Tribunal: TJSP
Processo: 2260798-45.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2260798-45.2019.8.26.0000, da Comarca de Taquaritinga, em que
são impetrantes AMÉRICO ORTEGA JUNIOR e THAÍS FERREIRA ORTEGA
e Paciente PAULO EDUARDO LEITE ZAKAIB, é impetrado MM(A) JUIZ(A)
DE DIREITO DA 1a VARA DA COMARCA DE TAQUARITINGA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus Criminal no 2260798-45.2019.8.26.0000 - Voto no 37865 - RS
2
.Habeas Corpus no 2260798-45.2019.8.26.0000
Autos de origem n° 1501207-82.2019.8.26.0619
Impetrado: MM. Juízo de Direito da 1a Vara da Comarca de
Taquaritinga
Impetrante: Américo Ortega Júnior
Paciente: PAULO EDUARDO LEITE ZAKAIB
Voto no 37865
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas

Pleito de revogação da prisão
preventiva Impossibilidade Decisão
suficientemente
fundamentada
-
Inteligência dos artigos 312 e 313, I
do CPP - Presentes os requisitos
ensejadores da decretação da medida -
Necessidade de garantia da ordem
pública Condições pessoais favoráveis
que não inviabilizam o cárcere -
Inaplicabilidade
de
quaisquer
das
medidas cautelares previstas no art.
319, do Código de Processo Penal

Inexistência de constrangimento ilegal
- Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pelo advogado Américo Ortega Júnior, em
favor de PAULO EDUARDO LEITE ZAKAIB, que estaria
sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de
Direito da 1a Vara da Comarca de Taquaritinga.
Narra, de início, que o paciente, preso e
flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.
Sustenta, em síntese, que a decisão
combatida carece de fundamentação idônea, eis que baseada na
gravidade abstrata do delito, bem como a ausência dos
requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

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Aponta,
ademais,
a
suficiência
da
imposição de medida cautelar alternativa, comprometendo-se o
paciente a comparecer a todos os atos processuais, destacando
que possui ocupação lícita, residência fixa e família constituída.
Requer, assim, a concessão do direito de
responder
ao
processo
em
liberdade,
expedindo-se
o
competente alvará de soltura (fls. 01/07).
A liminar foi indeferida à fls. 275/276.
Foram prestadas as informações de estilo
(fls. 279/280), tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pela denegação da ordem (fls. 283/289).
Relatei.
O presente habeas corpus deve ser
denegado.
Consta dos autos que, em tese, nos dias
10 e 11 de outubro 2019, na Chácara Silva, zona rural, na cidade
e comarca de Taquaritinga, PAULO EDUARDO LEITE
ZAKAIB, tinha em depósito e guardava, para fins de
comercialização a terceiros, 05 porções de cocaína (426g), 27
“tijolos” de maconha (4039,29g), 140 porções de maconha
(419,26g) e mais duas porções da mesma substância (1337,78g
e 146,12g).
Segundo
apurado,
a
Polícia
Militar
recebeu denúncia de que o morador do local mencionado
estaria armazenando drogas para um indivíduo de alcunha
“Berne”.

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Em
buscas
realizadas
pelo
imóvel,
residência de foram encontradas porções de droga, além de 01
faca de cozinha com resquícios de maconha, 02 balanças de
precisão, 02 espingardas de pressão, 15 mil eppendorfs vazios
e um rolo de papel filme. E, em um balde plástico enterrado no
quintal, encontraram mais entorpecentes, 02 rolos de fita
crepe e 01 balança de precisão.
O paciente se apresentou como morador
e assumiu a propriedade das substâncias ilícitas, alegando que
as estaria guardando para um desconhecido, em troca de
metade de um “tijolo” e mais uma quantia em dinheiro. Em
relação às drogas localizadas no quintal da chácara, negou que
lhe pertencessem.
No
dia
seguinte,
em
continuidade,
policiais militares retornaram ao local e encontraram mais
porções, que estavam acondicionadas em um saco plástico
escondido em uma moita, cerca de 30 metros do local em que
foram apreendidos os entorpecentes no dia anterior.
Pois bem.
Em atenta análise dos autos, não se
verifica qualquer ilegalidade na decisão combatida, que se
encontra devidamente fundamentada, em observância aos
preceitos legais e às circunstâncias do caso concreto. Nesse
sentido, destacou que: “(...) a) Presentes os pressupostos positivos do
artigo 312, parte final do CPP2, posto haver prova da existência do crime
e indício suficiente de autoria, com base nos indícios até então trazidos
pelos depoimentos das testemunhas, convergindo com o fato delitivo cujo
indiciamento
se
deu.
b)
Ausentes
os
pressupostos
negativos3
(excludentes de ilicitude), ao menos nesta fase inquisitorial. c) Quanto
aos fundamentos da prisão preventiva (artigo 312 do CPP), o preso possui
antecedentes, porém, por infração de menor potencial ofensivo. Todavia,
este não é o fundamento principal a indicar a necessidade de conversão

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da prisão em preventiva. A ordem pública requer a prisão diante da
considerável gravidade em concreto do delito. A quantidade de drogas
apreendida (um tijolo de maconha, 15 mil micro tubos plásticos vazios, um
balde contendo 140 porções de maconha embaladas e prontas para a
venda, dez tijolos de maconha de tamanhos variados, quatro porções
grandes de cocaína pura, uma porção menor de cocaína, diversos pedaços
de maconha, que somavam 426 gramas de cocaína, 3.295,2 quilogramas de
maconha, 429,26 gramas de maconha e 7.444,09 quilogramas de
maconha) e os petrechos apreendidos (dois rolos de fita crepe, balança
de precisão, uma faca, duas balanças e duas espingardas de pressão),
indicam a participação em relevante associação criminosa de considerável
atividade delitiva, sendo, com indícios fortes, o preso partícipe. Embora
alegue que apenas guardava a droga para terceiro, tal fato não deixa de
configurar tráfico de drogas (pelo verbo nuclear ter em depósito ). O
preso tenta minorar sua conduta, porém, não deixar de haver, até o
momento, indícios de que integrava uma forte organização, diante do
volume de drogas. Dificilmente um traficante de menor potencial teria o
volume e variedade de drogas apreendidas; eram 15 mil eppendorfs e
mais de 10 quilos de drogas variadas, que estavam enterradas, a
demonstrar que a guarda foi planejada e havia ciência da ilicitude.
Ademais, os policiais militares apenas encontraram tal espaço e o preso
porque receberam denúncia, que efetivamente se confirmou.” (fls.
81/84).
Não há que se falar, portanto, em ausência de
motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada, não
havendo como se cogitar de falta de fundamentação
que pudesse inquinar de nula a respectiva decisão
que abordou com objetividade a ausência dos
requisitos para a obtenção da liberdade” (TJSP,
Habeas Corpus no 1.026.377.3-2, 14a Câmara
Criminal,
Rel. DES. DÉCIO BARRETTI, j.
08/02/2007).

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Não se olvida, ademais, que o art. 313, do
Código de Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão
preventiva nos casos em que o crime imputado seja doloso e
punível com pena privativa de liberdade máxima superior a 04
anos.
E, aqui, a lei penal prevê sanção de 05 a 15
anos de reclusão, estando a paciente, portanto, enquadrado na
condição do inciso I, do mencionado artigo do Estatuto
Processual.
Cabe salientar que o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave ameaça,
fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou mais graves,
o que provoca, com frequência alarmante, intranquilidade para o
seio da comunidade, justificando-se a prisão cautelar, pois
indispensável à garantia da ordem pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de
tal vício.
Ademais, conforme relatado, embora se
alegue que o paciente “apenas” guardava os entorpecentes para
outro indivíduo o que, frisa-se, por si só, já caracteriza o
crime de tráfico de drogas -, foi encontrada quantidade
exorbitante de drogas, além de objetos que indicam a prática do
comércio ilícito.
Nessa esteira, vejamos o que preconiza o
art. 282, do Código de Processo Penal:

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Art. 282. As medidas cautelares previstas
neste Título [dentre elas, a prisão em flagrante
e a prisão preventiva] deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei no
12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal,
para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para
evitar
a
prática
de
infrações
penais;
(Incluído pela Lei no 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído
pela Lei no 12.403, de 2011). [g. n.]
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles
equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade provisória,
com ou sem fiança, na hipótese de crimes
hediondos, encontra amparo no art. 5o, LXVl, da
CF, que prevê a inafiançabilidade de tais
infrações; assim, a mudança do art. 2o da Lei
8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não
viabiliza tal benesse, conforme entendimento
sufragado Pretório Excelso e acompanhado por
esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, referido óbice apresenta-se
reforçado pelo disposto no art. 44 da lei n°
11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe
expressamente" (STJ, 5a Turma, HC n°
86642/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:

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A proibição de liberdade provisória, nos casos de
crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafiançáveis os crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo
e
os
definidos
como
crimes
hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão "e liberdade provisória" do
art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a
uma alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não
da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância.
Mera
alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva
de concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados, que continua
vedada aos presos em flagrante por quaisquer
daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não
poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n.
11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso
vertente. 4. Irrelevância da existência, ou não,
de fundamentação cautelar para a prisão em
flagrante por crimes hediondos ou equiparados:
Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida
com fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo
Tribunal considera suficiente para impedir a
concessão
de
liberdade
provisória.
Ordem

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denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min. Carmen
Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de repercussão
geral, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44, da Lei de
Drogas (RE 1038925/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não possuir
efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite a prisão
cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com fundamento
no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA,
NO
ENTANTO,
DA
JUSTIFICATIVA
DA
NECESSIDADE
DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo 44 da
Lei 11.343/06
que veda a concessão de
liberdade provisória ao indivíduo preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes
foi declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012.
Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu que
o referido dispositivo afronta os princípios da
presunção de não culpabilidade e da dignidade
humana, determinando, todavia, o retorno dos
autos ao juízo de origem para que fosse
apreciada a existência, ou não, dos requisitos
da prisão preventiva, à luz do artigo 312 do
Código de Processo Penal. 2. In casu, contudo,

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o indeferimento da liberdade provisória não se
deu com respaldo na vedação legal declarada
inconstitucional por esta Corte, mas, sim, com
fundamento na necessidade da custódia para a
garantia da ordem pública e por conveniência
da
instrução
criminal.
Isso
porque
o
magistrado singular concluiu que há elementos
concretos que indicam que, caso seja posto em
liberdade, o paciente continuará praticando a
traficância.
Acrescentou,
ainda,
que
a
custódia
facilitará
o
reconhecimento
do
acusado pelas testemunhas. (HC 119554 AgR /
SP - SÃO PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Registra-se que a existência de condições
pessoais favoráveis não impede a decretação da custódia e nem
têm força para alcançar a sua revogação, mormente quando
presentes os motivos autorizadores da medida, como no caso em
tela.
Ora, referidas condições não têm o condão
de, por si sós, garantir a concessão de liberdade provisória, se
há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção do
cárcere.
Neste sentido:
"Habeas Corpus - Tráfico de Entorpecentes -
Liberdade Provisória - Impossibilidade de
deferimento - Menores atingidos pela ação do
paciente que promovia evento chamado 'mata
aulas' - Primariedade e bons antecedentes -
Requisitos que não obstam a manutenção do
encarceramento - Artigo 44, da Lei 11.343/06
-
Constitucionalidade
-
Inexistência
de
constrangimento ilegal
Ordem Denegada.”
(TJSP, HC 990.10.049714-6, 2a Câmara,
Rel. Almeida Sampaio, j. 29/03/10).

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“A primariedade, os bons antecedentes, além
da residência fixa e do emprego definido, não
impedem a constrição cautelar quando está se
mostrar necessária. Inteligência desta Corte e
do
Pretório
Excelso.”
(STJ,
HC
no
24.544/MG Rel. Min. Jorge Scartezzini).
Ademais, as medidas cautelares alternativas
ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de Processo Penal,
só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos para a
prisão preventiva, o que não ocorre no caso em comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do Código
de Processo Penal:
“Art.
321.
Ausentes
os
requisitos
que
autorizam a decretação da prisão preventiva, o
juiz deverá conceder liberdade provisória,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas
no
art.
319
deste
Código
e
observados os critérios constantes do art. 282
deste Código” (g.n.).
Portanto, temerária a soltura do acusado
neste momento, pois a sua colocação em liberdade dar-se-ia em
grave prejuízo à sociedade.
Destarte, não se vislumbra a presença de
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
EDISON BRANDÃO
Relator