Tribunal: TJSP
Processo: 1003301-50.2018.8.26.0666
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Preliminar de nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa afastada.

Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Autor portador de neoplasia com evolução para "paraparesia severa com limitação total da função dos membros inferiores".

Recusa no fornecimento de medicamento prescrito para quimioterapia. Incidência do Código de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Preliminar de nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa afastada.

Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Autor portador de neoplasia com evolução para "paraparesia severa com limitação total da função dos membros inferiores".

Recusa no fornecimento de medicamento prescrito para quimioterapia. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Abusividade reconhecida. Inteligência das Súmulas 95 e 102 do TJSP. Irrelevância de a droga e o exame não constarem no rol instituído pela ANS. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do paciente a possibilidade do tratamento necessitado.

Dano moral. Ocorrência. Questão sumulada e pacificada pela jurisprudência. Beneficiário que sofria de gravíssima patologia. R. sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000962640
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003301-50.2018.8.26.0666, da Comarca de Artur Nogueira, em que é apelante
UNIMED BAURU COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, são apelados
DOUGLAS DAIREL RODRIGUES DA SILVA CONDE (ESPÓLIO), YURI DAIREL
ASSIS CONDE (HERDEIRO) (MENOR(ES) REPRESENTADO(S)) e KAYNE
CRISTINE ANDRADE DE ASSIS (REPRESENTANDO MENOR(ES)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso. Declara voto contrário o 3o juiz, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, REZENDE
SILVEIRA E PENNA MACHADO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 37357
Apelação Cível no 1003301-50.2018.8.26.0666
Apelante: Unimed Bauru Cooperativa de Trabalho Médico
Apelado: Douglas Dairel Rodrigues da Silva Conde (Espólio) e outros
Origem: Vara Única do Foro de Arthur Nogueira
Juiz: Dr. Paulo Henrique Aduan Corrêa
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Preliminar de nulidade
da r. sentença por cerceamento de defesa afastada.
Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por
danos morais. Autor portador de neoplasia com evolução para
“paraparesia severa com limitação total da função dos
membros inferiores”.
Recusa no fornecimento de medicamento prescrito para
quimioterapia.
Incidência
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor. Abusividade reconhecida. Inteligência das
Súmulas 95 e 102 do TJSP. Irrelevância de a droga e o exame
não constarem no rol instituído pela ANS. Rol que prevê
somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que
contraria a função social do contrato retirando do paciente a
possibilidade do tratamento necessitado.
Dano moral. Ocorrência. Questão sumulada e pacificada pela
jurisprudência. Beneficiário que sofria de gravíssima patologia.
R. sentença mantida. Recurso improvido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 319/324, que julgou parcialmente procedente a presente ação para (i)
determinar que a ré forneça à parte autora, gratuitamente, o tratamento de
terapia oncológica para a patologia denominada "paraparesia severa com
limitação total da função dos membros inferiores", mediante o fornecimento
dos
medicamentos
"Avastin
25mg
(Bevacizumade)",
"Onicit
0,05mg
(Palonosetrona)" e "Trebyxan 20mg (Irinotecano)" - ou em outras dosagens
que vierem a ser indicadas por profissionais médicos -, enquanto deles
necessitar e na quantidade indicada nas prescrições médicas emitidas por

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profissional habilitado, mediante simples apresentação de receita médica
emitida há menos de 4 meses, sob pena de incorrer em multa de R$ 5.000,00
para cada recusa que vier a ser comprovada documentalmente; e (ii) condenar
a ré a pagar à parte autora, a título de danos morais, a quantia de R$ 6.000,00
(seis mil reais), a ser acrescida de correção monetária nos termos da Tabela
Prática do E. Tribunal de Justiça de São Paulo desde a prolação da r.
sentença, além de juros legais de mora de 1% ao mês contados desde a data
em que havida a recusa no fornecimento do tratamento médico (26/11/2018 fl.
42). Por fim, a ré foi condenada ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, que foram fixados no montante de 10%
do valor atualizado da condenação pecuniária.
Inconformada, apela a ré as fls. 337/352, alegando,
preliminarmente, a nulidade da r. sentença, eis que deixou de apreciar as
provas dos autos. No mérito, alega, em suma, que o registro que a ANVISA
emitiu para tal medicamento somente possui validade e eficácia para as
patologias constantes da bula, o que não ocorre com o caso do autor.
Assevera tratar-se de tratamento experimental, sem cobertura contratual.
Insiste na inocorrência dos danos morais.
Contrarrazões as fls. 461/476.
Sobreveio parecer da Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinando pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual processado, estando em
condições de julgamento.

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Primeiramente, a preliminar de nulidade da r.
sentença por cerceamento de defesa merece ser afastada. A apelante
sustenta que impugnou o laudo técnico apresentado, contudo, a manifestação
sequer foi apreciada e não foi viabilizada a produção de outras provas.
Ora, sendo o Julgador o destinatário da prova,
compete-lhe aferir da conveniência e oportunidade para o pronto julgamento.
Se ao analisar as alegações e provas acostadas com a inicial e a contestação,
já encontrar elementos hábeis à formação de seu convencimento, não vendo
necessidade de outras ou entendendo que aquelas pretendidas mostram-se
inadequadas ou impertinentes para o desate da lide, deve o Julgador fazer o
conhecimento direto do pedido, não havendo falar, então, em realização
obrigatória de provas e realização de perícia, ainda que postuladas pelas
partes.
Frisa-se, inclusive, que instadas as partes a
especificarem as provas (fls.250), a apelante informou não ter interesse em
sua produção (fls.253). A perícia técnica foi requerida pelo apelado,
exclusivamente, e o assistente técnico da apelante não se manifestou acerca
da perícia (fls.261/263).
Além disso, o laudo pericial foi conclusivo em
especificar que os medicamentos estão devidamente registrados na ANVISA e
que são adequados para o quadro de saúde do apelado.
Desta feita, passa-se a análise do mérito recursal.
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada
pelo apelado, a fim de que a apelante fornecesse o tratamento oncológico
necessário, bem como fornecesse os medicamentos quimioterápicos
prescritos.

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A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação
determinando o fornecimento do tratamento e dos fármacos prescritos, sob
pena de multa, além de fixar indenização por danos morais em R$6.000,00.
Insurge-se a ré.
Pois bem.
Primeiramente, importante salientar que a opção
médica deve ser levada em conta para afastar a alegação da ré, uma vez que
não é o plano de saúde que escolhe o tratamento que deve ser ministrado ou o
tempo pelo qual deve ser realizado.
Além disso, diante da situação de gravidade da
patologia de que padece o autor, não se pode ter por crível que o médico
responsável pelo tratamento quimioterápico ministrado, tal o faça por mero
experimentalismo.
De fato, se a quimioterapia constitui procedimento
coberto e o medicamento é para tal fim, não há como negá-lo com base na
alegação de que não consta no rol da ANS.
Assim é que, se o contrato não restringe a cobertura
quimioterápica, sua interpretação logicamente será a mais favorável ao
consumidor, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor,
sob pena de inviabilizar o objeto do próprio ajuste (a garantia à saúde), o que
viola o inciso II, § 1o, do artigo 51, do mesmo diploma legal.
Ora, é evidente que não pode a ré limitar o uso do
medicamento e eleger o tratamento que será realizado no portador da

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moléstia, cabendo tal escolha ao médico, e não à operadora de saúde.
Assim, entende-se que é devida a cobertura do
medicamento prescrito para moléstia que acometeu o autor nos termos das
Súmulas 95 e 102 deste Tribunal e que possuem o seguinte teor:
Súmula 95: “Havendo expressa indicação médica,
não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico.”
Súmula no 102: “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento de natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimento da ANS.”
É de ressaltar ainda que o rol divulgado pela
Agência Nacional de Saúde não é taxativo, têm apenas o intuito de referência
às operadoras de planos de saúde.
Além disso, é de se consignar que o medicamento
necessitado está registrado e aprovado na ANVISA.
Por fim, é o caso de se reconhecer o dano moral na
espécie, eis que a questão já está sumulada e pacificada pela jurisprudência.
Ademais, o apelado, acometido por doença de
extrema gravidade e falecido no curso do processo, teve de se valer de ação
judicial para conseguir obter o tratamento quimioterápico a que fazia jus.
Restou caracterizado, portanto, o dano moral que excede o mero dissabor e
que aflige de forma contundente os direitos da personalidade.

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Assim, a manutenção da r. sentença é medida que
se impõe.
Por fim, em razão da fase recursal, majoram-se os
honorários advocatícios para o montante de 15% do valor da condenação.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 30611/2020
Apelação Cível no 1003301-50.2018.8.26.0666
Comarca: Artur Nogueira
Apelante: Unimed Bauru Cooperativa de Trabalho Medico
Apelados: Douglas Dairel Rodrigues da Silva Conde, Yuri Dairel Assis
Conde (herdeiro) e Kayne Cristine Andrade de Assis
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30611
Dissinto respeitosamente da d. Maioria.
Na visão deste insignificante magistrado, a decisão proferida relativamente à
fixação pelo dano moral falhou na própria concessão, e também com a atribuição do
elevado valor deferido.
Houve deferimento de liminar para atendimento. Ver fls.44.
Ver que o próprio ora Relator, Des. JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS,
aponta que a hipótese não configura o maltratado instituto: assim seu Voto 19.089 -
além do que professou no Voto 19.244 que, TAL COMO AQUI, “socorro à via judicial
faz com que não haja repercussão moral a seu favor” e no R. Voto 29.277 aponta que
“o sofrimento foi imediatamente contido pela decisão liminar”, valioso entendimento
esse repetido no H. Voto no 29.461 ref. à Sessão de Julgamento de 22 de maio de 2018,
e ainda constante de outro Voto de S.Exa., de número 30.376.
E ainda desta Câmara o Des. ALVARO PASSOS detém basto entendimento
nesse sentido: A SIMPLES RECUSA DE COBERTURA POR SI SÓ NÃO ENSEJA
IMPOSIÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ensina em seu Voto
20.271; outros precedentes de S.Exa. nos Votos 20.504, 21.171 e 22.902.
Demais disso, esta Câmara, por meio de um de seus mais ilustres e cultos e
competentes integrantes, SANTINI TEODORO, que infelizmente a não mais integra, no
Voto condutor 2.772, igualmente assentou que nem havia de ser indenizado o dano
moral, pois que ficou este superado pelo TRATAMENTO RAPIDAMENTE
DETERMINADO PELO JUDICIÁRIO - tal como aqui.
Assim, a antecipação de tutela deferida, pela palavra dos doutos, sublimou o
tal dano moral posição essa encampada pelo posicionamento de insignes Juízes, desta

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Câmara, suso revelada.
Outrossim, para o simples problema apontado pela sentença, prontamente
reparado pelo Judiciário, seis mil reais é valor excessivo e ainda mais com os juros, e
sem falar na correção monetária além do que se trata de matéria controvertida, a
expungir o tal dano moral sofrido.
Ver que em julgamento do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, fixou-se, em precedente, para caso de morte, indenização por dano moral no
importe de R$-50.000,00.
Esse o exato valor localizado pelo eminente Des. J.J. DOS SANTOS,
também para caso de MORTE POR ERRO MÉDICO, em julgamento realizado aos
15.05.2018 e que foi indicado para jurisprudência, acatado o “quantum” por V.U.
O Ministro SIDNEI BENETTI, que horou esta Relação, fixou em CINCO
MIL REAIS danos morais por negativa de fornecimento de materiais cirúrgicos ver
A.R. No 46.590-SP.
A mesma C.Corte Superior, em Brasília, em precedente recebido por todos
os integrantes desta Seção de Direito Privado, por Boletim Interno, dá notícia de que o
MINISTRO JOÃO OTÁVIO NORONHA houve por exata V. decisão do E. Tribunal
carioca que fixou em R$-3.000,00 (Três mil reais) indenização a quem INGERIRA
METAL EM ACHOCOLATADO (ARESP No 477.364
RJ); esse valor de
R$-3.000,00 também consta de outros precedentes ver Rec. Espec. 149.296, da E. 2a
Turma. Também a mesma fonte relata de outro precedente, da mesma H. Corte, quando
se mandou ao pagamento de R$-5.000,00 a título de dano moral por corpo estranho
localizado em alimento nem sequer ingerido.
E em recente entendimento, o mesmo E. Tribunal Superior assentou, no
Rec.Especial no 1639470-RO indenização de DOIS MIL REAIS por protesto indevido.
Aqui, por um problema com mui menor gravidade fixou-se um valor que
com os acréscimos deverá ampliar em muito aquele limite.
Isso, na ótica do inútil prolator destas linhas, tangencia a figura profligada
pelo Art.884 do Código Civil.
O Judiciário não pode prestigiar o enriquecimento sem causa.
De aí que, por minha tenção, DEFERIA PROVIMENTO ao recurso, inda

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que parcial, cancelada a imposição, dividida a sucumbência, com mil reais de
honorários para cada qual, pois que se está em face daquilo que a mundanidade chama
por INDÚSTRIA DO DANO MORAL.
L. B. Giffoni Ferreira

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1003301-50.2018.8.26.0666 e o código de confirmação da tabela acima.