Tribunal: TJSP
Processo: 1007591-67.2019.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO – Ação ordinária - Servidor público municipal, ocupante do cargo de guarda civil municipal, que visa o pagamento de hora extra excedente a 40 horas semanais, bem como o recebimento de gratificação de risco de vida sobre horas extraordinárias e o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1o, §1o da Lei Municipal no 3.892/00, com os devidos reflexos – Sentença de improcedência –

Ementa:
APELAÇÃO – Ação ordinária - Servidor público municipal, ocupante do cargo de guarda civil municipal, que visa o pagamento de hora extra excedente a 40 horas semanais, bem como o recebimento de gratificação de risco de vida sobre horas extraordinárias e o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1o, §1o da Lei Municipal no 3.892/00, com os devidos reflexos – Sentença de improcedência – Horas extras – Inadmissibilidade – Sujeição ao Regime Especial de Trabalho de dois turnos de 12 horas seguidos de dois dias de descanso – Gratificação de risco de vida – Impossibilidade – Legislação municipal que prevê o pagamento da gratificação calculada sobre o salário-base ou padrão de vencimento do servidor – Impossibilidade de alterar a base de cálculo, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e separação de poderes – Impossibilidade de aplicação do § 2o do art; 1o da LM no 3.892/00, que trata da unificação do adicional de periculosidade para toda a carreira da guarda municipal, o que é vedado nos termos da Súmula no 339 do STF - Sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705359
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007591-67.2019.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante PATRICK
MORAES DE AQUINO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE INDAIATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E MOACIR
PERES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007591-67.2019.8.26.0248 -Voto no 32780
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TJSP – 7a Câmara de Direito Público
Processo n. 1007591-67.2019.8.26.0248
Comarca: Indaiatuba
Juiz sentenciante: Patrícia Bueno Scivittaro
Apelante: Patrick Moraes de Aquino
Apelado: Prefeitura Municipal de Indaiatuba
Voto n. 32780
APELAÇÃO Ação ordinária - Servidor público municipal,
ocupante do cargo de guarda civil municipal, que visa o
pagamento de hora extra excedente a 40 horas semanais, bem
como o recebimento de gratificação de risco de vida sobre
horas
extraordinárias
e
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade do art. 1o, §1o da Lei Municipal no
3.892/00,
com
os
devidos
reflexos

Sentença
de
improcedência Horas extras Inadmissibilidade Sujeição
ao Regime Especial de Trabalho de dois turnos de 12 horas
seguidos de dois dias de descanso Gratificação de risco de
vida Impossibilidade Legislação municipal que prevê o
pagamento da gratificação calculada sobre o salário-base ou
padrão de vencimento do servidor Impossibilidade de alterar
a base de cálculo, sob pena de ofensa aos princípios da
legalidade e separação de poderes
Impossibilidade de
aplicação do § 2o do art; 1o da LM no 3.892/00, que trata da
unificação do adicional de periculosidade para toda a carreira
da guarda municipal, o que é vedado nos termos da Súmula no
339 do STF - Sentença de improcedência mantida – Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
Patrick Moraes de Aquino (fls. 437/456) contra a r. sentença de fls.
428/430, proferida pelo MM. Juiz da 1a Vara Cível de Indaiatuba, nos
autos da ação ordinária promovida em face da Prefeitura Municipal de
Indaiatuba, objetivando à condenação da ré ao pagamento: 1) horas
extras excedentes a 30 horas semanais quando vigente a Lei Munipal
no 1.402/75 e, posteriormente, as excedentes a 40 horas semanais

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pela vigência da Lei Complementar no 45/2018, com os devidos
reflexos; b) declaração do direito ao recebimento do adicional de
periculosidade sobre as horas extras, desde o início do pacto laboral,
com os devidos reflexos; c) reconhecimento da inconstitucionalidade
do art. 1, § 1o da Lei Municipal no 3.892/00; ou d) subsidiariamente,
seja reconhecido o direito de unificação de vencimentos, nos termos
do art. 1o, § 2o da Lei Municipal no 3.7892/00.
A Magistrada a quo julgou improcedentes os
pedidos e condenou o autor no pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatício, fixados em R$ 1.500,00,
observada a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Preliminarmente, requer seja declarada a
nulidade da sentença monocrática e o retorno dos autos à Comarca de
origem, para que o Juízo a quo aprecie fatos e fundamentos
esposados nos embargos de declaração (condenação da ré no
pagamento das horas laboradas em sobrejornada, assim consideradas
as excedentes a 30 horas semanais quando vigente a LM no 1.402/75
e posteriormente excedentes a 40 horas semanais pela LM no 45/2018;
reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o da Lei
Municipal no 3.892). No mérito, aduz que o valor da remuneração do
serviço extraordinário não pode ser igual ou inferior ao da
remuneração do trabalho normal, em afronta ao disposto no art. 7o,
inciso XVI, da Constituição Federal. Salienta que atualmente recebe o
adicional de periculosidade no percentual de 100% sobre o salário
base, ou seja, pelas horas normais de trabalho, mas detém incidir
sobre as horas extras, que compõem e integram os seus vencimentos

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e demais reflexos. Ao final, requer o provimento do recurso, com o
acolhimento da preliminar para que seja declarada a nulidade da
sentença e o retorno dos autos à origem ou a sua reforma, para
condenar a ré no pagamento de horas laboradas em sobrejornada,
assim consideradas as excedentes a 30 horas semanais quando
vigente a LM no 1.402/75 e posteriormente excedentes a 40 horas
semanais
pela
LM
no
45/2018;
reconhecimento
da
inconstitucionalidade do art. 1o, §1o da Lei Municipal no 3.892, com os
devidos reflexos; bem como o recebimento do adicional de
periculosidade sobre as horas extraordinárias, desde o início do pacto
laboral, utilizando-se a média de 80 horas mensais, com os reflexos
devidos; reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o da Lei
Municipal no 3.892, na sua parte final, garantindo o pagamento do
adicional de periculosidade de 100% sobre os vencimentos ou,
subsidiariamente, o reconhecimento do direito à unificação dos
vencimentos, conforme prevê a Lei no 3.892, art. 1o, § 2o.
O autor opôs embargos de declaração (fls.
431/433) os quais não foram conhecidos (fls. 434).
Contrarrazões às fls. 459/487.
É o relatório.
Conforme se observa dos autos, o autor é
servidor público do Município de Indaiatuba, onde exerce o cargo de
Guarda Municipal, na qual pugna pela condenação da ré no
pagamento de horas laboradas em sobrejornada, assim consideradas

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as excedentes a 30 horas semanais quando vigente a LM no 1.402/75
e posteriormente excedentes a 40 horas semanais pela LM no 45/2018;
reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1o, §1o da Lei
Municipal no 3.892/00, com os devidos reflexos; bem como o
recebimento do adicional de periculosidade sobre as horas
extraordinárias, desde o início do pacto laboral, utilizando-se a média
de 80 horas mensais, com os reflexos devidos; reconhecer a
inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o da Lei Municipal no 3.892/00, na
sua parte final, garantindo o pagamento do adicional de periculosidade
de
100%
sobre
os
vencimentos
ou,
subsidiariamente,
o
reconhecimento do direito à unificação dos vencimentos, conforme
prevê a Lei no 3.892/00, art. 1o, § 2o.
Pois bem.
No que concerne a alegação de sentença citra
petita, denota-se que, de fato, o Magistrado de primeiro grau deixou de
se pronunciar acerca dos pedidos ora apontados, quais sejam, de
condenação da ré no pagamento das horas laboradas em
sobrejornada, assim consideradas as excedentes a 30 horas semanais
quando vigente a LM no 1.402/75 e posteriormente excedentes a 40
horas semanais pela LM no 45/2018 e reconhecimento da
inconstitucionalidade do art. 1o, § 1o da Lei Municipal no 3.892/00.
Todavia, insta consignar que isso não impede
a apreciação do mérito em segundo grau, consoante sistemática no
novo Código de Processo Civil, nos termos do que dispõe o § 3o do
art. 1.013 do Código de Processo Civil, a saber:

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“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3o.
Se o processo estiver em condições de
imediato julgamento, o tribunal deve decidir
desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser
ela congruente com os limites do pedido ou da
causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos
pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta
de fundamentação.”
Uma vez constatada a omissão no exame de
pedido dos autores, e estando em condições de imediato julgamento,
deve ser aplicado o disposto no art. 1.013, § 3o, do CPC, para que seja
enfrentada a questão de fundo. E nesse contexto, passo à análise dos
fatos trazidos pelo autor.
Segundo consta dos autos, o autor exerce a
função de guarda municipal com jornada de trabalho em escala de
dois turnos de 12 horas para dois dias de descanso.
Como é cediço, os serviços prestados em
regime de plantão não são considerados como extraordinários, de
modo que carece de respaldo legal o pedido do autor, que possui
regime especial de trabalho, com jornada diferenciada, mas coerente
com o regime estatutário ao qual está submetido.
A Superveniência da Lei Complementar no 45,
de 20 de dezembro de 2018, que dispõe o regime jurídico dos
Servidores Públicos do Município de Indaiatuba, não implicou em

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alterações ao regime especial de trabalho para os profissionais da
carreira de Guarda Civil Municipal, não garantindo o direito ao
recebimento de horas extras, que são compensados pelo período de
descanso de dois dias consecutivos após dois turnos de 12 horas de
trabalho.
A esse respeito, cito o voto do lavra do
Eminente Juiz Substituto de Segundo Grau, Fernão Borba Franco, no
julgamento de caso análogo:
“Quanto à jornada exercida pelo autor,
ocupante do cargo de Guarda Municipal desde 13/02/2012,
incontroverso nos autos que se submete a regime de revezamento em
que realiza dois dias com turnos de 12 horas para dois dias de
descanso resultando em semanas de 36 horas laboradas e semanas
de 48 horas.
O fato de a jornada de trabalho superar o limite
de 40 horas (previsto na Lei Municipal no 3.017/93), por si só não
garante ao autor o direito de receber horas extras, pois no regime
especial o labor que excede a 8a hora diária, bem como o descanso
semanal remunerado (DSR), são devidamente compensados, com a
concessão de um prazo maior de descanso de até 2 dias consecutivos
após o período de trabalho.
Diga, por oportuno, que os direitos conferidos
aos trabalhadores de iniciativa privada, aplicáveis por extensão aos
ocupantes de cargos públicos, nos termos do art. 39, § 3o, da
Constituição Federal, devem se adaptar às especificidades do serviço
público, principalmente quando os funcionários são destinados a

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operações sensíveis e nevrálgicas, tais como a segurança pública.”
No que diz respeito a atividades tidas como
perigosas, o art. 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal prevê o
pagamento do adicional para àqueles que exercem atividades tidas
como insalubres ou perigosas, os quais devem ser pagos na forma da
lei.
Na hipótese, o Município de Indaiatuba por
intermédio da Lei Municipal no 3.892/2000, nos termos do art. 234 do
Estatuto dos Funcionários Públicos do Município, determinou a
incidência da gratificação pela execução de trabalho especial com
risco de vida sobre o vencimento padrão dos guardas municipais e
explicitou a base de cálculo da referida gratificação para os integrantes
da carreira de Guarda Municipal, nos termos do § 1o do art. 1o, a
saber:
Art. 1o - A gratificação pela execução de
trabalho especial com risco de vida, a que se
refere o artigo 234 da Lei no 1.402 de 30 de
outubro de 1.975, que dispõe sobre o Estatuto
dos Funcionários Públicos do Município de
Indaiatuba, será concedida aos servidores
integrantes da carreira de Guarda Municipal.
§1o - A gratificação a que se refere este artigo
será concedida por ato do Poder Executivo,
observado o percentual mínimo de 30% (trinta
por cento) e o percentual máximo de 100%
(cem por cento), incidente sobre o vencimento
padrão ou salário base do respectivo servidor
Desta forma, tem-se que o pedido de

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incidência
do
adicional
de
periculosidade
sobre
as
horas
extraordinárias não encontra respaldo na legislação municipal, que
estabelece a forma de incidência sobre o vencimento padrão ou salário
base do servidor, não se vislumbrando qualquer inconstitucionalidade
na referida legislação municipal; ao contrário, a Municipalidade, no
exercício de sua competência, regulou a forma remuneratório de seus
servidores, até porque apresenta-se em harmonia com os princípios
constitucionais em razão da natureza da função do autor.
Aliás, no que diz respeito a palavra vencimento
no singular e no plural, colaciono as lições de Hely Lopes Meirelles,
que estabeleceu o seguinte:
Vencimentos
(no
plural)
é
espécie
de
remuneração e corresponde à soma do
vencimento e das vantagens pecuniárias,
constituindo a retribuição pecuniária devida ao
servidor pelo exercício de cargo público.
Assim, vencimento (no singular) corresponde
ao padrão do cargo público fixado em lei, e os
vencimentos são representados pelo padrão
do cargo (vencimento) acrescido dos demais
componentes do sistema remuneratório do
servidor público da Administração direta,
autárquica e fundacional. Esses conceitos
resultam, hoje, da própria Carta Magna, como
se depreende do art. 39, § 1o, I, c.c. o art. 38,
X, XI, XII e XV) (Direito Administrativo, pág.
452, 29a edição).
Na
hipótese,
a
sobredita
Lei
Municipal

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determina que a gratificação de risco de vida (ou adicional de
periculosidade), deve ser calculado sobre o vencimento padrão ou
salário base do respectivo servidor, de forma que não compete ao
Poder Judiciário estabelecer novas regras de cálculo do referido
benefício, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e
separação de poderes.
Por fim, não há suporte legal a amparar o
pedido subsidiário de unificação de vencimento, tendo como parâmetro
os funcionários da guarda que recebem gratificação pela execução de
trabalho especial com risco de vida, nos termos do § 2o do art. 1o da
Lei no 3.892/00, sob pena de incorrer em violação ao princípio de
separação de Poderes, nos termos do disposto na Súmula no 339 do
Supremo Tribunal Federal, que estabelece: “Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de
servidores públicos sob fundamento de isonomia.”
Nesse sentido:
APELAÇÃO
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL DE INDAIATUBA ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE
Guarda
Municipal
Pretensão ao percebimento do Adicional de
Periculosidade sobre os vencimentos integrais
Impossibilidade Autonomia municipal para
dispor sobre o referido adicional Pretensão que
não encontra respaldo na legislação que
disciplina o benefício Administração Pública
que está adstrita ao princípio da legalidade
Inteligência do disposto no § 1o do art. 1o da
Lei Municipal no 3.892/00 Inconstitucionalidade

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da norma não verificada Impossibilidade de
alterar a base de cálculo do benefício, sob
pena de ofensa aos princípios da legalidade e
da separação dos poderes Sentença de
improcedência mantida Recurso não provido
(Apelação
Cível
no
1000364-31.2016.8.26.0248,
relatora
Desembargadora Heloísa Martins Mimessi, j.
08/11/2018).
SERVIDOR
MUNICIPAL
INDAIATUBA
GUARDA MUNICIPAL Pretensão de receber
adicional
de
periculosidade
sobre
horas
extraordinárias
Impossibilidade
Legislação
municipal que prevê o pagamento do benefício
calculado sobre o salário-base ou padrão de
vencimento do servidor Impossibilidade de
alterar a base de cálculo do benefício, sob
pena de ofensa aos princípios da legalidade e
da
separação
dos
poderes
Precedentes
Sentença de improcedência mantida Recurso
do autor desprovido (Apelação Cível no
1007156-35.2015.8.26.0248,
relatora
Desembargadora Maria Laura Tavares, j.
07/05/2017)
Neste contexto, era mesmo de rigor a
manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos
formulados, cujos fundamentos ratifico, nos termos do art. 252 do
Regimento Interno deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
No
que
diz
respeito
aos
honorários
advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, serão majorados para R$

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1.200,00, observando, todavia, a concessão da justiça gratuita ao
apelante.
De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
Eduardo Gouvêa
Relator