Tribunal: TJSP
Processo: 1038932-17.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – Pretensão à anulação do Termo de Desenquadramento e Autos de Infração correlatos e ao reconhecimento de que a apelante é sociedade uniprofissional, fazendo jus ao Regime Especial de Tributação das Sociedades de Profissionais – Sentença de denegação da ordem – Pleito de reforma da sentença para o acolhimento da ordem pretendida – Não cabimento –

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – Pretensão à anulação do Termo de Desenquadramento e Autos de Infração correlatos e ao reconhecimento de que a apelante é sociedade uniprofissional, fazendo jus ao Regime Especial de Tributação das Sociedades de Profissionais – Sentença de denegação da ordem – Pleito de reforma da sentença para o acolhimento da ordem pretendida – Não cabimento – PRELIMINAR do apelado – Decadência do direito de impetrar mandado de segurança – Acolhimento – Apelante que se insurge contra o ato coator consistente no Termo de Desenquadramento do Regime Especial de Recolhimento das Sociedades de Profissionais, do qual teve ciência em 01/10/2.018 – Impetração ocorrida em 31/07/2.019, após o prazo de 120 (cento e vinte) dias, disposto no art. 23 da Lei Fed. no 12.016, de 07/08/2.009 – Decadência reconhecida – Denegação da ordem mantida – APELAÇÃO não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000641448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1038932-17.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
GABINETE DE PROJETAÇÃO ARQUITETONICA LTDA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o dr. Bruno Marcelo Rennó Braga OAB/SP
157095.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E
JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Apelação Cível no 1038932-17.2019.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 09710 - LN
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Voto no 09710
Apelação no 1038932-17.2019.8.26.0053
Apelante: GABINETE DE PROJETAÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA.
Apelado: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Interessado:
SECRETÁRIO
DA
SECRETARIA
DA
FAZENDA
DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo
Magistrado: Dr. Sergio Serrano Nunes Filho
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN Pretensão à anulação
do Termo de Desenquadramento e Autos de Infração correlatos e ao
reconhecimento de que a apelante é sociedade uniprofissional, fazendo
jus ao Regime Especial de Tributação das Sociedades de Profissionais
Sentença de denegação da ordem Pleito de reforma da sentença para o
acolhimento da ordem pretendida Não cabimento PRELIMINAR do
apelado Decadência do direito de impetrar mandado de segurança
Acolhimento Apelante que se insurge contra o ato coator consistente
no Termo de Desenquadramento do Regime Especial de Recolhimento
das Sociedades de Profissionais, do qual teve ciência em 01/10/2.018
Impetração ocorrida em 31/07/2.019, após o prazo de 120 (cento e
vinte) dias, disposto no art. 23 da Lei Fed. no 12.016, de 07/08/2.009
Decadência reconhecida
Denegação da ordem mantida
APELAÇÃO
não provida.
Trata-se de apelação interposta por Gabinete de

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Projetação Arquitetônica Ltda. contra a r. sentença (fls. 302/304),
proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado pela apelante
em face do ato do Secretário da Secretaria da Fazenda do Município de
São Paulo, que denegou a ordem pretendida. O Juízo “a quo” apontou não
caber verbas sucumbenciais.
Opostos embargos de declaração pela apelante, estes
foram rejeitados pelo Juízo “a quo” (fl. 309).
Alega a apelante no presente recurso (fls. 311/331), em
síntese e em preliminar, a nulidade da sentença, diante da omissão quanto à
violação aos artigos 146 e 149, ambos do Código Tributário Nacional (Lei
Federal no 5.172, de 25/10/1.966), alegação que poderia alterar o curso da
demanda, em clara ofensa ao artigo 489, parágrafo 1o, inciso III, do Código de
Processo Civil. No mérito, sustenta que o interessado lavrou, em 01/10/2.018,
Termo de Desenquadramento do Regime Especial de Recolhimento das
Sociedades de Profissionais, com efeitos retroativos a partir de 01/01/2.013,
bem como 07 (sete) autos de infração com o objetivo de exigir valores a título
de ISSQN supostamente não declarados e não pagos no período de 2.013 a
2.016, acrescidos de multas. Afirma que o desenquadramento retroativo foi
efetuado de maneira totalmente arbitrária e inexplicável, uma vez que o único
fundamento utilizado pelo interessado foi o fato de a apelante estar constituída
na forma de sociedade limitada, ignorando completamente o fato de que esta
funciona na qualidade de sociedade limitada desde a sua constituição, há mais
de 32 (trinta e dois) anos, sem jamais ter alterado este tipo societário. Aponta
que ocorreu a violação dos artigos 146 e 149, ambos do Código Tributário
Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966). Aduz que, conforme o
raciocínio do apelado, qualquer sociedade constituída na forma de limitada

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assume, automaticamente, natureza de sociedade empresária, isentando seus
sócios de responsabilidade pessoal por seus serviços. Afirma que o E. Superior
Tribunal de Justiça reformulou o referido entendimento, passando a sustentar
que a mera constituição da sociedade na forma de limitada não é suficiente
para caracterizá-la como empresária e, consequentemente, exclui-la do Regime
Especial de Recolhimento das Sociedades Uniprofissionais. Aduz ser sociedade
simples limitada, integrada exclusivamente por arquitetos, jamais exercendo
atividade distinta do serviço de arquitetura. Afirma não exercer atividade
empresária, ressaltando que o trabalho desenvolvimento é essencialmente
pessoal e intelectual. Sustenta, ainda, ser ilegal o efeito retroativo, uma vez
que a sociedade sempre foi limitada, não sendo possível a adoção de critério
jurídico totalmente novo e a retroatividade quanto aos fatos geradores
ocorridos anteriormente à sua introdução. Pede a reforma da r. sentença.
Em contrarrazões (fls. 337/346), alega o apelado, em
síntese e em preliminar, a decadência do direito de impetrar o “writ”, uma vez
que o ato coator de desenquadramento ocorreu em 01/10/2.018, e a
inadequação da via eleita, pois as questões suscitadas pela apelante demandam
a verificação do preenchimento dos requisitos previstos em lei, exigindo dilação
probatória incompatível com o rito do mandado de segurança. No mérito,
sustenta que a sociedade empresária adotante da forma de responsabilidade
limitada não faz jus ao regime beneficiado, motivo pelo qual a apelante foi
excluída do regime. Afirma que a apelante está constituída sob a forma de
limitada, sendo inegável o caráter empresarial desse tipo social, bem como a
ausência de responsabilidade pessoal dos sócios. Aponta que, no caso concreto,
o desenquadramento deu-se em razão de a apelante adotar o modelo de
sociedade limitada, descaracterizada a responsabilidade pessoal que é exigida
pela legislação e pela jurisprudência. Aponta que o desenquadramento seguiu o

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procedimento legal, indicando que não há impedimento legal para o
desenquadramento com efeitos retroativos, desde que observado o prazo
decadencial de 05 (cinco) anos. Pede a manutenção da r. sentença.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, no duplo
efeito, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, “caput”, do Código de
Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Inicialmente, acolho a preliminar de decadência do
direito da apelante de impetrar o mandado de segurança, alegada pelo apelado.
A respeito da decadência, ressalta-se que o artigo 23 da
Lei Federal no 12.016, de 07/08/2.0091, estabelece o prazo de 120 (cento e
vinte) dias para a apelante impetrar o mandado de segurança, contado da
ciência do ato impugnado.
No caso dos autos, insurge-se a apelante contra ato
coator consistente no Termo de Desenquadramento do Regime Especial de
Recolhimento das Sociedades de Profissionais, elaborado em 28/09/2.018 (fl.
39), do qual a apelante foi intimada em 01/10/2.018 (fl. 02).
Assim, havendo a ciência do seu desenquadramento em
01/10/2.018, inicia-se a partir da referida data a contagem do prazo
decadencial para que a apelante promova a impetração do mandado de
1 Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da
ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

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segurança, o que somente ocorreu em 31/07/2.019.
Por oportuno, ressalta-se que a apelante já se manifestou,
em réplica, a respeito da não caracterização da decadência, motivo pelo qual
passo a enfrentar os argumentos suscitados na referida manifestação.
Em réplica, alega a apelante que é vedado o ajuizamento
da presente demanda contra ato que desafie a interposição de recurso
administrativo com efeito suspensivo, todavia, observo que o recurso ordinário
do Processo Administrativo Fiscal, regulamentado pelo Decreto Municipal no
50.895, de 01/10/2.009, não detém efeito suspensivo, consoante
disposição do artigo 84, parágrafo 1o2, do mencionado decreto.
Ademais, em que pese a apelante ter apontado, em
réplica, que as impugnações administrativas suspendem os atos administrativos
contestados, não houve comprovação da mencionada alegação, destacando-se,
por oportuno, que o efeito suspensivo não é automático, devendo decorrer de
expressa previsão legal ou de determinação da autoridade administrativa,
situação não demonstrada nestes autos.
No mais, na réplica, a apelante aponta a incidência dos
artigos 151 do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
2 Art. 84. Da publicação da decisão administrativa no Diário Oficial da Cidade caberá, no prazo de 30 (trinta) dias, um
único recurso à autoridade imediatamente superior.
§1o. Nenhum recurso terá efeito suspensivo, salvo nos casos expressamente previstos na legislação.

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25/10/1.966)3; 54 do Decreto Municipal no 50.895, de 01/10/2.0094; e 30 da
Lei Municipal no 14.107, de 12/12/2.0055 ao caso em apreço, entretanto noto
que estes se referem à suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
não sendo possível confundir esta hipótese com a suspensão do prazo
decadencial relativa ao ato de desenquadramento da apelante do regime
escolhido, motivo pelo qual os mencionados artigos não devem ser aplicados à
lide.
Ademais, ainda em réplica, é possível notar que a
apelante alega que apenas no dia 25/06/2.019 o apelado passou a conferir
plenos efeitos ao Termo de Desenquadramento, uma vez que ficou impedida de
emitir notas fiscais na qualidade de sociedade uniprofissional.
Nota-se que na data acima citada houve a atualização da
ficha de dados cadastrais da apelante, a partir da qual esta não poderia mais
emitir notas fiscais na qualidade de sociedade uniprofissional, contudo, não é
este o ato coator impugnado pela apelante, mas o termo de desenquadramento
efetuado pela Administração, da qual aquela teve ciência em 01/10/2.018.
Assim, é indiferente para a contagem do prazo
decadencial a data em que houve a atualização dos dados cadastrais da
apelante e o impedimento da emissão de notas fiscais na qualidade de
sociedade uniprofissional, uma vez que o ato coator não é a alteração dos
dados cadastrais ou o impedimento da emissão de notas fiscais, mas o termo
3 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
III. as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
4 Art. 54. As impugnações e recursos tempestivamente interpostos suspendem a exigibilidade do crédito tributário.
5 Art. 30. As impugnações e recursos tempestivamente interpostos suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

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de desenquadramento da apelante.
Portanto, tendo em vista que a impugnação administrativa
do ato coator não detém o condão de determinar a suspensão da contagem do
prazo decadencial, a impetração do presente mandado de segurança ocorreu
após o prazo de 120 (cento e vinte) dias, já que a apelante teve ciência do ato
coator em 01/10/2.018 e o “mandamus” foi impetrado em 31/07/2.019.
Logo, de rigor o reconhecimento da decadência do
direito da apelante, deixando-se de analisar as demais alegações das partes.
Portanto, de rigor a manutenção da denegação da ordem,
mas por fundamento diverso da r. sentença.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente
apelação, para manter a r. sentença de denegação da ordem, por
fundamento diverso, nos termos supra.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)