Tribunal: TJSP
Processo: 1007632-84.2019.8.26.0005
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Roque Antonio Mesquita de Oliveira
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
RECURSOS – Apelações – "Ação de indenização por danos morais e materiais" – Insurgência contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente a demanda – Inadmissibilidade – Cerceamento de defesa não configurado – Aplicação das regras do CDC – Hipótese em que apesar do autor ter tido seu cartão bancário roubado, não existem indícios de provas de que a senha sigilosa e intransferível tenha sido

Ementa:
RECURSOS – Apelações – "Ação de indenização por danos morais e materiais" – Insurgência contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente a demanda – Inadmissibilidade – Cerceamento de defesa não configurado – Aplicação das regras do CDC – Hipótese em que apesar do autor ter tido seu cartão bancário roubado, não existem indícios de provas de que a senha sigilosa e intransferível tenha sido informada para terceiros – Banco réu que possui total capacidade de comprovar que as transações teriam sido realizadas mediante a digitação de senha, o que não está demonstrado – Transações impugnadas que foram realizadas no mesmo dia e horário, em elevados valores, e no mesmo estabelecimento – Evidente ocorrência de fraude, que poderia ter sido constatada, independentemente da imediata comunicação do roubo – Instituição bancária que responde objetivamente por danos relativos a fraude, nos termos da Súmula 479 do STJ – Declaração de inexigibilidade das transações impugnadas mantida – Falha na prestação dos serviços que caracteriza meros aborrecimentos – Não comprovado que o autor tenha sofrido transtornos psicológicos ou abalo à sua honra e imagem – Dano moral não caracterizado – Sentença mantida – Honorários advocatícios majorados – Preliminar rejeitada – Recursos improvidos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000468996
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007632-84.2019.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
CASSIO PIMENTA DE ANDRADE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante
ITAÚ UNIBANCO S/A.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento aos
recursos, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROQUE
ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), ISRAEL GÓES DOS ANJOS E
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
ROQUE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO 39126
APELAÇÃO CÍVEL No 1007632-84.2019.8.26.0005
RELATOR : DESEMBARGADOR ROQUE ANTONIO MESQUITA DE
OLIVEIRA
JUIZ PROLATOR : CÉSAR AUGUSTO FERNANDES
APELANTE/APELADO: CASSIO PIMENTA DE ANDRADE
APELADO/APELANTE: ITAÚ UNIBANCO S/A
COMARCA : SÃO PAULO
RECURSOS – Apelações – “Ação de indenização por danos
morais e materiais” – Insurgência contra a r. sentença que
julgou
parcialmente
procedente
a
demanda
–
Inadmissibilidade
–
Cerceamento
de
defesa
não
configurado – Aplicação das regras do CDC – Hipótese em
que apesar do autor ter tido seu cartão bancário roubado,
não existem indícios de provas de que a senha sigilosa e
intransferível tenha sido informada para terceiros – Banco
réu que possui total capacidade de comprovar que as
transações teriam sido realizadas mediante a digitação de
senha, o que não está demonstrado – Transações
impugnadas que foram realizadas no mesmo dia e horário,
em elevados valores, e no mesmo estabelecimento –
Evidente ocorrência de fraude, que poderia ter sido
constatada, independentemente da imediata comunicação
do
roubo
–
Instituição
bancária
que
responde
objetivamente por danos relativos a fraude, nos termos da
Súmula 479 do STJ – Declaração de inexigibilidade das
transações impugnadas mantida – Falha na prestação dos
serviços que caracteriza meros aborrecimentos – Não
comprovado que o autor tenha sofrido transtornos
psicológicos ou abalo à sua honra e imagem – Dano moral
não caracterizado – Sentença mantida – Honorários
advocatícios majorados – Preliminar rejeitada – Recursos
improvidos.

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1) Cuida-se de “ação de indenização por danos morais e
materiais” (fls. 01/16), julgada parcialmente procedente (fls. 209/212), cujo
relatório fica adotado.
Os
embargos
de
declaração
opostos
pelo
ITAÚ
UNIBANCO S/A (fls. 217/219), foram rejeitados (fls. 220).
Apelam as partes.
Apelação de CASSIO PIMENTA DE ANDRADE em fls.
223/240.
Em síntese, argumenta que a r. sentença merece reforma,
sob o fundamento de que é evidente a existência de falha na prestação dos
serviços do banco apelado, ante a reconhecida realização de transações
indevidas com seu cartão de crédito, devendo o apelado ser condenado ao
pagamento de indenização por danos morais, nos termos da Súmula 479 do
STJ.
Aduz que os danos sofridos pelo apelante são “in re ipsa”,
ou seja, não precisam ser comprovados, e que a indenização deve ser fixada
em valor suficiente para reparar os transtornos sofridos, bem como para inibir a
repetição do ato, conforme precedentes jurisprudenciais colacionados.
Por fim, requer a reforma da r. sentença para julgar
totalmente procedente a ação, com a condenação do apelado ao pagamento
de indenização por danos morais, em valor correspondente a 20 (vinte)
salários mínimos, além da condenação ao pagamento da integralidade das
verbas sucumbenciais, com a majoração dos honorários advocatícios.
Apelação de ITAÚ UNIBANCO S/A em fls. 241/252.
Em preliminar, alega que houve cerceamento de defesa
ante o julgamento antecipado do feito, sem oportunizar a produção de prova
pericial e depoimento pessoal do apelado, que serviriam para comprovar que
as transações impugnadas foram realizadas com o cartão pessoal, mediante a
utilização de senha, o que afasta a eventual responsabilidade do apelante.

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No mérito, argumenta que a r. sentença merece reforma,
sob o fundamento de que, conforme entendimento firmado pelo STJ, o banco
apelante não pode ser responsabilizado por fatos ocorridos fora de seu
estabelecimento bancário, inexistindo ato ilícito praticado pelo apelante, nos
termos do artigo 186 do CC.
Aduz que as transações impugnadas foram realizadas com
cartão dotado da tecnologia de “chip”, mediante a digitação da senha pessoal
do apelado, o que afasta eventual responsabilidade do banco apelante,
conforme precedente jurisprudencial colacionado.
Salienta que conforme boletim de ocorrência colacionado
pelo apelado, o mesmo foi vítima de roubo, sendo compelido a entregar seus
pertences pessoais aos assaltantes, o que permite presumir que o cartão
roubado estava acompanhado da respectiva senha, evidenciando a
possibilidade de aplicação da excludente de responsabilidade prevista no
artigo 14, § 3o, incisos I e II, do CDC.
Afirma que restou incontroverso que o cartão do apelado
ficou em posse de terceiros, e que os fatos foram comunicados ao banco
apelante somente após a realização das transações, o que impede o
ressarcimento de eventuais danos, ante a ausência de imediata comunicação.
Diz que inexistindo falha na prestação dos serviços,
tampouco fraude em seu sistema, é inaplicável o disposto na Súmula 479 do
STJ, não se justificando a condenação do apelante ao ressarcimento dos
valores impugnados, especialmente diante da demonstrada utilização do limite
de crédito contratado para a sua cobertura.
Por fim, requer a reforma da r. sentença para determinar a
produção das provas pleiteadas ou, para que seja julgada totalmente
improcedente a ação.
O apelado CASSIO PIMENTA DE ANDRADE apresentou
contrarrazões em fls. 259/268, e o apelado ITAÚ UNIBANCO S/A apresentou
contrarrazões em fls. 269/273.
Distribuídos os autos para este Desembargador Relator

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(fls. 275), foi determinado que o apelante ITAÚ UNIBANCO S/A comprove o
complemento das custas de preparo, sob pena de deserção. E nos termos dos
artigos 1o e 2o da Resolução 549/2011 do Órgão Especial deste Tribunal, as
partes foram intimadas sobre o julgamento virtual (fls. 276/277).
Em fls. 279 o ITAÚ UNIBANCO S/A informou que se opõe
ao julgamento virtual, e em fls. 281 pleiteou a juntada das guias de custas em
fls. 282/283 e substabelecimento em fls. 284.
Todavia, o autor CASSIO PIMENTA DE ANDRADE não
apresentou nenhuma manifestação sobre o julgamento virtual, conforme
certidão de fls. 285.
Recursos regularmente processados, preparado o apelo do
ITAÚ UNIBANCO S/A (fls. 253/255 e 282/283), e ausente o preparo do recurso
de CASSIO PIMENTA DE ANDRADE por ser ele beneficiário da gratuidade da
justiça (fls. 51).
É o relatório.
2) Da preliminar arguida nas razões de apelação do
ITAÚ UNIBANCO S/A.
Alega o banco réu, em preliminar, que houve cerceamento
de defesa ante o julgamento antecipado do feito, sem oportunizar a produção
de prova pericial e depoimento pessoal do autor, que serviriam para comprovar
que as transações impugnadas foram realizadas com o cartão pessoal,
mediante a utilização de senha, o que afasta a eventual responsabilidade do
banco réu.
Entretanto, o nobre magistrado de primeiro grau, apoiado
em seu convencimento motivado, encontrou elementos suficientes nos autos,
aptos a proporcionar o deslinde da controvérsia, não havendo que se cogitar
em cerceamento de defesa.
Ademais, pela análise dos documentos colacionados com
a exordial (fls. 22/25), bem como dos documentos apresentados com a defesa
(fls. 66/172), foi possível constatar a existência de falha no sistema de
segurança do banco réu, que possibilitou a realização das transações

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impugnadas, independentemente de terem sido realizadas com o cartão
pessoal do autor.
Outrossim, considerando que o banco réu possui amplo e
irrestrito acesso aos detalhes das transações impugnadas, possuindo plenas
condições de comprovar que as mesmas teriam sido realizadas mediante a
digitação de senha sigilosa, não se evidenciou a necessidade da produção de
prova pericial, tampouco da oitiva pessoal do autor.
E a lei permite que o Juiz, destinatário das provas,
dispense a produção daquelas que julgar inúteis (art. 370, parágrafo único, do
CPC).
A propósito, o STF já decidiu que: “A decisão judicial que
considera desnecessária a realização de determinada diligência probatória,
desde que apoiada em outras provas e fundada em elementos de convicção
resultantes do processo, não ofende a cláusula constitucional que assegura a
plenitude de defesa.” (AgR-AI 153.467/MG, Rel. Min Celso de Mello, DJ
18/05/01).
Diante de tais considerações, fica rejeitada a preliminar
arguida nas razões de apelação do réu.
Do mérito.
Os apelos serão analisados conjuntamente.
O exame dos autos revela que o autor CASSIO PIMENTA
DE ANDRADE ajuizou “ação de indenização por danos morais e materiais” (fls.
01/16), sob o argumento de que é correntista do réu ITAÚ UNIBANCO S/A, e
que em 16/10/2018, após o roubo de seus pertences pessoais, foram
realizadas transações fraudulentas em sua conta corrente, no valor total de R$
2.989,99 (dois mil, novecentos e oitenta e nove reais e noventa e nove
centavos).
Houve contestação (fls. 56/65), com a juntada de
documentos (fls. 66/172), e réplica (fls. 195/206).
Sobreveio a r. sentença (fls. 209/212), que julgou
parcialmente procedente a demanda, para declarar a inexigibilidade do débito

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impugnado. Diante da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada ao
pagamento de metade das custas e despesas processuais, além do
pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da parte
contrária, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação (sic).
Daí a irresignação das partes, que não comportam
provimento.
Com efeito, não há dúvidas de que ao presente caso são
aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da
Súmula 297 do STJ.
Assim, por se tratar de ação fundada em fato negativo, não
seria razoável exigir do autor a prova de que não realizou as transações
impugnadas (fls. 22/23), já que implicaria em produção de prova negativa.
Sendo assim, tendo o autor alegado que não realizou as
transações impugnadas nos extratos bancários em fls. 22/23, cabia ao banco
réu comprovar sua eventual legitimidade, bem como que não houve falha em
seu sistema de segurança, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC.
Todavia, o simples fato do autor ter sido vítima de roubo e
ter tido seu cartão bancário subtraído, conforme noticiado no Boletim de
Ocorrência em fls. 24/25, não é suficiente para presumir a ausência de
responsabilidade do banco réu, até porque não está comprovado que as
transações impugnadas tenham sido realizadas através da digitação de senha
sigilosa e intransferível, conforme informado no laudo referenciado em fls.
66/67.
Isso porque, conforme já salientado, o banco réu possui
amplo e irrestrito acesso aos detalhes das transações realizadas em contas
correntes por ele administradas, possuindo plenas condições de comprovar
que as transações impugnadas teriam sido realizadas mediante a digitação da
senha pessoal e sigilosa do autor, o que não está efetivamente demonstrado.
Ademais, conforme bem salientou o nobre magistrado de
primeiro grau, pela simples análise do extrato em fls. 98, é possível verificar
que todas as 10 (dez) transações impugnadas foram realizadas no mesmo dia

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e horário, em favor de “RSHOP-RICARDO M M”, em elevados valores, alguns
até repetidos, evidenciando a nítida prática de fraude, ante a ausência de
habitualidade na realização de diversas transações seguidas, exatamente no
mesmo estabelecimento.
Diante
disso,
independentemente
de
ter
sido
imediatamente comunicado o roubo do cartão, está configurada a existência de
falha na prestação dos serviços bancários, que possibilitou a prática de
diversas transações claramente fraudulentas, e que não podem ser
consideradas como ato jurídico perfeito, até porque inexiste indício de prova de
que o autor teria informado sua senha pessoal para os assaltantes, tampouco
de que mantinha a senha anotada juntamente com o cartão.
Portanto, resta evidente a responsabilidade da casa
bancária, que neste caso é objetiva, pois decorre do risco natural de sua
atividade, direcionada à obtenção de lucro, incidindo na espécie o disposto no
art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (“o fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos”).
Embora o art. 14, § 3o, inciso II, da Lei no 8.078/90
disponha que o fornecedor de serviços não será responsabilizado quando
provar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, o banco réu não se
desincumbiu desse ônus, de modo que inaplicável essa excludente de
responsabilidade.
A propósito, a Súmula 479, do STJ, determina que:
“Súmula 479. As instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e
delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
Dessa forma, inexistindo provas suficientes de que as
transações impugnadas foram realizadas mediante a utilização de senha
pessoal do autor, bem como diante da evidente existência de fraude na

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realização de 10 (dez) transações seguidas, no mesmo estabelecimento e em
elevados valores, deve ser mantida a declaração de inexigibilidade das
referidas transações, tal como constou da r. sentença recorrida, em que não
houve determinação para que o banco réu efetue eventuais pagamentos ao
autor.
Sobre o tema, anote-se o entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CONSUMIDOR. FATO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELAS TRANSAÇÕES EFETUADAS COM
CARTÃO ENTRE O PERÍODO DO EXTRAVIO E A COMUNICAÇÃO DO
EVENTO.
OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES.
AGRAVO
INTERNO
DESPROVIDO. 1. Conforme a Súmula 479/STJ, "as instituições financeiras
respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a
fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".
2. Nos termos do art. 14, § 3o, II, do CDC, a responsabilidade do
fornecedor pelo fato do serviço somente é afastada quando a culpa do
consumidor ou de terceiro for exclusiva, circunstância não verificada no caso
concreto, no qual houve saques e contratações realizadas por terceiros
mediante a utilização do cartão furtado, sem que tenha sido fornecida
a senha pela parte prejudicada. Falha do banco no dever de
gerenciamento seguro dos dados configurada. 3. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no AREsp 1147873 / RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA STJ, J. 06/03/2018). (Destaques do
Relator).
No que se refere ao dano extrapatrimonial, é oportuno
observar que dano moral é a “lesão de interesse não patrimonial de pessoa
física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”, ou, no dizer de ZANNONI,
também mencionado por MARIA HELENA DINIZ “o dano moral não é a dor, a
angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a
vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o

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conteúdo, ou melhor, a consequência do dano... o direito não repara qualquer
padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação
de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido
juridicamente” ("in", Curso de Direito Civil, vol. VII, Editora Saraiva, São Paulo,
pág. 72).
Ensina Carlos Roberto Gonçalves que “sem a prova do
dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente”, ainda que haja a
violação de um dever jurídico (“in” Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 9a ed.,
2005, pág. 34).
Todavia, no presente caso, conforme bem salientou a r.
sentença, não está comprovado que o autor tenha sofrido efetivo
constrangimento ou abalo à sua honra e imagem em razão das transações
impugnadas, não se verificando as hipóteses previstas no artigo 5o, inciso X,
da Constituição Federal e nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.
Isso porque, além de inexistir prova de eventual
negativação inserida em nome do autor, não está demonstrado que o mesmo
tenha sofrido abalo psicológico, ou tenha se submetido à situação vexatória,
em razão da aprovação das transações indevidas, não se evidenciando a
existência de dano moral passível de reparação pelo banco réu.
Dessa forma, a falha na prestação dos serviços bancários,
decorrente da aprovação de transações indevidas, sem a efetiva negativação
do nome do autor, ou qualquer outra repercussão relevante à sua honra e
imagem, configura mero aborrecimento do cotidiano, o que afasta a pretensão
de ser ressarcido por danos morais.
Nesse sentido, já decidiu esta Colenda Corte:
“Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário -
Cartão de crédito - Pedido fundamentado na alegação de realização de
indevidas cobranças de compras não realizadas pela autora - Aplicação do
CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova
- Cabimento - Ausência de demonstração de que a utilização do cartão e a
realização das operações infirmadas se deram pela autora - Responsabilidade

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objetiva - Incidência do pg. ún. do art. 927 do CC e da Súm. 479 do STJ -
Teoria do risco profissional - Falha do banco evidenciada Dano moral, contudo,
inexistente - Ausência de débito de valor ou negativação do nome da autora -
Existência de mero aborrecimento, incapaz de caracterizar lesão moral apta à
indenização Repartição dos ônus sucumbenciais mantida - Autora que teve
acolhido o pedido de declaração de inexigibilidade do débito, mas não teve
guarida ao pleito de indenização por dano moral - Aplicação do art. 86, "caput",
do
Código
de
Processo
Civil
-
Recursos
improvidos.”
(AP
1099487-87.2018.8.26.0100, Relator Des. Miguel Petroni Neto, Órgão julgador:
16a Câmara de Direito Privado TJSP, J. 22/01/2020).
“APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c. c.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Pretensão à restituição de valores por
transações indevidas em conta corrente, não reconhecidas pelo apelante e à
indenização por danos morais
Sentença de improcedência
Pleito de
reforma da sentença para julgá-la procedente e para conceder a gratuidade de
justiça
Cabimento em parte
(...)
MÉRITO
Apelante que, após ter
aparelho celular furtado, identificou em sua conta corrente, duas transferências
eletrônicas, pagamentos de títulos e empréstimo pessoal contraído, que
desconhece, decorrente de fraude Feito registro de boletim de ocorrência e
notificação ao apelado, este efetuou a restituição de apenas uma das
transferências desconhecidas pelo apelante Dano Material caracterizado
Responsabilidade objetiva do apelado Fragilidade do sistema de segurança
bancário que não impediu o acesso à conta corrente do apelante por terceiros
não autorizados Má prestação de serviços Risco da atividade Dever de
ressarcir as quantias indevidamente sacadas configurado Inexigibilidade do
empréstimo pessoal reconhecida
Restituição prestigiada
Dano moral
inexistente Ausência de inserção em cadastro restritivo do nome do apelante
ou medidas de desaprovação bancária Mero dissabor Sentença reformada
APELAÇÃO provida em parte, para julgar procedente em parte a ação para
reconhecer a inexigibilidade das transações bancárias não autorizadas pelo
apelante, condenando o apelado a restituir ao apelante os valores, na forma

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simples,
com
a
redistribuição
dos
ônus
da
sucumbência.”
(AP
1014789-72.2019.8.26.0405, Relator Des. Kleber Leyser de Aquino, Órgão
julgador: 15a Câmara de Direito Privado TJSP, J. 20/01/2020).
Destarte, malgrado os esforços de argumentação dos
ilustres procuradores de ambas as partes, as razões expendidas nos recursos
não se prestam a abalar os fundamentos da r. sentença recorrida.
Mediante tais considerações, mantém-se incólume a r.
sentença da lavra do eminente magistrado, Doutor CÉSAR AUGUSTO
FERNANDES, por seus próprios e jurídicos fundamentos, acrescidos dos
acima consignados.
Por fim, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 11, do CPC,
devem os honorários advocatícios fixados em favor dos patronos de ambas as
partes, serem majorados para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da
causa, observado em relação ao autor o disposto no artigo 98, § 3o, do CPC
(fls. 51).
3) Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nega-se
provimento aos recursos.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
ROQUE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica