Tribunal: TJSP
Processo: 1505020-05.2019.8.26.0624
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000331971
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505020-05.2019.8.26.0624, da Comarca de Tatuí, em que é apelante LUIS CARLOS
CAMPINA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte
a r. sentença, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem reflexo, e
afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, ficando
o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso
IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 793 (setecentos e noventa
e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios fundamentos. O réu teve a prisão preventiva decretada na r. sentença de
forma fundamentada, e, de fato existentes os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-
se o mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505020-05.2019.8.26.0624 -Voto no 27.085
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VOTO no 27.085
APELAÇÃO no 1505020-05.2019.8.26.0624
COMARCA: Tatuí 1a Vara Criminal
Apelante: LUÍS CARLOS CAMPINA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas
Recurso defensivo pleiteando a
absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para a
conduta do art. 28 da Lei 11.343/06 Provas francamente
incriminadoras Crime de perigo abstrato, não se exigindo
que o infrator seja flagrado no próprio ato de venda da
mercadoria proibida Causa de aumento de pena prevista no
art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 bem reconhecida O tipo
penal determina o aumento da pena pela simples conduta de
praticar o delito envolvendo ou visando criança ou
adolescente Afastamento da causa de aumento prevista no
art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 Ausência de prova
nos autos de que o réu visava aos frequentadores da escola e
da igreja localizadas nas proximidades Pena alterada Pena
base exasperada pela personalidade delitiva Agravante da
reincidência bem reconhecida Aumento que beneficiou o
réu, ante a reincidência específica Atenuante da confissão
espontânea reconhecida nesta oportunidade, sem reflexo
Inteligência do art. 67 do Código Penal Majoração da pena
em mais 1/6 pela causa de aumento remanescente

Inaplicabilidade do redutor legal por expressa vedação legal
Inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos Crime nefasto, sendo preciso maior
reprovabilidade àquele que envereda para a prática de tal
conduta ilícita, de modo a prevalecer o parâmetro da

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suficiência e proporcionalidade na fixação da pena

Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao
traficante Regime prisional fixado com critério Crime
equiparado a hediondo, o que ensejaria a aplicação,
inicialmente, do regime mais gravoso
Dado parcial
provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 88/97, acrescenta-
se que o réu LUÍS CARLOS CAMPINA foi condenado, como incurso no
art. 33, caput, c.c. art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena
de 09 (nove) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa, no mínimo
legal, tendo sido fundamentadamente decretada a prisão preventiva do réu na
ocasião.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição e,
subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06
(fls. 102/107).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo (fls.
128/134).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos autos, à
luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da ação penal.

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A materialidade está comprovada pelo auto de exibição e
apreensão de fls. 07/08, pelo auto de constatação preliminar de fls. 06 e pelo
laudo de exame químico-toxicológico de fls. 20/22.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso em
flagrante delito, porque, na companhia do adolescente J.S.L., trazia consigo
07 porções de maconha e 14 de crack, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática
do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o guarda civil Eduardo relatou, em juízo, que
ele e seu colega estavam em patrulhamento, quando avistaram o réu e o
adolescentes juntos, sendo que aquele estava abaixado, mexendo em algo
próximo ao muro. Ao perceberem a aproximação dos guardas, eles saíram
andando rapidamente, mas foram abordados. Em revista pessoal, nada de
ilícito foi encontrado com eles, mas, no ponto em que o réu foi visto
abaixado, localizaram um maço de cigarros, onde estavam as drogas e o
dinheiro apreendidos. Inicialmente, o réu negou a traficância, mas, na
delegacia, ele admitiu a traficância. O local da abordagem fica próximo a
igreja, creche, escola.
No mesmo sentido, o guarda civil João Batista confirmou as
circunstâncias da prisão do réu na companhia do adolescente, bem como a
apreensão de entorpecentes e de dinheiro fracionado. Acrescentou que o réu é

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conhecido dos meios policiais.
Sobre os guardas municipais, importante frisar que eles
exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não
existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e
harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo Tribunal
Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos,
por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do
agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (H.C.
74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De seu turno, o réu foi declarado revel, nos termos do art.
367 do Código de Processo Penal.
Contudo, na fase inquisitiva, o réu confessou a traficância,
dizendo que o dinheiro apreendido era fruto da mercancia nefasta (fls. 19).
Sabe-se que a confissão, ainda que extrajudicial, pode

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interferir na prova produzida sob o crivo do contraditório, quando em
consonância com ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do valor
probante da confissão: “[...] é por demais razoável que ao magistrado caberá
apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas produzidas,
de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza. A jurisprudência tem decidido
que as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são
feitas ou pelos detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela
autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros elementos de prova,
ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).” (Curso
de Processo Penal, 17.ed., São Paulo: Saraiva, p.414).
Ressalte-se que o fato de o recorrente ser eventualmente
usuário de drogas não elide a concomitante atividade de traficância, que
muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP
RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes não
pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a

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conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que não
há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o agente
seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito
substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei
Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular
que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347 grifei)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com tóxicos
acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto tentava
desvencilhar-se do entorpecente
Prova segura da posse da
substância e da materialidade Condenação mantida Recurso não
provido. (Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a Câmara
Criminal Relator: David Haddad 11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-se em
consideração a quantidade e forma de acondicionamento das drogas,
embaladas individualmente, prontas para o consumo, a apreensão de dinheiro
fracionado, cuja origem lícita não foi demonstrada, a não apreensão de
apetrechos que demonstrassem que as drogas seriam por ele consumidas, bem
como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. O crime de

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tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo se falar
em absolvição ou mesmo desclassificação.
Correta a aplicação da causa de aumento previsto no art. 40,
inciso VI, da mesma Lei, porque no acervo probante ficou suficientemente
demonstrado o envolvimento do adolescente nos fatos narrados na exordial.
O tipo penal determina o aumento da pena pela simples
conduta de praticar o delito com adolescente ou visando atingi-lo, qualquer
que seja, bastando para tanto ser menor de 18 anos.
Consoante lição de Renato Marcão: “Visar atingir criança ou
adolescente é ter como objetivo, meta final, destinar a droga a tais inimputáveis,
que gozam de especial e justificada proteção jurídica, em face da sua particular
condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase inicial de
formação” (Tóxicos, 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 278 grifos nossos).
Todavia, deve ser afastada a causa de aumento de pena
prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Apesar da existência de
escola e de igreja nas proximidades do local de abordagem do réu, não há
prova nos autos de que ela visava aos frequentadores dos referidos lugares.
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que com a
prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso III do art.40, cuja
incidência reclama agir dolosamente (ainda que eventual); requer a finalidade de
alcançar as pessoas que frequentam qualquer daqueles locais determinados. A
simples proximidade física ou geográfica, sem relação com a prática do crime, não
autoriza a aplicação da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá

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ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um daqueles locais
referidos no inciso III, e diante de tal quadro reconhecer a causa de aumento
implicaria responsabilidade penal objetiva. A reforçar nossa conclusão basta
verificar a extensão do rol trazido no dispositivo em comento para logo ver que,
não sendo esse o entendimento, muito dificilmente, quase nunca, haverá crime
tipificado nos arts. 33 e 37 da Lei no 11.343/2006 sem causa de aumento de pena, o
que evidentemente não é o desejo do legislador.” (MARCÃO, Renato, Tóxicos,
7.ed., São Paulo: Saraiva).
A pena, assim, comporta reparo.
A pena base foi exasperada na sexta parte, em razão da
personalidade delitiva do réu, já condenado por delito da Lei de Drogas,
como se vê de fls. 79/81 (processo-crime n. 0000217-52.2018.8.26.0571).
Na segunda fase, bem reconhecida a agravante da
reincidência, devidamente demonstrada a fls. 80, haja vista a condenação na
ação penal n. 0008328-65.2015.8.26.0624. Anota-se apenas que a
reincidência é específica e comportaria agravamento da pena em maior
patamar do que o 1/6 (um sexto) eleito na r. sentença.
De outro lado, ainda nesta fase, fica reconhecida a atenuante
da confissão espontânea, na medida em que o réu admitiu os fatos na fase
inquisitiva e não os infirmou em juízo.
Contudo, a atenuante não produz quaisquer reflexos na
pena, haja vista a preponderância da reincidência, expressamente prevista no
art. 67 do Código Penal.

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Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Código
Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea”
(STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo Esteves Lima j.
20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código Penal e de firme
jurisprudência
a
respeito,
a
reincidência,
como
circunstância
preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in Técnica de Aplicação da
Pena Silvano Viani Ed. Juarez de Oliveira 1a edição 2007).
Na terceira fase, deve ser afastado o aumento decorrente da
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, mas
mantido aquele operado pelo inciso VI do mesmo dispositivo.
Assim, ajusto o aumento para 1/6 (um sexto), a fim de
atender aos parâmetros da suficiência e da reprovabilidade.
Ainda nesta etapa, de se anotar que não era mesmo caso de
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pela
expressa vedação legal.
Ademais, a reincidência específica e a personalidade

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desviada indicam a insistência e a habitualidade na traficância, do que se
extrai que faz o réu do lucro fácil seu meio de vida.
Assim, exasperada a pena base em 1/6 pela personalidade,
seguindo-se do agravamento idêntico pela reincidência
apesar de
reconhecida a atenuante da confissão espontânea sem reflexo , e mantida
apenas a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, na
sexta parte, resulta definitiva a condenação do réu à pena de 07 (sete) anos,
11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e pagamento de 793
(setecentos e noventa e três) dias-multa, no mínimo legal.
Não há se falar em substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, haja vista a expressa vedação legal aos
reincidentes específicos.
Ademais, o crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de
grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles
que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o
parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-
se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade,
na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.

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Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento da
pena foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade
do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que
enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de
risco à ordem pública, ainda mais quando se verifica nos autos a insistência
do réu na traficância.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também se
mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07), por duas
razões principais: a uma, porque o regime fechado foi determinado de
forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal e,
a duas, porque o crime de tráfico de entorpecentes equiparado a
hediondo, não se sujeita a regime mais brando, pois, como público e
notório, provoca o recrudescimento da violência e da intranquilidade
social, além da desagregação da instituição familiar” (TJSP AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).

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Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para que
seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea sem reflexo na pena,
bem como para que seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte
a r. sentença, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem
reflexo, e afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no art.
33, caput, c.c. art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 07
(sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no
mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu teve a prisão preventiva decretada na r. sentença de
forma fundamentada, e, de fato existentes os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator