Tribunal: TJSP
Processo: 0008043-69.2011.8.26.0153
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000215060
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008043-69.2011.8.26.0153, da Comarca de Cravinhos, em que são apelantes
JEAN MARCELO PINHEIRO DE AZEVEDO e RODRIGO CESAR MARQUES,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos recursos para
reajustar as penas do réu Jean a sete anos, cinco meses e dezoito dias de reclusão e
quarenta e dois dias-multa, no piso mínimo, e as do réu Rodrigo a sete anos, sete
meses e vinte e cinco dias de reclusão e quarenta e oito dias-multa, no piso mínimo,
mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no0008043-69.2011.8.26.0153 Comarca de Cravinhos.
Apelação Criminal no 0008043-69.2011.8.26.0153
2a Vara de
Cravinhos.
Apelantes: Jean Marcelo Pinheiro de Azevedo e Rodrigo Cesar
Marques
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 32.802
1. Por sentença do MM. Juiz de Direito da
2a Vara da Comarca de Cravinhos, os réus Jean Marcelo Pinheiro
de Azevedo e Rodrigo César Marques foram condenados como
incursos nos artigos 157, § 2o, I e II, por três vezes, c.c. 70,
“caput”, ambos do Código Penal, o primeiro a onze anos, dois
meses e vinte e dois dias de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, e cinquenta e sete dias-multa, no piso mínimo, e o
segundo a nove anos, dez meses e vinte e quatro dias de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, e quarenta e oito
dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 20 de março de 2011,
por volta das 20h15min, na Avenida Osvaldo Henrique Matos, no
261, naquela cidade, previamente ajustados e agindo em unidade
de propósitos, subtraíram, para proveito comum, mediante grave
ameaça exercida com emprego de uma arma de fogo, R$.500,00
em
dinheiro
e
um
aparelho
celular
da
marca
“Nokia”,
pertencentes à vítima Antônio Carlos Faitano; R$.300,00 em
espécie e a carteira com documentos pessoais da vítima Edno
Ivo Caldeira, e uma carteira com documentos pessoais da vítima
Cláudio Aparecido Mendonça.
Inconformados, os réus apelaram em
busca da absolvição por insuficiência probatória.
Regularmente processados os recursos,

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pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Desde logo cumpre observar ter o firme
conjunto probatório reunido nestes autos bem conduzido ao
decreto
condenatório
que
sobreveio,
razão
pela
qual
de
absolvição não se pode cogitar.
A autoria delitiva, que até então era
desconhecida, foi elucidada quando os dois réus foram presos
em flagrante em nova investida contra o patrimônio alheio, alguns
dias depois dos roubos aqui versados, ocasião em que foram
reconhecidos pelas vítimas como sendo os autores dessas
infrações penais.
Nesse
sentido
os
relatórios
de
investigação juntados aos autos e as declarações das três
vítimas no inquérito policial e de uma delas em Juízo (fls. 6/9,
13/15 e mídia digital).
Silentes no inquérito policial, em Juízo os
réus negaram a imputação, tendo Jean afirmado que se
encontrava preso no dia dos roubos (fls. 46/51 e mídia digital).
Todavia, a versão exculpatória dos réus
ficou isolada nos autos, não merecia mesmo credibilidade e foi
bem rechaçada na sentença.

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Assim é que no inquérito policial a vítima
Antônio narrou estar no bar de sua propriedade, com Edno e
Cláudio, quando dois indivíduos, um branco e um negro, lá
ingressaram, o primeiro armado, enquanto um terceiro agente
permanecia na porta do estabelecimento. Relatou que eles
subtraíram dinheiro do bar e de seus amigos, além de um
aparelho celular, e que alguns dias depois reconheceu o réu
Rodrigo como sendo o roubador que portava a arma de fogo,
esclarecendo que conseguiu identificar o réu Jean “pelo porte
físico e pela voz”, quando ele lhe foi exibido pessoalmente (fls. 7 e
15). Em Juízo, confirmou a dinâmica dos crimes e disse que “o
branquinho estava com capuzinho” e armado, que o reconheceu
porque o irmão dele trabalhava no açougue perto do bar,
aduzindo tê-lo confundido com o irmão quando ele chegou e falou
que era assalto e que chegou a dizer para ele: “você tá brincando
comigo”, mas depois soube que “o rapaz do açougue tinha um irmão
que era tranqueira”. Afirmou que reconheceu os dois réus na
delegacia, sem qualquer dúvida, e que tremia ao fazer a
identificação “atrás
do
vidro”, sentindo como “se
estivesse
acontecendo naquela hora comigo”, “só de falar deles já está
tremendo”. Disse, ainda, que fechou o bar no mesmo dia por
conta desse assalto e encerrou as atividades nesse ramo,
aduzindo ter tomado conhecimento de que os réus foram presos
pouco tempo depois, praticando outro roubo (mídia digital).
Por sua vez, a vítima Edno relatou estar
no bar de Antônio e que um individuo branco e um negro, o
primeiro com uma arma de fogo, roubaram sua carteira com
dinheiro e documentos, além de bens de Antônio e de Cláudio,
reconhecendo o réu Rodrigo por fotografia como um dos

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criminosos (fls. 8 e 13). Em Juízo, ouviu dizer que eles foram
presos em outro roubo e afirmou ter recuperado a carteira
subtraída. Disse, ainda, que “como o dono do bar falou que que era
ele”, fez “o reconhecimento positivo”, porque Antônio já conhecia os
réus. Indagado, afirmou que não tinha como reconhecer, mas o
dono do bar reconheceu e “também achou que era eles” (mídia
digital).
De
sua
parte,
a
vítima
Cláudio
no
inquérito policial contou estar no bar e ter sido roubada sua
carteira com documentos. Na delegacia, reconheceu o réu
Rodrigo por fotografia, dizendo ter sido ele o único que
conseguiu ver durante a ação criminosa, porque mandaram que
se deitasse no chão (fls. 9 e 14). Em Juízo, afirmou não ter
condições de reconhecer os criminosos, porque estava bêbado e
de costas para eles e logo mandaram que se deitasse com as
mãos na cabeça e “não olhou para trás”, não viu quando eles
entraram e nem sabe quantos eram, “quem sabe é o dono do bar”.
Afirmou ter recuperado a carteira, sem nada dentro, e que ouviu
falar que os réus foram presos depois (mídia digital).
Como se vê, diversamente do que alega a
combativa defesa, o quadro probatório aponta no sentido da firme
e segura demonstração da responsabilidade dos dois apelantes
pela prática dos delitos de roubo aqui versados.
De fato, embora as vítimas Edno e
Cláudio
em
Juízo
tenham
afirmado
a
impossibilidade
de
identificar os réus, o ofendido Antônio não teve dúvida em fazê-
lo, apontando-os, na delegacia, com muita segurança como

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sendo os roubadores que invadiram seu bar e ratificando, em
Juízo, a recognição feita naquela ocasião.
Na hipótese, não há qualquer indicação
nos autos sugerindo que Antônio tivesse alguma razão para
falsamente incriminá-los, cumprindo frisar que, nos delitos contra
o patrimônio, mormente no roubo, quase sempre cometido na
clandestinidade, a palavra da vítima ganha especial relevo, pois
foi ela quem sofreu a ação delituosa e, assim, poderá esclarecer
com segurança como o fato realmente ocorreu e apontar quem
dele participou. Nesse sentido já se decidiu que, “Em sede de
crimes patrimoniais, o entendimento que segue prevalecendo, sem
nenhuma razão para retificações, é no sentido de que a palavra da
vítima é preciosa no identificar o autor de assalto” (JUTACRIM
95/268; nesse mesmo sentido: RJDTACRIM 25/319).
Além disso, oportuno ressaltar que a
prova do envolvimento dos réus na prática criminosa resulta não
só da identificação feita pela vítima Antônio, mas também dos
demais indícios reunidos, os quais, revelando-se firmes e
seguros, podem e devem ser admitidos como prova bastante para
lastrear o decreto condenatório, como autoriza o disposto no
artigo 239 do Código de Processo Penal.
Com efeito, é bem de ver que os réus
foram presos em flagrante, alguns dias depois dos fatos,
praticando juntos outro delito semelhante, como eles mesmo
admitiram e como se comprovou pelas certidões juntadas aos
autos, em que se noticia a condenação deles pelo roubo
praticado no dia 19 de abril de 2014 (fls. 15 e 41/42 dos apensos

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próprios). Além disso, a alegação do réu Jean, no sentido de não
ter envolvimento com os delitos por estar encarcerado na data
dos fatos, não é verdadeira, conforme se verifica de sua folha de
antecedentes,
e
tais
circunstâncias,
não
se pode negar,
reforçaram o conjunto probatório, permitindo a conclusão de
terem sido eles os autores dos roubos, até porque a douta defesa
nada trouxe de substancial que pudesse trazer dúvida razoável
quanto à autoria delitiva.
Importante
ressaltar
que
“os
indícios,
quando não contrariados por contra-indícios ou prova direta, autorizam
o juízo de culpa do acusado e sua condenação, pois a prova indiciária,
quando concludente, não refutada, excluindo todas as hipóteses
favoráveis ao réu, descaracteriza a simples presunção, admitindo-se a
condenação” (RJDTACRIM 34/69). E mais, “Os indícios, quando
veementes, convergentes e concatenados, não neutralizados por
contra-indícios ou álibi, comprovados, autorizam a condenação”
(JTACRESP 51/342).
No mesmo sentido a doutrina de Júlio
Fabbrini Mirabete ao anotar que, “indícios múltiplos, concatenados
e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes
para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem
qualquer hipótese favorável ao acusado.” (“Código de Processo
Penal Interpretado”, Atlas, São Paulo, 1994, pág. 296).
Condenação justíssima, portanto, em face
de tudo que se apurou no processo, resultando patente, em face
da prova, o dolo com que agiram os apelantes.

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As qualificadoras do emprego de arma e
do concurso de agentes se configuraram em função do apurado
na robusta prova oral. Induvidoso ter sido o delito praticado pelos
réus, que agiam em perfeita comunhão de vontades para a
prática dos roubos, levado a efeito mediante grave ameaça às
vítimas exercida com emprego de arma de fogo na intimidação
das vítimas, sendo irrelevante o fato de não ter sido ela
apreendida e periciada, o que se justifica, inclusive, por não ter
havido prisão em flagrante.
Realmente,
se
os
ofendidos
afirmam
terem os agentes se valido de uma arma de fogo para a prática
da grave ameaça no delito de roubo, é de rigor se admitir como
provado o fato e, assim, a capacidade ofensiva do objeto
utilizado para a intimidação, pois isto é o que, de regra, ocorre
em crimes dessa espécie, em que se utilizam armas verdadeiras
e operantes, capazes de matar e ferir. Em casos como o dos
autos, em que a arma de fogo não é apreendida, essa é a prova
possível de ser produzida, razão pela qual deve ser admitida a
potencialidade ofensiva do instrumento vulnerante.
De fato, no exame dessa circunstância, o
julgador decide formando sua convicção pela livre apreciação da
prova, podendo se valer de testemunhos e do relato das vítimas
para concluir pela tipificação da qualificadora em questão. E
como no caso a prova oral trouxe afirmação nesse sentido, foi
correto o reconhecimento da causa especial de aumento de pena
relacionada ao uso de arma de fogo.
Demais disso, se a arma era inoperante

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ou seria mero simulacro e os agentes fazem essa alegação, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal cabe a eles
produzir prova nesse sentido, apresentando-a para perícia, do
que aqui não se cuidou, de modo que, na ausência dela,
prevalece a presunção da eficácia lesiva do objeto empregue na
intimidação.
A
jurisprudência
do
colendo
Superior
Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, é firme no sentido
da desnecessidade da perícia em casos como o dos autos, como
se colhe dos julgados em que se decidiu: “1. Consoante
entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior,
para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a
apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a
sua
potencialidade
lesiva,
quando
presentes
outros
elementos
probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva
(EResp 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza
do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal
evidência. Exegese do art. 156 do CPP. (...)” (AgRg no AREsp no
1076476, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em
04.10.2018, DJe 10.10.2018; em igual sentido: AgRg no REsp no
1773075, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em
26.02.2019, DJe 07.03.2019 e “(...) 4. No que tange à causa de
aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser
desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização
de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando
presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo
emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Ministro Celso
Limongi Desembargador Convocado do TJ/SP), relator para acórdão,

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Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe
6/4/2011). 5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp no
1095239, 6a Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado
em 26.09.2017, DJe 09.10.2017; na mesma trilha: HC no 199776, 6a
Turma,
Relator
Ministro
Ericson
Maranho,
desembargador
convocado do TJSP, julgado em 20.08.2015, DJe 10.09.2015).
Nesse sentido também o entendimento do
Pretório Excelso, por ambas as suas Turmas, como se colhe de
julgados em que ficou assente: “(...) ROUBO ARMA DE FOGO
APREENSÃO E PERÍCIA. A caracterização do crime de roubo
prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e,
portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.” (HC no
112654, 1a Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em
03.04.2018, DJe 17.04.2018; de igual teor: HC no 103910, 1a Turma,
Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 08.11.2011, DJe 05.12.2011)
e “(...) Para o reconhecimento da causa de aumento de pena do art.
157, § 2o, I, do Código Penal, é desnecessária a apreensão da arma
de fogo e sua submissão a perícia, sendo suficiente a demonstração
do seu emprego por outro meio de prova. Precedentes.” (HC no
125769, 2a Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em
24.03.2015, DJe 28.04.2015).
Quanto à dosimetria, na primeira etapa do
cálculo as penas dos réus foram fixadas acima do piso mínimo
legal, em razão dos maus antecedentes, o que se mostrou
correto em relação a Rodrigo, que registra duas condenações
anteriores definitivas, pela prática de crimes da mesma natureza,
mas não para Jean, pois não se poderia tomá-lo como portador
de
antecedentes
desabonadores
com
base
em
certidões
noticiando condenações que somente se materializaram depois

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dos fatos aqui versados, pois “É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, como
expressamente prevê a Súmula no 444 do colendo Superior
Tribunal de Justiça.
Por isso, excluída para o réu Jean a
indevida majoração, a base para ele fica reduzida ao menor
patamar, de quatro anos de reclusão e dez dias-multa, no piso
mínimo, ao qual se acresce, na etapa seguinte, a fração de um
sexto pela comprovada reincidência desse réu, atingindo-se
quatro anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa, no piso
mínimo.
Por outro lado, o aumento de três oitavos
que incidiu por força das causas de aumento reconhecidas deve
ser alterado, pois inexiste nos autos circunstância concreta a
justificar o rigor adotado.
De fato, o entendimento desta Câmara é
no sentido de que acréscimo maior pelas qualificadoras só se
impõe quando as circunstâncias se revistam de caráter especial
que justifique maior rigor, como no caso do emprego de armas de
grosso calibre ou alto poder vulnerante e/ou número excessivo de
agentes, pois não é o número de qualificadoras, mas as
circunstâncias que as envolvem que implicam no maior grau de
reprovabilidade da conduta, tanto que a incidência de somente
uma qualificadora, como a de restrição de liberdade da vítima, a
impor-lhe
grave
sofrimento
físico
e
moral,
pode
ensejar
acréscimo maior que o mínimo.

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Nessa trilha tem decidido o colendo
Supremo Tribunal Federal, assinalando que “A jurisprudência deste
Tribunal não acolhe critérios como o adotado, de se estabelecer uma
tabela, optando por dar ênfase à efetiva fundamentação, da causa
especial de aumento de pena, dentro dos limites previstos, com base
em dados concretos. Precedentes” (RTJ 179/659; no mesmo sentido
decisão do colendo Superior Tribunal de Justiça em RT 696/434).
A propósito, a matéria atualmente se
encontra sedimentada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça
na súmula no 443 que dispõe: “O aumento na terceira fase de
aplicação
da
pena
no
crime
de
roubo
circunstanciado
exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação
a mera indicação do número de majorantes”.
Desse modo, o acréscimo mínimo de um
terço é o que melhor se amolda à espécie. Assim, as penas para
Jean alcançam seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão e
quatorze dias-multa, no piso mínimo e para o réu Rodrigo somam
seis anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão e
dezesseis dias-multa, no piso mínimo.
Bem reconhecido o concurso formal de
infrações, pois ficou demonstrado nos autos que em um mesmo
contexto fático os réus subtraíram bens de três vítimas, sendo
induvidosa a ciência deles quanto à violação de patrimônios
distintos, cabe apenas alterar a fração de aumento para um
quinto, do que resulta um total definitivo para o réu Jean de sete
anos, cinco meses e dezoito dias de reclusão e quarenta e dois
dias-multa, no piso mínimo, e para o réu Rodrigo de sete anos,

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sete meses e vinte e cinco dias de reclusão e quarenta e oito
dias-multa, no piso mínimo, anotado que a houve a soma das
penas pecuniárias fixadas para qual dos três delitos de roubo, em
atenção ao disposto no artigo 72 do Código Penal.
Por fim, o regime prisional inicial não
comporta modificação, pois o fechado se revelou adequado, em
fave da quantidade de pena carcerária imposta aos réus, da
reincidência de Jean e dos maus antecedentes de Rodrigo.
Portanto, para os fins expostos é que se
impõe o parcial provimento dos recursos, como melhor medida.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento aos recursos para reajustar as penas do réu Jean
a sete anos, cinco meses e dezoito dias de reclusão e
quarenta e dois dias-multa, no piso mínimo, e as do réu
Rodrigo a sete anos, sete meses e vinte e cinco dias de
reclusão e quarenta e oito dias-multa, no piso mínimo,
mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -