Tribunal: TJSP
Processo: 0003586-56.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-29
Data de publicação: 2020-03-29

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Preliminar – Prova ilícita – Prisão em flagrante realizada por guardas municipais – Alegação de que o policiamento ostensivo não está entre suas atribuições funcionais – Pedido de reconhecimento de burla ao art. 144, § 8o da CF e de ilicitude da referida prova – Nulidade – Inocorrência – Previsão legal que possibilita a qualquer do povo realizar essa espécie de prisão (art.

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Preliminar – Prova ilícita – Prisão em flagrante realizada por guardas municipais – Alegação de que o policiamento ostensivo não está entre suas atribuições funcionais – Pedido de reconhecimento de burla ao art. 144, § 8o da CF e de ilicitude da referida prova – Nulidade – Inocorrência – Previsão legal que possibilita a qualquer do povo realizar essa espécie de prisão (art. 301 do CPP) – Preliminar afastada – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos dos guardas civis em consonância com as demais provas colhidas – Absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para uso próprio – Impossibilidade – Pena-base fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e da considerável quantidade de entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos – Regime inicial fechado fundamentadamente imposto. APELO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000221817
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003586-56.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDERSON
PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 29 de março de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Registro: 2020.0000221817
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003586-56.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDERSON
PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado.
MARCOS CORREA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003586-56.2018.8.26.0635 -Voto no 11938
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Apelação Criminal no 0003586-56.2018.8.26.0635
Apelante: Anderson Pereira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 11.938
TRÁFICO DE DROGAS – Preliminar – Prova ilícita –
Prisão em flagrante realizada por guardas municipais –
Alegação de que o policiamento ostensivo não está entre
suas atribuições funcionais – Pedido de reconhecimento de
burla ao art. 144, § 8o da CF e de ilicitude da referida prova
– Nulidade – Inocorrência – Previsão legal que possibilita a
qualquer do povo realizar essa espécie de prisão (art. 301 do
CPP) – Preliminar afastada – Autoria e materialidade
comprovadas – Depoimentos dos guardas civis em
consonância com as demais provas colhidas – Absolvição
por insuficiência de provas ou desclassificação do crime de
tráfico para o de posse de drogas para uso próprio –
Impossibilidade – Pena-base fixada acima do mínimo legal,
diante da natureza e da considerável quantidade de
entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei de
Tóxicos – Regime inicial fechado fundamentadamente
imposto. APELO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 121/127, acrescenta-se
que o MM. Juiz de Direito da 11a Vara Criminal da Comarca da Capital
julgou procedente a ação penal e condenou ANDERSON PEREIRA à pena
de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 600
dias-multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Inconformada, apela a Defesa alegando, preliminarmente,
que o processo é nulo, tendo em vista que a prisão do réu foi ilegalmente
efetuada por guardas municipais. No mérito, pleiteia a absolvição por
insuficiência de provas ou, quando menos, a desclassificação do delito de
tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio. Subsidiariamente,

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busca a redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos e, finalmente, a imposição de regime
menos severo (fls. 149/195).
Contrariado o recurso (fls. 199/208), manifestou-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do apelo, a fim
de que o delito de tráfico seja desclassificado para o de porte ilícito de drogas
para uso próprio (fls. 232/241).
É o relatório.
Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade.
Nenhuma ilicitude macula a diligência realizada pelos
guardas municipais que resultou na prisão em flagrante do recorrente.
A questão foi diversas vezes rechaçada por esse Egrégio
Tribunal de Justiça e Tribunais Superiores.
De fato, os agentes públicos que realizaram a prisão em
flagrante têm sua atribuição funcional prevista no art. 144, § 8o, da
Constituição Federal, que assim dispõe: “Os Municípios poderão constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei”.
Assim, embora não tenha por função específica a
realização da polícia ostensiva, é perfeitamente válida a realização da prisão
em flagrante por guardas municipais, já que qualquer do povo pode assim

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agir, por expressa previsão no art. 301 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, é válida a citação de precedente do Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “A prisão em flagrante efetuada pela Guarda
Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições
constitucionais (art. 144, § 8o, da CF), constitui ato legal, em proteção à
segurança social. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual
não tem o condão de inquinar de nulidade a ação penal, se observadas as
garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório,
restando, portanto, legítima a sentença condenatória” (HC 129.932/SP, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves de Lima, 5a T., j. 15/12/2009, DJe 01/02/2010).
Plenamente caracterizada a situação de flagrante, como
adiante se verá ao exame das provas, porquanto efetuada a apreensão de
porções de drogas apta a gerar a “notitia criminis” por crime previsto na Lei
no 11.343/06.
Cumpre observar que, tratando-se de crime permanente, a
prisão do envolvido pode ser feita sem mandado de busca e apreensão.
Destarte, afasta-se a preliminar arguida.
No mérito, narra a denúncia que, no dia 28 de abril de
2018, por volta das 21h30, na Rua Helvétia, nesta Capital, o apelante
guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 23g de cocaína, divididos em
20 porções, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade do delito foi comprovada pelo auto de

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exibição e apreensão (fls. 09) e pelos laudos de constatação preliminar (fls.
18/20) e de exame químico toxicológico (fls. 84/89).
A autoria, de igual modo, é inconteste.
Na fase administrativa, o acusado negou a prática do
delito, alegando ter ido à região da Cracolândia, onde foi abordado por
guardas civis, apenas para comprar maconha para seu uso pessoal. Afirmou,
ainda, que as 20 porções de cocaína encontradas em seu poder também eram
destinadas ao próprio consumo (fls. 05). Sob o contraditório, deixou de
apresentar a autodefesa, pois embora devidamente intimado, não compareceu
à audiência de interrogatório (termo de audiência de fls. 106/107).
Por outro lado, relatou o guarda civil metropolitano
Euclides Mariano da Silva Neto que, durante patrulhamento de rotina,
deliberou abordar o réu, que seguia em direção ao fluxo da Cracolândia,
porque ele demonstrou nervosismo. Durante a revista pessoal, encontrou em
seu poder, no bolso da jaqueta, 20 porções de cocaína. Na ocasião, o acusado
alegou que a substância entorpecente era destinada ao próprio consumo, mas
não explicou o que pretendia fazer no fluxo da Cracolândia. Disse, ainda, que
o indivíduo que acompanhava o acusado conseguiu fugir (fls. 04 e termo de
audiência de fls. 114/127).
Ouvido somente na fase inquisitiva, o guarda civil
Anderson Pereira apresentou versão semelhante ao de seu colega de profissão
Euclides (fls. 03).
Já o guarda civil Jefferson Luis da Silva afirmou, em

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Juízo, que não se recordava do ocorrido (termo de audiência de fls. 106/107).
É importante destacar que os depoimentos dos guardas
civis foram harmônicos e firmes no que é essencial, não havendo razão para
desprezá-los só porque emanam de agentes públicos. Ademais, não existe
nenhuma notícia ou indício de que eles teriam razão para incriminarem
falsamente o réu.
Os guardas civis
assim como os policiais
são
testemunhas como outra qualquer, de modo que, se as declarações prestadas
são coerentes com as demais provas dos autos, devem ser recebidas sem
qualquer restrição, notadamente nos casos de tráfico de drogas, onde as
testemunhas civis dificilmente se predispõem a prestar depoimento, com
receio de represálias posteriores.
Assim já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os
depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório,
merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em
harmonia com os elementos constantes dos autos" (HC 211.203/DF, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe
03/11/2015).
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob

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a garantia do contraditório. Precedentes” (HC 115.516/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe
09/03/2009).
Sem dúvida, harmônicos no que é essencial, esses
depoimentos só fizeram confirmar os termos da denúncia, não se
vislumbrando contradições capazes de levar à absolvição fundada na dúvida.
Não se pode colocar em discussão o valor probante de
depoimentos de policiais. Se não devem valer mais só pelo fato de serem
policiais, não é razoável valham menos só por isso. Afinal, são agentes
públicos, com presunção de que agem de conformidade com a lei, inclusive
porque, é pouco crível que saiam às ruas com a intenção de imputar o delito
de tráfico a pessoa inocente que sequer conhecem.
Sabe-se que para se concluir para a prática do crime de
tráfico, a prova indiciária se reveste de especial valor, devendo ser
considerado, além da quantidade e qualidade da droga, circunstâncias como o
local da prisão, condições da ação criminosa, a conduta praticada, a
qualificação e antecedentes do acusado (art. 28, §2o da Lei de Drogas).
No caso, constata-se que o réu foi surpreendido pelos
guardas civis trazendo consigo considerável quantidade de drogas

incompatível com a posse para uso próprio, diga-se , em local conhecido
como ponto de tráfico, de modo que não há qualquer dúvida quanto à prática
do delito descrito na inicial acusatória, máxime porque o acusado admitiu a
posse dos entorpecentes.
Ademais, a inverossímil versão apresentada pelo réu, na

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fase administrativa, no sentido de que havia se dirigido à região da
Cracolândia (com 20 porções de cocaína no bolso da jaqueta) para adquirir
mais drogas para consumo pessoal, ficou isolada no conjunto probatório,
sobretudo porque não portava nenhuma quantia em dinheiro para realizar a
aludida compra.
Cumpre salientar que para alicerçar a pretendida
condenação por tráfico não é necessária a prova do comércio de substância
entorpecente. O denominado tráfico ilícito de entorpecente é infração que se
integra de várias fases sucessivas, articuladas umas com as outras, desde a
produção até sua entrega ao consumo, com atos de comércio propriamente
ditos, bem como os que lhe são preparatórios, acessórios ou complementares
e alguns até despidos de caráter de mercancia. Como seria extremamente,
para não se dizer praticamente impossível apurar em conjunto e em sua
integralidade, todas as fases em que se desenvolve essa atividade criminosa,
contenta-se a lei, no esforço de combater as toxicomanias, em admitir que
qualquer delas configura, por si só, delito contra a saúde pública (AC n.
172.880-3/7-00 Relator Desembargador Cunha Camargo TJSP).
Importante ressaltar, outrossim, que o fato de o agente ser
usuário de drogas não afasta o crime de tráfico, pois é usual a prática do
comércio ilícito para o sustento do próprio vício.
Assim, a condenação era de rigor.
As penas também não merecem qualquer reparo.
Na primeira fase, fixou-se a básica corretamente em 1/5

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acima do mínimo legal, ou seja, 06 anos de reclusão, mais 600 dias-multa, no
valor mínimo, diante da considerável quantidade de drogas apreendida e
ainda por se tratar de “substância altamente viciante, catalisadora dos mais
diversos crimes, muitas vezes praticados mediante violência ou grave ameaça
à pessoa e, portanto, responsáveis por um verdadeiro flagelo na nossa já
combalida sociedade. E o fato de o réu comercializar considerável
quantidade destas substâncias em local conhecido como ponto de
narcotraficância,
vulgarmente
conhecido
como
'cracolândia',
onde
certamente auferiu ainda mais lucros diante de uma clientela cativa,
evidencia que ele possui uma personalidade revestida de cupidez e
desprovida de qualquer freio moral, tornando mais reprovável a sua
conduta” (fls. 125).
Como é sabido, é perfeitamente possível a consideração da
quantidade e natureza da droga para justificar a fixação da pena-base acima
do mínimo legal. Aliás, o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, determina que o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Ausentes agravantes, atenuantes e causas modificadoras, a
pena foi tornada definitiva no referido patamar.
Por outra parte, incabível a aplicação do redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da referida lei, diante da evidente dedicação do acusado a
atividade ilícita.
A referida minorante deve ser analisada do cotejo do artigo

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59, caput, do Código Penal com o artigo 42, da Lei 11.343/06, não se
tratando de direito subjetivo do réu.
É o entendimento desta Colenda Câmara Criminal, em
decisão de relatoria do Des. Machado de Andrade, no julgamento da
Apelação no 0102800-39.2012.8.26.0050, em data de 03 de julho de 2014:
“De outra banda, importante ressaltar que o benefício
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, não é direito subjetivo do
acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis demonstrar,
com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que,
na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no
artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. Em
outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada
era direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo
“dever”, que significa obrigação, necessidade, etc. Assim, como o texto do
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a
concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já
dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59, caput, do Código
Penal, e também o artigo 42, da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.”
Ademais, é cediço que o referido redutor é elemento do
processo de individualização de pena relativa aos crimes previstos nos art. 33,
“caput” e 33, § 1o, da Lei no 11.434/06, exatamente para evitar que traficantes
eventuais, a exemplo daqueles que somente realizam a comercialização para a
paga de substâncias entorpecentes por eles adquiridas para o próprio

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consumo, respondam penas idênticas às dos grandes comerciantes de drogas.
No primeiro perfil não se enquadra o recorrido, que concorria para o tráfico
de consideráveis proporções e dela tirava seu sustento.
A respeito do tema, assim já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“A razão de ser da causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor
rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico
de drogas o seu meio de vida” (STJ, AgRg no REsp 1429866-MT, 6a T., Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/05/2015, DJe 1o/06/2015).
No mais, foi corretamente fixado o regime inicial fechado.
É entendimento pacificado desta Câmara que o regime
fechado é o que se mostra adequado de acordo com a determinação constante
no artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese
equiparada ao caso concreto.
Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com
a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o
legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente
concede a infratores de normas diversas.
A respeito, tem-se que: “O regime prisional inicial
fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas
cometido após a publicação da Lei no. 11.464/2007, que deu nova redação

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ao § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90” (STJ, HC 207414, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, julgado 04-10-2011).
Embora o Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES)
tenha declarado a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, a.
r. decisão não foi unânime e foi feita de forma incidental, não possuindo
eficácia erga omnes e nem efeito vinculante.
Acrescenta-se que, na hipótese dos autos, a nocividade das
drogas imprime maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a
cocaína é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário
rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade.
Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na
conduta do acusado.
Também não é o caso de substituir a pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
Apesar da Resolução no 05, editada pelo Senado Federal,
que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, prevista no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06, mantém-se o entendimento de que o único regime prisional
compatível com o delito de tráfico, equiparado a hediondo, é o fechado,
conforme já mencionado.
O delito de tráfico é reputado de especial gravidade pela
Constituição da República. Nesta conformidade, não é razoável substituir-se a
sanção reclusiva por penas alternativas. Trata-se de crime que exige punição

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mais severa, razão pela qual não se mostra social e juridicamente
recomendável a pretendida substituição, insuficiente à prevenção e
reprovação do delito, à vista do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal.
Sobre o tema, existem diversos julgados desta Egrégia
Corte:
“Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas que
acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura
indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar
social, e as nefastas consequências de seus atos e isso vai de encontro com o
requisito previsto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, 'os
motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente'.”
“Assim, embora o delito tenha sido praticado sem
violência ou grave ameaça e a peticionária não seja reincidente, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é
cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do
ilícito penal (artigo 44, III, do Código Penal)” (TJSP, Revisão Criminal no
0011144-88.2011, Relator Des. Aguinaldo de Freitas Filho, 5a Câmara de
Direito Criminal, j. 31/05/2012, v.u.).
E ainda: “Impossível a substituição prevista no artigo 44,
do Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de
entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e
desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma
constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser

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cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se
mostra incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou com a concessão de sursis” (TJSP, Apelação no
0023644-33.2010.8.26.0224, Rel. Des. Luís Carlos de Souza Lourenço, 5a
Câmara de Direito Criminal, DJ 21/01/2012).
Nesse sentido confiram-se, também, os julgados: TJ/SP,
Apelação no 9000009-40.2009.8.26.0114, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 31/12/1012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 0002115-24.2010.8.26.0396/50000, Rel. Des. Silmar Fernandes, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 17/05/2012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 9000002-27.2007.8.26.0564/50000, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 31/05/2012.
O beneficio também é incabível porque a pena fixada é
superior a 04 anos (art. 44, I, do CP). Também em razão do quantum da pena,
não há se falar em concessão de sursis.
Pelo exposto, rejeitada a preliminar, nego provimento ao
recurso, mantendo-se na íntegra a r. sentença recorrida.
MARCOS CORREA
RELATOR