Tribunal: TJSP
Processo: 1005018-32.2017.8.26.0020
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Hertha Helena de Oliveira
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO POR MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOSPITALAR – QUEIMADURAS DE SEGUNDO GRAU NA COXA ESQUERDA, PROVENIENTES DE BANHO MUITO QUENTE REALIZADO SEM SUPERVISÃO DE ENFERMEIRO ENQUANTO ESTAVA INTERNADO PARA TRATAMENTO NO NOSOCÔMIO RÉU, CREDENCIADO AO PLANO DE SAÚDE REQUERIDO – PREPOSTO QUE APENAS REGULARA A TEMPERATURA DA ÁGUA, DEIXANDO O PACIENTE SOZINHO –

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO POR MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOSPITALAR – QUEIMADURAS DE SEGUNDO GRAU NA COXA ESQUERDA, PROVENIENTES DE BANHO MUITO QUENTE REALIZADO SEM SUPERVISÃO DE ENFERMEIRO ENQUANTO ESTAVA INTERNADO PARA TRATAMENTO NO NOSOCÔMIO RÉU, CREDENCIADO AO PLANO DE SAÚDE REQUERIDO – PREPOSTO QUE APENAS REGULARA A TEMPERATURA DA ÁGUA, DEIXANDO O PACIENTE SOZINHO – OSCILAÇÃO DA TEMPERATURA QUE TORNARA A ÁGUA ESCALDANTE PROVOCANDO A QUEIMADURA – DEMORA NA PERCEPÇÃO DA ALTERAÇÃO DA TEMPERATURA DA ÁGUA COMPROMETIDA EM RAZÃO DE PARAPLEGIA – MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO HOSPITALAR CONFIGURADA – PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADO ENTRE A DEFEITUOSA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E A LESÃO SOFRIDA PELO AUTOR – EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO VERIFICADA – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO DEMONSTRADA – ÔNUS DA PROVA DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIRAM OS CORRÉUS – PRESCRIÇÃO MÉDICA PARA QUE TOMASSE BANHO NO LEITO – INOBSERVÂNCIA – PREPOSTOS QUE DEIXARAM O PACIENTE SOZINHO EMBAIXO DO CHUVEIRO – ILICITUDE – DEVER DE INDENIZAR OS PREJUÍZOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – INEXISTÊNCIA DE SEQUELAS – FIXAÇÃO EM R$10.000,00 – SENTENÇA REFORMADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – SUCUMBÊNCIA REPARTIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000923791
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005018-32.2017.8.26.0020, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ALEXANDER DE SOUSA (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados REDE D'OR SÃO
LUIZ S.A ( SÃO LUIZ) e BRADESCO SAÚDE S/A.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
deram provimento parcial ao recurso. vencido o relator sorteado, que declara voto.
Acórdão com a 3a desembaragadora.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, vencedor, REZENDE SILVEIRA, vencido, JOSÉ
JOAQUIM DOS SANTOS (Presidente), PENNA MACHADO E JOSÉ CARLOS
FERREIRA ALVES.
São Paulo, 10 de novembro de 2020
*
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1005018-32.2017.8.26.0020
APELANTE: ALEXANDER DE SOUSA
APELADOS: REDE D'OR SÃO LUIZ S.A (SÃO LUIZ) E BRADESCO
SAÚDE S/A
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR DA DECISÃO: MÁRIO MASSANORI FUJITA
VOTO No 5.022
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
E ESTÉTICO POR MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
HOSPITALAR – QUEIMADURAS DE SEGUNDO GRAU
NA COXA ESQUERDA, PROVENIENTES DE BANHO
MUITO QUENTE REALIZADO SEM SUPERVISÃO DE
ENFERMEIRO ENQUANTO ESTAVA INTERNADO PARA
TRATAMENTO NO NOSOCÔMIO RÉU, CREDENCIADO AO
PLANO DE SAÚDE REQUERIDO – PREPOSTO QUE
APENAS
REGULARA
A
TEMPERATURA
DA
ÁGUA,
DEIXANDO O PACIENTE SOZINHO – OSCILAÇÃO DA
TEMPERATURA QUE TORNARA A ÁGUA ESCALDANTE
PROVOCANDO
A
QUEIMADURA
–
DEMORA
NA
PERCEPÇÃO DA ALTERAÇÃO DA TEMPERATURA DA
ÁGUA COMPROMETIDA EM RAZÃO DE PARAPLEGIA –
MÁ
PRESTAÇÃO
DO
SERVIÇO
HOSPITALAR
CONFIGURADA – PROVA PERICIAL CONCLUSIVA –
NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADO ENTRE A
DEFEITUOSA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E A LESÃO
SOFRIDA
PELO
AUTOR
–
EXCLUDENTE
DE
RESPONSABILIDADE
NÃO
VERIFICADA
–
CULPA
EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO DEMONSTRADA – ÔNUS
DA PROVA DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIRAM OS
CORRÉUS – PRESCRIÇÃO MÉDICA PARA QUE TOMASSE
BANHO NO LEITO – INOBSERVÂNCIA – PREPOSTOS
QUE DEIXARAM O PACIENTE SOZINHO EMBAIXO DO
CHUVEIRO – ILICITUDE – DEVER DE INDENIZAR OS
PREJUÍZOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANOS
MORAIS
CONFIGURADOS
–
INEXISTÊNCIA
DE
SEQUELAS – FIXAÇÃO EM R$10.000,00 – SENTENÇA
REFORMADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO –
SUCUMBÊNCIA REPARTIDA.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a

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sentença de fls. 1.386/1.388, que julgara improcedente ação de
indenização por dano moral e estético. Sucumbência carreada ao
autor, fixando-se honorários advocatícios sucumbenciais em 10% do
valor da causa, observando-se, no entanto, a gratuidade processual
que lhe fora deferida.
Insurge-se o requerente, aduzindo, preliminarmente, que
houve cerceamento de defesa, pois o juiz indeferiu o depoimento de
uma testemunha que é funcionária do hospital e presenciou o
acidente que sofrera. No tocante ao mérito, aduz que não há
necessidade de se comprovar a culpa do hospital, pois o
estabelecimento responde objetivamente pelos prejuízos causados
por seus prepostos, fazendo jus à indenização por danos morais e
danos estéticos diante de evidente prejuízo. Requer a procedência do
pedido.
Recurso bem processado, respondido, OPONDO-SE o autor
ao seu julgamento virtual (fl. 1.469).
É o relatório.
O apelo merece parcial provimento.

ALEXANDER
DE
SOUZA
propôs
a
presente
ação
indenizatória em face do HOSPITAL REDE D'OR SÃO LUIZ S.A. e
BRADESCO
SAÚDE,
porque
enquanto
estava
internado
para
tratamento no nosocômio réu, credenciado do plano de saúde corréu,
sofreu queimadura de segundo grau, na coxa esquerda, durante o
banho.
Segundo
relata
a
inicial, embora existisse expressa
recomendação médica para que o banho fosse ministrado no leito, foi
levado de cadeira de rodas para o chuveiro, pelos enfermeiros do
réu, que regularam a água e o deixaram sozinho a se banhar. Em
dado momento, a temperatura da água sofreu oscilação, caindo

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drasticamente e subindo para temperatura escaldante, o que
ocasionou a queimadura em questão. Relata que não percebeu de
imediato a gravidade da situação, porque não tem sensibilidade nas
pernas, por ser paraplégico. Somente com o retorno dos enfermeiros
foi retirado do banho e direcionado novamente ao leito, quando
constataram a queimadura. Este, basicamente o relato dos fatos.
O Hospital réu alega culpa exclusiva da vítima, pois o
próprio autor teria ido sozinho ao banheiro para se banhar, e gozando
de autonomia para tal, tanto que estava internado sem qualquer
acompanhante, e não atentando para a temperatura da água, causou
a queimadura em si próprio.
Pois bem. A questão há de ser dirimida segundo a
distribuição
do
ônus
probatório,
já
que
o
autor
invoca
a
responsabilidade objetiva do nosocômio e os réus, a excludente de
culpa exclusiva da vítima.
Neste contexto, considerando ser incontroverso que o autor
sofreu a queimadura durante o banho, pois seus prontuários médicos
indicam com precisão o acontecimento, bem como o grau de lesão,
indispensável, para a apuração da responsabilidade dos requeridos, a
definição de como se deram os fatos, já que são controvertidos.
Apesar da indisputável relação de consumo, nem mesmo
era o caso de inversão do ônus da prova, já que cabia aos réus a
prova da excludente de responsabilidade (fato impeditivo do direito
do autor). Isto porque o fato constitutivo do direito está
incontroverso: durante a prestação de serviços o autor sofreu
queimadura na coxa esquerda enquanto se banhava. Vale dizer, cabia
aos réus demonstrar que o autor de dirigira sozinho para o banho, ao
contrário do alegado na inicial. E esta prova não foi produzida.
Releva salientar que tanto o Hospital, quanto o plano de

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saúde, indicaram expressamente o desinteresse na produção de
prova oral, desconsiderando que cabia exclusivamente a eles a prova
da excludente da responsabilidade objetiva.
E não demonstrada a culpa exclusiva da vítima (que não se
presume), a meu ver aplica-se a responsabilidade objetiva do
prestador de serviço pelo defeito nos serviços prestados.
Anoto, por oportuno, que a prova pericial no tocante à
comprovação da culpa exclusiva da vítima é irrelevante. Isto porque,
a existência da lesão, sua gravidade e extensão estão bem
demonstradas no prontuário do autor. Mas não cabia mesmo ao
perito estabelecer como se deram os fatos. Tanto que afirma “não ser
possível afirmar em que condição ocorreu a queimadura. Não se pode
afirmar que houve falha por parte do requerido”.
Com certeza, aferir como se deram os fatos é matéria para
a instrução processual, assim como a atribuição de responsabilidade
do prestador de serviço é questão de direito a ser aferida pelo
julgador, após a determinação da dinâmica fática.
O tópico do laudo que efetivamente contribui para o
deslinde do feito é a conclusão: “Há nexo de causalidade entre o
acidente sofrido pelo requerente e as lesões apresentadas. Não
existem sequelas”.
Vale
dizer,
a
perícia
valida
o
prontuário
médico,
estabelecendo o acidente no banho como a causa das queimaduras
sofridas pelo autor. Deste acidente não restaram sequelas.
Conclui-se, portanto, que a lesão não alcançou a gravidade
sustentada pelo autor. Mas isto não afasta a parcial procedência do
pedido indenizatório.
Neste ponto, tenho que o fato de o autor não ter sentido dor
não afasta o dano moral, porque o direito à integridade física é

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tutelado pelo ordenamento jurídico. Mormente porque a lesão à sua
integridade ocorreu no interior do Hospital, onde estava internado
justamente para buscar o restabelecimento de sua saúde, e não o
agravamento de seu quadro físico, com nova lesão.
Destarte, é indisputável a má prestação do serviço e
inquestionável o dever de indenizar o autor pelos danos daí advindos,
cuja responsabilidade dos requeridos se opera pelo simples fato da
violação, dispensando-se a prova de efetivo prejuízo.
Na concepção moderna da teoria da reparação do dano
moral prevalece, como ensina o sempre autorizado Mestre CARLOS
ALBERTO BITTAR, "a orientação de que a responsabilização do
agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso,
verificado o evento danoso, surge ipso facto, a necessidade de
reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa
ponderação, emergem duas consequências práticas de extraordinária
repercussão em favor do lesado: uma é a dispensa da análise da
subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova do
prejuízo em concreto.” (Reparação Civil por Danos Morais. Editora
Revista dos Tribunais. 1994. Página 202).
Estabelecido o dever indenizatório, seu valor, sempre ao
arbítrio subjetivo e prudente do julgador, deve considerar, lançando
mão uma vez mais do festejado autor, “fatores subjetivos e
objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, a saber, de um lado, a
análise do grau de culpa do lesante e a eventual participação do
lesado na produção do efeito danoso, e de outro, a situação
patrimonial e pessoal das partes e a proporcionalidade ao proveito
obtido com o ilícito.” (Obra citada; página 209).
Nesse sentido, ainda esclarece CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, “que se deve levar em conta a punição ao infrator pelo fato

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de haver ofendido um bem jurídico da vítima, colocando nas mãos do
ofendido uma importância que não é o “pretium doloris”, porém, um
meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de
qualquer espécie, amenizando a amargura da ofensa. Deve o
arbitramento, ainda, ser feito de forma moderada e equitativa, não
tendo o objetivo de provocar o enriquecimento de uns ou a ruína de
outros.” (Responsabilidade Civil. 5a Edição. Editora Forense. Página
317).
Sopesando-se a gravidade da lesão e a extensão do dano,
principalmente o fato de que não restaram sequelas, fixo a
indenização em R$10.000,00, corrigidos da data do arbitramento e
acrescidos de juros de mora legais a partir da citação.
Ante
o
exposto,
por
meu
voto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, fixando-se indenização por dano moral no
valor de R$10.000,00, com correção monetária a fluir desse
arbitramento e juros moratórios a incidir desde a citação, tratando-se
o caso de ilícito contratual. Em razão da sucumbência parcial, custas
serão rateadas entre a parte autora e a parte ré, na proporção de
50% para cada uma. O autor pagará honorários advocatícios à parte
ré no montante de 10% sobre a diferença entre o valor pedido e o
valor obtido a título indenizatório. As rés pagarão honorários
advocatícios a favor do patrono do autor no montante de 10% sobre
o valor da condenação. Observando-se em relação ao autor, os
benefícios da justiça gratuita.
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Relatora Designada

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APELAÇÃO N°: 1005018-32.2017.8.26.0020
APELANTE: ALEXANDER DE SOUSA
APELADOS: REDE D'OR SÃO LUIZ S.A. (SÃO LUIZ) E OUTRO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 23183
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Ousei divergir da douta maioria que houve por
bem dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto
por ALEXANDER DE SOUSA, por meio do qual objetivou a
reforma da sentença de fls.1.386/1.388, integrada pela decisão
de fls.1.395, que julgou improcedente o pedido, impondo-lhe o
pagamento da sucumbência, fixada a verba honorária em 10%
(dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 30.000,00 para maio
de 2017), condicionado o pagamento ao disposto no artigo 98, §
3o do Código de Processo Civil, em razão da gratuidade
processual.
Ao meu sentir, era caso de improvimento do
recurso, porque, além de não ser o caso de nulidade da
sentença por cerceamento de defesa, pois a inquirição de
testemunha (funcionária do hospital ré) seria desnecessária, na
medida em que, estando esta sob suspeição, já que fundada a
pretensão indenizatória em ato omissivo do preposto, sem
prejuízo da responsabilidade objetiva pelo acidente de consumo,
não traria ao julgador, que é o destinatário da prova, maiores
elementos de convicção, supridos satisfatoriamente com a
produção da prova pericial, permaneceu a dúvida quanto ao
nexo causal.
Pelo que se verifica do conjunto probatório, o
autor tomou banho sozinho no período em que esteve internado
para tratamento das escaras e, muito provavelmente, fez isso
mais de uma vez, sem a necessidade do auxílio de enfermeiro
ou técnico de enfermagem.

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A petição inicial não descreve com exatidão
como o autor teria sofrido as queimaduras nas suas pernas.
O autor, apesar de requerer a inversão do ônus
da prova quanto ao nexo causal, deixou transcorrer em branco o
prazo para interpor recurso da decisão de saneamento que
deferiu apenas a prova pericial que é apenas conclusiva quanto
a estabelecer que as queimaduras decorreram de exposição a
água quente da ducha, mas não disse se isso se deu em razão
de eventual defeito do controle de temperatura do aquecedor do
hospital ou por outra razão.
Assim,
permanecendo
como
ônus
do
fato
constitutivo da pretensão indenizatória a prova do defeito da
prestação de serviço, não havendo esclarecimento suficiente das
circunstâncias em que as queimaduras se deram, no momento
em que o autor, dotado de autonomia para tomar banho, não
teria percebido a alta temperatura da água.
Frise-se que a alegação do autor de que não
teria havido acompanhamento de enfermeiros para auxiliá-lo no
banho não procede, uma vez que pela leitura do prontuário,
notadamente quanto as anotações do documento de fls. 48, o
autor internou-se sozinho, sem acompanhante, com autonomia
para realizar a higiene pessoal fora da cama do hospital.
Cumpre distinguir entre o ônus típico do
fornecedor ou prestador de serviços quanto à excludente de
responsabilidade por defeito do produto ou serviço, relacionado
a eventual culpa exclusiva do consumidor, conforme regramento
previsto no Código de Defesa do Consumidor e o ônus do
consumidor de demonstrar a existência efetiva de nexo causal,
estreme de dúvida quanto a existência do efetivo defeito do
produto ou serviço, quando não há inversão do ônus da prova.
Essa determinação de inversão do ônus da
prova, como já dito, deveria ter sido fruto de decisão de
saneamento, para evitar decisão surpresa, haja visto o disposto
no artigo 373, §§ 1o e 2o do Código de Processo Civil que
estabelece essa hipótese não mais como regra de julgamento,
arredando-se do regime jurídico processual do Código de Defesa
do Consumidor (art. 6o), de forma que, em se tratando de

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procedimento comum regrado pelo Código de Processo Civil,
prevalece a regra especial nele contida.
Diversa
seria
a
situação do procedimento
previsto nos juizados especiais, no qual o Código de Processo
Civil é aplicado apenas subsidiariamente.
Com isso, havendo preclusão da decisão de
saneamento que não determinou a inversão do ônus da prova,
pairando
dúvida
quanto
às
circunstâncias
em
que
as
queimaduras se deram, considerando que antes do acidente com
o autor este tomava banho sozinho, apesar de sua limitação de
locomoção, sem qualquer determinação médica anterior que
justificasse eventual acompanhamento para esse fim, pedindo
vênia ao entendimento da maioria, entendo que o exame da
excludente de responsabilidade ficou prejudicado, pois, antes da
prova de eventual ônus modificativo, impeditivo ou extintivo a
cargo do réu, incumbia ao autor o ônus de demonstrar o fato
constitutivo de sua pretensão indenizatória e que, no caso
concreto, a meu sentir, bem como do julgador em primeiro grau
de jurisdição, dele não se desincumbiu.
A solução de improcedência era de rigor, não
se podendo adotar presunção da existência de defeito de
produto ou serviço pela tão só alegação do consumidor ou a ele
equiparado
em
razão
de
suposto
acidente
de
consumo,
sobretudo porque o laudo do IMESC é despido de indicação
precisa das causas que levaram às queimaduras, já que não
necessitaria
sequer
de
prova
pericial
para
saber
que
a
queimadura
ocorreu,
mas
não
se
demonstrou
em
que
circunstâncias e nem sobre eventual defeito do sistema de
aquecimento do hospital.
Como bem salientado na sentença, o perito
não identificou falha no serviço hospitalar e nem tampouco
identificou sequelas, que ainda não teria afetado o tempo de
internação do autor, realçando de maneira objetiva que tomar
banho sozinho, com resguardo inclusive da intimidade do autor,
já acostumado a esse procedimento, marcado pelo mero fato de
que
possui
sensibilidade
nos
membros
superiores,
teria
identificado
a
alta
temperatura
do
chuveiro
e
desligado,
presumindo-se que se trata de banheiro adaptado.

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Diante do exposto, meu voto diverge da douta
maioria para negar provimento ao recurso, com imposição de
honorários sucumbenciais recursais fixados em mais 10% (dez
por cento) sobre o valor da causa (R$ 30.000,00 para maio de
2017), condicionado o pagamento ao disposto no artigo 98, § 3o
do
Código
de
Processo
Civil,
em
razão
da
gratuidade
processual.
REZENDE SILVEIRA
Relator vencido

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Votos
ALOISIO SERGIO REZENDE SILVEIRA
138B72B0
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1005018-32.2017.8.26.0020 e o código de confirmação da tabela acima.