Tribunal: TJSP
Processo: 1038727-41.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Hipoteca
Órgão julgador: Elói Estevão Troly
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Apelação. Embargos de Terceiro. Sentença de procedência. Recurso do embargado. Penhora. Imóvel.
1. Juntada de cópias de decisões judiciais nas razões de apelação. Preclusão. Inocorrência. O sistema de preclusões do CPC refere-se ao documento utilizado como fonte de prova, destinado a demonstrar os fatos jurídicos ou fatos simples alegados pelas partes, mas não alcança cópias de decisões

Ementa:

Apelação. Embargos de Terceiro. Sentença de procedência. Recurso do embargado. Penhora. Imóvel.
1. Juntada de cópias de decisões judiciais nas razões de apelação. Preclusão. Inocorrência. O sistema de preclusões do CPC refere-se ao documento utilizado como fonte de prova, destinado a demonstrar os fatos jurídicos ou fatos simples alegados pelas partes, mas não alcança cópias de decisões judiciais utilizadas como mero expediente persuasivo. Preliminar afastada.
2. Aplicação análoga da Súmula no 308 do STJ. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Orientação que não se restringe aos empreendimentos referentes ao Sistema Financeiro Habitacional (SFH) e aplicável às hipóteses de compra e venda de imóvel gravado com alienação fiduciária. Precedentes do STJ.
3. Boa fé demonstrada. Alienação comprovada por contratos pretéritos ao registro da penhora. Ausência de registro dos compromissos de compra e venda no cartório de registro de imóveis não afasta o direito dos adquirentes de boa-fé. Plausível a alegação de terem eles retido o remanescente do preço por conta do inadimplemento das obrigações a cargo da promitente vendedora
4. Honorários advocatícios. Redução. Descabimento. Os honorários sucumbenciais foram arbitrados no patamar mínimo previsto no art. 85, § 2o do CPC. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000683714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1038727-41.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FUNDO DE
INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISETORIAL BVA
MASTER II, é apelado RAFAEL FERRISSI.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAMON MATEO JÚNIOR (Presidente sem voto), JAIRO BRAZIL FONTES
OLIVEIRA E VICENTINI BARROSO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
ELÓI ESTEVÃO TROLY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1038727-41.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 6002 - R
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15a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1038727-41.2019.8.26.0100
Apelante: Fundo de Investimentos Em Direitos Creditórios Multisetorial Bva
Master Ii
Apelado: Rafael Ferrissi
Partes: Gsp Loteadora Ltda, Mariangela Viana de Araujo Leal e Reynaldo Galves
Leal
Comarca: São Paulo
Juiz(a): Swarai Cervone de Oliveira
Voto no 6002
Apelação. Embargos de Terceiro. Sentença de procedência.
Recurso do embargado. Penhora. Imóvel.
1. Juntada de cópias de decisões judiciais nas razões de
apelação. Preclusão. Inocorrência. O sistema de preclusões do
CPC refere-se ao documento utilizado como fonte de prova,
destinado a demonstrar os fatos jurídicos ou fatos simples
alegados pelas partes, mas não alcança cópias de decisões
judiciais utilizadas como mero expediente persuasivo.
Preliminar afastada.
2. Aplicação análoga da Súmula no 308 do STJ. A hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel. Orientação que não
se restringe aos empreendimentos referentes ao Sistema
Financeiro Habitacional (SFH) e aplicável às hipóteses de
compra e venda de imóvel gravado com alienação fiduciária.
Precedentes do STJ.
3. Boa fé demonstrada. Alienação comprovada por contratos
pretéritos ao registro da penhora. Ausência de registro dos
compromissos de compra e venda no cartório de registro de
imóveis não afasta o direito dos adquirentes de boa-fé.

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Plausível a alegação de terem eles retido o remanescente do
preço por conta do inadimplemento das obrigações a cargo da
promitente vendedora
4. Honorários advocatícios. Redução. Descabimento. Os
honorários sucumbenciais foram arbitrados no patamar mínimo
previsto no art. 85, § 2o do CPC. Recurso desprovido.
Trata-se de apelação contra a r. sentença que julgou
procedentes os embargos de terceiro, declarando a ineficácia do gravame no
“Condomínio Splêndido”, condenando o embargado ao pagamento de despesas
processuais, além de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa (fls.
296/306).
O embargado, ora apelante, pleiteia a reforma da sentença
para rejeitar os embargos, permitindo a constrição sobre o imóvel, além de reduzir os
honorários sucumbenciais. Sustenta, em síntese, que: (a) o embargante tinha pleno
conhecimento da existência de alienação fiduciária quando da aquisição do imóvel,
ignorando a anterioridade do registro de alienação fiduciária detida pelo apelante na
matrícula do imóvel; (b) não há como presumir a ciência do apelante a respeito da
potencial destinação dos lotes dados em garantia a terceiros consumidores, uma vez que
os compromissos não haviam sido registrados e o apelante não foi notificado pelo
apelado (ou pela executada) acerca da celebração dos compromissos; (c) o registro do
contrato seria o ato capaz de dar publicidade aos negócios celebrados; (d)
inaplicabilidade da Súmula no 308 do Superior Tribunal de Justiça, pois trata-se de
alienação fiduciária e não de hipoteca e, além disso, o caso dos autos não envolve
financiamento de imóveis pelo Sistema Financeiro Habitacional (SFH); (e) o
embargante não quitou integralmente o imóvel constrito; (h) ausente a boa-fé do
adquirente; (i) nulidade de contrato de compra e venda a non domino; (j) redução da
verba de sucumbência (fls. 309/343).

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Em contrarrazões, o embargante pugna, em preliminar,
pelo desentranhamento dos documentos trazidos com a apelação, por ocorrida a
preclusão e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, com majoração dos honorários
advocatícios (fls. 371/384).
Recurso tempestivo, regularmente processado e preparado.
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 393).
É o relatório.
Trata-se de embargos de terceiro, opostos pelo ora
apelado, em razão de penhora sobre o imóvel matriculado o sob no 144.934, junto ao 1o
Oficial de Registro de Imóveis de Uberlândia/MG, decorrente de ação de execução de
título extrajudicial no 1029061-55.2015.8.26.0100, movida pelo apelante por
inadimplemento da empresa GSP Loteadora LTDA.
O embargante é cessionário de “Instrumento particular de
venda e compra de imóvel com parcelamento de preço e alienação fiduciária em
garantia”, tendo por alienante a empresa GSP Loteadora LTDA, para aquisição, em
27/02/2012, do lote no 01, quadra 08, do “Condomínio Splendido”, localizado na cidade
de Uberlândia - MG (fls. 15/58).
O embargante verificou a existência de penhora sobre o
imóvel, com termo datado de 19.06.2017, em virtude de débitos executados pelo
embargado (apelante) em desfavor da GSP Loteadora LTDA (fl. 62).
A sentença questionada neste recurso julgou procedentes
os embargos de terceiro, considerando que: (a) há legitimidade ativa do embargante,
uma vez que o instrumento de compromisso de compra e venda da unidade demonstra

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que o embargante é possuidor do imóvel; (b) a posse decorre do exercício de algum dos
poderes inerentes a propriedade, pouco importando a residência no imóvel; (c) a súmula
no 308 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a hipoteca firmada entre a
construtora e a instituição financeira, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel; (d) aplicação da
referida súmula por analogia em observância à boa-fé do adquirente e a concretização
do direito à moradia; (e) apesar da inexistência de registro de incorporação na matrícula,
há evidencias de que o embargado tinha ciência da potencial destinação dos lotes dados
em garantia a terceiros consumidores; (f) o embargado tinha condições de conhecer a
provável destinação da sua propriedade resolúvel, uma vez que a cláusula 1a do contrato
social da construtora define seu objeto social como “compra, urbanização loteamento e
comercialização de imóveis próprios”, além disso, a escritura de alienação fiduciária
descreve minuciosamente a subdivisão do imóvel em diversos lotes enumerados, com as
características individuais de cada um; (g) a boa-fé dos adquirentes está demonstrada
pela existência de justo título (compromisso de compra e venda); (h) o embargado não
produziu prova em sentido contrário, tal como o distrato ou restituição dos valores
informais ao embargante; (i) a menção à existência do gravame também não afasta a
boa-fé, por se tratar de relação de consumo; (j) não se trata de venda a non domino pois
a propriedade resolúvel não é plena, dado que visa apenas a uma garantia; (k) a
constrição feita sobre imóvel objeto de compromisso, por causa de inadimplemento
alheio demonstra a vulnerabilidade dos consumidores nesta situação (fls. 296/306).
O recurso deve ser desprovido.
1. Inicialmente, afasta-se a preliminar arguida pelo
apelado. O sistema de preclusões do Código de Processo Civil refere-se ao documento
utilizado como fonte de prova, isto é, à prova documental que se destina a demonstrar
as alegações das partes (fatos jurídicos ou fatos simples). Na hipótese, a apelante traz
cópias de decisões judiciais (fls. 348/354 e 356/364), com intuito meramente

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persuasivo, expediente que não é vedado, até porque tais decisões poderiam ser
transcritas nas próprias razões de apelação.
2.1. No mérito, a hipótese dos autos se enquadra na
orientação firmada na Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte
enunciado: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel”.
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça já firmou
entendimento no sentido de aplicar o enunciado da mencionada súmula por analogia,
ainda em casos que envolvam alienação fiduciária, e não apenas hipoteca:
CONSUMIDOR.CIVIL.
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. REVELIA DA CONSTRUTORA.
NÃO
CONSTITUIÇÃO
DE
ADVOGADO.
INTIMAÇÃO
DESNECESSÁRIA.
JULGAMENTO
EXTRA
PETITA.
INOCORRÊNCIA. IURA NOVIT CURIA. IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE
AÇÃO REJEITADAS. QUITAÇÃO DO PREÇO DO IMÓVEL
PERANTE A CONSTRUTORA. GRAVAME DE ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA
REALIZADO
PELO
AGENTE
FINANCEIRO.
INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA N.
308/STJ.
ANALOGIA.
DANO
MORAL
AFASTADO.
MERO
INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL.
SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA.
CONFIGURAÇÃO.
VERBA
HONORÁRIA.
PARÂMETROS DO ART. 20 DO CPC. MAJORAÇÃO. SENTENÇA,
EM PARTE, REFORMADA. (...) 4. Nos termos da Súmula n. 308/STJ,
'a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia
perante os adquirentes do imóvel'. Conquanto o caso não se trate de
garantia real de hipoteca, mas sim de escritura pública de abertura
de crédito para construção de unidades habitacionais com garantia
de alienação fiduciária, é possível a aplicação, por analogia, do
aludido enunciado. Precedentes. 4.1 Embora a construtora tenha
celebrado contrato com o agente financeiro, por meio do qual o imóvel

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do autor foi dado em garantia fiduciária, não se pode admitir que o
inadimplemento da devedora fiduciante prejudique o comprador, após a
efetiva quitação do preço do bem, inexistindo mácula aos arts. 308, 310,
1.228 e 1.245 do CC ou à Lei n. 9.514/97. 4.2 Possível, em casos tais, a
declaração de ineficácia do gravame fiduciário realizado entre a
construtora e a instituição financeira, com a sua consequente baixa, bem
como a expedição de carta de adjudicação do bem em favor do autor, nos
termos do art. 466-B do CPC. (RESP 1551462 / DF. Ministro RAUL
ARAÚJO, PUBLICADO 10/08/2017).
No julgamento do REsp. 401.252-SP, de relatoria do Ministro
Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, em 28/05/2012, foi citado parecer do Procurador de
Justiça Romeu Ricupero, a seguir transcrito1 :
(...) Colha-se lição irrepreensível do eminente jurista José Osório de
Azevedo Júnior: Hipótese que também vem desafiando juristas, juízes e
advogados diz respeito ao conflito entre o interesse de compromissários
compradores e o do credor hipotecário nos casos de incorporação
imobiliária. Segundo a sistemática da Lei 4.591/64, não há impedimento
para que o incorporador dê em hipoteca o terreno no qual vai ser
levantado o prédio. Se a incorporação chega a bom termo, isto é, o prédio
é construído e é pago o débito hipotecário, tudo termina bem, sem
problemas jurídicosociais. Quando, porém, o devedor hipotecário
(incorporador ou construtor) não paga o credor, geralmente uma
instituição financeira, os compromissários compradores de unidades
autônomas ficam em situação de grave risco. [...] Ninguém duvida de que
as relações jurídicas entre adquirente e incorporador estão submetidas ao
Código de Defesa do Consumidor, como também estão as de natureza
bancária. É o que decorre de vários de seus dispositivos, entre os quais o
que admite que o imóvel pode ser. [...] Nos termos do art. 46, o
adquirente precisa ser informado de forma objetiva sobre o conteúdo do
contrato. A simples menção à existência de uma hipoteca sobre o terreno
é insuficiente para esclarecer o consumidor sobre os riscos daí
decorrentes. O consumidor comum não sabe o que é hipoteca, e muito
1
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMG&sequencial=3242&num_
registro=200101922807&dat

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menos tem condições de compreender as consequências do princípio da
indivisibilidade dela. Ele, consumidor, sabe que o incorporador terá que
pagar ao banco, mas nunca imagina que o apartamento adquirido possa ir
parar nas mãos do credor. [...] O sistema adotado pela Lei 4.591/64,
permitindo ao incorporador aventurar-se a ponto de lançar o
empreendimento com apoio em um compromisso não quitado ou a ponto
de dar em hipoteca o terreno e as acessões, é incompatível com a nova
ordem de Direito. [...] Em suma, posto o tema no campo do consumo,
não há lugar para a sobrevivência da garantia hipotecária em prejuízo do
consumidor. Não nos parece possível, nesse campo específico do
consumo abrangendo a atividade bancária e da incorporação imobiliária,
fazer preponderar o negócio entre incorporador e banco sobre o negócio
entre fornecedor e consumidor.
Portanto, em aplicação analógica da Súmula no 308 do Superior
Tribunal de Justiça, depreende-se que a alienação fiduciária realizada entre o embargado
e a GSP Loteadora LTDA. não terá eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Ademais, em se tratando de relação de consumo, submetida ao
Código de Defesa do Consumidor, a garantia não poderá trazer prejuízos ao
consumidor.
2.2. Os elementos presentes nos autos, diversamente do que
argumenta o apelante, não evidenciam a má-fé do apelado.
A sub-rogação dos direitos pelo embargante sobre o imóvel está
consolidada através do “Instrumento particular de venda e compra de imóvel com
parcelamento de preço e alienação fiduciária em garantia”, em 2012, enquanto somente
em 2017 foi anotada a penhora na matrícula do imóvel (fl.15/58 e 62).
Ressalta-se que, não obstante a ausência de registro na matrícula

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do imóvel do compromisso de compra e venda, em 02/04/2014 foi realizado o “Termo
de compromisso e ajustamento de conduta”, perante o Ministério Público do Estado de
Minas Gerais, no qual a compromitente GSP Loteadora LTDA tornara “público a quem
possa interessar que o caucionamento existente nos lotes outrora alienados aos
consumidores-compradores não lhe diz respeito e sobre os mesmos não tem eficácia,
nos termos da Súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Com relação à quitação dos valores, depreende-se da leitura dos
autos que o preço ajustado pelo lote foi de R$ 108.933,41 a ser pago parceladamente (fl.
17).
O embargante afirma que, por convenção entre ele e a GSP
Loteadora LTDA., tendo em vista a não liberação da escritura por parte da
incorporadora, o pagamento das parcelas encontra-se suspenso (fl. 286).
É irrelevante, contudo, a circunstância de o preço não ter sido
integralmente satisfeito, até porque é plausível a alegação de terem retido o
remanescente do preço por conta do inadimplemento das obrigações a cargo da
promitente vendedora e da existência de penhora sobre a matrícula do imóvel.
2.3. Não se trata, ainda, de venda a non domino, uma vez que a
propriedade resolúvel não é plena, mas trata-se de garantia, consoante redação do artigo
1.361 do Código Civil.
3. A sucumbência imposta em primeiro grau de jurisdição deve
ser mantida sem modificação alguma, tendo em vista que a fixação dos honorários
advocatícios observou o patamar mínimo de 10% sobre o valor da causa, o que, apesar

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desta base de cálculo, mostra-se razoável e condizente com a pretensão inicial,
considerados o trabalho realizado e a natureza da causa.
Nesta fase recursal, impõe-se a majoração desses honorários do
advogado dos embargantes para 15% do valor atualizado da causa, com fundamento no
artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil.
4. Portanto, a respeitável sentença deve ser mantida, também
pelos seus substanciosos fundamentos.
Destaca-se que a eventual oposição de embargos de declaração
manifestamente protelatórios pode motivar condenação do embargante ao pagamento de
multa sobre o valor atualizado da causa, não isenta pelo benefício da gratuidade da
justiça, nos termos do artigo 1.026, §2o do Código de Processo Civil.
Para o fim de interposição de recursos aos Tribunais Superiores,
o que se prequestiona é a matéria e não o preceito legal ou constitucional, conforme já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "A nulidade do julgamento por omissão tem por
pressuposto a necessidade de a Câmara pronunciar-se sobre o ponto. Se a
fundamentação da conclusão a que chegou independe do enfrentamento dos dispositivos
legais citados pela parte, inexiste omissão sanável através de embargos de declaração"
(REsp no 88.365/SP, 4a T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 14.5.1996).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Elói Estevão Troly
Relator