Tribunal: TJSP
Processo: 0005592-94.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-12
Data de publicação: 2020-10-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833925
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005592-94.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
WEVISTER DO AMOR DEVINO FREITAS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 12 de outubro de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005592-94.2020.8.26.0496 -Voto no
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voto número 48.157
Agravo em Execução no 0005592-94.2020.8.26.0496
(Exec. no N/C
Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ Ribeirão Preto/DEECRIM UR6)
Agravante: WEVISTER DO AMOR DEVINO FREITAS
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
1- A respeitável decisão de fls. 21/22, acrescenta-se que
foi convertida a pena restritiva de direitos, em privativa de liberdade,
ante a inviabilidade com o cumprimento da pena corpórea no regime
prisional semiaberto, em relação ao sentenciado Wevister do Amor
Devino Freitas.
Ele agravou, por intermédio da Defensoria Pública que o
representa, à fl. 01, a qual apresentou as razões, às fls. 02/10, buscando a
reforma da respeitável decisão de primeiro grau, sob o fundamento de que
não há incompatibilidade entre as penas restritivas de direito e a privativa
de liberdade, que por ser mais grave, deve ser cumprida primeiramente, e
após, as demais. Requer, assim, a manutenção das penas restritivas de
direitos, cassando-se a respeitável decisão.
O recurso foi contrariado, às fls. 33/39, a respeitável
decisão foi mantida, à fl. 40; e, a Procuradoria de Justiça, às fls. 48/51,
opinou por seu provimento.
É o relatório.
2. A decisão agravada deve ser mantida, restando
desprovido o agravo interposto.

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Com efeito, verifica-se pelas razões recursais e
documentos apresentados, que o agravante foi processado e
condenado a cumprir pena privativa de liberdade. Posteriormente, foi
novamente condenado, sendo a pena privativa de liberdade
substituída por restritiva de direitos, não iniciada, porquanto estava
preso.
Não há que falar numa eventual suspensão da execução
daquela pena restritiva de direitos, até o cumprimento das privativas
de liberdade, pois, no presente caso, há inviabilidade disso, tendo em
vista a sua incompatibilidade com o regime carcerário, como bem
decidiu a Magistrada a quo.
Nesse
sentido,
cito
dois
Agravos
de
no
01146552.3/7-0000-000,
0041763-98.2011.8.26.0000
e
0261342-48.2011.8.26.0000, julgados por esta C. Câmara Criminal,
respectivamente, em 10 de janeiro de 2008, 16 de junho de 2011 e 19 de
abril de 2012, negando provimento ao recurso, em que atuei como relator,
e onde mencionei as palavras do Ilustre Procurador de Justiça que oficiou
nos autos do primeiro recurso, as quais se amoldam no caso vertente:- “O
juiz pode converter a pena restritiva de direitos em pena restritiva de
liberdade, se sobrevém condenação a pena privativa de liberdade, por
outro crime, que torne impossível o cumprimento da primeira, como já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça,... Assim, embora a prestação
pecuniária em si não seja incompatível com a pena de prisão imposta por
posterior condenação à pena de prisão, em sendo a pena de prestação
de serviços à comunidade, por sua vez, evidentemente incompatível
com o estado de restrição da liberdade, também em função da nova
condenação, havia mesmo que ser convertida em privativa de liberdade,
no regime imposto na sentença condenatória, o fechado, no caso, sendo
correta, a nosso ver, a decisão agravada” (grifamos).

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E a interpretação a ser dada ao § 5o do artigo 44 do Código
Penal, que trata da possibilidade, ou não, da conversão da pena restritiva
de direitos em privativa de liberdade, quando sobrevier nova condenação
a pena corporal, vem bem explicada na jurisprudência citada por
DELMANTO, em seu “Código Penal Comentado”, publicado pela Renovar,
já na 7a edição, revista atualizada e ampliada, no ano de 2007, nas fls.
163/164, ao se referir à possibilidade de suspensão da pena restritiva de
direitos, ponto nevrálgico do pedido do agravante:- “Se o condenado que
cumpre pena substitutiva consistente na prestação de serviços à
comunidade é preso em flagrante por outro delito, somente após a
superveniência de nova condenação é que se decidirá sobre a conversão,
nos termos do art. 44, §5o, do CP,... Todavia, a prisão em flagrante impede
a continuidade da execução da pena de prestação de serviços, devendo
esta ficar suspensa, bem como suspensa a prescrição (CP, art. 116), até
o julgamento definitivo do fato que ensejou a prisão em flagrante
(STF, RE 412.514-5, RT 831/536)”. Ou seja, a suspensão da pena
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade
só será suspensa enquanto não houver a condenação por crime
posterior, situação diversa daquela do agravante.
No mesmo sentido é o entendimento de DAMÁSIO
EVANGELISTA DE JESUS, em sua obra, “Direito Penal”, vol. I, 28a ed.,
segunda tiragem, págs. 535/536, São Paulo, ed. Saraiva, 2006: “A
conversão pode ser obrigatória ou facultativa. A conversão é
obrigatória nos casos de descumprimento da restrição (art. 44, § 4o) e
impossibilidade da conversão em face de nova condenação (art. 44, §
5o) ... o segundo caso de conversão ocorre quando, durante o
cumprimento da pena restritiva de direitos, o sujeito vem a ser condenado,
irrecorrivelmente, pela prática de crime, a pena privativa de liberdade (art.
44, § 5o). Trata-se de condicionamento negativo. O apenado fica sujeito
a determinadas restrições e à condição de não praticar nova infração

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penal ('não será executada a pena privativa de liberdade se não fizeres
tais e tais coisas').”. Há, ainda, a conclusão de LUIZ REGIS PRADO, no
sentido de que a conversão “... será obrigatória se não for possível o
cumprimento simultâneo das duas condenações” (Comentários ao Código
Penal, 2a ed., RT, p. 238).
Por fim, cabe, ainda, transcrever elucidativas decisões do
C. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Alçada do Estado de
Minas Gerais, pois na Corte superior, consta do Habeas corpus no
2004/0087524-9, 5a T., rel. Min. FELIX FISCHER, j. 16.12.2004, DJ
21.02.2005, que: “... Não há ilegalidade na decisão que determina a
conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade se,
no curso da execução, sobrevém condenação e, com o novo
apenamento, exsurge a incompatibilidade de seu cumprimento na
forma anteriormente determinada...” (nesse mesmo sentido HC no
36.299/SP, j. 16.12.2004, DJ 21.02.2005); já a Corte Mineira julgou caso
em que se entendeu pela impossibilidade de conversão para pena
corporal, mas que bem se amolda, contrario sensu, a este que ora se
aprecia: “O agravado foi condenado por roubo a seis anos e oito meses de
reclusão, em regime semi-aberto. Obteve a progressão para o regime
aberto, estando em execução de sua pena. No entanto, posteriormente
veio a cometer novo crime de porte ilegal de arma sendo condenado a
um ano e dois meses de detenção, regime aberto, operada a substituição
da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Desta forma,
requereu o Ministério Público a unificação das penas (soma) com a
conseqüente conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, sendo seu pedido indeferido pelo N. Magistrado a quo, que
determinou a suspensão da execução da segunda pena, até que o
condenado possa cumpri-la, pugnando, agora, a reforma desta decisão.
Sobrevindo nova condenação, reza o art. 111, Parágrafo Único, da LEP,
que as penas devem ser somadas. O Parágrafo Único do art. 111 da LEP
se refere ao regime a ser imposto, quando das somas das penas. No

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presente caso houve nova condenação, devendo, portanto, serem as
penas somadas. O restante do primeiro crime com a da nova decisão. Tal
soma não pode ser feita por esta Instância Revisora porque não consta
nos autos a planilha de cumprimento da pena do acusado e também não
se insurgiu contra isso o Ministério Público. Requer este a anulação da
sentença para que seja convertida a pena restritiva de direitos em privativa
de liberdade. No entanto, não se trata de nulidade da sentença, pois ela
não está maculada de qualquer vício formal. O §5o, do art. 44 do Código
Penal regula os casos em que o condenado à pena restritiva de direitos é
novamente condenado, por outro processo, à pena privativa de
liberdade. Caso em que o Juiz da Execução decidirá sobre a conversão
da pena alternativa em aflitiva, podendo mantê-la, se possível o seu
cumprimento. No caso vertente, ocorreu o contrário, ou seja, o acusado
estava cumprindo uma pena privativa de liberdade e foi condenado, por
outro processo posterior à pena restritiva de direitos. Neste caso, deve-
se suspender a execução do segundo até o cumprimento da pena do
primeiro ou até que possa dar início à execução do segundo, como no
caso de livramento condicional; ou converter a pena restritiva de direitos
em privativa de liberdade, somando-se as penas aflitivas, fixando-se novo
regime, se for o caso? No caso sub judice, vejo que a razão está com o N.
Magistrado primevo, pois, sendo possível ao condenado cumprir a pena
restritiva de direitos concomitantemente com a pena privativa de liberdade,
já que se encontra em regime aberto, não há que se falar em conversão
daquela em privativa de liberdade. Se possível o seu cumprimento poderá
o Juiz da Execução manter as duas penas. Todavia, sendo impossível,
deve a restritiva de direitos ser convertida em privativa de liberdade,
o que não é o caso dos autos. Assim, nego provimento ao agravo
ministerial, e mantenho a decisão objurgada” (grifamos) (TAMG, Ag. Crim.
no 440.996-1, Segunda Câmara Mista, v.u., Rel. o Juiz SIDNEY ALVES
AFFONSO, j. em 30.03.2004, publ. no site <www.saraivajur.com.br>). No
mesmo sentido, julgado desta Corte Bandeirante: “PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS Prestação de serviços à comunidade Execução penal

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Condenação do sentenciado por crimes de estupro e atentado violento ao
pudor, praticados contra crianças Suspensão da sanção restritiva de
direitos por aplicação do artigo 76 do CP Inadmissibilidade Hipótese
Conversão daquela consistente em prestação de serviços à comunidade
em privativa de liberdade Necessidade natureza distinta das sanções
impostas, além de plena incompatibilidade daquele que pratica crimes de
natureza sexual com o benefício da substituição da pena Artigo 181,
parágrafo primeiro, alínea “e”, da LEP Incidência Agravo provido, para
cassar a decisão que suspendeu a execução da pena restritiva de direitos
e determinar a conversão dessa pena em privativa de liberdade” (TJSP
Agr. Exec. No 993.08.039287-0
Presidente Prudente
5a Câmara
Criminal Rel. designado PINHEIRO FRANCO, j. 07.08.2008 m.v., voto
no 11.156). Portanto, em cada caso, o juiz da execução, com
prudência, observará a possibilidade de conversão, ou não, da pena
alternativa em privativa de liberdade, exatamente como foi feito no
caso em análise.
Assim, cabe, então, ao sentenciado, ora agravante,
cumprir o disposto na bem lançada decisão a quo.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo em
execução interposto.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR