Tribunal: TJSP
Processo: 0006443-18.2009.8.26.0271
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Acumulação ilegal de cargos públicos – Necessidade de incompatibilidade concreta de horários – Serviço prestado ainda que de modo informal – Indevida redução de jornada de trabalho pela requerida – Configuração de dano ao erário neste ponto – Aplicação das sanções que deve refletir a gravidade das infrações, considerada a proporcionalidade e escopos da Lei de

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Acumulação ilegal de cargos públicos – Necessidade de incompatibilidade concreta de horários – Serviço prestado ainda que de modo informal – Indevida redução de jornada de trabalho pela requerida – Configuração de dano ao erário neste ponto – Aplicação das sanções que deve refletir a gravidade das infrações, considerada a proporcionalidade e escopos da Lei de Improbidade Administrativa – Devolução aos cofres públicos dos valores pagos, cumulados com imposição de multa civil no valor de 30% do prejuízo causado – Demanda veiculada com pedido ressarcitório – Caráter imprescritível – Exegese do disposto no artigo 37, § 5o, da Constituição Federal – Precedentes jurisprudenciais – Ausência de conduta dolosa ou culposa da então prefeita – Licitação para aquisição de sistema de controle de frequência e instauração de procedimento administrativo para averiguação – Impossibilidade de condenação do Ministério Público no pagamento de honorários sucumbenciais em favor de Maria Ruth Banholzer – Apelação ministerial parcialmente provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000108276
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0006443-18.2009.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados MARIA RUTH BANHOLZER e ERICA ROOSCH
UNTERKIRCHER.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Rafael Delgado Chiara-
dia, deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0006443-18.2009.8.26.0271 - Voto no 21361 Página 2 de 12
VOTO No 21361
APELAÇÃO CÍVEL No 0006443-18.2009.8.26.0271
COMARCA DE ORIGEM: ITAPEVI
APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO(S): MARIA RUTH BANHOLZER
ÉRICA ROOSCH UNTERKIRCHER
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Acumulação ilegal de car-
gos públicos Necessidade de incompatibilidade concreta de horári-
os Serviço prestado ainda que de modo informal Indevida redução
de jornada de trabalho pela requerida Configuração de dano ao e-
rário neste ponto Aplicação das sanções que deve refletir a gravi-
dade das infrações, considerada a proporcionalidade e escopos da
Lei de Improbidade Administrativa Devolução aos cofres públicos
dos valores pagos, cumulados com imposição de multa civil no valor
de 30% do prejuízo causado Demanda veiculada com pedido res-
sarcitório Caráter imprescritível Exegese do disposto no artigo
37, § 5o, da Constituição Federal Precedentes jurisprudenciais
Ausência de conduta dolosa ou culposa da então prefeita Licitação
para aquisição de sistema de controle de frequência e instauração de
procedimento administrativo para averiguação Impossibilidade de
condenação do Ministério Público no pagamento de honorários su-
cumbenciais em favor de Maria Ruth Banholzer Apelação ministe-
rial parcialmente provida.
Vistos.
Apelação tempestiva interposta pelo Ministério Público Pau-
lista contra r. sentença do digno Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Ita-
pevi (fls 3510/3516, integrada a fls 3524/3524vo) que julgou improcedente
em ação civil pública ajuizada em face de Maria Ruth Banholzer e parci-
almente procedente em face de Érica Roosch Unterkircher. Demanda cujo
objeto consistia na condenação das requeridas às sanções estabelecidas na
Lei Federal no 8.429/1992 pela prática de ato de improbidade administrati-
va consistente na acumulação ilegal de cargos de enfermeira, por Érica,
nessa Prefeitura e na Secretaria de Estado da Saúde, sendo omissa a então
prefeita Maria Ruth, que não cuidou de sanar essa irregularidade quando
cientificada pelo Tribunal de Contas do Estado.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) grave desídia no

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trato da ilegalidade após alerta da Corte Paulista de Contas; b) a aquisição
dos equipamentos de controle de ponto em nada alterou a continuidade das
ilegalidades praticadas; c) imprescritibilidade do dano ao erário para fins
de ressarcimento; d) majoração da multa civil aplicada; e) impossibilidade
de condenação em custas e sucumbência (fls 3531/3544).
Apelo respondido (fls 3590/3575).
Manifestou-se a douta Procuradoria da Justiça pelo provi-
mento do recurso (fls 3579/3589).
Julgamento suspenso no aguardo da solução do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas suscitado nos autos do Recurso Ex-
traordinário no 852.475/RG - Tema 897, acerca da prescritibilidade do res-
sarcimento ao erário nas ações de improbidade administrativa (fls
3604/3608).
É o relatório.
1- Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Paulista
em face de Maria Ruth Banholzer e Érica Roosch Unterkircher, pugnando
pela imposição às requeridas das sanções estabelecidas na Lei Federal no
8.429/1992, pela prática de ato de improbidade administrativa consistente
na omissão funcional da primeira e acumulação ilegal de cargos públicos
de enfermeira pela segunda.
Acusa o Parquet, fundado em inquérito civil instaurado (fls
1406), que está provada a conduta delituosa de Érica Roosch Unterkircher
no período de 1o/02/1993 a 03/05/2009, haja vista a incompatibilidade de
horários entre os cargos de enfermeira acumulados na Secretaria Estadual
de Saúde e na Prefeitura de Itapevi. Isso porque, durante o período de
1o/02/1993 a 02/01/2005, teve jornada de trabalho das 07:00hs às 13:00hs
no âmbito estadual (fls 1506/1510 e 1512), praticamente idêntica ao âmbito
municipal (fls 1541), bem como inexistência de sua folha de ponto entre

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28/04/1995 a 17/07/1995, 11/09/1997 a 05/02/1998 e 1o/11/2000 a
03/09/2001 (fls 2757/2785, 2963/2961, 3047/3260), redução indevida da
jornada em duas horas entre 1o/02/1993 a 30/09/2006 (fls 1541), e três ho-
ras entre 1o/10/2006 e 03/05/2009 (fls 1535 e 1481). E que, mesmo após
ser notificada dessas ilegalidades em outubro de 2007 (fls 524), omitiu-se a
então prefeita Maria Ruth Banholzer na determinação das correções devi-
das, apenas solucionadas efetivamente em meados de 2009.
Ação assim sentenciada pelo digno Juízo a quo:
Ante o acima exposto, em relação à ré Maria Ruth Banholzer,
julgo improcedente (art. 269, I, do CPC). Em relação À ré Érica Roosch
Unterkircher, julgo parcialmente procedente a demanda (reconhecendo-se
a prescrição quinquenal quanto ao dever de ressarcir o erário), de modo a
condená-la a ressarcir a municipalidade pelas horas trabalhadas a menos
no período de 30.07.2004 até 30.09.2006 (duas semanas) e de 01.10.2006
até 03.05.2009 (três horas semanais), calculando-se o valor da hora com
base na jornada semanal de 30 horas, correspondendo ao salário mensal
de R$ 2.147,41 (dois mil, cento e quarenta e sete reais e quarenta e um
centavos). Os valores devem ser corrigidos pela Tabela do TJ e sobre eles
devem incidir juros de 1% (um por cento) ao mês desde cada pagamento.
Os valores em questão devem ser descontados dos vencimentos da ré Érica
perante a Prefeitura (inclusive na hipótese de aposentadoria da servidora)
no valor correspondente a 10% (dez por cento). Condeno a ré Érica, ain-
da, a uma multa civil no valor correspondente a 15% do prejuízo causado,
valor que deve sobre correção pela tabela do TJ (desde cada pagamento),
porém com juros a partir do trânsito em julgado da condenação (fls
3510/3516).
2- Rejeito a preliminar de prescrição.
Tema já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, afirmada a

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imprescritibilidade do ressarcimento ao erário nas ações de improbidade
administrativa:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 897 da reper-
cussão geral, deu parcial provimento ao recurso para afastar a prescrição
da sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao tribunal
recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibili-
dade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie
o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. Vencidos os Minis-
tros Alexandre do Moraes (Relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes e Marco Aurélio Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte
tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas
na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”,
vencido o Ministro Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Ministro Edson
Fachin. Nesta assentada, reajustaram seus votos, para acompanhar a di-
vergência aberta pelo Ministro Edson Fachin, os Ministros Luiz Fux e
Roberto Barroso Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Ple-
nário, 8.8.2018 (Recurso Extraordinário no 852475, relator Ministro Ale-
xandre de Moraes, j. 08/08/2018).
Segundo a interpretação da Corte Suprema, verificado o dolo
na conduta praticada com a consciência de estar trazendo prejuízo aos co-
fres públicos, será afastada a discussão quanto à prescrição.
3- Ao mérito:
Escreve José dos Santos Carvalho Filho que a ação de impro-
bidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judi-
cial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por admi-
nistradores públicos e terceiros, e consequente aplicação das sanções le-
gais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa.
Sem dúvida, cuida-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre

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atos que a lei caracteriza como de improbidade (Manual de Direito Admi-
nistrativo, 23a edição, página 1166, Lumen Juris, 2010).
A Constituição Federal, em seu artigo 37, § 4o, previu que os
atos de improbidade administrativa implicarão na suspensão dos direitos
políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no
ressarcimento ao erário, independentemente da ação penal cabível.
Norma constitucional de eficácia limitada, o § 4o do referido
artigo 37 foi regulamentado com o advento da Lei Federal no 8.429/92.
De conceituação juridicamente indeterminada, a expressão
“improbidade administrativa” possui conotação ética.
Comenta José Afonso da Silva que a probidade administrativa
é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração es-
pecial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos
políticos (art. 37, § 4o). A probidade administrativa consiste no dever do
funcionário de “servir à Administração com honestidade, procedendo no
exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”.
Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade
administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao Erário e cor-
respondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (Comentário Contextual à
Constituição, 7a edição, página 353, Malheiros, 2010).
Destaca-se que a Lei no 8.429/1992 prevê a responsabilização
do agente público quando da prática de atos presumidamente ímprobos
que: a) importem em enriquecimento ilícito - artigo 9o; b) prejuízo ao erá-
rio - artigo 10; c) ou atentem contra os princípios da administração pública
- artigo 11.
4- Sobre a acusação de improbidade administrativa à então
Prefeita Maria Ruth Banholzer, apesar da sua lerdeza, não vislumbro con-

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duta dolosa ou culposa.
A decisão proferida pelo Eg. Tribunal de Contas não se refere
à inércia para correção das irregularidades, mas sim à ausência de respostas
às notificações que essa Corte emitiu em 15/07/2005 e 04/10/2006, no
curso do julgamento das contas da Prefeitura de Itapevi (fls 1414/1422).
Conforme colacionado nos autos, a então Prefeita Maria Ruth
Banholzer, embora um tanto lerdamente e sem a pronta resposta àquele
Tribunal, tomou providências administrativas para corrigir os atos denun-
ciados como a aquisição de sistema para controle da assiduidade por meio
da licitação na modalidade convite no 16/06 (fls 216/233), e a instauração
de averiguação preliminar (fls 272/848).
Ademais, o registro de frequência após 2006 evidenciava o
cumprimento da jornada de 30 horas (fls 235/270), sendo de difícil aferição
a redução da carga horária informal realizada pela funcionária.
5- De outra banda, com relação à enfermeira Érica Roosch
Unterkircher, a sentença comporta reforma parcial.
Ressalto que tendo em vista o afastamento do argumento da
prescrição, e respeitado o princípio do tantum devolutum quantum appel-
latum, serão analisadas as irregularidades no período anterior a 30/07/2004.
Pois bem.
Em regra, por fatores político-jurídicos e mesmo de eficiência
do serviço, vigora a proibição de acumulação de cargos, funções e empre-
gos públicos com ressalvas pontuais e restritas. Neste sentido, dispõe o ar-
tigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, que é vedada a acumulação
remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de
horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

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c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
saúde, com profissões regulamentadas.
Tais são as situações de permissividade que o constituinte en-
tendeu por bem tolerar, a título excepcional. Disso decorre a necessidade
de interpretação estrita do comando constitucional, sob pena de alargar as
hipóteses de acumulação a ponto de perderem sentido as próprias exceções.
Na hipótese dos autos, em tese, por se tratar de profissional da
saúde com profissão regulamentada (enfermeira), não se afiguraria o óbice
constitucional. Situação aferida, no entanto, em termos de mera subsunção,
abstratamente.
No que tange ao aspecto temporal, contudo, a verificação da
compatibilidade de horários deve ser realizada no caso concreto.
O acervo probatório escancara a incompatibilidade de horários
no período de 1o/02/1993 até 02/01/2005, pelo exercício de cargo comissi-
onado na Prefeitura de Itapevi, com o cargo efetivo na Secretaria de Saúde
Paulista até 02/01/2005. Isso porque, segundo informação dos respectivos
departamentos, tanto um como o outro cargo teriam jornadas das 07:00hs
às 13:00hs (fls 1512 e 1541).
No entanto a requerida esclareceu que, de fato, sua jornada na
esfera municipal se dava das 14:00hs às 20:00hs (fls 161/162), conferindo
a compatibilidade de horários. E não há nos autos registro de falta, atraso,
reclamação da chhefia ou qualquer outra evidência concreta sobre a ausên-
cia do exercício laborativo na esfera estadual.
O ônus de provar que a requerida era quase uma “funcionária
fantasma” no cargo estadual era do Ministério Público, que não buscou
quaisquer esclarecimentos dos superiores hierárquicos na Secretaria de
Saúde Paulista presentes à época dos fatos.
Não ignoro as inconsistências existentes no livro de ponto,

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mas daí inferir que não foi efetivamente prestado o serviço algum exige um
conteúdo probatório mais contundente.
Logo, não cabe ressarcir o erário se não há comprovação do
dano, caso contrário haveria enriquecimento impróprio da Administração.
Já com relação à jornada realizada a menor, em duas horas,
entre 1o/02/1993 e 30/09/2006 (fls 1541), esta merece prosperar pelo res-
paldo nos documentos juntados aos autos e também pela factibilidade da
redução de horário para permitir o exercício nas funções municipal e esta-
dual.
Assim, é devido o retorno aos cofres públicos dos valores re-
cebidos por essas duas horas não trabalhadas entre 1o/02/1993 e
29/07/2004, período considerado prescrito pelo digno Juízo a quo, sendo
calculadas sobre o salário mensal de R$ 2.147,41 - valor não impugnado
pela requerida.
6- Da dosimetria das penas:
Elenca o artigo 12 da Lei Federal no 8.429/92 as penas a serem
aplicadas, isolada ou cumulativamente, ressalvando em seu parágrafo único
que: Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a ex-
tensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente.
Devem ser aplicadas na medida do suficiente. Essa premissa
deve nortear a correlação entre a ofensividade do ato de improbidade ad-
ministrativa e as penalidades efetivamente impostas, considerada toda a
gama enfeixada nos incisos I, II, e III do referido dispositivo.
Configurada que está a ofensa à Lei de Improbidade pela corré
Érica Roosch Unterkircher, decorre a aplicação das sanções descritas nos
do artigo 12 da Lei no 8.429/1992.
Neste contexto entendo ser o bastante, para restabelecer a or-

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dem pública, as penas de ressarcimento do dano ao erário pela perda das
duas horas semanais não trabalhadas entre 1o/02/1993 a 30/09/2006 e três
horas semanais não trabalhadas entre 1o/10/2006 a 03/05/2009, calculadas
sobre o salário mensal de R$ 2.147,41 - bem como pagamento de multa ci-
vil correspondente a 30% do prejuízo estatal.
7- No que tange aos honorários fixados contra o Estado de São
Paulo em favor de Maria Ruth Banholzer, estes não merecem prosperar.
Está consagrado em nosso sistema que os demandantes em a-
ções que visam a tutelar os interesses sociais dos cidadãos, salvo em caso
de comprovada má-fé, não ficam sujeitos a ônus sucumbenciais com espe-
que, entre outros dispositivos, no artigo 5o, incisos LXXIII e LXXVII, da
Constituição Federal, bem como no artigo 18 da Lei no 7.347/1985. Con-
quanto não haja regra específica a respeito, justifica-se também em relação
à ação de improbidade o Ministério Público fique dispensado de ônus su-
cumbenciais, a não ser quando comprovada a abusividade de sua atuação,
o que não verifico no presente caso.
Nesse sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL
PÚBLICA CUMULAÇÃO ILÍCITA DE FUNÇÕES PÚBLICAS AS-
SESSOR JURÍDICO EM DOIS MUNICÍPIOS IMPOSSIBILIDADE DE
CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE PEDIDO INICIAL
RESSARCIMENTO DESCABIMENTO COMPATIBILIDADE DE HO-
RÁRIOS CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONDENAÇÃO EM
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA

IMPOSSIBILIDADE. 1- Inviável o acolhimento de pedido formulado pelo
Ministério Público em recurso especial, pela condenação por ato de im-
probidade tipificado no art. 11 da LIA, não constante da exordial, sob pe-
na de ofensa ao art. 460 do CPC (decisão extra petita). 2- É descabida a

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devolução dos valores percebidos pelo agente, mesmo nos casos de cumu-
lação ilícita de funções ou cargos, quando efetivamente houve contra-
prestação dos serviços, em compatibilidade de horários, para não se con-
figurar enriquecimento ilícito da Administração. Precedente da Corte Es-
pecial. 3- É pacífica a jurisprudência de que, nas ações civis públicas,
não se impõe ao Ministério Público a condenação em honorários advo-
catícios ou custas, ressalvados os casos em que o autor for considerado
litigante de má-fé. Precedentes... 5- Recurso especial parcialmente provi-
do (REsp no 565548/SP, 2a Turma, Ministra Eliena Calmona, j.
13/08/2013).
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROCESSO CIVIL A-
ÇÃO CIVIL PÚBLICA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MINISTÉRIO
PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR. 1- Na ação civil pública movida pelo
Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das
regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85.
2- Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a
condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatí-
cios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do
Parquet. 3- Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpre-
tação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de
honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Precedentes. 4-
Embargos de divergência providos (EREsp no 895530/PR, 1a Seção, Mi-
nistra Elina Calmon, j. 26/08/2009).
Por meu voto, dou provimento parcial à apelação Ministerial
apenas para: a) afastar a prescrição no ressarcimento ao erário pela perda
das duas horas semanais não trabalhadas entre 1o/02/1993 e 29/07/2004; b)
majorar a multa civil para 30% (trinta por cento) do prejuízo estatal; c) e
afastar a condenação do Ministério Público em honorários advocatícios.

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No mais, mantida a r. sentença apelada.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator