Tribunal: TJSP
Processo: 0000075-58.2018.8.26.0600
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085147
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000075-58.2018.8.26.0600, da Comarca de Lins, em que são apelantes ELTON DA
SILVA FARIA, DAMIÃO DA SILVA JUNIOR e FERNANDO XAVIER DE
SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento ao recurso do réu Elton e
deram parcial provimento aos recursos do réu Damião para reduzir as penas dele a seis
anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, no piso
mínimo, deferindo-se a ele os benefícios da gratuidade da justiça nos termos do supra
exposto, e do réu Fernando para reduzir as penas a ele impostas a um ano e oito meses
de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, no piso mínimo, fixado para este
último o regime prisional aberto para o desconto do restante da sanção carcerária,
realizando-se a admonitória no Juízo de primeiro grau, mantida, no mais, a sentença.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Criminal no0000075-58.2018.8.26.0600 Comarca de Lins.
Apelação Criminal no 0000075-58.2018.8.26.0600
1a Vara
Criminal de Lins.
Apelantes: Elton da Silva Faria, Damião da Silva Junior e
Fernando Xavier de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 33.582
1. Por decisão da MMa Juíza de Direito
da 1a Vara Criminal da Comarca de Lins, os réus Damião da
Silva Júnior, Elton da Silva Faria e Fernando Xavier de Souza,
foram condenados como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06, o primeiro a sete anos de reclusão e setecentos
dias-multa, no piso mínimo, o segundo a seis anos, nove
meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-
multa, no piso mínimo, e o último a cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, no piso mínimo, fixado para todos o
regime prisional inicial fechado, porque no dia 31 de maio de
2018, por volta de 21h24min, na Rua Gilda Junqueira Vilela,
altura
do
no
585,
bairro
São
João,
naquela
cidade,
transportavam,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar, para tráfico, um tijolo de
maconha, com peso de 459,37g, substância entorpecente
causadora de dependência física e psíquica.
Inconformados com a decisão, os réus
recorreram. Damião e Fernando buscam a absolvição por falta
de provas, e de forma alternativa Fernando pleiteia a aplicação
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e
mitigação das penas, ao passo que Damião pretende a
desclassificação para posse de entorpecente para consumo
pessoal e o benefício da justiça gratuita. Elton, por seu turno,

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pugna pela desclassificação do delito de tráfico para o do
artigo 28 da Lei Antitóxicos.
Regularmente processados os recursos,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A materialidade delitiva está provada
pelo auto de exibição e apreensão e pelos laudos de
constatação e de exame toxicológico, atestando que o material
apreendido era maconha, substância entorpecente causadora
de dependência física e psíquica (fls. 18/19, 22/24 e 350/353).
A autoria da infração também não
comporta dúvida, em face do que se apurou na instrução do
processo.
No auto de prisão em flagrante, os réus
Damião e Elton disseram ser o entorpecente destinado ao
consumo pessoal deles, ao passo que o réu Fernando afirmou
não saber que havia drogas no veículo ou que seus amigos
eram foragidos do sistema prisional (fls. 6, 7 e 8).
Em Juízo o réu Elton afirmou ter ido
pescar no dia dos fatos, quando deixou o réu Fernando no rio,
onde ele armou a rede de pesca, enquanto seguiu com o réu
Damião para a cidade de Sabino, na qual encontraram amigos
em um bar e foram para a casa de um rapaz comprar tóxicos

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que seriam divididos entre eles dois para consumo pessoal.
Após pegar as drogas, voltaram para buscar Fernando e foram
abordados pelos policiais militares quando seguiam para a
cidade de Lins, aduzindo estar dirigindo enquanto Damião
estava no banco do passageiro e Fernando no banco de trás.
Disse que os dois celulares encontrados eram de seu uso e o
dinheiro proveniente de seu trabalho como ajudante de
caminhoneiro. Não tinha conhecimento dos pinos encontrados
porque pegou a droga em uma sacola fechada e não abriu
antes de colocá-la no carro. Reafirmou não ter Fernando
presenciado a compra das drogas ou saber da existência delas
no automóvel (mídia digital).
Por seu turno, em Juízo o réu Damião
disse estar no banco de trás do automóvel, enquanto Elton
conduzia e Fernando estava sentado ao lado do motorista.
Afirmou não conhecer Fernando, o qual foi pescar com ele e
Elton. Narrou terem eles armado umas redes de pesca e mais
tarde ter ido com Elton buscar entorpecentes na entrada da
cidade de Sabino para seu consumo pessoal com um rapaz
com quem já tinha acertado previamente a compra. Ao
voltarem, buscaram Fernando e foram embora, razão pela qual
ele não tinha como saber da existência da droga no veículo.
Indagado, negou ter passado em um bar com Damião na
cidade de Sabino (mídia digital).
De sua parte, o réu Fernando negou o
envolvimento com o tráfico de drogas e disse não ter
conhecimento de que havia maconha no automóvel em que
estava com os réus Damião e Elton. Afirmou ter ido pescar com

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os corréus e estar armando a rede no rio quando eles saíram
de carro e depois voltaram para buscá-lo. Disse estar sentado
no banco do passageiro quando foram abordados pelos
policiais militares e ter deixado a rede no rio, pois a buscaria
no dia seguinte (mídia digital).
Todavia, as versões exculpatórias dos
réus não merecem credibilidade e nem se sustentaram no
cotejo com o remanescente da prova reunida.
Com efeito, nos aspectos relevantes os
policiais militares narraram terem recebido informações de que
havia um veículo “Gol” de cor cinza vindo da cidade de Sabino
para Lins com entorpecentes em seu interior. Assim, “foram
para a rodovia David Eid e já no Km 01 avistaram o referido veículo
no contra-fluxo; que fizeram um breve acompanhamento e pediram
apoio para as demais viaturas em Lins e acabaram abordando o
veículo no local dos fatos. No interior do veículo estavam três
indivíduos, os quais abordados foram identificados como sendo
Elton da Silva Faria, Damião da Silva Júnior e Fernando Xavier de
Souza. Durante a busca pessoal, localizaram o valor de R$ 500,00
com Elton e 02 aparelhos celulares, com Damião R$ 300,00 e 02
celulares e com Fernando R$ 70,40 e 01 celular; que no interior do
veículo no assoalho na parte traseira do veículo foi encontrada uma
sacola com pinos (supositórios) para embalar entorpecentes e um
tijolo de maconha, um rolo de plástico filme. Realizada a consulta
criminal junto ao COPOM, constou que Elton e Damião estão
evadidos do CPP de Porto Feliz/SP, no ato da abordagem Elton e
Damião apresentaram CNH aparentemente falsas, que foram
apreendidas para exame pericial. Indagados os indiciados disseram
que: Damião disse que o entorpecente era para uso, Fernando disse

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que não sabia do entorpecente e Elton disse que a casa caiu” (fls.
4, 5 e mídia digital).
A testemunha Ana Cristina Xavier de
Souza, esposa do réu Fernando, afirmou ser ele motorista de
caminhão e não saber se ele era amigo dos demais corréus.
Disse que no dia dos fatos ele saiu de casa para pescar e
chegou a convidá-la para ir junto (mídia digital).
No caso vertente, inexiste motivo para
se repudiar a firme e segura palavra dos policiais inquiridos,
pois nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível que fossem levianamente imputar um
crime de tal gravidade a pessoas inocentes.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento
do dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a
palavra deles quando em Juízo dão conta de suas atividades
no combate e repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

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interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Também não se pode alegar ser a prova
frágil por haver alguma contradição nas declarações prestadas
pelos policiais, pois eventuais discrepâncias sobre aspecto de
índole secundária da prova são possíveis de ocorrer, mormente
se consideradas as inúmeras diligências semelhantes a essa
que vivenciam no dia-a-dia.
A propósito do tema, o entendimento da
jurisprudência é no sentido de que “pequenas dissonâncias na
prova oral não têm o condão de fazer esboroar o arcabouço
probatório. O importante é constatar-se a concordância nos pontos
essenciais, desprezando-se eventuais discrepâncias, em pontos
secundários, que são frutos das imperfeições do psiquismo
humano.” (JTACRIM 95/262).
Além disso, as circunstâncias da prisão,
decorrente de denúncia anônima apontando o transporte de
entorpecentes pelos ocupantes do veículo, a quantidade de
droga apreendida e a forma de acondicionamento, prensada
em um tijolo, aliadas à apreensão de petrechos para que fosse
embalada, como pinos e rolo de plástico filme, além de quantia
em dinheiro, não deixaram dúvida alguma sobre outra
finalidade do tóxico que não a do nefasto comércio.

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Oportuno ainda ponderar que o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza permanente,
que se consuma com a simples posse da droga pelos agentes
para fim de comércio a terceiro sendo, portanto, desnecessário
que sejam eles flagrado vendendo o tóxico. A propósito, sobre
o tema este Tribunal já decidiu que “Para que haja tráfico, não é
mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá as coordenadas
da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se
fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT
714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
Nessa análise, muito embora tenham os
corréus buscado exculpar Fernando, é bem de ver que as
versões deles não convenceram, pois como bem observado
pela douta magistrada sentenciante, “primeiramente, enquanto
Damião tenta dar respaldo à alegação de Fernando de que este
estaria sentado no banco da frente, ao lado do motorista, Elton, que
dirigia o veículo, afirmou que Fernando estava sentado no banco de
trás, assim como sempre afirmaram os Policiais Militares. Depois, a
alegação de Elton e Damião de que Fernando não sabia que eles
estavam transportando droga no veículo não é crível. É que, de
acordo com a prova dos autos, a sacola com a droga estava no
assoalho do carro, aos pés de Fernando. Nesse ponto, os Policiais
afirmaram em uníssono que a droga não estava escondida embaixo
do banco, mas, sim, estava aos pés de Fernando. Depois, ainda que
a sacola não fosse transparente, dificilmente uma pessoa não

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perceberia que nela havia droga, isso porque a quantidade de
entorpecente era grande e, como se sabe, a maconha exala odor
característico, ainda mais na quantidade que era transportada
dentro do veículo. Ainda, se Fernando não soubesse que naquela
sacola havia droga, não precisaria ter mentido em Juízo, alegando
que estava sentado no banco do carona, na frente, o que não
corresponde à realidade. Sobre a alegação de que Fernando
somente estaria junto no veículo porque iriam pescar, não há
mínima prova nesse sentido. Pessoas que saem para uma
pescariam transportam suas 'tralhas' (varas, iscas, anzóis, dentre
outros) e nada desse tipo havia no veículo. Também não é crível
que, ainda que tivessem ido pescar com rede, não tivessem mais
nenhum artefato de pesca no veículo; ou ao menos recipientes
adequados para armazenamento de peixes. Segundo os acusados,
eles estariam somente com uma rede e esta teria sido deixada
armada no rio para voltarem no dia seguinte, alegação que não
merece nenhum crédito. Não se pode acreditar que pessoas venham
de outra cidade para pescar e tragam apenas uma rede e mais
nenhum outro instrumento de pesca ou mesmo recipientes para
armazenamento de peixe” (fls. 576/577).
De outra parte, ainda que se admita
sejam os réus Damião e Elton usuários de entorpecente, nada
os impedia pudessem também exercer o tráfico ilícito de
drogas, fato nada incomum nesse meio, até como forma de
sustentarem o vício.
Portanto, é de se reconhecer ter se
reunido prova cabal da imputação de tráfico ilícito de tóxicos
feita na denúncia contra os réus, revelando-se impossível a
absolvição ou a desclassificação para o delito previsto no

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artigo 28, da Lei no 11.343/2006.
Quanto à dosimetria, foi adequada a
fixação da base no menor patamar para Fernando, e um sexto
acima do mínimo para Elton pelos maus antecedentes.
Contudo, embora tenha o réu Damião duas condenações
definitivas configuradoras de maus antecedentes, cabe mitigar
o acréscimo por tal circunstância para a fração de um sexto,
razoável e usual na espécie.
Na etapa seguinte do cálculo, mantido o
acréscimo de um sexto em razão da comprovada reincidência
de Damião e Elton, as penas para eles ficam estabelecidas em
seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e
oitenta dias-multa, no piso mínimo.
Por serem os réus Damião e Elton
reincidentes, incabível a aplicação do benefício previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 ou a imposição de penas
alternativas, e o regime prisional inicial só poderia ser mesmo
o fechado, em face da quantidade de pena carcerária fixada,
pelo que nesse aspecto não comporta alteração o julgado
recorrido.
Todavia, presentes os requisitos legais,
pois reconhecida a primariedade do réu Fernando e serem a
ele favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do
Código Penal, sem indicação na prova dos autos de que
integrasse
organização
criminosa
ou
se
dedicasse
com
habitualidade a promover o tráfico ilícito de entorpecentes,

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cumpre aplicar o redutor máximo de dois terços, previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, de tal forma que as penas
quanto a ele alcançam o total definitivo de um ano e oito meses
de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, no piso
mínimo.
Como o réu Fernando está preso desde
o flagrante lavrado em 1o de junho de 2018, já cumpriu mais da
metade da pena carcerária ora imposta no regime fechado,
razão pela qual, consideradas a primariedade dele e a detração
penal, bem como para não se frustrar o sistema progressivo,
cabe fixar o regime prisional aberto para o desconto do
restante, realizando-se a advertência em primeiro grau.
Por fim, considerada a alegação da
zelosa defesa do réu Damião no sentido da incapacidade
financeira dele para arcar com as despesas do processo,
possível a concessão dos benefícios da justiça gratuita, de
modo que a exigibilidade do pagamento das custas processuais
fica
condicionada
ao
surgimento
de
condições
para
o
adimplemento, a teor do que dispõe o artigo 98, § 3o, do Novo
Código de Processo Civil, que agora cuida da matéria.
Portanto, para os fins especificados é
de rigor o parcial provimento do recurso dos réus Damião e
Fernando, ficando desprovido o apelo do réu Elton, como
melhor medida.
3. Destarte, pelo meu voto, nega-se

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provimento ao recurso do réu Elton e se dá parcial
provimento aos recursos do réu Damião para reduzir as
penas dele a seis anos, nove meses e vinte dias de
reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo,
deferindo-se a ele os benefícios da gratuidade da justiça
nos termos do supra exposto, e do réu Fernando para
reduzir as penas a ele impostas a um ano e oito meses de
reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, no piso
mínimo, fixado para este último o regime prisional aberto
para
o
desconto
do
restante
da
sanção
carcerária,
realizando-se a admonitória no Juízo de primeiro grau,
mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -