Tribunal: TJSP
Processo: 1506144-47.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-31
Data de publicação: 2020-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897030
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506144-47.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
KLEYTON DOS SANTOS HORIGUCHI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso e consideraram desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 31 de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1506144-47.2019.8.26.0228 -Voto no 34.027
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Apelação Criminal com Revisão no 1506144-47.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.027
Apelação criminal Tráfico de substâncias entorpecentes
Sentença parcialmente condenatória
Pretendida a
absolvição
por
fragilidade
probatória
ou,
subsidiariamente, a desclassificação para porte de drogas
para consumo próprio, o afastamento da reincidência e a
fixação de regime mais brando
Inadmissibilidade

Materialidade e autoria suficientemente demonstradas

Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos fatos
Expressiva quantidade de maconha, cocaína e crack
apreendida, dividida em diversas porções individuais,
prontas para entrega ao consumo
Condenação bem
editada, com base em sólido e convincente acervo
probatório
Penas escorreitamente fixadas
Não há se
falar em bis in idem, pois tal agravante deve ser utilizada
como forma de se buscar maior individualização da pena
Incabível o redutor
Expressiva quantidade e variedade
de drogas denotam ser o réu dedicado à atividade
criminosa
Gravidade concreta da conduta que revela a
sua elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a
manutenção do regime eleito, servindo, de resto, ao lado
do quantum punitivo, como obstáculo à substituição da
pena
corporal
por
restritivas
de
direitos.
Recurso
desprovido.

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1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que: (i) Kleyton dos Santos Horiguchi, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 6 (seis)
anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal,
decretado o perdimento do numerário apreendido em favor da União; e
(ii) Israel Barbosa Campos teve sua conduta desclassificada para a
prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06, aplicada a pena de prestação
de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses.
Inconformado,
recorre
apenas
Kleyton.
Acenando
com
a
fragilidade
probatória,
pugna
pela
absolvição.
Subsidiariamente, requer a desclassificação para porte de drogas para
consumo próprio, o afastamento da reincidência e a fixação de regime
prisional mais brando.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
Emerge dos autos que Kleyton dos Santos
Horiguchi e Israel Barbosa Campos foram processados pelo crime de
tráfico de entorpecentes, porque, no dia 15 de março de 2019, por volta

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das 9h30min, na Rua João José de Queiroz, n° 33, agindo em concurso,
traziam consigo, para fins de tráfico, 20 (vinte) porções de maconha
(56,7g), 76 (setenta e seis) de cocaína (81g) e 46 (quarenta e seis) de
crack (6,4g), sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Segundo
o
apurado,
policiais
militares
realizavam patrulhamento em local já conhecido pelo intenso tráfico de
drogas, quando foram acionados por um transeunte não identificado e
que relatou ter avistado dois indivíduos, com as características dos
denunciados, comercializando drogas a poucos metros dali. Os policiais
pediram reforços e cercaram a área, aproximando-se do ponto indicado.
Ao notarem a presença das viaturas, os acusados, que efetivamente
estavam juntos e tinham as características descritas pelo transeunte,
tentaram fugir a pé, mas foram alcançados e detidos.
Em revista pessoal, os policiais apreenderam,
em poder de Kleyton, 20 porções de maconha, 37 eppendorfs contendo
crack, 18 eppendorfs de cocaína, 58 papelotes também de cocaína, além
de R$ 54,00 em espécie e uma chave de veículo, que se constatou
corresponder ao VW/Gol, de placas CKY-6380, estacionado no local. Em
revista no automóvel, foram encontrados mais 100 eppendorfs de
cocaína, iguais àqueles apreendidos com Kleyton, e R$77,00.
Em um primeiro momento, nada de ilícito foi
encontrado em poder de Israel. Todavia, já em solo policial, feita uma

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revista pessoal minuciosa, os policiais encontraram, escondidos sob as
roupas íntimas do denunciado, 9 eppendorfs de crack, também iguais
àqueles apreendidos com Kleyton, a evidenciar a atuação conjunta dos
acusados.
Pois bem. A materialidade do delito apresenta-
se cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fl. 5/11) e de exibição e apreensão (fls. 18/20), senão também
e especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 30/34) e de
exames
químico-toxicológicos
(fls.
208/212),
que
apresentaram
resultados positivos para maconha e cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Silente na peça flagrancial (fl. 9), como lhe
assegura a Carta Constitucional de 1988, Kleyton, em Juízo, negou a
autoria delitiva, asseverando que desconhece o fato e o corréu Israel.
Estava bebendo em um baile e saiu de lá bêbado. Conheceu uma
“menina” e, ao deixa-la no local dos fatos, foi abordado. Entrou em atrito
com um dos policiais, tendo ele falado que iria arrancar sua tatuagem,
pois era de ladrão. Israel foi abordado antes. Não é usuário de drogas.
Não conhecia os policiais e nada tem contra eles. A chave estava dentro
do veículo. Já foi processado por roubo, furto e receptação (mídia
audiovisual).
O corréu Israel, igualmente silente em sede
policial, narrou, em Juízo, que não estava traficando, sendo apenas

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usuário de drogas, mas não consumia há seis anos. Após uma briga com
a esposa, teve uma recaída e retornou ao uso de crack. Estava no local
para comprar entorpecentes e foi preso. Tinha apenas 9 pinos de droga.
Não comprou do réu, mas de uma moça que também se encontrava no
local. Os policiais narraram o que aconteceu, mas não apresentaram o
cachimbo e o isqueiro que o interrogando possuía (mídia audiovisual).
Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória de Kleyton, de todo inverossímil, longe está de merecer
credibilidade, estando bem provados a autoria a ele atribuída e o dolo,
consoante se dessume do acervo probatório produzido nos autos,
máxime sob o crivo do contraditório.
Assim é que o policial militar Robert da Silva
Poso relatou que estava em patrulhamento em local já conhecido pelo
comércio de drogas, quando uma pessoa se dirigiu até a viatura e
informou
que
dois
indivíduos
estavam
realizando
a
venda
de
entorpecentes, indicando suas características físicas e vestimentas.
Dirigiu-se ao local apontado e, ao se aproximar, realizou a abordagem
dos suspeitos. Kleyton portava uma sacola contendo maconha, cocaína e
crack, além da chave de um Gol vermelho que estava à sua frente.
Efetuou vistoria no veículo e localizou mais 100 porções de cocaína e
R$77,00. Israel informou que apenas estava no local para comprar
entorpecente, nada sendo localizado com ele durante a abordagem.
Contudo, já na delegacia, o delegado efetuou revista minuciosa nos réus
e localizou 9 porções de cocaína na cueca de Israel. Os acusados

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estavam parados, um ao lado do outro, mas tentaram correr ao avistar a
viatura (mídia audiovisual).
No mesmo sentido, o depoimento do policial
militar Aparecido Rocha da Silva. Acrescentou que, informalmente,
Kleyton confessou o tráfico, enquanto que Israel permaneceu em silêncio
(mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não conheciam o
apelante e não tinham motivos para incriminá-lo, se ele não estivesse
mesmo a cometer o crime; já porque prestaram depoimentos uniformes
e harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar
convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova de má-fé
ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar
agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a fim de prestar
contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro

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probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Registre-se, ainda, que o apelante não cuidou
de
demonstrar,
concretamente,
a
alegada
ocorrência
de
falsa
incriminação por parte dos policiais militares, o que afasta a versão
exculpatória por ele ensaiada. Aliás, nem mesmo a tal “menina” que o
réu disse que levava para casa, ou qualquer outra pessoa que estivesse
no suposto baile foi arrolada como testemunha a fim de confirmar suas
alegações.
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.

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Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
comprovado..."4
E mais. Não se mostra crível que pessoas
estranhas ao réu estivessem, sem qualquer motivo aparente, dispostas a
conspirar contra ele.
Vale salientar, ademais, que as substâncias
entorpecentes que o apelante trazia consigo, pela diversidade e
expressiva quantidade (20 porções de maconha, pesando 56,7 gramas;
46 pedras de crack, pesando 6,4 gramas; e 76 pinos contendo cocaína,
pesando 81,0 gramas), denotam, já por si, que se destinavam ao
comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se
considerar que o crack poderia permitir a confecção de 51 porções
menores, a maconha mais 94 e a cocaína outras 393 (confira-se: a
literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 104 'pedras' de crack,
com o peso de 12,9 g.5; 3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.6;
e 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g.)7
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
4 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p.
365. Em igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ
24.06.1996, p. 22781.
5 - Vide STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013.
6 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.
7 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.

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de expressiva quantidade e variedade de substâncias entorpecentes em
poder do agente, além da circunstância de estar separada em unidades
diferentes ou dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se
destina ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, assim tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.8
Some-se a isto o fato de que, além da
variedade e da expressiva quantidade de drogas, foram apreendidos com
o apelante R$ 131,00 (cento e trinta e um reais) em dinheiro, cuja
origem lícita não foi demonstrada.
Não bastasse isso, nunca é demais lembrar que,
para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que as
drogas destinavam-se ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
8 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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512).”9
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Kleyton fosse usuário de substâncias entorpecentes, circunstância por ele
negada em Juízo, esse fato não o exoneraria da responsabilidade pela
prática da narcotraficância, sobretudo porque poderia realizar a
mercancia ilícita exatamente para garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”10
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.11
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
9 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
10 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
11 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que Kleyton estava mesmo com as substâncias entorpecentes com o
escopo de entregá-las à mercancia ilícita, mormente em se considerando
que ele foi surpreendido em local destinado ao comércio espúrio de
drogas, cabendo destacar valiosas circunstâncias outras, tais como a
admissão
informal
por
ele
acerca
da
traficância,
o
modo
de
acondicionamento dos estupefacientes; a fantasiosa versão apresentada
pelo réu, ilhada no contexto probatório; a apreensão de razoável quantia
em dinheiro, cuja origem não veio demonstrada; e a apreensão de
diversas porções individuais de estupefacientes, cuja variedade e
expressiva quantidade e forma de armazenamento chamam a atenção e
afastam a ideia de destinação para consumo pessoal.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com os pleitos desclassificatório ou absolutório, tudo
está a indicar mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição
insculpida no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era
mesmo inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado
pela eminente Magistrada sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas
razões de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma
inscrita no artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de

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13
Justiça.
As penas não comportam reparo.
A propósito, na primeira fase, as bases foram
estabelecidas em 1/6 (um sexto) acima dos mínimos legais, sob o
argumento de que o apelante faz do crime seu meio de vida, como se
infere de sua folha de antecedentes (fls. 85/97), além da diversidade e
quantidade dos entorpecentes apreendidos (fl. 283), em consonância
com as diretrizes previstas no artigo 42 da Lei no 11.343/06.
Na segunda etapa, presente a agravante da
reincidência (fl. 110 c.c. fl. 95), as sanções foram elevadas na fração de
1/6 (um sexto).
Importante registrar, nesse ponto, que, ao
contrário do que sustenta a Defesa, a alegação de que o aumento da
pena pela reincidência configura bis in idem não merece prosperar, seja
porque o acusado ostenta três condenações criminais definitivas, sendo
duas delas utilizadas como maus antecedentes e a terceira como
reincidência; seja em face do princípio da proporcionalidade, de modo
que tal circunstância agravante deve ser utilizada como forma de se
buscar uma adequada individualização da pena.
Nesse sentido o entendimento do Colendo
Supremo Tribunal Federal:
“... a valoração da reincidência, na segunda fase do

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processo judicial de dosimetria da pena, por si só,
não
configura
bis in idem. De parelha com o
mandamento
constitucional
de
individualização
da
reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5o da CF), tal
agravante genérica repreende por modo mais gravoso
aquele que optou por continuar delinqüindo; sendo
certo que não houve uma dupla valoração de um mesmo
fato como maus antecedentes e como reincidência.
(...)”12
Bem é de ver, ainda, que outro não tem sido o
entendimento desta Augusta Corte de Justiça:
“Em que pese a manifestação do órgão do Ministério
Público de segundo grau, a reincidência é prevista na
lei
penal
como
circunstância
agravante.
Pelo
princípio da proporcionalidade das penas, não se pode
apenar do mesmo modo o indivíduo primário e o
indivíduo que tem maus antecedentes criminais e é
reincidente. Quanto maior o desvalor da conduta e o
desvalor do resultado, mais grave e intensa a sanção
a ser imposta ao agente, tudo em consonância com o
método trifásico de fixação e dosagem das penas.”13
Igualmente, o redutor previsto no parágrafo 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, não se mostra aplicável in casu, não
12 - HC 96871 / RS, Relator: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Julgado em 24/08/2010.
13 - Apelação Criminal no 0011147-12.2004.8.26.0510, Relatora: Carmen Lucia da Silva, 9a Câmara de Direito Criminal D,
Julgado em 03/10/2011.

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só em razão da aludida recidiva, mas também em virtude do
demonstrado envolvimento do acusado, de forma habitual, na prática do
narcotráfico, decorrente da expressiva quantidade de drogas e dinheiro
apreendidos, bem como da ausência de comprovação do exercício de
atividade lícita.
Assim,
as
penas
ficaram
definitivamente
estabelecidas em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal,
revelando-se
de
todo
proporcionais,
adequadas
e
suficientes
à
reprovação e prevenção do crime.
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o acusado, possuidor de maus antecedentes e reincidente,
viu-se condenado pela prática de crime sabidamente classificado, no
sistema jurídico pátrio, como assemelhado aos hediondos, consoante o
preceito do artigo 2o, caput, da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, merecendo tratamento mais rigoroso e severo,
recomendado a partir da Constituição Federal (art. 5o, XLIII).
E mais, a gravidade concreta da conduta do
apelante,
decorrente
da
variedade
e
expressiva
quantidade
de
substâncias entorpecentes, duas delas inclusive dotadas de alto poder
viciante (crack e cocaína), capazes de atingir quase quinhentos usuários,
revela a sua elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a
manutenção do regime eleito, servindo, de resto, ao lado do quantum

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punitivo e da reincidência, como obstáculo à substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, máxime porque estas não se
mostrariam adequadas sob o ponto de vista do princípio da suficiência,
nem socialmente recomendáveis (art. 44, III, CP).
Outrossim, o tempo de prisão provisória, por si
só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se
outorgue ao réu situação prisional mais favorável, notadamente quando
se está em face de agente reincidente e dotado de vistosa periculosidade,
inclusive caracterizada pela variedade, natureza e expressiva quantidade
de substâncias entorpecentes, como assinalado alhures, malgrado a
novel normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, o que reclama a análise da possibilidade de concessão de
regime prisional mais favorável somente pelo Juiz das Execuções
Criminais e em consonância com os ditames da Lei de Execução Penal.
Por fim, correta também a decretação do
perdimento em favor da União do numerário apreendido, porque oriundo
do crime perpetrado pelo réu, em consonância com o artigo 63 da Lei no
11.343/06.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao
recurso,
considerando-se
desde
já,
prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator