Tribunal: TJSP
Processo: 1000848-70.2019.8.26.0691
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Rebouças de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
ORDINARIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Motorista - Pagamento de horas extras e adicional noturno - Autor que, segundo as provas coligidas, efetivamente trabalhou em regime de horas extras, mediante autorização do superior hierárquico, inclusive com prestação de serviços em horário noturno, e não recebeu a totalidade das laboradas, tendo lugar a apuração em liquidação de sentença do importe

Ementa:
ORDINARIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Motorista - Pagamento de horas extras e adicional noturno - Autor que, segundo as provas coligidas, efetivamente trabalhou em regime de horas extras, mediante autorização do superior hierárquico, inclusive com prestação de serviços em horário noturno, e não recebeu a totalidade das laboradas, tendo lugar a apuração em liquidação de sentença do importe devido - Prova documental farta a comprovar o labor extraordinário e também a prestação de serviços em horário noturno - Admissibilidade.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – Observância do decidido pelos Tribunais Superiores, no Julgamento dos TEMAS 810 (STF) e 905 (STJ).

Procedência da ação mantida - Precedentes desta Eg. Câmara e Corte – Honorários recursais fixados - Apelo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901013
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000848-70.2019.8.26.0691, da Comarca de Buri, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE BURI, é apelado JOSÉ CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), DÉCIO NOTARANGELI E OSWALDO
LUIZ PALU.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
REBOUÇAS DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000848-70.2019.8.26.0691 -Voto no 30301-jv
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VOTO No 30301-JV
APELAÇÃO No 1000848-70.2019.8.26.0691
COMARCA: BURI
APELANTE: MUNICIPIO DE BURI
APELADO: JOSÉ CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS
ORDINARIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

Motorista - Pagamento de horas extras e adicional noturno -
Autor que, segundo as provas coligidas, efetivamente
trabalhou em regime de horas extras, mediante autorização
do superior hierárquico, inclusive com prestação de serviços
em horário noturno, e não recebeu a totalidade das
laboradas, tendo lugar a apuração em liquidação de sentença
do importe devido - Prova documental farta a comprovar o
labor extraordinário e também a prestação de serviços em
horário noturno - Admissibilidade.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Observância do
decidido pelos Tribunais Superiores, no Julgamento dos
TEMAS 810 (STF) e 905 (STJ).
Procedência da ação mantida - Precedentes desta Eg.
Câmara e Corte Honorários recursais fixados - Apelo não
provido.
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por José
Carlos Rodrigues dos Santos, servidor publico municipal em face da
Prefeitura Municipal de Buri, alegando, em síntese, que exerce a
função de motorista, asseverando que desde novembro de 2013
passou a exercer a função de motorista na área da saúde, sendo
obrigado a trabalhar todos os dias sem horário correto para iniciar ou
findar a jornada de trabalho, podendo perfazer jornadas de até 24h
diárias. Pugna pelo pagamento das horas extraordinárias, acrescidas
de 50%, e adicional noturno, com os devidos reflexos.

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Apelação Cível no 1000848-70.2019.8.26.0691 -Voto no 30301-jv
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A r. sentença de fls. 346/357, cujo relatório se
adota, julgou procedente o pedido para “RECONHECER o direito do
autor ao recebimento de horas extraordinárias excedentes à 40a hora
semanal, e adicional pela prestação de serviços prestados em horário
noturno pelo autor, quando efetivamente trabalhar nestas situações, e
CONDENAR o requerido MUNICÍPIO DE BURI a (i) ao pagamento das
horas extras consistentes em 50% do valor da hora normal para cada
hora excedente à 40a hora semanal da jornada de trabalho, bem como
seus reflexos nas verbas concernentes ao descanso semanal
remunerado, 13o salário e férias acrescidas de 1/3, somente se não for
comprovado que foram realizados os pagamentos devidos em sua
integralidade ou que não foi feita eventual compensação, a serem
apuradas em liquidação de sentença, observada a prescrição
quinquenal; (ii) efetuar o pagamento de adicional pela prestação de
serviços prestados em horário noturno pelo autor, bem como seus
reflexos nas verbas concernentes ao descanso semanal remunerado,
13o salário e férias acrescidas de 1/3, somente se não for comprovado
que foram realizados os pagamentos devidos em sua integralidade, a
serem apuradas em liquidação de sentença, observada a prescrição
quinquenal”.
Em razão da sucumbência, condenou o Municipio
de Buri no pagamento de custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação.
Inconformado,
apela
o
Município
aduzindo
ausência de previsão legal para o pagamento de adicional por trabalho
noturno, bem como sustenta que não pode pagar o excedente a duas
horas extraordinárias por dia, nos termos do artigo 141, parágrafo
único, a Lei n°. 30/99, salvo nos casos de convocação de emergência,

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devidamente justificadas. Invoca a limitação imposta pela Lei de
Responsabilidade Fiscal. Postula a reforma do julgado.
Recurso tempestivo, devidamente processado e
com apresentação de contrarrazões (fls. 370/375).
É o relatório.
Trata-se de ação proposta por servidor efetivo do
Município de Buri, ocupante do cargo de motorista, por meio da qual
postula a condenação do ente municipal ao pagamento da
remuneração correspondente ao período em que trabalhou além da
jornada regular de trabalho e adicional noturno, com os respectivos
reflexos.
O Município alega em sua defesa a ausência de
comprovação das horas extras efetivamente trabalhadas pelo autor, e
na peça recursal que a lei municipal estabelece o limite do serviço
extraordinário em 02 (duas) horas diárias, bem como a ausência de
previsão legal para o pagamento de adicional por trabalho noturno.
Incontroverso nos autos que o Autor, ora Apelado,
é motorista efetivo da Municipalidade, tomado posse em 14/02/2013
(fl.15), estando submetido ao regramento da Lei Complementar no
30/99, que dispõe sobre o regime jurídico único dos funcionários
públicos municipais de Buri.
Dessume-se do documento de fl.16/29, que a
carga horária semanal para o cargo de motorista no Município é de 40
horas semanais. O holerite do autor (fls. 30/37) comprova sua carga

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horária semanal bem como verifica-se a ausência de pagamento das
horas extraordinárias trabalhadas bem como de adicional noturno.
Da leitura atenta do controle de frequência e fichas
de ponto do servidor trazidas pela própria Municipalidade, dessume-se
que o autor laborou em várias semanas mais que 40 horas semanais,
como por exemplo no período compreendido entre 20/08 a 19/09/14
(fl.228), a primeira semana de 01 a 05/09 (fl.228) confrontando com a
planilha do autor de fl. 280, este laborou mais de quarenta horas
semanais. Não há como se rechaçar a jornada extraordinária
justamente a concordância dos superiores hierárquicos, pois constam
assinaturas nas fichas de ponto.
Esse é somente um exemplo dado quando da
analise dos inúmeros documentos acostados por ambas as partes (fls.
216/273- trazido pela Municipalidade e fls. 278/345 pelo autor), para se
verificar que existem semanas em que o autor trabalhou mais do que
40 horas semanais, assim como há semanas que laborou menos.
Como bem asseverado pelo DD. Magistrado
sentenciante, não há como se fazer uma análise pormenorizada das
planilhas, cartões de ponto e frequência do servidor, o que demanda a
prévia liquidação do julgado, com análise de semana por semana, pois
se fará um levantamento acurado das horas extraordinárias a serem
pagas, inclusive eventual compensação feita nas jornadas trabalhadas.
Por outro lado, verifica-se que o Município não
comprovou o pagamento das horas extras nos meses em que o autor
laborou mais do que 40 horas semanais, pois não trouxe qualquer
documentação a comprovar o pagamento.
Ora, a Lei Complementar no 30/99 prevê a
concessão de gratificação pela prestação de serviços extraordinários

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no art. 140, caput, que assim dispõe:
“O funcionário público ocupante de cargo de
provimento efetivo, quando convocado para trabalhar em horário
diverso de seu expediente, terá direito a gratificação por serviços
extraordinários”.
De outro lado, a Constituição Federal dá conta que:
“Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário
superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;”
Outrossim, não se olvida do disposto no art. 141,
parágrafo único, da Lei n°. 30/99 que estabelece o limite do serviço
extraordinário em 02 (duas) horas diárias, salvo os casos de
convocação de emergência, devidamente justificadas. Todavia,
conforme restou demonstrado no controle de frequência, pontos
assinados, a própria Municipalidade desrespeito sua legislação local,
ao determinar labor extra acima de duas horas, conforme se verificou
com o Apelado, não podendo se beneficiar de sua própria torpeza, sob
pena de enriquecimento sem causa.
Quanto
à
base
de
cálculo
das
horas
extraordinárias, dispõe o artigo 141, caput, do Estatuto dos
Funcionários Públicos Municipais de Buri que:
“A gratificação será paga por hora de trabalho,
prorrogado ou antecipado, que exceda o período normal do
expediente, acrescido 50% (cinquenta por cento) do valor da hora
normal de trabalho”.

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Assim, de rigor o pagamento das horas extras, a
serem aferidas quando da liquidação deste julgado.
Quanto à prestação dos serviços pelo servidor no
período noturno este também é devido.
Com efeito, a Carta Magna, em seu art. 7o, inciso
IX, assegura que a remuneração pelo trabalho noturno deverá ser
superior à devida pelo trabalho diurno. De outro lado, o art. 39, § 3o do
texto constitucional estabelece os direitos aplicáveis aos servidores
públicos em sede constitucional, dentre os quais se encontra o
adicional noturno.
Não há como não se remunerar o adicional noturno
nos dias em que o servidor laborou entre 22:00 hr e 05:00 hr da
manhã, como por exemplo à fl. 231, dentre outras que também serão
apuradas em sede de liquidação.
Ademais, comprovado o labor extraordinário pelo
servidor e durante o período noturno, tudo a ser apurado em sede de
liquidação de sentença, a falta de contrapartida representaria
verdadeiro locupletamento ilícito pela Municipalidade, em afronta ao
princípio constitucional que impõe moralidade administrativa e a
vedação ao enriquecimento ilícito.
Nesse sentido, julgados da Corte em casos
análogos no Município de Buri:
“Apelação cível - Direito Administrativo - Servidor

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Público -Diferenças salariais -Apelo exclusivo
para apontar impossibilidade legal de pagamento
daquilo
que
foi
reconhecido
pela
sentença
(adicional noturno, horas extras e reflexos) -
Impossibilidade afastada, pagamento de rigor, sob
pena de enriquecimento sem causa e em atenção
ao regime jurídico administrativo (art. 37, “caput”,
da CF/88) - Sentença mantida -Recurso voluntário
da Municipalidade desprovido”. (Apelação Cível
no: 1001207-88.2017.8.26.0691, Des. Marrey Uint,
j. 04/05/20).
“Processual Civil - Sentença ilíquida proferida
contra a Fazenda Municipal - Reexame necessário
Obrigatoriedade - Leitura do artigo 496, inciso I do
CPC, à luz do entendimento assentado na Súmula
490 do STJ e na Súmula 423 do STF. Servidor
público
municipal
-
Município
de
Buri
Pagamento de horas extras e adicional noturno -
Comprovação do trabalho extraordinário em
período noturno - Cabimento - Reflexos das
diferenças salariais sobre o 13o salário, as
férias, o terço constitucional e o DSR -
Admissibilidade. Débitos em atraso do INSS
Correção monetária Há de ser observado o
decidido no julgamento do mérito do RE no
870.947/SE, Tema no 810 STF. Processual Civil
Honorários Advocatícios, art. 85, incisos I e IV do §
2o e § 3o, do CPC/2015 Fixação postergada para a

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fase da execução, por ausência de parâmetros.
CONFERE-SE
PARCIAL
PROVIMENTO
AOS
RECURSOS OFICIAL E DA RÉ”. (Apelação no
1001202.66.2017.8.26.0691, Des. Afonso Faro Jr.
j. 06.02.20). (grifei)
E outros semelhantes, inclusive desta Eg. Câmara
e Corte:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Horas extras
- Pretensão ao pagamento de horas-extras
trabalhadas Cerceamento de defesa inocorrente -
Autor
que,
segundo
as
provas
coligidas,
efetivamente trabalhou em regime de horas extras,
mediante autorização do superior hierárquico, e
não recebeu a totalidade das laboradas, tendo
lugar a apuração em liquidação de sentença do
importe devido - Sentença de improcedência
reformada
Honorários advocatícios a serem
fixados quando da liquidação do julgado, nos
termos do art. 85, §4o, II, do CPC/15
Apelo
provido.
(Apelação
no
0006164-40.2015.8.26.0168, desta relatoria)
“APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO
DE DRACENA. MOTORISTA. HORA EXTRA.
Anotações no prontuário do servidor apontam para
o direito ao recebimento das horas laboradas além
da jornada de trabalho devido. Existência de

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necessidade do serviço extraordinário. Ciência do
superior hierárquico. Vedação do enriquecimento
ilícito. Previsão no estatuto dos funcionários
públicos municipais. CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA
DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. Incidência de
correção monetária e juros de mora de acordo com
o artigo 1o-F, da Lei 9.494/97, com a redação que
lhe deu a MP no 2.180/01. Reconhecimento da
inconstitucionalidade do artigo 5o da Lei n.
11.960/09. Termo inicial. Juros de mora. Citação.
Relação contratual. Correção monetária. Desde a
data em que deveria ter sido feito o pagamento.
Aplicação da Tabela Prática do Tribunal de Justiça.
RECURSO PROVIDO (TJSP 9a C. Dir. Público
Ap. 0004592-54.2012.8.26.0168 Rel. José Maria
Câmara Júnior j. 15/04/2015).
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO DADO
POR INTERPOSTO (Súmula 490 do STJ) -
Servidor Público Municipal Motorista de ambulância
Pretensão
de
recebimento
das
horas
extraordinárias
trabalhadas
Pedido
líquido,
sentença ilíquida Possibilidade Direito à percepção
das horas extras efetivamente laboradas que
deverão ser verificadas e calculadas mediante
liquidação
de
sentença
Reconhecimento
da
necessidade de prolação de decisão ilíquida em
virtude
das
peculiaridades
do
caso
Imprescindibilidade da análise de todos os cartões
de ponto do apelado Juros e correção monetária

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Lei
n.o
11.960/09
Aplicabilidade
Efeitos
da
declaração de inconstitucionalidade das ADIs n.
4.357 e 4.425 que foram modulados pela Suprema
Corte, em 25.03.2015, somente para fins de
precatórios, nada ficando decidido quanto à fase de
liquidação,
razão
pela
qual
acolhem-se
os
embargos para aplicação imediata, nesta fase
processual, da Lei n. 11.960/09, até que seja
decidido o incidente instaurado na Repercussão
Geral n. 810/STF - Reexame necessário provido e
recurso voluntário improvido (TJSP 6a C. Dir.
Público Ap. 0000068-55.2014.8.26.0067 Rel.
Silvia Meirelles j. 11/05/2015).
APELAÇÃO
CÍVEL.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL. HORAS EXTRAS. Reconhecimento
da
Administração
do
labor
extraordinário
implementado por seu servidor com a emissão de
certidão administrativa totalizando 607 horas
extras. Princípio geral de direito que veda o
enriquecimento ilícito de quem quer que seja.
Remuneração devida, sob pena de enriquecimento
ilícito da Administração. Lei Municipal no 02/92 que
estabelece os parâmetros para o recebimento das
horas extras, denominando-as como gratificação.
Lei do Município de Dracena em consonância com
o texto constitucional. Recurso não provido (TJSP
3a C. Dir. Público Ap. 0005467-58.2011.8.26.0168
Rel. Ronaldo Andrade j. 05/11/2013).

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Nestes termos, cabe ao Judiciário dizer o direito,
cabendo à Administração, que possui os demonstrativos de
pagamento, verificar se há o cumprimento dos requisitos legais e, à
parte demandante, o ônus da viabilidade da demanda.
No mais, havendo a necessidade de se apurar a
quantificação exata do prejuízo da parte, pode-se perfeitamente
remeter tal discussão para a fase de liquidação de sentença onde será
apurado o número exato de horas extraordinárias laboradas, o número
de horas de prestação de serviços noturnos e o quantum devido ao
autor.
Com tais considerações, é de rigor a manutenção
da procedência da ação.
A fim de evitar contratempos por ocasião da
execução, no tocante aos consectários do valor devido, determina-se a
incidência de correção monetária e juros moratórios como definido
pelos Tribunais Superiores no julgamento dos Temas 810 (STF) e 905
(STJ).
Para fins do disposto no art. 85, §11, do estatuto
processual civil (quantificação dos honorários na fase recursal), em
razão do improvimento do recurso do requerido, majora-se em mais
5% (cinco por cento) o fixado na r. sentença.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
REBOUÇAS DE CARVALHO
Relator