Tribunal: TJSP
Processo: 0004375-98.2017.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, tendo sido fixado o regime inicial aberto para a pena privativa de liberdade, a qual foi substituída por penas restritivas de direito. Recurso da acusação. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu. Materialidade e

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, tendo sido fixado o regime inicial aberto para a pena privativa de liberdade, a qual foi substituída por penas restritivas de direito. Recurso da acusação. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu. Materialidade e autoria comprovadas. 2. As circunstâncias do caso postulam a alteração do regime inicial para semiaberto, cassando-se a substituição da pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614870
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0004375-
98.2017.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado BRUNO APARECIDO DA SILVA POZZAR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo do Ministério Público para, nos termos acima indicados, alterar
o regime inicial da pena privativa de liberdade para o semiaberto e cassar a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.
Determinaram que se oficie, comunicando. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente sem voto), FERNANDO TORRES GARCIA E HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004375-98.2017.8.26.0438 -Voto no 14.326
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Voto no 14.326
Apelante: Ministério Público.
Apelado: Bruno Aparecido da Silva Pozzar
Comarca: Penápolis
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como
incurso no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da
Lei no 11.343/06, tendo sido fixado o regime inicial aberto para a
pena privativa de liberdade, a qual foi substituída por penas
restritivas de direito. Recurso da acusação. 1. Quadro probatório
suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu.
Materialidade e autoria comprovadas. 2. As circunstâncias do caso
postulam a alteração do regime inicial para semiaberto, cassando-
se a substituição da pena privativa de liberdade. Recurso
parcialmente provido.
1. A r. sentença de fls. 238/249, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente a ação para condenar BRUNO
APARECIDO DA SILVA POZZAR às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias
de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 195 dias-multa, no
valor unitário correspondente ao mínimo legal, substituída a pena privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena corporal, e prestação
pecuniária, no importe de 2 salários mínimos a serem destinados ao Fundo
Municipal da Infância e Juventude.
Apelou o Ministério Público requerendo a reforma
da sentença para: (a) afastar a substituição da pena privativa de liberdade e (b)
impor o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade (fls. 255/266).
Processado e contrarrazoado o recurso, a d.

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Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 306/311).
É o relatório.
2. Prospera em parte a irresignação ministerial.
3. Afirma-se, à partida, que evidenciada a
responsabilidade penal do acusado pelo delito de tráfico de drogas.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 08), laudo pericial de exame químico-
toxicológico (fls. 17/20), bem como pela prova oral.
Por sua vez, certa a autoria, tal como verte da prova
oral produzida, especialmente, pelos seguros depoimentos apresentados
durante a persecução penal pelo policial militar Marco Antonio Amancio da
Silva (fls. 12 e mídia digital), que confirmou, na sua essência, a imputação.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório,
formado durante a persecução penal, descortina que o acusado guardava 43,9
gramas de maconha tal como explicitado na denúncia e no auto de exibição
e apreensão, numa ação efetivada em concurso com outros dois adolescentes,
de sorte que bem decretada a condenação pelo crime de tráfico de drogas
(artigo 33 “caput”, da Lei no 11.343/06), com a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, VI, do citado diploma, incidindo, ainda, a minorante
estampada no artigo 33, par. 4o, da referida lei.
Tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra a
sentença.
4. Passando especificamente a ferir o apelo
ministerial, tem-se que a irresignação cinge-se a dois pleitos: (a) alteração do
regime inicial da pena privativa de liberdade para o fechado; (b) cassação da
substituição a que alude o artigo 44, do Código Penal.
Cabe, antes de mais nada, remarcar que o Plenário

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do Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e
defensor
da
higidez
da
Constituição
Federal,
proclamou
a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se
vedava a concessão de liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min.
Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos (HC no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem do artigo
2o, par. 1o, da Lei no 8.072, que impunha o regime inicial fechado (HC no
111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Dentro deste espectro, importa considerar que a
quantidade das drogas 43,9 gramas de maconha , a participação de dois
adolescentes e a comercialização de entorpecentes a outro menor de idade
constituem circunstâncias concretas que incrementam o desvalor da conduta e
postulam uma sanção mais rigorosa do que a estipulada em primeiro grau,
embora não configurem circunstâncias suficientemente graves a justificar a
imposição do regime inicial fechado, tal como postulado pela acusação.
Pelo que a hipótese é de fixação do regime inicial
semiaberto para a pena privativa de liberdade.
E as circunstâncias acima indicadas quantidade da
droga e a participação de adolescentes obstam a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não se mostrar suficiente
para a reprovação e a reprovação do crime, nos termos do artigo 44, inciso
III, do Código Penal. Em outras palavras, o benefício não representa uma
resposta penal adequada à gravidade em concreto da conduta.
5. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo do Ministério Público para, nos termos acima indicados, alterar o
regime inicial da pena privativa de liberdade para o semiaberto e cassar
a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de

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direito.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator