Tribunal: TJSP
Processo: 1004075-25.2018.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Lino Machado
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
Apelação – Ação de rescisão contratual – Venda e compra de imóvel – Modificação do contrato – Escritura – Ausência de efetiva imissão na posse – Abusividade – Retenção de percentual a título de reparação pelo desfazimento que não pode ensejar enriquecimento ilícito – Devolução de tributos e taxas condominiais – Correção monetária que deve incidir desde o desembolso – Juros de mora a

Ementa:

Apelação – Ação de rescisão contratual – Venda e compra de imóvel – Modificação do contrato – Escritura – Ausência de efetiva imissão na posse – Abusividade – Retenção de percentual a título de reparação pelo desfazimento que não pode ensejar enriquecimento ilícito – Devolução de tributos e taxas condominiais – Correção monetária que deve incidir desde o desembolso – Juros de mora a partir do trânsito em julgado.

A regra prevista no art. 53, do CDC dispõe que são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor. Neste mesmo sentido é a norma disposta pelo art. 51, IV, do CPC que considera nulas de pleno direito as cláusulas que acarretem desvantagem exagerada à parte hipossuficiente. - A conduta das requeridas em lavrar escritura de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia nada mais é do que uma tentativa de burlar a legislação pátria, como já reconhecido por diversas vezes nesta Corte. - É justa a retenção de 20%, além de razoável e suficiente para ressarcir as vendedoras pelas despesas que tiveram e terão com a administração e venda do imóvel.

Apelação provida em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004075-25.2018.8.26.0361
Voto n.o 44.174 - mms
Registro: 2020.0000713985
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004075-25.2018.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
ALESSANDRO RODRIGUES DE MAGALHÃES (JUSTIÇA GRATUITA) e
VIVIANA FERREIRA DOS SANTOS GALVÃO DE SOUZA (JUSTIÇA
GRATUITA), são apelados TECNISA MOGI INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA e CHILLAN INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE
NETO (Presidente sem voto), CARLOS RUSSO E MARCOS RAMOS.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LINO MACHADO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004075-25.2018.8.26.0361
Voto n.o 44.174 - mms
Apelação no 1004075-25.2018.8.26.0361
Apelantes: Alessandro Rodrigues de Magalhães; Viviana Ferreira Galvão
Magalhães
Apeladas: Tecnisa Mogi Investimentos Imobiliários Ltda.; Chillan
Investimentos Imobiliários Ltda.
Comarca: Mogi das Cruzes (3a Vara Cível)
Juiz(a):
Eduardo Calvert
VOTO N.o 44.174
Apelação Ação de rescisão contratual Venda e compra de
imóvel Modificação do contrato Escritura Ausência de
efetiva imissão na posse
Abusividade
Retenção de
percentual a título de reparação pelo desfazimento que não
pode ensejar enriquecimento ilícito Devolução de tributos e
taxas condominiais Correção monetária que deve incidir
desde o desembolso Juros de mora a partir do trânsito em
julgado.
A regra prevista no art. 53, do CDC dispõe que são nulas de
pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor. Neste mesmo sentido
é a norma disposta pelo art. 51, IV, do CPC que considera
nulas de pleno direito as cláusulas que acarretem desvantagem
exagerada à parte hipossuficiente. - A conduta das requeridas
em lavrar escritura de compra e venda com pacto adjeto de
alienação fiduciária em garantia nada mais é do que uma
tentativa de burlar a legislação pátria, como já reconhecido por
diversas vezes nesta Corte. - É justa a retenção de 20%, além
de razoável e suficiente para ressarcir as vendedoras pelas
despesas que tiveram e terão com a administração e venda do
imóvel.
Apelação provida em parte.
Vistos.
A r. sentença de fls. 235/237, declarada a fls.
250/251, julgou improcedente a ação. Em razão da sucumbência, devem os

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autores arcar com as custas e despesas processuais, e honorários
advocatícios, fixados em 15% do valor da causa; observado o benefício da
justiça gratuita.
Apelação dos autores a fls. 253/265 arguindo, em
síntese, que a r. sentença lhes imputou grave ônus; que devem ser
aplicadas as normas consumeristas ao caso; que não houve a entrega das
chaves do imóvel; que lhes foi negada a imissão na posse do bem; que o
negócio jurídico deve ser declarado nulo; que o contrato foi rescindido
através de notificação extrajudicial, devendo ser declarada a rescisão;
pedem a devolução dos valores pagos. Vieram contrarrazões das rés a fls.
268/286.
É o relatório.
Trata-se de ação de rescisão contratual de compra
e venda de imóvel cumulada com pedido de ressarcimento de valores
pagos na qual os autores narram ter firmado, no dia 02 de julho de 2012,
contrato de compromisso de compra e venda de futura unidade autônoma
apartamento do empreendimento denominado Flex Mogi, apto. 123, Torre
04, e que o preço do apartamento contratado foi de R$ 223.689,77
(duzentos e vinte e três mil, seiscentos e oitenta e nove reais e setenta e sete
centavos), dos quais os Autores pagaram a quantia de R$ 97.678,20
(noventa e sete mil, seiscentos e setenta e oito reais e vinte centavos).
Afirmam que em meados de fevereiro de 2017, após não conseguirem
financiamento imobiliário, a ré impôs que fosse lavrada escritura de
compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia, onde
a ré estimou novo valor devido e novas obrigações de parcelas, agora mais
severas. Relatam que consentiram em assinar aludido instrumento, posto

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que foi afirmado categoricamente que dentro das novas condições da
escritura poderiam ter as chaves do imóvel, porém a ré não cumpriu a
obrigação consistente na entrega das chaves. Aduzem que enviaram
notificação extrajudicial pretendendo a rescisão contratual e a devolução
dos valores pagos, porém a ré quedou inerte, o que ensejou a cobrança de
cota condominial do imóvel.
Têm razão em parte os autores.
Inicialmente de se reconhecer a abusividade da
conduta das requeridas. Os autores estão na condição de consumidores, e
deve ser reconhecida sua condição de hipossuficiência. Frisa-se que o
contrato é de adesão, sem que os compradores dos imóveis
comercializados pela ré possam discutir as cláusulas.
Pois bem. Os autores pretendem a rescisão
contratual com a devolução dos valores pagos, uma vez que não mais
desejam a compra do imóvel, afirmando não terem condições financeiras
de suportar os pagamentos restantes. Não se pode obrigar alguém a
permanecer como comprador de algo que não mais deseja.
Aliás, a regra prevista no art. 53, do CDC dispõe
que são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total
das prestações pagas em benefício do credor. Neste mesmo sentido é a
norma disposta pelo art. 51, IV, do CPC que considera nulas de pleno
direito as cláusulas que acarretem desvantagem exagerada à parte
hipossuficiente.
Ressalta-se que a conduta das requeridas em
lavrar escritura de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária
em garantia nada mais é do que uma tentativa de burlar a legislação pátria,

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como já reconhecido por diversas vezes nesta Corte.
Ademais, a existência de pacto adjeto de
alienação fiduciária do imóvel não obsta a rescisão do compromisso de
compra e venda, sobretudo porque a credora, no caso, se confunde com a
Fornecedora, o que vincula as duas obrigações.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento de que “Na hipótese de resolução de contrato de promessa
de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do
consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento” - Súmula no 543, STJ.
Dito isso, considerada a ausência de culpa das
vendedoras, e tendo-se em conta que os autores jamais ocuparam o imóvel,
uma vez que não lhes foram entregues as chaves, é justa a retenção pela rés
de 20% dos valores pagos, além de razoável e suficiente para ressarcir as
requeridas pelas despesas que tiveram e terão com a administração e venda
do imóvel, evita o enriquecimento sem causa. Os valores devem incidir
correção monetária desde a data de cada desembolso, e juros de mora de
1% ao mês que devem incidir a partir do trânsito em julgado (v. Resp
1.740.911/DF, STJ).
No tocante às verbas referentes ao imóvel,
considerada a ausência de imissão na posse de fato, mas tão somente a
outorga de escritura, devem as rés restituírem todas os valores pagos pelos
autores a título de taxas condominiais, eventuais contas de consumo, e
tributos, e, da mesma forma, sobre os valores deve incidir correção

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monetária desde a data de cada desembolso, e juros de mora de 1% ao mês
que devem incidir a partir do trânsito em julgado.
Neste sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL - Compra e venda de imóvel
Desistência do
promitente comprador Sentença de improcedência, por entender o d.
Juízo ser necessária a observância da Lei de Alienação Fiduciária (no
9.514/97), com leilão extrajudicial do bem - Insurgência do comprador.
REGIME JURÍDICO APLICÁVEL - Contrato firmado com pacto adjeto de
alienação fiduciária - Alegada inaplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor e incidência de legislação específica
Descabimento -
Garantia fiduciária do imóvel que não obsta a rescisão do contrato -
Credoras que se confundem com as fornecedoras, vinculando as duas
obrigações - Opção de venda nesta modalidade que visa burlar a
jurisprudência pátria da obrigatoriedade de devolução de valores pagos ao
comprador, na hipótese de rescisão - Ademais, a questão é regida pela Lei
Federal no 9.514/97, com tratamento diferenciado apenas na hipótese de
consolidação da propriedade, o que não ocorreu no caso concreto, em que
o registro do contrato se deu, inclusive, após o ajuizamento da demanda.
PERCENTUAL DE RETENÇÃO (...) Fixação, portanto, em 20% sobre
os valores pagos que se mostra compatível com o caso e se coaduna aos
parâmetros do c. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. (...) JUROS
DE MORA - Termo inicial - Vendedora que não deu causa à rescisão -
Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação - Exegese do art.
396 do Código Civil - Incidência a partir do trânsito em julgado -
Precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal.
Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para julgar
parcialmente procedente o pedido inicial com: (i) declaração de rescisão
contratual; (ii) condenação da apelada à devolução dos valores pagos,
admitida a retenção de 20%; (iii) fixar taxa de fruição a ser desembolsada
pelo apelante em 0,5% do valor total do contrato; (iv) condenar o apelante
ao ressarcimento do IPTU, despesas de condomínio e demais tributos,
taxas e tarifas eventualmente incidentes sobre o imóvel no período da
posse; (v) condenar o apelante ao pagamento das despesas com registro
dos contratos; (vi) fixar o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre
os valores a serem reembolsados pela vendedora, com a data do trânsito
em julgado.” (TJSP; Apelação Cível 1001363-71.2018.8.26.0358; Relator
(a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro
de Mirassol - 1a Vara; Data do Julgamento: 13/01/2020; Data de Registro:

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13/01/2020).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Rescisão Determinação de
restituição de 80% dos valores pagos pela empresa adquirente Pretensão
da construtora de que seja retido percentual maior, conforme cláusula
contratual (30%) Hipótese em que a rescisão se dá a pedido e por motivo
da própria compradora (que não tem interesse na continuidade do
contrato) Compradora, no entanto, que pagou mais de 40% do preço
ajustado Retenção de 20% do montante pago que recompõe os gastos
havidos pela vendedora pela promoção da venda e administração do
negócio e da obra
Decisão mantida. JUROS MORATÓRIOS

Determinação sentencial de incidência a partir do trânsito em julgado
Resilição unilateral do contrato, por manifestação de vontade exclusiva dos
compradores
Construtora que não incorreu em mora nem praticou
ilicitude Requerida que, no pormenor, sangra-se em saúde, visto que
atendida pela r. sentença na pretensão de que os juros de mora devem
incidir a partir do trânsito em julgado Precedentes do STJ Decisão
mantida. CORREÇÃO MONETÁRIA Determinação de incidência a partir
do desembolso de cada parcela paga Mera recomposição do poder de
compra da moeda Pretensão de que seja contada da propositura da ação
que importa em enriquecimento sem causa da vendedora
Decisão
mantida.
Apelação
não
provida.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1005658-44.2017.8.26.0405; Relator (a): João Carlos Saletti; Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 7a Vara Cível;
Data do Julgamento: 22/10/2019; Data de Registro: 13/11/2019).
“Ação de repetição de indébito simples Compromisso de compra e venda
de imóvel - Sentença de procedência Insurgência da parte requerida
Legitimidade passiva 'ad causam' da ré
Relação de consumo
configurada entre as partes
Incidência do Código de Defesa do
Consumidor Taxas condominiais e IPTU Impossibilidade de cobrança
antes da imissão da parte autora na posse do imóvel Anterior ação pela
qual foi declarado rescindido o contrato - Devolução na forma simples
Sentença mantida - Recurso não provido.” (TJSP; Apelação Cível
1011106-41.2019.8.26.0562; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 5a Vara Cível;
Data do Julgamento: 01/04/2020; Data de Registro: 01/04/2020).
Por conseguinte, dou provimento em parte à

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Apelação Cível no 1004075-25.2018.8.26.0361
Voto n.o 44.174 - mms
apelação, para: i) declarar a rescisão dos contratos firmados entre as partes;
ii) condenar as requeridas a reembolsarem aos autores os valores
efetivamente pagos pela compra do imóvel e todas as verbas ele inerentes,
com correção monetária desde cada desembolso, e juros de mora de 1% ao
mês a incidir a partir do trânsito em julgado; o valor total será calculado na
fase de cumprimento de sentença. Em razão da sucumbência mínima dos
autores, as requeridas devem arcar com as custas e despesas processuais, e
honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação (art. 85,
§ 2o, do CPC).
LINO MACHADO
RELATOR
Assinatura eletrônica