Tribunal: TJSP
Processo: 1014903-97.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Gratificação Natalina/13o salário
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
APELAÇÃO – Servidoras públicas estaduais do quadro da Secretaria da Saúde – Pretensão de incluir no cálculo do 13o salário, férias e terço constitucional, a vantagem recebida a título de plantão – Inadmissibilidade – Verba que possui caráter eventual pro labore faciendo, sendo inadmissível sua incorporação para o cálculo pretendido – Precedentes desta C. Câmara – Preliminar rejeitada –

Ementa:
APELAÇÃO – Servidoras públicas estaduais do quadro da Secretaria da Saúde – Pretensão de incluir no cálculo do 13o salário, férias e terço constitucional, a vantagem recebida a título de plantão – Inadmissibilidade – Verba que possui caráter eventual pro labore faciendo, sendo inadmissível sua incorporação para o cálculo pretendido – Precedentes desta C. Câmara – Preliminar rejeitada – Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000975580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1014903-
97.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO, são apelados ANA CAROLINA NEVES SANT ANNA e EUNICE LOPES
DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
nos termos do art. 942 do CPC, deram provimento ao recurso, vencida a 2a Juíza,
que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), LUCIANA BRESCIANI, CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS
VON ADAMEK.
São Paulo, 28 de novembro de 2020.
RENATO DELBIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 18.222
Apelação Cível no 1014903-97.2019.8.26.0053
Apelante: ESTADO DE SÃO PAULO
Apeladas: ANA CAROLINA NEVES SANT ANNA e OUTRA
Comarca: SÃO PAULO
Juíza de 1o Grau: SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI
APELAÇÃO
Servidoras públicas estaduais do quadro da
Secretaria da Saúde Pretensão de incluir no cálculo do 13o
salário, férias e terço constitucional, a vantagem recebida a
título de plantão
Inadmissibilidade
Verba que possui
caráter eventual pro labore faciendo, sendo inadmissível sua
incorporação para o cálculo pretendido Precedentes desta C.
Câmara Preliminar rejeitada Sentença reformada Recurso
provido.
Trata-se de apelação interposta nos autos
de ação ajuizada por servidoras públicas da Secretaria de
Saúde do Estado de São Paulo visando à inclusão da verba
paga a título de plantão no cálculo do 13o salário, férias
e abono de férias, com pagamento das diferenças vencidas
devidamente
corrigidas,
julgada
procedente
pela
r.
sentença de fls. 186/191, integrada à fl. 216.
Recorre o Estado de São Paulo (fls.
197/207) alegando, em preliminar, prescrição do fundo de
direito. Afirma que as Leis Complementares nos 831/97,
987/2006,
1.157/2011
e
1.176/2012
não
determinam
a
incorporação da verba a título de plantão nos vencimentos
dos servidores. Aduz que os plantões são um plus, um
serviço prestado além da jornada de trabalho, de forma
voluntária. Sustenta que os artigos 39, § 3o e artigo 7o,
incisos VII e XVII da Constituição Federal apenas enumeram

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os direitos sociais extensíveis aos servidores públicos.
Alega que o artigo 1o da Lei Complementar no 644/89, o
qual regulamenta o décimo terceiro salário no Estado de
São Paulo, não prevê a possibilidade de inclusão dos
plantões em sua base de cálculo. Sustenta que acolhida a
pretensão das autoras, necessário que se reconheça o
direito de tributação previdenciária sobre referida verba.
Por fim, aduz violação ao princípio da legalidade e
separação dos poderes e Súmula 339 do E. Supremo Tribunal
Federal.
O
recurso
recebeu
resposta
(fls.
226/249).
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
A preliminar de prescrição do fundo de
direito não merece ser acolhida, eis que se cuida, em
tese,
de
prestação
continuada,
de
trato
sucessivo,
hipótese na qual se aplica o entendimento constante do
verbete da Súmula no 85, do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que
a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver
sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição
atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio
anterior à propositura da ação”.
As autoras pretendem que o pagamento pelo
exercício dos plantões que realizam seja integrado ao 13o
salário, férias e ao terço constitucional, com base no
disposto nas Leis Complementares Estaduais nos 1.157/2011
e 1.176/2012.
O artigo 46, caput, e § 1o da Lei
Complementar Estadual no 1.157/2011 dispõe:

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“Art. 46 O servidor integrante das classes a que se
refere o artigo 45 desta lei complementar deverá
manifestar
por
escrito,
junto
à
autoridade
competente, seu interesse em cumprir Plantão.
§ 1o - O Plantão será cumprido independentemente e
além da jornada de trabalho a que estiver sujeito o
servidor”.
O artigo 3o, caput, e § 1o da Lei
Complementar Estadual no 1.176/2012 preveem:
“Art. 3o - O servidor da classe de Médico, Médico
Sanitarista ou Cirurgião Dentista deverá manifestar
por escrito, junto à autoridade competente, seu
interesse em cumprir Plantão e Plantão em Estado de
Disponibilidade.
§ 1o - O Plantão e o Plantão em Estado de
Disponibilidade serão cumpridos independentemente e
além da jornada de trabalho a que estiver sujeito o
servidor”.
Da análise das leis em exame, verifica-se
que a vantagem em apreço possui natureza transitória, eis
que seu exercício é voluntário/facultativo, possuindo
caráter eventual pro labore faciendo, consoante doutrina
de Hely Lopes Meirelles1:
“Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto
o servidor está prestando o serviço que as ensejam,
porque
são
retribuições
pecuniárias
pro
labore
faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que
lhes
dá
causa,
ou
desaparecidos
os
motivos
excepcionais
e
transitórios
que
as
justificam,
extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não
se incorporam automaticamente aos vencimentos, nem
são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria,
salvo quando a lei expressamente o determinara, por
liberalidade do legislador”.
1 In Direito Administrativo Brasileiro. 32.a ed. São Paulo: RT. p. 494.

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Ademais, os artigos 51 e parágrafo único,
e, 9o parágrafo único de referidas leis, respectivamente,
estabelecem ainda:
“Art. 51 A importância paga a título de Plantão não
será incorporada aos vencimentos ou salários para
quaisquer efeitos legais, não incidindo sobre ela
vantagem de qualquer natureza.
Parágrafo único A importância de que se trata este
artigo não sofrerá os descontos previdenciário e de
assistência médica.”
“Art. 9o - As importâncias pagas a título de Plantão
e de Plantão em Estado de Disponibilidade não se
incorporarão aos vencimentos ou salários para nenhum
efeito, não incidindo sobre elas vantagem de qualquer
natureza.
Parágrafo único As importâncias de que trata este
artigo não sofrerão os descontos previdenciários e de
assistência médica”.
Como se vê, as normas que cuidam da
vantagem em comento são expressas em dispor seu caráter
eventual,
ao
disciplinarem
que
o
benefício
não
se
incorporará
aos
vencimentos do servidor em qualquer
hipótese.
Portanto, não tendo sido a vantagem
deferida de forma geral a todos os servidores, eis que
prescinde de manifestação por escrito, caracterizando sua
eventualidade, e não se tratando de aumento disfarçado com
nítida natureza de vencimentos, impõe-se a reforma da r.
sentença para julgar improcedente a ação.
Nesse sentido esta C. Câmara decidiu:

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SERVIDOR PÚBLICO. Auxiliar de Enfermagem. Pretensão
de inclusão das horas prestadas a título de plantão
na base de cálculo do 13.o salário, das férias e seu
terço
constitucional.
Impossibilidade.
Atividade
facultativa e voluntária. Verba de natureza eventual.
Expressa proibição de incorporação desta verba para
todos os efeitos. Observância dos arts. 46 e 51 da
LCE n.o 1.157/11. Sentença mantida. Recurso conhecido
e
não
provido.(TJSP;
Apelação
Cível
1012384-61.2017.8.26.0590;
Relator
(a): Vera
Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Público; Foro de São Vicente - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 27/02/2019; Data de
Registro: 27/02/2019)
Apelação Cível Servidora pública estadual Quadro
da Secretaria da Saúde Cargo de enfermeiro Base
de cálculo do décimo terceiro salário, férias e
respectivo terço constitucional
Inclusão da verba
percebida a título de plantão Inadmissibilidade
Ausência de previsão legal
Contraprestação pelo
trabalho em plantão que, além de variável, não possui
caráter permanente Proveito de caráter transitório
ou
eventual

Reflexo
nas
demais
parcelas
remuneratórias
que
só
ocorre
mediante
expressa
disposição legal a respeito Norma de regência que
veda
a
incorporação
da
verba
em
questão
aos
vencimentos
ou
salários
para
quaisquer
efeitos
legais, não incidindo sobre ela vantagens de qualquer
natureza, tampouco descontos previdenciários e de
assistência médica Leis Complementares n.o 987/2006
e n.o 839/97, posteriormente revogadas pelas Leis
Complementares
estaduais
n.o
1.157/2011
e
n.o
1.176/2012, respectivamente
Verba não incluída no
rol considerado para fins de cálculo do décimo
terceiro

Lei
Complementar
n.o
644/1989

Remuneração
por
plantão
efetivamente
realizado,
indevida, por óbvio, durante as férias, quando não há
prestação de serviços nesse regime, e que tampouco
deve integrar o terço constitucional
Decreto
29439/88
Sentença de improcedência mantida

Recurso
desprovido.(TJSP;
Apelação
Cível
1003850-28.2018.8.26.0224;
Relator
(a): Luciana
Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 08/10/2018; Data de
Registro: 08/10/2018)
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Auxiliares de Enfermagem.
Pretensão de inclusão das horas prestadas a título de

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plantão na base de cálculo do 13o salário, das férias
e
seu
terço
constitucional.
Impossibilidade.
Atividade facultativa e voluntária. Verba de natureza
eventual. Expressa proibição de incorporação desta
verba para todos os efeitos. Observância dos arts. 46
e 51 da LCE no 1.157/11. Precedente. Sentença
alterada. Recurso provido. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária
1032117-97.2017.8.26.0562;
Relator
(a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2a
Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/07/2018;
Data de Registro: 06/07/2018)
Com a improcedência da ação, as autoras
deverão arcar com o pagamento de verba honorária, que se
fixa em 10% do valor dado à causa, observada, todavia, a
gratuidade da justiça concedida à fl. 157.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional aventada, observado
que é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão tenha sido analisada.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso.
RENATO DELBIANCO
Relator

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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1014903-97.2019.8.26.0053
Apelante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado(s):
ANA CAROLINA NEVES SANT'ANNA E OUTRO
Comarca/Vara:
SÃO PAULO/ 9a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juiz prolator:
SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI
DECLARAÇÃO DE VOTO No 27.439
Reporto-me aos termos do relatório do ilustre e
culto Relator sorteado, Desembargador Renato Delbianco:
Trata-se de apelação interposta nos autos de
ação ajuizada por servidoras públicas da Secretaria de Saúde do Estado
de São Paulo visando à inclusão da verba paga a título de plantão no
cálculo do 13o salário, férias e abono de férias, com pagamento das
diferenças vencidas devidamente corrigidas, julgada procedente pela r.
sentença de fls. 186/191, integrada à fl. 216.
Recorre o Estado de São Paulo (fls. 197/207)
alegando, em preliminar, prescrição do fundo de direito. Afirma que as
Leis Complementares nos 831/97, 987/2006, 1.157/2011 e 1.176/2012 não
determinam a incorporação da verba a título de plantão nos vencimentos
dos servidores. Aduz que os plantões são um plus, um serviço prestado
além da jornada de trabalho, de forma voluntária. Sustenta que os artigos
39, § 3o e artigo 7o, incisos VII e XVII da Constituição Federal apenas
enumeram os direitos sociais extensíveis aos servidores públicos. Alega
que o artigo 1o da Lei Complementar no 644/89, o qual regulamenta o
décimo terceiro salário no Estado de São Paulo, não prevê a possibilidade
de inclusão dos plantões em sua base de cálculo. Sustenta que acolhida a
pretensão das autoras, necessário que se reconheça o direito de tributação
previdenciária sobre referida verba. Por fim, aduz violação ao princípio
da legalidade e separação dos poderes e Súmula 339 do E. Supremo
Tribunal Federal.
O recurso recebeu resposta (fls. 226/249).
Não há oposição ao julgamento virtual.

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É o relatório.
Respeitado o posicionamento contrário, tenho que
o recurso não merece provimento.
De início, consigno bem afastada pelo d Juízo a
quo a alegação de prescrição do fundo de direito. A pretensão autoral
refere-se a alegada ilegalidade que se repete anualmente, a cada pagamento
de férias ou 13o salário, enquadrando-se na hipótese de prescrição parcelar
da Súmula no 85 do C. STJ.
No mais, a ação foi ajuizada por servidoras
públicas integrantes do quadro da Secretaria da Saúde do Estado de São
Paulo, ocupantes dos cargos de enfermeira e auxiliar de enfermagem.
Alegam que a verba percebida a título de plantão possui caráter habitual e,
portanto, deve integrar a base de cálculo do décimo terceiro salário e das
férias, acrescidas de seu terço constitucional.
A Lei Complementar estadual n.o 1.157/2011, que
instituiu plano de cargos, vencimentos e salários, com eficácia a partir de
01.07.2011, regulamentou o regime de plantão para as atividades de
Agente Técnico de Assistência à Saúde, de Enfermeiro, de Técnico de
Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem conforme segue:
Artigo 45 - As atividades de Agente Técnico de
Assistência à Saúde, de Enfermeiro, de Técnico de Enfermagem e de
Auxiliar de Enfermagem prestadas no âmbito das unidades de saúde da

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Secretaria da Saúde, das Autarquias a ela vinculadas e das demais
Secretarias e Autarquias integradas ao SUS/SP, inclusive no IAMSPE,
poderão ser realizadas sob a forma de Plantão, nos termos estabelecidos
por esta lei complementar.
(...)
§ 2o - O Plantão de que trata este artigo
caracteriza-se pela prestação de 12 (doze) horas contínuas e ininterruptas
de trabalho pelos integrantes das classes referidas, em unidades cujos
serviços sejam prestados durante as 24 (vinte e quatro) horas do dia.
Artigo 46 - O servidor integrante das classes a
que se refere o artigo 45 desta lei complementar deverá manifestar por
escrito, junto à autoridade competente, seu interesse em cumprir Plantão.
§
1o
-
O
Plantão
será
cumprido
independentemente da jornada de trabalho a que estiver sujeito o servidor.
§ 2o - O servidor poderá cumprir, no máximo, 10
(dez) Plantões por mês.
Artigo 47 - Os servidores que cumprirem
Plantões na forma prevista no artigo 46 desta lei complementar farão jus,
por Plantão efetivamente realizado, à quantia resultante da aplicação dos
coeficientes adiante mencionados sobre a UBV, instituída pelo artigo 33
da Lei Complementar no 1.080, de 17 de dezembro de 2008, na seguinte
conformidade:
I - 1, 9775 (um inteiro, nove mil setecentos e
setenta e cinco décimos de milésimos) para os integrantes das classes de
Agente Técnico de Assistência à Saúde e de Enfermeiro;
II - 1,4461 (um inteiro, quatro mil quatrocentos e
sessenta e um décimos de milésimos) para os integrantes da classe de
Técnico de Enfermagem;
III - 1,2853 (um inteiro, dois mil oitocentos e
cinquenta e três décimos de milésimos) para os integrantes da classe de
Auxiliar de Enfermagem. (...)
Artigo 51 - A importância paga a título de
Plantão não será incorporada aos vencimentos ou salários para quaisquer
efeitos legais, não incidindo sobre ela vantagens de qualquer natureza.
Parágrafo único - A importância de que trata este
artigo não sofrerá os descontos previdenciário e de assistência médica.
Melhor analisando a questão posta nos autos,
revejo posicionamento pessoal anterior e passo a reconhecer que a verba

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devida pelo regime de plantão estabelecido pela LCE no 1157/2011,
efetivamente exercido pelos servidores optantes, integrantes das classes
abrangidas pela referida norma, deve integrar a base de cálculo do décimo
terceiro salário e das férias, acrescidas de seu terço constitucional, em
razão do recebimento como padrão, em todo o período.
É certo que a Constituição Federal estendeu aos
servidores públicos, dentre outras garantias, os direitos sociais ao décimo
terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria e o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um
terço a mais do que o salário normal (artigo 7.o, VIII e XVII e artigo 39,
§3.o).
De fato, o regime especial de trabalho em
discussão foi estabelecido em face da natureza peculiar de determinadas
atividades ligadas à área da saúde e da necessidade de implementação de
plantões para garantir o caráter ininterrupto do serviço prestado.
E as expressões constitucionais que determinam a
base de cálculo do décimo terceiro salário e das férias e seu respectivo
terço abarcam vencimento básico e as outras vantagens pecuniárias
percebidas pelo servidor, que representam retribuição ao serviço
regularmente prestado.
As autoras são titulares dos cargos de enfermeira
e auxiliar de enfermagem, e alegam que realizam plantões mensalmente, de
forma habitual. Os demonstrativos de pagamento que acompanharam a

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inicial corroboram a afirmação (fls. 26/151). Com efeito, é possível
verificar a habitualidade do trabalho exercido em regime de plantão, com
lançamentos ininterruptos nos últimos anos, que, embora de valor variável,
representam parcela significativa da remuneração mensal (v. planilha de
cálculos às fls. 152/155).
Em defesa, embora tenha alegado tratar-se de
verba de caráter formalmente eventual (excepcional/ extraordinário) e
voluntário, o Estado não impugnou a natureza regular e habitual do plantão
conforme a prática efetiva dos servidores. Ademais, o pedido não é de
incorporação da vantagem, mas de inclusão no cômputo das férias e
décimo terceiro.
Assim, afasta-se, no caso, a eventualidade ou
ausência de regularidade como aventado pelo ora apelado. Trata-se de
plantões sistemáticos, não bastando a transitoriedade conferida pela norma
local à verba percebida para afastá-la do cômputo do décimo terceiro
salário, além de férias e seu abono, mormente porque os dispositivos
constitucionais supramencionados referem-se à “remuneração integral” e
“salário normal”, respectivamente, expressões estas que abarcam
vencimento e todas as vantagens regularmente recebidas, frise-se.
Nesse sentido, inclusive, a definição prevista no
artigo 3o da Lei Complementar no 1157/2011, segundo a qual remuneração
constitui “o valor correspondente ao vencimento ou salário, acrescido das
vantagens pecuniárias a que o servidor faça jus, previstas em lei”.

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Destarte, na apuração do décimo terceiro salário,
férias e seu terço, impõe-se o cômputo do maior valor percebido pelo
servidor a título de plantão, comparando-se a média quantitativa das
parcelas percebidas durante o ano com a importância que eventualmente
tenha recebido em dezembro, sob a mesma rubrica, nos moldes do artigo
1o, §§2o e 3o da Lei Complementar no 644/1989.
Por estes fundamentos, respeitosamente, divirjo
do nobre Relator e nego provimento ao recurso.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Segunda Juíza

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LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1014903-97.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.