Tribunal: TJSP
Processo: 2163237-84.2020.8.26.0000
Classe: Cautelar Inominada Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tristão Ribeiro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. Insurgência da Justiça Pública em face de sentença condenatória que concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade. Medida destinada à obtenção de tutela de urgência no bojo da apelação interposta pela acusação. Descabimento. Decisão que, embora questionável, não se revela teratológica ou manifestamente ilegal. Eventual antecipação de tutela que não surtirá efeito

Ementa:
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. Insurgência da Justiça Pública em face de sentença condenatória que concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade. Medida destinada à obtenção de tutela de urgência no bojo da apelação interposta pela acusação. Descabimento. Decisão que, embora questionável, não se revela teratológica ou manifestamente ilegal. Eventual antecipação de tutela que não surtirá efeito imediato e tampouco assegurará, necessariamente, resultado útil ao reclamo ante a soltura do recorrido. Risco de dano irreparável ou de difícil reparação não evidenciado, mesmo porque não descartada a possibilidade de restabelecimento da custódia cautelar diante de eventual confirmação da solução condenatória, Acerto ou desacerto da decisão que deve ser objeto de discussão no âmbito do recurso de apelação já interposto. Ação cautelar indeferida liminarmente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565438
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Cautelar Inominada Criminal no
2163237-84.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é requerente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é requerido MM. JUIZ DE
DIREITO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS -
SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Indeferiram
liminarmente a medida cautelar inominada.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente), GERALDO WOHLERS E CLAUDIA FONSECA FANUCCHI.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Cautelar Inominada Criminal no 2163237-84.2020.8.26.0000 -Voto no 39439
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VOTO No 39.439 (RL) - Digital
Medida Cautelar Inominada no 2163237-84.2020.8.26.0000 S. J. dos Campos
Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Requerido: MM. JUÍZO DE DIREITO DA 5a VARA CRIMINAL
Interessado: ERIK EDUARDO MOREIRA DA ROSA
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. Insurgência da
Justiça Pública em face de sentença condenatória
que concedeu ao réu o direito de recorrer em
liberdade. Medida destinada à obtenção de tutela de
urgência no bojo da apelação interposta pela
acusação. Descabimento. Decisão que, embora
questionável,
não
se
revela
teratológica
ou
manifestamente ilegal. Eventual antecipação de
tutela que não surtirá efeito imediato e tampouco
assegurará,
necessariamente,
resultado
útil
ao
reclamo ante a soltura do recorrido. Risco de dano
irreparável ou de difícil reparação não evidenciado,
mesmo porque não descartada a possibilidade de
restabelecimento da custódia cautelar diante de
eventual confirmação da solução condenatória,
Acerto ou desacerto da decisão que deve ser objeto
de discussão no âmbito do recurso de apelação já
interposto. Ação cautelar indeferida liminarmente.
Vistos.
Trata-se de medida cautelar inominada criminal
ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, buscando
conferir efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto da sentença que
deferiu a ERIK EDUARDO MOREIRA DA ROSA o direito de recorrer em
liberdade, revogando sua prisão preventiva e determinando a expedição de
alvará de soltura clausulado, nos autos da ação penal a que restou condenado à
pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 584 (quinhentos e
oitenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela infração do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Busca-se o deferimento de liminar para atribuir
efeito suspensivo (ou ativo) ao recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público da sentença que deferiu o apelo em liberdade ao recorrido, decretando-
se novamente a prisão preventiva e determinando-se a expedição de mandado

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de prisão em seu desfavor, até o julgamento definitivo do recurso de apelação
interposto.
Alega-se que o recorrido foi autuado em
flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes e que, por ocasião da audiência
de custódia, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, considerando-se
a quantidade de entorpecentes apreendida em seu poder (17 porções de crack,
pesando 2,4 g, 14 porções de cocaína, com peso de 12,4 g, 40 porções de
maconha, pesando 56,7 g, além de R$ 47,00 em dinheiro), bem como por
ostentar passagem recente pelo crime de roubo e ter admitido sua internação,
quando menor, por ato infracional equivalente ao crime de tráfico de drogas.
Contudo, ao final da instrução, a douta Magistrada revogou a prisão preventiva
outrora decretada, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Argumenta-se que a decisão atacada não
merece prevalecer, pois as circunstâncias que ensejaram a decretação da prisão
preventiva à época permanecem inalteradas, sendo certo que a modificação
dessa decisão somente teria lugar se sobreviessem razões ou elementos que
justificassem sua revogação no curso do processo, nos termos do artigo 316, do
Código de Processo Penal, o que não ocorreu.
Anota-se que o delito pelo qual o recorrido
restou condenado é grave, equiparado a hediondo, e que as provas constantes
dos autos são capazes de evidenciar que ele vem se dedicando a atividades
criminosas, pois, apesar de primário, não foi beneficiado com a causa de
diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
Afirma-se que nem mesmo a existência de
condições pessoais favoráveis, como por exemplo a primariedade do agente, se
revela como impeditivo à decretação da prisão preventiva, principalmente, no
caso em comento, em que se concluiu que o recorrido vem se dedicando à
atividade criminosa do tráfico desde a adolescência.

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Salienta-se que a periculosidade do agente e a
gravidade do crime constituem elementos suficientes para ensejar a colocação do
recorrido em cárcere evitando-se a reprodução de novos delitos.
Destaca-se que, "a soltura prematura do recorrido,
autor de crime grave, acarreta a sensação de impunidade e desacredita a atuação da justiça
.... a pena máxima cominada em abstrato à infração penal cometida excede os 04 (quatro)
anos definidos nos artigos 313, I, do CPP. Por obvio, o juízo não pode se valer do período
em que o réu permaneceu preso para formar sua convicção de que não mais oferece risco
concreto à ordem pública por não haver praticado novas infrações penais, sob pena de
beneficiar o réu por motivo a que não deu causa voluntária. Ao agir dessa maneira, subverte-
se a ordem jurídica e garante aos réus soltura imediata após a prolação da sentença,
fulminando-se o instituto da prisão preventiva de forma automática e ensejando a
interposição de recursos para (re)análise dos requisitos autorizadores de cada constrição
cautelar, sobrecarregando as instâncias superiores ainda mais, prejudicando sobremaneira
o regular funcionamento do sistema de justiça criminal" (fls. 11).
Ressalta-se
que
as
medidas
cautelares
alternativas à prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, não
são suficientes, adequadas e proporcionais à gravidade do crime praticado.
É o relatório.
A ação deve ser indeferida liminarmente.
Inicialmente, é importante ressaltar que, por
expressa previsão legal, conforme dispõe o artigo 597, do Código de Processo
Penal, a sentença condenatória possui efeito suspensivo, daí carecer de
interesse de agir a pretensão da Justiça Pública voltada à atribuição de tal
finalidade à apelação interposta, que objetiva a decretação da prisão preventiva
do recorrido, já condenado em primeiro grau.
Segundo a doutrina, a principal consequência
do mencionado dispositivo legal é a impossibilidade de execução (definitiva) da

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sanção imposta no título condenatório ainda pendente de recurso, admitindo-se a
execução provisória apenas com o propósito de beneficiar o acusado já preso
cautelarmente, de modo a evitar que ele permaneça recolhido em regime fechado
ou intermediário por período equivalente ao total da pena.
Nesse sentido: “Embora a sentença condenatória
tenha efeito suspensivo, justamente para não ferir o princípio da presunção de inocência,
executando-se a pena prematuramente, antes da condenação se tornar definitiva, é posição
dominante e correta da jurisprudência pátria ter o sentenciado o direito à execução
provisória da pena. [...] Dessa forma, admite-se possa ele pleitear ao juiz das execuções
criminais a progressão de regime, embora ainda esteja recorrendo da sentença
condenatória. Para esse fim, a sentença abrandaria seu efeito suspensivo” (GUILHERME
DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, 15a ed. rev. atual. e
ampli., Rio de Janeiro: Forense 2016, fls. 1.243).
Portanto, percebe-se que o recurso em exame
busca, através de medida acautelatória, modificar o tópico da sentença atinente à
prisão cautelar (artigo 387, § 1o, do Código de Processo Penal), de sorte a ver
restabelecida a prisão preventiva decretada no limiar da persecução penal.
E, a despeito da existência de importantes
precedentes das Cortes Superiores admitindo a utilização da via recursal
“inominada” para assegurar o fim útil da prisão cautelar, como resultado da
“incidência do artigo 297 do Código de Processo Civil, com aplicação subsidiária viabilizada
pelo artigo 3o do Código de Processo Penal, a revelar o poder geral de cautela, a fim de
evitar a ocorrência de dano irreparável ou insuficiência de outras medidas” (STF, HC
151599 MC/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, DJe 06-3-2018), tem-se que
a medida apenas vem sendo admitida em situações de caráter excepcional,
quando evidenciada manifesta teratologia ou ilegalidade flagrante, a justificar a
ingerência desta Corte na solução adotada em primeiro grau, com alteração
antecipada da decisão condenatória.
Como já se decidiu, trata-se a medida cautelar

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inominada de “instrumento processual de caráter excepcional, notadamente quando se
postula a prisão preventiva, medida de exceção no processo penal. Reclama um quadro de
manifesta antijuridicidade da decisão judicial - algo bem próximo à teratologia, somado à
elevada probabilidade da ocorrência de dano de difícil reparação, caso não seja editada a
decisão antecipatória. Em outras palavras, há se realizar um juízo bastante rigoroso sobre a
presença dos requisitos para a concessão de medida cautelar (o fumus boni juris e o
periculum
in
mora)”
(TJSP,
Cautelar
Inominada
Criminal
no
2111357-24.2018.8.26.0000, Relator LAERTE MARRONE, julgado 30-8-2018).
“Destarte, a possibilidade de execução provisória da
sentença foi reconhecida pela jurisprudência como forma de beneficiar o sentenciado e não
de prejudicá-lo, conforme pleiteia o parquet na presente medida cautelar, uma vez que foi
concedido o direito de recorrer em liberdade ao acusado. Ademais, de rigor consignar que a
decisão coatora não denota situação irreversível. Caso o encarceramento do investigado se
faça necessário, é perfeitamente possível que a medida seja mais uma vez adotada”
(TJESP, Cautelar Inominada Criminal no 2247639-69.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador GUILHERME DE SOUZA NUCCI, julgado 11-12-2018).
No caso em exame, ainda que se possa
discordar da soltura do recorrido, o qual permaneceu custodiado ao longo de toda
a instrução, não se mostrando devida, em princípio, sua soltura diante da
prolação de sentença condenatória alicerçada nas provas colhidas sob o crivo do
contraditório, o MM. Juízo a quo concluiu pelo deferimento do direito dele recorrer
em liberdade diante de sua primariedade, da imposição do regime prisional inicial
semiaberto e pelo tempo de pena imposta. Trata-se, pois, de fundamentação
razoável, calcada no princípio da livre convicção motivada e que, por ora, não
poderia ser revista por este Colegiado sem se adentrar, ainda que minimamente,
no mérito do recurso interposto pela acusação.
Por outro vértice, eventual antecipação da
tutela poderia acarretar efeito prejudicial ao processamento da apelação, não se
deparando, pois, com medida imprescindível para assegurar resultado útil ao
recurso. É que, sendo o recorrido condenado a cumprir pena em regime
semiaberto, eventual decreto de prisão preventiva, a esta altura, demandaria

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recolhimento em estabelecimento prisional compatível com o intermediário
imposto, com inclusão em listagem cronológica, na qual, obviamente, terão
preferência os sentenciados já inseridos no sistema penitenciário, não se
deparando, pois, com hipótese capaz de ensejar provimento de aplicação
imediata.
Ademais, nada impedirá o restabelecimento da
custódia preventiva diante de eventual provimento favorável ao recurso da Justiça
Pública para dar imediato cumprimento ao título condenatório, inclusive com
possibilidade de adequação do regime prisional.
É bem verdade que se trata da imputação de
delito grave, equiparado a hediondo, mas cometido, em tese, por recorrido
primário e que foi condenado somente pelo crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06. Contudo, não restando demonstrados os requisitos necessários
à concessão da tutela de urgência, não há falar, pelo menos por ora, em perigo
de risco ou dano, enquanto se aguarda a análise do recurso de apelação
interposto, merecendo destaque que a prisão do recorrido poderá ser
determinada a qualquer instante, caso surjam motivos plausíveis para tanto.
Portanto, a irresignação deverá ser analisada
com toda a profundidade necessária em sede própria, ou seja, no âmbito do
recurso de apelação.
Ante o exposto, indefere-se liminarmente a
medida cautelar inominada.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
(assinado eletronicamente)