Tribunal: TJSP
Processo: 2259439-60.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Marca
Órgão julgador: AZUMA NISHI
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. Homologação do laudo pericial e encerramento da instrução probatória. Alegação de nulidade de sentença por ausência de fundamentação. Preliminar afastada. Laudo pericial que se limita a reproduzir as teses de defesa levantadas pela parte agravada. Necessidade de análise técnica e científica. Ausência, ademais,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. Homologação do laudo pericial e encerramento da instrução probatória. Alegação de nulidade de sentença por ausência de fundamentação. Preliminar afastada. Laudo pericial que se limita a reproduzir as teses de defesa levantadas pela parte agravada. Necessidade de análise técnica e científica. Ausência, ademais, de indicação do método utilizado. Necessidade de refazimento. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000447076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2259439-60.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é agravante FOREVER LIVING PRODUCTS BRASIL LTDA, é
agravado GRUPO MERCADO LIVRE.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente) e FORTES BARBOSA.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
AZUMA NISHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2259439-60.2019.8.26.0000 -Voto no 9728
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1a CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 2259439-60.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO 5a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL CÍVEL
MAGISTRADO: MARCOS ROBERTO DE SOUZA BERNICCHI
AGRAVANTE: FOREVER LIVING PRODUCTS BRASIL LTDA.
AGRAVADO: GRUPO MERCADO LIVRE
Voto n.o 9728
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA
COM
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. Homologação do
laudo pericial e encerramento da instrução
probatória. Alegação de nulidade de sentença
por ausência de fundamentação. Preliminar
afastada. Laudo pericial que se limita a
reproduzir as teses de defesa levantadas pela
parte
agravada.
Necessidade
de
análise
técnica e científica. Ausência, ademais, de
indicação do método utilizado. Necessidade de
refazimento. DECISÃO REFORMADA. RECURSO
PROVIDO.
Vistos.
Cuida-se de agravo de instrumento
interposto contra a r. decisão de fls. 997, objeto de embargos de
declaração rejeitados às fls. 1.001, que, nos autos da AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE NÃO
FAZER, ajuizada por FOREVER LIVING PRODUCTS BRASIL LTDA. em face
de GRUPO MERCADO LIVRE, declarou encerrada a instrução
probatória.
Inconformada, sustenta a recorrente,
preliminarmente, a nulidade da decisão agravada ante a ausência
de fundamentação.
Afirma que sequer foi oportunizado às

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partes o direito aos esclarecimentos das questões impugnadas no
laudo pericial.
Tece
comentários
acerca
da
inobservância ao artigo 477 do Código de Processo Civil, bem como
da violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Sustenta
que
o
laudo
pericial
é
imprestável, tratando-se de documento falho e repleto de lacunas
técnicas, fato facilmente aferível quando confrontado com a
capacidade técnica do Mercado Livre de monitoramento e controle
dos anúncios.
Explica
que
este
fato
restou
inequivocamente comprovado, pois o Mercado Livre rapidamente
excluiu a maior parte dos anúncios que afirmava não poder
identificar com exatidão.
Assevera que não houve visita in loco e
não foram acessadas as bases de dados do agravado.
Esclarece que o Mercado Livre limitou-
se a apresentar power point reiterando seus famigerados argumentos
jurídicos e fugindo do caráter técnico da prova pericial.
Menciona que o laudo contém meras
opiniões genéricas e infundadas, sem indicação do método utilizado
ao longo do trabalho, o que torna impossível analisar se as
conclusões alcançadas são congruentes com o mister realizado e se
foi atingida a finalidade da perícia.
Em razão do exposto e pelo que mais se
argumenta, pugna pela atribuição do efeito suspensivo ao presente
recurso
a
fim
de
suspender
o
curso
do
processo
e,
consequentemente, os prazos em curso para apresentação das
alegações finais e depósito dos honorários periciais, até a
apreciação da matéria pela Turma Julgadora.
O
recurso
é
tempestivo.
A
parte
recorrente comprovou o recolhimento do valor do preparo recursal,
consoante guias acostadas às fls. 268.
Contraminuta às fls. 279/303 pugnando,
preambularmente, pelo não conhecimento do recurso. No tocante

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ao mérito, pleiteia a manutenção da decisão de primeiro grau de
jurisdição.
As partes manifestaram oposição ao
julgamento virtual, nos termos da Resolução n.o 772/2017 do Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça (fls. 275 e 277).
É o relatório do necessário.
1.
Inicialmente, afasto a preliminar
de não conhecimento aventada pela parte agravada.
Embora controverso o cabimento do
recurso de agravo de instrumento contra a decisão ora atacada, eis
que não versa sobre os assuntos elencados no rol taxativo do artigo
1.015 do Novo Código de Processo Civil, é o caso de aplicação do
entendimento recente do C. STJ1, que exarou a tese da taxatividade
mitigada do referido dispositivo. Confira-se:
“O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade
mitigada, por isso admite a interposição de agravo de
instrumento quando verificada a urgência decorrente
da inutilidade do julgamento da questão no recurso
de apelação”
No caso, não há falar de descabimento
do recurso por ser a matéria discutível em sede de apelação. Isso
porque o reconhecimento de nulidade da prova pericial apenas
quando do julgamento do apelo acabaria por redundar no
desperdício de diversos atos processuais, em especial, da própria
sentença.
Não se olvida de que o legislador
processual tencionou reduzir o número de hipóteses de cabimento
dos agravos, opção nitidamente tomada em prol da celeridade dos
processos na instância revisora, no entanto, a ratio adotada repousa
na circunstância de que as matérias não expressamente previstas no
rol do art. 1.015 do CPC poderiam ser suscitadas em grau de
apelação, sem que disso decorresse qualquer prejuízo, vale dizer, a
demora na apreciação da questão incidentalmente decidida no
1http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1696396&repetitivos=REPETITIVOS&&ti
po_visualizacao=RESUMO&b=ACOR

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curso do processo não ofereceria qualquer prejuízo às partes ou
mesmo à aplicação da Justiça.
Evidente que o legislador não poderia
antever todos os desdobramentos práticos da limitação das matérias
agraváveis, sendo forçoso concluir que determinadas questões,
embora não elencadas no rol do art. 1.015 do CPC, demandam
solução imediata, sob pena de contrariar a própria sistemática
recursal, causando inegáveis prejuízos não só ao litigante, mas
também à aplicação da Justiça. É exatamente o caso dos autos.
2.

Outrossim,
não
merece
acolhida a preliminar de nulidade da decisão por ausência de
fundamentação ventilada pela recorrente.
A despeito de sucinta a decisão
agravada, ao que parece, não se trata de falta de fundamentação,
mas inconformismo com relação à homologação do laudo pericial e
encerramento da instrução probatória.
O magistrado singular entendeu que o
trabalho realizado pelo expert não padecia de quaisquer vícios,
reportando-se, portanto, aos esclarecimentos apresentados pelo
próprio auxiliar da justiça como razões de decidir, o que é
plenamente admissível.
Desse modo, não há se falar em nulidade
da decisão vergastada.
3.
Superada as preliminares, passo
à análise da matéria de fundo.
4.
Cuida-se, na origem, de AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE NÃO
FAZER, visando a condenação do Mercado Livre à exclusão de todos
os anúncios de produtos de seu sítio eletrônico dos produtos
pertencentes exclusivamente a Forever Living.
Em despacho saneador, o MM. Juízo
deferiu a produção de prova pericial para “apurar a capacidade
efetiva e potencial do Mercado Livre de monitorar e controlar os
anúncios ilícitos divulgados em sua plataforma, bem como
impossibilitar a realização de novas postagens ilícitas” (fls. 445/446).

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Apresentado
o
laudo
pericial
(fls.
726/777), o expert concluiu que:
“i) o Mercado Livre não interfere nos anúncios de sua
plataforma, pois fornece apenas o ecossistema para
serviço de comércio;
ii) O Mercado Livre não interfere na interação entre
usuários anunciantes e compradores;
iii) Assim como em outras plataformas de aplicações
na Internet, é estritamente necessário indicar a URL
para a exclusão de conteúdo irregular publicado no
Mercado Livre;

iv) O Mercado Livre disponibiliza ferramentas para
denúncia de produtos irregulares em sua plataforma,
sendo elas botões de denúncia nos anúncios e a
adesão ao Programa de Proteção à Propriedade
Intelectual (PPPI). Ainda que o Mercado Livre forneça
meios para que essas denúncias se deem de forma
rápida e fácil, as ferramentas possuem a mesma
premissa de outras plataformas internacionais (Ebay,
Facebook, etc.) que é o método de denúncia de
anúncios e indicações de URL;
v)
As
denúncias
realizadas
no
PPPI
são
de
responsabilidade exclusiva do denunciante, pois eles
são os conhecedores dos elementos que indicam a
violação dos direitos intelectuais;
vi) Eventuais métodos alternativos baseados em
identificação de texto e imagem não se mostram
eficazes de forma automática e inequívoca. Uma vez
que os termos que identificam a autora são genéricos,
a aplicação de ferramenta automáticas impactaria a
performance da aplicação e não garantiria que fosse
retirado apenas conteúdo relacionado à autora.
Dessa maneira, a plataforma poderia se tornar
insegura para os anunciantes, pois apresentaria risco
de seus produtos serem retirados sem a devida
justificativa, e ainda o risco de censura.”

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O MM. Juízo a quo declarou encerrada
a instrução, remanescendo o inconformismo da agravante, nos
moldes já explicitados.
5.
Data vênia, o recurso comporta
provimento.
6.
Do
exame
dos
elementos
probatórios acostados aos autos, nota-se que não foram acessadas
as bases de dados do Mercado Livre, sendo que a perícia
desenvolveu-se através de uma apresentação de Power Point,
momento em que foram reiteradas as teses de defesa do agravado,
que foram integralmente reproduzidas no laudo pericial, assim
estruturado: explicação sobre o modelo de negócio do Mercado
Livre, transcrição sobre os termos e condições gerais de uso do site,
simulação de cadastro, existência de canal de denúncia destinado
aos usuários, o protocolo de cooperação técnica e operacional
existente entre o Mercado Livre e a ANVISA e o Programa de
Proteção à Propriedade Intelectual.
Observa-se, portanto, que o expert não
atacou o ponto nodal da questão, isto é, a capacidade de
monitorar os anúncios ilícitos divulgados na plataforma e a
impossibilidade de realizar postagens que violam os direitos de
propriedade industrial.
Mesmo sendo ferramentas comumente
utilizadas pelas plataformas de e-commerce, os canais de denúncia
e o programa de proteção a propriedade industrial não afastam, por
si só, a possibilidade de monitoramento interno de postagens.
Importante consignar que a conclusão
pericial, que, repisa-se, reproduz os argumentos de defesa e emite
opiniões pessoais, excede o exame técnico e científico, própria
essência da perícia.
Com todo respeito, todas as questões
postas no trabalho apresentado pelo vistor judicial podem ser
facilmente obtidas no próprio site do Mercado Livre, sendo, portanto,
imprestáveis sob o aspecto técnico da prova.
Vale lembrar que o múnus do perito

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judicial
requer
conhecimentos
técnicos
e
científicos
que
transcendam aqueles detidos pelas partes e pelo Juízo.
7.
Soma-se a isso o fato de o laudo
pericial não atender todos os requisitos formais, em especial, a
indicação do método utilizado, conforme dispõe o artigo 473, inciso
III do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 473. O laudo pericial deverá conter: [...]
III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o
e demonstrando ser predominantemente aceito pelos
especialistas da área do conhecimento da qual se
originou;”
Dessa forma, não basta o perito adotar
qualquer critério para realizar os trabalhos, ainda que entenda ser o
mais adequado ao caso concreto. Ao contrário, deve se valer do
método
mais
utilizado
e
amplamente
aceito
na
área
de
conhecimento relacionada, para, só assim, alcançar as conclusões
de seu estudo.
Ademais, tal exigência visa possibilitar à
impugnação das partes a fim de se verificar se as conclusões
alcançadas são congruentes com o trabalho realizado.
8.
Por qualquer ângulo que se
olhe, revela-se necessário determinar o refazimento do laudo
pericial, para correta compreensão técnica do sistema e base de
dados do Mercado Livre, com indicação, ainda, do método utilizado
para elaboração do laudo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso.
DES. AZUMA NISHI
RELATOR