Tribunal: TJSP
Processo: 1506687-50.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
USO DE DROGAS (OBJETO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO ILÍCITO). RECURSOS BILATERAIS.
MINISTERIAL. Buscada condenação por tráfico (art. 33, caput). Ausência de provas robustas da ocorrência da mercancia ilícita. Desclassificação para o delito do art. 28 bem operada.
DEFENSIVO. Pretendido reconhecimento de inconstitucionalidade da Lei no 11.343/06, art. 28 caput. Impossibilidade. Mesmo que assim

Ementa:
USO DE DROGAS (OBJETO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO ILÍCITO). RECURSOS BILATERAIS.
MINISTERIAL. Buscada condenação por tráfico (art. 33, caput). Ausência de provas robustas da ocorrência da mercancia ilícita. Desclassificação para o delito do art. 28 bem operada.
DEFENSIVO. Pretendido reconhecimento de inconstitucionalidade da Lei no 11.343/06, art. 28 caput. Impossibilidade. Mesmo que assim não fosse, haveria impossibilidade de declaração por Órgão fracionário deste Tribunal, em obediência à cláusula de reserva de plenário, prevista na CF/88, art. 97 e à Súmula Vinculante/STF, no 10.
IMPROVIMENTO GERAL.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291851
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506687-50.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado
CARLOS
EDUARDO
LOPES
ZAMBRETTI,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento aos recursos.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
EDUARDO ABDALLA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1506687-50.2019.8.26.0228 -Voto no 14695
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1506687-50.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Juízo de Origem: 5a VARA CRIMINAL
Apelantes/Apelados: CARLOS EDUARDO LOPES ZAMBRETTI
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistrado Sentenciante: Dr. Eduardo Pereira Santos Junior
VOTO no 14695
USO DE DROGAS (OBJETO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE
TRÁFICO ILÍCITO). RECURSOS BILATERAIS.
MINISTERIAL. Buscada condenação por tráfico (art. 33,
caput). Ausência de provas robustas da ocorrência da
mercancia ilícita. Desclassificação para o delito do art. 28 bem
operada.
DEFENSIVO.
Pretendido
reconhecimento
de
inconstitucionalidade da Lei no 11.343/06, art. 28 caput.
Impossibilidade. Mesmo que assim não fosse, haveria
impossibilidade de declaração por Órgão fracionário deste
Tribunal, em obediência à cláusula de reserva de plenário,
prevista na CF/88, art. 97 e à Súmula Vinculante/STF, no 10.
IMPROVIMENTO GERAL.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta contra
a sentença da 5a Vara Criminal de São Paulo, que desclassificou a
imputação inicial da Lei no 11.343/06, art. 33, caput, àquela do art. 28, e
condenou CARLOS EDUARDO LOPES ZAMBRETTI à pena de
advertência sobre os efeitos das drogas, pretendendo absolvição, por

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atipicidade da conduta, por inconstitucionalidade, e pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, postulando a procedência da
pretensão punitiva por tráfico.
Devidamente
processadas,
a
PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo provimento ao recurso ministerial.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que, segundo a denúncia, aos “(...) 21 de
março de 2019, por volta das 14h 30m, na rua Luiza Rosa Paz Landim, no 10, Vila
Curuçá, nesta cidade e comarca de São Paulo, CARLOS EDUARDO LOPES
ZAMBRETTI (qualificado a fl.17) mantinha em depósito, para fins de tráfico, quarenta
e oito frascos plásticos e duzentos e onze papelotes contendo peso líquido de 442,3
gramas da droga TETRAHIDROCANNABINOL, além de trezentas e cinquenta e oito
porções contendo peso líquido de 293,9 droga cocaína, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão de fls.19/20 e laudo de constatação prévia de fls.26/27” (fls. 63/66).
A despeito de a materialidade estar comprovada pelo
laudo definitivo de fls. 89/91, há intransponível dúvida quanto à ocorrência
do comércio espúrio.
No Inquérito, CARLOS negou a autoria. Disse que
foram apreendidas oito porções de maconha em seu barraco, para seu
consumo. O restante, localizado em outra habitação, não lhe pertencia. Em
juízo, optou pela revelia.
Sua versão, se não provada de forma indubitável, também
não foi infirmada pelos demais elementos colhidos.
Os Policiais Civis Roberto e André Luiz, durante
campana para apuração de narcotráfico, avistaram CARLOS a cerca de 50
ou 60 metros, aproximadamente, na entrada de uma viela, em aparente
conduta de vil mercancia. Depois de receber algo que parecia ser dinheiro,
deixava o local e retornava, entregando outro objeto ao suposto adquirente.
Abordado, CARLOS conduziu-os até o seu barraco, onde foram

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encontradas nove porções de maconha, além de dinheiro trocado em notas
de pequeno valor. Indagado, disse que eram para seu consumo. Em
diligências pela viela, a 10 metros dali, suspeitaram de um barraco
abandonado, trancado com correntes e cadeados, onde acharam o restante
das drogas, embaladas de forma idêntica àquelas encontradas, alguns frascos
de lança-perfume e uma balança de precisão. Indagado, negou a propriedade
daqueles entorpecentes.
Essa é a nebulosa prova dos autos.
Não se trata de desmerecer o depoimento dos agentes
públicos, mas “(...) como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto
de um exame global do quadro probatório” (RT 530/372), havendo a possibilidade
de outra realidade fática, em especial, porque os próprios policiais
admitiram não ser possível afirmar, de forma categórica, que CARLOS
recebeu dinheiro e entregou drogas.
Como se não bastasse, quase a totalidade dos
estupefacientes foram achados em outro barraco - cuja propriedade não foi
apurada -, inabitado e trancado com corrente e cadeado, distante do imóvel
de CARLOS. O único indício seria a forma da embalagem da maconha,
idênticas àquelas achadas em sua casa, trazendo incerteza acerca de eventual
traficância realizada.
Portanto, bem operada a desclassificação ao art. 28 pelo
experiente Magistrado.
No mais, a questão pertinente à constitucionalidade do
desse tipo penal é, atualmente, objeto de apreciação do STF, no RE no
635.659/SP, em que se discute, à luz do art. 5o, X, da Constituição Federal, a
sua compatibilidade, ou não, com os princípios da intimidade e da vida

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privada, com repercussão geral reconhecida, sob Tema no 506 - “Tipicidade
do porte de droga para consumo pessoal”, ainda sub judice.
Obviamente, enquanto não resolvida a matéria, prevalece
o entendimento, compartilhado por este Relator, da constitucionalidade da
norma.
Não restam dúvidas de que a edição da Lei no 11.343/06
não implicou qualquer descriminalização ou despenalização do uso de
entorpecentes; tão somente, operou diminuição da carga punitiva,
expurgando-se pena carcerária.
Ademais, não se pode perder de vista que a conduta de
quem porta drogas para consumo próprio representa um risco potencial à
difusão do consumo desenfreado. Não se olvide, ainda, que além da saúde,
outros bens jurídicos são lesionados, pois a praxe indica a prática, por parte
dos usuários-dependentes, de delitos patrimoniais com o fim de sustentar seu
vício.
A este teor, confira-se: “I. Posse de droga para consumo
pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O
art. 1o da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando
se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária
superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para
determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou
restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais
passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5o, XLVI e XLVII). 2. Não se
pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do
legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as
infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e
das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3.
Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido
"popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em
contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4.
Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao
usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo,
possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art.
76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1o e 5o), bem como a disciplina da prescrição segundo as

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regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de
"despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de
liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou
'abolitio criminis' (C. Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da
L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.
III. Recurso extraordinário julgado prejudicado” (STF, 1a Turma, RE 430105 QO/RJ,
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - j. 13.12.2007 - grifado).
Mesmo que assim não fosse, esta C. Câmara, por ser
Órgão fracionário do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não
pode declarar inconstitucionalidade de qualquer dispositivo ou de parte dele,
devendo ser observada a cláusula de reserva de plenário, prevista na CF/88,
art. 97, acompanhada da Súmula Vinculante no 10 do STF, do seguinte teor:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte”.
Portanto, típica a conduta, punida com singela
advertência, nada há a ser reformado.
Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica