Tribunal: TJSP
Processo: 1511781-76.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime. Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de policiais civis, além das circunstâncias em torno da prisão e apreensão da droga. Pretendida incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade de aplicação da causa especial de

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime. Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de policiais civis, além das circunstâncias em torno da prisão e apreensão da droga. Pretendida incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade de aplicação da causa especial de redução, substituindo-se as penas por restritivas de direitos e fixando-se o regime aberto. Provimento parcial do recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280573
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1511781-76.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PAULO
ROBERTO DE SOUZA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso interposto por PAULO ROBERTO DE SOUZA SILVA para
reduzir suas penas a 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-
multa, no piso unitário, substituída aquela por duas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. V.U. Em
razão da pena imposta, expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em
favor do réu. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1511781-76.2019.8.26.0228 -Voto no 11.672
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A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 1 5 1 1 7 8 1 - 7 6 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 2 2 8
A p e l a n t e : P a u l o R o b e r t o d e S o u z a S i l v a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S ã o P a u l o
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . M a r c e l o M a t i a s P e r e i r a
VOTO No 11.672
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Absolvição.
Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime.
Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do
réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de
policiais civis, além das circunstâncias em torno da
prisão e apreensão da droga. Pretendida incidência do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade de
aplicação da causa especial de redução, substituindo-se
as penas por restritivas de direitos e fixando-se o
regime aberto. Provimento parcial do recurso defensivo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 107/110 acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente e o réu PAULO ROBERTO DE
SOUZA SILVA condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
500 dias-multa, no piso, negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, pugna pela absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pretende o reconhecimento do privilégio, com
os seus reflexos nas penas e regime prisional (fls. 135/148).
Após as contrarrazões (fls. 152/167), a d. Procuradoria Geral

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de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.
176/181).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
Narra a denúncia que PAULO ROBERTO DE SOUZA SILVA,
no dia 15 de maio de 2019, por volta das 13h, na Avenida Presidente
Castelo Branco, no 513, Bom Retiro, em São Paulo/SP, trazia consigo, para
fins de tráfico, 54 invólucros plásticos de cocaína, com peso líquido de
50 gramas, e 61 invólucros plásticos de maconha, com peso líquido de
61,1 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Esses os fatos.
Com efeito, apesar das ponderações da defesa, deve ser
mantida a condenação do apelante por tráfico de drogas.
A materialidade está comprovada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 7/9), boletim de ocorrência (fls. 10/12), auto de exibição e
apreensão (fls. 14/15), laudo de constatação (fls. 48/50), laudo toxicológico
definitivo (fls. 63/65) e prova oral produzida (registrada no sistema SAJ).
A autoria é igualmente certa.
Em Juízo, ao ser interrogado, o réu PAULO ROBERTO negou
o tráfico, afirmando que estava no local dos fatos para comprar drogas, mas
não chegou a concretizar essa intenção.
Em Juízo, os policiais civis Wedsley Ribeiro e David Ricardo
Lebrum, em depoimentos convergentes, confirmaram que estavam em
patrulhamento, em local já conhecido pelo tráfico de drogas, inclusive em
razão de outras prisões, quando visualizaram o réu PAULO ROBERTO em
atitude suspeita. Optaram pela abordagem e revista pessoal. Acrescentaram
que o réu tinha consigo R$ 15,00 em dinheiro e, na pochete que estava
consigo, encontraram mais R$ 10,00 e também as drogas descritas pela
denúncia. O réu foi questionado e informalmente admitiu o tráfico.
Neste contexto, em que pese a negativa apresentada pelo

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réu, sua versão está dissociada das provas disponíveis nos autos, pois, em
firmes depoimentos, os policiais civis confirmaram que PAULO ROBERTO
foi flagrado em um conhecido ponto de comércio ilícito, quando tinha
consigo drogas variadas, nitidamente destinadas ao tráfico.
A quantidade, variedade e modo de acondicionamento das
drogas evidenciam que a destinação do material apreendido era mesmo a
comercialização junto a terceiras pessoas, tanto que o réu, empenhado em
atingir os compradores, estava com as substâncias em ponto já conhecido
pela venda destas.
De rigor conferir às declarações dos policiais ouvidos em
Juízo o efetivo valor em confronto com os demais elementos de convicção
trazidos aos autos, sendo pacífico na Jurisprudência que não estão
impedidos de depor em razão de sua condição funcional.
Significaria contrassenso o Estado investi-los no combate à
criminalidade, mas negar-lhes o mesmo crédito inicialmente depositado
quando, perante o Estado-Juiz, os policiais dão conta de suas atividades,
devidamente compromissados a falar a verdade.
Ademais, inexiste o mínimo indício de que os policiais
tivessem qualquer motivo para colocar em risco suas carreiras forjando uma
situação prejudicial ao apelante, imputando-lhe falsamente crime.
Confirmada a condenação, as penas comportam reparos.
Na primeira fase da dosimetria, a básica foi fixada no mínimo
patamar legal. Em segunda fase, não foram computados modificativos.
Ao ensejo da terceira fase da dosimetria penal deve ser
provido o apelo defensivo, com vistas à aplicação do disposto no art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06.
Sobre o redutor em análise, o i. Julgador de Primeiro Grau
assim se posicionou: “A intenção do réu de entregar ao consumo de terceiros as
drogas que trazia consigo extrai-se não apenas da conduta desenvolvida pelo
acusado, típica de traficante de drogas, bem como da quantidade, variedade de
entorpecentes que trazia consigo e a forma como as guardava separadamente. Por
estas razões, não há como desclassificar a conduta para o porte de entorpecente

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para consumo pessoal, sendo certo que a figura do usuário não é incompatível com
a do traficante, podendo coexistirem pacificamente em uma única pessoa. É certo
que quantidade de drogas apreendidas, o modo de acondicionamento, além da
quantia de dinheiro apreendidos em poder do mesmo é incompatível com o traficante
esporádico, o que impede a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06”.
Neste aspecto, a r. sentença comporta ajuste.
O réu é primário e sem antecedentes (fls. 67/68 e 132).
Destarte, ajustou-se ao grupo inicial de requisitos do dispositivo que
contempla a figura do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as penas poderão
ser reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”).
Segundo o Magistrado Guilherme de Souza Nucci: “Se o
sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à
atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há
cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final,
entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser
primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando” (in
“Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o ed., p. 372).
Impõe-se o manejo técnico pelos operadores do instrumento
legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das penas. Tarefa
que será efetivada através de balizamentos concretos para a parte final
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato do réu ter cometido o crime de tráfico é a razão de sua
condenação. É natural que com esta reconheça-se certa proximidade com
os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução das penas
exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a
imersão em atividades ou organizações criminosas. Como semelhante prova
não foi em momento algum produzida nos autos, nem indiciariamente, a
causa de diminuição de penas é de rigor.
No caso dos autos pesa em desfavor do apelante a prova
oral, que não foi capaz de esclarecer por quanto tempo e com que grau de

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sofisticação ele exercia o comércio de drogas antes de sofrer a prisão em
flagrante.
Não deve o Magistrado se esforçar para que, satisfeitas as
exigências legais, outras sejam criadas para impedir o favorecimento dos
beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem mesmo a
quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no
montante a ser reduzido.
A Jurisprudência assim se posiciona:
“Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.o
11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos no seu
art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando
de mera faculdade do julgador” (STJ, HC no 166716/SP, Relatora Ministra
Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em 26.08.2014, V.U.).
Desta forma, fazendo o apelante jus ao redutor legalmente
previsto, diminuo a sua pena na fração de 2/3, justificando este patamar
na quantidade e nocividade do estupefaciente apreendido, ficando ela,
portanto, em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso.
É necessário levar em consideração que, no âmbito dos
Tribunais Superiores, em relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência
se consolidou para diferenciá-lo do tráfico em sua forma fundamental,
tratando-o como delito não assemelhado a hediondo, sempre que
preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de drogas
na posse de indivíduo primário, de bons antecedentes, jovem, sem provas
de conexão com as organizações criminosas ou traficância habitual.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o
regime aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes
do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em atenção
ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte

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final, do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à comunidade
ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o destinatário
como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena substituída; a
segunda em prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo em favor
de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso
interposto por PAULO ROBERTO DE SOUZA SILVA para reduzir suas
penas a 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-
multa, no piso unitário, substituída aquela por duas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.
Em razão da pena imposta, expeça-se, com urgência, alvará
de soltura clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator