Tribunal: TJSP
Processo: 1005469-73.2014.8.26.0566
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Marcia Dalla Déa Barone
Órgão colegiado: 20a Câmara Extraordinária de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Embargos de declaração – Inexistência de omissão, contradição, obscuridade e erro material – Recurso sobrestado ante a existência de recurso com efeito repetitivo sobre o tema da inversão da cláusula penal – Superveniência de pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça – No contrato firmado entre as partes, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do

Ementa:
Embargos de declaração – Inexistência de omissão, contradição, obscuridade e erro material – Recurso sobrestado ante a existência de recurso com efeito repetitivo sobre o tema da inversão da cláusula penal – Superveniência de pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça – No contrato firmado entre as partes, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor – Multa que não se aplica na hipótese dos autos, eis que já houve condenação em pagamento de alugueis – Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
20a Câmara Extraordinária de Direito Privado
Embargos de Declaração Cível -
1005469-73.2014.8.26.0566/50000
Registro: 2020.0000500655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1005469-73.2014.8.26.0566/50000, da Comarca de São Carlos, em que são
embargantes ANDRÉ TAKASHI SHIMIZU HIGA, ANAELY KAMILLA
VACCARI
RIBEIRO,
TRISUL
S/A
e
DAISEN
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara Extraordinária
de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES ROSSI
(Presidente), FÁBIO PODESTÁ, JAMES SIANO E MOREIRA VIEGAS.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARCIA DALLA DÉA BARONE
relator
Assinatura Eletrônica

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1005469-73.2014.8.26.0566/50000
VOTO No 26.962
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VOTO No 26.962
Embargantes: André Takashi Shimizu Higa e outros
Embargados: Daisen Empreendimentos Imobiliários Ltda. e outros.
Comarca: São Carlos - 2a VC
Juiz: Paulo César Scanavez
Embargos de declaração
Inexistência de omissão,
contradição, obscuridade e erro material
Recurso
sobrestado ante a existência de recurso com efeito repetitivo
sobre o tema da inversão da cláusula penal Superveniência
de pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de
Justiça No contrato firmado entre as partes, havendo
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do
adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor Multa que
não se aplica na hipótese dos autos, eis que já houve
condenação em pagamento de alugueis
Embargos de
declaração rejeitados.
Vistos,
Cuida-se de recurso de embargos de
declaração (fls. 1/07) opostos pela parte autora pretendendo sejam
prestados esclarecimentos sobre ponto do julgado que considera omisso
e contraditório.
Defende a possibilidade de cobrança da
multa penal de 1% do valor do imóvel por mês de atraso injustificado na
entrega do imóvel. Aduz ser abusiva a cláusula de tolerância de 180 dias
para justificar o atraso na entrega do empreendimento. Se insurge contra
a cláusula que prevê a incidência de juros compensatórios antes da

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entrega das chaves dirigida apenas ao comprador. Anota que a oposição
de tais embargos visa suprir a exigência do prequestionamento para a
admissibilidade de eventual recurso especial e extraordinário que venha
a interpor.
É o relatório.
Nos termos do artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão
judicial para o fim de esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
suprimir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o
juiz de ofício ou a requerimento ou corrigir erro material.
Em que pesem as alegações da parte
embargante, o acórdão se pronunciou, de forma expressa e
fundamentada, acerca da matéria de fato e de direito devolvida a seu
apreço, não havendo vício a ser suprido.
O embargante pretende, na verdade,
alterar o resultado do julgamento por discordar da conclusão da Turma
Julgadora quanto ao reconhecimento da validade da cláusula de
tolerância não superior a 180 dias, desde que expressamente prevista no
contrato e desde que redigida de modo a permitir a exata compreensão
do prazo fixado.
A conclusão exarada no aresto embargado
está amparada na Súmula 164 deste Egrégio Tribunal de Justiça, que
dispõe: “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta
dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula

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contratual expressa, clara e inteligível”.
No tocante aos juros, o v. acórdão
embargado manteve a sentença, que bem decidiu a questão ao afastar a
sua incidência, por expressa previsão contratual, inexistindo a alegada
omissão, não restando demonstrada cobrança ilícita por parte dos
requeridos.
Não é necessário que o acórdão aborde
todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados no recurso de
apelação, bastando que estejam consignadas, de forma motivada e
fundamentada, as razões utilizadas para a resolução das questões postas
em litígio. No caso, todos os pontos devolvidos a este juízo foram
apreciados à saciedade, não havendo, pois, questões a serem sanadas
nesta oportunidade.
Em relação ao prequestionamento, o novo
Código de Processo Civil o trata de modo expresso, conforme se denota
do artigo 1.025, “in verbis”: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos
que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos
de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere
existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Registre-se, por oportuno, o entendimento
doutrinário a respeito do tema: “O novo CPC adotou orientação que já vinha
sendo aplicada pelo STF, segundo sua Súmula no 356, no sentido de ser suficiente a
oposição de embargos de declaração pela parte, para se entender realizado o
prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso extraordinário”
(Curso de Direito Processual Civil, vol. III, 47a edição, Rio de Janeiro: Forense,
2016, n. 808, p. 1073)

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Assim, a exigência de prequestionamento
que pode gerar o não conhecimento de recurso especial ou
extraordinário somente ocorre quando não há apreciação da matéria
ventilada, e não quando o resultado não é o desejado pela parte
recorrente, como ocorre na espécie.
Por outro lado, cumpre analisar, de ofício,
a necessidade de adequação do julgamento do recurso ao entendimento
do E. Superior Tribunal de Justiça.
Em cumprimento ao disposto no artigo
1.036, 1.039 e 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, passa-se ao
juízo de retratação para alinhar a decisão da Turma Julgadora ao
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de
Recurso Especial com efeito repetitivo.
Conforme tese recentemente assentada no
Col. Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento pelo rito do
artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 (atual 1.036 do Novo
Código de Processo Civil), é possível a inversão, em desfavor da
construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente
para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da
construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção
objeto de contrato ou de promessa de compra e venda.
Com efeito, colaciona-se trecho do
julgado que consolidou a tese acima mencionada:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA.
ATRASO
NA
ENTREGA.
NOVEL
LEI
N.
13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES

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ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
OMISSÃO
DE
MULTA
EM
BENEFÍCIO
DO
ADERENTE.
INADIMPLEMENTO
DA
INCORPORADORA.
ARBITRAMENTO
JUDICIAL
DA
INDENIZAÇÃO,
TOMANDO-SE
COMO
PARÂMETRO
OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE
APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO
EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para
efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No
contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização
pelo
inadimplemento
do
vendedor.
As
obrigações
heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente
provido” (STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.614.721 - DF,
DJe:
25/06/2019,
Min.
Luis
Felipe
Salomão,
Segunda Seção
Deste modo, nos contratos de adesão
firmados entre o comprador e a construtora, havendo previsão de
cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela
ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor.
Todavia, no caso dos autos, incabível a
aplicação da referida multa, tendo em vista que o acórdão manteve a
sentença no tocante à condenação da parte requerida no pagamento dos
alugueres pelo período em que restou configurada a mora das
requeridas, não sendo admitida, portanto a cumulação das penalidades.
Assim,
embora
se
reconheça
a
possibilidade de inversão da cláusula penal, esta não se aplica na
hipótese, eis que já houve condenação em pagamento de aluguéis e não
se admite a cumulação das penalidades.
Quanto às demais matérias, mantêm-se o

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já decidido no recurso de apelo, inclusive quanto à sucumbência
processual.
Em face do exposto, pelo voto, Rejeitam-
se os embargos de declaração.
MARCIA DALLA DÉA BARONE
Relatora