Tribunal: TJSP
Processo: 0005923-62.2011.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
Embargos de Declaração em Apelação – Recurso extraordinário - Juízo de retratação em razão de pronunciamento do C. STF no RE RE 970.769/RS com repercussão geral – Tema n.o 918 - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços multidisciplinares na área de planejamento e controladoria empresarial, incluindo a prestação de serviços conjuntamente ou não nas áreas de auditoria fiscal,

Ementa:
Embargos de Declaração em Apelação – Recurso extraordinário - Juízo de retratação em razão de pronunciamento do C. STF no RE RE 970.769/RS com repercussão geral – Tema n.o 918 - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços multidisciplinares na área de planejamento e controladoria empresarial, incluindo a prestação de serviços conjuntamente ou não nas áreas de auditoria fiscal, planejamento tributário e econômico, dentre outros - Pretensão de que seja reconhecido o direito de recolhimento do tributo na forma fixa, por profissional contador habilitado – Impossibilidade – Caráter empresarial que se sobrepõe inclusive a forma societária – Inteligência do art. 966 do CC - Ausência de pessoalidade na prestação dos serviços devidamente comprovada -Afastamento da forma tributária diferenciada de recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo, impondo-se sua cobrança sobre o valor correspondente à receita bruta (faturamento) da empresa– Hipótese distinta do julgado do STF que, por analogia, visa a proteger o contador que presta serviço de forma individual - Acórdão mantido em juízo de retratação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000816840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
0005923-62.2011.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
PRICEWATERHOUSECOOPERS SERVIÇOS TRIBUTARIOS LTDA, é embargado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Embargos de Declaração Cível no 0005923-62.2011.8.26.0053/50000
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Embargos de Declaração no 0005923-62.2011.8.26.0053/50000
Embargante: Pricewaterhousecoopers Serviços Tributários Ltda.
Embargada: 18a Câmara de direito Público
Interessado: Município de São Paulo
Comarca - São Paulo
Voto no 32.158
Embargos
de
Declaração
em
Apelação

Recurso
extraordinário
-
Juízo
de
retratação
em
razão
de
pronunciamento do C. STF no RE RE 970.769/RS com
repercussão geral Tema n.o 918 - Sociedade que tem como
objeto social a prestação de serviços multidisciplinares na área
de planejamento e controladoria empresarial, incluindo a
prestação de serviços conjuntamente ou não nas áreas de
auditoria fiscal, planejamento tributário e econômico, dentre
outros - Pretensão de que seja reconhecido o direito de
recolhimento do tributo na forma fixa, por profissional
contador habilitado Impossibilidade Caráter empresarial
que se sobrepõe inclusive a forma societária Inteligência do
art. 966 do CC - Ausência de pessoalidade na prestação dos
serviços devidamente comprovada -Afastamento da forma
tributária diferenciada de recolhimento do tributo, incidente
sobre valor fixo, impondo-se sua cobrança sobre o valor
correspondente à receita bruta (faturamento) da empresa
Hipótese distinta do julgado do STF que, por analogia, visa a
proteger o contador que presta serviço de forma individual -
Acórdão mantido em juízo de retratação.

Trata-se de reexame da matéria relativa à incidência do ISS sobre o
valor do faturamento ou sobre a forma de alíquota fixa, diante da natureza da
empresa (empresarial ou não), em juízo de retratação (art. 1030, inc. II do CPC),
em
razão
da
interposição
de
Recurso
Extraordinário
por
Pricewaterhousecoopers Serviços Tributários Ltda. do v. acórdão que, por
unanimidade de votos, em sede de embargos de declaração, manteve o acórdão
da apelação que negou provimento ao recurso da ora recorrente, para manter
a r. sentença que julgou improcedente ação declaratória ordinária ajuizada em
face do Município de São Paulo obrigando a sociedade a recolher o ISSQN com
base no seu valor de faturamento (receita bruta) e não em alíquotas fixas, diante
da natureza empresarial, que enseja tratamento jurídico diferenciado.

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A E. Presidência da Seção de Direito Público em cumprimento ao
disposto no art. 1.030, inc. II, do CPC/15 encaminhou os autos para reapreciação
da Turma em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos
autos do RE 970.769/RS - Tema 918, julgado em Repercussão Geral.
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória ajuizada por Pricewaterhousecoopers
Serviços Tributários Ltda. em face do Município de São Paulo objetivando em
resumo declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência
do ISSQN lançado na forma do regime de homologação, ou seja, sobre valor
variável, correspondente ao faturamento da empresa (receita bruta), garantindo-se
o recolhimento do tributo por alíquota fixa.
A ação foi julgada improcedente no Juízo singular (sentença fls.
501/506 declarada às fls. 513/514) e esta C. 18a Câmara de Direito Público, sob
minha relatoria, manteve r. sentença (acórdão fls. 675/682), rejeitados, ainda, os
embargos de declaração (fls. 695/699).
Retornam os autos para análise, pois conforme referido no r.
despacho da d. Presidência da Seção de Direito Público, a matéria em discussão
foi rediscutida nos autos do RE 970.769/RS, no C. Supremo Tribunal Federal,
com Repercussão Geral reconhecida Tema n.o 918, DJe 12/09/2019, cuja
tese fixada foi a seguinte:
“É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à
submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de
tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida na lei anual.”
grifei -

O acórdão da apelação foi assim ementado:
“Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação juridico-
tributária. ISSQN. Matéria preliminar afastada. Sociedade que
tem como objeto social a prestação de serviços tributários,
contábeis e de auditoria. Pretensão de que seja reconhecido o
direito de recolhimento do tributo na forma fixa, por
profissional contador habilitado. Impossibilidade. Sociedade

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por quotas de responsabilidade limitada, que possui natureza
empresarial. Afastamento da forma tributária diferenciada de
recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo, impondo-se
sua cobrança sobre o valor correspondente à receita bruta
(faturamento)
da
empresa.
Majoração
dos
honorários
advocatícios. Inteligência do art 20, §§ 3o e 4o, do CPC.
Remessa oficial e recurso voluntário desprovidos, dando-se
provimento ao recurso fazendário.”
(TJSP; Apelação Cível 0005923-62.2011.8.26.0053; Relator
(a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: N/A; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 25/10/2012; Data de Registro: 12/12/2012).
No caso em apreço, temos outra situação, a qual difere do
paradigma que pautou a referida decisão da Corte Superior.
Trata-se, no caso concreto, de empresa atuante não simplesmente
no ramos da contadoria, mas no ramo do Planejamento e Controladoria, de
amplitude muito maior, portanto, na qual laboram contadores, administradores,
economistas, engenheiros, advogados, dentre outros profissionais, situação que
vai muito além do objeto social da sociedade que refere constituir-se na
prestação de serviços profissionais de natureza intelectual, inerentes à profissão
de contador, nos termos da cláusula 3a do contrato social (fls. 85).
Ocorre que se trata de empresa com nítido caráter empresarial,
extremamente organizada nesse sentido, não obstante constituída sob a forma de
sociedade simples, sendo que a empresa não é procurada pela pessoalidade de
seus sócios ou contadores, mas sim por ser a Pricewaterhousecoopers - PwC
Brasil, uma das empresas líderes no seu ramo, estando dentre as chamadas “Big
Four” ou “Big Four Accounting Firms”, ou as “Quatro Grandes de Auditoria e
Consultoria”, que são Deloitte, Ernest &Young, KPMG e a recorrente,
especialistas em Planejamento e Controladoria.
Ademais,
verifica-se
no
site
da
empresa
(https://www.pwc.com.br/pt/quem-somos.html em 10/03/2020) a descrição de quem é
a PwC Brasil:

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“Somos um Network de firmas presente em 158 territórios, com
mais de 250 mil profissionais dedicados à prestação de serviços de
qualidade em auditoria e asseguração, consultoria tributária e
societária, consultoria de negócios e assessoria em transações.
Há mais de 100 anos no país, a PwC Brasil conta com cerca de 5
mil profissionais, distribuídos em 17 escritórios em todas as regiões
brasileiras. Eles estão prontos para encarar qualquer desafio,
independentemente do tamanho ou do segmento de atuação da sua
empresa.
Trabalhando
de
forma
colaborativa,
nossas
equipes
multidisciplinares passam por um aprimoramento constante e usam
as soluções digitais mais inovadoras do mercado na busca de respostas
rápidas e eficientes para o seu problema.” grifos nossos-
O texto fala por si, não se extraindo da descrição da empresa caráter
pessoal na prestação do serviço de suas atividades, tampouco se observa prestar
uma única atividade. A atividade da recorrente é multidisciplinar.
Ademais, querer comparar referida estrutura a um pequeno
escritório de contadores, esse sim alvo, por analogia, da discussão travada no
âmbito do RE 970.769/RS Tema n.o 918, é fugir da intenção do legislador e
do entendimento firmado pela Suprema Corte, além de violar o princípio da
igualdade na esfera tributária, ao aplicar tratamento desigual a contribuintes que
se encontrem em situação equivalente de sociedade com nítido viés empresarial.
Nesse sentido, destaco os recentes julgados do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. RECOLHIMENTO
EM VALOR FIXO. SOCIEDADE CONTÁBIL. CARÁTER
EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INVIABILIDADE
DO
ENQUADRAMENTO.
SÚMULA
83/STJ.
REEXAME
PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.
1. Preliminarmente, não houve ofensa ao art. 489, §1o, IV, do
CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base nas provas dos
autos, expressamente rejeitou o caráter uniprofissional da empresa
recorrente e, consequentemente, afastou a possibilidade do
recolhimento do ISS sobre o valor fixo.
2. Em consequência, a tese de 'desenquadramento retroativo' é
incapaz de reverter a conclusão a que chegou o colegiado local, pois
não mitiga a premissa fática alcançada.

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3. Quanto ao mérito propriamente dito, o intento não merece
conhecimento. Do acórdão impugnado, extraem-se os seguintes
excertos
(fls.
184-186,
e-STJ):
"Outrossim,
verifica-se
do
procedimento administrativo que a auditoria fiscal do Município
constatou várias circunstâncias que também indicam o caráter
empresarial da sociedade. E como anotou o MM. Juiz, 'A
multiplicidade de atividades exercidas pelos funcionários da
requerente torna duvidoso o fato de desenvolver ela exclusivamente
atividades contábeis. O próprio site da requerente menciona que
'Contamos com parcerias sólidas e tradicionais assim como vários
profissionais de consultoria, assessoria jurídica, segurança do
trabalho, e outros, que colocamos à disposição de nossos clientes' (fls.
121). A requerente, portanto, presta uma gama de serviços mais
diversificada do que o mero escritório de contabilidade”.
4. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao
benefício disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, a
empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que
não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada,
em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social"
(AgRg no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 28/05/2013, grifou-se) 5. Dessume-se que o
acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do
STJ, razão que atrai a Súmula 83/STJ.
6. Além do mais, rever as inúmeras constatações do Tribunal
estadual acerca da real atividade laboral da recorrente requer
reexame probatório, impossível conforme a Súmula 7/STJ.
7. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.
8. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente quanto à
preliminar de violação do art. 489 do CPC/2015, e, nessa extensão,
negado provimento.” (AREsp 1448466/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
19/12/2019); - grifos nossos -
“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN.
ATIVIDADE
EMPRESARIAL
DEFINIDA
NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. DESCONSTITUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO
DO
CONTRATO
SOCIAL.
NATUREZA
E
FORMA
DE
PRESTAÇÃO
DOS
SERVIÇOS
PROFISSIONAIS.
INVIABILIDADE.
SÚMULA
N.
5/STJ.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADA.
I - O presente feito decorre de mandado de segurança objetivando a
suspensão do ato de desenquadramento do regime diferenciados de
alíquotas do ISS. Na primeira instância, os pedidos formulados na
inicial foram julgados improcedentes. No Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, a sentença foi mantida.
II - A jurisprudência da Primeira Seção STJ é uniforme no sentido

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de que 'o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9o, §§
1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, somente é devido às sociedades
uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço
especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter
empresarial (AgRg nos EREsp n. 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe
29/8/2012.) III - No caso dos autos, o Tribunal de origem afastou o
benefício da tributação fixa do ISS previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do
Decreto-Lei n. 406/68, por entender que as provas constantes dos
autos revelam que a parte recorrente tem estrutura empresarial. É o
que se verifica no excerto do acórdão regional (fl. 287): 'Conforme se
verifica do contrato social e suas alterações juntados a fl. 32/36, a
apelante é sociedade por cotas de responsabilidade limitada,
constituída por dois sócios médicos, e tem como objeto social a
prestação de serviços médicos em geral, especialmente nas áreas de
patologia clínica, diagnósticos por imagem, medicina ocupacional e
outros serviços auxiliares de diagnóstico, com intuito de lucro, de
modo que não há como aplicar o benefício fiscal previsto no § 3o, do
art. 9o, do Decreto-lei 406/68, pois as sociedades por quota de
responsabilidade limitada revestem-se de natureza empresarial, o
que no caso dos autos é evidenciado pela previsão no contrato social
de retirada de pro labore pelos sócios (fl. 34 - item VII), repartição de
lucros e prejuízos entre os sócios (fl. 34 - item X)'.
IV - Assim, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais
indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos
elementos fático-probatórios e do contrato social da empresa, o que é
vedado no âmbito do recurso especial ante o óbice dos enunciados n.
5 e n. 7 da Súmula do STJ. Nesse sentido: REsp n. 1.676.179/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2017,
DJe 14/9/2017 e AgRg no AREsp n. 769.183/SP, Rel. Ministra Diva
Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3a Região), Segunda
Turma, julgado em 10/3/2016, DJe 21/3/2016.
V - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, esclareço que a
incidência do Óbice Sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio na
medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
VI - Agravo interno improvido.” (AgInt nos EDcl no REsp
1713140/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019) grifos nossos -
Observo que a despeito de a espécie societária servir de guia para
resolução de casos como este, a essência da natureza da empresa, se empresária
ou não, sobrepõe-se à forma social, pois se caracterizada exercer a empresa
'atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
serviços, como preceitua o art. 966 do Código Civil, há que se afastar a tributação

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na forma fixa.
Nesse sentido vale ressaltar trecho do voto convergente proferido
na ocasião do julgamento da apelação pelo d. Des. Mourão Neto:
“A forma não é capaz de alterar a substancia das coisas, seja por
força da adoção desta ou daquela espécie societária, seja como in casu, por força de
um mesmo grupo econômico se fragmentar em duas ou mais sociedades, porque o
que sobreleva é o fato de se cuidar de sociedades que exercem 'atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços', como preceitua o
artigo 966 do Código Civil.'
Impressionam, decisivamente, os termos da contestação, que
relaciona 13 (treze) sociedades distintas, mas todas integrantes do mesmo e potente
grupo, e que nem mesmo são apresentadas individualmente, mas sim, sob o manto
geral Pricewaterhousecoopers ou PwCBrasil, bem assim quanto à ausência de
pessoalidade nos serviços prestados, que estão ancorados não na pessoa dos sócios,
mas na atividade empresarial, muitíssimo organizada para tanto (cf. fls. 325/333 e
348/359).
Ordinariamente, em nada preocupa quem sejam os sócios das
empresas integrantes do grupo, mas, sim, que os serviços sejam prestados pela
Pricewaterhousecoopers.” (fls. 684)
Cumpre enfatizar que tenta a recorrente distorcer o entendimento
firmado no RE 970.769/RS Tema n.o 918, aplicado aqui por analogia.
O caso concreto do RE versa sobre mandado de segurança
coletivo e preventivo impetrado por entidade de classe (OAB Seccional do
Estado do Rio Grande do Sul) em face do Fisco do Município de Porto
Alegre, com o fito de que este se abstivesse de tomar qualquer medida
fiscal coercitiva contra as sociedades profissionais de advocacia atuantes na
municipalidade.
O voto do Min. Relator Min. Edson Fachin foi, em resumo,
pautado pela tese da recepção do DL 406/68 pela atual CF, tese essa, aliás,
com a qual a jurisprudência uníssona deste C. Tribunal bandeirante sempre
anuiu no que toca aos profissionais liberais (contadores, médicos e
advogados) que prestam serviço sob o manto da pessoalidade. Nesse
sentido, segue trecho do voto condutor:

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“Com o advento da atual Constituição da República e respectiva
previsão do tributo em questão sobre serviços de qualquer natureza, excetuados os
onerados por ICMS, passou-se a discutir sobre a recepção dos §§1o e 3o do 9o do
DL 406/68 pela nova ordem constitucional.
No escopo formal, o artigo 146, III, “a”, do Texto Constitucional,
explicitou a reserva de lei complementar de âmbito nacional para dispor sobre a
base de cálculo de tributo. No que toca à compatibilidade material da legislação
infraconstitucional, controverteu-se acerca da materialidade do imposto que se
traduz na prestação de serviços, deslocando-se a incidência tributária, assim como
sobre a infringência do princípio da isonomia tributária, encartado no art. 150, II,
da Carta Constitucional, in verbis:
'Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de
ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;'
Enfim, a jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do
DL 406/1968 pela ordem constitucional vigente, assim como pela prevalência do
cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço,
não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio
labor.”
Ocorre que para fazer jus ao direito ao regime diferenciado previsto
nos §§1o e 3o do art. 9o do Decreto-Lei 406/68, é indispensável tratar-se de
trabalho prestado de forma pessoal, in verbis:
'Art. 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
'§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do
serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
“§ 3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,
89, 90, 91 e 92 da Lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1o, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade
pessoal, nos termos da lei aplicável.”

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Ora, o intuito do legislador ao estipular tratamento diferenciado
ao trabalho pessoal é beneficiar as sociedades civis de profissionais autônomos,
ainda que participantes de organização societária, mas que prestem serviços sob o
regime de responsabilidade pessoal, mas sem caráter empresarial.
Destaca-se o entendimento de Sérgio Pinto Martins, sobre o
tema, leciona que: “entende-se por trabalho pessoal do próprio contribuinte o
fornecimento de trabalho que é prestado por pessoa física, como ocorre com
os advogados, contadores, auditores, economistas, médicos, engenheiros etc.
Assim, a pessoa jurídica não estará enquadrada nessa situação, nem quando
são exercidas atividades de caráter empresarial, pois o trabalho deve ser
pessoal” (Manual do Imposto sobre Serviços, 6a ed., São Paulo, Editora
Atlas, pp. 102/103).
Portanto, conforme exaustivamente demonstrado, o caso ressente-
se do principal e único requisito exigido para que a apelante se enquadre no
sistema diferenciado de tributação, qual seja, a pessoalidade na prestação do
serviço. Nesse sentido, ainda, vale destacar recente julgado de caso análogo desta
C. Câmara, Apelação n.o 1037587-66.2015.8.26.0114, rela Desa Beatriz Braga.
Destarte, tenho não ser caso de retratação do julgado.
Ante o exposto, mantém-se o v. acórdão dos embargos
declaratórios de fls. 695/699, com oportuna remessa dos autos à d. Presidência da
Seção de Direito Público para exame de admissibilidade do recurso interposto.
Roberto Martins de Souza

Relator