Tribunal: TJSP
Processo: 2174499-31.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Edgard Máximo Zamboto, próxima à Rodovia dos Bandeirantes - pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Edgard Máximo Zamboto, próxima à Rodovia dos Bandeirantes - pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.
Quanto à liminar. Presentes seus requisitos. Notório periculum in mora. Há fumus boni juris. Em princípio, os serviços prestados pela impetrante são imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria no 116, de 29.03.20. Precedentes deste Eg. Órgão Especial. Cumpre dar prosseguimento à impetração, para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Agravo provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000821446
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2174499-31.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CHURRASCARIA TORDILHO NEGRO EIRELI, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO
AO AGRAVO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. CLÁUDIO GODOY (COM DECLARAÇÃO),
LUIS SOARES DE MELLO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, FERREIRA
RODRIGUES, MÁRCIO BÁRTOLI, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI E
MOREIRA VIEGAS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor,
CLAUDIO
GODOY,
vencido,
SOARES
LEVADA,
MOREIRA
VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS
SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, FERRAZ DE
ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE E JAMES SIANO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AInt no 2.174.499-31.2020.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 43.380
Agte. CHURRASCARIA TORDILHO NEGRO EIRELI
Agda. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Decreto no 64.881/2020)
Rel. Des. CLAUDIO GODOY Voto no 22.177
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício -
restaurante localizado nas margens da Rodovia Edgard
Máximo Zamboto, próxima à Rodovia dos Bandeirantes -
pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a
despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão
indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266
não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais
atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto no
64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade
econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e
concretamente, a cassação ou, ao menos, a suspensão dos
efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual. Não há falar em falta de
interesse processual na modalidade adequação.
Quanto à liminar. Presentes seus requisitos. Notório
periculum in mora. Há fumus boni juris. Em princípio, os
serviços prestados pela impetrante são imprescindíveis aos
motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual
cenário, circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da
Agricultura
segundo
a
Portaria
no
116,
de
29.03.20. Precedentes deste Eg. Órgão Especial. Cumpre dar
prosseguimento à impetração, para exame das demais questões
preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Agravo provido

1.
Relatório já nos autos.

2.
Dou provimento ao agravo.
Trata-se de agravo interno contra r. decisão (fls. 41/44 do principal)
indeferindo liminar em mandado de segurança de empresa do ramo alimentício
restaurante localizado nas margens da Rodovia Edgard Máximo Zamboto, próxima à
Rodovia dos Bandeirantes pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade, a
despeito do isolamento social decretado no Estado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Indeferida a liminar, recorreu a impetrante.
O I. Relator propõe seja negado provimento ao agravo.
Peço vênia para divergir, a fim de dar provimento ao agravo para
conceder a liminar pleiteada.
a) Ausência de impetração contra lei em tese.
a.1 - Correta interpretação da Súmula no 266/STF
possível
mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).
No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).
Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que “... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no
seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível
mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim
como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante,
como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do
ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: “... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela
CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem ...” (fl. 12 dos autos).
Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...”.
Assim, razoável elencar, dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal, como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO
- Pleno - v.u. j. de 21.08.17.
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é certo que
o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da
Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança surgiu o
mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de pessoas
integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas assumem
caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição
processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação
da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de
Direito Constitucional” 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.”
(...).
“Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos
concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser
imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei.”
“Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a
argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle difuso
de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é
transformar o MS em sucedâneo de ADIn.” (grifei - “Processo Constitucional
Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
a.2 - Decretos no 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), e o Decreto no 64.994/20
mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de
efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.
Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)
“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor do impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto administrativista concluiu que normas proibindo o desempenho
de atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser
impugnadas pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso
análogo:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...)
“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (AI no
2.148.490-03.2018.8.26.0000
v.u. j. de 08.10.18
Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, os Decretos no 64.881/20 e o 64.994/20 atingem diretamente
os efeitos jurídicos da licença para funcionamento da empresa impetrante, causando-lhe,
ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Assim, não caracterizada falta de interesse processual na modalidade
adequação.
b) Quanto à liminar.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Notório o periculum in mora. Configurado fumus boni iuris a justificar
a concessão/manutenção da liminar.
Não se nega que a Constituição Federal conferiu aos Municípios
competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I) e
suplementar a legislação federal e estadual no que couber (art. 30, II).
Todavia, no presente caso, considerando que os serviços prestados pelo
estabelecimento da impetrante na comercialização de refeições e também no
fornecimento de serviços de primeira necessidade são imprescindíveis aos motoristas
de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás
reconhecida pelo Ministério da Agricultura na Portaria no 116, de 29.03.20,
plenamente razoável a manutenção da liminar.
Ressalte-se, além do mais, que o fornecimento de alimentação, em
conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser
tratada também como “essencial”, de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o
do Decreto Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de
28 de abril de 2020 (“XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas
aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar
o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;”).
Indiscutível a necessidade de respeito ao isolamento social estabelecido,
impõe-se aquilatar, novamente, a essencialidade do serviço prestado pela impetrante a
justificar a exceção. A peculiaridade do caso é a localização do estabelecimento à
margem de rodovia a ensejar a concessão questionada, pela essencialidade dessa
prestação de serviços, observadas as regras de segurança à saúde dos frequentadores e
servidores da impetrante, como constou da decisão impugnada.
Essa orientação prevalência do disciplinado pela norma federal em
detrimento da estadual ou municipal , dada a natureza nacional da essencialidade
apontada, (“... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas.” - item XLIV do parágrafo primeiro, do art. 3a, do Decreto
Federal no 10.282/20) no caso, pela peculiar situação de restaurante às margens de
rodovia , tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial, ainda
que por maioria de votos e em manutenções ou concessões de liminar (v.g. - ARg no
2.096.062-73.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. RENATO
SARTORELLI; ARg no 2.098.870-51.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel.
Des. CONSTABILE E SOLIMENE; ARg no 2.129.462-78.2020.8.26.0000/50000 - j.
de 19.08.20 - Rel. Des. XAVIER DE AQUINO; MS no 2.073.396-78.2020.8.26.0000 -
j.
de
29.07.20
-
Rel.
Des.
SOARES
LEVADA;
e
ARg
no
2.104.058-25.2020.8.26.0000/50000 - j. de 05.08.20 de que fui Relator, dentre tantos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
outros).
Como bem colocado pelo I. Des. JOÃO CARLOS SALETTI ao
conceder liminar em mandado de segurança análogo ao dos autos:
“Sem embargo da elevação de propósitos dos Governos Estadual e
Municipal, que tem por premissa primeira do combate à COVID-19 a
preservação de vidas, esse desiderato pode ser harmonizado com o outro,
também relevante, de garantir o pleno abastecimento da população, objeto de
aludida Portaria ministerial.”
“Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição
relacionadas pelos Decretos estadual e municipal em análise. São, ao longo das
estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, higiene e descanso, de todos quantos viajam, como os
caminhoneiros, que a norma federal menciona expressamente.”
“O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros se
utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o
transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da
população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios.”
“Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto na Portaria 116/2020 do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento, e o periculum in mora, emanado da suspensão das
atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com
consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se
soma o não atendimento do interesse da população em que seja assegurado o
pleno abastecimento.” (MS no 2.066.887-34.2020.8.26.0000 de 14.05.2020).
Assim reiteradamente tem entendido esse C. Órgão Especial (v.g. AInt
no 2.125.759.42.20 - p.m.v. - j. de 16.09.20 - Rel. Des. FRANCISCO CASCONI;
AInt no 0.019710.11.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator; AInt no
2.107.066-10.20/50000- p.m.v. - j. de 09.09.20 - Rel. Desa CRISTINA ZUCCHI; AInt
no 2.107.779-82.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator; AInt no
2.107.779-82.20/50001 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator e AInt no
2.136.569-76.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.146.739-10.20/50000 - p.m.v. - j. de 02.90.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.146.745-17.20 - p.m.v. - j. de 02.09.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt
no2.065.266-02.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.20 - Rel. Des. MOACIR PERES; AInt
no 2.099.482-86.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.107.149-26.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.200 Rel. Des. JACOB VALENTE;
AInt no 2.112.245-22.20/50000 - p.m.v. - j. De 26.08.20 - Rel. Des. ADEMIR
BENEDITO; dentre inúmeros outros arestos no mesmo sentido).
Portanto, com a devida vênia, cumpre dar prosseguimento à impetração,
para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Assim, dou provimento ao recurso, a fim de conceder a liminar para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
permitir a retomada do exercício da atividade da empresa impetrante, observadas as
regras sanitárias impostas para prevenção da propagação do COVID 19, tal como já
decidi em casos análogos envolvendo restaurantes localizados em rodovias (v.g. MS no
2.104.058-25.2020.8.26.0000 d.m. de 28.05.20; MS no 0.019.710-11.2020.8.26.0000
d.m. de 30.06.20).
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Dou provimento ao agravo.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator Designado
(assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO
Processo n. 2174499-31.2020.8.26.0000/50000
Impetrante: CHURRASCARIA TORDILHO NEGRO EIRELI
Impetrado: GOVERNADOR DO ESTADO
Voto n. 22.177

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitada a posição majoritária, tem-se
que o agravo devesse ser desprovido.
Cuida-se de agravo interno interposto
contra decisão que indeferir liminar em mandado de segurança impetrado
contra ato do Governador do Estado, que impôs e depois prorrogou
quarentena em razão da pandemia do coronavírus, com isso determinando
restrição ao funcionamento de estabelecimentos que não desenvolvam
atividade essencial. Sustenta a agravante que permitido, por normas
federais, e recoberto de todos os cuidados, o exercício de sua atividade de
restaurante, em especial porque às margens de rodovia, assim que garante
higiene e alimentação a tantos quantos transportam ou que precisam se
locomover para atender as mais necessidades especiais da população em
momento de pandemia. Pondera que várias decisões já foram proferidas no
sentido de permitir a reabertura de estabelecimentos símiles, o que lhe deve

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ser também reconhecido.
O recurso foi regularmente processado e
respondido.
A agravante justificou seu interesse,
mesmo diante da edição do Plano São Paulo e da fase em que se encontra
a região na qual situado seu estabelecimento.
A Procuradoria de Justiça foi pelo
desprovimento.
É o relatório.
Em
primeiro
lugar,
reconhece-se
a
persistência do interesse recursal da agravante, mesmo diante da
superveniência do Plano São Paulo e da fase em que se encontra a região
na qual situado o estabelecimento. Pretende-se assegurar o reconhecimento
da essencialidade de seus serviços, nos moldes da normatização federal,
portanto sem as restrições mais ou menos extensas, conforme a fase da
região que se impõem pela regra estadual.
No mais, e mesmo se reconheçam os
precedentes em sentido inverso do C. Órgão Especial, inclusive a que já se
pretendeu adesão, com ressalva de posição, mas porque por ora persistindo
a discussão da questão neste Colegiado, tem-se então de reiterar o
entendimento da liminar agravada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não
se
considera,
com
efeito,
se
sobreponha a essencialidade da atividade reconhecida quer por portaria do
Ministério da Agricultura (n. 116/2020), quer pela disposição do artigo 3o,
parágrafo 1o, inciso XLIV, do Decreto Federal n. 10.282.
Mas, a rigor, já haveria, em primeiro lugar,
há a própria questão do cabimento do mandado de segurança. Com efeito,
na esteira de monocráticas neste sentido proferidas (v.g.: MS
2124681-13.2020.8.26.0000,
Des.
Ferraz
de
Arruda;
MS
2132018-53.2020.8.26.0000,
Des.
Ferreira
Rodrigues;
MS
0017462-72.2020.8.26.0000, Des. Aguilar Cortez) e na consideração de
que se questiona lei em tese, ao que, sabidamente, desserve o mandado de
segurança, conforme o enunciado da Súmula 266 do STF, confira-se o
quanto antes este Órgão Especial já havia assentado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no
64.881/20, do Estado de São Paulo (com as
prorrogações
determinadas
pelos
Decretos
Estaduais nos 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20).
Município que alega estar a norma executiva
estadual a cercear seu direito de regulamentar o
comércio no âmbito da Edilidade, a despeito da
política sanitária estadual para combater a
pandemia de coronavírus (COVID-19). Uso
indevido do “mandamus” para questionamento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de ato normativo estadual em tese. Inexistência
de direito líquido e certo (concreto), violado ou
passível de potencial desrespeito. Carência de
interesse processual, na modalidade “interesse-
adequação”. Precedentes do STF e desta Corte.
SEGURANÇA DENEGADA (art. 6o, § 5o, Lei no
12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (MS n.
2106870-40.2020.8.26.0000, rel. Des. Beretta da
Silveira, j. 24.06.2020)
Então declarando voto convergente, ainda
ponderou o E. Des. Ferreira Rodrigues:
“(a) que os municípios estavam impugnando a
validade do Decreto, e que não cabe mandado de
segurança contra lei em tese, conforme Súmula 266
do Supremo Tribunal Federal;
(b) que, além disso, ́o mandado de segurança só
tem fundamento quando a violação de direito
individual é de tal ordem, clara e evidente, que
exclui a necessidade de recorrer-se a interpretações
mais ou menos controvertidas para reconhecer-lhe
procedência`;
(c) que na avaliação das medidas de combate à
pandemia
adotadas
pelo
Governo
(porque
embasadas em estudos científicos e específicos da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
situação emergencial) não haveria espaço para
reconhecer eventuais ilegalidades na estreita via
mandamental;
(d) que, salvo em caso de manifesta ilegalidade (não
identificado naqueles casos pelo exame da petição
inicial) - o Poder Judiciário não pode interferir em
atos
do
Poder
Executivo
para
avaliar
a
oportunidade e conveniência das decisões adotadas
pelo Governo Estadual, sobretudo para decidir
quais municípios, ou quais regiões comportam, ou
não, medidas de flexibilização. Tal atribuição é
exclusiva da Administração, porque somente ela
detém
informações
e
dados
específicos
(e
científicos) para agir em situações como essa (de
calamidade pública) para estabelecer restrições ou
para flexibilizar as medidas já implantadas.”
Porém, ainda que agora superada esta
questão pelo entendimento revisto no âmbito deste Colegiado, mesmo
assim não se assume existente direito líquido e certo a amparar pela via do
mandado de segurança.
O artigo 3o da Lei 13.979/20, que dispôs
sobre medidas voltadas a enfrentar emergência de saúde pública assim
declarada e provocada pela pandemia do coronavírus, no inciso II previu a
quarentena, definida, no artigo 2o, inciso II, justamente como a restrição a
atividades não consideradas essenciais. Ao Ministério da Saúde se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
cometeu, no par. 5o, inciso I, do mesmo art. 3o, a atribuição de estatuir as
condições para a quarentena, ainda no par. 7o, inciso II, prevendo-se a
possibilidade de decretação pelos gestores locais de saúde, desde que
autorizados pelo Ministério. Os parágrafos 10o e 11o ressalvaram, por fim,
as atividades essenciais.
Neste
contexto,
editou-se a Portaria
356/20, do Ministério da Saúde, cujo artigo 4o, parágrafo 1o, delega à
autoridade de saúde local a decretação da quarentena, por ato formal e
motivado.
Daí a superveniência, no âmbito do Estado,
do Decreto 64.881, de 22 de março de 2020, e sucessivamente prorrogado,
o qual, em seu artigo 2o, inciso I, determinou, bem por imposição da
quarentena, a suspensão atendimento presencial ao público em
estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços; e, no inciso II, o
consumo local em restaurantes, salvo entrega (delivery) e drive thru.
É bem verdade que o mesmo artigo 2o,
parágrafo 1o, n. 6, ao elencar atividades essenciais, remeteu ao rol do
artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, de 20 de março de
2020.
E, de fato, antes do decreto estadual, havia
sido editado o decreto federal referido, cujo artigo 3o se destinou
exatamente a definir as atividades essenciais por isso excepcionadas da
incidência das restrições impostas pela quarentena. E o fez de logo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
esclarecendo que “são serviços públicos e atividades essenciais aqueles
indispensáveis
ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam
em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.” Neste
rol incluiu a seguir extenso elenco.
Sucede que, em sua redação originária,
portanto quando foi editado o decreto estadual e feita a remissão
mencionada ao decreto federal, este último não inseria entre as atividades
essenciais, e por isso liberadas das restrições da quarentena, os
restaurantes, mesmo particularmente os de beira de estrada. Tal o que veio
a ocorrer depois da edição do Decreto Estadual 64.881. Apenas em
28.04.2020 é que se editou o Decreto Federal 10.329, que deu redação ao
inciso XLIV do parágrafo 1o do art. 3o do Decreto Federal 10.282,
liberando o atendimento por restaurantes situados à margem das rodovias.
Veja-se que, ainda antes do decreto
federal, em 30 de março, no âmbito do Estado o Comitê Administrativo
Extraordinário Covid-19, instituído pelo Decreto 64.864, de 16.03.2020, já
havia editado a Deliberação n. 6, já específica para os restaurantes às
margens das rodovias, dispondo que “bares, lanchonetes, padarias e
restaurantes localizados no interior de postos de combustíveis e derivados
podem atender ao público mediante serviços de entrega (“delivery”),
“drive thru” e venda presencial, observadas as recomendações das
autoridades sanitárias e vedado, unicamente, o consumo no local.” No
mesmo sentido, em 23 de abril, a Secretaria Estadual baixou a Nota
Técnica SLT 01/2020, igualmente vedando consumo local nos mesmos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
estabelecimentos.
É verdade que, já depois do Decreto
Federal 10.329, que deu redação ampliada ao art. 3o do Decreto 10.282, no
Estado editou-se o Decreto 64.975, de 13 de maio, que deu nova redação
ao artigo 2o do Decreto 64.881, mantendo a proibição de atendimento local
no comércio e serviços, mas renovando a remissão ao rol de atividades
essenciais do artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, e agora
com sua redação acrescida. E mesmo o tenha feito com ressalva a eventual
orientação contrária do Centro de Contingência da Secretaria da Saúde. Eis
a redação então dada ao art. 2o, II, par. 1o, item 6, do Decreto 64.881:
“6 - demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de
2020, ressalvada eventual orientação contrária, formal e
fundamentada, do Centro de Contingência do Coronavírus, da
Secretaria da Saúde.”; (NR)
Mas já interessante notar que o mesmo
Decreto Estadual 64.975, ao dar redação ao inciso I do artigo 2o do Decreto
64.881, manteve a vedação ao “atendimento presencial ao público em
estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em
casas noturnas, ́shopping centers`, galerias e estabelecimentos
congêneres, salões de beleza e barbearias, academias de esporte de todas
as modalidades e centros de ginástica, ressalvadas as atividades
internas;” E, ao mesmo tempo em que manteve remissão ao artigo 3o,
parágrafo 1o, do Decreto Federal, e desde que a este acrescidos então bem
os salões de beleza, barbearias e academias (acrescidos pelo Decreto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Federal 10.344, de 8 de maio), acabou por, de uma só vez, permitir e
proibir as mesmas atividades. Neste segundo caso, de modo direto;
naquele, de maneira remissiva ao decreto federal.
Pois o mesmo se considera para a situação
dos restaurantes de beira de estrada, permitidos pelo decreto federal, a que
remete a normativa estadual, mas ao mesmo tempo proibitiva do consumo
local.
E, além de tudo isso, sobreveio o Decreto
64.994, de 28 de maio de 2020, que instituiu o chamado Plano São Paulo,
voltando a tratar dos bares e restaurantes, para permitir sua abertura, frise-
se, apenas a partir da Fase 3 (amarela) e, ainda assim, com restrições.
Dir-se-á que tanto os decretos estaduais
não se referiram específica e diretamente aos restaurantes situados às
margens das rodovias, o que atrairia uma compreensão como que à luz do
critério da especialidade, no caso objetiva, pela especificação do tipo de
restaurante na normatização federal. Porém, de um lado é vem de ver que o
Decreto 64.881, que já remetia ao decreto federal acerca do rol de serviços
essenciais, mesmo que na redação originária, foi sucedido por normas
administrativas que reafirmaram a proibição de consumo local mesmo em
restaurantes de beira de estrada.
Depois, tem-se seja preciso antes ter em
conta a referência expressa aos restaurantes do que a remissão
simplesmente reproduzida ao artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10.282, que foi sendo sucessivamente alterado. Tanto mais se, em suas
informações, a própria autoridade impetrada de quem provindo o ato
normativo questionado reforça a ausência de autorização para consumo
local em restaurantes à beira da estrada.
Por fim, assuma-se o confronto entre a
normativa federal e estadual, então se há de entender que a especialidade
antes referida seja outra, a da iniciativa primeira e primária da autoridade
estadual para regulamentar a questão.
Com efeito, chamado a decidir sobre a
questão, veja-se, justamente em contexto de maior flexibilização das regras
a Suprema Corte acabou definindo ao menos no âmbito da cautelar então
apreciada , na ADI n. 6341, o seguinte:
́Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida
pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação
conforme à Constituição ao § 9o do art. 3o da Lei no 13.979, a fim de
explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos
termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República
poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades
essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias
Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b
do inciso VI do art. 3o, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux.
Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o
Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação Brasileira de
Telecomunicações FEBRATEL, o Dr. Felipe Monnerat Solon de Pontes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça,
Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o
Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República.
Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente,
o Ministro Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020.`
E este o teor da liminar referendada:
́Liminar: Embora o pedido de medida de
urgência esteja direcionado à imediata glosa dos preceitos impugnados,
cumpre, na fase atual, enquanto não aparelhado o processo, aferir tão
somente a pertinência, ou não, de suspensão da eficácia dos dispositivos.
A cabeça do artigo 3o sinaliza, a mais não poder, a quadra vivenciada, ao
referir-se ao enfrentamento da emergência de saúde pública, de
importância internacional, decorrente do coronavírus. Mais do que isso,
revela o endosso a atos de autoridades, no âmbito das respectivas
competências, visando o isolamento, a quarentena, a restrição excepcional
e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência
Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de
entrada e saída do País, bem como locomoção interestadual e
intermunicipal. Seguem-se os dispositivos impugnados. O § 8o versa a
preservação do exercício e funcionamento dos serviços públicos e
atividades essenciais. O § 9o atribui ao Presidente da República, mediante
decreto, a definição dos serviços e atividades enquadráveis. Já o § 10
prevê que somente poderão ser adotadas as medidas em ato específico, em
articulação prévia com o órgão regulador ou o poder concedente ou
autorizador. Por último, o § 11 veda restrição à circulação de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços púbicos e 4
Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme
MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo
endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF atividades essenciais. Vê-se que a medida provisória, ante
quadro revelador de urgência e necessidade de disciplina, foi editada com
a finalidade de mitigar-se a crise internacional que chegou ao Brasil,
muito embora no território brasileiro ainda esteja, segundo alguns
técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja, à
saúde pública, mostrando-se interessados todos os cidadãos. O artigo 3o,
cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a serem
implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da Constituição
Federal. As providências não afastam atos a serem praticados por Estado,
o Distrito Federal e Município considerada a competência concorrente na
forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior. Também não vinga o
articulado quanto à reserva de lei complementar. Descabe a óptica no
sentido de o tema somente poder ser objeto de abordagem e disciplina
mediante lei de envergadura maior. Presentes urgência e necessidade de
ter-se disciplina geral de abrangência nacional, há de concluir-se que, a
tempo e modo, atuou o Presidente da República Jair Bolsonaro ao
editar a Medida Provisória. O que nela se contém repita-se à exaustão
não afasta a competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e
Municípios. Surge acolhível o que pretendido, sob o ângulo acautelador,
no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no campo, há de ser
reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina decorrente da Medida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Provisória no 926/2020, no que imprimiu nova redação ao artigo 3o da Lei
federal no 9.868/1999, não afasta a tomada de providências normativas e
administrativas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. 3. Defiro, em
parte, a medida acauteladora, para tornar explícita, no campo pedagógico
e na dicção do Supremo, a competência concorrente. 4. Esta medida
acauteladora fica submetida, tão logo seja suplantada 5 Supremo Tribunal
Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001
de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF a fase crítica ora existente e designada Sessão, ao crivo do
Plenário presencial. Remetam cópia desta decisão ao Presidente do
Supremo ministro Dias Toffoli , aos demais Ministros, aos Presidentes
da República, da Câmara e do Senado, procedendo-se de idêntica forma
quanto ao Procurador-Geral da República. Sem prejuízo da submissão ao
Colegiado, solicitem informações, colham a manifestação do Advogado-
Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República. 5.
Publiquem. Brasília residência , 24 de março de 2020.`
E a Suprema Corte teve ocasião, logo
depois, em 08 de abril de 2020, de enfrentar novamente a matéria, na
ADPF n. 672, rel. o Min. Alexandre de Moraes. A ação foi ajuizada “em
face de atos omissivos e comissivos do Poder Executivo federal, praticados
no contexto da crise de saúde pública decorrente da pandemia do
COVID-19 (Coronavírus)”, ainda particularmente tratando-se da colidência
de medidas relativas ao isolamento tomadas, diferentemente, na esfera
federal e local.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Pois, igualmente em decisão liminar, então
se decidiu o seguinte:
́Não
compete
ao
Poder
Judiciário
substituir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo
Presidente
da
República
no
exercício
de
suas
competências
constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de
verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva
perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a
realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as
situações concretas. Se ausente a coerência, as medidas estarão viciadas
por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais
especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes
públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da
discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões
desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias.
Por
outro
lado,
em
respeito
ao
Federalismo e suas regras constitucionais de distribuição de competência
consagradas constitucionalmente, assiste razão à requerente no tocante ao
pedido de concessão de medida liminar, `para que seja determinado o
respeito às determinação dos governadores e prefeitos quanto ao
funcionamento das atividades econômicas e as regras de aglomeração`. ́
(g.n.)
Segue o decisum:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
́As regras de repartição de competências
administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e
aplicação da Lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos
presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020, observando-se, de
“maneira explícita”, como bem ressaltado pelo eminente Ministro
MARCO AURÉLIO, ao conceder medida acauteladora na ADI 6341, ́no
campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente`.
Dessa maneira, não compete ao Poder
Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos
estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências
constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus
respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição
de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente
eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como
demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde)
e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos
realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos
matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for
Mitigation
and
Suppression,
vários
autores;
Impact
of
non-
pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID19 mortality and
healthcare demand, vários autores).` (g.n.)
De outro lado, mesmo se diga mais difícil
cogitar de sistema de delivery neste tipo de estabelecimento, o de drive
thru não se impede, organizada a entrega para quem passe por lugar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
próprio para recolher a refeição. O que é diferente de consumi-la em mesas
no local ou de garantir que isto ocorra, rompendo as regras de isolamento e
justamente em situação de ainda maior circulação do vírus nestes locais de
passagem de viajantes. E, mais, sem que do mesmo modo por isso impeça
utilização de áreas de banheiros e de descanso para os motoristas.
Ante o exposto, pelo meu voto, desprovia
o agravo.
CLAUDIO GODOY
relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
13
Acórdãos
Eletrônicos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
12C5A489
14
29
Declarações de
Votos
CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY
12CDE522
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2174499-31.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.