Tribunal: TJSP
Processo: 2167466-87.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2167466-87.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é paciente JESSICA
ANTONIA DO SANTO e Impetrante ANDRE BERGAMIN DE MOURA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2167466-87.2020.8.26.0000
Comarca de Jaú 2a Vara Criminal
Paciente: Jessica Antonia do Santo
Impetrante: André Bergamin de Moura
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca
de Jaú
Voto no 14134
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS
REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
André Bergamin de Moura, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 348.790, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Jessica Antonia do Santo, apontando como autoridade coatora
a MMa. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Jaú, alegando,
em síntese, que a Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de
fundamentação, amparada na gravidade abstrata do delito, sem demonstrar,
em termos concretos, a necessidade da decretação da prisão preventiva.
Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que a

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Paciente é primária, tem residência fixa, não era alvo da investigação e é
mãe de duas crianças menores de 12 anos de idade. Acrescenta que, em caso
de condenação, poderá ser eventualmente aplicada a causa de diminuição da
pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, fixado regime inicial
diverso do fechado e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória à Paciente, expedindo-se alvará de
soltura, ou aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, bem como, ao
final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/08).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 173/175).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 179/180), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 184/186).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Jaú, datadas de 22.07.2020,
que a Paciente foi presa em flagrante em 15.07.2020, pela suposta prática
do crime de tráfico de drogas, sendo a referida prisão convertida em
preventiva no dia seguinte, aguardando-se a conclusão do inquérito policial
(fls. 179/180).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “(...) A despeito da primariedade

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dos autuados, há que se destacar, como já mencionado, a existência de indícios,
além do tráfico, do delito de associação, a reforçar a gravidade objetiva da
imputação. As drogas encontradas com os autuados somam quase meio quilo de
“crack”, substância altamente nociva e viciante. Tais fatores, somados à
inexistência de emprego fixo, indicam que os autuados faziam do tráfico o seu
meio de vida, o que impõe a manutenção da custódia para garantia da ordem
pública, a fim de impedir a reiteração criminosa. Como já se decidiu, “a garantia
da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos” (HC 84.658/PE, rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar “pelo perigo que
o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da
segregação” (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007).
Cumpre observar, quanto à autuada Jessica, que
embora ela possua filhos menores, a aplicação de medidas cautelares ou a
prisão domiciliar não se mostram suficientes para garantia da ordem pública no
caso em apreço. Isso porque as provas até então colhidas revelam indícios de
que o comércio era feito no próprio imóvel onde a autuada residia, de modo que
se tornaria inócua, para impedir a reiteração criminosa, o seu retorno ao mesmo
local da prática ilícita. Nesse contexto, não se pode perder de vista, ainda, a alta
probabilidade de que a atividade criminosa fosse presenciada pelos filhos da
autuada, já que, em virtude da pandemia, é sabido que a frequência a escolas
encontra-se suspensa. De resto, a autuada informou que residia juntamente com
os avós paternos das crianças, o que permite concluir que elas não ficarão
desamparadas em virtude do necessário encarceramento da genitora.
No mais, a alegação de possível contaminação pela
Covid-19 não se mostra suficiente a justificar a liberação dos autuados, pois ela
ocorre no meio social, o que revela que eles estariam igualmente sujeitos a

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contrair a doença estando soltos, até porque a venda de drogas não se coaduna
com a recomendação de isolamento social. De resto, numa eventual
disseminação do vírus em estabelecimentos prisionais, deverão ser adotadas
providências pelo Poder Público para assegurar o atendimento médico
necessário, não se mostrando razoável expor a sociedade a risco sob pretexto de
evitar suposta contaminação dos autuados.
Assim, tais fatores revelam a inviabilidade de
aplicação de qualquer medida alternativa à prisão , sem adequação e
insuficientes frente à notória gravidade dos crimes, às circunstâncias do fato e
às condições pessoais dos autuados .
Destarte, estando presentes os requisitos legais,
converto em prisão preventiva a prisão em flagrante de JESSICA ANTONIA
DO SANTO, BIANCA DOMINGUES MATHIAS e GABRIEL MATHIAS
MARTINS BRAZ, nos termos dos arts. 282, § 6o, 310, II, e 312, “caput”, todos
do Código de Processo Penal” (fls. 82/83).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que converteu
a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais da Paciente, reveladoras
da necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a variedade
e quantidade de drogas apreendidas em poder da Paciente, somadas à
apreensão de tesoura, faca com resquícios de drogas, material para

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embalagem das substâncias e à significativa quantia em dinheiro, possível
produto da venda de drogas, na residência da Paciente, após o cumprimento
de mandado de busca e apreensão, e o fato de ter supostamente se associado
aos corréus para a prática do crime de tráfico de drogas, conforme os
depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 17, 18 e 20), o
boletim de ocorrência (fls. 27/31), o auto de exibição e apreensão (fls. 32/33)
e o laudo de constatação preliminar (fls. 34/35), a decretação da prisão
preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no
artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua

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custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da insuficiência
das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.

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PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida

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extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
Anoto, por oportuno, que eventual aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, fixação de regime inicial diverso do fechado ou substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em caso de
condenação, depende de mais informações no tocante à Paciente, devendo
essas questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a
impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Ressalto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise
do auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou
sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a
necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à

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saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente,
converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime
cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa;
bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de
até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que
estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que
estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de
instalações que favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como
presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a
ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a
aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e
da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta
na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada

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a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ;
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C. STF,
por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo,
vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que a
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo a evidenciar
que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao diretor do
estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do artigo 120 da
Lei de Execução Penal.

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Nesse
contexto,
se
restar
comprovada
a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade
prisional, para que adote as providências necessárias.
Com relação à prisão domiciliar, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ordem de Habeas Corpus no
143.641/SP, concedeu o writ para determinar a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas
ou mães de crianças e deficientes, “excetuados os casos de crimes
praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus
descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão
ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”,
consignando que, em caso de reincidência, “o juiz deverá proceder em
atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os
princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de
excepcionalidade da prisão.” (STF, HC no 143.641/SP, Rel.: Ministro
Ricardo Lewandowski, 2a Turma, Data de Julgamento: 20.02.2018 grifos
nossos).
Ademais, situações extremamente excepcionais,
excluídas da abrangência da referida decisão do Colendo Supremo Tribunal
de Federal, podem justificar o indeferimento da prisão domiciliar mesmo
após o advento da Lei no 13.769/2018, que inseriu o artigo 318-A do Código
de Processo Penal, por uma interpretação teleológica ao referido dispositivo
legal, levando em consideração o seu objetivo primordial, qual seja, de
assegurar os interesses da criança e do deficiente, proporcionando seu

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desenvolvimento saudável, se possível, na companhia de seu responsável, e
não de conferir um salvo-conduto às mulheres que praticaram crimes sem
violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou dependentes, bem como
considerando as diretrizes previstas no artigo 282 do Código de Processo
Penal, que dispõe que as medidas cautelares deverão ser aplicadas
observando-se a necessidade e a adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: “(...) SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. ART. 318-A
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
FRATERNIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE
ABSOLUTA DA CRIANÇA. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP.
PREVALECE A APLICAÇÃO NA PARTE QUE A LEI NÃO REGULOU - SITUAÇÕES
EXCEPCIONALÍSSIMAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS POSITIVOS E
NEGATIVOS PARA PRISÃO DOMICILIAR. CUMULAÇÃO COM MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) 4. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do
indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização
judicial (art. 317 do Código de Processo Penal). 5. O art. 318-A do Código de Processo
Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz
substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12
anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova
idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as
exceções legais. 6. A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade
do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não
alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei,
não significa que o Magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar
com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim

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como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não
regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma
interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo
risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e
prioritária. 7. Assim, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a
decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor
ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema. 8. No
particular, verifica-se que a recorrente, é mãe de três crianças menores de 12 anos - 5
anos 3 anos de idade, além de um terceiro filho, de 8 anos de idade, cuja certidão não
fora juntada aos autos. No entanto, o benefício da prisão domiciliar foi negado ao
argumento de que a paciente teria declarado 'que quem mantém a casa é a sua avó e sua
mãe e a criação dos 3 filhos também é feita em conjunto com mãe e avó', motivação que
não demonstra qualquer risco aos direitos das crianças ou perigo à convivência em
família, que justifique o indeferimento da prisão domiciliar. - Embora a paciente seja
investigada por tráfico, não é reincidente; o fato que deu origem à prisão em exame não
ocorreu na residência onde moram os filhos, bem como não envolveu atuação de
organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de drogas.
Inexistência de excepcionalidade. - Além disso, a situação dos autos também não se
encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei 13.769/2018, mormente por
não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça, bem como não ter sido
praticado contra os descendentes da paciente. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício para para substituir a prisão preventiva de MARCIANA SILVA DO
NASCIMENTO pela prisão domiciliar com aplicação adicional das medidas cautelares
previstas nos incisos III e IX, do art. 319 do CPP, sem prejuízo da fixação de outras
julgadas adequadas pelo magistrado singular.” (HC 470.549/TO, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019,
DJe 20/02/2019 grifos nossos).
No
presente
caso,
contudo,
a
Paciente
supostamente trazia consigo os entorpecentes e guardava o dinheiro e os

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petrechos relacionados ao tráfico de drogas na própria residência. Assim,
após breve exame, as circunstâncias concretas em que, em tese, praticado o
crime mostram situação extremamente excepcional, excluída da
abrangência da decisão da Colenda Corte Superior.
Cumpre ressaltar que a norma que confere a
prisão domiciliar às mães de filhos menores de 12 anos não cria um direito
para a presa, mas tem como objetivo primordial assegurar os interesses da
criança, proporcionando seu desenvolvimento saudável, se possível, na
companhia de seus genitores. No entanto, as circunstâncias extremamente
excepcionais em que, em tese, praticado o delito, havendo indícios de que
a Paciente praticava o tráfico em sua própria casa, criando situação de risco
e ambiente inadequado para seus filhos, evidenciam que a substituição da
prisão preventiva pela domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar
os interesses das crianças.
Ressalte-se que a prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de
1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,

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conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Por fim, anoto que há indícios da prática delitiva
pela Paciente, sendo certo que a alegação de insuficiência probatória
implica análise profunda do mérito e das provas do processo principal, o
que é inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator