Tribunal: TJSP
Processo: 1500216-40.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003681
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500216-40.2019.8.26.0544, da Comarca de Cajamar, em que são apelantes
LEANDRO HENRIQUE DOMINGUES SILVA e WILLIAM SANTOS OLIVEIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao recurso de William Santos Oliveira, para absolvê-lo
da imputação de infringência ao artigo 33, “caput”, c.c. 40, inciso III, da Lei
n. 11.343/06, com supedâneo no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, bem como deram parcial provimento ao recurso de
Leandro Henrique Domingues Silva, para reduzir suas penas para 3 anos e
4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 333 dias-multa,
considerando-o incurso no artigo 33, “caput”, da Lei de Tóxicos, com o
afastamento da majorante do artigo 40, inciso III, da mesma legislação,
determinando-se, por fim, expedição de alvará de soltura, clausulado, em
favor do réu William Santos Oliveira. V.U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1500216-40.2019.8.26.0544
Comarca de Cajamar - Vara Única
Apelantes: Leandro Henrique Domingues Silva e William Santos Oliveira
Apelado: Ministério Público
Sentença: MMa. Juíza Gina Fonseca Correa
Voto n. 40526

Vistos.
William Santos Oliveira foi condenado a 7 anos, 7 meses e
25 dias de reclusão, em regime fechado, e 764 dias-multa, e Leandro
Henrique Domingues Silva, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime
fechado, e 583 dias-multa, ambos por infração ao artigo 33, “caput”, c.c. o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06.
Apela
o
acusado
William.
Requer
absolvição,
por
insuficiência de provas. Alternativamente, postula o direito de recorrer em
liberdade.
Apela, igualmente, o réu Leandro. Requer a desclassificação
do delito para o tipificado no artigo 28 da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente,
postula o reconhecimento do tráfico privilegiado e a concessão de regime de
cumprimento de pena mais brando.
Recursos bem processados.

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A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento
parcial do apelo de William, a fim de ser afastada a agravante da
reincidência.
É, em síntese, o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 24 de janeiro de 2019, na
Rua Chavantes, 10, nas imediações da entidade de acolhimento
institucional de crianças e adolescentes “Associação Sítio Agar”, da “Igreja
Congregação Cristã do Brasil”, da “Escola Municipal Thays de Almeida
Alves”, da “Escola Municipal Maria de Lourdes Mattar” e do “Campo de
Futebol Augusto de Oliveira”, na cidade de Cajamar, Leandro Henrique
Domingues Silva trazia consigo 1 porção de maconha (massa líquida 7,2
gramas), 18 porções de cocaína (massa líquida 18,8 gramas) e 9 porções
de crack (massa líquida 1,87 gramas), substâncias entorpecentes,
causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, para comercialização e
entrega a consumo de terceiros.
Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
lugar, William Santos Oliveira colaborou, como informante, com grupo e
associação destinados à prática do crime previsto no artigo 33 “caput, da Lei
n. 11.343/06, concorrendo para o crime referido no parágrafo anterior.
A materialidade do delito está demonstrada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 10/11 e laudos de exame químico-toxicológico
de fls. 103/111.
O réu Wiliam tornou-se revel.
O acusado Leandro confessou, em juízo, a prática do delito.
Disse que estava na loja e, quando apareceram os policiais, saiu correndo.
Eles disseram para parar de correr senão iriam atirar, mas continuou
correndo. Jogou a sacola com as drogas em cima da casa. O guarda subiu

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no telhado e achou a sacola com os entorpecentes e o celular. William gritou
“molhou”, mas não sabe porquê. Não conhece William.
O guarda municipal Luiz Alberto relatou que estavam em
patrulhamento pela Rua Chavantes e adentraram uma viela, onde havia dois
indivíduos caminhando e um gritou “molhou”. Os dois saíram correndo.
Abordou um deles e seu parceiro abordou o outro. O acusado Leandro
gritou “molhou”. Viu Wiliam arremessar a sacola que continha 50 reais e os
entorpecentes.
O guarda municipal Elismar disse que entraram com a
viatura. Leandro estava com a sacola e a jogou em cima do telhado. O réu
William gritou “molhou”. Dentro da sacola foram encontrados os
entorpecentes, 90 reais em dinheiro e um celular. Leandro confessou que
estava traficando. Reconheceu o acusado presente (Leandro) como sendo o
que jogou a sacola. O que não compareceu foi o que gritou “molhou”.
Analisa-se o apelo do réu Leandro.
De início, não há como deixar de emprestar credibilidade à
confissão judicial do réu, ofertada em juízo, com todas as garantias do
contraditório e da ampla defesa, ainda mais em se tratando de crime grave
como o tráfico de drogas. Seria verdadeiro contrassenso imaginar que uma
confissão deste teor não pode ser admitida como prova, a menos que se
demonstrasse que a admissão da autoria do delito resultou de alguma razão
escusa que levou o agente a adotar tal procedimento.
Assim se tem decidido:
“Tráfico de entorpecentes - Apreensão de enorme quantidade
de entorpecentes em poder das rés - Confissão judicial -
Depoimentos
dos
policiais
seguros,
coerentes
e
sem
desmentidos - Responsabilidade comprovada - Prova segura -
Condenação mantida. (...) Ora, a confissão judicial, como se
sabe, é elemento importantíssimo de prova, que somente pode
ser afastado por circunstâncias excepcionais que tornem

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duvidoso seu valor. Assim, se vem de encontro às outras
provas produzidas, não há razão para afastar a confissão, pois
ninguém iria assumir a autoria de crime de tamanha gravidade
sem que efetivamente o tivesse cometido. Nesse sentido já se
decidiu: “A confissão judicial, sem margem para divagações
doutrinárias, ou tertúlias hermenêuticas, constitui seguríssimo
elemento de convicção. Apenas incomum circunstância, aqui
não vislumbrada, que lhe evidencie a insinceridade, justifica sua
recusa. Assim, se o acusado admite, sem explicações ou
justificações plausíveis, a verdade do gesto criminoso que lhe
vem atribuído, não há como fugir à proclamação da
procedência da pretensão punitiva deduzida"(Apelação Criminal
no. 297-351-3/5, 2a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça,
rel. Des. Canguçu de Almeida, julgado em 20/10/2003)” (TJSP,
Apl. Crim. 0000273-16.2018.8.26.0594, Rel. Des. Alexandre
Almeida, j. 13.11.2019).
A
confissão
judicial
do
réu
foi
corroborada
pelos
depoimentos dos guardas municipais ouvidos. Como já apontado na r.
sentença, é irrelevante que Luiz Alberto tenha dito que foi o corréu William
quem arremessou a sacola contendo drogas no telhado de uma residência,
ao contrário do que afirmou seu parceiro Elismar.
À evidência, Luiz Alberto se confundiu, pois, na fase
administrativa, afirmou que quem assim procedeu (jogar a sacola no
telhado) foi Leandro e não William, o qual apenas gritou “molhou” (fl. 2).
Não bastasse, a informação correta dada por Elismar
corresponde à confissão judicial de Leandro, de forma que a informação
equivocada de Luiz Alberto não tem o condão de afastar a responsabilidade
penal deste réu.
Destarte, desnecessária a ocorrência de prova flagrancial da
venda, já que o delito tipificado no artigo 33 da Lei de Tóxicos é de ação
múltipla, ostentando dezoito verbos alternativos, bastando para sua

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caracterização que o agente traga consigo, guarde ou tenha em depósito a
substância entorpecente com a finalidade de mercancia. Nesse sentido é
farto o entendimento jurisprudencial. Além do acórdão citado na decisão
combatida a fl. 283, tem-se, por exemplo: RTs 727/278, 793/576, 793/727 e
714/357.
No caso de ser verdadeira a alegação do réu de que era
usuário de droga (o que não foi comprovado, nos termos do artigo 156 do
Código de Processo Penal), isso não significa que não estivesse praticando
o tráfico. É cediço que, não raras vezes, o usuário se torna traficante para
sustentar o próprio vício. Tudo indica ser o caso dos autos, até porque se o
acusado estava desempregado, não teria capacidade financeira para
adquirir aquela quantidade e variedade de substâncias entorpecentes.
Nesse sentido, além do entendimento jurisprudencial citado
na r. sentença a fl. 283, confira-se:
“A condição de dependente do tóxico não exclui, por si só, a
condição de traficante do acusado.” (RT 527/381).
“A simples alegação de o agente ser viciado em drogas não tem
o
condão
de
desclassificar
a
conduta,
mormente se
surpreendido na posse de grande quantidade de entorpecente,
de molde a evidenciar a finalidade de venda.” (RT 796/688).
Ainda, tem-se que a variedade de drogas (maconha, crack e
cocaína) bem demonstra que eram destinadas ao comércio e não
simplesmente ao uso do acusado.
Desclassificar o delito para simples posse de droga para uso
próprio, porque o réu seria “vítima da sua subserviência à droga”, “data
venia”, é inconcebível e seria o mesmo que incentivar os usuários de
entorpecentes a praticarem o tráfico para sustentarem seus vícios.
Assim, não há que se cogitar de insuficiência de provas,

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nem de desclassificação do delito para o tipificado no artigo 28 da Lei de
Tóxicos.
Possível, entretanto, a aplicação do § 4o do artigo 33, da Lei
n. 11.343/06, porquanto o acusado é primário, sem antecedentes e não há
prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização
criminosa.
Assim, e considerando a quantidade, natureza e diversidade
das drogas, diminuem-se as penas do réu (já fixadas no mínimo legal
cominado na segunda fase da dosimetria pelo reconhecimento das
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa) de 1/3,
importando em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa.
Por outro lado, a causa de aumento de pena prevista no
inciso III do artigo 40 da Lei n. 11.343/06 deve ser afastada.
“Data venia” dos entendimentos em sentido contrário, o fato
de haver nas proximidades do local uma entidade de acolhimento de
crianças e adolescentes, igrejas, escolas e campo de futebol, por si só, não
tem o condão de majorar a pena do acusado. Indispensável seria a prova de
que o réu estaria se valendo dessa proximidade para vender drogas aos
frequentadores
dos
referidos
estabelecimentos,
o
que
não
ficou
demonstrado nos autos.
Nesse sentido, decisões desta Câmara, de minha relatoria:
Apl. Crim. 0000436-09.2015.8.26.0559, j. 20.10.2016 e Apl. Crim.
0001521-53.2011.8.26.0144, j. 14.08.2014.
Socialmente desaconselhável, cabe observar, a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos. Tem-se que Leandro estava com
variadas drogas, em quantidades não desprezíveis. Atuava em coautoria,
próximo a local de concentração de pessoas vulneráveis (campo
desportivo).

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Por fim, quanto ao regime prisional, embora a quantidade de
pena autorizasse e a infração não ser equiparada aos delitos hediondos (a
respeito STF, HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23.06.2016), não é
caso de fixação do regime aberto. Isto porque a diversidade e natureza de
duas das drogas (cocaína e crack) evidenciam maior culpabilidade,
justificando o regime inicial intermediário, no qual o réu será submetido a
uma fiscalização ostensiva, além de poder exercer atividade laboral que o
auxiliará na sua reintegração social com menor risco.
Portanto, sopesada a diversidade e natureza das drogas,
que dão contornos de maior gravidade à conduta, com as circunstâncias de
caráter pessoal do réu (primário e sem antecedentes), fixa-se o regime
semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.
Analisa-se o recurso do acusado William.
Entendeu a Magistrada sentenciante que William não
cometeu o delito tipificado no artigo 37 da Lei de Tóxicos, mas sim o do
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, da mesma legislação, porque
“teve participação ativa no ato de traficar” e considerando tratar-se de
“emendatio libelli”, condenou-o pelo segundo delito.
Entretanto, “data venia”, não se trata de simples “emendatio
libelli”, tal como previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal, mas de
verdadeira “mutatio libelli” (artigo 384 do mesmo Estatuto), já que inexistente
na inicial acusatória qualquer elemento ou circunstância do delito de tráfico
de drogas, tendo havido violação à regra da correlação entre a acusação e a
sentença. Não poderia, portanto, o acusado ser condenado por este delito,
sem que fosse aplicado o disposto no artigo 384 do CPP.
Ressalte-se que o réu se defendeu da imputação de
infringência ao artigo 37 da Lei de Tóxicos, tal como consta da denúncia,
conforme se vê das alegações finais de fls. 261/267, e não do tráfico.

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A respeito, judiciosas considerações da Desembargadora
Maria Tereza do Amaral, na Apelação n. 0000789-69.2009.8.26.0200,
julgada em 14.11.2012, que se aplica claramente ao caso em comento, “in
verbis”: “Inicialmente, deve ser esclarecido que a regra do art. 383 do CPP,
permite somente simples correção da capitulação legal da conduta, sem
qualquer interferência na exposição do fato criminoso e suas circunstâncias
constantes da inicial acusatória. A descrição fática continua a mesma. Altera-
se apenas a sua qualificação legal. E no caso, tendo em vista o contexto
narrativo da peça vestibular, toda no sentido de que se cuida do crime
de furto, e sem que houvesse manifestação oportuna do Ministério
Público pelo aditamento da denúncia, não poderia a sentenciante
aplicar a regra do artigo 383 do CPP e condenar o acusado por infração
ao artigo 180, “caput”, do Código Penal”.
Veja-se ainda:
“Quando a prova colhida sugere nova definição jurídica, por
revelar circunstância elementar nem implicitamente contida na
denúncia, surge o fenômeno processual da “mutatio libelli” e,
como consequência, a imprescindibilidade de reabertura de
prazo à defesa, segundo inteligência do art. 384, “caput”, do
CPP, cuja inobservância torna a sentença nula, por caracterizar
vulneração ao princípio da correlação entre ela e o pleito
acusatório”. (RT 771/638).
“Pelo princípio da correlação na sentença penal, deve haver
correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia, entre
o fato imputado ao réu e o fato pelo qual ele é condenado, sob
pena de violar os princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório, previstos nos artigos 5o., LIV e LV da Magna
Carta. Esse princípio da correlação entre imputação e a
sentença representa uma das mais relevantes garantias do
direito de defesa e qualquer distorção, sem observância dos
dispositivos legais cabíveis, acarreta a nulidade da decisão.
Não pode o juiz, assim, julgar o réu por fato de que não foi
acusado (extra petita ou ultra petita) ou por fato mais grave (in

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pejus), proferindo sentença que se afaste do requisitório da
acusação. (...). (TJ-PR, ACR 0563234-6, Rel. Des. Eduardo
Fagundes, j. 01.10.2009).
Destarte, sendo incabível a aplicação da “mutatio libelli” em
segunda instância, de conformidade com a Súmula 453 do STF (“Não se
aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de
Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato
delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou
implicitamente, na denúncia ou queixa”), não resta outra alternativa que não
a absolvição do acusado.
Confira-se, a propósito:
“Receptação dolosa Desclassificação para a forma culposa,
sem aplicação do artigo 384, do CPP -Impossibilidade

Necessidade de manifestação da defesa, sob pena de
cerceamento

Irrelevância
de
ter
sido
postulada
a
desclassificação em alegações finais Conformismo, contudo,
do Ministério Público com a forma de agir, pois não alegou a
ocorrência de nulidade, fato que impede esse reconhecimento
em
prejuízo
do
réu.
(...)”
(TJSP,
Apl.
0006658-16.2004.8.26.0288,
Rel.
Des.
Salles
Abreu,
j.
17.03.2009).
“Receptação culposa. Réu acusado de receptação dolosa que
termina condenado por crime culposo sem aditamento da
denúncia
Nulidade evidente que, entretanto, não pode ser
decretada porque não requerida pela Defesa e porque
prejudicaria o réu Apelo provido para ser o acusado absolvido
com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.”
(TJSP, Apl. 9240891-48.2008.8.26.0000, Rel. Des. Ivan
Marques, j. 18.08.2008).
“Denúncia

Nova
classificação
jurídica
ao
fato

Inobservância, pelo Juiz de 1o. grau, do disposto no art. 384,
par. ún., do CPP Circunstância que não pode ser reparada

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em segunda instância, diante do óbice imposto pela Súmula
453 do STF
Manutenção da sentença absolutória exarada
pelo juízo monocrático que se impõe.” (RT 785/705).
No
mesmo
sentido:
STJ:
HC
172.790/ES,
Rel.
Desembargadora
convocada
Marilza
Maynard,
j.
08.04.2011;
HC
116.077/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.05.2011 e HC
165.911/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.10.2012.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso de William
Santos Oliveira, para absolvê-lo da imputação de infringência ao artigo 33,
“caput”, c.c. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, com supedâneo no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, e dá-se parcial provimento ao
recurso de Leandro Henrique Domingues Silva, para reduzir suas penas
para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 333 dias-
multa, considerando-o incurso no artigo 33, “caput”, da Lei de Tóxicos, com
o afastamento da majorante do artigo 40, inciso III, da mesma legislação.
Expeça-se alvará de soltura, clausulado, em favor do réu
William Santos Oliveira.
Augusto de Siqueira
relator