Tribunal: TJSP
Processo: 1500331-58.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000103957
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500331-58.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
PEDRO HENRIQUE VIEIRA GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao apelo de Pedro Henrique Vieira Gomes para aplicar a causa minorante
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, reduzir as penas para 1 ano e 8 meses de
reclusão e 166 dias-multa, alterar o regime prisional para o aberto e substituir a
privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e 10 dias-multa, no piso,
vencido o Relator sorteado que provia em menor extensão e permanece com o acórdão.
Fará de declaração de voto vencedor o Revisor.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500331-58.2019.8.26.0545
Comarca de Bragança Paulista - 1a Vara Criminal
Apelante: PEDRO HENRIQUE VIEIRA GOMES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No Apelação Criminal n.o 1500331-58.2019.8.26.0545 -
Comarca de Bragança Paulista – 1a Vara Criminal
Apelante: Pedro Henrique Vieira Gomes
Apelado: Ministério Público
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto n.o35375
E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO
DEFENSIVO TRÁFICO DE DROGAS ABSOLVIÇÃO
IMPOSSIBILIDADE
Demonstradas satisfatoriamente a
autoria e a materialidade do crime de tráfico de
entorpecente, é de se manter a condenação do agente,
decretada em primeiro grau.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO
33, §4o, DA LEI 11.343/2006 (Igor) - DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. O envolvimento do agente em
atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas é elemento
capaz de afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei no11.343/06. Precedente do STJ.
ALTERAÇÃO DO REGIME Possibilidade - Alterado para
o semiaberto.
RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. Nos
termos do art.44, inciso I, do Código Penal, incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, uma vez que o apelante foi condenado à pena
corporal superior a 4 (quatro) anos de reclusão.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS.
1 - Trata-se de apelação interposta por Pedro
Henrique Vieira Gomes, contra a r. sentença datada de 05 de julho de
2019, prolatada pela MMa. Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de
Bragança Paulista, que o condenou às penas de 05 (cinco) anos de reclusão
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial
fechado, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 e, absolvido
no tocante à pratica do delito de receptação, nos termos do artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal (fls.185/191).

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Nas razões recursais, postulou a absolvição, por
insuficiência de provas, subsidiariamente, reconhecimento da causa de
diminuição máxima presente no art. 33, §4o da Lei 11.343/06, adequando o
regime prisional (fls.213/222).
O recurso foi contrarrazoado pelo Ministério
Público, que postulou pelo improvimento do recurso (fls.226/229).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. Parecer,
pronunciou-se no sentido do desprovimento do recurso (fls.235/239).
Em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, em data incerta, entre
o mês de dezembro de 2018 e o dia 11 de março de 2019, em local incerto,
neste Município e Comarca, Pedro Henrique Vieira Gomes, na data do
fato, recebeu, em proveito próprio, 1 (um) aparelho de telefonia celular,
marca Samsung, modelo J7, pertencente a William Reinaldo de Araújo,
coisa que sabia ser produto de crime.
Consta, também, que na noite de 11 de março de
2019, segunda-feira, por volta das 23h50, na Rua São Marcos, n. 167,
Bairro Lavapes, neste Município e Comarca, Pedro Henrique Vieira Gome,
na data do fato, trazia consigo, para fins de venda, fornecimento e entrega
ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, drogas consistentes em (a) 26 (vinte e
seis) papelotes contendo cocaína, pesando aproximadamente 25 g (vinte e
cinco gramas); e (b) 4 (quatro) invólucros plásticos contendo Cannabis
sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, pesando cerca de 6 g
(seis gramas); conforme auto de exibição e apreensão de fls. 15/16 e auto
de constatação provisória de fls. 11/12.
Segundo apurado, o denunciado Pedro Henrique

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Vieira Gomes, praticava o tráfico de drogas nesta urbe. Em tais atividades,
em data pretérita, compreendida entre o mês de dezembro de 2018 e 11 de
março de 2019, o denunciado recebeu em pagamento pela venda de drogas
um aparelho de telefonia celular, marca Samsung, modelo J7, pertencente a
William Reinaldo de Araújo, coisa que sabia ser produto de crime,
passando a dele se utilizar.
Em 11 de março de 2019, o denunciado praticava
o tráfico de drogas na Rua São Marcos, trazendo consigo, para fins de
venda, fornecimento e entrega ao consumo de terceiros, 26 (vinte e seis)
papelotes contendo cocaína, pesando aproximadamente 25 g (vinte e cinco
gramas); e 4 (quatro) invólucros plásticos contendo Cannabis sativa L,
vulgarmente conhecida como maconha.
Produto do tráfico de drogas, o denunciado ainda
tinha consigo a quantia de R$ 100,00 (cem reais), em espécie. Ademais, o
denunciado ainda carregava o celular produto de crime, recebido em
momento anterior como pagamento pela venda de drogas, coisa que sabia
ser produto de crime.
Em dado momento, enquanto conversava com
outro indivíduo, posteriormente identificado como Carlos Antônio Ramos,
o denunciado avistou a aproximação de policiais militares que por ali
diligenciavam, razão pela qual se evadiu correndo. Sua conduta foi
percebida pelos policiais militares, que seguiram em seu encalço.
Durante a fuga, o denunciado desvencilhou-se da
blusa que vestia, jogando-a ao solo.
Na sequência, foi detido pelos policiais, que
recuperaram a vestimenta que ele havia jogado ao chão, encontrando no
interior dela as drogas que foram apreendidas.

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Com o denunciado, ainda encontraram o celular
produto de crime, bem como o dinheiro proveniente do comércio ilícito de
drogas, efetuando a prisão em flagrante delito.
A denúncia foi oferecida aos 26 de março de 2019
(fls.02/04) e, recebida aos 27 de março de 2019 (fls.84/85).
O acusado foi citado e notificado, oferecendo
defesa preliminar (fls.127/133).
A sentença transitou em julgado para o Ministério
Público aos 29 de julho de 2019 (fls.203).
A materialidade do crime está demonstrada pelo
boletim de ocorrência (fls. 12/14), laudo de constatação preliminar
(fls.15/16), auto de exibição e apreensão (fls.19/20) e laudo definitivo de
exame químico-toxicológico (fls.143/148) e, pela prova produzidas nos
autos.
A autoria é inconteste.
Interrogado em Juízo o acusado negou a
propriedade da droga e a pratica do tráfico (sistema audiovisual).
Diogo Pereira Luciano, policial militar, contou
que fazia patrulhamento pelo local dos fatos quando avistou dois rapazes
que conversavam entre si. Assim que deles se aproximou, o acusado
empreendeu fuga. Alguns metros à frente, o acusado dispensou a blusa,
sendo ele detido em seguida. No interior da blusa estava o entorpecente
descrito na denuncia. Em poder do acusado havia, ainda, a quantia de R$
100,00. Questionado, o acusado negou a propriedade da droga e a pratica
do tráfico. Ele alegou que residia nas proximidades. O outro rapaz foi
detido e, informalmente, alegou ser usuário de drogas, sendo que ali estava
para adquirir entorpecente.

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Tiago Cardoso de Lima, também policial militar,
ratificou, na íntegra, a versão de seu colega. O depoente disse que viu a
dispensa da blusa, pelo acusado, bem como o encontro da droga indicada
na ação penal (sistema audiovisual).
Viviane
Pereira
de
Araujo
apenas
teceu
considerações acerca dos bons antecedentes do acusado. A testemunha
desconhecia o envolvimento do acusado com drogas.
Roberto Fabiano da Silva disse que conhece o
acusado desde criança. Disse que tinha acabado de sair da janela e viu os
policiais correndo atrás do acusado. Ele estava de blusa. Viram quando
procuraram no bolso do acusado, mas nada de ilícito foi apreendido. Viu
quando ele foi algemado. Retiraram, então, a blusa do acusado e os
policiais fizeram comentários entre eles. Alguns policiais chegaram
posteriormente e passaram a vasculhar o local. Havia, ainda, um segundo
rapaz que passava pelo local e que os policiais queriam que falasse a
respeito de droga. Não viu os policiais encontrarem dinheiro em poder do
acusado.
Ao contrário do sustentado pela defesa, tudo
indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas.
Apesar de o réu ter negado a prática delituosa,
como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor aos
testemunhos prestados pelos policiais, principalmente quando a defesa não
fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade
desses depoimentos.
Como se vê, de forma coesa, segura e harmônica,
dos policiais confirmaram a apreensão das drogas, relataram que faizam

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patrulhamento pelo local dos fatos e avistaram dois rapazes que
conversavam, tendo o acusado empreendido fuga, dispensando uma blusa,
sendo que no interior dela localizaram a droga e com o réu certa quantia
em dinheiro. O outro rapaz disse que estava no local para comprar drogas.
Como é cediço, o testemunho policial é de grande
valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de
tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-
lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou quisessem
indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por
indícios, no curso do presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o
apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tais
depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de
tipicidade.
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova
que se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de
veracidade(...).TJMS,
AC
no
2011.000352-9/0000-00,
Rel.
Des.
Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,

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especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS,
AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de
Sousa, Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6
- SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso
de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer interesse
em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de
suas palavras.

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Acerca da validade do depoimento de policiais
explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a validade
dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece,
nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a
verdade, como qualquer testemunha (Processo penal, 10. ed., São Paulo:
Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi
decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de
policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial
não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado
não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório- (TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado.
17. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de

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testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP. 206.259-3/4
j. 04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
Por fim, insubsistente a tentativa de derruir a
prova estabelecida pelas palavras dos policiais, estando demonstrado o
envolvimento do apelante no tráfico de drogas, não havendo falar em
absolvição por insuficiência de provas, devendo ser mantido o decreto
condenatório.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO
RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem
de elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel.
Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).
Outrossim, a versão apresentada pela testemunha
de defesa, buscando dar respaldo à versão do réu, não tem a força
necessária para afastar os elementos de prova que apontam para o apelante
com sendo o autor do delito.
Eis jurisprudência:

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CRIME
DE
TRÁFICO
ILICITO
DE
ENTORPECENTES - PRISÃO EM FLAGRANTE - - ADMISSÃO DA
POSSE DA DROGA - ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO - PROVA
TESTEMUNHAL ACUSATÓRIA AUTORIZADORA DA CONDENAÇÃO
PELO CRIME DE TRÁFICO - TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE SÃO
AMIGOS E PARENTES DOS RÉUS - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS
DOS POLICIAIS - NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA
DIANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO CIRCUNSTANCIAS DA
PRISÃO QUE PERMITEM A CONCLUSÃO DE QUE OS RÉUS
POSSUIAM A DROGA PARA A VENDA CAUSA ESPECIAL DE
REDUÇÃO DE PENA CONSTITUCIONALIDADE - AUSENCIA DOS
REQUISITOS
NECESSARIOS
PARA
SUA
APLICAÇÃO
-
DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. (Encontrado em: /06/2009 -
15/6/2009 ARTA CÂMARA CRIMINAL APELACAO APL 997 RJ
2009.050.00997 (TJ-RJ) DES. FRANCISCO JOSE DE ASEVEDO...,
vencido o Desembargador Relator, que lhe dava parcial provimento."
QUARTA CAMARA CRIMINAL).

Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não exige
para a caracterização do delito tráfico que o agente seja surpreendido
comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a prova do fornecimento
de drogas, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo
probatório e esteja afastada a hipótese de que a substância entorpecente se
destinava tão-somente ao próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a sua
configuração a comprovação do comércio, bastando à sua consumação a

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posse, guarda ou depósito da substância, em condições que evidenciem a
prática delitiva, como a injustificada e intensa movimentação de pessoas
na casa do réu e a quantidade e diversidade dos entorpecentes
apreendidos. A alegação no sentido de que o réu estava guardando as
drogas para o consumo próprio deve ser provada pela defesa; não se
desincumbindo a parte desse ônus, é inviável o pedido de desclassificação
para o crime previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS -
Apelação Criminal N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar
2a Turma. J. 08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco,
não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia.
Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a
conduta do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm.
Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Insta salientar que embora faça o uso da droga, tal
fato não escusa a conduta de traficante que restou suficientemente
configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS.

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COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR. SÚMULA No 74 DO STJ. I.
No tráfico de drogas, praticado de modo sub-reptício e às escondidas,
especial valor deve ser conferido aos indícios e às provas indiretas. II. O
local e as condições da apreensão, além da prova testemunhal, indicam a
traficância. III. A condição de usuário, por si só, não afasta o delito do art.
33 da Lei de Drogas. As condutas comumente agregam-se. IV. O
enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige expressamente a certidão de
nascimento. Qualquer documento hábil presta-se para comprovar a idade
do adolescente. No caso, presente termo de declarações prestadas na
DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF; Rec. 2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390;
Primeira Turma Criminal; Rela Desa Sandra de Santis; DJDFTE
21/09/2011; Pág. 284).

CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI No11.343/06, C.C. ARTIGO 62, INCISO I, DO
CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. A prova contida nos
autos autoriza a manutenção da condenação do réu como incurso nas
sanções do artigo 33, “caput”, da Lei no11.343/06, sendo inviável a
pretendida absolvição, por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos. A
condição de usuário ou dependente alegada pelo réu não afasta a
possibilidade de tráfico, pois é comum que o dependente trafique, até para
sustentar seu vício. De salientar que os depoimentos dos policiais merecem
total credibilidade, notadamente quando coerentes e harmônicos com os
demais elementos probatórios. [...]. Apelo improvido. (TJRS; ACr
191253-87.2011.8.21.7000; Taquari; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.
José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 14/07/2011; DJERS 11/08/2011).

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Por fim, consigno que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos."
(RJTJESP 115/207).
Da aplicação da pena.
As penas não merecem reparos, foi assim fixadas:
“Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 42, da
Lei 11.343/06, não verifico a presença de circunstâncias subjetivas desfavoráveis que exijam a
fixação da pena acima do mínimo de 5 anos de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Inexistem atenuantes ou agravantes que alterem o quantum
acima.
Na terceira fase de fixação da pena, deixo de reconhecer em
favor do acusado a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06,
visto que há fortes indícios de que o acusado se dedica a atividades ilícitas. Isto porque,
quando ainda menor de idade, já respondeu por medida sócio-educativa (cf. fls.35) de
liberdade assistida, pois teria incorrido em ato infracional. Ou seja, ainda que tal situação não
justifique o reconhecimento dos maus antecedentes, não se pode ignorar o seu envolvimento
com atividades ilícitas, não se tratando de traficante ocasional.
Pelas mesmas razões acima indicadas, bem como atenta ao
fato de se tratar de delito que fomenta a pratica de uma série de crimes, o regime inicial
fechado é o único que se mostra adequado e suficiente para a correta repressão do delito é
praticado.
Considerando-se a natureza do delito, especialmente o
quantum de pena aplicado, inviáveis os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.
O acusado foi beneficiado com a liberdade provisória e assim
poderá permanecer, caso queira recorrer desta sentença” (fls.190/191).

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Da aplicação do art. 33, §4o da Lei 11.343/06
A magistrada sentenciante deixou de aplicar tal
benesse pelo fato do apelante: “(...) deixo de reconhecer em favor do acusado a causa
de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, visto que há fortes indícios
de que o acusado se dedica a atividades ilícitas. Isto porque, quando ainda menor de idade, já
respondeu por medida sócio-educativa (cf. fls.35) de liberdade assistida, pois teria incorrido
em ato infracional. Ou seja, ainda que tal situação não justifique o reconhecimento dos maus
antecedentes, não se pode ignorar o seu envolvimento com atividades ilícitas, não se tratando
de traficante ocasional, ainda que tecnicamente primário o acusado, inviável afirmar-se que
não integre a associação criminosa ou não se dedique à prática de delitos, eis que sua folha de
antecedentes evidencia passagens anteriores por diversos atos infracionais, inclusive por
conduta equiparada ao tráfico de drogas” (fls.190).
Mantenho a negativa da concessão do § 4o, do
artigo 33, da Lei de drogas.
O apelante registra histórico de atos infracionais
análogos aos crimes de posse de drogas para consumo e tráfico de drogas
(fls.35), circunstância que, seguindo entendimento perfilhado pelo Superior
Tribunal de Justiça, embora não possa ser sopesada para fins de
exasperação da pena-base, constituiu elemento idôneo para afastar a
incidência do benefício.
Confira-se:
(...) IV - Fixada a pena-base no mínimo legal,
inviável sua redução aquém desse quantum, consoante o disposto na
Súmula n. 231 desta Corte. V - Nos termos do parágrafo 4o, do art. 33, da
Lei n. 11.343/06, as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre

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organização criminosa. VI - Embora atos infracionais não configurem
maus antecedentes ou reincidência, a prática reiterada pelo paciente de
condutas relativas ao tráfico de drogas, inclusive com a procedência de
uma representação (condenação), impede seja aplicada a causa especial
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, considerando
que tais elementos demonstram que o agente se dedica às atividades
criminosas. (...) (HC 420.720/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGISTRO DE ATO
INFRACIONAL COMETIDO. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME INICIAL
FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. IMPOSIÇÃO
JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O fato do
recorrente ter praticado ato infracional quando adolescente é elemento
hábil a afastar o reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, se evidenciada a dedicação a atividades criminosas.
Precedentes da Quinta Turma. 2. Entender de forma diversa demandaria o
reexame das provas, o que é vedado em recurso especial a teor do verbete
n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A quantidade e
variedade de drogas apreendidas - 17g de crack (60 porções), 12
comprimidos de ecstasy e 17g de maconha - constituem fundamentos
idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para

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a fixação de regime mais gravoso (fechado). 4. Agravo regimental
desprovido (AgRg no REsp 1.772.446, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j.
22.4.19).
Ainda:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006.
AFASTAMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DE
PENA
PREVISTA
NO
ART.
46
DA
LEI
11.343/2006.
AFASTAMENTO.
PACIENTE
COM
PLENA
CAPACIDADE
DE
COMPREENSÃO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO A ELE IMPUTADO
E
DE
DETERMINAR-SE
CONSOANTE
TAL
ENTENDIMENTO.
CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A existência de atos
infracionais
praticados
pelo
agente,
embora
não
caracterizem
reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às
atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do §
4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos
legais. (AgRg no REsp 1560667/SC, de minha relatoria, Sexta Turma,
julgado em 17/10/2017, Dje 23/10/2017). 2. O Colegiado de origem
afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
art. 46 da Lei 11.343/2006 à espécie por entender que o acusado ostentava
plena capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato a ele imputado
e de determinar-se consoante esse entendimento, apesar da dependência

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química constatada, não havendo falar, pois, em reconhecimento da semi-
imputabilidade. 3. A pretensão de valorar de modo diverso demandaria
revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via
estreita do habeas corpus. (HC 273.879/MG, Rel. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, Dje 13/10/2014). 4.
Agravo regimental improvido (AgRg no HC 466.681, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, j. 2.4.19).
Da alteração do regime
No que se refere ao regime de cumprimento de
pena, o artigo 33, § 2o, alínea 'b', do Código Penal recomenda a imposição
do regime semiaberto ao condenado, que é o adequado ao quantitativo de
pena aplicada. No mesmo sentido dispõe o enunciado da Súmula 719 do
Supremo Tribunal Federal, pois o réu é primário, e o regime especificado
em lei é, a princípio, suficiente para sua ressocialização.
A pena privativa de liberdade não pode ser
substituída por restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código
Penal, uma vez que o apelante foi condenado a pena corporal superior a 4
anos de reclusão.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Pedro Henrique Vieira Gomes, para alterar o regime
inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a
t. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator

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Voto no 18606
Apelação Criminal no 1500331-58.2019.8.26.0545
Comarca: Bragança Paulista
Apelante: PEDRO HENRIQUE VIEIRA GOMES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concordando, no mais, com o eminente Relator,
peço licença para divergir, nos termos a seguir apresentados.
Conforme documentação encartada aos autos, o
apelante praticou atos infracionais.
Atos invocados na sentença condenatória para
afastar o tráfico privilegiado, porque daí se extraiu a conclusão de que o apelante
dedicava-se à atividade criminosa.
Sempre com a devida vênia de entendimento em
sentido contrário, ato infracional, que não configuram antecedente criminal
tampouco reincidência, de forma a não influir na primariedade do agente ao
atingir sua maioridade, não pode ser invocado para prejudicá-lo sob nenhum
título.
Ou isso ou se abrem as portas do Poder
Judiciário para decisões temerárias. Ou isso ou a locução “penalmente
inimputáveis” insculpida no artigo 228, da Constituição Federal, não tem o
sentido nuclear que lhe conferiu o Poder Constituinte Originário.
Não se desconhece que há decisões do C.
Superior Tribunal de Justiça a amparar o entendimento de que ato infracional
pode ser invocado para agravar a situação do réu que, ao atingir a maioridade,
comete crime.
A título de exemplo, tem-se a posição
explicitada quando do julgamento, em 2010, pela C. Quinta Turma daquela E.
Corte, do HC 146.684/RJ.
Ora,
a
mesma
Quinta
Turma
possui
entendimento recente diametralmente oposto, do qual se extrai que “nos termos

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da jurisprudência desta Corte, a prática de ato infracional não justifica a
exasperação da pena-base, por não configurar crime, não podendo ser valorada
negativamente na apuração da vida pregressa do réu, sob o título de
antecedentes, personalidade ou conduta social” (HC 333.373/RS, j. 17/08/2017).
Questão de lógica jurídica, se não pode o ato
infracional ser invocado na primeira fase da dosimetria, tanto menos na terceira
fase.
O que se tem aqui? Contradição? Evolução
jurisprudencial? Seja o que for, na atual sistemática, nada justifica a utilização de
ato infracional a título de circunstância judicial desfavorável.
Por isso, afasto o fundamento único que ditou a
recusa ao tráfico privilegiado, benefício aqui concedido ante a ausência de
qualquer outro fundamento que o impeça.
Considerando a primariedade do apelante, a
ausência de qualquer circunstância judicial desfavorável, a pouca quantidade de
droga cerca de 31g no total, sendo 25g de cocaína e 6g de maconha , e
considerando que justamente a pouca quantidade reduz o impacto atinente à
cocaína, faço incidir o maior redutor o que estabiliza as penas em 1 ano e 8
meses de reclusão e 166 dias-multa , altero o regime prisional para o aberto e
substituo a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade pelo
prazo da condenação, a cargo do Juízo das Execuções, a quem caberá analisar
eventual detração, e 10 dias-multa, no piso. Penas alternativas mais brandas,
considerando que a partida maior da droga é cocaína, não atenderiam ao princípio
da suficiência.
Anoto que o apelante obteve liberdade durante a
fase de instrução e apelou solto.

Do
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO ao apelo de Pedro Henrique Vieira Gomes em maior
extensão para aplicar a causa minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, reduzir as penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa,
alterar o regime prisional para o aberto e substituir a privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e 10 dias-multa, no piso.
Amable Lopez Soto
revisor

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AMABLE LOPEZ SOTO
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