Tribunal: TJSP
Processo: 0005787-61.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-16

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Cálculo de penas – Progressão de regime prisional – Exigência do percentual de 60% da pena – Cumprimento de pena por crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Sentenciado reincidente em decorrência de anterior condenação pela prática de tráfico privilegiado – Pleito de incidência do percentual de 40% para o cálculo do benefício por não se tratar

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Cálculo de penas – Progressão de regime prisional – Exigência do percentual de 60% da pena – Cumprimento de pena por crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Sentenciado reincidente em decorrência de anterior condenação pela prática de tráfico privilegiado – Pleito de incidência do percentual de 40% para o cálculo do benefício por não se tratar de reincidência específica – Correto afastamento – Suficiência da caracterização da reincidência, independentemente de ser específica – Inexistência de distinção pela lei – Legislação vigente ao tempo do fato e atual que preveem requisito temporal equivalente para a progressão de regime – Cálculo homologado – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000528693
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005787-61.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante BRUNA
LETICIA RODRIGUES DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o E. 2o Juiz, que declarará voto, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 13 de julho de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005787-61.2020.8.26.0502
Agravante: Bruna Letícia Rodrigues dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 1502
Agravo em Execução Penal Cálculo de penas Progressão de
regime prisional Exigência do percentual de 60% da pena –
Cumprimento de pena por crime previsto no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/2006
Sentenciado reincidente em
decorrência de anterior condenação pela prática de tráfico
privilegiado Pleito de incidência do percentual de 40% para o
cálculo do benefício por não se tratar de reincidência específica
Correto afastamento
Suficiência da caracterização da
reincidência,
independentemente
de
ser
específica

Inexistência de distinção pela lei Legislação vigente ao tempo
do fato e atual que preveem requisito temporal equivalente para
a progressão de regime Cálculo homologado Recurso
desprovido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Bruna Letícia Rodrigues dos Santos contra a r. decisão (fls. 17/18), que homologou
cálculo de penas (fls. 08/11) no qual se computou o lapso de 60% da privativa de
liberdade para o fim de progressão de regime prisional, por se tratar de sentenciada
reincidente.
O agravante pretende a alteração do julgado, para ser
considerado no cálculo o percentual de 40%, previsto na Lei no 13.964/2019, já que não
se trata de reincidência específica, pois a condenação anterior se refere a crime de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tráfico privilegiado, de natureza não hedionda (fls. 01/05).
O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou
contraminuta (fls. 22) e a r. decisão foi mantida (fls. 24).
A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer, opinando
pelo desprovimento do agravo (fls. 32/38).
É o relatório.
O agravo não merece prosperar.
A agravante cumpre pena privativa de liberdade total de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de
dois crimes de tráfico de drogas e um tráfico privilegiado (fls. 08/11). Após a segunda
condenação em execução de pena, por crime de tráfico privilegiado, sobreveio a última
condenação objeto da unificação de penas, por violação do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006.
Consta do cálculo homologado pela r. decisão recorrida
(fls. 08/11) a necessidade do cumprimento de 60% do total da pena para o fim de
obtenção da progressão de regime prisional, em se tratando de reincidente.
Não se desconhece o teor da Súmula no 611 do Colendo
Supremo Tribunal Federal e a redação do artigo 112, §5o, da Lei de Execução Penal,
alterado pela Lei no 13.964/2019, no sentido da natureza comum do delito de tráfico
privilegiado (artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006).
A natureza comum ou hedionda do fato que gerou a
condenação anterior, entretanto, é irrelevante, em se tratando de condenado reincidente,
que cumpre pena por crime hediondo ou equiparado praticado sem resultado morte.
A Lei no 11.464/2007, com a redação vigente ao tempo do
fato, previa a necessidade do desconto de 3/5 (três quintos) da pena para o reincidente
condenado por crime hediondo ou equiparado.
Com a alteração trazida pela Lei no 13.964/2019 ao artigo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
112 da Lei no 7.210/84, o percentual de 40% (quarenta por cento) da pena, para o fim de
obtenção de progressão de regime prisional, é aplicável ao apenado condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (inciso V).
Quanto aos condenados pela prática de crime equiparado a
hediondo sem resultado morte que forem reincidentes, a nova lei dispõe o cumprimento
de 60% (sessenta por cento) da pena como requisito objetivo para a progressão de
regime (inciso VII), sem fazer distinção quanto à reincidência específica ou não.
É exatamente nesse contexto que se enquadra a situação da
agravante. Conforme se verifica da guia de execução provisória (fls. 06/07) e do cálculo
de penas homologado (fls. 08/11), a sentenciada cumpre pena privativa de liberdade
pelo crime equiparado a hediondo previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
praticado após sua condenação definitiva por tráfico privilegiado, não alcançada pelo
período depurador.
Trata-se de ré reincidente e onde a lei não distingue não
cabe ao intérprete distinguir.
Nesse sentido:
[...] E a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, que modificou o
artigo 112 da LEP, estabelecendo novos lapsos para progressão
de regime, em nada altera a situação do agravante. Isso porque,
se trata de sentenciado reincidente que praticou crime
hediondo, razão pela qual de ser aplicado o percentual de 60%
(3/5) para progressão de regime, nos termos da nova redação
dada ao artigo 112 da LEP, pois, não fazendo a norma qualquer
restrição acerca da natureza da recidiva, descabe ao intérprete
fazer distinção onde o legislador não o fez. Assim, pouco
importa a natureza do crime anteriormente praticado para que
incida o percentual de 60% (3/5), disposto no inciso VII do
artigo 112 da LEP, até porque, a fração estabelecida no inciso
V, do mesmo dispositivo (de 40% ou 2/5) é literalmente
destinada
aos
condenados
por
crimes
hediondos
ou
equiparados, que sejam primários, o que não é o caso do
recorrente. [...] (TJSP, Agravo de Execução Penal no
0004650-03.2020.8.26.0451, Relator Maurício Valala, 8a
Câmara de Direito Criminal, julgamento 16/06/2020, DJe
16/06/2020)
Aplicando-se, portanto, a anterior legislação ou a atual, a
quantidade do tempo de pena a cumprir para o implemento do requisito objetivo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
visando à progressão de regime é exatamente o mesmo, porque 3/5 equivale a 60%.
Nesse contexto, é correta a incidência da lei vigente ao tempo do fato, porque a
posterior Lei no 13.964/2019 não se mostra nem mais nem menos benéfica ao
sentenciado.
Nesses termos, a r. decisão recorrida não comporta reparo.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso interposto por Bruna Letícia Rodrigues dos Santos, mantida a r. decisão
impugnada por seus jurídicos fundamentos.
Juscelino Batista
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no 0005787-61.2020.8.26.0502
Comarca de Campinas DEECRIM UR4
Agravante: Bruna Letícia Rodrigues dos Santos
Agravado: Ministério Público
Voto no 14049
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao agravo em
execução e determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o
inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
Inicialmente, contudo, anoto que o entendimento
deste 2o Juiz era no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não cria um novo tipo
penal, um tipo autônomo, diferente do previsto no “caput” do mesmo
dispositivo, de forma a evidenciar que a referida causa de diminuição não
afasta a equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os
crimes hediondos, pois, como exposto, não ocorre o surgimento de um
novo tipo penal.
Cumpre ressaltar que o tipo penal é a descrição da
conduta proibida pela lei, como se vê nos artigos 33, § 1o, § 2o, e § 3o, os
quais descrevem comportamentos humanos representados por verbos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
diferente do que consta no artigo 33, § 4o, que prevê algumas
circunstâncias que, se presentes no caso concreto, permitem a redução da
pena do agente.
Consigne-se que a promulgação da atual Lei de
Drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo
estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior
legislação, mas também fixado hipóteses em que a sanção pode ser
diminuída ou até afastada, como no caso de uso de entorpecente. As
disposições desta legislação vieram a atender a política criminal vigente, o
que é de arbítrio do legislador.
Nessa esteira, o princípio da isonomia determina
que se deva aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade,
sendo que a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal
princípio, uma vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu
a possibilidade de se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante,
primário, sem maus antecedentes e não ligado a grupos organizados, em
relação ao grande traficante, que, fatalmente, causa maiores danos à
sociedade. Tal disposição, assim, mostrou-se proporcional e em
consonância com o princípio da individualização da pena.
No entanto, o fato de se poder diminuir a pena na
terceira fase da dosimetria não implica em menor rigor no tratamento deste
crime, uma vez que, mesmo incidente a causa especial, a conduta praticada
continua a ser considerada como hedionda, a ela se dispensando tratamento
diferenciado em relação aos sentenciados pela prática de outros delitos
considerados como menos graves.
Todavia, é certo que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533, por maioria, decidiu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda e que o
STJ cancelou a Súmula 512.
A
propósito:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento
penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes
e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.” (STF, HC 118.533/MS, Tribunal Pleno, Rel.: Min.
Cármen Lúcia, j. 23.06.2016).
Ademais, o §5o do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/2019, expressamente estabeleceu
que “§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006.” Assim, muito embora tal inciso faça
referência ao artigo que trata da progressão de regime, é certo que o
legislador optou por adotar o entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Desta
forma,
considerando
o
“tráfico
privilegiado” como crime de natureza comum, entendo que o cálculo de
penas efetivamente deve ser refeito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento no sentido
de que o “tráfico privilegiado” é crime de natureza comum, o agente
condenado anteriormente pela prática do crime de “tráfico privilegiado” e,
posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser considerado
reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o
do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação
dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016 MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de
Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, data vênia ao entendimento do E.
Relator sorteado, pelo meu voto, dou provimento ao agravo em execução,
para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso V

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
2o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
5
Acórdãos
Eletrônicos
JUSCELINO BATISTA
116023FC
6
11
Declarações
de Votos
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
1166A47A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0005787-61.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.