Tribunal: TJSP
Processo: 1502315-58.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566346
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502315-58.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALEXANDRE
ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a r.
sentença de fls. 99/101 e condenar o réu Alexandre Alves, como incurso no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. Após o
trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502315-58.2019.8.26.0616 -Voto no 27442
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VOTO no 27442
APELAÇÃO no 1502315-58.2019.8.26.0616
COMARCA: Itaquaquecetuba 1a Vara Criminal
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: ALEXANDRE ALVES
Tráfico de drogas Sentença absolutória - Recurso do
Ministério Público buscando a condenação do réu nos
termos da denúncia Provas isentas e incriminadoras
Versão do réu isolada nos autos
Crime de perigo
abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no
próprio ato de venda da mercadoria proibida - Pena base
fixada no mínimo legal Quantidade de droga apreendida
que não justifica a apenação mais rigorosa - Ausentes
circunstâncias agravantes e atenuantes Inaplicabilidade
do redutor Réu não traficante ocasional - Inviabilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos
Necessidade de imposição de
tratamento mais rigoroso ao traficante - Regime inicial
fechado para início de cumprimento da pena Crime
equiparado
a
hediondo,
ensejando
a
aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito -
Personalidade deturpada, causadora de risco à ordem
pública, de quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade - Inaplicabilidade do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal - A competência para se discutir
a respeito da detração penal é do juízo das execuções
Provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 128/135,
acrescenta-se que o réu ALEXANDRE ALVES foi absolvido da acusação de
prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com
fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o Ministério Público, buscando a
condenação do réu nos termos da denúncia.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do apelo
ministerial (fls. 151/161).
É o relatório.
Em que pese a conclusão da r. sentença, a prova constante
nos autos autoriza o desate condenatório, nos termos requeridos nas razões do
órgão acusatório.
O réu foi preso em flagrante delito, apreendendo-se 106
porções de crack (19,9g) e 19 de maconha (34,7g). Existe a certeza visual do
crime, emergindo certa a autoria delitiva, enquanto a materialidade decorre do
laudo de exame químico toxicológico de fls. 93/95.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática
do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.

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Com efeito, o guarda municipal Gilmar relatou que
efetuavam patrulhamento, quando avistaram o réu com uma sacola plástica
nas mãos. Ele demonstrou certo nervosismo e tentou correr, mas foi
abordado. Durante revista, verificaram que na sacola havia drogas e a quantia
de 22 reais e alguns centavos. Indagado se estava traficando no local, o réu
alegou que era seu primeiro dia. Não havia outras pessoas no local. Somente
depois, a mãe dele apareceu. Não conhecia o réu. A abordagem ocorreu
pouco depois do meio dia. O lugar onde aconteceu a abordagem é ermo, um
viaduto próximo à Ayrton Senna. Mais para frente, tem um campo, uma mata.
A sacola era preta. O réu tentou correr no sentido do viaduto, passarela.
No mesmo sentido, o depoimento do guarda Vinícius, que
participou da diligência. Esclareceu que, no dia dos fatos, estava no volante
da viatura e, durante patrulhamento, avistaram o réu em uma ponte. Ele
segurava uma sacola preta e, quando viu a guarnição, tentou correr. Com a
viatura, conseguiu se aproximar do réu, ocasião em que seu colega
desembarcou e conseguiu detê-lo. Enquanto manobrava a viatura, seu colega
efetuou a abordagem do réu. Não tinha outra pessoa no local, mas a mãe do
réu apareceu ali posteriormente. Não conhecia o réu antes dos fatos. A sacola
era preta. O réu foi preso segurando a sacola. Ele tentou correr em direção ao
campo. A ponte levava até o campo.
Importante frisar que eles exercem função pública relevante
e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus
depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos, na mesma linha do que
disseram na fase inquisitiva. Além disso, eles não conheciam o réu, razão pela

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qual não tinham interesse em acusar injustamente pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior Tribunal
de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Registre-se, ainda, que, ao contrário do que afirmado pela
douta magistrada sentenciante, inexiste nos relatos policiais contradição
suficiente para abalar a credibilidade de suas falas.
Ambos os guardas civis afirmaram categoricamente que o
réu tentou correr, mas não conseguiu, sendo logo abordado, segurando uma
sacola nas mãos. Só se verifica uma pequena divergência na explicação dada
por eles em relação à direção que o réu teria tentado seguir, o que não
significa que as informações tenham sido contraditórias.
Fatos é que os testemunhos policiais foram convergentes nos
pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas do fato, já que em

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nenhum momento os policiais tiveram dúvidas para confirmar a apreensão
das drogas em poder do réu.
Veja-se, aliás, o que diz a doutrina, ao tratar da acareação:
“Logo, não deve o juiz deferir acareação sobre fatos periféricos, irrelevantes
para a apuração do crime e de suas circunstâncias, nem tampouco sobre
fatos importantes, mas que não revelem contradições fundamentais, visto que
pequenas divergências são naturais às narrativas das pessoas. Mereceria,
isto sim, uma acareação as testemunhas que oferecessem depoimentos
extremamente precisos e detalhados, sem qualquer falha, indicadores de
fraude ou inverdades programadas. Nessa linha, anote-se o ensinamento de
Altavilla, que considera o testemunho absolutamente exato uma exceção,
razão pela qual pode gerar a natural suspeita do juiz (Psicologia judiciária,
v. 2, p. 325)(Guilherme de Souza Nucci, Manual de Processo Penal e
Execução Penal, RT, 5a edição, p. 495).
Nesse sentido:
“As pequenas contradições na prova decorrem das próprias
imperfeições do psiquismo humano, agravados, em geral, pelas
condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do
testemunho demasiado, perfeito, sendo, sim, importante, verificar se,
embora
discrepantes
em
detalhes
mínimos,
concordam
os
depoimentos nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas
do fato.” (RJDTACRIM 6/138)
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que não
estava com sacola nas mãos; que a sacola foi encontrada no meio do mato;

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que estavam em quatro pessoas e todos correram; que foi pego porque foi o
último a correr; que foi levado pelos policiais até o campo; além de isolada,
não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar injusta
prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de desqualificar a
atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade que lhe é atribuída,
mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada
por ele, por via própria, da conduta dos policiais.
Saliente-se, por oportuno, que o tráfico de entorpecentes não
pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que não
há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o agente
seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito
substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio
ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei
Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza

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e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que
se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem
como a conduta e os antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239
Rel. Geraldo Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com tóxicos
acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto tentava
desvencilhar-se do entorpecente Prova segura da posse da substância
e da materialidade Condenação mantida Recurso não provido.
(Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal
Relator: David Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso

A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao réu,
não restando dúvida quanto à destinação das drogas a consumo de terceiros,
levando-se em consideração a quantidade, variedade e forma de
acondicionamento; a ausência de comprovação de ocupação lícita por parte
do réu, não restando demonstrado que ele tinha condições financeiras para a
aquisição dos entorpecentes; a não apreensão de qualquer apetrecho
indicando o uso das drogas; bem como as circunstâncias que levaram à sua
prisão em flagrante.
Assim,
devidamente
comprovadas
a
autoria
e
a
materialidade do delito, assim como o dolo com que agiu, e, não havendo
nenhuma causa excludente de ilicitude, a condenação pelo crime de tráfico de
drogas é, portanto, de rigor.
Passa-se à dosimetria da pena.
Na primeira fase, atento às circunstâncias previstas no art.

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59 do Código Penal, fixa-se a pena base no mínimo legal de 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Ao contrário do que argumenta o Ministério Público, ainda
que uma das drogas se trate de cocaína na forma de crack, a quantidade de
drogas apreendidas (19,9g de crack e 34,7g de maconha) não é elevada, não
se justificando a apenação mais rigorosa, levando-se em consideração a
reprovabilidade da conduta criminosa.
Na segunda fase, ausente qualquer circunstância agravante
ou atenuante.
Na terceira fase, não é caso de aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o redutor não pode incidir
como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas,
sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado
que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos. O
réu não comprovou ocupação lícita e foi surpreendido na posse de razoável
quantidade de drogas, de espécies variadas, e de quantia em dinheiro,
evidenciando que fazia do tráfico seu meio de vida.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior Tribunal
de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE
VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. CAUSA DE

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DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E
QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça Superior tem
asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente
apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a
impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da
hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack
- "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta
que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.302.590
RS (2012/0016349-7), Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura,
j. 11/03/2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
MINORANTE
DO
ART.
33, §
4o,
DA
LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA. ORDEM
PARCIALMENTE
CONHECIDA
E,
NESSA
EXTENSÃO,
DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do habeas corpus, ação de
índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere,
para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto
a embasar a sentença condenatória. 2. Não há falar em
constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a negativa
de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da

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"conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada como meio de
vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
(HC n. 132.275 SP (2009/0055863-0), Quinta Turma, Min. Relator
Arnaldo Esteves Lima, j. 06/10/2009)
Assim, fixa-se a pena base no mínimo legal de 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a qual resulta
definitiva à míngua de outras circunstâncias modificadoras.
Em vista da condição econômica do réu, o valor do dia-
multa é fixado no mínimo legal.
O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande
desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que
enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o
parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-
se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade,
na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o
fechado, pois a gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a
crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais

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severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de
risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também se
mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07), por duas
razões principais: a uma, porque o regime fechado foi determinado de
forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal
e, a duas, porque o crime de tráfico de entorpecentes equiparado a
hediondo, não se sujeita a regime mais brando, pois, como público e
notório, provoca o recrudescimento da violência e da intranquilidade
social, além da desagregação da instituição familiar” (TJSP AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Consigne-se que em Segundo Grau de jurisdição não se tem
elementos para analisar a situação processual do réu, para a aplicação da
detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das Execuções Penais.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se

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manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma Processual
Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer informações hábeis a
respaldar não só a real situação processual do acusado, como um todo,
mas, também, o requisito subjetivo indispensável à estipulação de
regime diverso do ora imposto, já que se trata, ainda que de maneira
oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito
Criminal
do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres Garcia,
julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu que a
detração devesse funcionar como alavanca automática de progressão de
regime, pois esta conta com requisitos legais objetivos (tempo de
prisão) e subjetivos (bom comportamento) que devem ser analisados
pelo Juízo da Execução. Ademais, é preciso lembrar, ainda, que a prisão
cautelar eventualmente decretada não se confunde com a prisão em
regime fechado, pois esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao
juiz do conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias
judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de Direito
Criminal
do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado em 22
de abril de 2013)
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a r.
sentença de fls. 99/101 e condenar o réu Alexandre Alves, como incurso no

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14
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo legal. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em
desfavor do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator