Tribunal: TJSP
Processo: 0044400-32.2012.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
APELAÇÃO. Crimes contra a ordem tributária. Apelante condenado como incurso no artigo 1o, inciso II, c.c. artigo 11, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal. Recurso exclusivo da Defesa. Preliminar. Prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa. Pena concretamente aplicada em 02 anos de reclusão para cada um dos crimes contra a ordem tributária. Prazo

Ementa:
APELAÇÃO. Crimes contra a ordem tributária. Apelante condenado como incurso no artigo 1o, inciso II, c.c. artigo 11, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal. Recurso exclusivo da Defesa. Preliminar. Prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa. Pena concretamente aplicada em 02 anos de reclusão para cada um dos crimes contra a ordem tributária. Prazo prescricional de 04 anos. Delitos cometidos antes da vigência da Lei 12.234/2010. Decurso de lapso temporal superior a 04 anos entre as datas de consumação dos delitos e a data do recebimento da denúncia. Prescrição da pretensão punitiva aperfeiçoada. Inteligência do artigo 107, inciso IV, primeira figura; artigo 109, inciso V; e artigo 110, §§1o e 2o, todos do Código Penal, com redação anterior à Lei 12.234/2010. Reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000491669
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0044400-32.2012.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS
EDUARDO CARDOSO DA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 30 de junho de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 0044400-32.2012.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: CARLOS EDUARDO CARDOSO DA ROCHA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17159
APELAÇÃO. Crimes contra a ordem tributária. Apelante
condenado como incurso no artigo 1o, inciso II, c.c. artigo 11,
ambos da Lei n. 8.137/90, na forma do artigo 71, caput, do Código
Penal. Recurso exclusivo da Defesa. Preliminar. Prescrição da
pretensão punitiva na modalidade retroativa. Pena concretamente
aplicada em 02 anos de reclusão para cada um dos crimes contra a
ordem tributária. Prazo prescricional de 04 anos. Delitos
cometidos antes da vigência da Lei 12.234/2010. Decurso de lapso
temporal superior a 04 anos entre as datas de consumação dos
delitos e a data do recebimento da denúncia. Prescrição da
pretensão punitiva aperfeiçoada. Inteligência do artigo 107, inciso
IV, primeira figura; artigo 109, inciso V; e artigo 110, §§1o e 2o,
todos do Código Penal, com redação anterior à Lei 12.234/2010.
Reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante. Recurso
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
CARLOS EDUARDO CARDOSO DA ROCHA, contra a r. sentença
prolatada pela MM. Juíza de Direito Maria Priscilla Ernandes Veiga
Oliveira, da 24a Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou à
pena de 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, devido a
prática do crime previsto no artigo 1o, inciso II, c.c. artigo 11, ambos
da Lei n. 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal (fls.
651/659).

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Em razões de recurso, a Defesa requer,
preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva. No mérito, pugna pela absolvição do acusado por atipicidade
da conduta, por ausência de dolo ou com fundamento no artigo 386,
inciso V, do Código de Processo Penal (fls. 684/706).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 713/719).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. José Francisco Cagliari, opina pelo provimento do apelo
defensivo, a fim de que seja declarada extinta a punibilidade do
apelante, com fundamento no artigo 107, inciso IV, c.c. artigo 109,
inciso V e no artigo 110, §1o e §2o, todos do Código Penal (fls.
728/731).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O apelante foi condenado porque, nos anos de
2008 e 2009, na qualidade de administrador da empresa Rumo Novo
Tubos de Aço Ltda. - EPP, localizada na Rua Francisco Ventura, n. 189,
Vila Paulistana, São Paulo/SP, suprimiu ICMS no valor de R$ 24.324,69,
mediante fraude à fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos
em documentos e livros exigidos pela lei fiscal.
Em que pese o apelante tenha sido condenado
pelo cometimento do crime previsto no artigo 1o, inciso II, c.c. artigo
11, ambos da Lei n. 8.137/90, em continuidade delitiva, para fins de

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prescrição,
é
cediço
que
as
penas
devem
ser
consideradas
isoladamente, conforme disposto no artigo 119, do Código Penal1 e
sedimentado pela Súmula 497, do Egrégio Supremo Tribunal Federal2.
No presente caso, foi fixada a pena de 02 anos de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para cada
um dos crimes.
Ainda,
constata-se
que
os
delitos
foram
praticados antes da vigência da Lei 12.234/2010, que alterou o § 1o e
revogou o § 2o, ambos do artigo 110, do Código Penal, que dispunha:
“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a
sentença
condenatória
regula-se
julgado
pela
pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo
anterior, os quais se aumentam de um terço, se o
condenado é reincidente. (...) § 1o - A prescrição,
depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação, ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada.
§ 2o - A prescrição, de que trata o parágrafo
anterior, pode ter por termo inicial data anterior à
do recebimento da denúncia ou da queixa.”
É cediço que a lei penal não retroage, salvo para
beneficiar o réu, devendo, portanto, ser aplicada a regra prevista no
artigo 110, §§ 1o e 2o, do Código Penal, antes da alteração trazida pela
Lei n. 12.234/2010.
Vale
registrar que o i. representante do
Ministério Público sustentou em contrarrazões que “os delitos tributários
previstos no artigo 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, somente se
tornam típicos com o lançamento definitivo do tributo, nos termos da
Súmula Vinculante no 24 do Supremo Tribunal Federal, tendo ocorrido
1 Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre
a pena de cada um, isoladamente.
2 Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na
sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

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no presente caso na data de 02 de abril de 2012, com a inscrição do
débito em dívida ativa (CDA fls. 282/91). Desta maneira, como a
consumação do crime em questão ocorreu em momento posterior ao
advento da Lei no 12.234 de 2010, a prescrição da pretensão punitiva
retroativa no presente caso deve obedecer a um único lapso de tempo,
entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença
condenatória” (fls. 714).
Ocorre que não se pode confundir a condição
objetiva de punibilidade estabelecida pela Súmula Vinculante n. 24 com
a consumação do fato, que ocorreu antes da vigência da Lei n.
12.234/2010, o que impõe o afastamento de tal diploma legal, uma vez
que prejudicial ao acusado.
Nesse sentido, assim já decidiu este E. Tribunal
de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA
A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA COMUM. Recurso
defensivo
visando
à
absolvição.
Apelo,
no
mérito,
prejudicado. Imperioso reconhecimento de prescrição.
Tributo constituído definitivamente em 22/02/2010, sendo
este o momento em que restou caracterizado o delito
(Súmula Vinculante de no 24, do C. STF) e começou a fluir
o prazo prescricional. Inicial recebida em 29/06/2015.
Crimes cometidos antes da vigência da Lei no
12.234/2010 (durante o ano de 2.006). Momento do
crime data da ação delituosa que não deve ser
confundido
com
implemento
de
condição
de
punibilidade (lançamento definitivo). Precedentes.
Penas privativas de liberdade impostas para cada delito de
dois anos de reclusão. Prazo prescricional regulado
pela pena imposta a cada crime, isoladamente. Art.
119 e Súmula de no 497, do C. STF. Decurso de
prazo superior a quatro anos entre a data da
constituição definitiva do tributo e do recebimento
da denúncia. Declarada extinta a punibilidade, nos
termos do art. 107, IV, c.c. art. 109, V, e p. único c.c. art.
114, II, c.c. art. 110, §1o, este em sua redação original
(anterior a novel legislatura) c.c. art. 119, todos do CP.

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Declaração de extinção de punibilidade. Apelo, no mérito,
prejudicado.
(TJSP; Apelação Criminal 0055248-49.2010.8.26.0050;
Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 9a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra
Funda
- 28a
Vara
Criminal;
Data
do
Julgamento:
31/10/2019; Data de Registro: 05/11/2019)
No presente caso, a r. sentença foi publicada
em 08 de maio de 2019 (fls. 662) e não houve interposição de recurso
pelo Ministério Público, de modo que ocorreu o trânsito em julgado para
a Acusação em 01.06.2019 (fls. 666).
No mais, conforme previsto no artigo 109, inciso
V e no artigo 110, § 1o, ambos do Código Penal, para a pena
concretamente cominada de 02 anos de reclusão, deve ser aplicado o
prazo prescricional de 04 anos.
Como cediço, o crime tipificado no artigo 1o,
incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90 é material, de modo que, nos termos
da Súmula Vinculante n. 24, do STF, o delito somente se consuma com
o lançamento definitivo do tributo, que se consubstancia com a
inscrição do crédito tributário em dívida ativa.
Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a
IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do
tributo.
Portanto,
a
teor
do
disposto
na
Súmula
Vinculante n. 24, do STF, o termo inicial para o cômputo da prescrição
da pretensão punitiva é a data do lançamento definitivo do tributo.
Nesse sentido, como bem anotado pela douta

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Procuradoria de Justiça, entre a data do lançamento definitivo do
crédito tributário
02.04.2012 (fls. 282/291) - e o recebimento da
denúncia 04.10.2016 (fls. 418/419) transcorreu período superior a
04 anos, o que impõe o reconhecimento da extinção da punibilidade do
apelante, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na
modalidade retroativa.
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso defensivo, a fim de declarar extinta a punibilidade de CARLOS
EDUARDO CARDOSO DA ROCHA, pelo advento da prescrição da
pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com fundamento no
artigo 107, inciso IV, primeira figura, c.c. artigo 109, inciso V, artigo
110, § 1o e § 2o, todos do Código Penal, com redação anterior à
vigência da Lei n. 12.234/2010.

LEME GARCIA
Relator