Tribunal: TJSP
Processo: 1021216-02.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução Fiscal - IPTU do exercício de 2018 - Município de Santos - Incidência do imposto sobre imóvel pertencente a pessoa jurídica de direito público (União) cedido a pessoa jurídica de direito privado por meio de arrendamento firmado com a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) - Exploração de atividade econômica em regime de livre concorrência, a ensejar

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução Fiscal - IPTU do exercício de 2018 - Município de Santos - Incidência do imposto sobre imóvel pertencente a pessoa jurídica de direito público (União) cedido a pessoa jurídica de direito privado por meio de arrendamento firmado com a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) - Exploração de atividade econômica em regime de livre concorrência, a ensejar geração de riquezas - Inexistência de imunidade recíproca - Aplicação dos Temas 385 e 437 do E. Supremo Tribunal Federal - Alegação de ausência de base de cálculo por falta de critério quantitativo para fixação de valor venal pela indisponibilidade do bem ao mercado - Não ocorrência - Previsão expressa do critério definidor da base de cálculo na legislação municipal (art. 14-A do Código Tributário do Município de Santos) - Embargos à Execução improcedentes - Sentença mantida - Prosseguimento da cobrança - Sucumbência recursal - Apelação não provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000766516
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1021216-02.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante ELEVAÇÕES
PORTUÁRIAS S/A, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou
oralmente o dr. Mateus Benites Dias OAB/SP 408383.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 2/11
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562
Apelante: Elevações Portuárias S/A
Apelada: Municipalidade de Santos
Comarca: Santos
Juíza de origem: Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo
VOTO No 9212
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução Fiscal - IPTU do
exercício de 2018 - Município de Santos - Incidência do imposto
sobre imóvel pertencente a pessoa jurídica de direito público
(União) cedido a pessoa jurídica de direito privado por meio de
arrendamento firmado com a Companhia Docas do Estado de São
Paulo (CODESP) - Exploração de atividade econômica em regime
de livre concorrência, a ensejar geração de riquezas - Inexistência
de imunidade recíproca - Aplicação dos Temas 385 e 437 do E.
Supremo Tribunal Federal - Alegação de ausência de base de
cálculo por falta de critério quantitativo para fixação de valor
venal pela indisponibilidade do bem ao mercado - Não ocorrência
- Previsão expressa do critério definidor da base de cálculo na
legislação municipal (art. 14-A do Código Tributário do
Município de Santos) - Embargos à Execução improcedentes -
Sentença mantida - Prosseguimento da cobrança - Sucumbência
recursal - Apelação não provida.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Elevações Portuárias S/A em face de r. sentença (fls. 159/163) que, julgando
improcedentes Embargos à Execução Fiscal por ela opostos à Municipalidade de
Santos, determinou o prosseguimento da demanda executiva e condenou a
embargante ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes
fixados em 10% do valor atualizado da causa.
Sustenta a apelante ser parte ilegítima para figurar

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 3/11
no polo passivo da demanda executiva, ressaltando que o bem objeto da tributação
“... é de propriedade da União, sendo, portanto, imóvel público com destinação
específica, qual seja, a prestação do serviço público, de propriedade de ente com
imunidade tributária recíproca...”. Com arrimo nos arts. 32 do Código Tributário
Nacional e 1.196 do Código Civil, afirma não ter “... propriedade, posse com
'animus domini' ou qualquer domínio útil sobre o imóvel, eis que apenas o utiliza
para prestação de serviço público que fora contratada para executar, o que não se
confunde com propriedade ou posse...”. Salienta, inclusive, que, para alienação de
imóvel público, impõe-se sua desafetação, “... o que, por si só, é impossível, pois
necessário para execução do serviço público, bem como se exige que haja
procedimento licitatório por meio da modalidade concorrência ou leilão, nos
termos do art. 17, inciso I, da Lei 8.666/93...”. Nessa trilha, assevera que, “...
diferentemente do que foi exposto pela r. sentença, o julgamento do RE no
601.720/RJ não se aplica ao caso...”, enfatizando ser “... apenas e tão somente
arrendatária...” do imóvel em comento, sem qualquer possibilidade “... de um dia
ser proprietária, pois após o termino do contrato de concessão haverá reversão dos
bens à União...”. Acena, também, recorrendo ao teor do art. 33 do CTN, com a
ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência fiscal por ausência do critério
quantitativo para incidência do IPTU. Ao final, requer o provimento ao recurso “...
em razão da ilegitimidade passiva e imunidade tributária, bem como da
inexistência de base de cálculo...”.
O tempestivo recurso foi recebido e regularmente
processado, com apresentação de contrarrazões a fls. 205/211, subindo, assim, os
autos.
É O RELATÓRIO.
Extrai-se
de
todo
o
processado
que
a
Municipalidade de Santos propôs Execução Fiscal, em face de Elevações Portuárias
S/A, tendo em vista a existência de débitos de IPTU, relativos ao exercício de 2018,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 4/11
incidentes sobre o imóvel com inscrição cadastral municipal no 70.003.001.033,
localizado na Zona Portuária de Santos.
Inconformada com tal exação, a apontada devedora
opôs Embargos à Execução Fiscal, por meio dos quais sustentou, em apertada
síntese, que, por exercer “... sua atividade empresarial no Porto de Santos
explorando, em regime de arrendamento, bens de titularidade da União Federal
(...) sob concessão à CODESP - Companhia Docas do Estado de São Paulo...”, não
poderia ser considerada contribuinte de IPTU, quer pela ausência do critério pessoal
e quantitativo para incidência do tributo, quer pela inaplicabilidade das regras de
responsabilidade dos artigos 128 e seguintes do Código Tributário Nacional,
refutando, ainda, a incidência dos Temas 385 e 437, ambos do E. STF, à hipótese
(fls. 01/19).
Recebidos os embargos no efeito suspensivo (fls.
149), impugnados nos termos de fls. 153/158, sobreveio a r. sentença de
improcedência alhures referida, objeto do recurso que se passa a analisar.
Pois bem.
O reclamo não merece prosperar.
Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal firmou
o entendimento, no julgamento do RE no 594.015/SP (Tema no 385-STF, DJe de 25
de agosto de 2017), de que o IPTU deve incidir sobre bem público cedido à pessoa
jurídica de direito privado, considerada esta a devedora do tributo quando explorar
atividade econômica, a teor do disposto no art. 173, § 2o, da Constituição Federal,
ficando sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Consoante assentado pela Suprema Corte, no
referido julgado:
“(...) O argumento de ser o imóvel pertencente à União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 5/11
utilizado para a persecução de interesse público não
atrai a imunidade quanto a Imposto Predial Territorial
Urbano - IPTU. Isso porque a recorrente é sociedade
de economia mista com capital social negociado na
bolsa de valores. Cuida-se de pessoa jurídica de
direito privado com claro objetivo de auferir lucro e,
posteriormente, distribui-lo aos acionistas.
A imunidade recíproca não foi concebida com tal
propósito. A previsão decorre da necessidade de
observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e
a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la, evitando a
tributação de particulares que atuam no regime da
livre concorrência
Atentem para a limitação imposta no § 3o do artigo
150 da Carta Federal:
[...]
§ 3o. As vedações do inciso VI, 'a', e do parágrafo
anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis e
empreendimentos
privados,
ou
em
que
haja
contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas
pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da
obrigação de pagar imposto relativamente ao bem
imóvel.
[...]
Então, nem mesmo as pessoas jurídicas do direito
público, que exploram atividade econômica, gozam da
imunidade, o que se dirá quanto ao particular.
(...)
O ente público, ainda que não seja o responsável pela
exploração direta da atividade econômica, ao ceder o
imóvel a sociedade de economia mista, permite que o
bem seja afetado a empreendimento desenvolvido,
ensejando a geração de riquezas, posteriormente
incorporadas ao patrimônio da cessionária, em
benefício último dos acionistas.
Reconhecer
a
imunidade
recíproca
significa
verdadeira afronta ao princípio da livre concorrência
versado no artigo 170 da Constituição Federal, por
estar-se conferindo a pessoa jurídica de direito
privado vantagem indevida, não existente para os
concorrentes. O Imposto Predial Territorial Urbano -
IPTU representa relevante custo operacional. Afastar
tal ônus de empresa que atua no setor econômico,
ombreando com outras, a partir de extensão indevida
da imunidade recíproca, implica desrespeito aos
ditames da Constituição Federal (...).”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 6/11
Atuando livremente o particular, assim, no
desenvolvimento de atividade econômica (como in concreto), descabido será o
usufruto de vantagem advinda da utilização de bem público (imunidade tributária
recíproca), sob pena de afronta ao princípio da livre concorrência, versado no art.
170 da Constituição Federal.
Além disso, conforme entendimento do mesmo
STF:
“(...) a hipótese de incidência do Imposto Predial
Territorial Urbano - IPTU não está limitada à
propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a
posse do bem. O mesmo entendimento vale para o
contribuinte do tributo, que não se restringe ao
proprietário do imóvel, alcançando tanto o titular do
domínio útil quanto o possuidor a qualquer título. Não
há falar em ausência de legitimidade da recorrente
para figurar no polo passivo da relação jurídica
tributária. (...)”
Não se pode, portanto, evitar a tributação de
particular que atua no regime da livre concorrência, vez que o bem, ainda que
cedido pelo ente público não responsável pela exploração direta da atividade
econômica, resulta afetado a empreendimento privado.
Esse o entendimento pacífico desta E. Corte
Bandeirante, conforme se extrai dos seguintes julgados:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal -
IPTU do exercício de 2003 - Instalações portuárias -
Imóvel utilizado por empresa arrendatária da
CODESP - Acórdão proferido por esta C. 15a Câmara
de Direito Público que afastou a incidência do IPTU,
em sintonia com as decisões anteriores do STF -
Interposição de recurso extraordinário - Repercussão
geral - Decisão proferida no RE no 601.720/RJ que
alterou o posicionamento do STF - Incidência de IPTU
sobre imóvel de pessoa jurídica de direito público
cedido a pessoa jurídica de direito privado - Empresa
privada ocupante de bem público devedora do tributo -
Recurso devolvido à Turma Julgadora, nos termos do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 7/11
art. 1.040, inciso II, do CPC - Acórdão reformado para
acatar a jurisprudência do STF - Recurso provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
0245441-40.2011.8.26.0000, Rel. Des. Eutálio Porto,
Dj. 29.08.2019).
“APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - IPTU, exercício
de 2001 - Município de Santos - Bem público - Imóvel
de propriedade da União Federal administrado pela
CODESP (Sociedade de Economia Mista), que o
arrenda a empresa privada - Imunidade que não se
estende ao arrendante, nem ao arrendatário, conforme
tese
estabelecida
pelo
STF
nos
Recursos
Extraordinários 601.720/RJ e 594.015/SP, DJe de
05/09/17 e 25/08/17, sob o regime de Repercussão
Geral (Temas 437 e 385) - Legitimidade passiva da
arrendatária
configurada
Sentença
mantida
-
RECURSO
IMPROVIDO.”
(Apelação
Cível
no
0039651-22.2011.8.26.0562, Rel. Des. Rodrigues de
Aguiar, Dj. 29.08.2019).
“Juízo de retratação. Art. 1.040, II, CPC. Agravo de
instrumento. Execução fiscal. IPTU. Arrendatária de
área do Porto de Santos. Pessoa jurídica de direito
privado que não se beneficia da imunidade tributária
recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea 'a',
da CF/88. Limitação imposta pelo art. 150, § 3°, da
Carta Magna. Orientação mais recente do Plenário do
C. STF. Tese firmada no julgamento do RE 594.015/SP
- tema 385 e no RE no 601.720/RJ - tema no 437.
Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.
Recurso não provido. Acórdão readequado”.
(Agravo
de
Instrumento
no
0254065-78.2011.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Violante,
Dj. 01.08.2019).
De se acrescentar que não há distinção entre a
causa sub judice e as teses firmadas pelo E. STF, sob o regime de Repercussão
Geral, nos Recursos Extraordinários de nos 601.720/RJ e 594.015/SP (Temas 437 e
385).
Isso porque:
“(...) A imunidade recíproca é uma garantia ou
prerrogativa
imediata
de
entidades
políticas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 8/11
federativas, e não de particulares que executem, com
inequívoco
intuito
lucrativo,
serviços
públicos
mediante
concessão ou
delegação, devidamente
remunerados.
Não há diferenciação que justifique a tributação dos
serviços públicos concedidos e a não-tributação das
atividades
delegadas
(...).”
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 3089 / DF, Rel. Min. Ayres
Britto, Redator do Acórdão: Min. Joaquim Barbosa,
DJ 13.02.2008).
Pertinentes, a propósito, as seguintes passagens das
lúcidas ponderações do voto da Ministra Carmen Lúcia no julgamento do RE
601.720/RJ:
“(...) 1. Em 22.9.2011, este Supremo Tribunal
reconheceu
a
repercussão
geral
da
questão
constitucional tratada no processo, no qual se discute
'o alcance da imunidade tributária recíproca, prevista
no art. 150, VI, 'a', da Constituição Federal, em
relação aos imóveis que, embora pertencentes aos
entes públicos, são utilizados por concessionários ou
permissionários para a exploração de atividades
econômicas com fins lucrativos'.
Decidiu-se, no acórdão recorrido, que 'concessionária
de uso de imóvel pertencente a ente público não pode
ser considerada contribuinte de IPTU, porquanto não
detém domínio ou posse do bem, conforme o disposto
no art. 34 do CTN'.
(...)
7. Retomando a interpretação sistemática levada a
efeito pelo Ministro Joaquim Barbosa, no Recurso
Extraordinário n. RE 451.152, (Relator o Ministro
Gilmar Mendes, Dje 27.4.2007, Segunda Turma):
'Tanto os objetivos como os efeitos do reconhecimento
da aplicação da imunidade recíproca são passíveis de
submissão ao crivo jurisdicional, em exame de
ponderação, de modo que não basta a constatação
objetiva de propriedade do bem.
Entendo que a circunstância objetiva de o imóvel
tributado pertencer à União não justifica que a
imunidade tributária tenha como efeito colateral a
concessão de vantagem que não se coadune com as
normas garantidoras da livre iniciativa e concorrência
entre os agentes de mercado.
Assim entendo, em primeiro lugar, porque a tributação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 9/11
do imóvel pertencente à União mas explorado
economicamente por particular não implica risco
algum ao equilíbrio entre os entes federados; em
segundo, porque a recorrida demonstra capacidade
contributiva objetiva, por dedicar-se à atividade de
exploração econômica em caráter privado. O simples
sucesso em processo de licitação para uso de bem
público não justifica a inferência de que tais agentes
de mercado sejam diferenciados dos demais agentes,
proprietários ou possuidores de imóveis que não
pertençam ao acervo de ente federado.
Noto que a recorrida e os demais empreendedores
deixam de concorrer em igualdade de condições por
força de disposição constitucional que não contempla
o
exercício
privado
de
atividades
econômicas
(imunidade recíproca), e não em razão de questões
econômicas ou de gerenciamento próprias do mercado.
O valor do IPTU deixa de ser um custo e, portanto, ou
aumenta o lucro do negócio, ou diminui o preço do
serviço'.
'8. Nessa linha, este Supremo Tribunal chegou a
decidir, mesmo quando havida a prestação de serviços
públicos, que 'a imunidade recíproca é uma garantia
ou prerrogativa imediata de entidades políticas
federativas, e não de particulares que executem, com
inequívoco
intuito
lucrativo,
serviços
públicos
mediante
concessão ou
delegação, devidamente
remunerados. Não há diferenciação que justifique a
tributação dos serviços públicos concedidos e a não
tributação das atividades delegadas' (ADI 3089,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma,
Dje 13.3.2009).
9. A incidência da imunidade tributária, na espécie,
não resiste a uma interpretação sistemática dos
dispositivos constitucionais (art. 150, § 3o c/c art. 170,
inc. IV), contrários à concessão reflexa de benesse
tributária, a favorecer não o ente federado, mas
empresa privada que se sujeita, exclusivamente, ao
regime da isonomia, em livre concorrência.
(...)” (g.n.)
Tampouco se cogite de ausência de critério
quantitativo à fixação da base de cálculo, por suposta inexistência de valor venal, à
apuração do IPTU para bem imóvel “... fora do comércio...” (cf. fls. 194/195).
Considera-se valor venal, conforme a melhor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 10/11
doutrina, “... o valor de venda, ou o valor mercantil, isto é, o preço por que as
coisas foram, são ou possam ser vendidas” (De Plácido e Silva, Vocabulário
Jurídico, 27a ed., p. 1.461, Rio de Janeiro, Forense, 2008).
Pelo conceito se pode inferir que o valor venal é o
preço que determinado imóvel alcançaria se estivesse disponível no mercado, de
modo que se torna irrelevante a existência de limitação, ou mesmo impedimento
completo, à sua comercialização.
Significa dizer que se trata de valor potencial,
podendo, em situação hipotética, ser mensurado em imóveis retirados, temporária
ou permanentemente, de circulação do mercado.
E, in casu, está expressamente indicado, no Código
Tributário do Município de Santos (art. 14-A), o critério definidor da base de
cálculo, a utilizar metragem quadrada de várias áreas na sua composição, com
previsão expressa na Planta Genérica de Valores.
Incensurável, no ponto, a r. sentença hostilizada,
ao registrar e acrescer que:
“(...) A planta genérica de valores secciona o território
municipal em grandes áreas e atribui um determinado
valor ao seu metro quadrado de acordo com sua
localização. Por sua vez, este valor compõe uma das
variáveis no cálculo do valor venal do imóvel nos
termos do artigo 14a do CTM, inexistindo a aludida
falta de critério quantitativo.
Ademais, não se trata de imóvel sem valor econômico,
eis que a própria relação da arrendatária com o
imóvel, que paga contraprestação à CODESP em
contrapartida à exploração do local, faz prova de seu
potencial econômico (...).”
Correta, portanto, a cobrança de IPTU pela
Municipalidade de Santos, tal como inicialmente realizada, devendo, em razão
disso, ser mantida a r. sentença atacada em sua integralidade.
À vista do trabalho em grau recursal digitalizado a
fls. 205/211, majoram-se os honorários advocatícios arbitrados em primeira

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 9212 - 11/11
instância, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, em 1 ponto
percentual (1%), perfazendo 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da
causa.
Consideram-se prequestionados, à guisa de
arremate, todos os artigos legais e constitucionais mencionados, com a ressalva de
que o v. Acórdão não está obrigado a discursar sobre todos os dispositivos de lei
reportados.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Silvana M. Mollo
Relatora