Tribunal: TJSP
Processo: 1500669-63.2019.8.26.0470
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria – Absolvição inviável – Atipicidade do fato pelo reconhecimento do princípio da insignificância – Inviabilidade – Princípio que não encontra respaldo legal - Pena devidamente fixada e que não comporta reparo – – Compensação integral da confissão com a multireincidência

Ementa:
APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria – Absolvição inviável – Atipicidade do fato pelo reconhecimento do princípio da insignificância – Inviabilidade – Princípio que não encontra respaldo legal - Pena devidamente fixada e que não comporta reparo – – Compensação integral da confissão com a multireincidência – Descabimento – Regime inicial fechado mantido – Réu multirreincidente – Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045847
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500669-63.2019.8.26.0470, da Comarca de Porangaba, em que é apelante DAVI
HENRIQUE MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500669-63.2019.8.26.0470 -Voto no 40253 - J
2
Apelação Criminal no 1500669-63.2019.8.26.0470
Origem: Vara Única/Porangaba
Magistrado: Rodrigo Cerezer
Apelante: DAVI HENRIQUE MACHADO
Apelado: Ministério Público
Voto no 40253
APELAÇÃO
FURTO QUALIFICADO
Quadro
probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar
materialidade e autoria Absolvição inviável Atipicidade
do fato pelo reconhecimento do princípio da insignificância
Inviabilidade Princípio que não encontra respaldo legal
- Pena devidamente fixada e que não comporta reparo
Compensação integral da confissão com a multireincidência
Descabimento Regime inicial fechado mantido Réu
multirreincidente Recurso defensivo desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação
interposto por DAVI HENRIQUE MACHADO contra a
r. sentença de fls. 208/213, que o condenou à pena de e
02 anos e 11 meses de reclusão, em regime fechado,
mais 13 dias-multa, com valor unitário mínimo, por
infração ao artigo 155, 4o, incisos II e IV do Código
Penal.

Consta dos autos que, no dia 10 de
novembro de 2019, por volta de 16h28min, na Rodovia SP
141, KM 83, área rural, na cidade de Bofete, Comarca de
Porangaba
SP, o apelante, juntamente com o corréu
Aristeu Cordeiro, previamente ajustados e com unidade
de desígnios, subtraíram para eles, mediante escalada,
um transformado/regulador elétrico, pertencente à
vítima Tânia Maria Cordeiro.
Segundo o apurado, os policiais

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3
miliares Cunha e Benivaldo, em patrulhamento de rotina
pelo local, avistaram um veículo VW Gol, cor branco,
placas
CQG 7122, com o porta-malas aberto e três
indivíduos do lado de fora do automóvel.
Ao se aproximarem do referido
carro, os militares observaram que havia um “miolo” de
transformador no interior do porta-malas, ocasião em
que os acusados admitiram, informalmente, que haviam
subtraído o objeto em um sítio nas proximidades.
A terceira pessoa que se encontrava
no local se identificou como comprador de sucatas, no
entanto,
sustentou
que
não
iria
adquirir
o
transformador, tendo sido liberado.
A vítima Tânia, por sua vez, viu que
indivíduos desconhecidos pularam a porteira do sítio de
sua
propriedade,
escalaram
um
dos
postes
de
fornecimento
de
energia
elétrica,
subtraíram
o
transformador, retiraram o seu “miolo”, deixaram a
carcaça no chão e evadiram-se do local, na sequência, na
posse do “miolo” retirado do transformador.
Busca
a
defesa
a
absolvição,
defendendo
a
aplicabilidade
do
princípio
da
insignificância. Por fim, requer a compensação integral
da reincidência com a confissão e fixação do regime
semiaberto com reconhecimento da detração (fls.
249/255).
Contrarrazoado
o
recurso
(fls.
270/274), a D. Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo improvimento do apelo (fls. 282/290).
Relatei.
O recurso não comporta provimento.

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4
A
materialidade
é
inconteste,
conforme farta documentação juntada aos autos, a
saber, auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim
de ocorrência (fls. 16/18), auto de exibição, apreensão
(fls. 22/23), auto de entrega (fls. 24) e laudos periciais
(fls. 120/122 e 148/152).
Indubitável, igualmente, a autoria,
diante da confissão do acusado, declarações da vítima e
da testemunha policial.
Portanto, o conjunto probatório é
farto, não cabia mesmo cogitar-se a absolvição por
insuficiência de provas, tanto que nesse aspecto a
defesa não se insurgiu.
Passo ao cerne do recurso defensivo,
não merecendo guarida o pleito defensivo de absolvição
pelo reconhecimento do princípio da insignificância.
Com
efeito,
aplica-se
enorme
elastério ao chamado princípio da insignificância, porém,
é inequívoco que o Estado de Direito não poderá
sobreviver quando se conceder o direito a cidadãos de
se apoderar, sem que crime seja, de objetos alheios,
ainda que de parco valor.
Não há base legal assim para o que se
pretende.
Nesse sentido:
"Princípio
da
Insignificância
-
Inaplicabilidade sob pena de estimular-se a
reiteração de pequenos delitos - Teoria do
crime de bagatela incompatível com o

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clamor da comunidade por uma tolerância
zero em relação a condutas criminosas.
Ementa Oficial: Embora ponderável a
posição dos que sustentam acolhimento do
princípio da insignificância - de minimis non
curat
praetor
-
não
se
mostra
ele
integralmente prestigiado pela maioria dos
operadores e sua aplicação deve ser
restrita, sob pena de estimular-se a
reiteração de pequenos delitos, diluindo a
consistência já atenuada dos freios éticos,
fenômeno
nítido
da
chamada
pós-
modernidade.
A
teoria
do
crime
de
bagatela, por sedutora possa parecer, não
tem prevalecido na jurisprudência dos
Tribunais
brasileiros,
pois
mostra-se
incompatível com o clamor da comunidade
por uma tolerância zero em relação a
qualquer tipo de conduta vulneradora de
bens da vida, até como forma preventiva
das
mais
intensas
incursões
pela
criminalidade" (Voto vencedor do em. Juiz
RENATO NALINI, do Tribunal de Alçada
do
Estado
de
São
Paulo,
AC
no
1.131.993-8,
11a
Câmara,
j.
26.04.1999, RT 768, págs. 597/599).
Ainda, deve-se ter em mente que
para a aplicação do princípio da insignificância deve se
observar o desvalor da conduta e não o valor em si do
bem
subtraído.
A
aplicação
do
princípio
da
insignificância, resultando na atipicidade material da
conduta, estimularia o cometimento de infrações
patrimoniais de objetos de pequeno valor.
Reportagem veiculada através do
periódico “Veja” trouxe um estudo do Centro de
Pesquisa em Varejo da Inglaterra demonstrando que o
Brasil está em 2o lugar numa lista de quarenta e dois
países que mais sofrem prejuízos (3,9 bilhões de reais)
com
pequenos
furtos
realizados
por
clientes
e

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empregados:
“Se for verdade que a lassidão moral da
elite política apenas reflete as condutas da
sociedade em geral, os brasileiros precisam
se submeter a um choque de ética. Um
estudo divulgado pelo Centro de Pesquisa
em Varejo, da Inglaterra, concluiu que o
Brasil é o segundo país que mais perde
dinheiro com pequenos furtos em lojas, ao
lado do Marrocos e superado apenas pela
Índia. Entre julho de 2009 e junho de
2010,
as
principais
redes
varejistas
brasileiras registraram 3,9 bilhões de reais
em perdas com esse tipo de crime, o
equivalente
a
1,64%
do
total
do
faturamento. Em um negócio em que a
margem de ganho é apertada, esse número
significa a diferença entre o lucro e o
prejuízo. No caso dos supermercados e
farmácias, por exemplo, para cada item
roubado, outros cinco iguais precisam ser
vendidos para compensar o dano. (...) O
desempenho do Brasil é vergonhoso: nossos
consumidores surrupiam mais do que os de
outras nações em desenvolvimento, como
México, Tailândia e Argentina.” (“O país
das mãos leves”, por Júlia Carvalho, in
Veja, Editora Abril, Edição 2.188, ano
43, no 43, de 27 de outubro de 2010,
pág. 88) (grifos nossos).
Assim,
tal
conduta
'vergonhosa'
citada
pela
reportagem,
e
criminosa,
alvo
de
perplexidade internacional, precisa ser de pronto
coibida; demonstrando-se cada vez mais o interesse
penal em punir eficazmente os autores de crimes mais
leves para se evitar a expectativa de impunidade.
Seguidos afagos penais acabam por
estimular comportamentos reprováveis, pela expectativa

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da
impunidade;
daí
porque
devem
ser
aplicados
comedidamente.
E, ainda que se admitisse a aplicação
do princípio da insignificância, não seria caso, já que o
réu é multirreincidente em crimes desta natureza (fls.
157/176), sendo inviável, ante a reiteração criminosa, o
reconhecimento da insignificância. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL.
ATO
INFRACIONAL
ANÁLOGO AO CRIME DE FURTO
QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE,

IN

CASU.
REITERAÇÃO

DE

CONDUTAS
INFRACIONAIS.
SÚMULA
568/STJ.
RECURSO
DESPROVIDO.
1.

A
habitualidade

na
prática
de
atos
infracionais, a despeito do pequeno valor
dos objetos subtraídos, impede a
aplicação do princípio da insignificância.
Precedentes. 2. Incidência da Súmula
568/STJ: O relator, monocraticamente e
no Superior Tribunal de Justiça, poderá
dar ou negar provimento ao recurso quando
houver entendimento dominante acerca do
tema. 3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1593923/MG, Rel. Ministro
Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma,
j. 22/11/2016).
Assim, fica a aplicação do princípio
da insignificância aqui afastada.
A reprimenda também não merece
reparo.
A pena foi fixada em 1/6 acima do

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mínimo legal, em razão de duas qualificadoras.
Na segunda fase da dosimetria,
busca a defesa a compensação integral da reincidência
com a confissão.
A
atenuante
da
confissão,
de
qualquer
modo,
sucumbe
frente
à
reincidência,
circunstância que, conforme se depreende da leitura do
artigo
67
do
Código
Penal,
objetivamente,
é
circunstância preponderante no concurso de agravantes
e atenuantes genéricas, excetuando-se às ligadas aos
motivos determinantes do crime ou personalidade do
agente. Contudo, não é o caso da confissão, pois se trata
de circunstância posterior e se dá em razão da
conveniência do réu no processo.
Neste sentido já se manifestou o E.
Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO. 1.
INDICAÇÃO
DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA
PARA
A
FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE.
2.
PREPONDERÂNCIA
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
EM
CONCURSO
COM
A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES.
3.
DISTINÇÃO
DAS
CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO
UTILIZADAS COMO MAUS ANTECEDENTES E
COMO
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM AFASTADA. 4.
INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO EXCLUSIVA DA
DEFESA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a
pena-base considerando fundamentação idônea, na
qual
estão
compreendidas
a
propensão
do
Recorrente à reiteração delitiva e a inexistência nos
autos de elemento a evidenciar que as vítimas
teriam contribuído para a prática do crime. A

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sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2.
A reincidência é circunstância agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção
daquelas que resultam dos motivos determinantes
do crime ou da personalidade do agente, o que não é
o caso da confissão espontânea. Precedentes. 3. A
confissão
espontânea
é
ato
posterior
ao
cometimento do crime e não tem nenhuma relação
com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal
e a conveniência do réu durante o desenvolvimento
do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no
caráter subjetivo dos motivos determinantes do
crime
ou
na
personalidade
do
agente.
4.
Possibilidade de se adotar condenações com trânsito
em julgado por crimes distintos para a fixação da
pena-base e para a agravante da reincidência em
segunda instância. Inexistência de bis in idem.
Precedentes. 5. A Primeira Turma Criminal do
Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não
inovou ao apreciar a dosimetria da pena na sentença
condenatória; analisou seus fundamentos para mantê-
la. Não há reformatio in pejus. 6. Recurso ao qual se
nega provimento.” (RHC 115994, Relatora: Min.
Cármen Lúcia, Segunda Turma, j.02/04/2013).
Portanto, considerando o artigo 67, do CP,
não seria possível a aventada compensação entre tais
circunstâncias, consoante se tem decidido:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PACIENTE
CONDENADO
PELO
DELITO
DE
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA. CONCURSO DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA
E
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I
A
sentença condenatória que fixou a pena-base acima
do mínimo legal não merece nenhum reparo, pois,
além de considerar desfavoráveis os antecedentes
criminais
e
a
personalidade
do
agente,
fez
preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a

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qualidade da droga apreendida (1.450g de maconha),
em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei
11.343/2006. II Nos termos do art. 67 do Código
Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes. No caso sob exame,
a agravante da reincidência prepondera sobre a
atenuante da confissão espontânea, razão pela qual
é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III
O quantum de pena fixado pelo magistrado
sentenciante encontra-se devidamente motivado,
além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço,
sendo certo que não se pode utilizar “o habeas
corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade,
ponderando, em concreto, qual seria a pena
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”
(HC
94.655/MT,
Rel.
Min.
Cármen
Lúcia).
Precedentes. IV
De acordo com a jurisprudência
desta Corte, somente em situações excepcionais é
que se admite o reexame dos fundamentos da
dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do
sistema
trifásico.
Precedentes.
V

Ordem
denegada.” (HC 112774, Relator: Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/09/2012).
reconhecimento da confissão.
Foi fixado o regime inicial fechado, o que
fica mantido, diante da multirreincidência e da quantidade de
penas.
Com efeito, o réu ostenta péssimos
antecedentes específicos e é bireincidente específico, já
tendo cumprido penas em regime mais rigoroso, tornou a
delinquir, daí porque a fixação de regime inicial menos severo
é ineficaz para a repressão, prevenção e reparação do delito,
bem como a ressocialização do acusado.
Com efeito, o surrupiador demonstra
possuir personalidade distorcida e voltada para prática
delitiva, o que recomenda a adoção de regime mais rigoroso,

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sendo impossível a continuidade da vivência do réu em
sociedade sem que antes passe por intensivo tratamento
estatal, merecendo a liberdade apenas quando satisfizer os
requisitos, e restar demonstrado que assimilou a terapêutica
penal.
Se fora do cárcere, tais circunstâncias
revelam
que
poderiam
voltar
a
delinquir;
daí
o
reconhecimento de periculosidade, de forma tal que o melhor
regime a ser escolhido no caso em tela é o regime fechado.
A despeito da pena não ter sido fixada
acima de quatro anos e o delito não ter sido praticado com
violência ou grave ameaça à pessoa, o regime inicial fechado é
o mais indicado a coibir futuras incursões neste sentido por
parte do apelante e também para salvaguardar a sociedade,
não havendo que se falar em ofensa ao princípio da
proporcionalidade.
A propósito:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO
QUALIFICADO.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
A
ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
A
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. REGIME
FECHADO ADEQUADO. RÉUS REINCIDENTES.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal
Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o
não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade
no ato judicial impugnado. 2. A individualização da
pena é uma atividade vinculada a parâmetros
abstratamente
cominados
pela
lei,
sendo

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permitido
ao
julgador,
entretanto,
atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal
aplicável ao caso concreto, após o exame
percuciente dos elementos do delito, e em
decisão
motivada.
Dessarte, ressalvadas as
hipóteses
de
manifesta
ilegalidade
ou
arbitrariedade,
é
inadmissível
às
Cortes
Superiores a revisão dos critérios adotados na
dosimetria da pena. 3. A Terceira Seção, em
10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT,
de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior,
firmou o entendimento de que, observadas as
especificidades do caso concreto, é possível, na
segunda
fase
da
dosimetria
da
pena,
a
compensação
da
atenuante
da
confissão
espontânea com a agravante da reincidência.
Recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção,
no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP,
firmou a jurisprudência no sentido que a
especificidade da reincidência não obstacutaliza
sua compensação com a atenuante da confissão
espontânea. 4. O concurso entre circunstância
agravante e atenuante de idêntico valor redunda
em afastamento de ambas, ou seja, a pena não
deverá ser aumentada ou diminuída na segunda
fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu
multirreincidente,
deve
ser
reconhecida
a
preponderância da agravante prevista no art. 61,
I, do Código Penal, sendo admissível a sua
compensação proporcional com a atenuante da
confissão espontânea, em estrito atendimento
aos princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade. 5. No caso, a confissão do réu
foi efetivamente valorada em sentença para a
cognição da materialidade e da autoria acerca
apenas do crime de furto, motivo pelo qual deve
ser
compensada
a
atenuante
da
confissão
espontânea com a agravante da reincidência. Por
conseguinte, diante da compensação, a pena de 3
anos de reclusão deve ser mantida inalterada na
segunda fase e, diante da ausência de causas de
aumento
e
diminuição
da
pena,
tornar-se

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definitiva para os pacientes. 6. Quanto ao regime
de cumprimento da pena, como os pacientes
foram condenados à pena privativa de liberdade
de 3 anos de reclusão, são reincidentes e com
pena-base fixada acima do mínimo legal, nos
termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, de
rigor a fixação do regime inicial de cumprimento
de pena fechado. 7. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena
definitiva do crime de furto qualificado em 3
anos de reclusão, mantendo-se o regime inicial
fechado
de
cumprimento
da
pena.”
(HC
415.111/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe
22/11/2017).
É que os delitos contra o patrimônio, sem
dúvida, têm sido motivo de insegurança e desassossego para a
comunidade, abalando o convívio em sociedade, razão pela
qual devem receber das autoridades a necessária repressão,
ainda que se trate de crime não praticado com violência ou
grave ameaça à pessoa.
Pelos
mesmos
motivos,
inviável
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, sendo o réu bi reincidente (art. 44, II, do Código
Penal) bem como por, tratando-se de pessoa que ostenta
péssimos antecedentes específicos a substituição igualmente
não será insuficiente para a repressão e prevenção do delito
em tela (art. 44, III, do Código Penal).
Não prospera, de outro lado, o pleito de
aplicação do § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal.
A verdade é que o escopo da Lei no
11.736/12, inquestionavelmente, foi solucionar a superlotação
carcerária que vivemos atualmente, buscando a diminuição na
quantidade de presos e aumento no número de vagas nos
estabelecimentos.

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14
O
anseio
pelo
esvaziamento
das
superlotadas prisões, aliado à lentidão do Judiciário em
fornecer o julgamento das ações penais e recursos em
conformidade com o princípio da razoável duração do
processo (art. 5o, LXXVIII, da Constituição Federal), levou à
edição da mencionada Lei, criada sem o menor compromisso
com a ressocialização do condenado e menos ainda com a
segurança da sociedade.
A própria exposição de motivos da Lei n°
11.736/12 relata o caos que se tornou o sistema prisional
brasileiro: “(2) Na atualidade, o sistema de justiça criminal é composto
de aproximadamente 40% de presos provisórios. Essa realidade ocasiona
problemas ao sistema de justiça, em especial no que tange ao cumprimento
da pena imposta por aqueles que durante o processo permaneceram presos.
(3) Comumente ocorre que após a sentença condenatória ter sido
proferida, tenha o réu que aguardar a decisão do juiz da execução penal,
permanecendo nesta espera alguns meses em regime mais gravoso ao que
pela lei faz jus, em razão de não existir previsão expressa no Código de
Processo Penal conferindo ao juiz do processo de conhecimento a
possibilidade de, no momento da sentença, realizar o desconto da pena já
cumprida. (4) Tal situação, ademais de gerar sofrimento desnecessário e
injusto à pessoa presa, visto que impõe cumprimento de pena além do
judicialmente estabelecido, termina por aumentar o gasto público nas
unidades prisionais com o encarceramento desnecessário. Ademais,
atualmente, essa realidade acaba por gerar uma grande quantidade de
recursos aos tribunais superiores com a finalidade de se detrair da pena
aplicada ao réu o período em que esteve preso provisoriamente. (5)
Atualmente, o Código Penal em seu art. 42, expressamente prevê que será
computada na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória,
administrativa e o de internação no Brasil e no estrangeiro sendo
necessário que tal previsão, também conste no Código de Processo Penal.
(6) O que se almeja no presente projeto, portanto, é que o abatimento da
pena cumprida provisoriamente possa ser aplicada, também, pelo juiz do
processo de conhecimento que exarar a sentença condenatória conferindo
maior celeridade e racionalidade ao sistema de justiça criminal, evitando a
permanência da pessoa presa em regime que já não mais corresponde à sua

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situação jurídica concreta”.1

Fato é que a novel legislação tratou nada
mais nada menos que uma espécie de “progressão antecipada”.
Contudo, há evidente injustiça.
Isso porque pessoas condenadas com a
mesma pena terão tratamentos totalmente distintos em
situações similares. O tempo de prisão processual não pode
ser elemento a justificar a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena, o que vai de encontro ao disposto no
art. 33, do Código Penal.
Afinal,
pessoas
que
responderam
o
processo soltas, isto é, que não ofereceram risco no curso do
processo à sociedade, aplicação da lei penal ou à instrução
criminal, teriam que cumprir pena mais severa comparada
àquelas que tiverem sua custódia cautelar decretada, em
manifesta violação à isonomia e também ao princípio da
proporcionalidade.
Forçoso destacar, ainda, que não há nos
autos elementos a fim de realizar tal cálculo, principalmente
in casu, tratando-se de acusado que ostenta diversas
condenações e prisões decorrentes de outros processos.
Nesse sentido:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que
detração de pena se trata de matéria cuja
apreciação é de competência exclusiva do Juízo das
Execuções Criminais, respaldada em legislação
especial, específica, não obstante relativamente
1 Exposição de motivos. Projeto de Lei da Câmara N° 93, de 2012. Disponível em:
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=114662&tp=1.

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recente reforma parcial do Estatuto Adjetivo tenha
estabelecido a matéria no artigo em comento. Nem
poderia ser diferente, uma vez que apenas o MM.
Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo
o histórico de condenações do embargante, aí
incluídas todas as suas eventuais execuções, como
também o seu histórico comportamental, na
condição de detento.” (Embargos de declaração no
0005822-97.2007.826.0624/50000,
rel.
Des.
Marco Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
De todo modo, o cômputo do período em que
o acusado ficou custodiado provisoriamente deve ser observado
diante do caso em concreto, em consonância com o art. 59 do
Código Penal, tal como descreve o § 3o do art. 33 do Código
Penal.
A propósito do tema, RENATO MARCÃO
nos ensina que: “o critério quantitativo da pena não é o único a ser
considerado na fixação do regime prisional, daí não ser acertado concluir
que a detração sempre irá repercutir no regime a ser fixado na sentença.
Não se desconhece a possibilidade de cumprimento de pena privativa de
liberdade inferior a 8 (oito) anos no regime fechado. De igual maneira, a
pena inferior a 4 (quatro) anos também poderá ser cumprida em regime
semiaberto e eventualmente no fechado, tal como decorre do dispositivo
no §3o do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal” (MARCÃO,
Renato. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo:
Saraiva, 2016, p. 979).
E, como já ressaltado, não há informações
suficientes a respeito da prisão cautelar suportada pelo
acusado.
No mesmo sentido, LIMA: “se a regra,
doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória
(CPP, art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é
praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de
aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor
hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares
decretadas por juízes diversos, além de inúmeras execuções penais

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resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse
caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de
conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de
encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável
duração do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora
que a análise da detração causaria para a prolação da sentença
condenatória na audiência una de instrução e julgamento, é possível que o
juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o
que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal
benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução” (LIMA,
Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro:
Impetus, 2013, p. 1525/1527).
A
jurisprudência,
aliás,
também
tem
partilhado do mesmo entendimento. Confira-se:
“3. Quanto ao artigo 387, parágrafo 2o, do CPP e a
possibilidade de adequação do regime inicial de
cumprimento de pena, registro que a fixação do
regime inicial deve obediência ao determinado nos
artigos 33, § 3o e artigo 59, ambos do CP e não
apenas à quantidade da pena aplicada. 4. O
magistrado de primeiro grau reputou adequada a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena no
fechado, tendo por fundamento o disposto nos
artigos 59 e 33, § 3o, ambos do CP (...).” (HC 23267
MS,
Relator:
JUIZ
CONVOCADO
HÉLIO
NOGUEIRA,
Quinta
Turma,
Tribunal
Regional
Federal (TRF), julgado: 20/10/2014).
“4 - O MM Juiz Sentenciante, após realizar a
analise detração, de forma bem fundamentada,
observou que com base nos ditames legais do art.
33, § 3o do Código Penal, as circunstâncias judiciais
não são favoráveis a apelante, em destaque os maus
antecedentes e a grande quantidade de droga, o que
impõe a aplicação do regime mais gravoso, o
fechado” (APL 3732667 PE, Relator: Mauro Alencar
De Barros, Tribunal de Justiça do Estado de
Pernambuco (TJPE), 2a Câmara Criminal, DJE
23/09/2015).

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Nada, portanto, há para ser modificado.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso defensivo, mantida a r. sentença tal qual
lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator