Tribunal: TJSP
Processo: 1500799-52.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APREENSÃO EM PODER DO APELANTE FELIPE BARBOSA DE 33 EPPENDORFS DE COCAÍNA PESANDO 19,9 GRAMAS, ALÉM DE QUANTIA EM DINHEIRO; LOCALIZAÇÃO EM PODER DO RÉU FELIPE DIAS DE 50 EPPENDORFS DE COCAÍNA PESANDO 28,02 GRAMAS E QUANTIA EM DINHEIRO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – CONDENAÇÕES CORRETAS – READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS – REGIME SEMIABERTO PARA O ACUSADO FELIPE

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APREENSÃO EM PODER DO APELANTE FELIPE BARBOSA DE 33 EPPENDORFS DE COCAÍNA PESANDO 19,9 GRAMAS, ALÉM DE QUANTIA EM DINHEIRO; LOCALIZAÇÃO EM PODER DO RÉU FELIPE DIAS DE 50 EPPENDORFS DE COCAÍNA PESANDO 28,02 GRAMAS E QUANTIA EM DINHEIRO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – CONDENAÇÕES CORRETAS – READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS – REGIME SEMIABERTO PARA O ACUSADO FELIPE BARBOSA – POSSIBILIDADE - PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS DA DEFESA E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500799-52.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes/apelados
FELIPE SILVA BARBOSA e FELIPE DIAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por V.U., negaram
provimento ao apelo ministerial e, por maioria de votos, deram parcial provimento ao
recurso defensivo. Vencido, em parte, o Relator, Des. Willian Campos, que dava parcial
provimento ao recurso defensivo, em menor extensão, mantendo o regime inicial fechado
para o acusado Felipe Silva Barbosa. Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior ,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, e CLÁUDIO
MARQUES.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500799-52.2019.8.26.0535 - Voto no 23.110
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500799-52.2019.8.26.0535 Guarulhos
Apelantes/Apelados: Felipe Dias da Silva
Felipe Silva Barbosa
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 23.110
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES APREENSÃO EM
PODER
DO
APELANTE
FELIPE
BARBOSA
DE
33
EPPENDORFS DE COCAÍNA PESANDO 19,9 GRAMAS, ALÉM
DE QUANTIA EM DINHEIRO; LOCALIZAÇÃO EM PODER DO
RÉU FELIPE DIAS DE 50 EPPENDORFS DE COCAÍNA
PESANDO 28,02 GRAMAS E QUANTIA EM DINHEIRO

TRAFICÂNCIA COMPROVADA CONDENAÇÕES CORRETAS

READEQUAÇÃO
DAS
REPRIMENDAS

REGIME
SEMIABERTO PARA O ACUSADO FELIPE BARBOSA

POSSIBILIDADE - PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS DA
DEFESA
E
NÃO
PROVIMENTO
DO
RECURSO
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta ao
acusado FELIPE SILVA BARBOSA, preservo e acolho o bem lançado
voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Willian Campos,
Relator sorteado, que transcrevo a seguir:
“Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 150/152, que julgou procedente a ação
penal promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA, para condenar FELIPE

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DIAS DA SILVA à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no
regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no
piso; FELIPE SILVA BARBOSA à pena de 1 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento
de 194 dias-multa, no piso, ambos por infração ao disposto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado,
apela
o
Ministério
Público,
postulando o afastamento do redutor da pena concedido ao réu
Felipe Silva Barbosa; aduz, com relação ao réu Felipe Dias que não
se mostrou acertada a compensação integral da confissão
espontânea com a agravante da reincidência; requer a reforma da
sentença (fls. 174/181).
Apelam os réus Felipe Dias e Felipe Barbosa
postulando a fixação das basilares no mínimo legal; requerem a
ponderação da atenuante da confissão espontânea; postulam o
abrandamento do regime de cumprimento da carcerária, nos termos
do artigo 387, § 2o, do CPP e a substituição da privativa de liberdade
por restritiva de direitos (fls. 189/195).
Os recursos foram processados e respondidos
pela Defesa (fls. 184/187) e pelo Ministério Público (fls. 199/207).
A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se
pelo parcial provimento do apelo do ministério público e pelo
improvimento dos recursos da defesa (fls. 217/224).

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É o Relatório.
Trata-se de julgamento virtual.
Consta da denúncia no dia 26 de março de 2019,
na
Rua
Caetano
Picardi,
altura
do
numeral
400,
Morros,
Guarulhos/SP, FELIPE DIAS DA SILVA e FELIPE SILVA BARBOSA,
guardavam e traziam consigo, para fins de tráfico, 33 invólucros peso
liquido de 19,9 gramas de cocaína e 50 invólucros peso líquido de
28,02 gramas de cocaína, sem autorização e em desacordo com
determinação legal (auto de exibição e apreensão
fls. 27/28;
laudo de constatação
fls. 34/38, laudos toxicológicos
fls.
97/102).
Os réus Felipe Dias (fl. 4) e Felipe Silva (fl. 5)
mantiveram-se silentes na delegacia.
Em juízo, Felipe Dias confessou que estava
comercializando drogas, quando foi detido por policiais, que
apreenderam em seu poder 50 porções de cocaína e R$ 25,00, fruto
da venda de alucinógenos (fl. 152).
Em juízo, Felipe Barbosa exerceu o direito
constitucional ao silêncio, optando por não apresentar a sua versão
sobre os fatos (fl. 152).

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Por outro lado, os policiais militares Ricardo (fl.
2 e fl. 152) e Rafael (fl. 3 e fl. 152) narraram, em uníssono, nas
oportunidades em que foram ouvidos, que realizavam patrulhamento
em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando se
depararam com os acusados, que esboçaram atitude suspeita ao
visualizarem as viaturas, pois o réu Felipe Dias empreendeu fuga,
sendo detido após breve acompanhamento; asseverou o militar
Rafael que realizou busca pessoal, localizando em poder de Felipe
Dias 50 eppendorfs de cocaína e R$ 25,00 em dinheiro; aduziu o
policial Ricardo que abordou o réu Felipe Barbosa em poder de
quem apreendeu R$9,00 e 33 eppendorfs de cocaína; asseveraram
as testemunhas que os réus negaram a traficância, salientando o
militar Ricardo que depois da detenção, os acusados admitiram
informalmente que estavam no local comercializando drogas.
Cumpre observar que os atos administrativos são
dotados da presunção de veracidade e legalidade e, não havendo
qualquer indício que possa macular esta qualidade, não é de se
admitir, por simples contrariedade da defesa, destituída de lastro
probatório, que as suas declarações estejam eivadas de ilegalidade,
por um espírito emulativo ou qualquer outra causa espúria.
Acrescente-se que as palavras de agentes
públicos se revestem de idoneidade, não havendo impedimento ou
ilegalidade no reconhecimento da autoria delitiva fundada na referida
prova testemunhal, pois “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).

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Nesse sentido:
“Não se pode presumir em policiais ouvidos
como testemunha a intenção de incriminar
falsamente o acusado da prática de crime
contra a saúde pública na modalidade de
tráfico de entorpecente por asseverarem que a
substância tóxica foi encontrada em poder
daquele. A presunção, ao contrário, é de
idoneidade dessas testemunhas, ainda mais
quando
seus
depoimentos
são
seguros,
precisos e uniformes desde a fase inquisitorial
e
não
há
qualquer
razão
concreta
de
suspeição" (RT 610/369).
“A prova testemunhal obtida por depoimento
de agente policial não se desclassifica tão-só
pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do
trabalho realizado. É preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou,
tal como ocorre com as demais testemunhas,
que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas”
(cf. STF, 2a T., HC 74.522-9/AC, rel. Min. Maurício
Corrêa, DJU, 13/12/96, pág. 50.167).
Acrescente-se que os depoimentos dos policiais
merecem credibilidade e força probante, a eles devendo ser dado o
mesmo tratamento reservado para as declarações prestadas por
outras testemunhas. Valem pela firmeza, coerência e harmonia do
que revelam, atributos que se fizeram presentes no caso concreto.

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Além disso, os depoimentos dos policiais militares
Rafael e Ricardo foram corroborados pela dinâmica dos fatos, pois os
réus foram abordados em local conhecido como ponto de tráfico e
realizada a abordagem, foram localizadas em poder dos apelantes
entorpecentes
em
quantidade
incompatível
com
o
uso,
individualizados em porções e prontos para venda no varejo, além de
quantia em dinheiro, circunstâncias que revelam o exercício da
mercancia ilícita.
Registre-se que o fato de Felipe Dias e Felipe
Barbosa não terem sido surpreendidos no exato momento em que
entregavam droga para o consumo de terceiros não os beneficia, pois
o tráfico é delito de conteúdo variado ou misto alternativo, de modo
que qualquer das condutas descritas no dispositivo tipifica o crime,
ainda que o agente não tenha sido flagrado vendendo alucinógenos.
Destarte, o fato de o indivíduo guardar, ter em depósito,
transportar, trazer consigo tóxicos, é suficiente para configuração
do crime em tela.
Nesse sentido:
“Vender, em tema de entorpecentes, é apenas
uma das condutas típicas, e não condictio sine
qua non de delito de tráfico ilícito, uma vez que
deve ser considerado traficante não apenas
quem comercia entorpecente, mas todo aquele
que, de algum modo, participa da produção e
da circulação de drogas, como, por exemplo,
aquele que a guarda ou a mantém em
depósito.”
(TJMG
Apelação
Criminal
no

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1.0324.04.023371-4/001, Relator Paulo Cezar
Dias, 13.9.2005)
“Tem sido dito e repetido que, para a
caracterização do crime de tráfico, não é
indispensável que o agente do crime seja
encontrado no ato de comércio, pois o tipo
múltiplo do art. 12 relaciona diversas outras
condutas.”
(TJRS, Habeas Corpus no 70015107089, 1a
Câmara Criminal, Relator Ivan Leomar Bruxel,
17.5.2006)
Nesse mesmo sentido: “A quantidade, forma de
acondicionamento da droga, bem como as circunstâncias da prisão,
evidenciam que a substância se destinava ao consumo de terceiros, o
que tipifica o tráfico que, como é cediço, prescinde de ser o agente
surpreendido em pleno desenvolvimento de atos de mercancia (RT
777/724 e RJTJSP 9/455)”.
Destarte, corretas as condenações dos réus, pois
a convicção do juízo a quo encontrou aparato no conjunto probatório
apresentado, que se mostra conclusivo e em consonância com a
dinâmica dos fatos, não havendo se falar em reversão do julgado.
Da reprimenda:
O magistrado a quo fixou as basilares 1/6 acima
do mínimo legal, ou seja, 5 anos e 10 meses de reclusão, além do

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pagamento de 583 dias-multa, no piso, para cada réu, tendo em vista
a quantidade e a natureza de droga apreendida.
Contudo, a nocividade da substância entorpecente
é elementar do tipo penal e a quantidade de droga apreendida, não se
mostrou vultosa a ponto de exigir recrudescimento da basilar, já que
poder de Felipe Dias foram localizados 50 eppendorfs de cocaína
pesando 28,02 gramas e em poder de Felipe Barbosa foram
localizados 33 eppendorfs de cocaína pesando 19,9 gramas. Assim,
de rigor a redução da pena nesta primeira etapa para o mínimo legal,
ou seja, 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo, para cada réu.
Na segunda etapa da individualização, o juiz
sentenciante acertadamente ponderou a confissão espontânea em
relação ao sentenciado Felipe Dias, que admitiu a prática delitiva,
compensando integralmente com a agravante da reincidência (ostenta
uma condenação anterior com trânsito em julgado por roubo majorado
fls. 90/91 e fl. 110), não comportando alteração nos moldes
postulados pelo Ministério Público.
Com
efeito,
como
é
sabido,
a
confissão
espontânea
e
a
reincidência
são
circunstâncias
igualmente
preponderantes, de modo que podem sim ser integralmente
compensadas, conforme entendimento do colendo Superior Tribunal
de Justiça:

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“A Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, sob o regime do art. 543-C do CPC
(recursos repetitivos), pacificou entendimento
de que a agravante da reincidência e a
atenuante
da
confissão
espontânea
são
igualmente
preponderantes,
podendo,
portanto, ser compensadas na segunda fase da
dosimetria da pena” (Rcl 17.316/RJ, Rel. Ministro
Gurgel de Faria, Terceira Seção, J. 22.4.2015).
Por outro lado, com relação ao réu Felipe
Barbosa, não era mesmo caso de ponderar a confissão, pois em
momento algum ele admitiu a prática delitiva, pelo contrário, manteve-
se silente na delegacia e em juízo, valendo destacar que ainda que
tivesse confessado, não seria hipótese de redução da pena, pois
estabelecida nesta instância no mínimo legal (Súmula 231 STJ “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal.”).
Em seguida, observa-se que o sentenciado Felipe
Dias não preenchia mesmo os requisitos para concessão da causa
de diminuição da pena (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006), uma vez
que ele é reincidente (ostenta uma condenação anterior com trânsito
em julgado por roubo majorado fls. 90/91 e fl. 110).
Já com relação ao réu Felipe Barbosa, o juiz a
quo corretamente concedeu o redutor da pena (art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas) e, contrariamente ao alegado pelo Ministério Público, deve
ser mantido, pois o sentenciado preenche os requisitos para tanto,
uma vez que ele é primário, não ostenta antecedentes (F.A. fls. 88/89

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e fl. 92), não há nos autos provas que ele se dedicasse à atividades
criminosas, tampouco que fosse integrante de organização criminosa
e a quantidade de drogas apreendida em seu poder não se mostrou
exagerada (33 porções de cocaína pesando 19,9 gramas), a justificar
a redução da reprimenda nos moldes impostos pelo magistrado
sentenciante, na fração de 2/3, resultando, nesta instância, a pena de
1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-
multa, no piso.
Registre-se, ainda, que o oposto do afirmado pelo
parquet, o fato de Felipe Barbosa ter cometido ato infracional na
adolescência não impede a ponderação do redutor, pois é pacífico o
entendimento de que tal circunstância não pode ser considerada em
seu prejuízo quando da dosimetria da pena (STJ, HC 289.098/SP,
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, 5a T., DJe 23/5/2014, HC
214.289/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 17/11/2014).
Não há se falar em abrandamento do regime de
cumprimento da privativa para o acusado Felipe Dias, pois o inicial
fechado é o adequado e suficiente ao caráter preventivo e repressivo
da carcerária, uma vez que é reincidente e insiste na empreitada
delitiva, a revelar que a condenação anterior não foi suficiente para
reeducá-lo, tanto que persiste na empreitada delitiva, a exigir resposta
enérgica, incompatível com o abrandamento postulado. Some-se a
isso que o tráfico de drogas é mola propulsora da criminalidade que
assola o país, visto que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício,

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pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a
sociedade; ademais, caso as porções de entorpecentes apreendidas
em poder dos sentenciados fossem disseminadas, atingiria diversos
utentes,
desestabilizando
várias
famílias,
causando
graves
consequências ao corpo social. ” (S.I.C. transcrição literal e parcial do
voto do E. Relator)
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize, como é o caso do corréu
FELIPE SILVA BARBOSA.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a

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hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula
512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de

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crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o

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crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos

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Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500799-52.2019.8.26.0535 - Voto no 23.110
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“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe

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12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
bem como à detração penal, pelo que subscrevo e transcrevo suas
razões de decidir, fazendo parte integrante deste voto.
“Por outro lado, a substituição da carcerária por
restritiva de direitos não se mostra socialmente recomendável.
Não se despreza que a decisão do colendo
Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada
pela Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a

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aplicação do artigo 44 do Código Penal para os delitos previstos na
Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o poder de
efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas
de cada caso, o que nem se cogita no presente, já que o deferimento
do benefício serviria para incentivar os sentenciados a permanecerem
na senda de crime tão nefasto.
Assim tem se posicionado este Tribunal:
“(...) No entanto, com a devida vênia, o
traficante, seja de pequeno, de médio ou de
grande porte, não tem mérito para inicialmente
cumprir a pena infligida de outra forma que não
encarcerado. Ora, não se mostra razoável que
o traficante, condenado por delito equiparado a
hediondo (artigo 5o, inciso XLIII da Constituição
Federal) venha a receber tratamento similar ao
agente que perpetra um delito de menor
potencial ofensivo. Em suma, não se mostra
adequada a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito em casos de
tráfico de entorpecente, uma vez que tal
medida atenta contra a efetividade do processo
penal na aplicação do justo concreto, atingindo
frontalmente
o
caráter
retributivo
da
reprimenda
e
a
dimensão
material
ou
substancial do due process of law. (...) E, na
espécie, como foram apreendidas 16 gramas
de
cocaína,
droga
de
grande
potencial
ofensivo, a aplicação de pena alternativa
encontra óbice na exegese do artigo 44, III do
Código
Penal,
sendo
insuficiente
como
resposta à culpabilidade do agente, aos

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motivos e às consequências do exercício da
mercancia”
(Habeas
Corpus
no
0049710-72.2012.8.26.0000
Ilha Solteira
4a
Câmara Criminal Rel. Des. Euvaldo Chaib).
Por fim, oportuno destacar que, a apesar de
comumente chamar-se de tráfico “privilegiado” a figura prevista no §4o
do artigo 33 da Lei de Drogas, o rigor técnico obriga a reconhecer que
não se trata de tipo penal autônomo menos grave, mas sim de mera
causa de diminuição de pena. E, como é sabido, a existência de
redutor de pena não tem o condão de alterar o próprio tipo penal,
tampouco afasta, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas, a
hediondez do delito.
Aliás, conforme já bem se manifestou sobre o
tema o Desembargador Lauro Mens de Mello, “(...) esta confusão
parece ter passado despercebida pelo Supremo Tribunal Federal que
ao analisar o HC 118.533, em diversos momentos referiu-se ao tráfico
como 'privilegiado', o que consta inclusive da ementa do voto.(...)”.
De todo jeito, a decisão do Excelso Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 118.533/MS (Min. Carmen Lúcia, J.
em 23.6.2016), não é dotada de caráter vinculante, tendo sido
aplicada de forma incidental. Dessa forma, não pode tal interpretação
ser estendida a todos os crimes de tráfico de drogas no país, já que
se trata ainda de crime arrolado como assemelhado a hediondo, nos
termos da legislação vigente, devendo ser tratado com o rigor
estabelecido pela Constituição Federal.

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Tampouco há se falar em aplicação da regra
prevista no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal (detração
penal), pois tal benefício não se confunde com progressão de regime;
ademais, tal matéria deve ser analisada pelo Juízo da Execução, que
possui as informações necessárias para tanto (STJ, HC 443.498/SP,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
12/06/2018, DJe 15/06/2018).”
Assim sendo, nega-se provimento ao apelo do
Ministério Público e dá-se parcial provimento ao recurso defensivo
para reduzir as penas de FELIPE DIAS DA SILVA para 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, fixados no piso mínimo legal, como incurso
no artigo 33, caput da Lei no 11.343/06, e de FELIPE SILVA
BARBOSA para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e o pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, fixados no piso mínimo legal, como incurso no artigo
33, caput da Lei no 11.343/06, em sua modalidade privilegiada,
mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado