Tribunal: TJSP
Processo: 1005928-51.2017.8.26.0637
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Publicidade no período eleitoral. Imputação de gasto com publicidade institucional no trimestre antecedentes às eleições, além de gastos, no ano eleitoral, superiores à média dos últimos três exercícios. Alegação de violação ao artigo 73, VI e VII, da Lei 9.504/97. Publicidade objetiva de ações de saúde pública não indica violação à legislação, notadamente quando

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Publicidade no período eleitoral. Imputação de gasto com publicidade institucional no trimestre antecedentes às eleições, além de gastos, no ano eleitoral, superiores à média dos últimos três exercícios. Alegação de violação ao artigo 73, VI e VII, da Lei 9.504/97. Publicidade objetiva de ações de saúde pública não indica violação à legislação, notadamente quando autorizada pela Justiça Eleitoral. Gasto anual, expurgada a parcela lícita, incompatível com a regra do art. 73, VII, agravada pela expressiva concentração no primeiro semestre. Positivada violação aos princípios da administração pública, notadamente os da impessoalidade, moralidade e legalidade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000146370
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1005928-51.2017.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante
WALDEMIR GONÇALVES LOPES, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL
DE TUPÃ e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial, nos
termos que constarão do acórdão. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Bruno
Vasconcelos Carrilho Lopes", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 21 de fevereiro de 2020
COIMBRA SCHMIDT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 39.990
Apelação no 1005928-51.2017.8.26.0637 TUPÃ
Apelante: WALDEMIR GONÇALVES LOPES
Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e
PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃ
MM.a Juíza de Direito: Dr.a Dayane Aparecida Rodrigues Mendes
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Publicidade no período eleitoral. Imputação de
gasto com publicidade institucional no trimestre
antecedentes às eleições, além de gastos, no ano
eleitoral, superiores à média dos últimos três
exercícios. Alegação de violação ao artigo 73, VI e
VII, da Lei 9.504/97. Publicidade objetiva de
ações de saúde pública não indica violação à
legislação, notadamente quando autorizada pela
Justiça Eleitoral. Gasto anual, expurgada a parcela
lícita, incompatível com a regra do art. 73, VII,
agravada
pela
expressiva
concentração
no
primeiro
semestre.
Positivada
violação
aos
princípios da administração pública, notadamente
os da impessoalidade, moralidade e legalidade.
Recurso parcialmente provido.
Ação civil pública por ato de improbidade
administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo
contra Waldemir Gonçalves Lopes, sob o fundamento de que este, na
condição de Prefeito Municipal de Tupã, no mandato de 2009 a 2012,
gastou indevidamente com publicidade e propaganda oficial.
Aduz ter-se apurado no âmbito do
Tribunal de Contas que, no ano de 2012, o réu empenhou despesas com

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publicidade institucional, a partir do dia 7 de julho (período de vedação
eleitoral), às empresas Pátria Designers Publicidade e Única Propaganda
Ltda., sem demonstração da ocorrência de caso grave e urgente
necessidade pública e a devida autorização da Justiça Eleitoral, violando
o artigo 73, VI, “b” da Lei 9.504/97, a propósito do que as contas de
2012 do então prefeito foram rejeitadas pelo Tribunal de Contas.
Que, além disso, o réu efetuou despesas
neste mesmo ano em montante de R$1.487.751,62, superando a média
dos três exercícios anteriores (2009, 2010 e 2011), violando, pois,
também o artigo 73, VII da Lei no 9.504/97, o que ocorreu porque o
mesmo buscava fazer seu sucessor, o então vice-prefeito, tendo, por
decorrência, o aumento significativo na publicidade dos atos do
Governo Municipal.
Julgou-a procedente a sentença de f.
423/9, cujo relatório adoto, para reconhecer a prática de ato de
improbidade administrativa tipificado no art. 11, caput e I, da Lei no
8.429, de 1992, combinado com o art. 73, VI, “b”, e VIII, da Lei no
9.504, de 1997; assim aplicando ao apelante as sanções do art. 12, III: a)
suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de cinco anos, b)
pagamento de multa civil equivalente a trinta vezes o valor da última
remuneração integral percebida no cargo, c) ressarcimento ao erário do
valor que ultrapassou a média dos gastos com publicidade nos três
exercícios anteriores ao pleito de 2012, no valor de R$345.119,53, e d)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos ou
benefícios fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

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intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de três anos.
Apela o réu. Afirma ter sido surpreendido
em 2017 com a presente ação, quase cinco anos após o fim de seu último
mandado (2005-2012), ajuizada ao argumento de que teria efetuado
gastos publicitários indevidos nos três meses que antecederam as eleições
de 2012 e, nesse mesmo ano, extrapolado a média de gastos dessa
natureza registrados nos três anos antecedentes.
Sustenta, em relação à infração descrita
no inciso VI, que: (I) a publicidade promovida no trimestre que antecedia a eleição
teve por objeto programas de interesse social, mais especificamente campanhas de saúde
pública, (II) toda a publicidade realizada nesses três meses foi expressamente
autorizada pela Justiça Eleitoral, com concordância do Ministério Público, (III)
nenhum programa publicitário teve por objetivo a promoção do vice-prefeito à época, até
porque ele sequer foi candidato, (IV) o material veiculado não continha a menor
referência a qualquer figura ou partido político capaz de influenciar nas eleições, e
que (V) não há que se falar em improbidade se não houve a demonstração de dolo do
agente em obter qualquer vantagem eleitoral com a propaganda veiculada nesse
período.
Para afastar a infração concernente ao
inciso VII aduz que: (I) considerando a publicidade realizada de 1a de janeiro de
2012 até 7 de julho de 2012, nos termos da lei vigente à época, os gastos não
superaram a média dos três anos antecedentes, tampouco o que foi despendido no ano
imediatamente anterior ao da eleição, (II) os gastos efetuados em todo o exercício de

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2012 são inferiores ao do ano imediatamente anterior; (III) os gastos de todo o ano de
2012 foram compatíveis com os realizados nos anos anteriores da gestão, e que (IV)
também na publicidade realizada até 7 de julho de 2012 não foi demonstrada
qualquer conduta dolosa no sentido de se obter alguma vantagem eleitoral apta a
justificar uma condenação por improbidade administrativa (f. 434/53).
Contrarrazões pelo Ministério Público a f.
468/71 e pelo Município a f. 479/82.
A Procuradoria de Justiça pugna pelo
improvimento do recurso, por entender evidente o dolo do apelante de
promoção irregular de suas realizações, com a intenção de influenciar positivamente os
eleitores de sua localidade (f. 495/8).
É o relatório.
1. Estabelece o § 1o do art. 37 da CR que
a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos.
O preceito que encerra constitui clara
expressão dos princípios da moralidade, da impessoalidade e da
finalidade, que deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos sobre suas realizações administrativas.1
Segundo Pinto Ferreira, Trata-se de medida
1 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 85, 24a. Ed., Malheiros, 1999.

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moralizadora, visando desgaste e uso de dinheiro público em propaganda, vedando a
possibilidade de mencionar nomes, símbolos ou imagens conducentes à promoção
pessoal de autoridades ou serviços públicos.2
A
inobservância
deste
preceito
constitucional
e
o
desrespeito
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade e moralidade (protegidos, pois) caracterizam a promoção
pessoal do administrador público, configurando, consequentemente, ato
de improbidade administrativa.
2. Consta do relatório do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo (item E.2.2 do procedimento
TC-001834/026/12, reproduzido a f. 26/7 destes autos), a partir de 7 e
julho, o Município empenhou gastos de publicidade em violação do art.
73, VI, “b”, da Lei no 9.504, de 1997, sendo que os gastos liquidados de
publicidade também superaram a média despendida nos três exercícios
anteriores, afrontando o art. 73, VII, da citada Lei 9.504/97.
Indicam os documentos de f. 120/6 que,
de fato, entre 7/7/2012 e 7/10/2012, foram contratados serviços de
publicidade ao menos em treze oportunidades, que resultaram na
emissão de onze empenhos em favor do fornecedor Pátria Designers
Publicidade e dois em favor de Única Propaganda Ltda. (f. 167/8),
totalizando R$156.344,88.
A
sentença
considerou
ilícitos
os
respectivos dispêndios, por entender que não objetivavam o custeio da
2 Comentários à Constituição Brasileira, v. 1, Saraiva, 1995, p. 395.

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divulgação dos atos oficiais do governo, mas promoção de suas
realizações; estas, como dito, vedadas no trimestre anterior às eleições.
Na acepção de interesse, publicidade
consiste na arte, ciência e técnica de tornar (algo ou alguém) conhecido nos seus
melhores aspectos, para obter aceitação do público. Liga-se ao conceito de
propaganda que, igualmente na acepção de interesse ao desate, é ação de
exaltar as qualidades de (algo) para um número grande de pessoas (fazer p. de um
candidato> <a p. é a alma do negócio)3.
A propaganda pode desenvolver-se sob
duas formas: mediante vinculação de anúncios propriamente ditos e sob
a forma de publicidade redacional, em que um texto aparentemente
noticioso contém, em verdade, matéria promocional. Seu objeto não
envolve matéria pautada, em que um jornalista é incumbido da cobertura
do fato noticioso. A matéria é paga e seu texto é elaborado segundo a
conveniência do interessado. É o que os grandes veículos denominam
“informe publicitário”.
Ao argumento de pretender prover a
saúde dos cidadãos, notadamente sobre campanhas contra a gripe
influenza (183/4), de vacinação (poliomielite), semana mundial de
aleitamento materno (220/2) e combate à leishmaniose (247/50), o
Município pleiteou à Justiça Eleitoral, no decorrer do mês de julho de
2012, autorização para a realização de publicidade informativa por meio
de jornais, televisão, rádios, veículos de som e distribuição de panfletos e
3 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Objetiva, 2009.

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outdoors (f. 177/81, 193/7, 214/8 e 242/6), obtendo autorizações judiciais
(f. 187, 207/8, 236 e 252). Alertou o juízo eleitoral, em uma das ocasiões,
que eventuais excessos praticados poderão sofrer as reprimendas da lei, com a punição
dos infratores.
Malgrado veiculada a publicidade no
período defeso, os espécimes de f. 183/4, 220/2 e 247/50 não violaram
os limites do permitido, porquanto relativos a comunicação oficial,
dirigidos a todos os munícipes, aptos a dar cumprimento ao escopo de
conferir publicidade a programas assistenciais de saúde pública. Possuem
caráter educativo, informativo e orientativo, afastando-se da ideia de
publicidade veiculada no escopo único de mera exposição das ações da
prefeitura (e, por via reflexa, do prefeito.
Não obstante possa ser tênue essa
distinção, porque se trata de publicidade institucional que visa a
divulgação de programas, e não de atos oficiais da Municipalidade (como
elemento de eficácia do ato), não são de promoção arbitrária e, portanto,
absolutamente dispensável (desnecessária) em sua realização.
Tal conclusão foi alcançada pelo
subscritor da inicial no exercício de suas atribuições eleitorais, quando as
entendeu, contidas na ressalva do art. 73, VI, “b”, da Lei no 9.504/97,
oportunidade em que aquiesceu à veiculação (f. 185/6, 206, 235 e 241).
E a objeção deduzida pelo Tribunal de
Contas deu-se não pela prescindibilidade ou insignificância das peças,

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mas por falta de comprovação documental. Como, aliás, também notou
a Procuradoria Geral de Justiça a f. 497, 3o período. Di-lo o parecer de f.
33/4, desfavorável à aprovação das contas anuais, acolhido pelo Pleno
do Tribunal de Contas (f. 38/9) e mantido em de reexame (f. 43/5).
Afirma:
2.11.4. Finalmente, as despesas com publicidade
institucional empenhadas durante os três meses que antecederam o pleito
eleitoral de outubro de 2012, e em valor total que superou expressivamente a
média de gastos dos três últimos exercícios, também comprometem os
demonstrativos. Consoante destacado no relatório da Fiscalização, a Origem
empenhou quantias com publicidade institucional após 7 de julho, período de
vedação estabelecido pelo artigo 73, inciso VI, “b”, da Lei Federal no 9.504/97.
(...)
Embora o responsável sustente que os gastos
possuem caráter estritamente institucional, relacionados à divulgação de
notícias e publicações oficiais de interesse público e dever da administração,
não apresentou documentos, publicações, extratos ou outros elementos que
comprovem sua alegação, nem que os eventos divulgados se amoldam às
exceções previstas no dispositivo legal da Lei Eleitoral acima mencionado,
seguidos da devida autorização por parte da Justiça Eleitoral.
Não há, pois, como lobrigar ilegalidade
subjacente a essa publicidade, quer diante da vênia manifestada pela
Justiça Eleitoral, quer diante da ressalva contida no art. 73, VI, “b”, da
Lei no 9.504/97:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as
seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades

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entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
(...)
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham
concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos,
programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais,
estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração
indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública,
assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
Nesse sentido, trago à colação passagem
do voto proferido pelo Des. Guerrieri Rezende na Apelação no
0002900-73.2007.8.26.0498:
... As publicações não desbordaram dos lindes e
dos conceitos disciplinadores da informação, especialmente pelo fato de a
norma constitucional ter usado conceitos jurídicos indeterminados, os quais
restaram pontuados no caráter educativo, informativo ou de orientação social,
existente no §1o, do artigo 37, da Carta Magna.
3. Cabe analisar a conduta à luz do inciso
VII, do artigo 73, da Lei 9.504/97.
Segundo a redação vigente em 2012, era
defeso realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso
anterior4, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou
municiais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a
média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano
imediatamente anterior à eleição.
4 “nos três meses que antecedem o pleito”.

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Da conjugação das locuções postas em
destaque, retira-se a conclusão de que, ao então, não se permitia o uso do
critério da proporcionalidade para aferição da adequação das despesas
com publicidade à vedação legal. Ainda que se tome por imoral o
critério, não era ilícito concentrar despesas no período anterior ao
trimestre. Era esse o entendimento vigente no Tribunal Superior
Eleitoral, como exemplificado no julgamento do Agravo Regimental no
Recurso Especial Eleitoral no 476-86 (Min. Dias Toffoli):
1. A norma estabelece como conduta vedada a
realização, antes de três meses do pleito, "de despesas com publicidade dos
órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades
da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos
anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à
eleição".
2. A pretensão de fazer prevalecer o
entendimento de que o parâmetro a ser utilizado quanto aos gastos com
publicidade institucional no ano eleitoral deve ser proporcional à média
de gastos nos semestres anteriores ao ano do pleito implica interpretação
ampliativa da norma, o que não é permitido ao intérprete, em especial
quando acarreta a restrição de direitos.
Outrossim, a razão da regra é a
preservação da igualdade de oportunidades entre os candidatos nos
pleitos eleitorais, segundo indica o caput do art. 73. A interpretação da
alternativa final, pois, há de ser restritiva, justamente para coibir ao
máximo o uso da máquina pública para obtenção de vantagem ao
candidato à reeleição ou àquele que vem a ser seu favorito à sucessão.
Assim, entre a média trienal e o despendido no exercício anterior,
prevalece a cifra menor.
Desse modo, o paradigma semestral, no
caso, há de ser a média do triênio ou o total do exercício anterior; o que
for menor.
No caso, há de ser considerado o triênio,

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cuja média é inferior às despesas do exercício de 2011; ponto este
incontroverso.
Segundo o apelante, em alusão a peça não
localizada, que consistiria na folha 95 do relatório do TCE (f. 275), essa
média importaria em R$ 1.142.631,29; superior ao dispêndio realizado no
período permitido, que diz importar em R$ 936.614,78 (f. 446).
O Tribunal de Contas do Estado chegou
a conclusão diversa: sua auditoria calculou em R$798.166,27 a média
trienal, baseada no total empenhado (f. 34). Corretamente, no
concernente ao critério, pois o empenho de despesas é o ato emanado da
autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou
não de implemento de condições.5
Chamado a atuar em razão da divergência
de números, apurou o perito que a média de despesas com serviços de
publicidade e propaganda, segundo divulgado no portal de transparência
do Município, importou em R$798.606,27 (f. 351/2). Tal e qual
assentado na sentença.
Mas esta média considerou apenas a
rubrica específica. Há outro cálculo a f. 360/1, mais completo por
considerar todas as rubricas ligadas a área, agregando os sub-itens
“serviços de comunicação em geral” e “serviços de áudio, vídeo e foto”;
todos, evidentemente, agregados no conceito amplo de publicidade e
propaganda. A média resultou em R$1.142.631,29.
Ainda segundo o laudo, as despesas
globais com publicidade, em 2012, importaram em R$1.487.750,82 (f.
361).
5 Lei no 4.320, de 1964, art. 58.

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Pois bem. O apelante não informa o
elemento de prova com base no qual afirma que os gastos do período
anterior ao eleitoral importaram nos alegados R$936.614,78.
Positivou-se que R$156.344,88 foram
gastos licitamente no segundo semestre. De seu turno, na instrução nada
se cogitou a respeito dos gastos possivelmente realizados no período
posterior às eleições. Assim, deduzido o importe do total, restam
R$1.331.405,94 que, a julgar pelos elementos dos autos, presume-se
corresponderem às despesas efetuadas antes dos três meses anteriores às
eleições. Que representam R$188.774,65 ou 16,52 além da média
trimestral.
Não há, pois, como em concreto afastar a
infração à regra sob análise. Violação esta que caracteriza ato de
improbidade administrativa tipificado no art. 11, I, da Lei no 8.429, de
1992. Nas circunstâncias, aliás, é nítida a violação dos princípios
impessoalidade (obtenção de benefício pessoal, moralidade (afastamento
das boas práticas administrativas, com direcionamento de recursos para
fins alheios ao interesse público) e legalidade.
A reprobabilidade do fato é agravada pela
expressiva concentração de gastos no período pré-eleitoral, a ponto de o
citado Tribunal Superior Eleitoral haver proclamado a inelegibilidade da
chapa vencedora das eleições municipais do mesmo ano de 2012 no
Município de Brusque, Santa Catarina. A tal ensejo, o relator do Recurso
Especial Eleitoral no 336-45.2012.6.24.0086, Min. Gilmar Mendes,

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assentou, nos embargos de declaração tirados do acórdão nele proferido,
que a “ilícita concentração de gastos, mormente quando o gasto
excessivo objetivava o grave desvirtuamento da publicidade institucional
em benefício de candidatura à reeleição”, rompe o equilíbrio da disputa,
a ponto de ensejar, por si só, a aplicação de penalidade.
Bem por isso a prática há de ser
exemplarmente reprimida, como o fez a sentença.
E não se digam ausentes dolo ou má-fé.
Como ponderou com percuciência a d. magistrada, no que pertine ao dolo,
sua aferição se funda no fato de que, sendo o requerido prefeito e gestor do Município
no ano de 2012, era responsável pela ordenação das despesas realizadas e pagas pelo
Município, presumindo-se conhecer as leis que deveriam ter sido observadas durante a
gestão, sobretudo porque amparado por corpo jurídico. Acrescente-se ainda, apenas
para reforçar a conclusão alcançada, que o Tribunal de Contas Estadual já havia
expedido recomendação aos prefeitos, através do Comunicado SDG no 24/2011, bem
como por meio da elaboração do Manual de Gestão Financeira dos Municípios - O
Tribunal e a Gestão Financeira dos Prefeitos, em fevereiro de 2012 -, para que
controlassem rigorosa e separadamente os gastos com publicidade e propaganda, o que
indica não haver razões justificáveis para o descumprimento da regra, estando a
demonstrar, portanto, a ação dolosa. Assim, na condição de gestor e responsável pela
ordenação das despesas, deve responder pela conduta vedada ao agente público, nos
termos do artigo 37, §4o da Constituição Federal (f. 427).
4. As sanções foram bem dosadas no
concernente à natureza, mostrando razoabilidade e proporcionalidade à

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gravidade do fato, pois deve ser de intensa severidade a resposta estatal
ao uso de recursos públicos em proveito próprio. Devem, entretanto,
sofrer pequeno ajuste em razão da descaracterização de uma das
infrações imputadas ao apelante. Ante isso, reduzo a quatro anos o prazo
da suspensão dos direitos políticos e a R$ 188.774,65 o importe a ser
restituído ao erário público
Agregados,
no
pertinente,
os
fundamentos da sentença, provejo parcialmente a apelação.
Sujeitar-se-ão
a
julgamento
virtual
eventuais embargos de declaração que venham a ser tirados deste
acórdão. No caso, a nova a objeção deverá ser manifestada no prazo de
sua oposição.
COIMBRA SCHMIDT
Relator