Tribunal: TJSP
Processo: 1061860-93.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Partilha de bens imóveis havida em escritura de divórcio extrajudicial. Alegação de que não há excesso de meação a justificar a exigência de ITBI e de que não se trata de aquisição onerosa. Sentença que concedeu a segurança pleiteada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Partilha de bens sem caráter oneroso. Mera divisão equânime do patrimônio, sem

Ementa:
Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Partilha de bens imóveis havida em escritura de divórcio extrajudicial. Alegação de que não há excesso de meação a justificar a exigência de ITBI e de que não se trata de aquisição onerosa. Sentença que concedeu a segurança pleiteada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Partilha de bens sem caráter oneroso. Mera divisão equânime do patrimônio, sem reposição pecuniária, que não constitui fato gerador do ITBI, nos termos do artigo 156, II, da CF. Precedentes do STJ e desta E. Corte. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000177343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1061860-93.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados
ADRIANA FERREIRA MERINO e RICARDO NUNO DELGADO GONÇALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO MARTINS DE
SOUZA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1061860-93.2018.8.26.0053 -Voto no 16283
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Voto n. 16283
Ano 2020
Apelação n. 1061860-93.2018.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Apelantes:
Município de São Paulo e
Juízo Ex Officio
Apelados :
Adriana Ferreira Merino e
Ricardo Nuno Delgado Gonçalves
Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Partilha de
bens imóveis havida em escritura de divórcio extrajudicial.
Alegação de que não há excesso de meação a justificar a
exigência de ITBI e de que não se trata de aquisição onerosa.
Sentença que concedeu a segurança pleiteada. Pretensão à
reforma. Desacolhimento. Partilha de bens sem caráter
oneroso. Mera divisão equânime do patrimônio, sem reposição
pecuniária, que não constitui fato gerador do ITBI, nos termos
do artigo 156, II, da CF. Precedentes do STJ e desta E. Corte.
Sentença mantida. Recurso não provido.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação (p. 144/150) interposto pelo
Município de São Paulo e Juízo Ex Officio em face da r. sentença de p. 139/142, a
qual concedeu a segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança impetrado
por Adriana Ferreira Merino e Ricardo Nuno Delgado Gonçalves.
Alega a municipalidade apelante, em síntese, que (I) é evidente a
inadequação da via eleita, pois há questões trazidas à análise que demandam dilação
probatória, a implicar a carência da ação; (II) não houve prévio pedido administrativo;
(III) a incidência de ITBI em casos como o presente está instituída no art. 2o, VI, da Lei
Municipal n. 11.154/1991; (IV) o excesso de meação se caracteriza considerando-se,
em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum; (V) o casal
possuía patrimônio próximo de R$ 29.000.000,00, sendo que deste montante apenas

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R$ 3.900.000,00 era representado por dois imóveis em São Paulo, e estes foram
atribuídos exclusivamente à separanda, o que significa que esta adquiriu o percentual de
50% de cada um dos imóveis de forma onerosa, incidindo o ITBI na correspondente
transmissão; (VI) a onerosidade se evidencia observando-se que a separanda abriu mão
de parte dos bens móveis a que tinha direito, configurando-se permuta implícita no ato;
(VII) qualquer forma de compensação econômica não monetária ao cônjuge que abre
mão de sua parte ideal em imóveis, configura, em tese, permuta (negócio jurídico
oneroso), passível, portanto, da incidência de ITBI por se tratar de transmissão
imobiliária onerosa; (VIII) não há que se falar em incidência de ITCMD, pois tal
tributo somente incide sobre transmissões gratuitas (doação), situação em que se tem
obrigações de apenas uma das partes, situação diversa do caso presente.
Prequestionando toda a matéria aqui tratada, requer a reforma da r. sentença recorrida,
nos termos das razões recursais (p. 144/150).
Em suas contrarrazões, os apelados sustentam, em apertada síntese,
que (I) não há que se falar em inadequação da via eleita em razão de necessidade de
dilação probatória, já que, ausente qualquer matéria fática, basta a mera leitura dos
documentos para a análise do direito líquido e certo alegado; (II) tampouco a alegação
de falta de interesse de agir deve prosperar, diante da garantia trazida pelo inciso
XXXV do artigo 5o da CF; (III) independentemente de qual bem foi atribuído a cada
um dos cônjuges, a partilha correspondeu exatamente a metade do patrimônio do ex-
casal para cada um; (IV) de acordo com o disposto na legislação paulistana vigente, em
se tratando de partilha de bens, o Fisco municipal isola os imóveis dos demais bens
existentes no patrimônio do casal, determinando a incidência do ITBI caso um dos
cônjuges fique com imóvel, o que não deve ser admitido; (V) não há onerosidade na
aquisição a ensejar a incidência do ITBI; (VI) não há, no caso, excesso de meação e,
mesmo que houvesse, o imposto a incidir seria o ITCMD. Requer o desprovimento do
recurso (p. 153/161).
A d. Procuradoria Geral de Justiça declinou de sua manifestação

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nos autos (p. 169).
A r. sentença recorrida foi proferida já na vigência do CPC/2015.
O recurso foi distribuído após a vigência da Resolução 772/2017 e
não houve oposição das partes ao julgamento virtual no prazo estabelecido.
II Fundamentação
O recurso, tempestivo (p. 143) e isento de preparo, não
comporta provimento.
Com efeito, o artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988,
dispõe que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a
qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de
direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a
sua aquisição”
No caso, os documentos trazidos aos autos indicam que a cada um
dos cônjuges foi atribuído, igualitariamente, o montante de R$ 14.216.713,46, entre
bens móveis e imóveis.
Como consignou a r. sentença recorrida, não se verifica, no caso
concreto, transmissão onerosa, conforme exige o inciso I do art. 1o da Lei municipal n.
11.154/1991.
A oneração pressupõe redução de patrimônio, circunstância não
verificada no caso concreto, no qual igualmente não se verifica qualquer doação
gratuita (em tese, sujeita ao ITCMD, tributo estadual).
A jurisprudência atual dita que sobre a partilha consensual de bens,
em que se constate apenas a mera divisão de patrimônio sem qualquer caráter oneroso,
não incide o ITBI, cujo fato gerador, segundo o artigo 156, II, da CF, pressupõe
exatamente a onerosidade da transmissão.

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Ainda, prevalece o entendimento de que na hipótese de excesso de
meação, em que a distribuição dos bens se dê de forma desigual, sem compensação
pecuniária, o imposto devido é o ITCMD, visto que trata-se de doação, hipótese que,
como já consignado, não se verifica no caso concreto.
A respeito, oportuna a citação dos seguintes julgados:
Processo Civil
Embargos de Declaração
Partilha de Bens

Incidência Tributária Omissão e contradição corrigidas.
1. Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em favor
do outro, o direito tributário considera tal fato como doação, incidindo,
portanto, apenas o ITCD (art. 155, I, CF).
2. O STJ é Tribunal que julga as teses jurídicas abstraídas e não fatos,
tendo sido corretamente aplicada a Súmula 7 desta Corte.
3. Questão relativa ao estorno do ITBI pago indevidamente que não
pode ser apreciada no presente agravo de instrumento, considerando
que não se estabeleceu o contraditório em relação ao Município do Rio
de Janeiro, devendo ser resolvida pelo juiz da causa, nos autos
principais, ressalvando-se ainda a utilização de ação autônoma para fins
de repetição do indébito.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. (EDcl
nos EDcl no REsp 723.587/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 29/06/2006, p. 178)
Apelação Ação declaratória c/c repetição de indébito ITBI Divórcio
consensual Excesso de meação na partilha Hipótese de incidência
não configurada Transmissão sem onerosidade Doação caracterizada
Incidência de ITCMD, de competência estadual, não de ITBI
Correção monetária e juros de mora Inaplicabilidade do art. 1o F da
Lei no 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei no 11.960/09
Inconstitucionalidade por arrastamento do dispositivo declarado pelo
STF quando do julgamento da ADI no 4425/DF Recurso Desprovido.
(Ap. 4006321-41.2013.8.26.0482; Relator(a): Henrique Harris Júnior;
Comarca: Presidente Prudente; Órgão julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 24/11/2016; Data de registro: 29/11/2016)
Apelação Cível. Ação de repetição de indébito. ITBI. Escritura de
divórcio. Exação, no caso, indevida. Partilha patrimonial equânime.
Idênticos os quinhões de ambos os cônjuges. Inocorrência de
transmissão onerosa. Casamento sob o regime da comunhão universal.
Aspectos que afastam a juridicidade da exação perpetrada pelo fisco
municipal. Devolução das somas pagas a título de ITBI. Sentença de
improcedência reformada. Dá-se provimento ao recurso dos autores.”
(Relator(a): Beatriz Braga; Comarca: Bariri; Órgão julgador: 18a Câmara

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de Direito Público; Data do julgamento: 16/02/2017; Data de registro:
20/02/2017)
ITBI. Mandado de segurança. Partilha de bens em alteração de regime
de bens do casal. Partilha igualitária da totalidade dos bens Excesso de
meação inocorrente - Imposto indevido - Segurança concedida Sentença
mantida Recursos oficial e voluntário desprovidos. (Ap.1013039-
97.2014.8.26.0053; Relator(a): Osvaldo Capraro; Comarca: São Paulo;
Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
09/10/2014; Data de registro: 11/10/2014)
Ademais, não prospera a alegação do Município de que devem ser
considerados apenas os bens imóveis para o cálculo da meação. Isso porque,
notadamente no regime de comunhão parcial, a totalidade dos bens adquiridos na
constância do casamento pertencem a ambos os cônjuges, na proporção de 50%. Mas,
na divisão, não se mostra razoável exigir que se partilhe individualmente, um a um,
todos os bens pertencentes ao patrimônio dos cônjuges, especialmente aqueles de
caráter indivisível. Assim, é natural que a um dos cônjuges se atribua bens imóveis em
quantidade superior ao outro, que, por seu turno, muitas vezes de comum acordo
(como é o caso dos autos), ficará com parte maior dos bens móveis e direitos sobre
bens. A igualdade, portanto, deve ser aferida do ponto de vista do universo de bens a
ser partilhado, o que, no caso concreto, restou devidamente observado, tudo a indicar a
inexistência de ato oneroso capaz de constituir fato gerador do ITBI.
Neste diapasão, vale citar o seguinte excerto do voto proferido pelo
E.
Desembargador
Mourão
Neto,
no
julgamento
da
Apelação
n.
0001518-59.2010.8.26.0233:
“Desafia a lógica do razoável afirmação no sentido de que cada cônjuge,
antes da partilha, é titular de metade ideal de cada bem ou direito que
compõe o patrimônio comum. Bem ao contrário, a hipótese é de
comunhão e, portanto, cada cônjuge tem direito a 50% do patrimônio
como um todo considerado.
Se, por exemplo, o casal é titular do domínio de um único imóvel, no
valor de R 1.000.000,00 e, além dele, o patrimônio é composto de R$
1.000.000,00 em dinheiro, é evidente que ao se atribuir o imóvel a um dos

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cônjuges e o dinheiro ao outro, a partilha terá sido igualitária e,
portanto, não onerosa.
E isso se dá, simplesmente, porque nenhum dos cônjuges recebeu
quinhão de valor superior ao da respectiva meação, tal como no caso dos
autos.
De outra banda, quando um dos cônjuges concede ao outro quinhão
maior que a metade ideal do todo, sem contraprestação nenhuma (de
origem estranha, por óbvio, ao patrimônio comum), a transferência,
nessa medida a maior, terá sido gratuita e, portanto, devido em tese o
ITCMD, e não o ITBI.”
Destarte, mais não é preciso dizer e, ausentes motivos para
sua reforma, fica mantida integralmente a r. sentença recorrida por seus
próprios fundamentos, aos quais ficam acrescentados os expostos neste voto.
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025 do
CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas
suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)