
Inicialmente os tratamentos prescritos foram autorizados pela ré
em âmbito domiciliar (de 26/11/2009 a 6/5/2011), ao que sobreveio informação de que
os cuidados em home care seriam suspensos à vista da alta médica concedida ao autor
pelo médico responsável por seu acompanhamento residencial e vinculado ao plano, o
que deu ensejo à propositura da demanda no longínquo ano de 2011, precisamente em
11/5/2011, na qual se objetiva, em suma, a continuidade na prestação dos serviços.
A tutela de urgência foi deferida em 27/5/2011 (fls. 34/35), com
ordem judicial de ampliação dos cuidados dispendidos ao requerente em 15/6/2011 (fls.
36/37).
Saneado o processo (fls. 167/168 16/7/2014), determinou-se a

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realização de prova pericial para se aquilatar as condições de saúde da parte autora, a
necessidade do home care e dos serviços que seriam prestados em tal condição.
O laudo pericial, datado de 19/4/2016, foi juntado a fls.
226/244, com esclarecimentos posteriores da expert a fls. 266 (27/9/2017).
Pois bem.
A ré é entidade que atua pelo sistema de autogestão, e sobre o
tema o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento, recentemente
sumulado, de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso: ''aplica-se
o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão'' (Súmula 608).
Não obstante, afastada a incidência da legislação consumerista,
a própria Corte Superior assentou, nos termos do Código Civil, em especial no artigo
423 cuja redação foi recentemente alterada pela Medida Provisória n.o 881/2019, sem,
contudo, mudança de sentido que se deve adotar a interpretação mais favorável ao
aderente quando se analisem cláusulas ambíguas ou contraditórias nos contratos de
adesão firmado com entidades de autogestão (AgInt no REsp n.o 1.770.658/PR,
Relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. em 15/04/2019).
No mesmo sentido, esta 1a Câmara já decidiu que ''ainda que se
possa entender, nos termos da exceção contida na Súmula 608 do STJ, que o pacto
entre a apelante e a apelada não está amparado pelo CDC, impossível ignorar que, nos
termos dos artigos 421 a 424 do Código Civil, a liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato, cabendo interpretação favorável
ao aderente em se tratando de cláusulas em contratos de adesão, como a espécie dos
autos'' (Apelação Cível no 1011993-77.2015.8.26.0008, Relator Augusto Rezende, j.
em 07/05/2019).
Isto posto, revela-se que a recusa de continuidade de
fornecimento do tratamento médico em âmbito domiciliar, tal qual fora realizado entre
26/11/2009 e 6/5/2011, sob a alegação de que inexiste previsão legal ou contratual que
obrigue o fornecimento, atenta contra o próprio objeto do contrato de assistência médica

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celebrado entre as partes, que é a preservação da saúde e a proteção da vida do
contratante. De se notar, sobre o tema, que ''os princípios maiores da boa-fé
objetiva e do equilíbrio contratual previstos no regime do direito comum, são
suficientes para afastar as cláusulas excessivamente onerosas, ou das quais
não
teve
exata
ciência
uma
das
partes''
(Apelação
n.o
0010997-48.2013.8.26.0564, Relator Francisco Loureiro, j. 21/02/2019).
Convém acrescentar, além do mais, que, diante do quadro
clínico do apelado, lhe foi recomendado atendimento domiciliar pelo sistema home
care, nos termos dos relatórios médicos de fls. 15 e 32. As prescrições constantes de
indigitados relatórios foram integralmente corroboradas pela prova pericial produzida
nos autos, que, após exame do recorrido em data mais recente, concluiu que a doença se
agravou ao longo da longa tramitação do feito, sendo imprescindível a continuidade do
tratamento em home care. Veja-se, abaixo transcrita, com destaques originais, a
conclusão da perita:
''Diante da avaliação médica pericial, as alterações são
compatíveis com a Doença de Huntington (em fase
avançada), afecção de evolução progressiva, que ainda não
dispõe de tratamento específico, o que enaltece a
importância dos cuidados médicos, de enfermagem e do
cuidador, além da abordagem multidisciplinar do doente
(nutricional, fisioterapia e fonoaudiologia). O Periciado
apresenta INCAPACIDADE TOTAL PERMANETE com
disfunção grau 5''.
Observe-se que do laudo pericial e dos esclarecimentos que o
seguiram não consta informação de que haja assistência de enfermagem integral (24
horas) ou parcial (12 horas) prestada ao autor desde 2016 ou de que deva existir em
tais periodicidades , ponto ventilado nas razões recursais e objeto de discordância dos
advogados das partes; ao revés, externou a perita que o paciente está ''com assistência

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de fonoaudiologia / fisioterapia / cada profissional duas a três vezes por semana,
terapeuta ocupacional e enfermeira e médico semanal'', bem assim que ''O Periciado já
não deambula, está na fase tardia da Doença de Huntington, em companhia de
cuidador. Não há registro no Prontuário de atendimento de enfermagem diariamente'' e
que ''Pelo relatado pela filha e pela cuidadora no momento da avaliação pericial, não
há enfermagem exercendo a atividade de cuidador''.
Dessume-se disso, portanto, que o tratamento domiciliar deve
ser prestado tal qual vem sendo satisfatoriamente fornecido com assistência de
fonoaudiologia e fisioterapia três vezes por semana, e terapeuta ocupacional, enfermeira
e médico semanais, como ponderado pela expert, sendo exato que os cuidadores, cuja
contratação, nos termos da jurisprudência sedimentada nesta Câmara, não pode ser
imputada à ré (Apelação Cível 1000432-39.2015.8.26.0337 - Relator Desembargador
Rui Cascaldi - julgado em 18/12/2018; e Apelação Cível 1002421-15.2016.8.26.0024
- Relator Desembargador Claudio Godoy, publicado no DJ de 13.9.2019).
Em adição, não se descura que ainda que o contrato securitário
excluísse, de forma expressa, a cobertura em sistema domiciliar, e mesmo que referida
cobertura não esteja elencada como de fornecimento obrigatório pela ANS, a negativa
em prestá-la seria manifestamente abusiva em casos como o em apreço, em que os
médicos
expressamente
prescreveram
o
tratamento,
conforme
entendimento
consolidado nas Súmulas n.o 90 e 102 desta Corte. Veja-se:
“Súmula 90 - Havendo expressa indicação médica para a
utilização dos serviços de “home care”, revela-se abusiva a
cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode
prevalecer”.
''Súmula 102 - Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento de sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS''.
Evidencia-se, desta forma, que a cobertura do tratamento
recomendado por especialista não pode ser negada ao argumento de que não está

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incluído no rol da ANS ou de que está expressamente excluído por cláusula contratual.
Afinal, de nada adiantaria o plano cobrir a moléstia, e não ser obrigado a cobrir o meio
curativo. Em outras palavras, inexistindo exclusão de cobertura da doença, não cabe à
seguradora limitar o tratamento, a técnica terapêutica utilizada ou os tipos de
medicamentos prescritos.
A propósito, já se decidiu que ''simples modificação do local do
tratamento não basta para exonerar a operadora da cobertura. Terapias auxiliares que
seriam prestadas ao autor caso estivesse no hospital e que, portanto, devem se
custeadas pela requerida.'' (TJ-SP, Apelação Cível n. 6251754000).
Importante ressaltar, ainda, que incumbe tão somente ao médico
de confiança do paciente direcionar o tratamento e sugerir o método mais apropriado ao
caso específico, a despeito de não representar o mais conveniente para a seguradora ré
in casu, repise-se, o médico e a perita recomendaram o home care à parte.
Sobre o tema, colacionam-se julgados recentes desta Câmara:
''Saúde. Paciente acometido de AVC a quem indicado
atendimento home care. Negativa de cobertura. Entidade de
autogestão. Diploma consumerista que não se aplica à relação
em questão, nos termos da Súmula 608 do STJ. Afronta,
contudo, à boa-fé objetiva. Precedentes do Superior Tribunal
de Justiça. Conduta que frustra a própria finalidade que deu
origem ao vínculo contratual. Abusividade. Relatório médico
juntado que é claro e justificado na indicação do atendimento
domiciliar
multidisciplinar.
Obrigação
de
fornecimento
afastada, porém, com relação aos serviços prescritos a cargo de
cuidador e fraldas, itens de higiene e insumos pessoais, que não
são de cobertura obrigatória. Sentença neste ponto revista.
Recurso
parcialmente
provido''
(Apelação
Cível
1002865-53.2019.8.26.0344; Relator: Claudio Godoy; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 25/11/2019).

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“PLANO DE SAÚDE - Ação de obrigação de fazer -
Internação domiciliar - Recurso contra sentença de procedência
Descabimento - Preliminar de cerceamento de defesa afastada
- Paciente necessitando de cuidados especiais - Negativa de
cobertura
-
Abusividade
reconhecida
-
Direito
ao
home care conforme prescrição médica - Recusa injustificada -
À operadora do plano, desde que deferido o tratamento
domiciliar, compete fornecer todo o necessário ao seu
funcionamento, tal como se de UTI hospitalar se tratasse -
Recurso
desprovido”
(Apelação
n.o
1064523-42.2016.8.26.0002, 1a Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Rui Cascaldi, j. em 11/06/2019).

“PLANO DE SAÚDE - Obrigação de fazer - “Home Care” -
Cláusula de exclusão de cobertura Abusividade - Recusa
abusiva ao custeio de tratamento domiciliar, cuja necessidade
foi atestada por médico especialista - Súmula 95, TJSP -
Sentença mantida - Recurso improvido” (Apelação n.o
1029317-33.2017.8.26.0001, 1a Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 14/05/2019).
No que toca à indenização por danos morais, é devida na
espécie, pois além da função ressarcitória, advinda da situação aflitiva em que posta o
requerente quando da negativa em continuar recebendo o tratamento, também deve
cumprir o papel dissuasório, sobretudo por afrontar entendimento sumulado deste
Tribunal o que tem por objetivo exatamente orientar o comportamento de pessoas
físicas e jurídicas de modo a pacificar as relações sociais.
Ressalte-se que a recusa por parte da operadora do plano
caracterizou evidente abuso de direito, ensejando, em última análise, violação à
integridade física e psíquica do autor, totalmente dependente do tratamento domiciliar
para manutenção de sua saúde e vida. A hipótese é, portanto, de dano moral in re ipsa.
Como já assentou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "a
recusa indevida, pela operadora do plano de saúde, em autorizar a cobertura de
tratamento médico prescrito, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera
direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a
situação tanto física quanto psicológica do beneficiário" (AgInt no AREsp n.
126508/RJ, 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, em 5/12/17, DJe 15/12/17).

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E não destoa o entendimento pacificado nesta 1a Câmara de
Direito Privado. Observe-se:
''PLANO DE SAÚDE
Cominatória c/c indenizatória

Sentença que, dentre outras coisas, julgou parcialmente
procedente a ação, para condenar a ré a custear o tratamento
home care de que necessita o coautor ADEMIR; e indeferir a
indenização por danos morais Tratamento que deve ser
custeado, ante a existência de expressa indicação médica
colacionada aos autos Inteligência da Súmula no 90 desta
Corte
Danos morais
Ocorrência
Quantum
indenizatório
arbitrado
em
R$10.000,00
Decisum
modificado em parte Apelo da ré não provido; provido o
apelo do coautor ADEMIR; com observação'' (Apelação Cível
0006929-23.2015.8.26.0358; Relator: Rui Cascaldi; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 22/10/2019). (negritou-se)
''PLANO DE SAÚDE. Necessidade de a autora submeterse a
procedimento de rizotomia por radiofrequência. Recusa da
requerida de cobrir as despesas com referido tratamento, sob a
alegação de ausência de preenchimento dos requisitos de
Diretrizes de Utilização (DUT) previstas no rol de
procedimentos e eventos em saúde da ANS. Descabimento.
Indicação de tratamento que cabe somente ao médico -
Violação da boa-fé objetiva e da função social do contrato -
Inteligência da Súmula 102/TJSP - Evidente ato ilícito - dano
moral "in re ipsa" - Indenização devida. Apelação desprovida
e
recurso
adesivo
provido''
(Apelação
no
1014384-10.2015.8.26.0071, 1a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v.un., Rel.
Des. Luiz Antonio de Godoy, em 2/7/2019). (negritou-se)
''PLANO DE SAÚDE Negativa de cobertura de exame
médico expressamente indicado à autora - Abusividade
reconhecida Exame de imagem utilizado para fixar o tipo
exato de tratamento - Inexistência de previsão contratual ou em
rol da ANS ou ainda desatendimento de requisitos de diretrizes
fixadas pela ANS Irrelevância - Expressa prescrição médica
Recusa injustificada Aplicação da Súmula 102 deste Tribunal
de Justiça - Dano moral
Ocorrência
Frustração
acentuada que desborda do simples aborrecimento e atenta
contra a dignidade da pessoa humana Indenização devida
Fixação em valor inferior ao que esta Câmara costuma
fixar em casos análogos - Majoração para R$ 10.000,00 -
Valor que observa o caráter pedagógico e compensatório
sem provocar enriquecimento indevido à sua beneficiária -

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Recurso da ré desprovido, provido o adesivo da autora''
(Apelação Cível 1002006-82.2018.8.26.0114; Relator: Rui
Cascaldi; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado;
Data do Julgamento: 17/09/2018). (negritou-se)
''Apelações Cíveis. Plano de saúde Negativa de cobertura de
cirurgia de rizotomia percutânea por radiofrequência
sacroilíaca, para tratamento de dores na coluna Alegação
de que o procedimento solicitado não atende as diretrizes de
utilização (DUT) previstas no rol de cobertura obrigatória da
ANS Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Tratamento indicado por possuir a técnica mais atualizada
Rol da ANS que não pode ser considerada taxativo Escolha
que cabe tão-somente ao médico responsável e ao paciente
Limitação abusiva Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal de
Justiça Dever da ré de proceder a cobertura do tratamento e
materiais inerentes
Recusa injustificada de tratamento a
usuário de plano de saúde Danos morais configurados
Dano in re ipsa Recurso desprovido Apelo da autora
Provimento para majorar o valor da indenização por danos
morais de R$ 2.000,00 para R$ 10.000,00, quantia reputada
adequada diante da gravidade da lesão e da condição
econômica da ré. Nega-se provimento ao recurso interposto
pela ré e dá-se provimento ao recurso interposto pela autora”
(Apelação no 1001548-75.2016.8.26.0101, 1a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, v.un., Rela. Desa. Christine Santini, em 16/5/2018).
(negritou-se)
O quantum indenizatório fixado na origem, como se colige dos
julgados acima, está adequado ao ordinariamente estabelecido por este órgão julgador
em casos análogos, e não merece minoração; justifica-se à vista das circunstâncias do
caso concreto, em que exteriorizado imprescindível o tratamento domiciliar ao
segurado.
Em arremate, os honorários advocatícios devem ser majorados
para 12% do valor da condenação, ex vi do artigo 85, § 11, do Código de Processo
Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso, com observação acerca dos serviços de enfermagem.

JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO

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11
Relator