Tribunal: TJSP
Processo: 1009288-64.2014.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Maria Cláudia Bedotti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
Compromisso de compra e venda de imóvel na planta. Ação de rescisão contratual c/c. indenização. Mora da incorporadora na entrega das obras. Atraso na entrega da obra que extrapolou o prazo de tolerância de 180 dias previsto em contrato. Expedição do "Habite-se" que, por si só, não tem o condão de afastar a mora da incorporadora. Exegese da Súmula no 160 deste E. Tribunal de Justiça do Estado.

Ementa:
Compromisso de compra e venda de imóvel na planta. Ação de rescisão contratual c/c. indenização. Mora da incorporadora na entrega das obras. Atraso na entrega da obra que extrapolou o prazo de tolerância de 180 dias previsto em contrato. Expedição do "Habite-se" que, por si só, não tem o condão de afastar a mora da incorporadora. Exegese da Súmula no 160 deste E. Tribunal de Justiça do Estado. Inadimplemento pelo promitente comprador. Inocorrência. Impossibilidade de quitação do saldo devedor antes da individualização da matrícula da unidade adquirida. Exigência de documentação do imóvel pelas instituições financeiras que é de conhecimento notório e dispensa comprovação nos autos. Rescisão do contrato por culpa exclusiva da incorporadora. Restituição da integralidade dos valores pagos pelo promitente comprador, incluindo comissão de corretagem. Súmula 543 do C. Superior Tribunal de Justiça. Multa moratória prevista para a hipótese de mora da construtora devida. Impossibilidade de cumulação com indenização por lucros cessantes, porquanto já fixada em valor correspondente ao locatício do imóvel. Entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Recurso da ré improvido; recurso adesivo do autor parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000159780
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009288-64.2014.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante DALAVECA
INCORPORADORA LTDA, é apelado CARLOS EDUARDO PIRES.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da ré e deram
parcial provimento ao recurso adesivo do autor. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) e MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
MARIA CLÁUDIA BEDOTTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009288-64.2014.8.26.0292 - Jacareí - VOTO No 5519 2/7
Apelação no 1009288-64.2014.8.26.0292
Apelantes e reciprocamente apelados: Dalaveca Incorporadora Ltda. e Carlos
Eduardo Pires
Juiz: Paulo Alexandre Ayres de Camargo
Comarca: Jacareí 1a Vara Cível
Voto no 5519
Compromisso de compra e venda de imóvel na planta. Ação de
rescisão contratual c/c. indenização. Mora da incorporadora na
entrega das obras. Atraso na entrega da obra que extrapolou o
prazo de tolerância de 180 dias previsto em contrato. Expedição
do “Habite-se” que, por si só, não tem o condão de afastar a mora
da incorporadora. Exegese da Súmula no 160 deste E. Tribunal de
Justiça do Estado. Inadimplemento pelo promitente comprador.
Inocorrência. Impossibilidade de quitação do saldo devedor antes
da individualização da matrícula da unidade adquirida. Exigência
de documentação do imóvel pelas instituições financeiras que é de
conhecimento notório e dispensa comprovação nos autos.
Rescisão do contrato por culpa exclusiva da incorporadora.
Restituição da integralidade dos valores pagos pelo promitente
comprador, incluindo comissão de corretagem. Súmula 543 do C.
Superior Tribunal de Justiça. Multa moratória prevista para a
hipótese de mora da construtora devida. Impossibilidade de
cumulação com indenização por lucros cessantes, porquanto já
fixada em valor correspondente ao locatício do imóvel.
Entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Recurso da ré improvido; recurso adesivo do autor parcialmente
provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 366/370,
acrescenta-se que a ação de rescisão contratual c/c. indenização ajuizada por
Carlos Eduardo Pires contra Dalaveca Incorporadora Ltda. foi julgada
parcialmente procedente para: i) declarar rescindido o contrato firmado entre
as partes; ii) condenar a ré à restituição dos valores pagos, autorizada a
retenção de 10% a título de taxa de administração, mais a multa; e, iii)
condenar a ré à devolução do valor pago a título de comissão de corretagem
(R$5.300,00), corrigido desde o desembolso e acrescido de juros moratórios
de 1% ao mês, contados da citação, além do pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da
condenação.

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Inconformada, recorre a ré, sustentando, em suma,
que havia expressa previsão contratual quanto à cobrança de comissão de
corretagem, incluindo os valores a serem pagos. Afirma que o autor decaiu da
maior parte dos pedidos formulados, de sorte que deve ser afastada a sua
condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ou, no mínimo,
reconhecimento da sucumbência recíproca. Pede o provimento do recurso.
De seu turno, em recurso adesivo, sustenta o autor,
em suma, que houve atraso na entrega do imóvel e que a mera expedição do
“habite-se” não pode ser considerada como entrega de unidade. Alega que é
de
conhecimento
notório
que
as
instituições
financeiras
exigem
a
documentação do imóvel para análise de pedido de financiamento, de sorte
que não era possível sequer iniciar os procedimentos para obtenção do
financiamento até a expedição da matrícula individualizada. Defende que,
diante da mora na entrega do imóvel, faz jus ao pagamento de indenização
por lucros cessantes. Aduz que a rescisão do negócio decorreu de culpa da
incorporadora e, portanto, deve ser aplicada a multa prevista no contrato para
hipótese de inadimplemento pelo adquirente. Pede o provimento do recurso
Recursos tempestivos, preparado o da ré (fls.
383/384), com contrarrazões apenas do autor (fls. 400/412).
É o relatório.
Voto.
O recurso da ré não está em vias de ser provido, ao
passo que o recurso adesivo interposto pelo autor comporta parcial
provimento.
É dos autos que as partes firmaram, em 06.12.2012,
compromisso de compra e venda tendo por objeto uma unidade autônoma
(casa no 26 do setor F) do empreendimento “Condomínio Residencial Morada
Casabella”.
O contrato traz, no item 7 do quadro resumo, a
previsão de entrega das obras até 10.09.2013 (fls. 22), com prazo de
tolerância de 180 dias (cláusula XIII-1, fls. 47), isto é, até 10 de março de
2014.
O “habite-se” da obra foi expedido em 18.02.2014

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(fls. 228), ainda no prazo de tolerância contratualmente previsto; no entanto,
não ficou comprovado nos autos que o imóvel estivesse efetivamente
disponível para a imissão do autor na posse desde tal data, tanto assim que
os agendamentos de vistoria para entrega das chaves iniciaram-se apenas em
abril de 2014 (cf. correspondência de fls. 54), depois, portanto, do decurso do
prazo de tolerância.
Nem se diga, aliás, que a expedição do habite-se
teria o condão de afastar a mora da incorporadora, o que só ocorre com a
imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, nos
termos da Súmula no 160 deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo:
“A expedição do habite-se, quando não coincidir com a
imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não
afasta a mora contratual atribuída à vendedora”.
Não merece acolhida, tampouco, a tese de que o
atraso na entrega das obras decorreu de caso fortuito ou força maior, na
medida em que os fatores suscitados pela incorporadora, como falta de mão
de obra e entraves burocráticos, consistem no próprio risco da atividade do
empreendedor imobiliário e não podem ser opostas aos promissários
compradores, conforme entendimento consolidado na Súmula no 161 desta E.
Corte:
“Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a
ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão-de-obra, aquecimento do
mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos.
As justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário
adquirente”.
A propósito, o prazo de tolerância de 180 dias tem
por finalidade exatamente abranger tais eventos, conferindo à construtora
prazo razoável para superar os percalços inerentes ao desenvolvimento de
suas atividades.
Nem
se
diga,
de
outra
banda,
que
houve

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inadimplemento por parte do promitente comprador.
Deveras, não havia como se exigir que o consumidor
contratasse financiamento imobiliário para quitação do saldo devedor na data
originalmente pactuada (10.01.2014, cf. item 6.2, “b”, do quadro-resumo)
quando sequer existia matrícula individualizada do imóvel em tal momento
(abertura da matrícula apenas em 29.04.2014, fls. 55/57), sendo certo que a
exigência da indigitada documentação pelas instituições financeiras é de
conhecimento notório e, portanto, não precisava ser comprovada nos autos
(artigo 374, I, do Código de Processo Civil).
Nesse cenário, está comprovado o inadimplemento
contratual pela construtora, que injustificadamente deixou de promover as
medidas necessárias para a entrega tempestiva das obras, a justificar a
resolução do contrato e devolução da integralidade das quantias pagas pelo
comprador, incluindo comissão de corretagem, nos termos da Súmula 543 do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva
do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento.” (grifos nossos)
Não há que se falar, portanto, na retenção de
qualquer valor pela construtora, já que a rescisão do contrato decorreu
exclusivamente do inadimplemento da obrigação de entregar o imóvel no
prazo pactuado.
Outrossim, a resolução do contrato com restituição
integral das parcelas pagas não afasta o direito do autor de receber
indenização pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento (artigo 475,
do Código Civil).
Pois bem.
A questão atinente à possibilidade de inversão dos

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encargos moratórios previstos apenas para o inadimplemento do adquirente
foi analisada em julgamento de recurso repetitivo, fixando-se a seguinte tese:
“Tema 971- No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações
heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro,
por arbitramento judicial.”
No caso dos autos, o contrato celebrado pelas partes
prevê, em sua cláusula VII.4 (fls. 43), a retenção pela incorporadora de 1%
do valor atualizado do contrato por mês, a título de fruição, no caso de
resolução por inadimplemento do promitente-adquirente, valor, que, portanto,
deve prevalecer para fixação da cláusula penal em favor do autor. O valor
devido deverá ser corrigido monetariamente desde cada vencimento e
acrescido de juros de mora desde a citação.
Não há como se cumular, contudo, tal multa com a
indenização por lucros cessantes, sob pena de bis in idem, já que ambas têm
a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.
Deveras, esta é a orientação recentemente fixada
pelo C. Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO
NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE
AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA
MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E
DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O
PERÍODO
DE
INADIMPLÊNCIA.
CUMULAÇÃO
COM
LUCROS
CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de

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indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp
1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) (grifei)
Bem
por
isso
fica
afastada
a
pretensão
de
indenização pelos lucros cessantes.
Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso da ré e dá-se parcial provimento ao recurso adesivo do autor para
resolver o contrato por inadimplemento da ré e, em consequência, afastar o
direito de retenção de qualquer valor pago pelo promitente comprador, bem
como para condená-la ao pagamento de cláusula penal fixada em 1% do valor
atualizado do contrato por mês, no período compreendido entre 11.03.2014 e
a data da efetiva disponibilização das chaves ao promitente comprador,
corrigido monetariamente desde cada vencimento e acrescido de juros de
mora desde a citação. Sucumbente em maior parte, a ré arcará com as
custas, despesas processuais e honorários advocatícios que ora fixo, com
fundamento no artigo 85, §2o, em 15% do valor atualizado da condenação.
MARIA CLÁUDIA BEDOTTI
Relatora