Tribunal: TJSP
Processo: 2217570-83.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
HABEAS CORPUS – Execução Penal – Via procedimental inadequada à substituição do recurso próprio à discussão de incidente em execução penal, ressalvadas hipóteses excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade, apta a gerar constrangimento ilegal – Pretensão de expedição de alvará de soltura ante o integral cumprimento das reprimendas – Ausência de comprovação de direito líquido e certo

Ementa:
HABEAS CORPUS – Execução Penal – Via procedimental inadequada à substituição do recurso próprio à discussão de incidente em execução penal, ressalvadas hipóteses excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade, apta a gerar constrangimento ilegal – Pretensão de expedição de alvará de soltura ante o integral cumprimento das reprimendas – Ausência de comprovação de direito líquido e certo – Pedido de progressão de regime deve ser originariamente apreciado pela autoridade apontada como coatora, sob pena de indevida supressão de instância – Conversão da pena em diversa da privativa de liberdade – Panorama atual da saúde mundial que, por si só, não é apto a justificar os pedidos – Ausência de ilegalidade manifesta – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895297
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2217570-83.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
CLAYTON SANTOS ALENCAR e Impetrante PAULO FIDÊNCIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2217570-83.2020.8.26.0000 -Voto no 26.226
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Habeas Corpus Criminal no 2217570-83.2020.8.26.0000
Impetrante: Paulo Fidêncio
Paciente: Clayton Santos Alencar
Comarca: São Paulo
Voto no 26.226
HABEAS CORPUS
EXECUÇÃO PENAL
VIA
PROCEDIMENTAL INADEQUADA À SUBSTITUIÇÃO DO
RECURSO PRÓPRIO À DISCUSSÃO DE INCIDENTE EM
EXECUÇÃO
PENAL,
RESSALVADAS
HIPÓTESES
EXCEPCIONAIS EM QUE CONFIGURADA FLAGRANTE
ILEGALIDADE, APTA A GERAR CONSTRANGIMENTO
ILEGAL PRETENSÃO DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE
SOLTURA ANTE O INTEGRAL CUMPRIMENTO DAS
REPRIMENDAS
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO PEDIDO DE PROGRESSÃO
DE REGIME DEVE SER ORIGINARIAMENTE APRECIADO
PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA, SOB
PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

CONVERSÃO DA PENA EM DIVERSA DA PRIVATIVA DE
LIBERDADE PANORAMA ATUAL DA SAÚDE MUNDIAL
QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A JUSTIFICAR OS PEDIDOS
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA ORDEM
DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por PAULO FIDÊNCIO em favor de CLAYTON
SANTOS ALENCAR, apontando como autoridade coatora o Juízo
de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de São
Paulo DEECRIM 1a RAJ (autos n° 0003300-22.2015.8.26.0041),
que estaria submetendo o paciente a constrangimento ilegal.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado
sob o fundamento de que haveria excesso de prazo para
retificação de seu cálculo de pena, obstando, assim, a consequente
expedição de alvará de soltura porquanto o paciente já teria
cumprido a integralidade da reprimenda que lhe foi imposta.

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Afirma que “ainda que já não tivesse cumprido sua pena na
integralidade, deveria ter progredido após cumprir um sexto da pena, o
que não aconteceu também” (fl. 10 sic).
Requer, inclusive liminarmente, a concessão de
efeito suspensivo aos autos de sua execução e, subsidiariamente,
a conversão de sua reprimenda em pena diversa da privativa de
liberdade, tendo em vista o risco à saúde do paciente em razão da
situação de pandemia de Covid-19.
A liminar foi indeferida às fls. 17/20, sendo
concedido prazo excepcional ao impetrante para a instrução dos
autos com a prova documental pré-constituída que deveria ter
acompanhado a inicial.
Documentos
acostados
aos
autos
pelo
impetrante às fls. 29/118.
Parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça
às fls. 124/127 manifestando-se pelo não conhecimento do writ ou
por sua denegação.
É o relatório.
Registre-se, de início, que embora patente a
inadequação da via procedimental eleita na espécie, uma vez que
há recurso próprio destinado a tal fim, em observância a recentes
julgados do C. Superior Tribunal de Justiça, que têm concedido
ordem de ofício para determinar que este E. Tribunal de Justiça

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analise o mérito do writ, conheço da impetração.
Neste sentido, confira-se:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE
SUSTENTAÇÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE.
DESCABIMENTO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DE
PENAS,
COM
A
APLICAÇÃO
RETROATIVA
DA
LEI
N.
13.964/2019. QUESTÃO NÃO APRECIADA
PELA CORTE DE ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DE
DIREITO. VIABILIDADE DO MANDAMUS
ORIGINÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA, DE
OFÍCIO.
PRECEDENTES.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. É incabível o pedido de sustentação oral no
julgamento de agravo regimental na esfera penal,
pois, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça,
o agravo regimental em matéria penal deve ser
levado para julgamento em mesa.
2. Como a matéria arguida não foi analisada pelo
Tribunal a quo, não pode ser originariamente
examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob
pena
de
indevida
supressão
de
instância.
Precedentes.
3. A existência de recurso específico não inviabiliza a
impetração de ordem de habeas corpus para a

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aferição de eventual ilegalidade na fase de execução
da pena, quando a análise recai sobre questão
pacificada e meramente de direito, consubstanciada
na análise da possibilidade de retificação do cálculo
de penas do Paciente, com a aplicação retroativa da
Lei n. 13.964/2019. A recusa em analisar o tema,
pelo Tribunal de origem, constitui ilegalidade
flagrante.
4. Ressalte-se que, apesar de ser o agravo o recurso
próprio cabível contra decisão que resolve incidente
em execução, não há óbice ao manejo do habeas
corpus quando a análise da legalidade do ato coator
prescindir do exame aprofundado de provas e exista
possibilidade de lesão à liberdade de locomoção do
indivíduo, como na espécie.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 609.783/SP, Rel. Min. LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, j. em 13/10/2020, DJe
23/10/2020)
A ordem, contudo, deve ser denegada, uma
vez que da análise dos documentos que instruem o feito não se
constata qualquer ilegalidade passível de coibição nesta via
constitucional.
Senão, vejamos.
Não se mostra possível a expedição de alvará
de soltura em relação à primeira execução, vez que não se
vislumbra haver ilegalidade manifesta a ser coibida pela via

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estreita do habeas corpus.
Com
efeito,
segundo
se
verifica
dos
documentos de fls. 33/35 e do cálculo de fls. 36/39, nos autos do
Processo no 0006602-32.2015.8.26.0050 (1a Execução), foi prolatada
sentença condenatória impondo ao paciente as penas de 03 anos,
06 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado e de 02 meses
de detenção em regime semiaberto, sendo certo que, apesar de as
reprimendas terem sido agravadas em sede de recurso de
apelação (fls. 42 e 98/118), foram reestabelecidas nos termos da r.
sentença condenatória pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, que
fixou, ainda, o regime inicial semiaberto (fls. 36/37 e 64/68).
Convém ressaltar, porém, que no curso do
cumprimento da referida pena, com início em 02 de janeiro de
2.015, o paciente se evadiu do estabelecimento prisional de
regime semiaberto, fato ocorrido em 02 de janeiro de 2.017 (fl. 40).
Assim, não há se falar em direito do paciente
em
retornar
ao
regime
intermediário
em
virtude
da
superveniência da referida decisão do Col. Superior Tribunal de
Justiça, porquanto a prática da falta disciplinar consubstanciada
na evasão implicou na sustação cautelar do referido regime (fl.
46).
E, nesse particular, razão não assiste à defesa
ao alegar que “não há como cometer falta grave se ele [agravante] já

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estava no direito de livramento condicional ou mesmo no regime aberto,
não devendo/podendo o paciente ser punido pela evasão pelo juízo de
execução ou nenhum outro juízo” (fl. 03 - sic).
Com efeito, irrelevante se o paciente já teria, no
dia 02 de janeiro de 2.017, cumprido o requisito objetivo para a
concessão da progressão do regime aberto ou do livramento
condicional, porquanto, independentemente do regime prisional
em que deveria estar custodiado, ele abandonou o cumprimento
da pena, havendo interrupção do cumprimento desta, de tal
forma que o período a partir do dia 02 de janeiro de 2.017 data
do abandono não poderia mesmo ser computado como pena
efetivamente cumprida.
Assim, sua pretensão não encontra amparo na
Lei e na jurisprudência.
Destaca-se, outrossim, que o paciente foi
novamente preso apenas em 25 de julho de 2.019 em virtude de
prisão
preventiva
nos
autos
do
processo
no
0016893-79.2019.8.26.0041 (fls. 29/30, 38 e 43/44), no qual fora
condenado à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime
inicial fechado (fls. 38/39 e 88/93).
E, ante a nova condenação, nos termos do art.
111 da Lei de Execução Penal, houve a unificação das penas do
paciente (fls. 47/48).

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Portanto,
atualmente,
o
paciente
está
cumprindo reprimenda de 09 anos e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, pela prática de dois crimes de roubo
majorado e de resistência, tendo iniciado o cumprimento da pena
em 02 de janeiro de 2.015 com interrupção entre 02 de janeiro de
2.017 a 25 de julho de 2.019, como se viu , e com término previsto
para 08 de setembro de 2.026 (fls. 33/39 e 41).
Dessa forma, ao menos na via estreita do
presente writ e com base nos documentos acostados aos autos,
não se vislumbra que o paciente tenha cumprido a integralidade
das reprimendas que lhe foram impostas, não havendo se falar
em expedição de alvará de soltura em seu favor.
Por sua vez, no que atine à alegação de que o
paciente teria direito à concessão da progressão de regime, nada
há nos autos a demonstrar que referida pretensão tenha sido
sopesada
pela
Autoridade
Jurisdicional
originariamente
competente, não podendo ser conhecida diretamente por este E.
Tribunal de Justiça, sob pena de inadmissível supressão de
instância.
Como é cediço, “a utilização promíscua do remédio
heroico deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia
constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar”
(HC104308, Rel.: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado

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em31/05/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011, PUBLIC 29-06-2011,
EMENT VOL-02553-01 PP-00107).
Tampouco há se falar em aplicação das
medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do
Cód. de Proc. Penal apenas em razão da situação de pandemia de
Covid-19.
Nesse ponto, cumpre esclarecer que trata-se, na
espécie, de prisão decorrente de condenações impostas em
sentença condenatória.
Ora, tratando-se de execução definitiva de
sentença penal transitada em julgado, não é cabível a concessão
de medidas cautelares alternativas à prisão preventiva previstas
no art. 319 do Cód. de Proc. Penal, instituto pertinente apenas às
prisões cautelares, sendo inaplicável àqueles que cumprem pena.
Ainda que assim não o fosse, tampouco seria
possível a concessão de quaisquer dos pleitos aduzidos no
presente writ apenas em razão do alegado risco à saúde do
paciente tendo em vista a atual situação mundial em relação ao
novo Coronavírus, classificada como pandemia de COVID-19.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas

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autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios
pelo Coronavírus.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação
no 62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui
caráter cogente e sequer há nos autos indicação de que o paciente
integra grupo de risco de contágio.
O Ministro do STF Edson Fachin, nos autos da
AP 1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo
frente à pandemia de COVID-19, uma vez que a Recomendação
62 do CNJ, "por se tratar de mera recomendação, não confere direito
subjetivo aos detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à
obtenção de benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios
rigorosos para a liberação excepcional do preso", delineando três
critérios: "1) obediência à legislação penal e processual penal, que se
sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de
eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as
recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos crimes; 3)
análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19
em área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento

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pata a rede de saúde pública ou particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
decisão
monocrática de indeferimento liminar de processamento do
habeas corpus, proferida em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de
18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos
Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo
Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o segrega
do convívio social, causa mais risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida”.
Em sentido semelhante, confira-se: STJ - AgRg
no HC 577.446-SP; Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. em 04/08/2020;
STJ - AgRg no HC 588.110/SP; Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, j. em 04/08/2020.
Assim, o panorama atual da saúde pública, por

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si só, não é apto a justificar a concessão dos pedidos.
Portanto, por qualquer ângulo que se analise a
questão, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou teratologia
passível de coibição pela presente via.
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM.
AMARO THOMÉ
Relator