Tribunal: TJSP
Processo: 2086202-48.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – Ataque à sentença condenatória já transitada em julgado para as partes – Tráfico privilegiado – Pena aplicada de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime fechado – Decisão posterior do Eg. STJ, concedendo liminarmente a ordem para fixar o regime inicial aberto, determinando ao juízo do origem a apreciação quanto à possiblidade de substituição da pena corporal por restritivas

Ementa:
HABEAS CORPUS – Ataque à sentença condenatória já transitada em julgado para as partes – Tráfico privilegiado – Pena aplicada de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime fechado – Decisão posterior do Eg. STJ, concedendo liminarmente a ordem para fixar o regime inicial aberto, determinando ao juízo do origem a apreciação quanto à possiblidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Alvará de soltura já expedido e cumprido – Substituição da pena não concedida pelo juízo de origem –– Habeas corpus prejudicado relativamente ao pedido de fixação de regime aberto ou de concessão deste em face da pandemia do novo coronavírus (Covid-19) – Negativa de substituição da pena que encontra fundamento idôneo, não se havendo falar em constrangimento pela sua não aplicação – Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000487608
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2086202-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é paciente
EDUARDO DOS REIS MACHADO AFONSO e Impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
JULGARAM prejudicado em parte o presente writ e, na parte conhecida, denega-
se a ordem. Por maioria, vencido o Dr. Newton Neves, que declarará o voto, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Aux. Des. Leme Garcia DIGITAL Voto no 14084
Habeas Corpus no: 2086202-48.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública
Paciente: EDUARDO DOS REIS MACHADO AFONSO
5a Vara Criminal de São José do Rio Preto ss
HABEAS CORPUS
Ataque à sentença condenatória já
transitada em julgado para as partes Tráfico privilegiado
Pena aplicada de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime
fechado
Decisão posterior do Eg. STJ, concedendo
liminarmente a ordem para fixar o regime inicial aberto,
determinando ao juízo do origem a apreciação quanto à
possiblidade de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos
Alvará de soltura já expedido e cumprido

Substituição da pena não concedida pelo juízo de origem

Habeas corpus prejudicado relativamente ao pedido de fixação
de regime aberto ou de concessão deste em face da pandemia
do novo coronavírus (Covid-19) Negativa de substituição da
pena que encontra fundamento idôneo, não se havendo falar em
constrangimento pela sua não aplicação Ordem parcialmente
prejudicada e, na parte conhecida, denegada.

A Defensora Pública Maria Camila Azevedo
Barros impetra este habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de
EDUARDO DOS REIS MACHADO AFONSO, alegando que o paciente sofre
constrangimento ilegal em razão de ato praticado pelo Juízo da 5a Vara
Criminal da Comarca de São José do Rio Preto, nos autos originários n.
1500276-65.2019.8.26.0559.
Alega que o paciente foi condenado pela prática
do delito de tráfico de drogas à pena privativa de liberdade de 01 ano e 08
meses de reclusão. Ocorre que, em que pese o fato de ter sido reconhecido
o tráfico privilegiado, a d. autoridade coatora fixou o regime inicial fechado.
Também deixou de substituir a reclusiva por penas alternativas.

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Sustenta que a superpopulação carcerária e a
pandemia do novo coronavírus colocam em sério risco a saúde do paciente.
Liminarmente, requer que seja fixado o regime
inicial aberto, bem como a substituição da segregativa por penas restritivas
de direitos.
Indeferida a liminar e dispensadas as informações
(fls. 39/40), sobreveio o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
conhecimento parcial do writ e sua denegação (fls. 44/48).
Este o relatório.
Segundo se extrai dos documentos juntados e dos
autos originários, em audiência realizada em 06/08/2019 foi proferida r.
sentença que condenou o ora paciente à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime fechado, e pagamento de 166 diárias mínimas, vedado o
apelo em liberdade. Contra tal decisão o réu manifestou desejo de não
recorrer, tendo a r. sentença transitado em julgado para o Ministério Público
em 12/08/2019 e para a Defesa em 16/08/2019 (fls. 100/113 e 116 dos autos
originais).
Extrai-se ainda que o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, em decisão proferida em 22/05/2020, nos autos do Agravo Regimental
no Habeas Corpus no 579.943/SP, relatado pelo Ministro Sebastião Reis
Júnior, deu provimento ao agravo regimental para conceder liminarmente a
ordem “para estabelecer o regime inicial aberto ao paciente, cabendo ao Juízo
de primeiro grau verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos”.
Na origem, deu-se cumprimento à ordem da

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superior instância, expedindo-se alvará de soltura, já cumprido em 29/05/2020
(fls. 156/158). Na mesma decisão, o juízo de origem entendeu pela não
substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 150/152).
Relativamente ao pedido de concessão da ordem
em razão da pandemia do novo coronavírus, bem como à fixação do regime
inicial fechado, tem-se que está prejudicado o presente habeas corpus diante
do decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Quanto ao pleito de substituição da pena corporal
por restritiva de direitos, o qual foi negado pelo juízo de origem, tem-se que
pedido deve ser denegado, porquanto o habeas corpus não é a via adequada
para a apreciação do reclamo da impetrante.
O fato de a instância superior ter fixado o regime
inicial aberto não importa concluir tenha o paciente direito automático à
substituição da pena corporal por restritiva de direitos, cuja concessão
demanda a análise de circunstâncias que indiquem a suficiência da medida, o
que não é permitido nesta via
O fato de a impetrante discordar dos fundamentos
lançados pelo juízo de origem para negar a substituição, não importa em
ausência de fundamento da decisão e, pois, em constrangimento ilegal.
Em face do exposto, julgo prejudicado em parte o
presente writ e, na parte conhecida, denega-se a ordem.
OSNI PEREIRA
RELATOR

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VOTO No......: 42518
HABEAS CORPUS: 2086202-48.2020.8.26.0000
COMARCA......: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
PACIENTE.....: EDUARDO DOS REIS MACHADO AFONSO
IMPETRANTE...: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
RELATOR DES. OSNI PEREIRA (VOTO n. 14.084)
Observado o respeito, ousei divergir
da douta maioria, com relação ao entendimento
contido no voto condutor de relatoria do douto
Des. Osni Pereira lançado nos autos do habeas
corpus acima identificado.
E assim o faço porque, a meu ver, a
ordem deve ser concedida na parte em que não se
encontra prejudicada, pelos fundamentos a seguir
expostos.
Dos documentos colacionados, constata-
se que foi o paciente condenado, por r. sentença
proferida em 06/08/2019, ao cumprimento da pena de
01 ano e 08 meses de reclusão, em regime fechado,
mais o pagamento de 166 dias-multa, no valor
mínimo legal, e o paciente manifestou o desejo de
não recorrer, tendo a r. sentença transitado em
julgado para o Ministério Público em 12/08/2019 e
para a Defesa em 16/08/2019.

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Verifica-se, ainda, que, interposto
Habeas Corpus perante o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça, em decisão proferida pelo Ministro
Sebastião Reis Júnior em 22/05/2020, nos autos do
Agravo Regimental no Habeas Corpus no 579.943/SP,
foi dado provimento ao agravo regimental para
conceder liminarmente a ordem para estabelecer o
regime inicial aberto ao paciente, cabendo ao
Juízo de primeiro grau verificar a possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
E, em cumprimento à ordem da superior
instância, o Juízo a quo determinou a expedição de
alvará de soltura, já cumprido em 29/05/2020, e na
mesma decisão entendeu pela não substituição da
pena corporal por restritiva de direitos ao
fundamento de que “Incabível a aplicação de
medidas alternativas à prisão, pelos fundamentos
já explanados na sentença, tendo em vista que as
características do caso exigem reprovação penal
diferenciada, por se tratar de tráfico de drogas.
Assim, em virtude da quantidade de droga (295,2g
de cannabis sativa L), à luz do art. 42 da Lei
11.343/2006, o que também revela a incongruência
com a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos”.
De
início,
anota-se,
que
a

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Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo
5o, LXVIII, que “conceder-se-á habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Reconhece
de
forma
pacificada,
a
doutrina e jurisprudência, que o habeas corpus é
uma ação constitucional de natureza penal e
procedimento especial, isenta de custas e sem que
dele exija procedimentos ou ritos formais, e que
visa evitar ou cessar violência, ou ameaça na
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder, como previsto na norma constitucional.
Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso,
embora regulamentado no capítulo a eles dedicado
no Código de Processo Penal.
Ou ainda na definição objetiva de que
se trata de instituto jurídico que tem a precípua
finalidade de proteger a liberdade de locomoção ou
o direito de “andar com o corpo”.
Embora
não
seja
o
habeas
corpus
sucedâneo de recurso, não menos certo, porém, que
entre nós alargou-se o seu cabimento, mesmo para
situação onde não se discute a liberdade de
locomoção, conforme entendimento consagrado pelos
Tribunais Superiores. Todavia, como já advertia o
Ministro Gilson Dipp, nos autos do HC. N. 198.540,

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há certos limites a serem respeitados, em homenagem
à própria Constituição.
Nos autos do habeas corpus acima
referido, assim anotou o Ministro GILSON DIPP em
seu voto, onde concluiu pelo não conhecimento da
impetração:
“Sem
pretender
desmerecer
a
jurisprudência, deve ser ponderado que seja a
impetração compreendida dentro dos limites da
racionalidade recursal preexistente e coexistente,
para que não se perca a razão lógica e sistemática
dos recursos ordinários e mesmos dos excepcionais
por uma irrefletida banalização e vulgarização do
'habeas corpus', hoje praticamente erigido em
remédio para qualquer irresignação, no mais das
vezes
muito
longe
de
qualquer
alegação
de
violência
ou
coação
contra
a
liberdade
de
locomoção.
Tentar proteger os limites do habeas
corpus é fazer respeitar sua credibilidade e
funcionalidade, o que parece deva ser também uma
importante missão deste Tribunal”.
Por essas razões é que em julgados
outros proferi decisão no sentido de que o habeas
corpus não é a via adequada à apreciação acerca da
possibilidade de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos por consistir em inadequada

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utilização
da
garantia
constitucional
em
substituição a recurso ordinariamente previsto em
leis processuais.
Contudo, em razão da excepcionalidade
do caso em análise, sobretudo pelo fato de que foi
concedido ao paciente, por decisão proferida pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, o regime aberto
para o início do cumprimento da pena corporal ante
o
reconhecimento
de
manifesta
ilegalidade
na
fixação do regime prisional fechado, estabelecido
em razão da gravidade abstrata do crime, o que não
constitui fundamento idôneo, a meu ver possível
também a concessão da ordem para substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos por essa via.
Respeitado os doutos entendimentos em
sentido contrário, da análise da fundamentação
elencada pelo d. Magistrado, verifica-se que a
negativa da substituição se deu tão somente pela
incompatibilidade da medida com a fixação do
regime inicial fechado, que restou afastado pelo
C. STJ, e pela insuficiência de sua aplicação ante
a gravidade do delito, o que não se mostra
fundamento idôneo para tanto, como vem sendo
decidindo de forma reiterada em julgados outros
desta Eg. 16a Câmara Criminal, com apoio nas
decisões sedimentadas dos Tribunais Superiores.

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Desse modo e considerando que em
relação à substituição das penas, o STF, nos autos
do
Habeas
Corpus
no
97.256/RS,
declarou
inconstitucional dispositivo da lei que vedava
essa
conversão
(art.
33,
§4o,
da
Lei
no
11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Diante dessas decisões, esse relator,
que
até
então
sustentava
ser
constitucional
referido dispositivo, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa
que, nos termos das decisões acima referidas,
emanadas
do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e da fixação de regime
inicial diverso do fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se
estão presentes os requisitos previstos no art. 44
do CP para examinar se, no caso concreto, a
substituição da pena privativa de liberdade mostra-

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se
a
solução
mais
adequada,
em
atenção
ao
princípio fundamental da individualização da pena,
previsto no art. 5o, XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, tem-se que se
encontram presentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, já que reconhecido foi pelo d.
Magistrado ser o paciente primário, possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
portanto, cabível se mostra a substituição da
reprimenda
corporal
por
duas
restritivas
de
direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como
penas alternativas a de prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal,
e a limitação de fim de semana, nos termos do
artigo 44, § 2o, c/c art. 46 e 48, todos do Código
Penal.
Daí porque, destacado e respeitado
vez mais os doutos entendimentos em sentido
contrário,
pelo
meu
voto,
na
parte
não
prejudicada, concedia a ordem para substituir a
pena corporal por duas restritivas de direitos, na
forma acima mencionada.
Newton Neves

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2o Desembargador Vencido

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Acórdãos
Eletrônicos
OSNI ASSIS PEREIRA
112EE8B2
5
12
Declarações de
Votos
NEWTON DE OLIVEIRA NEVES
113D6A71
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2086202-48.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.