Tribunal: TJSP
Processo: 1500350-62.2019.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500350-62.2019.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante/apelado
ALEXANDRE ARAUJO FREITAS MACEDO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento
ao recurso de Alexandre Araújo Freitas Macedo, e deram provimento ao recurso
ministerial, para aumentar a pena-base, decotar a causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas e, fixar à pena em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583(quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.V.U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500350-62.2019.8.26.0578 -Voto no 36518
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Apelação Criminal n.o 1500350-62.2019.8.26.0578 - Comarca de
Ourinhos – 1a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Alexandre Araújo Freitas
Macedo
TJSP 12a. Câmara Criminal
VOTO no36518
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
RÉ CONDENADO PELO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
(ARTIGO 33, DA LEI No11.343/06). RECURSO MINISTERIAL
BUSCANDO: 1) A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE; 2) A NÃO
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL REFERENTE À MINORANTE
PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. A GRANDE
QUANTIDADE DE DTOGA - 1. Considerando a quantidade dos
entorpecentes apreendidos, circunstâncias de especial relevo na fixação
da pena, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/06, a sanção deve ser
estabelecida acima do mínimo. 2. Restando comprovado nos autos, que
o acusado se dedicava reiteradamente à prática do comércio ilícito de
drogas, não merece ser reconhecida a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33 , § 4o , da Lei 11.343 /06 3. Aplicando-se a regra
geral contida no artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal.
RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA
ALTERAÇÃO DE
REGIME - Fixação do regime inicial semiaberto que se mostra
adequada, tendo em vista o quantum de pena e a primariedade técnica
do acusado e as circunstâncias do delito.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA - A substituição da sanção privativa de
liberdade por restritiva de direitos é inviável quando não preenchidos
os requisitos do art. 44 do CP.
Recurso ministerial parcialmente provido e da defesa improvido.

Vistos.
1 - Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e por Alexandre Araújo Freitas Macedo, contra a r. sentença datada
de 11 de fevereiro de 2020, prolatada pela MMa. Juíza da 1a Vara da Comarca
de Ourinhos que condenou Alexandre, como incurso no artigo 33, caput,
combinado com o artigo 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/2006, a
cumprir a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, bem como ao

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pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa (fls.253/258).
Em suas razões a defesa requer fixando a fixação do
regime aberto, observando o artigo 33, § 2°, c, do Código Penal e a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
(fls.261/265).
Apelou o Ministério Público, postulando em suas
razões, a fixação da pena acima do mínimo legal; a alteração do regime para
o semiaberto, bem como pelo afastamento da causa especial de redução da
pena, prevista no § 4o, art. 33, da Lei 11.343/06 (fls.269/274).
Contrarrazões foram apresentadas (fls.277/279 e
309/314).
D. Procuradoria Geral de Justiça, pelo provimento
ao recurso ministerial e desprovimento do recurso da defesa (fls.327/346).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 30 de agosto de
2019, às 07h45min, na Rodovia SPA 026/327, KM 28 + 400m, no Jardim
Carolina, nesta cidade e Comarca de Ourinhos, Alexandre Araújo Freitas
Macedo transportava entre Estados da Federação, para fins de tráfico, seis
tijolos com massa de 3.763,64 gramas de maconha, substância entorpecente
que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo os autos, Alexandre Araujo Freitas Macedo
transportava, para fins de tráfico, da cidade de Foz do Iguaçu/PR à cidade de
São Paulo/SP, seis tijolos de maconha.
Durante
operação
visando
vistoriar
veículos
oriundos de região de fronteira, policiais militares rodoviários deram ordem
de parada ao ônibus da Auto Viação Catarinense, com itinerário de Foz do

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Iguaçu/PR a São Paulo/SP.
Ao vistoriarem o veículo, verificaram que havia
bagagem embaixo do assento da última poltrona, de no 61, ocupado por
Alexandre. Este informou aos policiais, excessivamente nervoso, que residia
na Bahia e que estava em Foz de Iguaçu para passeio, porém, não soube
informar por quanto tempo, nem a data em que havia ido.
Questionado se a bolsa embaixo da poltrona era sua,
Alexandre respondeu afirmativamente, porém, após ser solicitado a buscá-la,
passou a dizer que não lhe pertencia.
Na sequência, os policiais apanharam a aludida
bolsa de pano, dentro da qual havia duas caixas de celular da marca Xiaomi
e, por baixo delas, havia uma sacola plástica com seis tabletes de maconha.
Diante disso, Alexandre reconheceu que havia
adquirido celulares no Paraguai, na loja “Mega”, apresentando a respectiva
nota fiscal. Porém, afirmou que havia sido coagido a transportar até São
Paulo a droga, que lhe havia sido entregue por um estrangeiro na rodoviária
de Foz do Iguaçu. Entretanto, verificou-se que a sacola plástica em que o
entorpecente estava acondicionado era da loja “Mega”.
Foram apreendidos os aparelhos celulares, R$
334,00 (trezentos trinta e quatro reais), o documento auxiliar de passagem
eletrônico (fls. 13/14) e o cupom de embarque (fls. 15).
Diante das circunstâncias do caso e da quantidade de
droga, restou patente que esta se destinava ao comércio ilícito.
A denúncia foi oferecida aos 16 de setembro de
2019 (fls.64/65).
O réu foi regularmente notificado (certidão de fl. 75)
e o defensor apresentou defesa preliminar (fls. 124/132).

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A denúncia, no dia 31 de outubro de 2019
(fls.133/134).
A materialidade do delito está comprovada pelo auto
de exibição e apreensão (fls.10/12), pelo auto de constatação preliminar (fls.
18/19), pelo laudo químico-toxicológico (fls. 158/159) e, pela prova
produzida.
A autoria é inconteste.
Interrogado em Juízo, a acusada negou os fatos
descritos na denúncia. Afirmou que viajou para a cidade de Foz do Iguaçu
para rever uma mulher chamada Adriana, que conheceu em 2016. Disse que
um amigo avisou que a empresa em que trabalhava estava contratando, razão
pela qual decidiu retornar a Salvador. Narrou que, quando chegou a Foz do
Iguaçu, passou a noite em uma pousada. Contou que foi comprar a passagem
e a atendente informou que não havia ônibus direto para Salvador, razão pela
qual comprou uma passagem para a Barra Funda, na cidade de São Paulo, e lá
compraria uma passagem para sua cidade. Disse que sacou dinheiro na
rodoviária quando foi comprar a passagem, passou na casa de Adriana e
seguiram para o Paraguai. Narrou que comprou alguns celulares, retornou
para Foz do Iguaçu e passou o resto do dia na casa de Adriana, e no outro dia
pegou um Uber para a rodoviária. Disse que foi até uma lixeira para descartar
as caixas dos celulares que havia comprado no Paraguai e que um rapaz se
aproximou e inquiriu se o celulares era roubados, o que causou uma discussão
entre os dois. Contou que na sequência, um segundo rapaz se aproximou e o
indagou se ele poderia levar uma mercadoria. Disse que os inquiriu sobre o
que se tratava e disse que estava a caminho de Salvador, ao que o individuo
respondeu que não precisava se preocupar com a mercadoria e viram que a
sua passagem era para São Paulo. Disse que explicou que só passaria pela

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Barra Funda, mas que seu destino era Salvador e se dirigiu à plataforma de
embarque. Afirmou que entrou no ônibus e um dos rapazes entrou em seguida
e sentou algumas poltronas a frente da sua. Disse que o outro rapaz entrou na
sequência, sentou-se juntamente com o individuo que havia entrado
anteriormente, tiveram uma conversa, um deles se levantou e se sentou do
lado da sua poltrona. Narrou que ele colocou um saco preto embaixo do seu
assento e pediu para ele não se preocupar. Afirmou que o rapaz que o
abordou na rodoviária estava armado e o seguiu quando o ônibus fez uma
parada. Disse que só soube da droga quando os policiais abordaram o ônibus
e encontraram a sacola preta com a maconha e as caixas de celular vazias que
ele havia descartado. Narrou que se sentiu coagido e não apontou os
indivíduos que estavam no ônibus aos policiais porque ficou com medo.
Afirmou que o dinheiro que foi encontrado consigo foi recebido em razão de
sua demissão e que em breve sacaria seu FGTS.
Os policiais militares rodoviários Luiz Fernando de
Oliveira Silva e Fábio Galan de Lima afirmaram que estavam em operação
contra o tráfico na rodovia quando abordaram um ônibus da empresa
Catarinense. Disseram que em entrevista aos passageiros, o réu ficou muito
nervoso, o que lhes gerou suspeita. Narraram que, revistados seus pertences,
localizaram uma sacola com caixas de celulares vazias e a maconha embaixo
do seu assento. Afirmaram que o réu negou que a droga fosse sua e que, na
sequência, disse que tinha ido a Foz do Iguaçu e, que volta, havia sido
coagido por um individuo estrangeiro armado a transportar a droga, sendo
que um outro individuo o acompanharia no ônibus para garantir que a entrega
fosse feita em São Paulo. Disseram que o réu, no entanto, não conseguiu
apontar dentro do ônibus quem seria esse individuo. Narraram que o réu
afirmou que a maconha estava em sua mochila e que no momento da

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abordagem, havia colocado a sacola embaixo do seu assento. Afirmaram que
não conseguiram identificar outro individuo que pudesse estar ameaçando ou
acompanhando o réu.
A condenação era mesmo de rigor.
Registre-se,
inicialmente,
que
pelas
provas
colacionadas aos autos, assim como pelas próprias razões recursais, dúvidas
não há quanto à autoria e materialidade dos delitos imputados a apelante,
tanto que a absolvição não é pretendida pela defesa.
Estabelecida a condenação, discute-se, tão somente,
questões atinentes ao recurso do Ministério Público, postulando em suas
razões, a fixação da pena acima do mínimo legal; a alteração do regime para
o semiaberto, bem como pelo afastamento da causa especial de redução da
pena, prevista no § 4o, art. 33, da Lei 11.343/06 e da defesa requerendo a
redução da pena-base; o reconhecimento das atenuantes e redução da pena
abaixo do mínimo legal.
Passo,
então,
a
analisar
os
tópicos
do
inconformismo.
A pena foi assim fundamentada:
“Em primeira fase, atenta ao que dispõe o artigo
59 do Código Penal fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
Em segunda fase, considero a atenuante da
confissão, ainda que parcial. Mantenho a pena no mesmo patamar, tendo em
vista que as atenuantes não ensejam a redução da pena aquém do mínimo
legal fixado.
Em terceira fase, considero a causa de aumento de

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pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06. Aumento a pena
em 1/6 (um sexto), resultando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa.
Ainda em terceira fase, considero a causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06. Porque o
réu não ostenta antecedentes, aplico a causa de redução na proporção
máxima de 2/3 (dois terços), resultando 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
Embora o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
HC 97256/RS, tenha permitido a aplicação de pena restritiva de direitos
inclusive ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tratou-se de decisão
aplicável exclusivamente ao caso concreto e que não vincula os magistrados
brasileiros na apreciação de cada caso em julgamento. Com o devido
respeito à corrente contrária, a gravidade do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes não permite a substituição da pena privativa de liberdade pela
pena restritiva de direitos, sob pena de estímulo à sua prática, especialmente
por usuários na certeza de uma pena mais branda.
Afastada a hediondez da conduta tipificada como de
tráfico, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Em
que pese a corrente que entende que é possível a fixação de regime menos
gravoso, considera-se que a gravidade do crime de tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes e as suas consequências à sociedade em geral não
permitem outra conclusão que não a fixação do regime intermediário como
regime inicial” (fls.257/258).
Do recurso ministerial
O pleito do Parquet deve ser acolhido.

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Em
detida
análise
dos
autos,
de
rigor
o
reconhecimento da pena-base acima do mínimo legal.
Ressalte-se que embora este Relator perfilhasse do
entendimento que a quantidade da droga apreendida serviria para caracterizar
o delito de tráfico de drogas, mas não era suficiente à exacerbação da pena-
base, após minuciosa análise sobre o tema, filio-me ao entendimento de que
quantidade e natureza da droga, neste caso, recomendam a fixação acima do
mínimo, o que é permitido pelo artigo 42, da Lei de Drogas.
É cediço que o artigo 42 da Lei no 11343/2006 prevê
critérios específicos para a fixação da pena na primeira etapa da dosimetria,
ao dispor que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social
do agente”. Nesse ponto, é de se ver que a quantidade do material 80Kg
encerra aspecto preponderante na fixação da pena base.
Sobre o tema a seguinte jurisprudência:
“A natureza e a quantidade da droga são fatores
que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam o aumento da pena-base
acima do mínimo legal.” (STJ. HC 155.128/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 14/11/2011).
Porquanto a quantidade de droga apreendidas
(3.763,64 gramas de maconha), frise-se, justifica a exasperação da pena-base.
Nesse sentido:

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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
ARTIGO 42 DA LEI No 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Não se reconhece o alegado constrangimento ilegal se a
pena-base foi fixada acima do mínimo legal devido à quantidade e qualidade
da droga apreendida - 2.600g (dois mil e seiscentos gramas) de cocaína -
conforme o que preceitua o artigo 42 da Lei no 11.343/06. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 177.241/RJ, Rel.
Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 15/06/2011).

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. BIS
IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA. I. O artigo 42 da Lei de Drogas preleciona que na
aplicação da pena-base deverá o Juiz sopesar, com preponderância sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a quantidade e natureza da
droga apreendida. II. Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína
em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos
deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física,
por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais
nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes. (...) VI.

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Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC 187.330/MG, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe
19/05/2011.
A propósito, nunca é demais lembrar que nenhum
acusado tem o direito subjetivo à pena mínima, nem mesmo os primários e
possuidores de bons antecedentes.
Nesse sentido se manifesta o Pretório Supremo
Tribunal Federal:
“(...) Pena-base - Fixação acima do mínimo legal
Possibilidade. A nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à
estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante
das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os
objetivos da sanção” (prevenir e reprimir o crime)”. (JCAT 81-82/666
Com efeito, a grande quantidade da substância
entorpecente, bem como as circunstâncias do crime, excedem a normalidade
do tipo do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, autorizando o incremento da
pena-base. Assim, em atenção à preponderância da natureza e da quantidade
de droga, o acréscimo de 1/6 (um sexto) se mostra adequado e proporcional
ao caso concreto, de modo que a pena base do acusado recorrido, ora é fixada
em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa .
A propósito:
HC - HABEAS CORPUS
176495 Relator (a)
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Sigla do órgão STJ Órgão julgador

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SEXTA TURMA Fonte DJE DATA:14/09/2011 PENAL. TRÁFICO. PENA-
BASE.
EXASPERAÇÃO.
LEGALIDADE.
NATUREZA
E
GRANDE
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. 1.
Tendo sido apreendida grande quantidade de drogas (300 pontos de LSD),
legitimada está a exasperação da pena-base, conforme, inclusive, os ditames
do art. 42 da Lei no 11.343/2006. 2. Demonstrado pelas instâncias ordinárias
que o paciente se dedica à atividade criminosa, pois, além do montante da
substância entorpecente que estava na sua posse, por ocasião do flagrante, a
oferecia pela internet, sem o menor pudor, realizando a transação nas
proximidades de uma escola e de um hospital, não tem direito à diminuição
do art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006.
Na segunda fase, presente a confissão parcial
reconhecida pelo juiz sentenciante, retorno a pena-base no mínimo legal.
Em terceira fase, considero a causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06. Aumento a pena
em 1/6 (um sexto), resultando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa.
No que se refere ao pleito de afastamento da causa
de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, também merece
prosperar.
Da aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no11.343/2006.
Neste caso, apesar da primariedade técnica,
impossível o reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4o do artigo

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33 da Lei no 11.343/06, ante a ausência de um de seus requisitos, qual seja o
de não integrar organização criminosa.
Primeiramente, é essencial ter-se em mente que
"integrar organização criminosa" é fato muito diferente de "dedicação a
atividade criminosa". A dedicação exige habitualidade, repetição de ações, ao
contrário da integração, para cuja caracterização basta a realização de tarefa
importante para os propósitos criminosos, ainda que uma única vez.
"(...) a 'mula`, de fato, integra a organização
criminosa na medida em que seu trabalho é uma condição sine qua non para
a narcotraficância internacional. Pressupondo, assim, que toda organização
criminosa estrutura-se a partir de uma divisão de tarefas que objetiva um fim
comum, é inegável que esta tarefa - de transporte - está inserida nesse
contexto como essencial. E, em princípio, diferentemente da referência à"
atividade criminosa "em que o legislador exigiu" dedicação ", ou seja,
habitualidade, reiteração de condutas, tal condição não é essencial no caso
do" integrar organização criminosa ". aliás, se assim fosse, desnecessário o
próprio requisito, pois já contido na" atividade criminosa ". (...)."
O apelante está longe de ser considerado simples
"mula", pois ainda que eventualmente, integra organização criminosa
dedicada ao tráfico, a qual, por sua própria natureza, possui quase a
totalidade de seus membros atuando sob o manto do anonimato, daí os
terceiros que fornecem todo o aparato, a logística e o planejamento
dificilmente serem identificados. Normalmente a maior parte de seus
componentes sequer se conhece. E isto é assim porque "não saber quem é
quem numa dessas organizações é uma medida de segurança para os que a
integram, tanto para afastar riscos de delação, quanto para se esquivar da

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14
chamada
'queima
de
arquivo`
(..)"
(TRF
3a
R.;
ACr
0010410-28.2009.4.03.6000; MS; Quinta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv.
Rubens Calixto; Julg. 17.12.2012; DEJF 27.12.12; p. 25).
A
prova
produzida
nestes
autos
demonstra
seguramente a participação efetiva em atividades de organização criminosa,
pois bem definidas as tarefas que cada um de seus membros, inclusive
aqueles não identificados, deveria executar.
O transporte de grande quantidade de droga (aqui
3.763,64 gramas de maconha), em razão do elevado risco que representa, bem
como das habilidades que exige, nunca é confiado a qualquer pessoa, ao
acaso, mas sim a pessoa que goza da confiança da quadrilha.
De
tudo
isso
extrai-se,
com
segurança,
a
participação em organização criminosa, circunstância que exclui a
possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, benefício instituído na Lei por questões de
política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda
não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o
pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos, resultando
impossível o reconhecimento da causa de diminuição do art.33, § 4o, da Lei
no11.343/06.
Consigno que, o benefício do tráfico privilegiado,
não configura bis in idem, pois na terceira fase ele foi apenas um elemento a
mais, e não o único considerado, servindo apenas como reforço para
demonstrar a participação do apelante nas atividades de organização
criminosa.

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15
“Apelação Criminal. Condenação. Tráfico de
drogas. Porte ilegal de arma de fogo. Insurgência do réu. Pleito pela
diminuição da pena-base de ambos os delitos. Possibilidade para o crime de
porte ilegal, sob outro fundamento (culpabilidade). Causa especial de
diminuição. Impossibilidade de minoração da pena, nos termos do artigo 33,
§ 4o, da Lei 11.343/2006. Dedicação às atividades criminosas. Inocorrência
de tentativa em delitos de tráfico de entorpecentes. Crime permanente e de
ações múltiplas. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito. Não preenchimento da totalidade dos requisitos exigidos em Lei
(art. 44, do Código Penal).Recurso conhecido e parcialmente provido.(...). 3.
que o Poder Judiciário tenha conhecimento de que o sujeito enquadra-se em
algumas das duas alternativas, para que então lhe seja obstada a minorante.
Deste modo, se o agente faz uso de petrechos normalmente utilizados por
quem faz a mercancia do entorpecente com certa frequência (como por
exemplo, balanças de precisão), além de ser encontrado com quantidade
significativa de droga e possuir contra si diversas narcodenúncias, tem- se
que é consequência lógica a obstaculização da aplicação da causa especial
de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, por
conta da dedicação às atividades criminosas. Além do que, a condenação
concomitante por outro crime também já seria motivo suficiente para
obstaculizar a aplicação da minorante. (...)”. (grifei) (TJPR - 5a C.Criminal -
AC -1196641-5 - Foro Regional de Campo Largo da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba - Rel.: Rogério Etzel -Unânime - - J. 25.09.2014).
Portanto, afasto a causa prevista no § 4o, do art. 33
da Lei no11.343/2006.
Resultando a pena em definitiva em mesma 05

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(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos
e oitenta e três) dias-multa.
Da alteração do regime fechado requerido pelo
Parquet e do abrandamento do regime prisional postulado pela defesa
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
deve ser ele o semiaberto. Nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código Penal, o
condenado não reincidente, cuja pena superior a 04 (quatro) anos e não
exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto. No caso em comento, observa-se que o réu é primário e a pena
restou estruturada em patamar inferior a 05 (cinco), o que permite a fixação
do regime semiaberto, nos termos do art. 33,§ 2o, alínea 'b', do CP.
Cabe destacar também que, embora tenha fixado a
pena-base acima do patamar mínimo, a valoração negativa desta ou daquela
circunstância judicial não implica, por si só, na fixação de regime inicial de
cumprimento de pena mais gravoso.
Essa matéria já se encontra pacificada no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Sumula n.o 719, a qual
propugna que: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea."
Sobre a matéria, no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, destaco os seguintes julgados:
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME. PENA-BASE FIXADA
NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA

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PARA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. ENUNCIADOS
N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO STF.
ILEGALIDADE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça,
seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a
importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de
ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os
enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. 3. No caso dos autos, ao
paciente primário, após a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, em
razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a pena
definitiva ter ficado nos patamares definidos no art. 33, § 2o, c, do Código
Penal, o regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação idônea, a
atrair a incidência dos referidos enunciados sumulares. 4. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto. (STJ
- HC: 375701 SP 2016/0277546-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/02/2017, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 17/02/2017).
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PENA
DEFINITIVA FIXADA EM 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. PENA-

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BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA FINAL FIXADA ENTRE 4
E 8 ANOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. INCIDÊNCIA DOS
ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA
DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O
Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus
substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar
o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder
a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal - Fixada
a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no
mesmo sentido, os enunciados 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal - No caso dos autos, após a pena-base ter sido fixada no mínimo
legal, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o
regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação idônea, baseada
apenas em elementos inerentes ao próprio tipo penal, a atrair a incidência
dos referidos enunciados sumulares - Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (STJ - HC:
453744 SP 2018/0137969-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 01/08/2018).
Acrescente-se
que
as
circunstâncias
judiciais
valoradas negativamente em face do apelante não se me afiguram suficientes

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para recrudescer o regime inicial de cumprimento de pena.
Assim, não havendo nos autos razões que
justifiquem concretamente a imposição de regime inicial de cumprimento de
pena mais gravoso que o previsto em lei para a quantidade de pena aplicada
ao apelante, forçosa se mostra a reforma da sentença recorrida para que seja
fixado regime adequado às circunstâncias o caso concreto.
Tendo em vista a quantidade de pena aplicada,
mantenho, o início de cumprimento de pena do apelante, o regime
semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, 'b', do Código Penal, ficando
prejudicado o pleito da defesa em relação a alteração do regime.
Da substituição da pena por restritiva de direito
requerida pela defesa
Apesar de entender ser eventualmente possível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme salientado
anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código
Penal, já que a pena corporal restou fixada em patamar superior a 04 (quatro)
anos, esbarrando, portanto, no inciso I, da referida disposição legal.
A saber:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO.
POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
QUANTIDADE
DA
DROGA.
INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. Se o dispositivo legal
responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime

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fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos -
independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso
- que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A partir do julgamento
do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta Turma vem reconhecendo a
possibilidade de deferimento da conversão de pena também aos condenados
por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual
ocorre na hipótese presente. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada
- 5 (cinco) anos de reclusão - a primariedade e os bons antecedentes do
paciente, cabível o estabelecimento do regime semiaberto para o
cumprimento da privativa de liberdade. 4. Entretanto, em razão da
quantidade da droga (oitenta e um invólucros de cocaína sob a forma de
crack e mais dois tabletes de maconha), inadequada a substituição da
sanção corporal por medidas restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em
parte a fim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da
privativa de liberdade.(HC 199.366/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 25/05/2011).
3 - Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
de Alexandre Araújo Freitas Macedo, e dá-se provimento ao recurso
ministerial, para aumentar a pena-base, decotar a causa de diminuição de
pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas e, fixar à pena em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583(quinhentos
e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI