Tribunal: TJSP
Processo: 1018015-41.2015.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Rebouças de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2016-02-18

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre vencimentos integrais – Inteligência do artigo 129 da Constituição Estadual, que assegurou o direito a todos os servidores, sem distinção – Incidência não apenas sobre o salário base, mas também sobre as demais parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre vencimentos integrais – Inteligência do artigo 129 da Constituição Estadual, que assegurou o direito a todos os servidores, sem distinção – Incidência não apenas sobre o salário base, mas também sobre as demais parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens efetivamente recebidas, exceto as eventuais – Sentença de improcedência reformada – Juros de mora de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, sem contudo observar as regras da Lei no 11.960/2009, por ser declarada inconstitucional pelo Plenário do STF – Recurso do autor provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2016.0000075441
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
1018015-41.2015.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante FABIO DE MELO
VIEIRA, é apelado FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso
do autor, v. u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores REBOUÇAS DE
CARVALHO (Presidente), OSWALDO LUIZ PALU E DÉCIO NOTARANGELI.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2016.
Rebouças de Carvalho
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1018015-41.2015.8.26.0562 -Voto no 19815-JV
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VOTO No 19.815-JV
APELAÇÃO CÍVEL: 1018015-41.2015.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTE: FABIO DE MELO VIEIRA
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Adicional por tempo de
serviço (quinquênio) sobre vencimentos integrais Inteligência do
artigo 129 da Constituição Estadual, que assegurou o direito a
todos os servidores, sem distinção Incidência não apenas sobre o
salário base, mas também sobre as demais parcelas componentes
dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o
padrão mais as vantagens efetivamente recebidas, exceto as
eventuais Sentença de improcedência reformada Juros de mora
de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1o-F da
Lei no 9.494/97, sem contudo observar as regras da Lei no
11.960/2009, por ser declarada inconstitucional pelo Plenário do
STF Recurso do autor provido.
Trata-se de ação Ordinária, ajuizada por Fabio de Melo
Vieira, servidor público estadual em face do Estado de São Paulo, objetivando, o
recálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre os vencimentos
integrais bem como o recebimento das diferenças devidas, acrescidas de
correção monetária e juros moratórios, respeitada a prescrição quinquenal.
A r. sentença de fls. 73/76, cujo relatório adotado, julgou
improcedente a ação, condenando o autor a arcar com os honorários
advocatícios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais).
Inconformado apela o autor (fls.79/88) alegando, em
síntese, que o artigo 129, da Constituição Estadual assegura o direito ao servidor
público de receber o adicional por tempo de serviço sobre os vencimentos
integrais, não fazendo distinção a qualquer tipo de adicional e gratificações. Aduz
que faz jus ao benefício, nos termos dos artigos 129 da Constituição do Estado

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de São Paulo e 127 da Lei Estadual 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários
Públicos Estaduais). Insiste que o adicional por tempo de serviço deve incidir
sobre a integralidade dos vencimentos, excluídas tão somente as prestações de
caráter eventual. Por fim, postula a inversão do julgado.
Recurso recebido, processado e contrariado (fls. 91/105).
Acerca do despacho de fl. 107, as partes não/se
manifestaram (fl. 109).
É o relatório.
Ressalvada a convicção do mm. Juiz prolator da r. sentença
apelada, a mesma merece reforma. Senão vejamos.
Com efeito, o artigo 129 da Constituição Estadual assegura
ao servidor público estadual:
“o percebimento do adicional por tempo de serviço,
concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua
limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos
integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que
se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos ...” .
Em razão do referido dispositivo apresentar problema de
redação, dando a impressão que somente a sexta-parte é que deveria ser
calculada sobre os vencimento integrais, foi editada a Lei no 6.628, de 27 de
dezembro de 1989 posterior à promulgação da Constituição Estadual -, cujo
artigo 18, ao regulamentar o artigo 129 aludido, determinou que os qüinqüênios
sejam calculados sobre “os vencimentos”, no plural.
Assim, o adicional por tempo de serviço não teve a
incidência limitada pela norma constitucional paulista.
Consoante entendimento doutrinário, “vencimento, em

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sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício
do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento, em sentido
amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título
de adicional ou gratificação. Quando o legislador pretende restringir o conceito ao
padrão do servidor emprega o vocábulo no singular vencimento; quando quer
abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural
vencimentos” (v. “Direito Administrativo Brasileiro”, de Hely Lopes Meirelles, 22a
edição, Malheiros Editores, 1997, p. 404).
A Constituição Estadual também faz menção a vencimentos
integrais e por esse motivo não há desrespeito ao referido dispositivo, mesmo
diante da Emenda Constitucional no 19/98, e do artigo 115, inciso XVI, da
Constituição Estadual, não existindo o “repique” e sim a mera adequação da base
de cálculo do benefício estabelecida pela norma constitucional estadual, que
estendeu a base de cálculo da vantagem à totalidade dos vencimentos do
servidor público. Desse modo, o adicional por tempo de serviço deve ser pago
sobre a totalidade dos vencimentos efetivamente recebidos enquanto integrarem
os vencimentos, excluindo-se as vantagens transitórias ou eventuais dos
servidores.
Entretanto, os adicionais qüinqüenais deverão ser pagos
sobre a totalidade dos vencimentos efetivamente percebidos, enquanto
integrarem os vencimentos e constarem dos Demonstrativos de Pagamento,
excluídas as vantagens eventuais, conforme deixou assentado este E. Tribunal
ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 193.485.1/6-03,
sendo Relator o Desembargador LEITE CINTRA. Não pode, portanto, incidir
sobre gratificações que já foram extintas.
Assim, restou firmada a orientação no sentido de se excluir
apenas as vantagens eventuais para fins de incidência do qüinqüênio. Esse o
conceito de “vencimentos integrais” para os fins previstos no art. 129, da CE.
Nessa linha, o v. acórdão do Em. Des. Antonio Carlos Villen, nos autos da
Apelação 463.747-5/4, explicou, didaticamente, o sentido de “vantagens

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eventuais”, verbis:
“Cumpre explicitar o que são vantagens eventuais. Elas só
podem ser entendidas como aquelas cuja percepção
dependa de circunstância, de situação de fato não inerente
ao
exercício do cargo. Desse modo, devem ser
consideradas
eventuais
as
vantagens
de
natureza
assistencial ou previdenciária, como o salário-família, e
aquelas de cunho indenizatório, como as diárias, auxílio-
transporte.
Da
mesma
forma,
as
gratificações
extraordinárias ou remuneração por horas extras, que
dependem de situações eventuais. Estas estão excluídas
da base de cálculo da sexta-parte, já que o critério adotado
pelo
dispositivo
constitucional
não
considera
a
incorporação, como previa a legislação anterior (Lei
Complementar no 180/78)”.
De outra banda, agindo dessa forma o Judiciário não está
sendo arbitrário; tampouco está havendo usurpação das funções de um Poder
sobre as de outro. Ao Judiciário cabe aplicar a lei, interpretando-a, e é isto o que
ocorre na hipótese dos autos. A pretensão do autor é ver o Estado compelido a
cumprir a Constituição Estadual, pagando-lhe os valores relativos ao adicional
quinquênio corretamente, sem nenhuma tergiversação terminológica.
Como ficou assentado no julgamento da Assunção de
Competência na Apelação Cível no 766.345-5/9, relatada pela eminente
Desembargadora Teresa Ramos Marques, em outubro de 2009, o caso é mesmo
de utilizar os vencimentos integrais como base de cálculo, excetuadas apenas as
verbas eventuais. Cumpre transcrever trechos deste v. acórdão:
“Também indiscutível que se calcula sobre vencimentos
integrais e não apenas sobre as vantagens incorporadas”.

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“Todavia, julgo que deve compor a base de cálculo do
qüinqüênio, juntamente com o padrão, as chamadas
'gratificações' que, concedidas em lugar de reajustes,
acabam revelando que têm exatamente a sua natureza
jurídica, pois são permanentes e de ordem geral, fazendo
com que a jurisprudência as considere extensíveis aos
inativos”.
“A gratificação concedida para substituir um reajuste
perde
a
natureza
de
vantagem
autônoma
e,
costumeiramente, acaba sendo absorvida no padrão por
legislação posterior”.
A partir deste julgado, em conveniente prevenção e
composição de divergências entre Câmaras ou Turmas do Tribunal, aprouveram
os integrantes da Turma Especial da Seção de Direito Público do Tribunal de
Justiça acolher a tese sufragada neste voto, excetuando da base de cálculo do
quinquênio e sexta-parte apenas as verbas eventuais, não se acolhendo distinção
alguma entre as verbas incorporadas e incorporáveis, sem qualquer restrição a
partir da EC 19/98.
Por isso, o caso é de procedência da ação, não se olvidando
de que o adicional por tempo de serviço haverá de ter como base os vencimentos
integrais, excetuadas as verbas eventuais, incidindo sobre a dívida apurada
correção monetária, a partir de quando devidas as diferenças, mais juros
moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, nos termos do art. 1o-F, da Lei no
9.494/97, sem a observância da redação dada pela Lei 11.960/09.
Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado
entendimento pacífico de que o art. 5o da Lei no 11.960/09 possui “natureza
instrumental” e, portanto, incidente sobre os processos em curso, mesmo os
promovidos anteriormente à sua vigência, tal como consta da decisão exarada

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nos Embargos de Divergência no REsp no 1.207.197-RS, relatado pelo Ministro
Castro Meira, e também no REsp no 1.205.946-SP, relatado pelo Ministro
Benedito Gonçalves, este último julgado pelo regime dos recursos repetitivos,
novo contorno jurídico há de ser seguido, agora com base no derradeiro
posicionamento do Supremo Tribunal Federal.
O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 4357 e 4425,
decidiu pela declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5o da
Lei 11.960/09, em Seção de 13 e 14 de março de 2013, ocasião em que definida
a sua invalidade.
Como dito pelo Ministro CELSO DE MELLO, relator da ADI
no 652-5, a declaração de inconstitucionalidade gera um “juízo de exclusão” da
norma, ou seja:
A ativação da jurisdição concentrada do Supremo
Tribunal Federal, deriva do ajuizamento da ação direta de
inconstitucionalidade, enseja a esta Corte o exercício em
abstrato da tutela jurisdicional do direito positivado na
Constituição, autorizando-a a atuar como verdadeiro
legislador negativo (RT 631/227).
A declaração de inconstitucionalidade em tese
encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa
competência de rejeição, deferida ao Supremo Tribunal
Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a
manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo
plasmado na Carta Política, com todas as consequências
daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia
das leis e das normas afetadas pelo ato declarado
inconstitucional (RTJ 101/503).
Assim, a par das consequências da declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5o, da Lei no 11.960/09 e, da não

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modulação temporal dos efeitos desta decisão pelo Plenário do STF, como lhe
era franqueado (art. 27, da Lei no 9.869/99)1, convém, neste momento,
observar esta derradeira decisão e fazer aplicar ao caso concreto o texto
originário do art. 1o-F, da Lei no 9.494/97, em verdadeiro efeito repristinatório
das ADIs 4357 e 4425, pois já admitido pela Suprema Corte (ADI 3660-MS e
ADI 3148-TO), além de possibilitado nos casos de medida cautelar pelo art.
11, par. 2o, da Lei no 9.868/992.
Afora tudo isto, ainda convém mencionar a decisão
monocrática exarada pela Ministra Cármen Lúcia, no RE no 747.702-SC, de 4 de
junho de 2013, que, embora esteja a tratar da inconstitucionalidade do art. 100,
par. 12, da CF, com idênticas consequências em relação ao art. 5o, da Lei no
11.960/09, fez regressar os autos do Tribunal de Origem, ante o obstáculo de se
aplicar o “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e, com
isso, adotar outro índice, impondo-se o rejulgamento pelo Tribunal de Justiça
Estadual (SC).
Por tais motivos, melhor será desde já, quanto à incidência
dos juros moratórios das dívidas da Fazenda Pública, respeitar o índice previsto
no art. 1o-F, da Lei no 9.494/97, sem observar a redação dada pela Lei no
11.960/09.
Ora, desta forma, não sendo mais observado o índice da
caderneta de poupança, qual seja, a “Taxa Referencial”, deve-se, então, dar azo
ao que decidido pelo REsp no 1.086.944-SP, relatado pela Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, pelo sistema dos recursos repetitivos, segundo o qual: “O
Superior Tribunal de Justiça tem a questão como pacificada, concluindo que os
juros de mora nas causas ajuizadas posteriormente à edição da MP no 2.180/01,
1 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
2 Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da
União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as
informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na
Seção I deste Capítulo.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação
em sentido contrário.

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em que for devedora a Fazenda Pública, devem ser fixados à taxa de 6% ao
ano”.
Portanto, o caso é de atribuir os juros moratórios no
percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, nos termos do art. 1o-F, da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.180/01.
Sobre o termo inicial da atualização monetária, o C. STJ já
decidiu que: "a correção monetária deve incidir sobre as parcelas devidas aos
servidores públicos, desde o momento em que deveriam ter sido pagas (...)"
(REsp. n. 859.435/RS, rel. Min. LAURITA VAZ).
Os juros moratórios devem ser calculados à taxa de 0,5% ao
mês, ou 6% ao ano, desde a citação, nos termos do art. 1o-F, da Lei no 9.494/97,
com a redação dada pela Medida Provisória no 2.180/01 sem observar a redação
dada pela Lei no 11.960/09, e a correção monetária, desde a data em que as
parcelas deveriam ser pagas, calculadas pela Tabela Prática do TJSP.
Ademais, ainda que este Colegiado não desconheça do
julgamento do REsp no 1.270.439-PR, realizado pela 1a Seção do Superior
Tribunal de Justiça, em 26/06/2013, de relatoria do eminente Ministro CASTRO
MEIRA, e que ratificou a posição já exarada anteriormente por recurso repetitivo
em relação à aplicação da Lei no 11.960/09 para o cálculo dos juros moratórios,
como também reputou o índice do IPCA para correção monetária, é de se convir
que a derradeira posição sobre o tema já foi proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei no 11.960/09 e, mesmo
que não modulados os efeitos desta decisão até a presente data, ainda assim
cabível a imediata e eficaz observância desta decisão exarada pelo Plenário do
STF, no julgamento da ADI no 4357 e 4425.
Destarte, a evitar a aplicação do art. 543-C, par. 7o, II, do

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CPC3, ou seja, a desnecessidade de novamente examinar tal questão, por meio
de retratação, cabível de antemão confirmar a posição acima suscitada de NÃO
aplicação da Lei no 11.960/09, mesmo que divergente com o REsp no 1.270.439-
PR, julgado pelo sistema dos recursos repetitivo (art. 543-C), por entender que a
derradeira solução da questão já foi proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADIs no 4357 e 4425.
E, com isso, deve-se observar o que contido no art. 543-C,
par. 8o, do CPC4, ou seja, mantida esta posição quanto ao tema acima discutido,
proceder “o exame de admissibilidade do recurso especial”, ante a expressa
manifestação do Colegiado de manutenção da posição divergente do REsp no
1.270.439-PR, para adotar a posição convergente prolatada pelo Plenário do
STF.
Cumpre, assim, julgar a ação procedente, e, com isso,
atribuir as custas e despesas processuais à ré, bem como a verba honorária de
10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, pois adequado ao desiderato
legal (art. 20, par. 4o, do CPC).
Neste sentido já decidiu o STJ:
“A teor do art. 20, § 4o, do CPC, nas causas de pequeno
valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não
3 Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso
especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei no 11.672, de 2008).
§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei
no 11.672, de 2008).
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do
Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei no 11.672, de 2008).
4 Art. 543-C, § 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de
origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei no 11.672, de 2008).

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houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, a
verba honorária será fixada mediante apreciação eqüitativa
do magistrado. 5. No juízo de eqüidade, o magistrado deve
levar em consideração o caso concreto em face das
circunstâncias previstas no art. 20, § 3o, alíneas "a", "b" e
"c", do CPC, podendo adotar como base de cálculo o valor
da causa, o valor da condenação ou arbitrar valor fixo”.
(REsp no 1.028.066 PB, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ.
25/08/09).
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do autor, nos
termos acima.
REBOUÇAS DE CARVALHO
RELATOR