Tribunal: TJSP
Processo: 0003770-70.2011.8.26.0210
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
r a fundamentação do acórdão da apelação, sem modificação quanto ao resultado do julgamento.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 0003770-70.2011.8.26.0210; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Guaíra - 1a Vara; Data do Julgamento: 17/02/2020; Data de Registro: 17/08/2020)

Classe/Assunto:

Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Maria Laura Tavares

Comarca:

Guaíra

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/02/2020

Data de publicação:

17/08/2020

Outros números:

3770702011826021050000

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão – Anulação, pelo Superior Tribunal de Justiça, do acórdão que julgou os embargos de declaração – Omissões sanadas neste ato – Operação interestadual – Mercadorias destinadas a outro Estado – Ausência de comprovação da efetiva realização da operação e da entrada dos produtos no estabelecimento de destino - Análise dos argumentos suscitados pelo embargante –

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão – Anulação, pelo Superior Tribunal de Justiça, do acórdão que julgou os embargos de declaração – Omissões sanadas neste ato – Operação interestadual – Mercadorias destinadas a outro Estado – Ausência de comprovação da efetiva realização da operação e da entrada dos produtos no estabelecimento de destino - Análise dos argumentos suscitados pelo embargante – Embargos de declaração acolhidos apenas para complementar a fundamentação do acórdão da apelação, sem modificação quanto ao resultado do julgamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000118483
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 0003770-70.2011.8.26.0210/50000, da Comarca de Guaíra, em que é
embargante USINA AÇUCAREIRA GUAÍRA LTDA., é embargado FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS APENAS PARA COMPLEMENTAR A
FUNDAMENTAÇÃO, SEM MODIFICAÇÃO QUANTO AO RESULTADO DO
JULGAMENTO. VENCIDO O SEGUNDO JUIZ QUE DECLARA.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), MARCELO BERTHE, FERMINO MAGNANI
FILHO, FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MARIA LAURA TAVARES
A PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 26.443
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
No
0003770-70.2011.8.26.0210/50000
COMARCA: GUAÍRA
EMBARGANTE: USINA AÇUCAREIRA GUAÍRA LTDA.
EMBARGADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão Anulação,
pelo Superior Tribunal de Justiça, do acórdão que julgou os
embargos de declaração
Omissões sanadas neste ato

Operação interestadual
Mercadorias destinadas a outro
Estado Ausência de comprovação da efetiva realização da
operação e da entrada dos produtos no estabelecimento de
destino - Análise dos argumentos suscitados pelo embargante
Embargos de declaração acolhidos apenas para complementar a
fundamentação do acórdão da apelação, sem modificação
quanto ao resultado do julgamento.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
USINA AÇUCAREIRA GUAÍRA (fls. 399/406) em face do v. acórdão de fls.
380/390, que julgou parcialmente provido o reexame necessário e o
recurso da Fazenda Estadual, entendendo que o auto de infração e
imposição de multa deve prevalecer, ante a ausência de comprovação da
efetiva
realização
da
operação
e
da
entrada
dos
produtos
no
estabelecimento de destino, razão pela qual se presume interna a operação,
nos termos do parágrafo único do artigo 23 da Lei Estadual no 6.374/89.
Ademais, determinou que a taxa de juros deve ser igual ou inferior à

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utilizada pela União e que a multa aplicada deve ser reduzida para 100% do
valor do imposto devido.
A embargante sustenta, em síntese, que diversos
argumentos invocados nas suas contrarrazões, que tiveram por referência a
exigência principal, não foram examinados no r. voto embargado.
O v. acórdão de fls. 410/414v rejeitou os
embargos declaratórios, sob o fundamento de que não estavam presentes
os vícios capazes de ensejar o seu acolhimento.
A ora embargante interpôs Recurso Especial às fls.
417/458, ao qual foi dado provimento pela Min. Relatora Assusete
Magalhães do C. STJ para o retorno dos autos à origem a fim de que fosse
realizado novo julgamento dos Embargos de Declaração (fls. 552/553v).
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos,
pois tempestivos, e, no mérito, dou provimento ao recurso apenas para
sanar a omissão suscitada pela embargante e acolhida pelo Superior
Tribunal de Justiça, sem, no entanto, modificar o resultado do julgamento.
Tratam os autos de embargos à execução fiscal
apresentados por Usina Açucareira Guaíra em face da Fazenda do Estado de
São Paulo, alegando que o procedimento por ela adotado é legítimo e que
as operações foram pactuadas sob as condições da cláusula Free on Board
(FOB). Aduz que a declaração de idoneidade não possui efeitos retroativos.
O Fisco constatou que as mercadorias não

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ingressaram no Estado de destino. Diante da ausência de qualquer
comprovação de que as mercadorias tenham de fato deixado o Estado de
São Paulo, lavrou o auto de infração e imposição de multa indicado na
inicial, para cobrança da diferença resultante da aplicação da alíquota
interna sobre a operação.
É certo que se presume interna a operação
quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território
paulista com destino a outro Estado, nos termos do parágrafo único do
artigo 23 da Lei Estadual n° 6.374/89.
O estabelecimento da embargante se localiza no
Estado de São Paulo e a regra é que as operações que realiza sejam
tributadas à alíquota interna. Para que o contribuinte tenha o benefício de
recolher o ICMS à alíquota reduzida (interestadual), ele deve demonstrar
que a operação de fato é interestadual, ou seja, que as mercadorias
deixaram o Estado de São Paulo. Compete ao contribuinte o ônus de
demonstrar o preenchimento das condições para recolhimento do ICMS
conforme alíquota interestadual.
A responsabilidade da apelante não é pela
destinação da mercadoria, e sim pelo correto recolhimento do ICMS, uma
vez que é ela a contribuinte do imposto, de forma que deve recolhê-lo de
forma correta.
O relatório de diligências fiscais juntado às fls.
143/146 do processo administrativo apensado aos autos indica que a
empresa Jetgás Americano Deriv de Petróleo Ltda. não estava localizada no
endereço que consta como sua sede e que foi lançado como destino das
mercadorias pela embargante, conforme se extrai das cópias das Notas

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Fiscais de fls. 66/98, nas quais o endereço indicado como destino foi o
mesmo visitado pelos agentes fiscais.
De acordo com o referido relatório, a sala que
teria sido ocupada pela Jetgás Americano Deriv de Petróleo Ltda. estava
abandonada desde o final dos anos 2000, ocasião em que os funcionários
da empresa deixaram o local, deixando, inclusive, diversos documentos.
Consta do referido relatório:
“Uma das salas cedidas pelo Posto, na parte
superior
do
restaurante,
foi
ocupada
pela
empresa JETGAS, que esteve no local até o final
do ano 2000, desconhecendo seu atual endereço.
A
JETGAS
deixou
de
ocupar
a
sala
repentinamente,
ficando
fechada
e
sem
o
comparecimento de representantes da empresa.
Em dezembro de 2001 ocorreu um vendaval,
destelhando a sala, sendo removidos ao depósito
do Posto os documentos que ainda estavam em
seu interior.
Desde o final do ano 2000 a empresa não operou
no
local,
também
não
presenciando
a
movimentação de caminhões ou carretas de
combustíveis adquiridos pela JETGAS.”
Ademais, relatou que o contador da Jetgás
Americano Deriv de Petróleo Ltda. afirmou que a empresa não tem base
própria em Cuiabá/MT. Além disso, no local onde estaria funcionando o
escritório da empresa, os agentes fiscais constataram apenas a presença de
uma empresa de representações, responsável por intermediar as vendas de
combustíveis da Jetgás. No entanto, o representante que compareceu ao
local “desconhece qualquer movimentação de combustível pela JETGAS

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desde junho/2002”, quando houve a reativação da inscrição da empresa,
que estava cancelada.
Ou seja, tudo indica que à época das operações
questionadas pelo fisco (janeiro e fevereiro de 2002), a Jetgás Americano
Deriv de Petróleo Ltda. não funcionada no local indicado como destino das
mercadorias e estava com a inscrição estadual cancelada, somente tendo
sido reativada em junho deste mesmo ano.
O referido relatório consignou, ainda, que a
legislação do Estado do Mato Grosso impõe ao contribuinte a apresentação,
nas unidades de fiscalização/Posto Fiscal, das notas fiscais para as devidas
anotações (artigo 17 da Lei Estadual no 7.098/98), sendo que, mediante
consulta às listagens fornecidas pela SEFAZ MT, foi constatado que
inexistiam quaisquer operações da embargante destinadas à empresa
Jetgás Americano Deriv de Petróleo Ltda.
Ademais, o documento juntado a fl. 192 pela
própria embargante indica que a empresa Jetgás Americano Deriv de
Petróleo Ltda. teve a sua inscrição estadual desabilitada em 2003. O
embargante sustenta que o depoimento do agente fiscal a respeito do lapso
temporal entre a constatação de irregularidades na empresa e a revogação
da habilitação seria suficiente para ilidir os argumentos da Fazenda
Estadual.
Entretanto,
a
constatação
tardia
de
irregularidades na empresa destinatária não é suficiente para afastar a
responsabilidade
da
embargante,
posto
que
não
demonstrada
a
regularidade das transações e que agiu de boa-fé.

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Isto porque, não houve, no caso dos autos, a
juntada de quaisquer documentos que comprovassem a efetiva ocorrência
da operação interestadual, como documentos de registro das notas nas
fronteiras dos Estados, assim como exigido pela legislação. Além disso,
restou demonstrado nos autos que a empresa adquirente não funcionava no
suposto local de destino das mercadorias à época das operações.
É certo, portanto, que a embargante não trouxe
qualquer documento capaz de infirmar as constatações que levaram à
lavratura dos autos de infração e imposição de multa.
Assim, não foi afastada a presunção de legalidade
e veracidade dos atos administrativos.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
“a presunção de legitimidade e veracidade dos
atos administrativos responde a exigências de
celeridade e segurança das atividades do Poder
Público, que não poderia ficar na dependência de
solução
de
impugnação
dos
administrados,
quanto à legitimidade dos seus atos, para só após
dar-lhes
execução”,
asseverando
ainda
que
“outra
consequência
da
presunção
de
legitimidade e veracidade é a transferência do
ônus da prova de invalidade do ato administrativo
para quem a invoca.” (Direito Administrativo
Brasileiro, Editora Malheiros, 30a edição, p. 158).
A alegação de que as operações teriam sido
contratadas com a cláusula FOB (free on board) é irrelevante, já que as

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convenções entre particulares não são oponíveis ao fisco, nos termos do
artigo 123 do Código Tributário Nacional.
Não tendo a embargante se desincumbindo, de
forma satisfatória, do ônus a ela imposto de demonstrar a sua boa-fé e a
higidez das negociações, bem como a saída das mercadorias do Estado de
São Paulo, o que tornaria correta a venda e a emissão dos documentos
fiscais questionados, tem-se que merecem serem mantidas as imposições
questionadas.
Isto porque, não há elementos que demonstrem
que a embargante agiu com boa-fé e com os cuidados necessários e
esperados. Os documentos juntados aos autos, a saber, comprovantes de
pagamentos em dinheiro e Notas Fiscais de saída, apenas comprovam que
a embargante recebia determinados valores em sua conta, supostamente
pelas mercadorias enviadas. Entretanto, é relevante o argumento do Fisco
no sentido de que tais pagamentos foram feitos em dinheiro, não obstante
as quantias elevadas, de forma a ser impossível rastrear a sua origem.
Ademais, os documentos indicam que não havia o
controle, por parte da embargante, da efetiva saída das mercadorias do
Estado de São Paulo com o ingresso no Estado de destino.
A autora não fez prova do fato constitutivo de seu
direito, ônus que lhe cabia nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de
Processo Civil, e os documentos juntados não são suficientes para ilidir a
presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo.
Por fim, não há que se falar na aplicação do REsp
no 1.148.444/MG e tampouco da Súmula no 509 do C. STJ, que tratam da

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possibilidade de o comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.
Isto porque, o caso versado nos autos não trata
de creditamento indevido de ICMS destacado em notas fiscais declaradas
inidôneas, mas do pagamento de alíquota interestadual em operações nas
quais deveria ter incidido a alíquota interna, em razão da não comprovação
da efetiva saída das mercadorias do Estado de São Paulo e do ingresso no
Estado de destino.
Cabe destacar, ainda, que à luz do artigo 489,
§1o, do CPC, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os
argumentos trazidos pelas partes, bastando que os fundamentos utilizados
tenham sido suficientes para embasar a decisão. Nesse sentido, merece
destaque a seguinte tese firmada do C. STJ:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE NÃO
CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem
embargos de declaração contra decisão que não
se pronuncie tão somente sobre argumento
incapaz de infirmar a conclusão adotada. Os
embargos de declaração, conforme dispõe o art.
1.022
do
CPC/2015,
destinam-se
a
suprir
omissão,
afastar
obscuridade
ou
eliminar
contradição existente no julgado. O julgador não
está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas
pelas
partes,
quando
já
tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do §
1o do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1o Não se

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considera
fundamentada
qualquer
decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador"] veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar
a conclusão adotada na decisão.” (EDcl no MS
21.315-DF,
Rel.
Min.
Diva
Malerbi
(Desembargadora
convocada
do
TRF
da
3a
Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).
Pelo exposto, pelo meu voto, acolho os embargos
de declaração opostos apenas para complementar a fundamentação do
acórdão da apelação, sem modificação quanto ao resultado do julgamento.
Para fins de prequestionamento, consigne-se
inexistir ofensa às normas legais.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora

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Voto no 18.210
5a Câmara de Direito Público
Embargos de Declaração no 0003770-70.2011.8.26.0210/50000
Embargante: Usina Açucareira Guaíra Ltda.
Embargada: Fazenda do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adotado o relatório, ousei divergir do voto proposto
pela relatora E. Desembargadora Maria Laura Tavares, por entender que o
recurso comportaria acolhimento.
A controvérsia cinge-se na regularidade na venda de
mercadoria com destino a outro Estado da Federação pela embargante a
afastar a responsabilidade tributária pelo recolhimento a menor da alíquota de
ICMS e multas lavradas no AIIM que embasa a execução fiscal.
Neste passo, tenho que as condições em que se
realizaram as operações de compra e venda de mercadorias entre a particular e
a empresa sediada no Estado de Mato Grosso, como bem apontadas nos
embargos de declaração em questão, não podem ensejar a responsabilidade do
vendedor, porquanto ausente qualquer prova de irregularidade nas operações
de venda realizadas.

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Com efeito, a embargante adotou todas as
providências cabíveis a assegurar a idoneidade da compradora da mercadoria,
procedendo a aferição da regularidade fiscal e cadastral.
Neste sentido, a responsabilidade tributária imposta
à vendedora, nos termos dos artigos 128 e 136 do Código Tributário Nacional, a
determinar o recolhimento da diferença da alíquota e multa prevista no art. 85,
inciso I, alínea “a”, da Lei n° 6.374/89, não se mostra cabível no caso concreto.
Isso porque, das provas amealhadas aos autos não
se conclui hipótese de fraude na venda das mercadorias, bem como realizada a
venda sem o efetivo transporte pela vendedora não há que se falar em
responsabilidade solidária pelo recolhimento dos tributos, nos termos do art.
136 e 137, inciso I, do Código Tributário Nacional.
No mesmo sentido, a previsão da cláusula FOB
determina a responsabilidade do comprador quanto ao transporte da
mercadoria, portanto, não se mostra razoável exigir do vendedor a
comprovação de que o comprador efetivamente transportou a mercadoria para
o Estado de Mato Grosso, local registrado como sede da empresa.
É cediço que a cláusula FOB não tem o condão de
obstar ou suprimir a aplicação de norma tributária, entretanto, inegável
reconhecer o efeito esclarecedor que ela traz na forma como se realizou a
operação de compra e venda, revelando ser inapropriado e desarrazoado

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compelir a particular a demonstrar a efetiva realização de transporte
interestadual, a fim de assegurar a regularidade do recolhimento da alíquota de
ICMS.
Assim, não restam dúvidas de que a particular agiu
de boa-fé, pois não possuía qualquer meio de controle acerca do efetivo
transporte da mercadoria até o destino, conforme informado pelo comprador.
Aliás,
cumpre
ressaltar
que
as
notas
fiscais
apresentadas são documentos hábeis e idôneos, que gozam de presunção de
legitimidade, somente afastada por meio de regular procedimento fiscalizatório
a apurar a inobservância das disposições legais ou fraude.
No caso dos autos, não se vislumbra qualquer
irregularidade na emissão das notas fiscais, e tampouco a efetiva demonstração
de fraude apurada em procedimento fiscal.
Portanto, incabível a atribuição de natureza diversa
da operação comercial realizada pelos agentes fiscais, sem que seja
devidamente afastada a presunção de legitimidade das notas fiscais emitidas.
No mesmo sentido, impõe-se observar que a
presunção de boa-fé é princípio geral do direito, que somente pode ser
afastada por meio de prova da parte contrária.

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Vale dizer que não recai sobre a particular o ônus
processual de provar a sua boa-fé, porquanto o ônus processual se verifica em
sentido diametralmente oposto, na prova da má-fé.
Assim, não há que se falar em prova a demonstrar a
boa-fé, a qual não teria a particular se desincumbido do respectivo ônus.
De fato, busca a Fazenda Pública obter o
recolhimento da diferença de alíquota de ICMS diretamente contra a
embargante, com base em operação fraudulenta. Todavia, não comprovou
tenha essa atuado de forma irregular, porquanto adotado os procedimentos
legais na venda.
Desta forma, ausente comprovação de operação
fraudulenta, não há como atribuir responsabilidade tributária pelo recolhimento
da diferença de alíquota de ICMS e respectiva multa nos termos do no art. 85,
inciso I, alínea “a”, da Lei n° 6.374/89.
Por tais razões, com a devida vênia ao entendimento
diverso, tenho que os embargos de declaração deveriam ser acolhidos, com
excepcional efeito infringente, a fim de manter a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, acolheria os
embargos de declaração, com modificação.

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MARCELO MARTINS BERTHE
2o Juiz

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MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES
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Votos
MARCELO MARTINS BERTHE
1202A948
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003770-70.2011.8.26.0210/50000 e o código de confirmação da tabela acima.