Tribunal: TJSP
Processo: 0001272-15.2016.8.26.0666
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
Ação Civil Pública - Improbidade administrativa - Inexigibilidade de licitação - Contratação de escritório de advocacia para prestação de serviços de assessoria tributária, relacionados à recuperação de créditos de Rateio de Acidente de Trabalho – RAT - Reconhecimento de prescrição em relação a um dos acionados. Inteligência do artigo 23o, I da Lei no 8.429/1992 - Imprescritibilidade no tocante

Ementa:
Ação Civil Pública - Improbidade administrativa - Inexigibilidade de licitação - Contratação de escritório de advocacia para prestação de serviços de assessoria tributária, relacionados à recuperação de créditos de Rateio de Acidente de Trabalho – RAT - Reconhecimento de prescrição em relação a um dos acionados. Inteligência do artigo 23o, I da Lei no 8.429/1992 - Imprescritibilidade no tocante à reivindicação da lesão patrimonial ao erário segundo decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal – Ato de improbidade reconhecido sob a modalidade de prejuízo ao erário – Os serviços objeto do contrato poderiam ser realizados por servidores municipais, pois não requeriam notória especialização – Ato culposo - Contrato anulado – Aplicação das penalidades cabíveis nos termos da Lei - Sentença reformada – Recurso ministerial provido e recurso do apelante Paulo provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000533704
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 0001272-15.2016.8.26.0666, da Comarca de Artur Nogueira, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é
apelado/apelante
PAULO
AFONSO
DE
LAURENTS, Apelados
"CASTELLUCCI FIGUEIREDO E ADVOGADOS ASSOCIADOS", ALECIO
CASTELLUCCI FIGUEIREDO, JOSE APARECIDO CUNHA BARBOSA, ÉRIC
LUCKE, PREFEITURA MUNICIPAL DE ARTUR NOGUEIRA-SP e MARCELO
CAPELINI.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso ministerial provido e recurso do apelante
réu provido em parte. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 6 de julho de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 0001272-15.2016.8.26.0666 - Artur Nogueira - VOTO No 2/28
Voto no 36511
Processo no 0001272-15.2016.8.26.0666
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelante/Apelado: Paulo Afonso de Laurentis
Apelados: Alécio Castelucci e Outros
Reexame necessário
Comarca de Artur Nogueira
Juiz prolator: Paulo Henrique Aduan Corrêa
5a Câmara de Direito Público
Ação Civil Pública - Improbidade administrativa - Inexigibilidade
de licitação - Contratação de escritório de advocacia para
prestação de serviços de assessoria tributária, relacionados à
recuperação de créditos de Rateio de Acidente de Trabalho RAT
- Reconhecimento de prescrição em relação a um dos acionados.
Inteligência do artigo 23o, I da Lei no 8.429/1992 -
Imprescritibilidade no tocante à reivindicação da lesão patrimonial
ao erário segundo decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal
Ato de improbidade reconhecido sob a modalidade de prejuízo ao
erário Os serviços objeto do contrato poderiam ser realizados
por
servidores
municipais,
pois
não
requeriam
notória
especialização Ato culposo - Contrato anulado Aplicação das
penalidades cabíveis nos termos da Lei - Sentença reformada
Recurso ministerial provido e recurso do apelante Paulo provido
em parte.
Vistos.
Tratamos da análise em reexame necessário e em
sede de apelação interposta contra a r. sentença de fls.
3545/3555 cujo douto prolator julgou improcedente ação civil
pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO em
face de MARCELO CAPELINO E OUTROS.
Ao longo das razões recursais (fls. 3569/3580) o
apelante Paulo Afonso de Laurentis requereu a concessão da
gratuidade processual. No mérito, bateu-se no sentido de fosse
declarada prescrita a pretensão ministerial em relação à aplicação
das sanções relacionadas à improbidade, argumentando que uma

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vez transcorrido prazo quinquenal contado desde a cessação do
cargo em comissão, insubsistiria, portanto, decreto judicial
condenatório no tocante ao marco inicial de contagem de tempo,
que a r. sentença identificou em data correspondente ao
exaurimento do mandato de Prefeito posicionamento considerado
pelo juízo a quo ao fixar o marco inicial ad quem.
Por seu turno, em razões de apelação (fls.
3582/3605) o Ministério Público de São Paulo tem por inequívoca
a materialidade do ato impugnado, porquanto, como aduz no
corpo do recurso, achou-se induvidosamente comprovada nos
autos,
a
figura
da
improbidade,
exatamente,
segundo
o
recorrente, ao contrário do que em sentença foi positivado. Nega a
realidade subjetiva legal pertinente ao caso, isto é, a da notória
especialização do escritório contratado sem licitação. Logo, a
sanção judicial de caráter condenatório compreende a hipótese
dada ao exame.
Estamos a tratar de recurso adequadamente
processado instruído com o suprimento das razões adversas por
parte dos réus, inertes os demais, ainda que devidamente
intimados.
É o relatório. Passo ao voto.
O Ministério Público de São Paulo ajuizou a ação
para apuração de ato de improbidade administrativa atribuível ao
então Prefeito Municipal de Artur Nogueira Sr. Marcelo Capelini. O

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chefe do executivo fora assessorado no exercício de seus misteres
pelos senhores Éric Lucke, José Aparecido Cunha Barbosa e Paulo
Afonso de Laurentis. Todos concorreram para a infração, que, de
acordo com a narrativa do autor, consistira na formalização de um
contrato celebrado com a ré Castelucci Figueiredo e Advogados
Associados, titularizada à época pelo réu Alécio Castelucci
Figueiredo. O senhor Prefeito não promoveu o concurso público de
licitação
quando
formalizou
a
contratação
dos
advogados
referidos. Pois bem, o objeto da estipulação entre as partes era o
de levar a efeito a: “prestação de serviços advocatícios
especializados para recuperação de crédito tributário a título de
Contribuição Previdenciária Patronal”. A finalidade seria vingar em
grau próprio o nível de risco previdenciário a um certo ponto que
correspondesse com esperado cifra de abatimento ou de
minoração da alíquota de contribuição acidentária à qual a parte
patronal por lei é obrigada a adimplir. Foi, portanto, o preço dos
serviços avaliado em expressão percentual (vinte) sobre o saldo
achado, e esta foi a forma adotada para remunerá-los (honorários
advocatícios),
ou
seja,
vinte
por
cento,
sobre
o
valor
economizado, ou de proveito da Municipalidade. O Ministério
Público advertiu, ao postular a presente ação, ser inverossímil que
as partes se achassem inscientes da necessidade maiúscula da via
concorrencial, quer dizer, da licitação. Foi por conta disso que o
preço estabelecido, valer dizer, a retribuição pecuniária, as quais a
contratada teria direito, não poderia ser objeto de pagamento ao
acionado. A lesão ao erário começara tão logo, e por que, os
trabalhos ainda que realizados, não suscitaram algo como que
uma transversal sanação porquanto, reitero o timbre de maior

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insatisfação do autor da demanda tem a ver com o abandono do
processo administrativo concursal; registo outrossim que o preço
esperado exorbitou para serviços de similar natureza, de sorte a
malferir o teor do artigo 37 da Constituição Federal e os princípios
gerais de probidade.
I.- Diante do Quadro Legal
Ora bem, como sabemos, o escopo da presente
ação, está focado na busca de declaração de nulidade do contrato
celebrado entre a Prefeitura e o referido escritório de advocacia,
com ressarcimento integral dos pagamentos efetuados em razão
do
contrato
impugnado,
bem
como
das
contribuições
previdenciárias não recolhidas, com acréscimos pecuniários
decorrentes da falta de recolhimento das contribuições, sem
prejuízo da aplicação das penalidades do artigo 12 da Lei de
Improbidade Administrativa.
Na sentença de fls. 1117/1132 o Magistrado de
primeiro grau julgou improcedente a ação de improbidade de vez
que reconheceu a existência de notória especialização do escritório
contratado.
Passo a analisar a questão preliminar.
Defiro o benefício da gratuidade processual ao
apelante Paulo.

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Muito embora seja o requerente reconhecido
profissional liberal não disputarei sobre a realidade: o valor desta
causa é elevado, implicando o recolhimento de custas em
substancial risco econômico para o interessado.
Conheço
dos
recursos
de
apelação
interpostos, porquanto tenho por presentes os pressupostos de
admissibilidade.
As apelações das hão de merecer acolhida parcial.
O primeiro passo se dará no sentido da análise do
tema
prejudicial
de
mérito
relacionado
à
prescrição
das
penalidades aplicáveis ao réu Paulo.
De antemão anoto que, nos termos da pacificada
jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal a pretensão
ministerial que disputa sobre o ressarcimento ao erário não se
extingue pela prescrição:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.
SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 o, DA
CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em
favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no
entanto, uma série de exceções explícitas no texto
constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art.
5o, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático
(art.
5o,
XLIV,
CRFB).
3.
O
texto
constitucional é expresso (art. 37, § 5o, CRFB) ao prever

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que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido
amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados
por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo
dispositivo (art. 37, § 5o, CRFB) decota de tal comando
para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao
erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São,
portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao
erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei
de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do
recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da
sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal
recorrido,
superada
a
preliminar
de
mérito
pela
imprescritibilidade
das ações de ressarcimento por
improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas
quanto à pretensão de ressarcimento. (RE 852475,
Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/
Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado
em
08/08/2018,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-058
DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019, g.n.)
Daí a improcedência de parte dos argumentos do
apelado Paulo, de vez que, ao menos para essa consequência, a
do ato ímprobo, não calha ao quadro em análise, afastar-se a
pretensão ministerial.
No que diz respeito à prescrição das demais
cominações da lei, existe prazo específico, quinquenal, previsto
pelo artigo 23 da Lei no 8.429/1992, que estabelece diferentes
termos iniciais a depender da condição pessoal do réu.
Dado o caso de suceder uma linha de conduta
com o concurso de pessoas - agentes públicos e cidadãos não
ligados à administração, se presente essa situação, os prazos

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serão contados de conformidade com cada uma das matérias sob
a crítica do Juízo. Convém aqui ressaltar a natureza legal das
sanções examinadas. Elas requerem o exame da linha causal das
condutas de cada um daí o caráter subjetivo deste escrutínio.
Transcrevo, por oportuno, excerto de acórdão do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE.
PRESCRIÇÃO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRAZO
PRESCRICIONAL QUINQUENAL. TERMO INICIAL. ART. 23,
I, DA LEI N. 8.429/1992. TÉRMINO DO MANDATO.
CONTAGEM INDIVIDUALIZADA. 1. A jurisprudência desta
Corte pacificou o entendimento de que o prazo de
prescrição na ação de improbidade é quinquenal, nos
termos do que dispõe o art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992. 2.
Mencionado dispositivo é claro no sentido de que o início
do prazo prescricional ocorre com o término do exercício
do mandato ou cargo em comissão, sendo tal prazo
computado
individualmente,
mesmo
na
hipótese
de
concurso de agentes, haja vista a própria natureza
subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela.
Precedentes. 3. Acórdão recorrido que se coaduna com a
jurisprudência desta Corte de Justiça. 4. A divergência
jurisprudencial apontada não foi comprovada nos moldes
exigidos nos arts. 541, parágrafo único, do Código de
Processo Civil e 255, § 2o, do Regimento Interno do STJ,
uma vez que o recorrente apenas transcreveu as ementas
dos julgados que entendeu favoráveis à sua tese, sem
realizar
o
necessário
cotejo
analítico
entre
a
fundamentação contida nos precedentes invocados como
paradigmas e no aresto impugnado. 5. Recurso especial
conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (REsp
1230550/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018, g.n.)
Portanto, no que diz respeito à conduta do
cidadão comum, ou seja, de quem não faz parte da Administração,

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a avaliação das etapas do procedimento segue idêntico critério.
Ora, o apelante Paulo, ocupante de cargo em comissão, desligou-
se do Poder Público de Artur Nogueira em 31 de maio de 2011 (fl.
1270), de maneira a dar-se nesta data o marco inicial para a
contagem do prazo quinquenal conferido à ação de improbidade.
Por conseguinte, o lapso temporal esgotou-se em 31 de maio de
2016. Consideremos: A ação foi ajuizada em 20 de junho de
2016, como consta do carimbo de protocolo de fl. 1 destes autos.
Logo em data na qual já decorrera o termo para ajuizamento da
demanda, prescrevera a pretensão do parquet, de maneira que,
em face disso, comungo com o entendimento exarado ao longo do
culto parecer formulado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça
(Vide a fl. 3727).
Vamos
aos
demais
atores
constantes
da
demanda. Ora, sucedendo o fim do período de mandato conferido
ao acionado senhor Marcelo Capelini, dado no dia 31 de dezembro
de 2012, necessariamente será a partir de mencionada - dies a
quo - que se inicia a contagem dos prazos para fins prescricionais.
Referentemente aos demais titulares de cargo em comissão, isto
é, para aqueles que não se desligaram antes do serviço público,
bem como para os demais, ou seja, relativamente aos particulares
que tomaram parte nos fatos que estamos a examinar, o marco a
quo terá outra data. Deste modo, acolhem-se os argumentos ao
apelante
Paulo,
entretanto,
apenas
no
tocante
ao
tema
prescricional relacionado à aplicação das penas legais, à exceção
das pecuniárias sancionadas por força das infrações que
demandaram a mais possível “restitutio in integrum”.
Isso posto,

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passo à análise dos atos de improbidade descritos na inicial. Nesse
aspecto, impõe-se a reforma da sentença de primeiro grau, de vez
que existe caso de improbidade, na modalidade de lesão ao erário.
II.- A Improbidade
Os fatos ímprobos elencados nos presentes autos
sujeitam-se à análise sob os seguintes aspectos: (i) possibilidade
de terceirização dos serviços de advocacia e dispensa de licitação;
(ii) a apoucada regularidade da dispensa de licitação para
contratação dos réus Alécio e Castelucci Advogados; (iii) dolo ou
culpa dos acusados; (iv) danos acarretados ao município.
Relativamente ao primeiro e ao segundo tópicos,
não dissinto ser possível a contratação de corpo jurídico externo
para prestação de serviços à administração.
No entanto, contratação nestes casos, somente
deve ser feita sob condições excepcionais, de vez que seus
objetos, ainda que, digamos assim, tenham caráter acessório
(“atividade-meio”), suas respectivas execuções seriam usualmente
confiadas ao quadro próprio de servidores, como em regra se
espera da burocracia funcional.
As exceções, constantes do artigo 25 da Lei no
8.666/1993, calham, pois à conta de prestadores de serviços que
por ventura, detenham o status da “notória especialização”, vale
dizer, que gozem de prestígio e reconhecimento no seu campo de

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atividade.
A lei exige, ainda, que as naturezas dos serviços
sejam de tal modo singular que, por suas características, apenas
um único, ou poucos profissionais, pudessem prestá-lo.
Presentes
esses
requisitos,
a
lei
considera
inexigível a licitação, desde que precedida de justificativa a dar-se
em procedimento administrativo próprio, no qual devem ser
justificados (os requisitos), bem como a inadequação ou
inexistência de servidores para prestação de mesmas tarefas e,
adicionalmente, a compatibilidade entre o preço e as práticas de
mercado.
No caso dos autos, no processo que documentou
a dispensa de inexigibilidade consta a explicação do porquê da
contratação - fls. 186/274. A fls. 188 e seguintes vemo-la fundada
na urgência, havendo a autoridade a amparar-se em indicação
provinda da prefeitura de Valinhos que dizia respeito aos serviços
prestados pelo escritório, então, assinada por José Aparecido
Cunha Barbosa em 20 de agosto de 2010.
Constatamos a fls. 190 e seguintes, a juntada de
declaração, a propósito, unilateral, assinada pelos sócios da Ré
Castelucci, datada de 19 de agosto de 2010. Anunciam reunir
todas as aptidões requeridas para as especialidades visadas. Seria
clara a notoriedade no ramo de recuperação de créditos para
municípios. Foi acompanhada de uma proposta de honorários

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advocatícios.
A fls. 204 e seguintes apresenta-se uma lista de
prefeituras que teriam se valido dos serviços da sociedade
Castelucci e Advogados Associados os quais não discreparam
sobre a especialização e notoriedade. Trata-se de lista instruída de
declarações nesse sentido.
A seguir, anexou-se um excerto de vários
acórdãos do Tribunal de Contas do Estado, relativo a outros
escritórios contratados sob o matiz da inexigibilidade de licitação
em diversos municípios.
A fls. 273 e 274 consta pedido e reserva
orçamentária do município para fazer frente aos gastos com a
contratação.
A fls. 278/280, datado de 31 de agosto de 2010,
consta parecer jurídico da lavra do ora apelante Paulo Afonso de
Laurentis, então diretor jurídico municipal, onde exarou conclusão
a respeito da regularidade da dispensa de licitação.
Pois bem.
No caso concreto requisito legal fundamental para
contratação com dispensa de concurso acha-se presente.
Mas, vamos ao caso:

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“Ex vi lege” requer-se a demonstração da
notoriedade. Vejamos: há informações sobre a experiência
pregressa dos sócios e demais integrantes da banca. Os
documentos, (além da declaração unilateral da própria interessada
que a meu critério é ineficaz para estes efeitos), expedidos por
diversos municípios, de per se podem amparar a solução do
critério da notória especialização. Lembro que esse conteúdo
normativo pode provir da clientela, também da Academia, do Foro,
ou, muitas vezes, dos próprios pares, porquanto o conceito se
constrói com a argamassa do prestígio, da nomeada, da reiteração
profissional com o direito especializado, valer dizer, há um feixe de
valores que servem como referências aos profissionais dedicados à
faina na área; Estes predicados são o farol da notoriedade não é
que a referida sociedade de advogados em questão não as
reunissem, não as possuíssem, mas, ao tempo do ato sob exame,
elas não superaram um significativo obstáculo , qual seja, o da
velocidade da contratação
que até poderia ser justificável,
contudo neste caso, verbi gratie, assim não o foi como adiante
veremos.
Não será de diferente matiz o exame da
contratação que nos cabe cumprir nesta demanda. Clara,
inconcussa e nula a fundamentação da municipalidade no sentido
positivo à contratação. Logo, salvo as mencionadas declarações,
nada mais foi produzido que pudesse vencer este óbice ao qual me
refiro.
Curiosamente, e em contrapartida, simbólico que

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o debate contraditório não conseguisse obter dados consistentes
para conferir verossimilhança às provas mencionadas pelos
contratantes, quer dizer, o poder público não perdeu tempo para
celebrar o contrato relegou a um plano subalterno a busca de
informações
sobre
a
sociedade
contratada.
Fiaram-se
exclusivamente nas declarações unilaterais da própria contratada
e em documentos por si mesma apresentados. Tampouco
examinaram as teses apresentadas, sua viabilidade jurídica, ou
eventuais terceiros que pudessem igualmente prestar este serviço
em ambiente de concorrência, uma chamada pública informal.
Ao contrário. Após receberem a proposta, em
pouquíssimos dias formalizaram a contratação o que corrobora
para um cenário de, ao menos, culpa por não esgotarem os meios
próximos que estavam tinham às mãos.
Avulta, por outro lado, a inconsistência do parecer
(fls. 278/280) assinado pelo acionado Paulo, Secretário de
Negócios Jurídicos à época. Extreme de dúvidas que não se acha
devidamente explicado como já o dissemos; seu autor limitou-se a
transcrever o artigo de lei que autoriza a dispensa da licitação,
sem indicar sobre quais bases concretas ancorou sua conclusão.
Por mais notoriedade que um proponente ostente para facultar a
dispensa da licitação
há um contraponto necessário
a
necessidade fundamentada em princípios firmes, de não ser viável
àquela municipalidade proceder à recuperação das parcelas das
RAT(s).

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Da mesma forma, não concorre prova suficiente
no sentido de ser singular o serviço. Atenhamo-nos à circunstância
de
que
esta
qualidade,
a
singularidade,
deve
refletir
a
complexidade do caso. Vale dizer, liga-se a certo objeto contratual
de serviços que, por sua natureza, não pertença ao trato comum,
ou à faina corrente da administração. Ora, apesar da “atividade-
meio”, os serviços objeto do contrato ora impugnado

reconhecimento e efetivação de compensações tributárias - não se
demonstraram singulares, e padeceram de apoucada evidência no
tocante à oportunidade. O trabalho a ser feito provém de
operações
contábeis
(amparadas
em
teses
previdenciárias
relativamente bem noticiadas) que poderiam ser efetuadas pelo
corpo de procuradores do município (fls. 299 e seguintes) o qual
supõe ser capacitado para suportar os encargos jurídicos ligados à
Administração.
E,
se
não
pudessem
os
advogados
da
Municipalidade enfrentar as dificuldades esperadas, como por
exemplo, para este tipo de demanda, que então, em ato
fundamentado,
a
autoridade
administrativa
justificasse
adequadamente a inevitabilidade de admitir-se a vinda de
extraneus para a execução daqueles serviços. Entretanto, a
minguada solução oferecida no parecer desautoriza supor não
pudessem os servidores, os de ofício, ou seja, do quadro
funcional, levar adiante mesma tarefa para a qual foram os
acionados contratados.
A
esse
propósito,
destaco
o
conteúdo
do
Comunicado SDG no 32/2013 do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo (referenciado a fls. 681/682) que alerta precisamente

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sobre a desnecessidade de contratação de profissionais externos à
administração para cumprir trabalhos que possam ser efetuados
ab intra.
Registro, em caráter lateral, que a tese sequer é
suficientemente segura para garantir sucesso, como alegou o
escritório contratado. Veja-se a fls. 367 e seguintes, 387 e
seguintes e 410 e seguintes que diversos autos de infração foram
lavrados.
Consigno que a simples alegação de urgência (fl.
189) não teria base suficiente para singularizar o serviço e, menos
ainda, tornar inexigível uma licitação por esses fundamentos.
No mais, não deixo de anotar que a Sociedade
Castelucci Advogados foi objetada em vários processos de
conteúdo análogo, este, havidos por legalmente censuráveis neste
E. Tribunal de Justiça de São Paulo.
Destaco:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE
POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CONTRATAÇÃO
DE
SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS
SEM
LICITAÇÃO

RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO Contratação de
serviços advocatícios sem licitação
Ilegalidade

Patrocínio de causa comum, que não se enquadra na
hipótese de inexigibilidade de procedimento licitatório
prevista no art. 25, inc. II, c.c. art. 13, inc. V, da Lei no
8.666/93
Ofensa aos princípios constitucionais da
legalidade,
moralidade,
eficiência
e
pessoalidade
-
Improbidade caracterizada - Contratação desnecessária,
pois existem Procuradores nos quadros do Município para
realizar o serviço - Demonstrado o dolo dos agentes e o

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Apelação / Remessa Necessária no 0001272-15.2016.8.26.0666 - Artur Nogueira - VOTO No 17/28
dano ao erário
Configurada a prática do ato de
improbidade administrativa previsto no art. 9o, da Lei no
8.429/92 - Penalidade aplicada com observância aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade

Anulação
do
contrato
administrativo
no
030/2011,
firmado
entre
o
MUNICÍPIO
DE
ITIRAPINA
e
a
CASTELUCCI FIGUEIREDO E ADVOGADOS ASSOCIADOS,
assim como o termo aditivo n 031/2012
Sentença
mantida Recursos não providos. (TJSP; Apelação Cível
0002346-60.2014.8.26.0283; Relator (a): Ponte Neto;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de
Itirapina - Vara Única; Data do Julgamento: 01/08/2018;
Data de Registro: 01/08/2018)
APELAÇÃO. AÇÃO POPULAR. Prestação de serviços.
Escritório
de
advocacia.
Assessoria
jurídica
e
administrativa
para
o
município
de
Adamantina.
Recuperação de créditos previdenciários. Contratação
mediante
inexigibilidade
de
licitação.
Ausência
de
comprovação da singularidade dos serviços prestados e
da notória especialização do contratado. Município que
dispõe de corpo jurídico próprio. Anulação do contrato.
Manutenção. Apresentação apenas em sede judicial de
certificado de pós-graduação lato sensu em Direito
Tributário, bem como de histórico de sucesso em causas
anteriores assemelhadas. Entretanto, condição que não
distingue o profissional no mercado. Cláusula contratual
que possibilitava substabelecimento de poderes. Prova da
desnecessidade
de
realização
pessoal
do
serviço.
Ausência de pesquisa de preços no mercado. Evidente
direcionamento da contratação. Suficiência da prova dos
autos. Recorrente que efetuou contratações semelhantes
com diversos municípios, mediante inexigibilidade de
licitação. Declarações do TCE reconhecendo a presença de
numerosas irregularidades em tais avenças. Ajuizamento
de ações de improbidade sobre fatos assemelhados.
Precedentes. Sentença de procedência. Manutenção.
Recurso
desprovido.
(TJSP; Apelação
Cível
0003553-84.2015.8.26.0081;
Relator
(a): Marcelo
Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público;
Foro de Adamantina - 3a Vara; Data do Julgamento:

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28/08/2017; Data de Registro: 29/08/2017)
Acresço: leve-se em conta que o procedimento de
dispensa
da
licitação
requer
componha-se
de
elenco
de
formalidades cuja ordem a faça inevitável, ou senão, conveniente
é que retiramos da exegese constante do artigo 26 da Lei no
8.666/1993.
No
caso
dos
autos,
com nota especial à
justificativa do preço, descortinei no procedimento administrativo,
documento algum - conforme acima demonstrado, a amparar a
escusa da dispensa de licitação, bem como, o de eleição. Portanto,
o critério para a escolha do fornecedor foi claramente incipiente.
Por conseguinte, tanto do ponto de vista formal,
refiro-me ao do procedimento administrativo, quanto o dado a luz
dos requisitos legais, a inexigibilidade de licitação foi incivil; e,
neste passo, enquadrável no teor do artigo 10o, VIII da Lei no
8.429/1992.
III.- Das Condutas
Superado esse conjunto, cabe-nos avaliar o
envolvimento de cada um dos réus se culposo ou doloso de vez
que cuidamos de tipo de improbidade a admitir sanção sob ambas
modalidades (art. 10 da Lei no 8.249/1992).

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Ora, neste interim, isto é, quanto aos réus
Marcelo, então prefeito da cidade, e Éric, assessor jurídico, nos
termos do documento de fls. 187, os dois, como vimos infra
requereram a contratação;
frise-se, não a instauração de
procedimento de licitação, nem de comissão para estudos
apropriados; elegeu-se escritório diante da simples informação “da
existência de crédito em favor desta municipalidade”.
Claro que não se requer, uma vez dado o hábito
brasileiro de normatizar, que cria um ciclópico volume de normas,
leis, regulamentos etc. haja o gestor público de conhecer tudo o
que lhe toca administrar. No entanto, a boa gestão da coisa
pública demanda um bom grau de atenção que não olvida a
acurácia
da
análise
criteriosa
dos
atos
que,
por
serem
administrativamente
pouco
usuais,
excepcionais
mesmo,
reclamam por essa razão, detido enfoque, de vez que, demandam
cautelas mais densas, isso em razão da própria exceção (que será
a
dispensa)
que
informará
os
correspondentes
atos
administrativos. Neste passo, essa gestão deve ser concretizada
mediante minuciosa e prudente avaliação das vantagens e
riscos.
Sem embargo das, digamos assim, providências,
os acionados Paulo e José Aparecido, autores do parecer por cuja
conclusão apresentada à autoridade sugeriu-se a dispensa do
certame licitatório
e, uma vez consideradas as razões nele
embutidas, concluo deveras de que estes servidores agiram
culposamente, sobremodo por que as razões que fundamentaram
a decisão não foram potentes, claras e insuspeitadas.

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Explico;
A despeito de os pareceristas, via de regra, não
responderem pelas opiniões técnicas, a irresponsabilidade civil não
deve ser tomada como padrão de exculpação. Há que se examinar
o ato, claro, cum grano salis.
Ora, na elaboração do parecer,
deve o agente público ser diligente e cauteloso, a ordem tal que
possa mostrar o mais possível, as vias, meios, opções e riscos do
contrato, a fim de que possa a autoridade de governo melhor
decidir. Não se trata de lavrar um alentado trabalho
mas
discernir ainda que breve e resumidamente, o quadro que se
apresenta ao gestor.
Evidentemente que um simples desacerto ou
divergência técnica não conduzam ao desfazimento da decisão.
Porém, que exista um mínimo de lógica entre os elementos da
fundamentação e a consequente conclusão; enfim, tudo deve se
revestir de razoabilidade.
Nesse sentido, destaco as palavras do renomado
publicista Marçal Justen Filho1:
“A responsabilidade do emitente do parecer, tenha ou não
dito parecer caráter vinculante, seja ou não obrigatório
depende do conteúdo e das circunstâncias. Em todos os
casos não se admite que o parecer tenha caráter
meramente 'opinativo', tal como se o emitente de um
parecer fosse um inimputável, não subordinado ao dever
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos 16a ed., vers, atual. e
ampl. Sâo Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2014, pp. 695 (comentário ao art. 38)

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de formular a melhor e mais adequada manifestação
possível. O que se deve ressaltar é que o emitente de um
parecer não pode ser punido nem responsabilizado por
adotar uma dentre diversas interpretações ou soluções
possíveis e teoricamente equivalentes. Cabe ao autor de
um parecer examinar com cautela todas as circunstâncias
do caso concreto, apontando as possíveis divergências e
revelando conhecimento técnico e jurídico sobre os fatos,
a ciência e a lei. A opção por uma dentre diversas
alternativas dotadas de idêntico respaldo não comporta
responsabilização, mesmo que o parecer seja obrigatório
e de cunho vinculante. Mas a escolha por uma opção
desarrazoada, tecnicamente indefensável, incompatível
com os fatos concretos, não respaldada pela doutrina e
pela jurisprudência acarreta a responsabilização de seu
autor, ainda que o parecer seja facultativo e não
vinculante. Enfim, a natureza obrigatória ou vinculante do
parecer pode agravar a responsabilização do emissor de
um parecer mal elaborado e defeituoso, mas não significa
a punibilidade para um parecer”
O réu José Aparecido, signatário do documento de
fls. 188/189, incorreu em grave falha do dever de diligência
confiado a todo administrador. Não por outro motivo, senão
porque lastreou sua opinião no sentido da inexigibilidade dos
documentos
apresentados
pela
contratada,
sem
maiores
diligências, exceto por um singelo e breve contato com uma única
prefeitura.
Não identificou quem eram os sócios, não
requisitou informações junto a seus pares e colegas de profissão,
tampouco, não buscou saber a extensão e complexidade jurídica
dos serviços prestados. Em rasa decisão, fiou-se em resultados
obtidos por outra prefeitura, sem aprofundar mais.

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Deste modo, o então Secretário de Negócios
Jurídicos assim como os demais encimados, agiram culposamente,
descumprindo o dever de diligência.
No que concerne ao apelante Paulo, aplicam-se
símiles conclusões.
O parecer jurídico que elaborou (fls. 278/280)
acha-se evidentemente desprovido de base de sustentação. Lendo-
se concluímos sem volteios que sequer uma brevíssima análise
percuciente da documentação respeitante ao assunto de que
tratavam foi levada a efeito de modo intenso e substancial. A
simples transcrição de artigos de lei não pode ser considerada
fundamento idôneo para um aconselhamento suficientemente
capaz de subsidiar uma boa decisão; tal circunstância, por si só,
indica que se agitaram para construir uma via de ligação entre os
proponentes do serviço em direção à vontade dos agentes políticos
do município, sem que a função de controle, preconizada pelos
artigos 26 e 38, VI da Lei no 8.666/1993 fosse eficazmente
realizada.
Com efeito, basta-nos proceder breve ponderação
para que concluamos ter à época faltado exame elementar sobre e
a respeito dos requisitos necessários para a contratação sem
licitação. A decisão administrativa teve por esteio um nullius, isto
no
que
quadra
ao
dever
de
subministrar
um
prudente
aconselhamento mediante fornido parecer legal; este por sinal,

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simplesmente não guarda relação alguma com os fatos, no sentido
de conotar a licitação como dispensável. Fica configurada,
portanto, culpa grave dos pareceristas, de sorte que hão de
responder pelo ato de improbidade.
E em relação aos demais acionados - Alécio e
Castelucci Advogados. Também aqui verificamos que se imbuíram
como quem animados por dolo na consecução do ato ímprobo, de
tal sorte que responderão como igualmente responsáveis na forma
do artigo 3o da Lei no 8.429/1992. Deste modo assim o considero,
porquanto, ao que consta, aproximaram-se das autoridades
municipais de Arthur Nogueira, justamente com o intuito de
vender
um
serviço
comum,
fornecendo-lhes
elementos
inconsistentes para contratação por via da inexigibilidade de
licitação. Revela-se que fomentaram a dispensa do concurso
licitatório. Anoto que o réu Alécio, na qualidade de responsável à
época pela sociedade, representou-a na assinatura do contrato, e
levou adiante as negociações; daí advém o recair sobre si a
responsabilidade. Evidentemente que, os demais não apenas
aderiram,
como
oportunizaram
todo
o
processo
para
a
municipalidade por não licitar. Logo, positivamente suprimiram um
certame que poderia ser concretizado. Em outras palavras: foram
pagos pelo município trabalhos que poderiam ser cumpridos por
seus próprios servidores ou, se ao contrário
somente por
exercício
lógico,
aqueles
não
o
pudessem
realizar,
que
depositassem nos autos ao menos indícios de alguma insuficiência
desse sentido.

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Fixada linha causal da responsabilidade pelos atos
de improbidade, resta-nos sopesar os danos ao erário.
E estes são indiscutíveis. Os relacionados ao
pagamento de honorários advocatícios feitos diretamente à
sociedade (fls. 463 e seguintes, 799 e seguintes), diferentes em
natureza
daqueloutros
ligados
às
perdas
decorrentes
das
autuações fiscais (fls. 367 e seguintes, 387 e seguintes, 400 e
seguintes). Estes de que falamos retro foram os que geraram
penalidades pecuniárias, a par da retenção de valores pagos a
título de honorários advocatícios pela compensação levada a
efeito. O quantum segundo a data do ajuizamento da demanda:
corresponde a R$ 1.981.022,27 + 12.504,00 + 17.200,00,
totalizando R$ 2.010.726,27. Entretanto, a possibilidade de
autuação e de receitas que adviessem do sucesso nas sequencias
de compensações, não configura o dano concreto, sequer
potencial. Poderia o poder público autuar e ser autuado? Sim, com
efeito. Contudo, a premissa de que o quantum das possibilidades
não equivale ao dano concreto. Este fator tem que se situar na
medida material e líquida da perda patrimonial do munícipio. De
mais a mais, a obrigação pactuada pela municipalidade com a
Sociedade de Advogados, não de outra natureza se não a de
obrigação de meio. Assim considerado o sinalagma, tem-se que
uma vez prestado o serviço não será viável a somar-se a autuação
ao quantum da lesão patrimonial. Então diremos: que não houve
dano? Ao contrário! A perda patrimonial resulta do desvio material
e de forças econômicas para honrar um contrato de prestação de

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serviços
cujos contornos concretos (apurados pelo Ministério
Público) coligam-se aos percentuais prometidos em pagamento
sobre a receita líquida obtida por meio do trabalho dos
profissionais acionados. Este é o elemento material e único, que
pode ser adotado como critério para a estimação do dano. Demais
disso, ou seja, penso verbi gratie ser temerário e injusto
ultrapassar estas lindes, porquanto, se a tanto nos dermos,
convalidaríamos certa espécie de improbidade às avessas, um
locupletamento também incivil do poder público. Adoto esta
premissa.
IV.- Dispositivos
Isso posto, configurado o ato de improbidade e
em consequência, a responsabilidade de cada um, bem como o
dano ao erário, cabe-nos doravante aplicar as penalidades nos
termos do artigo 12, II da Lei no 8.429/1992.
Penso seja de antemão oportuno não deslembrar
que o valor dos danos no caso em exame, não terá outro
parâmetro senão - retomo o que afirmei acima - o do proveito
econômico obtido por cada uma das partes, positivamente, ao que
concerne aos percentuais atribuíveis a cada um (vinte por cento
sobre o quantum recuperado), outrossim, à divisão equitativa dos
valores devidos. E as partes em desfavor das quais cominarei
sanções legais, responderão solidariamente em face deste
quantum.

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Ora bem;
Sobre o procedimento do corréu Marcelo
Capelini. Não descortinamos conduta aleivosa, dolosa, a ser
levada em destaque, porquanto, pouco evidente, quase etérea a
tese de ação dolosa. Não há provas de enriquecimento, de
recepção de vantagens ou benefícios indevidos, ou qualquer
modalidade de indevido proveito pessoal. Valeu-se do apoio de
sua assessoria entretanto, ainda assim, não se apresentou em
linha o fenômeno de uma culpabilidade mais grave.
Pondero,
ademais, em relação a ele, que a perda da função pública não será
mais cabível, uma vez que findado seu mandato perde-se o
sentido da pena. Mas, há culpa, e, neste caso, em razão da eleição
do critério que lhe foi sugerido. A infração em destaque somente
foi concretizada por que senhor Prefeito de então, anuiu e deu
seguimento
à
contratação
da
firma
de
advogados.
Deve
responder, portanto, na medida do gravame. Logo, condeno-o à
suspensão dos direitos políticos por dois anos e pagamento de
multa civil equivalente a um décimo do valor do dano e obstá-lo a
contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios e
incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de dois anos.
No que diz respeito aos réus Éric e José
Aparecido, realço a circunstância de terem se conduzido sob o
sinal de culpa muito próxima à da “actio libera in causa”. Condeno-

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os, portanto, suspensão dos direitos políticos por dois anos e
pagamento de multa civil equivalente a um quinto do valor do
dano, bem como à proibição de contratar com o Poder Público ou
dele receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de dois anos. Acresço-lhe a pena
de reparação integral do dano.
Ao corréu Paulo Afonso de Laurentis, por conta
do reconhecimento da prescrição acima, condeno-o tão somente
ao ressarcimento dos danos ao município segundo as forças da
solidariedade passiva.
No que se refere à conduta do acionado Alécio
Castelucci, sobressai-lhe o dolo; ademais, aproveitou-se direta e
indevidamente do ato de improbidade. Condeno-o, portanto, a
ressarcir integralmente o dano, à suspensão dos direitos políticos
por dois anos e ao pagamento de multa civil equivalente a um
quinto do valor do dano, a par da proibição de contratar com o
Poder Público ou dele receber benefícios, incentivos fiscais ou
creditícios, (direta ou indiretamente), ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dois
anos.
Por
sua
vez,
da
demandada
Castelucci
Figueiredo e Advogados Associados, por que igualmente
configurada a condição de pessoa jurídica, aplico-lhe sanções

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correspondentes à sua natureza. Condeno-a, portanto, ao
ressarcimento integral do dano e ao pagamento de multa civil
equivalente a um quinto do valor (do dano), outrossim proibi-la de
contratar com o Poder Público, ou dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de dois anos.
Posto isso, voto no sentido do provimento
parcial dos recursos oficial e voluntário, reformando a sentença
de primeiro grau por força da condenação dos acionados, segundo
consta da fundamentação supra. As sanções aplicadas seguirão as
diretrizes constantes das Súmulas de Jurisprudência 43 e 54 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Tão logo transitado em julgado o presente
decisum, comunique-se à OAB/SP, ao Conselho Nacional de
Justiça, para o fim de proceder a inclusão em cadastros
correspondentes, bem como à Prefeitura de Arthur Nogueira e ao
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo para as providências
legais.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR