Tribunal: TJSP
Processo: 1007882-89.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Heraldo de Oliveira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-12
Data de publicação: 2020-09-12

Ementa:
*DANOS MORAIS E MATERIAIS – Furto de celular – Operações bancárias via internet não reconhecidas - Improcedência – Inconformismo - Relação de consumo – Inversão do ônus da prova - Responsabilidade objetiva – Requerido que exerce atividade lucrativa e assume os riscos pelos danos provocados por tais atividades – Operações realizadas via internet com uso de telefone celular furtado -

Ementa:
*DANOS MORAIS E MATERIAIS – Furto de celular – Operações bancárias via internet não reconhecidas - Improcedência – Inconformismo - Relação de consumo – Inversão do ônus da prova - Responsabilidade objetiva – Requerido que exerce atividade lucrativa e assume os riscos pelos danos provocados por tais atividades – Operações realizadas via internet com uso de telefone celular furtado - Golpistas que acessaram a conta bancária do autor, mesmo sem acesso a senha de uso pessoal - Falha na prestação de serviço reconhecida – Devolução de valores e cancelamento de contratos firmados em nome do autor - Dano moral caracterizado – Indenização pleiteada que se mostra excessiva - Indenização fixada em R$ 5.000,00, que se mostra compatível com o erro e suficiente para inibir novos ilícitos – Descabimento de cobrança de honorários contratuais firmado entre o autor e seu patrono – Ação que deve ser julgada parcialmente procedente – Sucumbência recíproca – Sentença parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000740316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007882-89.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GABRIEL
NASSARALLA REGINO, é apelado NU PAGAMENTOS S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAUDURO PADIN
(Presidente sem voto), FRANCISCO GIAQUINTO E NELSON JORGE JÚNIOR.
São Paulo, 12 de setembro de 2020.
HERALDO DE OLIVEIRA
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível No: 1007882-89.2020.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 46754
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VOTO No: 46754 - M
APEL.No: 1007882-89.2020.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : GABRIEL NASSARALLA REGINO.
APDO. : NU PAGAMENTOS S/A (NUBANK).
*DANOS MORAIS E MATERIAIS
Furto de celular

Operações bancárias via internet não reconhecidas -
Improcedência
Inconformismo - Relação de consumo

Inversão do ônus da prova - Responsabilidade objetiva

Requerido que exerce atividade lucrativa e assume os riscos
pelos danos provocados por tais atividades
Operações
realizadas via internet com uso de telefone celular furtado -
Golpistas que acessaram a conta bancária do autor, mesmo sem
acesso a senha de uso pessoal - Falha na prestação de serviço
reconhecida
Devolução de valores e cancelamento de
contratos firmados em nome do autor - Dano moral
caracterizado Indenização pleiteada que se mostra excessiva -
Indenização fixada em R$ 5.000,00, que se mostra compatível
com o erro e suficiente para inibir novos ilícitos

Descabimento de cobrança de honorários contratuais firmado
entre o autor e seu patrono Ação que deve ser julgada
parcialmente procedente Sucumbência recíproca Sentença
parcialmente reformada Recurso parcialmente provido.*
Trata-se de ação de indenização por danos
morais e materiais, julgada improcedente pela r. sentença
de fls.227/231, condenando o autor ao pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre
o valor da causa.
Inconformado, o autor apresentou recurso de
apelação às fls.234/260, alegando que o princípio da
restituição integral no tocante à plausibilidade da
cobrança de honorários contratuais está explicitado nos
artigos 389, 395 e 404 do Código Civil. Sustenta que os
honorários advocatícios dispendidos pelo credor devem ser
incluídos
no
montante
a
ser
pago,
sob
pena
de
empobrecimento de quem não deu causa ao ato ilícito.
Esclarece ser possível perceber a diferença de tratamento
dispensado pelos prepostos do banco em face do apelante,
quando o mesmo mencionou que estava sendo orientado por um

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advogado. Informa que não houve mero aborrecimento, pois
restou demonstrado a fragilidade do sistema de segurança
eletrônica do banco, que gerou prejuízos ao autor. Alega
ainda, que houve falha na prestação de serviço, que
permitiu que terceiros de posse de seu aparelho celular,
tivessem
acesso
a
sua
conta
corrente
e
realizaram
transações que exigem senha pessoal, mesmo desconhecendo a
mesma. Pleiteia a procedência da ação. Requer provimento
ao recurso.
Recurso tempestivo, preparado e respondido.

É o relatório.
O autor propôs a presente ação, alegando
que no dia 18.12.19, por volta das 18:00 horas, estava
caminhando perto de sua casa no bairro de Higienópolis,
São Paulo, falando ao seu telefone celular de no (11)
98181-9496, quando um indivíduo de bicicleta tomou o
aparelho e evadiu-se em alta velocidade.
Sustenta que de imediato se dirigiu à sua
operadora de telefonia móvel e bloqueou o chip e o código
de IMEI, além de adquirir novo aparelho (fls.214).
Informa que
no dia seguinte ao fato,
compareceu à sua agência do Banco Bradesco para reinstalar
os aplicativos referentes a sua conta física e jurídica de
sua empresa, sendo surpreendido com a informação de que
foram feitas operações em sua conta corrente pessoa física
que lhe causaram vultoso desfalque (fls.30).
Esclarece que no momento que discutia com a
gerência
sobre
como
resolver
o
problema,
tomou
conhecimento que o mesmo golpe havia sido aplicado em sua
conta corrente mantida junto ao réu.
Os
golpistas
se
apropriaram
de
R$
16.083,40, que estavam disponíveis em sua conta corrente e
firmaram empréstimo em seu nome no valor de R$ 24.650,00,
além de sacarem R$ 31.910,00, que haviam sido transferidos
da sua conta corrente mantida no Bradesco para o banco réu
(fls.41/43).
Alega
ainda,
que
as
quantias
foram

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transferidas para diversas contas correntes “laranjas”
mantidas junto ao banco réu, sendo que não recebeu
qualquer alerta de transação incomum pela instituição
financeira.
Pondera que desconhece como as transações
foram
efetivadas,
pois
os
golpistas
não
tinham
conhecimento da senha pessoal de acesso que não anotada no
celular.
Questionada
acerca
das
transações,
a
instituição ré informou inicialmente que nada poderia ser
feito, pois as operações foram feitas com uso de senha
pessoal de 04 números (fls.32/38), no entanto, após a
lavratura de boletim de ocorrência (fls.28/29), passou a
analisar o pedido (fls.65).
Decorridos 30 dias da reclamação, o saldo
de sua conta corrente no valor de R$ 16.083,40, foi
devolvido (fls.112) e o empréstimo firmado no valor de R$
24.650,00,
foi
cancelado
(fls.66),
todavia,
dos
R$
31.910,00, que foram transferidos de sua conta no Banco
Bradesco para a sua conta junto ao réu, apenas R$
14.917,77, foram devolvidos, todavia, logo após foram
estornados sem qualquer explicação.
O banco réu reconheceu que as operações
foram fraudulentas, mas se nega a ressarcir os valores de
forma integral ou parcial.
Inicialmente,
cabe
esclarecer,
que
se
tornou incontroverso que as operações questionadas pelo
autor derivaram de ação de golpistas, cabendo apenas
analisar se houve ou não falha na prestação de serviço.
É aplicável ao caso, as disposições do
Código de Defesa do Consumidor, uma vez que as atividades
desempenhadas pelas Instituições Financeiras inserem-se no
conceito de serviços ao consumidor, nos termos do artigo
3o, § 2o, da Lei n.o 8078/90:
“§ 2o - Serviço é qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito
e securitária, salvo as decorrentes das relações de

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caráter trabalhista”.
A atividade desenvolvida pelo requerido-
apelante
enquadra-se,
perfeitamente,
nos
termos
da
legislação acima citada como prestação de serviços, que
coloca no mercado consumidor o dinheiro e demais serviços
que presta a todos que necessitam.
O Ilustre desembargador desse Tribunal,
Luiz Antonio Rizzatto Nunes, ao comentar o artigo 2o do
Código de Defesa do Consumidor, assim enfatiza:
“A norma faz uma enumeração específica,
que tem razão de ter. Cola expressamente os serviços de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
antecedidos do advérbio “inclusive”. Tal designação não
significa que existia alguma dúvida a respeito da natureza
dos serviços desse tipo. Antes, demonstra, mais uma vez, a
insegurança
do
legislador,
em
especial,
no
caso,
preocupado que os bancos, financeiras, e empresas se
seguro, conseguissem de alguma forma, escapar do âmbito de
aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Ninguém
duvida que esse setor da economia presta serviços ao
consumidor e que a natureza dessa prestação se estabelece
tipicamente numa relação de consumo. Foi um esforço
acautelatório do legislador. Que, aliás, demonstrou-se
depois, era mesmo necessário. Apesar da clareza do texto
legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos
prestam serviços aos consumidores, houve uma tentativa
judicial de obter declaração em sentido oposto. Chegou-se,
então, ao inusitado: O Poder Judiciário teve de declarar
exatamente aquilo que a lei já dizia: que os bancos
prestam serviços. Note-se, em complemento, que os bancos
vendem produtos: os imateriais, antes comentado, e os
materiais, como o dinheiro” (Comentários do Código de
Defesa do Consumidor, Editora Saraiva, São Paulo, 2000,
página 98/98).
Nesse sentido, vale assinalar que o ônus da
prova competia, exclusivamente, ao requerido, conforme
estabelece o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo
6o, inciso VIII, e de acordo com o artigo 14 e parágrafos,
do mesmo diploma legal. A responsabilidade do fornecedor
por fato do serviço é objetiva, apenas podendo ser
afastada caso comprovada a inexistência do defeito na

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prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor.
No caso, o próprio banco reconheceu a falha
na prestação de serviço, ao efetuar a devolução dos
valores transacionados em nome do autor, que o mesmo
desconhecia, sendo cancelado inclusive, o contrato de
empréstimo firmado.
Nesse
sentido,
o
golpista
teve
acesso
apenas ao celular da vítima, no entanto, devido ao frágil
sistema de segurança eletrônica do banco eletrônico,
terceiros tiveram acesso a todo sistema financeiro do
autor,
realizando
diversas
transações,
como
saques,
transferências de valores e contratação de empréstimo,
sendo que tais operações exigem a inserção da senha
pessoal do autor que não constava do aparelho.
Ademais, cabia à instituição financeira o
dever de cuidado em relação à conta do consumidor, pois
foram efetivadas diversas transações no mesmo dia, em
curto espaço de tempo e em altos valores, que se mostrava
incomum.
De tal sorte que, plenamente caracterizada
a atitude imprudente e negligente do banco, que deu origem
aos descontos efetivados, fazendo o autor jus aos danos
morais.
O requerido exerce atividade lucrativa e
assume
os
riscos
pelos
danos
provocados
por
essa
atividade, e qualquer pessoa que exerça uma atividade
remuneratória deverá responder pelos eventos danosos, que
sua atividade pode gerar para as pessoas que confiam, e se
vêm prejudicados por erro de conduta dos prepostos assim
determinado.
A responsabilidade civil não está mais
necessariamente ligada ao dolo e a culpa grave, e sim ao
mero risco da atividade, por atos praticados que venham a
negligenciar
a
prestação
dos
serviços,
e
com
isso
possibilitar atitudes semelhante a do presente caso.
Jardel
Noronha
e
Odaléa
Martins
(“Referências da Súmula do STF”, Brasília, 1968, 2/209)
ensinam que “embora a posição tradicional do nosso direito

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fundamentasse
a
responsabilidade
na
culpa,
a
atual
jurisprudência,
inclusive
do
STF,
reconhece
que
o
banqueiro deve responder pelos danos que causa, em virtude
do risco que assumiu profissionalmente...”
Nesse mesmo sentido, Rui Stoco, em sua obra
“Responsabilidade
Civil
e
sua
Interpretação
Jurisprudencial” quando se refere aos bancos, página 169,
alerta para a posição abraçada pelos nossos Tribunais: “os
bancos respondem pelo risco profissional assumido, só
elidindo tal responsabilidade a prova pela instituição
financeira de culpa grave do cliente ou de caso fortuito
ou força maior...”. (JTACSP, LEX 172/117).
Nesse sentido, a responsabilidade civil em
contratos dessa natureza, por se tratar de relação de
consumo, também é objetiva.
No
sentido
da
responsabilização
de
instituições financeiras em casos análogos:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DEDÉBITO
C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - Clonagem
de cartão de crédito Prova
Ônus do banco - A prova de
que os saques ou compras indevidas ocorreram por culpa do
titular do cartão incumbe ao banco, que melhores condições
têm para a produção de prova técnica, uma vez que a ele
cabe oferecer a segurança necessária aos seus usuários - o
Banco não cuidou de apresentar qualquer prova, sequer
trazendo
aos
autos
o
documento
expedido
pelo
estabelecimento
credenciado,
documento
que
poderia
comprovar ter sido o autor quem o subscreveu - Indenização
devida
e
fixada
em
quantum
razoável
-
Recursos
improvidos.(TJ/SP, Apelação no 7.280.503-1, relator Des.
Pedro Ablas, julgado em 19/08/2009).
Segundo escólio de Youssef Said Cahali:
“Parece mais razoável, assim, caracterizar
o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como
a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor
precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade
de espírito, a liberdade individual, a integridade física,
a honra e os demais sagrados afetos”; e se classificando,
assim, em dano que afeta“ a parte social do patrimônio

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moral ( honra, reputação, etc.) e dano que moleste “ a
parte afetiva do patrimônio moral ( dor, tristeza,
saudade, etc.) e dano moral que provoca direta ou
indiretamente
dano
patrimonial
(cicatriz,
deformante,
etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)” (Dano e
Indenização, ed.1980, p.7).
Para Teresa Ancona Lopez de Magalhães, os
danos morais podem ser das mais variadas espécies,
apurando-se entre eles aqueles que dizem respeito á
reputação, à segurança e tranquilidade, à liberdade, aos
sentimentos afetivos de qualquer espécie, etc. (O Dano
Estético, responsabilidade Civil, p.8, ed.1980).
Mestre Caio Mário da Silva Pereira também
ressalta:
“É
preciso
entender
que,
a
par
do
patrimônio, como “complexo de relações jurídicas de uma
pessoa, economicamente apreciáveis” (Clóvis Bevilácqua,
Teoria Geral de Direito Civil, parág. 29), o indivíduo é
titular de direitos, integrantes de sua personalidade, o
bom conceito de que desfruta na sociedade, os sentimentos
que exornam a sua consciência, os valores afetivos,
merecedores todos de igual proteção da ordem jurídica”
(Responsabilidade Civil, p.66, ed.1990).
É o que, aliás, anota o magistrado paulista
Irineu Antonio Pedrotti, in verbis:
“Há
um
conjunto
de
bens
ligados
ao
espírito, aos sentimentos, à inteligência, que também
completam o patrimônio de uma personalidade. O sofrimento
da perda inesperada de um ente querido; o abalo emocional
pelo impacto de uma injúria; a contrariedade e perda de
ânimo causadas pela queda de crédito; a humilhação do
encarceramento
são danos certamente”. (Responsabilidade
Civil, v.2, p.992, Ed. 1990).
Quanto ao valor da indenização, tem-se que
deve ser feita com moderação e proporcional ao dano
sofrido e a condição econômica das partes.
Para
o
Professor Caio Mário da Silva
Pereira,
'na
ausência
de
um
padrão
ou
de
uma

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contraprestação, que dê o correspectivo da mágoa, o que
prevalece é o critério de atribuir ao juiz o arbitramento
da indenização' (Responsabilidade Civil, 2a ed., Forense,
p. 338).
Vale assinalar também que deve ser aplicado
pelo juiz o princípio da razoabilidade, pois o valor da
indenização dependerá do bom senso do julgador no exame do
caso concreto, graduando-a pelo dano moral de acordo com a
reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e
duração
do
sofrimento
experimentado
pela
vítima,
a
capacidade econômica do causador do dano, as condições do
ofendido, entre outros aspectos que serão analisados no
caso concreto.
Certo é que a indenização deve se prestar a
coibir reincidência da conduta ilícita do causador do
dano, porém, sem proporcionar o enriquecimento sem causa
da vítima.
O
pedido
realizado
pelo
autor
(R$
40.000,00)
se
mostra
excessivo
e
configuraria
o
enriquecimento ilícito.
Assim, considerando-se as peculiaridades do
caso em apreço, entendo que a indenização deve ser fixada
em R$ 5.000,00, que se mostra compatível com o dano
sofrido e que se presta a coibir a reincidência da
conduta.
No
que
se
refere
aos
honorários
advocatícios contratuais, melhor sorte não assiste ao
apelante, pois os mesmos não integram os valores devidos
pela parte requerida, tratando-se de vínculo liberal entre
autor e seu procurador.
Nesse sentido:
Compra e venda de coisa móvel Ação de
Rescisão de Contrato c.c. Restituição de Valores Pagos e
Indenização
por
Danos
Morais
e
Materiais
julgada
parcialmente procedente Defeitos em máquina de perfuração
de solo que a tornou imprópria para os fins a que se
destina Apelo da autora Não restou demonstrado nos autos,
de forma séria e concludente, que o valor do sinal foi

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efetivamente pago pela autora. Como cediço, cuidando a
demanda de relação civil, cabia à autora a prova do
pagamento, nos termos do art. 319 e ss., do Código Civil,
o que não aconteceu. Com efeito, as alegações da autora
nesse sentido não passam de especulações, posto que
destituídas de prova. De fato, ao aduzir que o cheque
concernente ao sinal foi trocado junto à representante
legal da requerida, mediante a entrega de dinheiro em
espécie, caberia a autora exigir o respectivo comprovante
de pagamento, a fim de documentar a operação. O recibo
constante dos autos não socorre a parte autora/apelante,
na medida em que o documento não faz referência a valores
efetivamente recebidos naquela data (em que firmado), mas
a parcelas a receber no futuro, por meio de cheques pós-
datados. Assim, era mesmo de rigor concluir que a autora
não faz jus ao ressarcimento do valor supostamente
correspondente ao sinal, à míngua de provas do seu efetivo
desembolso. Todavia, assiste razão à apelante em seu
pedido subsidiário. De fato, há prova nos autos de que os
cheques
emitidos
para
pagamento
das
duas
primeiras
parcelas
foram
compensados.
Condenação
da
ré
ao
ressarcimento dos valores efetivamente pagos pela autora é
decorrência lógica da declaração de rescisão do contrato e
providência necessária para o retorno efetivo das partes
ao status quo ante Lucros cessantes que não se presumem,
constituindo sua comprovação pressuposto da obrigação de
indenizar. Elementos de convicção carreados aos autos
permitem afirmar, com segurança, que a autora deixou de
prestar serviços por conta do vício apresentado pela
perfuradora de solo produzida e vendida pela ré. Lucros
cessantes
devidos,
cujo
valor
deve
ser
apurado
em
liquidação
de
sentença
Danos
morais
Inocorrência
Inadimplemento contratual que, por si só e à míngua de
provas, não configura dano moral Honorários Advocatícios
Contratuais Pretensão de ressarcimento a título de danos
materiais Inadmissibilidade Os honorários advocatícios
contratuais,
decorrentes
de
contrato
estritamente
particular,
não
podem
ser
ressarcidos
pela
parte
sucumbente, visto que esta não participou da avença que os
estabeleceu Precedentes jurisprudenciais, inclusive desta
C. Câmara Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível no
1005528-73.2014.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, São
Paulo, 10 de agosto de 2020. NETO BARBOSA FERREIRA
Relator).

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“PROCESSUAL
CIVIL.
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS.
HONORÁRIOS
CONTRATUAIS.
INCLUSÃO
NA
INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os
honorários
advocatícios
contratuais
não
integram
os
valores devidos a título de reparação por perdas e danos,
conforme o disposto nos arts. 389, 395 e 404 do Código
Civil de 2002. Precedentes: REsp 1.480.225/SP, Rel. Min.
Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/09/2015; AgRg no REsp
1.507.864/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe
25/9/2015; AgRg no REsp 1.481.534/SP, Rel Ministra Maria
Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 26/8/2015.”. (AgRg no
AREsp no 746.234- RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em
27/10/2015, g.n.).
Nestes termos, a ação deve ser julgada parcialmente
procedente, apenas para condenar o réu ao pagamento de indenização de
R$ 5.000,00, a título de danos morais, corrigidos a partir desta data
e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, fixando
sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar com 50% das custas
processuais e com 50% dos honorários advocatícios que fixo em R$
2.000,00.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso.
HERALDO DE OLIVEIRA

RELATOR