Tribunal: TJSP
Processo: 2268174-82.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
Ação Anulatória de Autuação Administrativa e Débito Fiscal C/C Tutela Provisória de Urgência. Decisão que manteve, em sede de Embargos de Declaração, a determinação de produção de perícia contábil. Pretensão à reforma. Acolhimento em parte. Possibilidade de ser determinada pelo juiz a produção de prova pericial. Inteligência do artigo 370 do CPC/2015. Limites da lide que não foram extrapolados

Ementa:
Ação Anulatória de Autuação Administrativa e Débito Fiscal C/C Tutela Provisória de Urgência. Decisão que manteve, em sede de Embargos de Declaração, a determinação de produção de perícia contábil. Pretensão à reforma. Acolhimento em parte. Possibilidade de ser determinada pelo juiz a produção de prova pericial. Inteligência do artigo 370 do CPC/2015. Limites da lide que não foram extrapolados até este momento processual. Conversão da prova pericial em prova técnica simplificada que não se amolda ao caso concreto. Alegações de insuficiência de conhecimentos pelo perito nomeado pelo juízo que se mostram prematuras. Substituição do expert que fica indeferida. Parcelamento para pagamento dos honorários periciais que já foi autorizado pelo juízo a quo. Rateio do ônus financeiro decorrente da perícia a ser realizada. Possibilidade. Inteligência do artigo 95 do CPC/2015. Decisão reformada em parte. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000633316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2268174-82.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CINTRA
CLÍNICA E CIRURGIA OTORRINOLARINGOLÓGICA SOCIEDADE SIMPLES
LTDA, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE
SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2268174-82.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO 16328 - No 2/11
Voto n. 16328
Ano 2020
AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 2268174-82.2019.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Agravante:
Cintra Clínica e Cirurgia Otorrinolaringológica Sociedade
Simples Ltda.
Agravado:
Município de São Paulo
Ação Anulatória de Autuação Administrativa e Débito
Fiscal C/C Tutela Provisória de Urgência. Decisão que
manteve, em sede de Embargos de Declaração, a
determinação de produção de perícia contábil. Pretensão à
reforma. Acolhimento em parte. Possibilidade de ser
determinada pelo juiz a produção de prova pericial.
Inteligência do artigo 370 do CPC/2015. Limites da lide que
não foram extrapolados até este momento processual.
Conversão da prova pericial em prova técnica simplificada
que não se amolda ao caso concreto. Alegações de
insuficiência de conhecimentos pelo perito nomeado pelo
juízo que se mostram prematuras. Substituição do expert
que fica indeferida. Parcelamento para pagamento dos
honorários periciais que já foi autorizado pelo juízo a quo.
Rateio do ônus financeiro decorrente da perícia a ser
realizada. Possibilidade. Inteligência do artigo 95 do
CPC/2015. Decisão reformada em parte. Recurso provido
em parte.
I Relatório
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Cintra
Clínica e Cirurgia Otorrinolaringológica Sociedade Simples Ltda. contra a r.
decisão copiada às p. 1414/1415 e 1416, a qual, nos autos da ação Anulatória de
Autuação Administrativa e Débito Fiscal C/C Tutela Provisória de Urgência n.
1040457-68.2018.8.2.0053, que move em face de Município de São Paulo,
manteve, em sede de Embargos de Declaração, a determinação de produção de
perícia contábil, a fim de se aferir haver, ou não, na prestação de serviços em

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controvérsia, fatores de produção organizados em caráter empresarial.
Sustentou a agravante, preliminarmente, a necessidade de
concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de se impedir a realização da prova
pericial decretada de ofício pelo juízo a quo, até o julgamento do presente recurso,
diante da probabilidade de provimento do recurso (extraível das razões recursais),
do perigo de dano de difícil reparação (decorrente da necessidade de pagamento dos
honorários decorrente da irreversibilidade do trabalho realizado pelo perito) e da
reversibilidade da medida.
No mérito, alega, em síntese, que (I) a determinação de
produção de prova pericial ocorreu de ofício e não observou os limites da lide; (II)
seus serviços se referem única e exclusivamente à área médica, prestados de forma
pessoal pelos sócios, com responsabilidade ilimitada, como exigem as normas de seu
conselho de classe CREMESP, tudo em perfeito acordo com o disposto nos
parágrafos 1oe 3o do artigo 9o do Decreto-lei n. 406/1968 e o artigo 15 da Lei
Municipal n. 13.701/2003; (III) obteve seu regular enquadramento como SUP em
01.03.2004 e, em 10.04.2018, foi desenquadrada de tal regime em razão da Operação
de Verificação Fiscal n. 3.922.643-3 (PADM OVF n. 6017.2017/053180-7), tendo
conta si lavrados os autos de infração combatidos nos autos principais sob os
argumentos de exercício de mais de uma atividade na prestação de serviços e de
adoção de modelo de sociedade simples limitada; (IV) a lide e o objeto litigioso
estão limitados aos fundamentos utilizados pela municipalidade no processo
administrativo que se pretende ver declarado nulo; (V) em que pese o respeito e
prestígio ao amplo poder instrutório do juiz, previsto no CPC (de tal forma que o
magistrado pode e deve ser ator ativo na condução do processo e produção de
provas), fato é que tal poder instrutório não é absoluto e encontra limite no objeto
da lide trazida a julgamento; (VI) não pode concordar com a decisão judicial que
manteve a própria determinação anterior de realização de ofício de prova pericial

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para verificar se há elementos de empresa que eventualmente impediriam à
Agravante ser beneficiária do regime destinado às SUP, uma vez que isso não foi
objeto do processo administrativo, o que implica tratar-se de prova pericial que
ampliará por completo o objeto de lide, que tem como objetivo a verificação de
fatos e argumentos inexistentes nos autos de administrativos e na petição inicial do
processo judicial de origem; (VII) pretende-se prova pericial e presencial de fatos
geradores tributários ocorridos em 2013, por exemplo, 6 anos atrás; (VIII) o
desenquadramento de sua condição de SUP não decorreu da presença de elementos
de empresa, mas sim porque há em sua denominação social a utilização da expressão
“Ltda.” (não há qualquer menção aos requisitos de empresariedade), o que
demonstra que a perícia determinada de ofício extrapola os limites da lide e que não
há qualquer relação entre a matéria fática que originou o ato ilegal da municipalidade
requerida e os fundamentos apontados na r. decisão recorrida; (IX) toda a
documentação e informação exigida na r. decisão agravada para averiguação do
caráter de pessoalidade de suas atividades já encontra-se nos autos da Ação
Anulatória, notadamente nas fls. 159/496 e já foram analisados e verificados pela
municipalidade na esfera administrativa, não tendo sido identificados elementos de
empresariedade; (X) não há necessidade de realização de prova pericial, tampouco
de impingir à ora agravante tamanho ônus; (XI) a r. decisão recorrida afronta o
princípio da efetividade, da duração razoável do processo e da celeridade e não
possui efetividade, uma vez que: (a) não contribui para a celeridade processual; (b)
não traz qualquer novidade probatória que não possa ser obtida pela simples leitura
da prova documental já acostada aos autos; e (c) onera de maneira desproporcional
a Agravante em decorrência da necessidade de adiantamento dos honorários
periciais; (XII) não restam dúvidas a respeito da possibilidade e necessidade da
revisão da decisão agravada, para que se proceda ao julgamento antecipado da lide
ou, alternativamente, converta-se a realização de prova pericial em procedimento de

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realização de prova técnica simplificada; (XIII) a verificação da existência ou não de
elementos de empresa no desenvolvimento de suas atividades é tarefa complexa,
que requer conhecimentos jurídico, administrativo, de gestão e financeiro, os quais
escapam àqueles que possui o profissional indicado para a realização da perícia (com
formação em contabilidade); (XIV) se mantida a determinação de perícia judicial, (a)
deve ser substituído o perito nomeado por outro que possua formação
concomitante em economia e administração, além de amplos conhecimentos
jurídicos sobre direito societário, e (b) deve ser rateado o pagamento dos honorários
periciais entre as partes, nos termos do artigo 95 do CPC/2015, com possibilidade
de parcelamento das referidas despesas ao longo do processo (1a parcela com
vencimento previsto para o início da realização das atividades periciais e a 2a parcela
com vencimento condicionado à entrega do laudo pericial final), como dispõe o
artigo 98, § 6o, do CPC/2015. Requer a reforma da r. decisão recorrida, nos termos
das razões expostas (p. 01/19 e documentos de p. 20/1418).
Pela decisão de p. 1419/1423 foi concedido efeito suspensivo ao
recurso.
Intimado para resposta, o município agravado, resumidamente,
alega em sua contraminuta que o ônus da prova é da autora, devendo ser
determinado o regular prosseguimento do feito (p. 1429).
Foram apresentados memoriais às p. 1431/1434.
A r. decisão recorrida foi proferida já na vigência do CPC/2015.
O recurso foi distribuído após a vigência da Resolução
772/2017 e houve oposição da autora ao julgamento virtual no prazo estabelecido
(p. 1425).
II Fundamentação

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O recurso, tempestivo (p. 1417) e preparado (p. 22/24),
comporta provimento em parte.
Cumpre registrar que cabe ao autor o ônus da prova quanto ao
fato constitutivo de seu direito, conforme se extrai do que estabelece o artigo 373, I,
do CPC/2015, e ao final da instrução processual, analisa-se a suficiência, ou não, da
prova produzida:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II [...]
De acordo com nosso diploma processual civil, ainda que a
produção de provas necessárias ao julgamento do mérito caiba às partes, também é
autorizado ao juiz, de ofício, ordenar aquelas que entender como necessárias a
formação de sua convicção. Confira-se o que preveem os artigos 369 e 370 do
CPC/2015:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Ou seja, nos termos das acima transcritas normas jurídicas, é
conferido ao juiz o poder de determinar as provas necessárias à instrução do
processo, seja de ofício, seja por requerimento das partes.
A respeito, assim já decidiu este Tribunal Estadual:
Agravo de Instrumento Ação de Prestação de Contas Insurgência
contra decisão que deferiu a produção de nova perícia, impondo à

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requerida o custeio dos honorários periciais Juiz é o destinatário da
prova cabendo a ele aferir sobre a necessidade de sua produção
Decisão agravada que se harmoniza com o poder do magistrado de
conduzir o processo
Matéria que não está suficientemente
esclarecida - inteligência do artigo 480, do CPC/15
Decisão
mantida
Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento
2264852-88.2018.8.26.0000; Relator (a): Cesar Luiz de Almeida; Órgão
Julgador: 28a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI -
Pinheiros - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 09/11/2011; Data de
Registro: 18/03/2019)
Agravo de Instrumento Ação de Despejo Insurgência contra
decisão que deferiu a produção de perícia Juiz é o destinatário da
prova cabendo a ele aferir sobre a necessidade de sua produção
Inteligência do artigo 370 do CPC Decisão agravada que se
harmoniza com o poder do magistrado de conduzir o processo
Matéria que não está suficientemente esclarecida Decisão mantida

Recurso
desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2059586-70.2019.8.26.0000; Relator (a): Cesar Luiz de Almeida; Órgão
Julgador: 28a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 11a Vara
Cível; Data do Julgamento: 11/06/2019; Data de Registro:
12/06/2019)
Agravo Regimental Interposição contra decisão monocrática da
Relatora que negou provimento ao agravo de instrumento

Magistrado que, ao sanear o feito, deferiu a produção de prova
pericial contábil Cabimento da prova pericial, eis que inserida na
faculdade atribuída à Magistrada, nos termos do art. 370, do CPC
Matéria em debate que reclama demonstração, por meio de perícia,
se, efetivamente, foram praticados atos considerados vedados e que
oneram indevidamente a dívida da agravada
Existência de
operações encadeadas, cuja discussão e análise acerca de possíveis
abusividades fica autorizada Precedentes Decisão mantida
Regimental
não
provido.
(TJSP;
Agravo
Interno
Cível
2268523-22.2018.8.26.0000; Relator (a): Lígia Araújo Bisogni; Órgão
Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 6a Vara
Cível; Data do Julgamento: 01/03/2019; Data de Registro:
01/03/2019)
Outrossim, não se verifica que esteja o juiz a quo extrapolando
os limites da lide proposta.
O extrapolamento dos limites da lide só pode ser aferido após a

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prolação da sentença pelo julgador, que deve ater-se ao pedido, indicando os
motivos de seu convencimento (artigos 130 e 131 do CPC/2015).
Ainda, a solução para algumas questões postas pela autora em
sua petição inicial (p. 01/46 e emendas de p. 804/807, 824/827 e 828/831 todas
dos autos principais), a exemplo da pessoalidade na prestação dos serviços (em
confronto com a alegada empresariedade decorrente da adoção da forma de
organização por responsabilidade limitada, como se infere da autuação combatida),
depende da análise de questões que podem ser respondidas a contento pela prova
pericial determinada de ofício, em que pese se esteja discutindo fatos geradores
pretéritos.
E não parece que se está a tratar de questão simples. A própria
extensão das alegações da autora (p. 01/46 e emendas de p. 804/807, 824/827 e
828/831 todas dos autos principais) denota que pode a solução a ser buscada no
caso concreto não depender de mera e/ou rápida leitura e interpretação de uma ou
de outra norma e/ou documento.
Aliás, não se desconhece que tenha a autora trazido aos autos
principais os documentos de p. 49/560, 560/792, 808/8231. Contudo, a r. decisão
que determinou, de ofício, a realização da perícia está bem fundamentada (p.
1354/1355) e não se pode desconsiderar que as questões controvertidas fixadas pelo
juízo, assim como os quesitos a serem apresentados pelas partes, trazem
racionalidade e organização à análise do conjunto probatório, o que, aliado às
conclusões do perito judicial indicado pelo juízo (às quais, frise-se, não está
vinculado o julgador), ao contrário do que alega a agravante, em muito contribui ao
atendimento ao princípio da efetividade, da duração razoável do processo e à
1 reproduzidas neste recurso a partir de p. 73

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celeridade processual que deve ser garantida às partes2.
Vale anotar que a conversão da prova pericial em realização de
prova técnica simplificada não se amolda ao caso, de natureza complexa, como
reconhece a própria agravante (p. 14, item 51). Aliás, em que pese seu
inconformismo, não foi indicado pela agravante qualquer perito apto a substituir
aquele indicado pelo juízo e considerações acerca da suficiência, ou não, de seus
conhecimentos para a realização da perícia mostra-se prematura, especialmente
diante dos esclarecimentos, a respeito, feitos pelo juízo a quo às p. 1382 dos autos
principais.
No mais, a análise dos autos principais revela que o juiz a quo,
no que concerne ao pagamento dos honorários periciais (fixados em menos de 50%
do montante estimado pelo perito e ainda que a regra inserta no artigo 98, § 6o, seja
destinada aos beneficiários da justiça gratuita), já concedeu parcelamento em 4
(quatro) parcelas mensais (p. 1387 dos autos principais), fixando prazo para a
entrega do laudo (até 40 dias, após a indicação de assistentes técnicos e quesitos, cf.
p. 1354/1355).
Quanto à distribuição do ônus financeiro com a realização da
prova pericial, com razão a agravante.
Com efeito, dispõe o artigo 95 do CPC/2015:
Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico
que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que
houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for
determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.
Assim, cabível a divisão entre as partes do ônus financeiro
2 Não é possível, neste momento processual e em sede de recurso, aprofundamento nas questões trazidas na
ação principal, sob pena de se incorrer em supressão de instância.

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decorrente da perícia judicial determinada de ofício, devendo cada parte arcar com
50% do montante fixado às p. 1382 (dos autos principais), nos termos do artigo 95
do CPC/2015, observado o parcelamento já deferido pelo juízo a quo, na forma
constante às p. 1387 dos autos principais.
Destarte, mais não é preciso dizer, devendo ser reformada
em parte a r. decisão recorrida, a fim de ser rateado o ônus financeiro
decorrente da perícia judicial a ser realizada, na proporção de 50% para cada
uma, observado o parcelamento já autorizado pelo juízo a quo.
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025
do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
consideram-se incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes
suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, ratifica-se a tutela recursal antecipada
concedida liminarmente neste agravo de instrumento. E dá-se provimento ao
presente recurso para que, na forma do pedido subsidiário, o ônus financeiro
decorrente da perícia judicial a ser realizada seja rateado entre as partes,
inclusive no que pertine aos honorários periciais provisórios, na proporção de
50% para cada uma, observado o parcelamento já autorizado pelo juízo a
quo.
RICARDO CHIMENTI

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Relator
(Assinatura Eletrônica)