Tribunal: TJSP
Processo: 2083821-67.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão de manutenção da prisão preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Paciente primário. 2. Pequena quantidade de droga apreendida. 3. Perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda. 4. Suficiência e adequação das medidas cautelares alternativas. Liminar deferida. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373461
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2083821-67.2020.8.26.0000, da Comarca de Itu, em que são impetrantes ANDRÉ LUIS
STECCA DOS SANTOS e MARCOS ROBERTO DOS SANTOS e Paciente LUIS
GUSTAVO CARDOSO JUSTINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem do
presente habeas corpus para tornar definitiva a liminar concedida ao paciente até o
julgamento do processo principal, salvaguardada a hipótese de alteração da situação
jurídica a justificar a futura imposição da medida extrema, desde que preenchidos os
seus requisitos, a critério do juízo de primeiro grau, por V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2083821-67.2020.8.26.0000 -Voto no 446
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16a Câmara Criminal
Habeas Corpus 2083821-67.2020.8.26.0000
Impetrante: André Luis Stecca dos Santos e Marcos Roberto dos Santos
Paciente: Luis Gustavo Cardoso Justino
Comarca: Itu
Voto no 446
Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas.
Alegação
de
constrangimento ilegal. Decisão de manutenção da prisão
preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Paciente
primário. 2. Pequena quantidade de droga apreendida. 3.
Perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda. 4.
Suficiência e adequação das medidas cautelares alternativas.
Liminar deferida. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelos Drs. André Luis Stecca dos
Santos e Marcos Roberto dos Santos, em favor de LUIS GUSTAVO CARDOSO
JUSTINO, contra ato da MM. Juíza de Direito da Vara de Plantão da Comarca de Itu,
consistente na decisão que manteve a prisão preventiva do paciente.
Segundo os impetrantes, o paciente é alvo de investigação pela suposta
prática de crime de tráfico de drogas, fato este que sustentou a imposição de prisão
preventiva por decisão proferida no último dia 03 de maio. Sustentam que os requisitos
para a decretação da custódia cautelar não se fazem presentes, sobretudo quando
consideradas as circunstâncias subjetivas favoráveis dadas pela primariedade, bons
antecedentes, residência fixa e trabalho lícito. Fazem alusão à atual situação de pandemia,
bem como aos termos da Recomendação 62/20 do Conselho Nacional de Justiça que
orienta Magistrados e Tribunais a adotarem medidas preventivas à contenção do
COVID-19 e à revisão de prisões provisórias relacionadas a crimes praticados sem
violência ou grave ameaça. Pugnam, destarte, pela concessão da ordem a fim de que fosse
concedida ao paciente a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares alternativas.
Deferida a liminar (fls. 67/71), a autoridade apontada como coatora prestou

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as informações requisitadas (fls. 74). A d. Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do
Exmo. Dr. Arthus Medeiros Neto, manifestou-se pela denegação da ordem. (fls. 78/83).
Eis, em síntese, o relatório.
Segundo consta, o paciente foi detido, no último dia 02 de maio, pela
suposta prática do delito de tráfico de drogas. Conforme se infere dos autos, guardas
municipais, em patrulhamento, visualizaram o paciente caminhando pela via pública. Este,
ao notar a aproximação da viatura, procurou fugir. Diante da conduta suspeita, foi
abordado. Submetido a revista pessoal, os guardas encontraram, em um dos bolsos da
calça, 27 (vinte e sete) porções de cocaína além da quantia de R$ 20,00 (vinte reais). O
paciente foi, então, conduzido à presença da autoridade policial que ratificou a voz de
prisão, procedendo à lavratura do respectivo auto de prisão.
Por ocasião da audiência de custódia, foi afirmada a legalidade da prisão em
flagrante, a qual, na sequência, foi convertida em custódia cautelar. Com a finalização do
inquérito, o paciente foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, combinado com o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06. Aguarda-se, por ora, a notificação do
paciente para apresentar resposta escrita.
Em atenção à decisão liminar concedida, a autoridade judiciária expediu o
respectivo alvará de soltura cujo cumprimento deu-se no último dia 09 de maio (fls.
118/121 dos autos originais).
A ordem é concedida.
Como exposto quando da análise da liminar, não se vislumbra, na decisão
impositiva da prisão preventiva do paciente, fundamentação calcada em elementos
concretos que indicassem a indispensabilidade da medida extrema e a insuficiência das
medidas cautelares alternativas. A alegação de que a suposta conduta praticada pelo
paciente provoca desassossego social é argumentação genérica e que não considera as

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singularidades do caso. Aliás, a quantidade de drogas não se apresenta excessiva1. Não há,
portanto, indicações dos aspectos concretos do caso a revelar a inviabilidade das medidas
alternativas.
Aliás, a simples menção aos tipos penais imputados não constitui
fundamento suficiente para o embasamento da prisão preventiva como reiteradamente
decidido pelos Tribunais. Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA.
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se
verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos
pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal
- CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não
for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no
art. 319 do CPP.
2. Hipótese em que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, ao converter
a prisão em flagrante em prisão preventiva, não se desincumbiu de
demonstrar a gravidade concreta do delito, tendo-se limitado a
salientar, dentre outras expressões abstratas, que "no caso concreto, a
comercialização de duas espécies de substâncias entorpecentes,
notadamente cocaína, denota a gravidade concreta da conduta do
autuado, eis que a potencialidade lesiva, o alto grau destrutivo da
substância e a ofensa à saúde pública são exacerbadas".
3. Ordem concedida, para confirmar a liminar e revogar a prisão preventiva
do Paciente, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da
necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos
judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato
superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de
medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal),
desde que de forma fundamentada.
(STJ, HC 465.727/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)
HABEAS
CORPUS.
WRIT
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
DESVIRTUAMENTO.
PRECEDENTES
DO
STF.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
GENÉRICA.
GRAVIDADE
ABSTRATA
DO
DELITO.
NECESSIDADE
DA
CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE
DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE HABEAS
CORPUS.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
1 a saber, 21g (vinte e um gramas) de cocaína.

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EVIDENCIADO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a fim de
preservar a coerência do sistema recursal e a própria função constitucional
do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a
liberdade de locomoção.
2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não
podendo ser utilizado em substituição a recursos processuais penais, a fim
de discutir, na via estreita, tema afetos a apelação criminal, recurso especial,
agravo em execução, tampouco em substituição a revisão criminal, de
cognição mais ampla. A ilegalidade passível de justificar a impetração do
habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a
questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório
constante de ação penal.
3. In casu, embora houvesse motivos concretos para a manutenção da
custódia cautelar do paciente a fim de garantir-se a ordem pública, haja vista
a gravidade concreta do delito de narcotráfico supostamente cometido - bem
evidenciada pela quantidade e pela natureza da droga apreendida (300 g de
cocaína) -, constata-se que essas circunstâncias em momento algum foram
invocadas pelas instâncias ordinárias para fundamentar a necessidade de
manutenção da custódia preventiva do acusado, razão pela qual, em
homenagem à proibição da inovação de fundamentação, deixa-se de sopesar
esses novos fundamentos para a análise da existência ou não de motivos
ensejadores da segregação antecipada do paciente.
4. Constata-se a ocorrência de constrangimento ilegal, sanável de ofício
pela via eleita, quando verificado que as instâncias ordinárias não
apontaram nenhum elemento concreto que efetivamente demonstrasse
a necessidade de manutenção da medida extrema, ordenando a custódia
preventiva com fundamento apenas na menção genérica aos
fundamentos autorizadores da prisão cautelar (art. 312 do CPP) e à
gravidade abstrata dos delitos supostamente cometidos, sem, no
entanto, terem sido apontadas outras circunstâncias concretas que
realmente demonstrassem que o paciente, em liberdade, pudesse
colocar em risco a ordem pública ou o regular andamento da instrução
criminal ou, ainda, se furtar à aplicação da lei penal.
5. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda
custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória exige concreta fundamentação, à luz de uma das hipóteses
autorizadoras previstas no art. 312 do Código de Processo Penal.
6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, nos termos do
voto do relator, com extensão dos efeitos ao corréu Danilo Gomes de
Queiroz.
(HC 252.691/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 21/05/2013)
A questão, aliás, foi reforçada com a Lei 13.964/19 que, ao fixar nova
redação ao art. 282, §6o do CPP, impôs a obrigatoriedade de indicação de elementos
concretos e contemporâneos impeditivos da substituição da prisão por medidas cautelares
alternativas.
A par de sobreditos aspectos, o paciente ostenta condições subjetivas

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favoráveis dadas por sua primariedade e pela ausência de antecedentes criminais. Não se
descarta, dessa forma, a perspectiva de tratamento punitivo mais brando na hipótese de
confirmação da imputação após regular processo.
Nesse passo, a eventual perspectiva de fixação de resposta punitiva mais
branda implica, por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade
hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais
superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal
Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades, pelo mesmo Tribunal2.
Oportuna é a reprodução da ementa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores
da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (STF, HC 118533/MS, Min.
Carmen Lúcia)
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.
ENTENDIMENTO
RECENTE
DO
PLENO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
2 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB
O
RITO
DOS
REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA
No
1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC
118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de
tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo
Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno,
não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de
observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança
e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias
nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior
de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício
sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da
Controvérsia no 1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento da tese
segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com
o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça"
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe de 29/11/2016).

A possibilidade de delimitação de resposta punitiva mais branda, inclusive
com a possibilidade de fixação de regimes prisionais diversos do fechado, fragiliza o
argumento da indispensabilidade da prisão preventiva. É a consagração do princípio da
proporcionalidade em sua vertente impeditiva do excesso.
Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem do presente habeas
corpus para tornar definitiva a liminar concedida ao paciente até o julgamento do
processo principal, salvaguardada a hipótese de alteração da situação jurídica a
justificar a futura imposição da medida extrema, desde que preenchidos os seus
requisitos, a critério do juízo de primeiro grau.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator