Tribunal: TJSP
Processo: 0008336-72.2016.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Simples
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Tribunal do Júri – Homicídio tentado e posse ilegal de arma de fogo de numeração suprimida – Recurso defensivo – Preliminar – Violação ao artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal – Inocorrência – Nulidade não configurada – Pretensão de novo julgamento, sob a tese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos – Condenação inarredável, face à soberania do Tribunal

Ementa:
Tribunal do Júri – Homicídio tentado e posse ilegal de arma de fogo de numeração suprimida – Recurso defensivo – Preliminar – Violação ao artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal – Inocorrência – Nulidade não configurada – Pretensão de novo julgamento, sob a tese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos – Condenação inarredável, face à soberania do Tribunal Popular e à prova amealhada aos autos – Penas motivadamente dosadas, necessárias e suficientes para reprovação e prevenção das práticas delitivas – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000393006
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante AGNALDO JOSE AVERSA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM a matéria preliminar
suscitada e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto defensivamente,
preservada, assim, a respeitável decisão do Egrégio Tribunal do Júri. V.U.",
de conformidade com o voto da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores GERALDO WOHLERS (Presidente sem
voto), DAMIÃO COGAN E TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 2/15
Voto:
23590 CFF/C
Apelação:
0008336-72.2016.8.26.0635 (2)
Comarca:
São Paulo
Vara:
5a Vara do Júri
Processo:
numeração única
Apelante:
Agnaldo Jose Aversa
Apelado:
Ministério Público
Tribunal do Júri
Homicídio tentado e posse
ilegal de arma de fogo de numeração suprimida
Recurso defensivo
Preliminar
Violação ao
artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal
Inocorrência Nulidade não configurada
Pretensão de novo julgamento, sob a tese de
decisão manifestamente contrária à prova dos
autos

Condenação
inarredável,
face
à
soberania do Tribunal Popular e à prova
amealhada aos autos
Penas motivadamente
dosadas, necessárias e suficientes para reprovação
e prevenção das práticas delitivas
Sentença
mantida Recurso desprovido.
Vistos...
Agnaldo José Aversa foi denunciado,
processado, pronunciado e submetido a julgamento perante o Tribunal do
Júri, foi condenado por incurso no artigo 121, caput, c.c. o artigo 14, inciso
II, do Código Penal, e no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/03, em concurso material, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 3/15
multa mínimos (fls. 529/531).
Apela
o
réu,
postulando
pelo
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade. Preliminarmente,
suscita a nulidade da sessão de julgamento em Plenário, com fundamento
no artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal, ao argumento de que
o ilustre Promotor de Justiça fez referência ao silêncio do acusado. Quanto
ao mérito, pugna por novo julgamento, sob a tese de ter sido a decisão do
Conselho de Sentença manifestamente contrária à prova dos autos.
Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta relativa ao delito
de homicídio tentado para a pertinente o crime de disparo de arma de
fogo ou de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, e, ainda, o
abrandamento do regime prisional, em observância a detração prevista no
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (fls. 542/563).
O recurso foi contrariado (fls. 570/574),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
pelo desprovimento do reclamo defensivo (fls. 579/585).
É o relatório.
De início, cumpre consignar que não se
vislumbra, na espécie, a ocorrência de violação aos princípios
constitucionais do devido processo legal, do contraditório ou da ampla
defesa, tampouco a ocorrência de eiva a dar ensejo ao reconhecimento de

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nulidade de atos processuais ou da sessão de julgamento.
Urge
ressaltar,
a
propósito
da
argumentação defensiva, que as nulidades eventualmente emergidas da
instrução criminal nos processos de competência do júri devem ser
arguidas no momento das alegações finais, nos termos do artigo 571,
inciso I, do Código de Processo Penal, enquanto as ocorridas durante o
julgamento em plenário devem ser suscitadas durante a sessão, logo
depois de ocorrerem, a teor do disposto no inciso VIII, do mencionado
dispositivo legal, o que não se observou no vertente caso.
Da leitura da ata de julgamento (vide fls.
520/528), verifica-se que encerrados os debates orais e antes de os
senhores jurados procederem à votação dos quesitos propostos, a ilustre
Juíza Presidente do Tribunal do Júri “indagou às partes se tinham algum
requerimento ou reclamação a fazer, o que foi sempre respondido
negativamente” (fls. 525).
Contudo, tão somente após o veredicto
do Conselho de Sentença, a Defesa protestou pelo reconhecimento de
nulidade decorrente da referência do ilustre Promotor de Justiça, durante
os debates, ao silêncio do acusado, o que foi fundamentadamente afastado
pela Magistrada sentenciante, uma vez que o vício foi aventado após o
encerramento da votação, assentando, ainda, que “o Ministério Público não
fez referência ao silêncio do acusado, mencionando apenas que a partir de

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um dado momento optou por não responder às indagações formuladas” (fls.
527).
É cediço que o artigo 478, do Código de
Processo Penal, estabelece restrições ao que as partes podem suscitar
durante os debates em Plenário, a fim de evitar determinadas referências
como argumentos de autoridade em benefício ou em prejuízo do réu.
Por outro lado, a mera alusão pelo ilustre
Promotor à opção de o réu permanecer em silêncio frente aos seus
questionamentos, por si só, não configura mácula apta a contaminar o
julgamento pelo Tribunal do Júri, pois, além de ter destacado, na mesma
oportunidade, que se tratava de garantia conferida ao acusado, a
circunstância não foi objeto de argumentação em Plenário em seu
desfavor.
Em casos análogos, o Colendo Superior
Tribunal de Justiça assim se pronunciou:
“(...) 1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no
Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art.
478, II, do CPP. No entanto, a mera referência ao silêncio do
acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade.
Precedente. 2. Na hipótese, não é possível extrair dos
elementos constantes dos autos se houve ou não a
exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em
seu desfavor. (...)” (STJ, 6o Turma, HC 355.000/SP, Rel. Ministro
Rogerio Schietti Cruz, DJ 13.08.2019).

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 6/15
“(...) MENÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO À AUSÊNCIA DA
ACUSADA NO JULGAMENTO EM PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 478 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO.
ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA
DE VIOLAÇÃO AO DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO.
COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. O artigo 478, inciso II, do
Código de Processo Penal proíbe que as partes, durante os
debates, façam referência "ao silêncio do acusado ou à
ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu
prejuízo". 2. Após os debates e a votação dos quesitos, já
depois de lavrada a sentença condenatória e logo antes de
sua leitura, a defesa requereu que constasse da ata da sessão
de julgamento o seu protesto pelo fato de o promotor de
justiça haver mencionado, por 3 (três) vezes, a ausência da ré
em plenário. 3. Há preclusão quando, no julgamento em
Plenário, a pretensa nulidade não é arguida logo depois de
sua ocorrência. Assim, cumpria ao interessado impugnar a
menção sobre a ausência da ré à sessão de julgamento ainda
nos debates orais, permitindo que o Magistrado resolvesse a
questão. 4. A insurgência quanto ao descumprimento do
artigo 478, II, do Código de Processo Penal foi formulada
somente após a votação dos jurados, quando já ultimado o
resultado desfavorável a seus interesses. 5. Verifica-se que a
acusação não fez uso do silêncio da acusada de modo a
prejudicá-la,
tendo
apenas
mencionado
que
não
se
encontrava presente na sessão de julgamento, não havendo
que se falar, assim, em ofensa à citada garantia
constitucional. 6. Recurso desprovido.” (STJ, 5a Turma, RHC
100.002/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJ 14.05.2019).
Portanto, afora a preclusão verificada na
espécie, tem-se que não demonstrado ou constatado eventual prejuízo ao
recorrente, inviável o reconhecimento da nulidade alvitrada, diante da
indissociável aplicação da máxima "pas de nullité sans grife".

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 7/15
Quanto ao pretendido direito de recorrer
em liberdade, anote-se que o pedido se encontra, no presente momento
processual, evidentemente superado pelo imediato julgamento da
apelação interposta.
De toda sorte, o pleito revela-se inócuo,
nada havendo a se deliberar a respeito, porquanto o apelante aguardou o
deslinde da ação penal em liberdade, conforme outrora decido às fls. 389,
e a ilustre sentenciante consignou expressamente, por ocasião do
proferimento do édito condenatório, a inexistência de motivos para a
decretação de sua custódia cautelar, mantidas as medidas alternativas
determinadas às fls. 211/212 (fls. 531).
Rechaçada
a
matéria
prejudicial
suscitada, passa-se ao exame do mérito recursal.
A supremacia de que está investido o
Tribunal
Popular,
sustentada
constitucionalmente,
confere-lhe
a
prerrogativa de julgar os crimes contra a vida e o recurso de apelação, de
caráter restritivo, só pode ser acolhido nas hipóteses em que o resultado
se mostrar gritantemente desconectado dos elementos de convicção
recolhidos no processo.
Não é preciso lembrar que decisão
manifestamente contrária à prova dos autos
única a permitir a

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 8/15
invalidação do julgamento e sobreposição da regra constitucional da
soberania dos vereditos é a que não encontra nenhum arrimo probante,
não se confundindo, nem de perto, com a apoiada em interpretação
probatória, ainda que o Conselho de Sentença tenha optado por uma das
correntes surgidas no arcabouço processual.
Não é o caso dos autos.
A acusação é a de que no dia 22 de
agosto de 2016, por volta das 00h10min, a apelante, com animus necandi,
efetuou disparos de arma de fogo contra Leandro Falcochio Malfati, não
consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, consistente
em erro na pontaria.
Conforme narrado na exordial, no dia
dos fatos, Agnaldo estava em sua residência ouvindo música, com volume
de som bastante elevado. Leandro, seu vizinho, foi até a janela de seu
quarto e avistando Agnaldo na janela de sua residência, que são próximas,
e abriu os braços, como um gesto de indignação, para evidenciar seu
descontentamento. Nesse momento, o acusado o avistou e apontou uma
arma em sua direção e em seguida efetuou um disparo, que passou a
poucos centímetros da cabeça da vítima. Comunicado o fato à Polícia
Militar, os agentes, após exaustiva e infrutífera solicitação para que
Agnaldo abrisse a porta e entregasse a arma, conseguiram adentrar seu
imóvel pelos fundos e a apreenderam, cuja numeração foi suprimida e

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 9/15
mantinha ilegalmente a posse, conforme auto formal de fls. 17.
De acordo com a inicial, assim agindo, o
agente deu início ao crime de homicídio que somente não se consumou
por circunstâncias alheias à sua vontade, bem como praticou o delito de
possuir arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de
identificação raspado, suprimido ou adulterado.
A materialidade é incontroversa e, no
que tange a autoria e culpabilidade, a respeitável decisão condenatória, de
igual modo, não afrontou o conjunto probatório amealhado durante a
instrução, tendo os jurados, na verdade, optado por uma das vertentes
plausíveis da prova.
Silente na fase inquisitiva (fls. 14), em
Juízo, negou a tentativa de homicídio, aventando, que estava muito
embriagado na ocasião e que não se recordava dos fatos. Afirmou que
adquiriu a arma de fogo na “feira do rolo” (registro audiovisual apartado).
Entretanto,
a
despeito
da
versão
exculpatória, não há como desconsiderar que a análise das demais provas
carreadas aos autos revelou a existência de outra versão a respeito dos
fatos - aquela que foi acolhida pelo Conselho de Sentença e que ensejou a
condenação do acusado, na forma denunciada. Vejamos.
Nas oportunidades em que ouvida, a

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 10/15
vítima relatou em detalhes a dinâmica delitiva. Explicou que morava
defronte à casa do réu à época dos fatos e a vizinhança se incomodava
com o volume alto do som e de brigas entre este e a esposa. Narrou que
data dos fatos, por volta das onze e meia da noite, escutou um som muito
alto de música, razão pela qual abriu a janela de seu quarto e se deparou
com o réu na janela do quarto dele. Ato contínuo, gesticulou com os
braços (abrindo os braços), mas, em seguida, visualizou o acusado
apontando uma arma em sua direção e escutou o estampido de tiro. A
bala atravessou a cortina e atingiu sua janela. Após, o réu ainda disse
“vem aqui, vem aqui, que agora eu vou te matar” (fls. 228 e 507 registros
audiovisuais apartados).
As
testemunhas
Daniel
Mantovani
Batista e Rodrigo Silva de Souza, policiais militares, narraram ter atendido
à ocorrência, relativa a disparo de arma de fogo contra o ofendido. O réu
recusou a franquear a entrada dos policiais, sendo necessário saltar o
muro para acessar o quintal da residência e, com o uso de um alicate,
ingressaram na casa deste. Constataram que o acusado falava de forma
desconexa e afirmava que chamaria a Polícia. Sobre o guarda-roupa,
lograram encontrar uma arma de fogo de calibre 38, com cinco munições,
com numeração suprimida. Declararam que o réu e a esposa aparentavam
estar alcoolizados. Um vizinho contou-lhes que já havia ocorrências
anteriores envolvendo o acusado, em razão do volume de som e de briga
(fls. 508 registro audiovisual apartado).

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 11/15
As testemunhas de defesa, por seu turno,
não presenciaram o delito e nada pode acrescentar ou esclarecer a
respeito dos fatos (fls. 510, 511 e 512 registros audiovisuais apartados).
A propósito da argumentação defensiva,
impõe-se assinalar que embora os laudos periciais do local dos fatos (fls.
271/274 e 346/357) sejam inconclusivos quanto à identificação da
natureza e calibre do projétil, os exames reforçam o teor da prova oral,
porquanto atestaram que "na cortina em tecido da janela (da casa da
vítima), foram observados dois orifícios transfixantes dotados de
características compatíveis àquelas produzidas por passagem de projétil de
arma de fogo. Na parede oposta à janela, na mesma direção da abertura da
janela e acima dela, no terço superior da parede, foi encontrado um ponto
de embate e transfixação da camada externa de alvenaria, orientado de
características compatíveis com àquelas produzidas por embate e
transfixação de projétil de arma de fogo" (fls. 271). Concluiu-se, assim, que
"com princípios básicos de trigonometria em que dois pontos perfazem uma
reta, foi possível traçar a provável trajetória do disparo ("tiro") de arma de
fogo efetuado, evidenciado no desenho esquemático que a provável
trajetória do disparo de arma de fogo é proveniente da janela da casa do
indiciado" (fls. 349).
Por outro lado, nem se diga que a
circunstância de o apelante estar eventualmente embriagado na ocasião

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dos fatos desnatura o veredicto do Conselho de Sentença ou o eximiria de
culpa, porquanto o inciso II, do artigo 28, do Código Penal, é claro ao
estabelecer que a embriaguez voluntária, pelo álcool ou substância de
efeito análogo, não exclui, ou atenua, a responsabilidade penal do agente.
Nesse sentido, a própria dinâmica
delitiva delineada pelo conjunto probatório não se compatibiliza com a
tese
defensiva
de
desclassificação
da
conduta,
porquanto
em
conformidade com acervo probatório amealhado aos autos, os jurados
deliberaram por reconhecer o dolo do acusado de atentar contra a vida da
vítima, apenas não se consumando o delito de homicídio por
circunstâncias alheias à sua vontade (erro de pontaria).
Outrossim,
embora
não
tenha
se
insurgido, acertado o desate condenatório quanto ao delito conexo,
porquanto irrefutável a apreensão de arma de fogo na residência do réu,
cuja numeração estava suprimida (laudo de fls. 192/195).
Nesse diapasão, da análise da prova oral,
associada ao teor dos aludidos laudos periciais, emerge inviável o pleito
de anulação do julgamento, porque não ficou evidenciado, na espécie, o
suscitado error in judicando.
Com efeito, a decisão dos Jurados, no
exercício de sua atribuição constitucional, não se mostra contrária à prova

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dos autos e, por isso, não pode ser tida como ilegal, ainda que, escolhendo
uma das teses, elegeram a acusatória como a mais confiável, menos
benéfica à suplicante, é certo.
Aliás, reiterativa a jurisprudência nesse
sentido:
“Processo-crime Tribunal do Júri. Defrontando-se o corpo de
jurados com versões distintas, atua soberanamente na
escolha de uma delas, não se podendo concluir por
condenação manifestamente contrária à prova coligida.”
(STF, 1a Turma,
HC no 107.420/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 08.05.2017)
Não há se cogitar, portanto, de decisão
manifestamente contrária à prova dos autos, tampouco de nulidade
decorrente dessa escolha soberana, máxime por não ser arbitrária ou sem
apoio em elemento de convicção algum.
Incensuráveis as reprimendas impostas.
As basilares partiram dos respectivos
mínimos, permanecendo inalteradas na etapa intermediária, pois ausentes
agravantes e atenuantes.
Na última fase, em relação ao delito de
homicídio, a tentativa bem ensejou a redução no patamar máximo de 2/3,
de sorte que, à míngua de causas modificadoras, a pena alcançou 02 (dois)

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Apelação Criminal no 0008336-72.2016.8.26.0635 - lauda 14/15
anos de reclusão, enquanto a reprimenda pertinente ao crime de posse
ilegal de arma de fogo de numeração suprimida, estabilizou-se em 03
(três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa mínimos.
Reconhecido o concurso material entre
os delitos, as penas, somadas, alcançaram 05 (cinco) anos de reclusão e 10
(dez) dias-multa mínimos, não comportando qualquer modificação.
O regime prisional inicial semiaberto viu-
se corretamente estabelecido, a teor do artigo 33, § 2o, b, do Código Penal,
em função do montante punitivo e por ser adequado e condizente para a
prevenção e reprovação de crimes desta natureza.
Frise-se, por oportuno, que o preceito
inserto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, tem incidência
em hipóteses excepcionais, em que o período de prisão cautelar for
computável a ponto de justificar o imediato abrandamento do regime
prisional, com informações específicas acerca do real tempo da prisão
provisória, o que não é o caso em testilha.
Em outras palavras, conforme preleciona
Guilherme de Souza Nucci, ao proceder à detração, “...não está o julgador
obrigado a conceder 'sempre' o regime mais favorável; pode fixar o
regime fechado inicial, se considerar o mais adequado, nos termos do
art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3o.” (in “Código de

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Processo Penal Comentado”, Editora Forense, 13a edição, pág. 805).
Nesse contexto fático-processual, ainda
que se ponderasse a detração, o tempo da pena privativa de liberdade
remanescente não ensejaria de forma autômata, pelas razões alinhavadas,
a atenuação do regime prisional, considerada a prática concreta do crime
em discussão.
Assim sendo, e não se evidenciando erro
técnico ou excessivo rigor, a punição deve ser mantida, tal como
monocraticamente estabelecida.
Ante o exposto, REJEITO a matéria
preliminar suscitada e NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto
defensivamente, preservada, assim, a respeitável decisão do Egrégio
Tribunal do Júri.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)