Tribunal: TJSP
Processo: 1000063-08.2017.8.26.0262
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ITABERÁ – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – Pretensão do recálculo das horas extraordinárias realizadas antes de abril de 2014, tendo como base de cálculo a remuneração do servidor – Recálculo devido – Documentos acostados aos autos demonstrando que o particular tem importâncias a receber de correção de horas extras - Legislação Municipal estabelecendo a

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ITABERÁ – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – Pretensão do recálculo das horas extraordinárias realizadas antes de abril de 2014, tendo como base de cálculo a remuneração do servidor – Recálculo devido – Documentos acostados aos autos demonstrando que o particular tem importâncias a receber de correção de horas extras - Legislação Municipal estabelecendo a incidência da hora extra sobre a hora normal de trabalho - Administração Pública que está adstrita ao princípio da legalidade - Sentença de procedência mantida – Recurso do Município improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000306997
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000063-08.2017.8.26.0262, da Comarca de Itaberá, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ITABERÁ, é apelado GEZIEL MACEDO
LEANDRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000063-08.2017.8.26.0262 -Voto no 16.979
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Apelação Cível no 1000063-08.2017.8.26.0262
Apelante: Prefeitura Municipal de Itaberá
Apelado: Geziel Macedo Leandro
Comarca: Itaberá
Voto no 16.979
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

ITABERÁ HORAS EXTRAORDINÁRIAS Pretensão do
recálculo das horas extraordinárias realizadas antes de abril de
2014, tendo como base de cálculo a remuneração do servidor
Recálculo
devido

Documentos
acostados
aos
autos
demonstrando que o particular tem importâncias a receber de
correção de horas extras - Legislação Municipal estabelecendo a
incidência da hora extra sobre a hora normal de trabalho -
Administração Pública que está adstrita ao princípio da legalidade
- Sentença de procedência mantida Recurso do Município
improvido.
Trata-se de recurso de apelação do Município de Itaberá em
face da r. sentença de fls. 94/100 que, nos autos da ação ordinária1 movida
por Geziel Macedo Leandro, objetivando o pagamento da diferença
decorrente do cálculo efetuado no pagamento das horas extras trabalhadas
anteriores à abril de 2014, quando passaram a serem pagas corretamente
horas, julgou parcialmente procedente o pedido para “condenar a
requerida a pagar ao autor a diferença, a ser apurada em liquidação de
sentença, entre o valor pago a título de horas extras e o valor devido,
considerando a incidência sobre o valor total da remuneração (incluindo
adicional por tempo de serviço e sexta parte), acrescido de 50%, no período
compreendido entre os meses 01/2012 e 03/2014, com incidência de correção
monetária a partir de cada pagamento indevidamente calculado na seguinte
forma: (i) após 30.06.2009, com base no índice oficial de remuneração
básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda
Constitucional n° 62/2009, até 25.03.2015; (ii) após 25.03.2015, Índice de
Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com a decisão
1 Valor da causa em 25/01/2017: R$ 14.855,32

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do Supremo Tribunal Federal em questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425; e
com juros de mora na forma do artigo 1°F da lei 9494/1997, em sua redação
atual, a partir da citação, observada a prescrição quinquenal contada a
partir do ajuizamento da ação (25/01/2017), de modo a ser considerada
prescrita a pretensão anterior a 01/2012.”
Pugna o Município pela reforma do julgado, sustentando, em
síntese, preliminarmente, a ocorrência de prescrição, a incompetência
absoluta da Vara Cível para o julgamento da causa, a inépcia da inicial por
ausência de demonstrativo de cálculos tornando incerto o pedido do autor
(art. 292, I, e art. 330, § 1o, II, ambos do Código de Processo Civil de 2015) e,
por fim, impugnou a concessão da gratuidade processual. No mérito defendeu
a ilegalidade do cálculo das horas extraordinárias sobre as vantagens de
caráter pessoal com fundamento na lei municipal no 1.371/92 e no art. 7o,
XVI, da Constituição Federal. Assim, o pagamento das horas extras
pretendido pelo autor violaria o Princípio da Legalidade, ao que a
Administração Pública está estritamente vinculada, nos termos do art. 37,
XIV, da Constituição Federal. Por fim, sustentou que o ônus da prova do
trabalho extraordinário incumbe ao autor e este não se desincumbiu de seu
ônus.
Recurso recebido, sem resposta.
O feito foi distribuído, em 21/11/2017, ao Des. Camargo Pereira,
e, em razão de determinação da Presidência de Direito Público desta Corte,
foi redistribuído a este magistrado, vindo concluso para julgamento em
19/02/2020 (fl. 120).

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É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
O autor é servidor público municipal desde 01/02/2000,
ocupando o cargo efetivo de motorista.
Segundo o autor, apenas a partir do mês de abril de 2014 o
município vem efetuando o cálculo de horas extras sobre a remuneração fixa,
forma esta que entende correta, e não sobre o salário base, como alega ter
sido realizado desde o início de seu exercício.
Pugna pelo pagamento da diferença decorrente do cálculo
efetuado no pagamento das horas extras trabalhadas, porque entende que são
vantagens fixas e definitivas as quais compõe a remuneração do requerente.
Em primeiro lugar, não é o caso de se revogar a gratuidade
processual deferida pelo juízo de primeiro grau. Conquanto o autor, ora
apelado, conte com remuneração fixa, certo que o valor por ele recebido é
módico e não suficiente para arcar com as despesas do processo sem o
prejuízo de seu próprio sustento. Ademais, nada nos autos indica que a
situação econômica do apelado tenha se modificado para melhor desde a
sentença, o que justificaria a revogação da gratuidade.
Em segundo lugar, não há como reconhecer a inépcia da inicial
pela não apresentação de planilha dos cálculos dos valores pretendidos a
título de horas extras. Como bem anotado pelo juízo sentenciante, a Fazenda

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possui em seus arquivos os documentos necessários para a apuração de
eventual crédito, pelo que a ausência assinalada não impossibilitou ou
dificultou a defesa da requerida, ora apelante. Por fim, os recibos de
pagamento de salário juntados a fls. 9/10 e 35 demonstraram a forma de
pagamento utilizada pela apelante por ocasião das horas extras.
Em terceiro lugar, não é o caso de se reconhecer a prescrição do
fundo do direito, salvo a parcelar. O vinculo jurídico entre o autor e o
município requerido possui natureza estatutária e, tratando-se de Fazenda
Pública, a prescrição é regida pelo Decreto no 20.910/32, haja vista o que
dispõe o art. 1o:
Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos
Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a
Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato
do qual se originarem.
Com relação à incompetência absoluta do juízo, melhor sorte não
recai sobre o apelante.
O art. 2o da Lei Federal no 12.153/09 estabelece que: “É de
competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar
e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos”.
Por sua vez, o art. 23 da referida lei permitiu que os Tribunais de
Justiça limitassem “por até 5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta

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Lei, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, atendendo à
necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos.”
Com efeito, o Conselho Superior da Magistratura editou o
Provimento de no 1.768, publicado em 17 de junho de 2010, fixando onde
seriam julgados os feitos sob a competência dos Juizados Especiais da
Fazenda Pública enquanto estes não eram instalados.
Sendo Itaberá Comarca de Vara Única, é, portanto, competente
para o julgamento do feito.
Superadas as questões preliminares, passa-se à análise do
mérito.
No mérito, não há como prosperar a tese do município apelante.
Diz a Lei Municipal no 1.371/92 (Estatuto dos Servidores
Públicos do Município de Itaberá) que:
Art. 131. O funcionário público ocupante de cargo de provimento
efetivo, quando convocado para trabalhar em horário diverso de seu
expediente, terá direito a gratificação por serviços extraordinários.
§ 1o É vedado conceder gratificação por serviço extraordinário com
objetivo de remunerar outros serviços ou encargos.
§ 2o É vedado conceder gratificação por serviço extraordinário a
ocupante de cargo em comissão.
Art. 132. A gratificação será paga por hora de trabalho, prorrogado
ou antecipado, que exceda ao período normal do expediente,

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acrescido de cinquenta por cento do valor da hora normal do
trabalho.
§ 1o Salvo os casos de convocação de emergência, devidamente
justificados, o serviço extraordinário não poderá exceder a duas
horas diárias.
§ 2o Quando o serviço extraordinário for noturno, assim entendido
o que for prestado no período compreendido entre vinte e duas e
seis horas, o valor será acrescido de mais vinte e cinco por cento.
A legislação acima não estabelece a base de cálculo da hora
extraordinária trabalhada. Contudo, a mencionada lacuna não pode ser
suprida pela regra contida na Consolidação das Leis do Trabalho ou mais,
afastar de pronto a pretensão inicial, como pretende o município apelante.
Repete-se, o vínculo jurídico havido entre as partes possui
natureza estatutária. Bem por isso, na hipótese, o texto municipal deve ser
interpretado à luz do que disciplina a Constituição Federal. Nesse sentido os
seguintes dispositivos:
Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo,
em cinquenta por cento à do normal;
Artigo 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão conselho de política de administração e remuneração de
pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.
(...)
§ 3o - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Do contido no texto constitucional, garantem-se ao apelado que a

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remuneração pela hora extraordinária seja ao menos, cinquenta por cento
acima do normal, considerando os adicionais e vantagens permanentes. Caso
assim não fosse, a Administração Pública estaria desrespeitando o Princípio
da Legalidade a que ela está adstrita.
Nesse sentido já se pronunciou este E. Tribunal de Justiça:
RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO DE
PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO
DE ITABERÁ. HORAS EXTRAS. 1. PRELIMINAR. PROCESSO
CIVIL. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. A petição inicial só
pode ser considerada inepta quando inviabiliza a defesa do réu. No
caso, houve a descrição clara dos fatos e da causa de pedir. Inépcia
afastada. 2. PROCESSO CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. O acesso
à justiça é uma garantia constitucional prevista no inciso LXXIV
do artigo 5o. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência
da parte para a concessão do benefício, até prova em contrário.
Demonstrativos de pagamentos encartados aos autos que devem
prevalecer. Ausência de elementos a afastar o benefício da Justiça
Gratuita. Inteligência do disposto no §3o do artigo 99 do Código de
Processo Civil. 3. PRESCRIÇÃO. Aplicação da prescrição
quinquenal, nos termos do Decreto no 20.931/32, de modo que o
acolhimento do pedido ensejará o direito de crédito apenas em
relação ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 4.
INCOMPETÊNCIA. Hipótese em que o juízo comum detém
competência para julgamento do feito, inexistindo Vara da Fazenda
Pública e inaplicável a determinação ao JEC diante da natureza
ilíquida da demanda. 5. HORA EXTRA. Documento acostado aos
autos demonstrando que o particular tem importâncias a receber de
correção de horas extras. Legislação Municipal estabelecendo a
incidência da hora extra sobre a hora normal de trabalho.
Administração Pública que está adstrita ao princípio da legalidade.
Sentença mantida. Recursos desprovidos. (TJSP; Apelação /
Remessa
Necessária
1000688-42.2017.8.26.0262;
Relator
(a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público;
Foro de Itaberá - Vara Única; Data do Julgamento: 14/12/2018;
Data de Registro: 14/12/2018)
SERVIDOR MUNICIPAL Auxiliar de mecânico Itaberá Horas
extras Base de cálculo Vencimentos integrais Possibilidade:

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As horas extras devem ser calculadas sobre a integralidade dos
vencimentos, excetuadas as vantagens de caráter eventual.
(TJSP; Apelação
Cível
1000188-73.2017.8.26.0262;
Relator
(a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de
Direito Público; Foro de Itaberá - Vara Única; Data do Julgamento:
17/12/2018; Data de Registro: 19/12/2018)
Ainda é importante destacar que no presente caso não está se
falando de pagamento de gratificação, mas sim dos vencimentos integrais
como base de cálculo das horas extras.
Assim, não há a alegada ofensa ao art.37, inciso XIV da
Constituição Federal, pois as horas extras, como ficou claro na decisão de
primeiro grau, devem ser calculadas sobre a integralidade dos
vencimentos, excetuadas as vantagens eventuais. Assim, as vantagens
permanentes devem fazer parte do cálculo.
Da mesma forma, fica afastada qualquer violação ao art.373,
inciso I, do Código de Processo Civil na medida em que não se discute o
número de horas extras laboradas no período, mas apenas a incorreção do
pagamento das horas extraordinárias prestadas.
É o suficiente.
Ante o exposto, de rigor manter-se a r. sentença tal como
lançada. Sem honorários recursais porque não apresentadas contrarrazões.

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Por fim, considero desde logo prequestionada a matéria, tanto
constitucional quanto infraconstitucional, sendo desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando a decisão da questão posta (STJ,
EDcl no RMS 18205/SP, Rel. Felix Fischer, 5a Turma, j. 18/04/2006).
DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso do
Município, mantida a r. sentença tal como lançada.
MAURICIO FIORITO
Relator