Tribunal: TJSP
Processo: 0009947-57.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Indulto
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706457
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009947-57.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante DOUGLAS
DA SILVA REIS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimeto ao agravo, contra o voto do E. Relator Sorteado que dava parcial
provimento e declarará. Acórdão com o 2.o Juiz, Des. Walter da Silva.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA, vencedor, LAERTE
MARRONE, vencido e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO DIVERGENTE
AGRAVO EM EXECUÇÃO n.o 0009947-57.2020.8.26.0041
AGRAVANTE: DOUGLAS DA SILVA REIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATOR : DESEMBARGADOR LAERTE MARRONE, com o voto no.
14.656
2o. JUIZ: DESEMBARGADOR WALTER DA SILVA, com o Voto
Divergente no. 43.387

COMARCA: SÃO PAULO

DOUGLAS DA SILVA REIS interpôs o presente
recurso de AGRAVO EM EXECUÇÃO contra decisão que indeferiu pedido de
indulto ao agravante relativo ao art. 1o, IV, do Decreto 9246/17, sob a
fundamentação da natureza do delito imputado ao agravante (tráfico de drogas
privilegiado) crime esse que não comporta, segundo a decisão atacada, a
benesse presidencial.
Afirma o ora agravante, que sua pena corporal foi de
1 ano e 8 meses de reclusão e que, durante o tempo de cumprimento dessa
pena, não praticou qualquer falta grave no período de 12 meses anteriores ao
referido decreto presidencial concessivo, de modo que não deve ser
considerado hediondo, fator impeditivo da benesse.
O douto relator designado para este agravo,
Desembargador Laerte Marrone, entendeu em seu brilhante voto pela
concessão do requerido pelo agravante, dando parcial provimento ao recurso,
reconhecendo o indulto mencionado para decretar extinta sua punibilidade em

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relação ao crime que lhe foi imputado, com base no art. 107, II, do Código
Penal.
Fundamenta ainda o nobre relator que a discussão
reinante no presente agravo, refere-se a natureza jurídica do crime de tráfico
de drogas considerado privilegiado, no qual é incidente a causa de diminuição
da pena aplicada definida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, concluindo
que, em face de jurisprudência dos Tribunais Superiores e da legislação, o
crime da espécie não deve ser qualificado como equiparado a hediondo,
colacionando em seu voto, julgados do Supremo Tribunal Federal ( HC no
118.533 de relatoria da Min. Cármen Lúcia, onde consta que o crime
privilegiado não se qualifica como equiparado a hediondo, orientação essa
seguida pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no.
512 ( Pet no 11.796, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Continua o douto relator esclarecendo que seu
posicionamento baseia-se, ainda, na Lei 13.964/19 a qual instituiu o parágrafo
5o ao artigo 112, da Lei de Execução Penal, que trata da progressão de
regime, onde se constata que para os fins do referido artigo, não se considera
hediondo ou equiparado, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/06, sendo que a exegese gramatical não leva a conclusão de
que a não equiparação a crimes hediondos se dê apenas para fins de
progressão, excetuando-se, assim, seu efeitos para outras finalidades.
Com o devido respeito que me é devido e merece o
nobre e culto relator, ouso divergir de sua conclusão no brilhante voto por ele
relatado, pois entendo que a questão aqui discutida, portanto, diz respeito à
consideração ou não, para fim de indulto, da hediondez do chamado tráfico
privilegiado.

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Como é cediço, a Constituição Federal, embora
tenha relegado à lei ordinária a definição dos crimes hediondos, reservou a si a
equiparação, a eles, de três delitos: o terrorismo, a tortura e o tráfico de
entorpecentes.
Essa
equiparação
constitucional
levou
em
consideração a especial gravidade desses delitos.
Quanto ao delito em apreço, a Lei maior o colocou
em patamar de reprovação equivalente a nada menos do que a atribuída à
tortura e ao terrorismo.
É certo que o legislador ordinário, ao editar a Lei
11.343/2006, inovando em relação ao diploma anterior, estabeleceu uma
minoração de pena em benefício da pessoa do traficante que, não obstante
a hediondez do crime perpetrado
já que a Constituição, no citado
dispositivo, não faz distinção entre diferentes formas de tráfico de drogas
seja primário com bons antecedentes, e não pertença a organização criminosa
nem se dedique intensamente às atividades criminosas.
Note-se que o “privilégio”, no caso, não decorre de
uma suposta mitigação da gravidade da conduta que remanesce tráfico de
drogas -, mas sim das condições pessoais do agente; principiante, sem
envolvimento com organizações criminosas e com escassa dedicação a
mercancia ilícita.
De fato, um “privilégio” que considerasse, em
determinadas circunstâncias, como de menor gravidade a conduta de traficar
drogas, afrontaria a Lei Maior, que insista-se impôs a sua rotulação como

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hediondo, sem qualquer distinção.
Levou algum tempo até que uma corrente passasse
a defender que a conduta de traficar entorpecentes, quando aplicado o
redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não é hedionda.
Sem razão, data vênia.
É conhecido, e a nosso ver irrefutável, o argumento
relativo à hipótese do concurso de dois agentes no tráfico, sendo um deles
primário (e reunindo as demais condições legais) e o outro reincidente.
Embora ambos pratiquem idênticas condutas de traficar drogas, a redução de
pena somente se aplicará à pessoa do primário, tendo em vista suas
condições subjetivas.
Não faria sentido considerar idêntica conduta,
praticada por ambos como hedionda para um (em respeito à Constituição) e
não hedionda para o outro (afronta à mesma norma matriz).
Nesse sentido foi o que afirmou o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, quando editou sua Súmula 512:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do
crime de tráfico de drogas”.
No entanto, o E. Supremo Tribunal Federal formou
jurisprudência
não vinculante
em sentido contrário, o que provocou o
cancelamento, pelo E Superior Tribunal de Justiça, da referida súmula.

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Assim se punham as coisas quando, em 24 de
dezembro de 2019, foi promulgado o chamado “pacote anti-crime, a Lei
13.964/2019”.
A nova lei, objetivou tornar mais rígido o tratamento
penal, disciplinou expressamente a questão aqui discutida no novo § 5o do art.
112 da Lei de Execução Penal. O artigo diz respeito, exclusivamente, ao lapso
de pena necessário, nas diversas situações, para progressão de regime.
Diz o novo dispositivo:
“§ 5o - Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006”.
Uma leitura apressada do novo dispositivo poderia
fazer supor que a nova lei referendou o entendimento que vinha sendo
adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal, todavia, a conclusão é diversa.
Conforme destacado, vinha decidindo nossa Corte
Suprema que o chamado tráfico privilegiado, para todos os fins, tinha
natureza não hedionda.
Assim, tenho que não se deve, com o devido
respeito, fazer-se uma exegese extensiva do referido dispositivo, pois ela é
expressamente restritiva; não se considera hediondo o tráfico com redução
da pena “apenas para os fins deste artigo”, isto é, para fins de cálculo de
progressão.

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Ou seja: embora o tráfico com pena reduzida seja
crime hediondo, o lapso necessário à progressão, no de ter redução de pena
do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, será aquele do crime não hediondo.
A incompatibilidade da nova lei com o entendimento
anteriormente adotado pela jurisprudência do Pretório Excelso se mostra
patente, a nosso ver.
Segundo consagra regra de hermenêutica jurídica, a
lei não contém normas inúteis.
Ora, se o tráfico de entorpecentes com pena
reduzida não fosse crime hediondo, o novo § 5o do art. 112, seria todo inócuo.
Com efeito, onde estaria a necessidade de afirmar,
em relação a um crime não hediondo, que ele não se considera hediondo ou
equiparado para determinado fim?
Seria como, por exemplo, se a lei estabelecesse,
num outro parágrafo, o que “não se considera hediondo ou equiparado, para
os fins deste artigo, o crime de furto previsto no artigo 155, caput, do Código
Penal”.
Assim tenho que se o “tráfico privilegiado” não fosse
hediondo, seria absolutamente desprovida de sentido a restrição legal: “para
os fins deste artigo”.
Em suma: o que a lei nova fez foi reafirmar, ainda

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que a contrario sensu, o caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”,
determinando, contudo, que exclusivamente no cálculo da progressão se leve
em conta o lapso do crime não hediondo.
No caso em tela, o que se discute é o direito a um
benefício legal
indulto, diferentemente do lapso temporal para fins de
progressão.
Correta, portanto, a consideração do crime hediondo
para essa finalidade.
Nem se diga, por fim, que a nova lei configuraria
norma mais gravosa, aplicando-se exclusivamente a fatos posteriores à sua
vigência.
Basta lembrar, aqui, que não havia norma legal
excluindo a equiparação do tráfico com pena reduzida aos crimes hediondos.
Havia, tão somente, um discutível entendimento doutrinário e uma não
vinculante corrente jurisprudencial, que agora, a meu ver, deverão ser revistos.
Portanto, pelo meu voto, divirjo do eminente relator
e nego provimento ao recurso interposto pelo agravante, MANTENDO-SE A
DECISÃO
AGRAVADA
POR
SEUS
PRÓPRIOS
E
JURÍDICOS
FUNDAMENTOS.
WALTER DA SILVA
DESEMBARGADOR

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Voto no 14.656
Agravo de Execução Penal no 0009947-57.2020.8.26.0041
Comarca: São Paulo
Agravante: DOUGLAS DA SILVA REIS
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
1. Trata-se de agravo interposto contra decisão
judicial que indeferiu pedido de indulto a sentenciado condenado pelo
crime de tráfico de drogas privilegiado, deduzido com base no Decreto
Presidencial no 9.246/2.017, forte em que o delito em espécie é insuscetível
de anistia, indulto e graça (fls. 25/26). Alega a defesa, em suma, a
possibilidade de concessão do benefício no caso de crime de tráfico de
drogas em que incidente a causa de diminuição da pena prevista no par. 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, delito que, segundo orientação do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se
equipara a hediondo. Busca o provimento do recurso, com a concessão do
indulto (fls. 01/06).
Processado o recurso, com manutenção da
decisão agravada (fls. 34), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
seu desprovimento (fls. 43/50).
É o relatório.
2. Consistente o reclamo.
3. Ao que se depreende dos autos, o sentenciado
registra duas condenações pelo crime de tráfico de drogas, sendo que, em

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uma delas, foi aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, par. 4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 20/23).
4. A decisão agravada repeliu o pleito de indulto
deduzido com base no Decreto Presidencial no 9.246/2.017, forte em que o
tráfico de drogas privilegiado, por força de norma constitucional, não
comporta o indulto.
5. Pois bem, a questão posta nestes autos diz
respeito à natureza jurídica do crime de tráfico de drogas em que incidente
a causa de redução de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06 (o chamado tráfico de drogas privilegiado).
Com efeito, embora já tenha até pensado de
forma diversa, tenho hoje pessoalmente a compreensão de que, dado o
atual quadro da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da legislação, o
crime de tráfico de drogas, em que reconhecida a causa de redução de pena
prevista no par. 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, não deve ser
qualificado como equiparado a hediondo.
Com efeito, desde o julgamento do HC no
118.533 (rel. Min. Cármen Lúcia), o Supremo Tribunal Federal definiu
que o crime de tráfico de drogas privilegiado não se qualifica como
equiparado a hediondo. Orientação que acabou sendo seguida pelo
Superior Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no 512 (Pet no
11.796, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Mais recentemente, a Lei no 13964/19 instituiu o
parágrafo 5o ao artigo 112, da Lei de Execução Penal, que trata da
progressão de regime, que tem a seguinte redação:

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“Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo,
o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.”
Certo que uma exegese gramatical poderia radicar
a conclusão no sentido de que o legislador, tomando partido sobre a
questão, deliberou que a não equiparação a crime hediondo somente se dê
para fins de progressão.
Mas,
com
a
devida
vênia
(respeitando
posicionamento diverso), entendo que não é melhor interpretação.
Não me parece razoável que um crime tenha uma
determinada qualificação jurídica apenas para alguns efeitos (no caso
específico, para a progressão), de sorte que, para outra finalidades
(inclusive demais benefícios previstos na execução penal), seria
considerado equiparado a hediondo, o que levaria a uma contradição
valorativa na ordem jurídica. Há que se compreender a norma no contexto
do sistema jurídico (interpretação sistemática) e da orientação
jurisprudencial dos Tribunais Superior (admite-se na atual dogmática
jurídica o caráter constitutivo da decisão judicial). Ou seja, urge interpretar-
se o dispositivo legal para além da literalidade do texto, no sentido de que
o escopo da lei foi de definir a natureza jurídica do crime de tráfico de
drogas privilegiado como não equiparado a hediondo, na esteira, aliás, da
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Enfim, diante de todo este contexto, passo a
entender que o crime de tráfico de drogas não é equiparado a hediondo.
E assim sendo, não há obstáculo à concessão do
induto (cfr, entre outros, STJ, HC no 556.273, rel. Min. Leopoldo de
Arruda Raposo; HC no 522.027, rel. Min. Joel Ilan Paciornik; HC no

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486.522, rel. Min. Felix Fischer).
6. Neste passo, o Decreto Presidencial no
9.246/2.017 expressamente contempla o indulto aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, em que reconhecida a causa de redução de pena
prevista no par. 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 (artigo 1o, IV, da Lei
no 11.343/06).
Anote-se que a não aplicação do ato presidencial
reclamaria (conforme orientação do Supremo Tribunal Federal) a
declaração de sua inconstitucionalidade, na forma do artigo 97, da
Constituição Federal.
Com efeito, julgando Reclamação (no 36.359, rel.
Min. Alexandre de Moraes), interposta contra decisão desta Câmara que
negou o indulto, o Supremo Tribunal Federal assentou que: (i) a decisão
judicial do Tribunal de Justiça mostrava-se antijurídica, porquanto não
observou o teor da Súmula Vinculante no 10 que trata do tema da reserva
de plenário (artigo 97, CF); anotou-se que, ao afastar a aplicação do
Decreto Presidencial, o ato judicial desta Câmara acabou por exercer o
controle difuso de constitucionalidade, sem observância do artigo 97, da
Constituição Federal; (ii) não seria o caso de simples anulação da decisão
reclamada, diante do compreensão do Supremo Tribunal Federal sobre a
natureza jurídica do crime de tráfico de drogas privilegiado (não
equiparado a hediondo), pelo que deliberou que o Tribunal observe o
entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no HC no 118.533.
Refere, no mesmo sentido, outras decisões do Excelso Pretório.
Dentro deste quadro - e tendo em conta que a

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questão envolve matéria objeto de Súmula Vinculante, a negativa do
indulto, mercê do reconhecimento da ilicitude do Decreto Presidencial,
reclamaria decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que proclame
sua inconstitucionalidade.
7. Pois bem, a partir destes parâmetros, observa-
se que a documentação juntada aos autos dá conta de que o agravante
satisfaz os requisitos do Decreto Presidencial, o que, aliás, sequer é
controvertido nos autos.
8. Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso, a fim de, reconhecido o indulto, julgar extinta
a punibilidade do recorrente, em relação ao crime de tráfico de drogas
privilegiado, com base no artigo 107, II, do Código Penal.

LAERTE MARRONE
Relator vencido

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0009947-57.2020.8.26.0041 e o código de confirmação da tabela acima.