Tribunal: TJSP
Processo: 0005942-82.2020.8.26.0496
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES. Execução penal. Acórdão que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo defensivo. Divergência quanto à aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena do crime equiparado a hediondo, conforme previsto no artigo 112, V, da LEP, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES. Execução penal. Acórdão que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo defensivo. Divergência quanto à aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena do crime equiparado a hediondo, conforme previsto no artigo 112, V, da LEP, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Embargos infringentes acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0005942-82.2020.8.26.0496/50000, da Comarca de Ribeirão Preto, em
que é embargante WEDERSON CRISTIANO DA SILVA, é embargado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram os embargos infringentes. V. U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente).
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0005942-82.2020.8.26.0496/50000 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
Embargos Infringentes
n. 0005942-82.2020.8.26.0496/50000
Comarca: RIBEIRÃO PRETO
Embargante: WEDERSON CRISTIANO DA SILVA
Embargada: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19669
EMBARGOS INFRINGENTES. Execução penal. Acórdão
que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo
defensivo. Divergência quanto à aplicação do prazo de 40%
de cumprimento da pena do crime equiparado a hediondo,
conforme previsto no artigo 112, V, da LEP, após as
alterações
promovidas
pela
Lei
n.
13.964/2019.
Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de
natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena,
previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes
reincidentes na prática de crime hediondo. Embargos
infringentes acolhidos.
Trata-se de embargos infringentes opostos
por WEDERSON CRISTIANO DA SILVA, contra o v. acórdão
proferido por esta 16a Câmara de Direito Criminal que, por maioria
de votos, negou provimento ao recurso defensivo, confirmando a r.
decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Guacy Sibille Leite, do
DEECRIM 6a RAJ
Ribeirão Preto, que indeferiu o pedido de
retificação de cálculo de penas, com a aplicação do novo prazo de
progressão de regime do artigo 112, inciso V, da Lei n. 7.210/84,
após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 (fls. 57/61
autos principais).
Em razões de recurso, em apertada síntese,
pretende a Defesa o acolhimento do voto vencido de lavra do E.
Desembargador Newton Neves, que dava provimento ao recurso
defensivo, a fim de determinar a realização de novo cálculo de

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penas, dele devendo constar o percentual de cumprimento de 40%
da sanção imposta para fins de progressão de regime em relação
ao crime equiparado a hediondo (fls. 01/08).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Paulo Sérgio de Castilho, opina pela
rejeição dos embargos (fls. 11/15).
É o relatório.
Conheço dos embargos. No mérito, acolho-
os,
manifestando,
contudo,
absoluto
respeito
aos
doutos
entendimentos esposados nos votos vencedor e vencido.
O embargante está em cumprimento de
execução de pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, em razão da prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06, com término previsto para 02.10.2023
(fls. 30/31 autos principais).
Inicialmente, observo que a controvérsia diz
respeito à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, mormente quanto à natureza da reincidência
mencionada pelo dispositivo legal, se comum ou específica.
O artigo 112, incisos V e VII, da Lei de
Execução Penal, assim dispõe:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)

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(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
Nesse sentido, respeitado o entendimento
esposado no voto vencedor, pelo que se observa da própria dicção
do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de
progressão de regime de 60% é previsto apenas aos condenados
“reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado”. No
presente caso, o embargante ostenta condenação anterior pela
prática
do
crime
de
tráfico
privilegiado
(autos
n.
0012142-71.2013.8.26.0037 pena extinta pelo cumprimento em
19.05.2016), de natureza comum, não se enquadrando, portanto,
nos requisitos previstos no artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal.
A propósito, como bem ensina César Dario
Mariano da Silva, ao tratar do assunto “defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se
o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo
ou equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido
novamente condenado por essas espécies de delito. A norma
anterior revogada prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-
se apenas à reincidência para que a fração aplicável à progressão
de regime fosse de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a
genérica. As normas atuais não se limitaram como a anterior a
dizer apenas reincidente. Assim, não há como interpretar de outro

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modo as regras a não ser no sentido de que a reincidência é a
específica em crime hediondo ou equiparado.”1
Uma
vez
mais,
respeitados
os
entendimentos contrários, tenho que a execução penal é orientada
pelo princípio da reserva legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio
pro reo, de modo que não cabe, em prejuízo do réu, a realização
de interpretações teleológicas ou extensivas.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime
hediondo, requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de
modo que, acolhida a interpretação mais favorável ao acusado,
deve-se aplicar a fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
Com relação ao tema, assim já decidiu o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO
CONDENADO
POR
CRIME
HEDIONDO
E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as
1(SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112)

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condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS,
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da
Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos
lapsos para a progressão de regime, deixou de
abranger a situação característica do paciente
(condenado por crime hediondo e reincidente
não específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60%
previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime
hediondo ou equiparado, merecendo, ante a
omissão legislativa, o uso da analogia in bonam
partem para aplicar o percentual de 40%,
previsto no inciso V.
4. Habeas corpus concedido para determinar que o
Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do
paciente, aplicando-se o percentual de 40% para
progressão de regime, salvo se cometida falta grave.
(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
13/10/2020,
DJe
19/10/2020)
Na mesma linha, já se posicionou este
Egrégio Tribunal de Justiça:
Agravo
em
execução

Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06
Anterior condenação por furto
qualificado
Reincidência específica
Não
configuração
Cumprimento de 60% da pena
para a progressão de regime Impossibilidade
Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso
Interpretação mais benéfica
Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in
mellius" Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do
CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para
determinar a retificação da conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM
10a
RAJ;
Data
do
Julgamento:

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0005942-82.2020.8.26.0496/50000 -Voto no
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19/05/2020; Data de Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO

LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA RECURSO
PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020;
Data de Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para
progressão
de
regime,
repelindo
a
alegação
defensiva de que, diante da edição da Lei no
13.964/19, o percentual de cumprimento de pena
para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei
tratou integralmente da matéria - requisito objetivo
de progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as
quais, portanto, tirante a hipótese de norma penal
mais
benéfica,
não
são
mais
aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma das situações previstas na nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei
de Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação
do
percentual
referente
ao
sentenciado primário (artigo 112, V). Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
- Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento:
26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0005942-82.2020.8.26.0496/50000 -Voto no
8
Deste
modo,
considerando
que
o
sentenciado não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de
regime previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
devendo ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%,
previsto no artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Em suma, é o caso de deferimento da
pretensão da Defesa, a fim de retificar o cálculo de penas do
sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime de
40% para o crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas).
Destarte, de rigor o acolhimento do voto
vencido, no tocante à interpretação e retroatividade do artigo 112,
inciso V, da Lei n. 7.210/84, após as alterações promovidas pela
Lei n. 13.964/2019.
Posto isso, pelo meu voto, acolho os
embargos infringentes, a fim de retificar o cálculo de penas do
sentenciado, para aplicação do lapso de progressão de regime de
40% para o crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas).
LEME GARCIA
Relator