Tribunal: TJSP
Processo: 1013393-53.2018.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO. Ilegitimidade passiva. Inocorrente. Entre despersonificado que, como integrante da cadeia de consumo, é solidariamente responsável e parte legítima para o polo passivo desta demanda. Inteligência do artigo 3o, combinado com o artigo 7o, § único, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Mérito. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do

Ementa:
APELAÇÃO. Ilegitimidade passiva. Inocorrente. Entre despersonificado que, como integrante da cadeia de consumo, é solidariamente responsável e parte legítima para o polo passivo desta demanda. Inteligência do artigo 3o, combinado com o artigo 7o, § único, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Mérito. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço. Possibilidade. Súmula n. 1 deste E. Tribunal de Justiça. Sentença que fixou a retenção em 20% do montante pago. Fixação que se compatibiliza com o percentual adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de Direito Privado, assim como com o deliberado contratualmente. Base de cálculo para a retenção que é o dos valores efetivamente pagos e não o valor do contrato. Contas de consumo que são de responsabilidade do comprador, porque se relacionam com a utilização efetiva do imóvel. Taxa de fruição. Cabimento. Previsão na cláusula contratual, cujo valor somado ao da retenção não se afasta do admitido para retenção em hipóteses análogas. Comissão de corretagem. Atendimento ao princípio da informação e aos critérios estabelecidos no REsp. no, 1.551.951/SP. Serviço de corretagem que se exauriu com a aproximação das partes e a assinatura do negócio. Montante que não deve abarcar os montantes a serem restituídos. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0001047613
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1013393-53.2018.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes RIVIEIRA
DE SANTA CRISTINA I e MOMENTUM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA, é apelado EDCARLOS LEMES GONÇALVES.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1013393-53.2018.8.26.0451
Voto no 2176
Apelação Cível no 1013393-53.2018.8.26.0451
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Piracicaba
Apelantes: Rivieira de Santa Cristina I e Momentum Empreendimentos Imobiliários
LTDA
Apelado: Edcarlos Lemes Gonçalves
Juiz: Lourenço Carmelo Torres.
APELAÇÃO.
Ilegitimidade
passiva.
Inocorrente.
Entre
despersonificado que, como integrante da cadeia de consumo, é
solidariamente responsável e parte legítima para o polo
passivo desta demanda. Inteligência do artigo 3o, combinado
com o artigo 7o, § único, ambos do Código de Defesa do
Consumidor. Mérito. Resilição unilateral pelo comprador.
Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço.
Possibilidade. Súmula n. 1 deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença que fixou a retenção em 20% do montante pago.
Fixação que se compatibiliza com o percentual adotado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de Direito
Privado, assim como com o deliberado contratualmente. Base
de cálculo para a retenção que é o dos valores efetivamente
pagos e não o valor do contrato. Contas de consumo que são de
responsabilidade do comprador, porque se relacionam com a
utilização efetiva do imóvel. Taxa de fruição. Cabimento.
Previsão na cláusula contratual, cujo valor somado ao da
retenção não se afasta do admitido para retenção em hipóteses
análogas. Comissão de corretagem. Atendimento ao princípio
da informação e aos critérios estabelecidos no REsp. no,
1.551.951/SP. Serviço de corretagem que se exauriu com a
aproximação das partes e a assinatura do negócio. Montante
que não deve abarcar os montantes a serem restituídos.
Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
115/119, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de declarar resilido o
contrato havido entre as partes, bem como determinar que as corrés restituam 80% de todos
os valores desembolsados pelo autor, em uma única parcela, nos termos da Súmula n. 2 do
E. TJSP, com incidência de correção monetária de acordo com a tabela prática do TJSP a

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partir de cada desembolso e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês a contar do
trânsito em julgado da sentença, admitidos descontos de eventuais débitos de IPTU
incidentes sobre o lote de terreno e demais taxas previstas nos regulamentos do loteamento,
da data da imissão daquele na posse no lote de terreno, até a sua efetiva devolução à ré, a
ser apurado em futura fase de liquidação de sentença. Em razão da sucumbência
proporcional, 2/3 das custas e despesas pelas corrés, além de honorários de R$ 800,00, em
proveito do patrono da parte autora. A parte autora foi condenada ao pagamento do 1/3
restantes das custas e despesas, além de honorários no mesmo importe.

A parte ré, ora apelante, sustenta a ilegitimidade passiva da Riviera de
Santa Cristina I, porque é apenas a denominação do empreendimento, não se tratando de
pessoa jurídica com cadastro de CNPJ. No mérito, sustenta que o montante pago a título de
comissão de corretagem está expressa no quadro-resumo no contrato e em sua cláusula 11
(fls. 24, 26, 86 e 88) e não deve abarcar a base de cálculo para restituição. Sustenta a
aplicabilidade da cláusula 13, do contrato, que impõe uma série de ônus ao comprador que
desiste do negócio. Sustenta o cabimento de taxa de fruição do imóvel. Requereu o
provimento do recurso.
Recurso regularmente processado, com preparo (fls. 139/140) e com
contrarrazões (fls. 143/150).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
Inicialmente, cumpre afastar a tese de ilegitimidade passiva da corré
Riviera de Santa Cristina I.
E isso porque, o artigo 3o do Código de Defesa do Consumidor

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também inclui no rol de fornecedores de produtos e serviços os “entes despersonalizados,
que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços”.
Tratando-se de relação de consumo e de solidariedade legal de todos
os integrantes da cadeira de consumo, nos termos do artigo 7o, § único, do Código de
Defesa do Consumidor, não há razão para afastar os fundamentos constantes na r. sentença
que reconheceu a legitimidade da parte corré:
“Rejeito, por igual, a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pela
corré Riviera, diante da teoria da asserção. Assim, se tem ela ou não
responsabilidade pela rescisão e consequente devolução de valores pagos,
tal se refere ao mérito da demanda” (fls. 116).
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
A Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça estabelece que “o
Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do
contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Com a impossibilidade de continuidade do negócio e com o pedido de
resilição unilateral, é certo que as partes devem ser retornadas ao estado anterior ao da
contratação, assegurando-se a indenização a parte prejudicada que não deu causa ao
desfazimento.
O C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no sentido
de que a retenção é lícita dentre de parâmetros entre 10 e 25%, devendo a quantia recair
sobre os montantes pagos e não sobre o valor do negócio:

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“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em
caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL No 816.434
DF, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 27 de setembro de 2016).
É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta C. 9a Câmara de
Direito Privado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO CUMULADA
COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a resilição,
com a restituição integral dos valores pagos, imputando culpa às rés pela
não obtenção no financiamento para a quitação do saldo devedor -
Descabimento, na medida em que as rés não têm qualquer ingerência sobre
as exigências do agente financeiro, responsável pela análise das condições
financeiras dos compromissários compradores - Desarrazoada a alegação
de que as rés garantiram que o crédito seria concedido aos autores -
Possibilidade de resilição do contrato com a restituição parcial dos valores
pagos pela compra e venda - Súmula 01-TJSP - Retenção em favor da ré
fixada em 20%, que se mostra razoável - Precedentes jurisprudenciais deste
e. TJSP e do c. STJ - Danos morais não configurados - Considerando que a
ré não praticou qualquer ato ilícito capaz de ensejar o dever de reparação,
descabe-se falar em indenização por danos morais - Sentença mantida -
Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO” (AP. n.
1009014-90.2019.8.26.0562, Rel. Angela Lopes, julgado em 10 de dezembro
de 2019).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a
desistência do negócio - Possibilidade de resilição do contrato com a

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restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da
compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré que invoca a aplicação
de cláusula que, na prática, reduz a restituição à quantia irrisória, em
afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada em
10% sobre os valores pagos pelos autores, que se mostra razoável - Com a
resilição do contrato, não há que se falar em retenção das arras, uma vez
que a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os
prejuízos suportados pela ré - Arras confirmatórias - Precedentes
jurisprudenciais - Indenização pelo tempo de fruição que não é devida no
caso em tela - Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do lote pelos
autores - Pedido da ré de aplicação imediata da Lei no 13.786/2018, que
disciplina a resolução dos contratos imobiliários - Impossibilidade -
Dispositivos legais que regem apenas atos praticados a partir de sua
vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da Constituição Federal e art. 6o,
§ 1o, da LINDB - Sentença reformada apenas para constar que os juros de
mora sobre os valores devidos pela ré aos autores incidem a partir do
trânsito em julgado - Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”
(AP. n. 1050058-81.2018.8.26.0576, Rel. Angela Lopes, julgado em 19 de
dezembro de 2019).
“Apelação cível. Compra e venda de imóvel com cláusula de alienação
fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré. Pedido de
devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades financeiras em
permanecer no negócio jurídico. Sentença de improcedência. Alienação
fiduciária. Existência de pacto acessório de alienação fiduciária em
garantia não impede o desfazimento do negócio jurídico. Confusão entre
credora fiduciária e alienante. Situação que evidencia o intuito de burlar o
direito dos adquirentes de desfazer o negócio jurídico. Impossibilidade.
Considerada natureza jurídica de compromisso de compra e venda do
imóvel. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e
3 desta Corte de Justiça. Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos
princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de consumo, bem
como o do equilíbrio contratual. Interpretação dos artigos 51 e 53 do

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Código de Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos
adequados para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras
inerentes à contratação. Alteração da r. sentença para determinar que a ré
devolva aos autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida.
Resultado.
Recurso
provido
parcialmente”
(AP.
n.
1007775-16.2018.8.26.0100, Rel. Edson Luiz de Queiroz, julgado em 19 de
dezembro de 2019).
No caso dos autos, a cláusula 13a, do instrumento celebrado impõe o
perdimento de despesas operacionais da venda, equivalentes a 5% do valor do lote
corrigido pelo IGPM, compensação pela ocupação ou fruição do lote montante de 0,3% ao
mês do preço do imóvel corrigido pelo IGPM, mesmo que, por seu arbítrio, nenhuma
construção tenha sido realizada e débitos vencidos de IPTU e demais taxas previstas nos
Regulamentos do Loteamento (fls. 27).
Assim, é possível constatar que a cláusula estabelece retenção de 5%
do valor total do lote, o que se mostra excessivamente oneroso e deve ter sua abusividade
reconhecida, nos termos do artigo 39, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.
A fixação do montante realizado na r. sentença de 20% sobre o total
dos montantes pagos se mostra compatível para indenizar a parte apelante, sem perder de
vista que ela ainda pode renegociar a unidade imobiliária com terceiros.
Plenamente possível, por outro lado, a cobrança de taxa de fruição de
0,3% ao mês, desde a imissão na posse até a efetiva devolução do imóvel, já que previsto
pela cláusula 13a do contrato e a sua cumulação com a retenção de 20% não extrapolará o
quantum reconhecido como adequado pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta C.
Câmara.
Nesse sentido:

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“Indenização pela ocupação/fruição do bem. Admissibilidade. Privação do
uso é o fato gerador da indenização por fruição. Evidente que a ocupação
do imóvel, independentemente, de ter sido ou não realizada construção,
traduz perda para as rés que ficaram impossibilitadas de usar, gozar e
dispor do terreno. Falta de razoabilidade no fato dos adquirentes que
permaneceram com o terreno, tenham o valor pago restituído e fiquem sem
pagar nenhuma indenização pela ocupação indevida. Imóvel permaneceu
fora de mercado, impossibilitando a vendedora de aliená-lo a terceiros.
Interpretação da Súmula n° 01 desta C. Corte. Indenização arbitrada. Valor
devido pelos autores que pode ser compensado com o montante a ser
restituído pelas rés. Interpretação do artigo 368 do Código Civil” (AP. no
1008278-57.2019.8.26.0664, Rel. Edson Luiz de Queiroz, julgado em 21 de
agosto de 2020).
Dessa forma, a parte ré poderá descontar da restituição dos montantes
devidos a taxa de fruição de 0,3% ao mês, com correção monetária de cada mês de
referência, sobre o valor do negócio, desde a imissão até a restituição do bem.
Fica autorizado, ainda, o abatimento de IPTU, despesas de consumo e
taxas do loteamento entre a imissão e a desocupação, já que se relacionam com despesas de
fruição do bem.
Por fim, a comissão de corretagem não deve integrar o montante a ser
restituído, porque além de ter sido informada com destaque no contrato (fls. 24 e 26 R$
4.817,28 e cláusula 11a) em atendimento aos critérios estabelecidos pelo C. Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. no, 1.551.951/SP em sede de recurso
repetitivo, o serviço se exauriu com a aproximação das partes e a consequente celebração
do instrumento,
Assim, fica reformada a r. sentença.

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Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil,
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há requisitos
cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles: decisão
recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não ser
conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e preexistir
condenação ao pagamento de honorários desde o juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do
art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou
pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt no
REsp 1731129/SP, 4a Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17.12.2019).
"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a
majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt
no REsp 1824326/RJ, 3a Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
17.2.2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso, cada parte arcará com
metade das custas e despesas processuais e honorários, ora majorados, com fundamento no
§11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, de R$ 1.500,00, em benefício do patrono
da parte adversa.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com

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intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator