Tribunal: TJSP
Processo: 1500395-85.2018.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR SE TRATAR DE CRIME IMPOSSÍVEL, OU, AINDA, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR SE TRATAR DE CRIME IMPOSSÍVEL, OU, AINDA, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de droga, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais e agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus - A simples ação de trazer e guardar os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06, razão pela qual não há que se falar em crime impossível. Recursos parcialmente providos, somente para reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000975339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500395-85.2018.8.26.0583, da Comarca de Presidente Bernardes, em que são
apelantes KARINA ALMEIDA DOS SANTOS, LUCAS DOS SANTOS BISPO,
MARCOS FRANCISCO BATISTA CÉSAR e GLEISE ALVES MARINHO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento aos apelos interpostos, somente para reduzir as penas das
rés Karina Almeida dos Santos e Gleise Alves Marinho para 05 anos e 10 meses
de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo; e reduzir
as penas dos réus Lucas dos Santos Bispo e Marcos Francisco Batista César
para 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa, no valor
unitário mínimo mantendo, no mais, a sentença, por seus próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500395-85.2018.8.26.0583 -Voto no 14993
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Apelação Criminal no 1500395-85.2018.8.26.0583
Comarca de Presidente Bernardes Vara Única
Apelantes: Karina Almeida dos Santos, Gleise Alves Marinho, Lucas
dos Santos Bispo e Marcos Francisco Batista César
Apelado: Ministério Público
Voto no 14993
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
OU
POR
ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR SE TRATAR DE
CRIME
IMPOSSÍVEL,
OU,
AINDA,
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 NÃO ACOLHIMENTO - Inviável
a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os
fatos, a quantidade de droga, dentre outras, evidenciam a
prática do tráfico de entorpecentes
Não se pode negar
valor aos depoimentos de policiais e agentes penitenciários
quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se
vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente
os réus - A simples ação de trazer e guardar os
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros,
já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
razão pela qual não há que se falar em crime impossível.
Recursos parcialmente providos, somente para reduzir as
penas.
Vistos.
Karina Almeida dos Santos, Gleise Alves
Marinho, Lucas dos Santos Bispo e Marcos Francisco Batista César
interpuseram recursos de Apelação da r. sentença datada de 11.02.2020,
proferida pelo MMo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de
Presidente Bernardes, que condenou Karina e Gleise à pena de 06 anos,
02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 621 dias-multa, no valor unitário mínimo legal; e que

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condenou Marcos e Lucas à pena de 11 anos, 03 meses e 09 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.127 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incursos no artigo 33,
“caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, e no artigo
29, “caput”, do Código Penal (fls. 666/673).
Em suas razões, a Defesa do réu Marcos
pleiteou a absolvição, alegando, em síntese, a atipicidade da conduta,
por ser aplicável na espécie o princípio da insignificância e pelo
reconhecimento do crime impossível. Subsidiariamente, requereu a
fixação da pena-base se no mínimo legal (fls. 702/710).
Por sua vez, a Defesa da ré Gleise pugnou pela
absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória; atipicidade da
conduta, por ser aplicável na espécie o princípio da insignificância e
pelo
reconhecimento
do
crime
impossível;
e
em
razão
da
inimputabilidade da ré. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da
conduta de tráfico para o artigo 28 da Lei de Drogas, a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da
atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal, a fixação do regime
inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, o afastamento da reparação de danos e da pena de
multa, bem como a concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls.
821/838).
A Defesa da ré Karina requereu a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória ou atipicidade da conduta,
pelo reconhecimento do crime impossível. Subsidiariamente, requereu a
fixação da pena no mínimo legal, aplicação da causa de diminuição de

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pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, o afastamento da
pena de multa, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a fixação de regime inicial diverso do fechado e a
aplicação da detração penal (fls. 845/852).
Já a Defesa do réu Lucas arguiu, em preliminar,
inépcia da denúncia. No mérito, requereu a absolvição, alegando, em
síntese, insuficiência probatória ou atipicidade da conduta, pelo
reconhecimento do crime impossível. Subsidiariamente, requereu a
desclassificação da conduta de tráfico para o artigo 28 ou artigo 33, § 3o,
ambos da Lei de Drogas; a redução das penas; o afastamento da causa de
aumento da pena; e a fixação do regime inicial semiaberto (fls. 877/901).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais de fls. 621/625 e requereu o
não provimento dos apelos (fls. 906/908).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento dos recursos (fls.
918/928).
É o relatório.
Inicialmente,
anoto
que
não
comporta
acolhimento a preliminar de inépcia da denúncia alegada pela Defesa do
réu Lucas, pois, da simples leitura da inicial, extrai-se que ela preenche
todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, inclusive
indicando o tempo, lugar e modo de execução do crime, tanto assim que
foi possível ao acusado tomar ciência da imputação que lhe pesava,
defendendo-se amplamente.

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Nesse sentido: “É incabível falar em denúncia
inepta, quando esta é oferecida em obediência aos ditames do artigo 41
do CPP, revelando a razão da imputação e dando ao agente condição
de exercer a ampla defesa” (TJSP. HC 413.806-3/6. 3a Câm. Crim. Rel.
Walter de Almeida Guilherme, Julgj. 01.04.2003. RT 816/561).
Frise-se que a denúncia narrou que o acusado
Lucas concorreu para o crime praticado pela ré Gleise, descrito no
parágrafo anterior de forma suficiente, no sentido de que Gleise trazia
consigo, para fins de tráfico, no interior de estabelecimento penal,
442,68g de maconha, escondidas em meia, junto às pernas.
Ademais, para o oferecimento da denúncia
basta a presença de indícios de autoria e prova da materialidade, o que se
verificou no caso dos autos.
Diante disso e não se constatando a ocorrência
de qualquer prejuízo aos apelantes hipótese única que autorizaria o
reconhecimento de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) ,
fica refutada a questão preliminar.
No mais, a alegação de atipicidade da conduta
e a valoração da prova se confundem com o mérito e com ele será
apreciada.
Dessa forma, rejeito a preliminar e passo ao
mérito.
Os apelantes foram denunciados como incursos
no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, c.c. artigo 29, “caput”, do Código Penal, porque, no dia
23.12.2018, por volta das 09h13, na Penitenciária local, situada na
cidade e Comarca de Presidente Bernardes, Karina trazia consigo, para

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fins de tráfico, 06 invólucros plásticos contendo maconha, pesando
288,82g, escondidos no sutiã; e porque, no local onde estava, na cidade e
Comarca de Presidente Bernardes, Karina guardava, para fins de tráfico,
253,72g de maconha, substância que causa dependência física e
psíquica, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, Marcos
concorreu, de qualquer modo, para o crime praticado por Karina.
Consta, também, que, no dia 23.12.2018, na Penitenciária local, situada
na cidade e Comarca de Presidente Bernardes, Gleise trazia consigo
442,68g de maconha, substância que causa dependência física e
psíquica, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar,
escondidos em meia, junto às pernas. Consta, por fim, que, nas mesmas
circunstâncias de tempo e lugar, Lucas concorreu, de qualquer modo,
para o crime praticado por Gleise (fls. 262/264).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
os condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, os
recursos não podem ser providos, exceto para reduzir as penas, uma vez
que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no mais,
foi avaliado com propriedade pelo MMo. Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 04/08), do auto de exibição
e apreensão (fls. 09/10), dos laudos de constatação preliminar (fls. 11 e
12), dos laudos de exame químico-toxicológico (fls. 119/121, 122/124 e
125/127), das cópias dos procedimentos apuratórios disciplinares (fls.
192/224 e 225/256), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.

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Interrogada
na
Delegacia,
a
ré
Karina
confessou a prática do delito, alegando, em síntese, que recebeu o
entorpecente de uma mulher, o escondeu no sutiã e tinha a intenção de
entregá-lo ao réu Marcos, que se encontrava preso. Segundo Karina, ela
não conseguiu entrar com todo o entorpecente, razão pela qual deixou
parte das drogas no hotel. Acrescentou que não sabe o que o réu Lucas
faria com o entorpecente (fls. 22).
Já em Juízo, a ré Karina admitiu que
efetivamente estava em poder das drogas, todavia, o réu Marcos, seu
esposo na época dos fatos, não tinha conhecimento. Segundo Karina,
Marcos comentou que tinha uma dívida de R$ 1.000,00 no presídio, com
prazo para pagar, e, como ela não tinha dinheiro, aceitou a proposta
oferecida por uma mulher, de entrar com drogas no presídio, para quitar
a dívida, sem antes conversar com Marcos. Afirmou que pegou a droga
na rodoviária da cidade de Presidente Prudente de uma mulher, colocou
o entorpecente em seu top e guardou o restante em uma mala, pois ficou
com medo de entrar com as drogas em dois dias. Acrescentou que o réu
Marcos somente iria saber da existência das drogas quando as recebesse
(552 gravação audiovisual).
Por sua vez, o réu Marcos, interrogado no
processo administrativo que respondeu perante a Secretaria da
Administração Penitenciária, sustentou que pediu para Karina, sua
amásia, levar a droga apreendida para ele, todavia, seria destinada ao seu
uso. Acrescentou que Karina somente aceitou levar o entorpecente,
porque ele insistiu muito (fls. 212).
Em Juízo, Marcos mais uma vez negou a
prática do delito, mas inovou, sustentando que não pediu para a ré

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Karina levar as drogas para ele. Afirmou que, no dia anterior, disse à
Karina que ele tinha dívida no presídio e, no dia dos fatos, apenas foi
comunicado que teria que ir para o castigo. Acrescentou que a dívida era
referente à alimentação e a itens de higiene (fls. 551
gravação
audiovisual).
Já a ré Gleise, interrogada na Delegacia,
confessou a prática do delito, alegando, em síntese, que recebeu o
entorpecente de uma mulher, o escondeu em um meião nas pernas e
tinha a intenção de entregar a droga ao réu Lucas, seu marido, que se
encontrava preso. Acrescentou que não sabe o que o réu Lucas faria com
o entorpecente (fls. 25).
Em Juízo, a ré optou por exercer seu direito
constitucional de permanecer em silêncio (fls. 615
gravação
audiovisual).
Por sua vez, o réu Lucas, interrogado em Juízo,
negou a prática do delito, alegando, em síntese, que não autorizou sua
amásia, a ré Gleise, a levar algum “tipo de situação”, estando com um
filho recém-nascido, e não tinha ciência de nada. Acrescentou que não
sabe por que Gleise adentrou o presídio com a droga (fls. 549

gravação audiovisual).
Os demais elementos de prova trazidos aos
autos, contudo, confirmaram a prática do crime pelos apelantes.
Em depoimento, a testemunha Jaqueline
Carrion Silva, agente penitenciária, esclareceu que, no momento em que
a ré Karina passou pelo aparelho de scanner, visualizou algo anormal na
região dos seios da ré, que exalava cheiro de maconha. Segundo
Jaqueline, a ré Karina negou a prática do delito, razão pela acionou a

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polícia. Narrou que, com a chegada da polícia, Karina foi para uma sala
reservada, retirou o top e entregou a maconha. Relatou que,
posteriormente, a ré Gleise também foi submetida à revista, momento
em que visualizou algo estranho na panturrilha dela. Asseverou que, na
ocasião, a ré Gleise confirmou que estava com a droga. Acrescentou que
soube que os policiais encontraram, no local onde Karina estava
hospedada, mais entorpecentes, tendo esta afirmado que tentaria entrar
com a droga em outro dia (fls. 555
gravação audiovisual). Na
Delegacia, acrescentou que ouviu a confissão de Gleise ao Delegado, no
sentido de que que tinha a missão de entregar a droga ao marido preso, o
réu Lucas, não sabendo o que seria feito no interior do estabelecimento
(fls. 19).
No mesmo sentido foi o depoimento de Kelly
Mariane Passoni de Souza, também agente penitenciária, que narrou os
fatos à semelhança de sua colega, confirmando, dentre outras coisas, que
acompanhou o procedimento de revista da ré Karina e que a droga foi
entregue por ela aos policiais. Acrescentou que, na ocasião, a ré Karina
confessou que entregaria a droga ao amásio dela (fls. 556 gravação
audiovisual).
Em reforço à versão acusatória, a testemunha
Fernando Neto Costacurta, policial militar, relatou que, após ter sido
informado que agentes penitenciários haviam surpreendido uma mulher
tentando adentrar o presídio com entorpecente, dirigiu-se ao local e
conversou com a ré Karina, que, na ocasião, afirmou que pegara a droga
na rodoviária e receberia a quantia de R$ 1000,00 para adentrar com o
entorpecente no presídio. Segundo Fernando, dirigiu-se ao local onde
Karina estava hospedada e localizou, na bolsa por ela indicada, mais

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drogas. Acrescentou que Karina disse que iria visitar o réu Marcos,
todavia, não informou se a droga era destinada a ele (fls. 553 gravação
audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Vinícius Aparecido Santos Cardoso, também policial militar,
que narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre
outras coisas, que agentes penitenciários surpreenderam a ré Karina no
presídio com droga e a apreensão de mais entorpecentes no local onde a
ré Karina estava hospedada (fls. 554 gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais e agentes penitenciárias, na
Delegacia e em Juízo, são, em essência, coerentes e harmônicos. As
pequenas divergências neles existentes são próprias da natureza da prova
e são compreensíveis, tendo em vista o lapso temporal transcorrido entre
a data dos fatos e a audiência, razão pela qual em nada prejudicam a
certeza a respeito da autoria do crime.
Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL

VALIDADE - Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal

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pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC. no.
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais e agentes penitenciárias estivessem perseguindo os apelantes,
ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que
sabe ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evitar servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
das agentes penitenciárias e policiais, pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, importaria em consagrar a impunidade.
Inequívoco, ainda, que os réus Lucas e Marcos
concorreram para a prática dos crimes, pois as corrés Gleise e Karina,
suas companheiras, estavam entrando no presídio para visitá-los.
Ademais, não é crível que as acusadas iriam levar as drogas sem a
concordância deles.
Cumpre salientar que a apelante Gleise, na
Delegacia, admitiu que as drogas seriam entregues ao réu Lucas, sequer
tendo negado, em Juízo, o envolvimento dele, pois permaneceu em
silêncio. Ademais, a testemunha Jaqueline, em Juízo, não negou que a ré

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12
Gleise tenha dito que as drogas eram destinadas ao réu Lucas, apenas
afirmou que não se recorda, o que é compreensível, tendo em vista as
inúmeras diligências por ela realizadas entre a data dos fatos e a da
audiência, 10 meses depois, sendo certo que, na Delegacia, a referida
testemunha confirmou que a ré Gleise confessou que tinha a missão de
entregar a droga ao marido preso.
Ressalte-se que, no processo administrativo que
respondeu perante a Secretaria da Administração Penitenciária, o réu
Marcos foi interrogado na presença do advogado da FUNAP e, mesmo
assim, embora tenha alegado que as drogas se destinavam ao seu
consumo, sustentou que ele solicitou os entorpecentes para Karina.
Ademais, o depoimento da testemunha Kelly, em Juízo, corroborou a
confissão feita pela apelante Karina na fase inquisitiva, no sentido de
que a droga seria entregue a Marcos, enquanto a retratação desta ré em
Juízo, em relação à participação do réu Marcos, contraditória com o
depoimento prestado por ele perante a Secretaria da Administração
Penitenciária, e a alegação de Marcos em Juízo, no sentido de que não
pediu para a ré Karina levar as drogas para ele, ficaram completamente
isoladas do conjunto probatório, razão pela qual não devem prevalecer.
Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal:
"...Prova - Confissão na polícia - Retratação em Juízo -
A Confissão vale pelo seu teor e não pelo local onde é feita, desde que em
consonância com as demais provas dos autos - A retratação precisa estar amparada
em provas, o que não ocorreu, no caso em tela ... No entender de MAGALHÃES
NORONHA, 'a retratação tem efeitos relativos. Ela não prevalece sempre contra a
confissão, pois o juiz formará sua convicção através do conjunto de provas. A regra
do procedimento penal, entre nós, é o acusado confessar o delito na Polícia e
retratar-se no interrogatório judicial, alegando sempre ter sido vítima de violência
daquela. Entretanto, essa retratação, desacompanhada de elementos que a

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corroborem, não desfará os efeitos da confissão extrajudicial, se harmônica e
coincidente com os outros elementos probatórios' (Curso de Direito Penal, pág.
110). Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que 'as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas,
desde que corroboradas por outros elementos de prova inclusive circunstanciais”
(RTJ 88/371)." (Apelação n° 990.08.157986-3 - Sexta Câmara de
Direito Criminal - Rel. MACHADO DE ANDRADE, j . 14.05.2009).
Anoto que, conforme disposto no item 4 do
capítulo “a” do Comunicado da Corregedoria Geral de Justiça no
2167/2017, no inquérito policial eletrônico, os termos de oitivas e
interrogatórios da fase policial serão assinados digitalmente pela
Autoridade Policial e os termos físicos assinados por todos
permanecerão na Delegacia de Polícia, podendo ser solicitados a
qualquer tempo. E, no presente caso, todos os termos de declaração
foram assinados digitalmente pela Autoridade Policial (fls. 17/22 e 25).
Ademais, não há que se falar em afronta ao
artigo 304 do Código de Processo Penal, que exige, após cada oitiva na
Delegacia, a coleta de assinaturas, na medida em que o referido
comunicado dispõe que os termos físicos serão assinados por todos e
poderão ser solicitados a qualquer tempo, pois permanecerão na
Delegacia de Polícia, inexistindo, nos autos, qualquer informação no
sentido da inexistência, na Delegacia de Polícia, dos termos físicos
assinados ou de que tenha sido negado às Defesas o acesso a eles. No
mais, a assinatura digital dos termos pela autoridade policial lhes confere
fidedignidade, pois na condição de servidor público, agindo no estrito
cumprimento do dever funcional, com a observância aos preceitos
legais, é merecedor de toda confiança, como de resto, qualquer pessoa
há de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos autos.

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Sobre o tema: “A ausência de assinatura das vítimas
nos termos de declarações é mera irregularidade, não nulificando o inquérito, até
porque cuidando-se de inquérito policial digital, e a autoridade que assina
digitalmente os documentos confere a eles fidedignidade, gozando de fé pública”
(TJSP; Habeas Corpus no 2000792-90.2018.8.26.0000; Relator: Des. Francisco
Orlando; 2a Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 26/02/2018; Data de
Registro: 01/03/2018).
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A
esse respeito, confira-se o habeas corpus no 0069078-82.2003.8.26.0000.
TJSP. Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm. Dir. Crim. Registrado em
12.02.2004.
Nesse contexto, em que as rés admitiram na
fase extrajudicial que estavam ingressando na Penitenciária com as
drogas a serem entregues aos réus, e não havendo evidências de que os
entorpecentes seriam entregues a terceiros, há provas suficientes da
participação dos acusados no crime.
Importante mencionar que, ainda que os
acusados não fossem os destinatários finais, o crime de tráfico de drogas
é tipo penal de ação múltipla, bastando que o agente participe de uma
das condutas nele descritas. Assim, constando dos autos que os acusados
Marcos e Lucas concorreram para que as rés Karina e Gleice trouxessem
consigo porções de entorpecentes para o interior da penitenciária,
demonstradas estão suas participações no delito.
Ademais, a prova da materialidade do crime em
questão não depende, necessariamente, da apreensão da droga em poder
de todos os agentes, admitindo-se tal prova por outros elementos que
conduzam à certeza quanto ao seu envolvimento com substâncias

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entorpecentes apreendidas com corréus, até porque a figura penal em
questão admite coautoria ou participação.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas
(288,82g de maconha apreendidos em poder de Karina, além de 253,72g
de maconha encontrados na bolsa de Karina, a serem entregues a
Marcos; e 442,68g de maconha apreendidos em poder de Gleise, a serem
entregues a Lucas) e as circunstâncias em que se deu a sua apreensão (as
rés surpreendidas quando entravam no presídio com a droga escondida
em suas vestes, quando iam visitar os acusados, após verificação em
revista, tudo somado à confissão da apelante Karina, em Juízo, e de
Gleise, na Delegacia, de que realmente traziam consigo os entorpecentes
para dentro da penitenciária, local em que não é usual que meros
usuários possuam grande quantidade de droga, seja pela exiguidade de
recursos, seja pela dificuldade de mantê-las escondidas; além da
apreensão de drogas na bolsa encontrada no local onde Karina estava
hospedada) evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se
destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito
do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo as agentes e
policiais presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
guardar e trazer consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a
consumo de terceiros, já caracteriza o crime do crime do artigo 33 da Lei
no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de

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drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Frise-se que é pouco crível que as rés iriam se
arriscar a entrar com drogas na Penitenciária, sujeitando-se a todas as
consequências de tal conduta, para consumir os entorpecentes com os
acusados.
Consigne-se que não há falar em atipicidade da
conduta, sob a alegação de que as apelantes Karina e Gleise teriam
utilizado meio ineficaz. O artigo 17 do Código Penal obsta a punição
“quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, é impossível consumar-se o crime”. No caso dos autos, o delito
consumou-se quando as rés levaram consigo o entorpecente até a
penitenciária com a intenção de entregá-los aos amásios presos e quando
a ré Karina guardou parte da droga. O crime com a causa de aumento,
portanto, já estava consumado (na modalidade “trazer consigo”) antes
mesmo da realização da revista já no interior da Penitenciária.
Ademais, o fato de levar a droga escondida sob
as vestes não configura meio ineficaz, pois era plenamente possível que
as agentes penitenciárias, por falha, não percebessem a presença dos
entorpecentes ao efetuar a revista.
Quanto à ilicitude do meio de obtenção da
prova, por ter sido realizada revista íntima no interior de estabelecimento
prisional, anoto que, muito embora a revista mecânica, prevista no artigo
3o da Lei Estadual no 15.552/2014, praticada mediante “scanners”
corporais, detectores de metais, aparelhos de raios X e outras tecnologias
que preservem a integridade física, psicológica e moral do indivíduo,
seja a prática ideal, não representa a realidade dos estabelecimentos
prisionais, ante a falta de equipamentos com tais tecnologias, razão pela

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qual consta na justificativa da Resolução no 05/2014 do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária que “A presente resolução não
se propõe a determinar de modo fechado como as administrações penitenciárias
estaduais devem proceder ao realizar tais vistorias, visto que cada Estado dispõe de
equipamentos técnicos e humanos diferenciados, e as realidades de cada um devem
ser respeitadas. Existem Estados que dispõem de equipamentos de última geração,
como os scanners corporais, que proporcionam que as vistorias pessoais sejam
realizadas sem qualquer contato com o corpo da pessoa revistada. Entretanto,
existem outros que ainda não podem prescindir da revista manual, aquela realizada
com o contato humano, vez que não dispõem de tecnologias adequadas,
especialmente as unidades prisionais das cidades dos interiores mais distantes, que
muitas vezes escapam ao olhar fiscalizador do Poder Público. Com essa visão
responsável e realista, o que se vem aqui propor é uma resolução proibitiva daquilo
que deve ser repudiado por qualquer forma de vistoria, seja qual for o meio
disponível no momento da inspeção”.
Dessa forma, veda-se a revista íntima que, nos
termos do artigo 2o da Lei Estadual no 15.552/2014, obrigue o visitante a
se despir, fazer agachamentos ou dar saltos e a se submeter a exames
clínicos invasivos, o que, in casu, não ficou configurado, na medida em
que, conforme os relatos das testemunhas, após a ré Karina passar no
aparelho de scanner, foi visualizado algo anormal na região dos seios da
ré, que exalava cheiro de maconha, e, em uma sala reservada, a própria
acusada retirou o top e entregou a maconha; já a ré Gleise, após ser
submetida à revista, na qual foi constatado algo estranho na panturrilha,
confirmou que estava em poder de droga.
Ressalte-se, neste ponto, que, embora o direito
à intimidade seja importante garantia individual, tal direito não é
absoluto e encontra limites em outras garantias, tais como a segurança
pública, razão pela qual, havendo fundadas suspeitas de que o visitante

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esteja em poder de objetos proibidos, é lícita a realização de revista
pessoal sem tratamento degradante ou desumano.
A esse respeito, convém mencionar julgado do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO
EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO
REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se
inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o
ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que
impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento
ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex
officio, nos termos do artigo 654, § 2o, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE
DROGAS.
INGRESSO
EM
PRESÍDIO
COM
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES. DROGA LOCALIZADA POR MEIO DE REVISTA
ÍNTIMA. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ABUSO
OU ADOÇÃO DE MEDIDAS INVASIVAS. LICITUDE DA PROVA. COAÇÃO
ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. De acordo com o Regulamento Geral para
Ingresso de Visitas e Materiais em Estabelecimentos Prisionais da Superintendência
dos Serviços Penitenciários do Estado do Rio Grande do Sul, a revista é feita, via de
regra, por inspeção visual e por detector de metal ou outro aparelho hábil a detectar
materiais ilícitos, sendo que, em caso de fundada suspeita e mulheres em período
menstrual, é realizada a revista íntima, que pode ser recusada pelo visitante, tendo
como consequência a proibição de ingresso no estabelecimento prisional. 2. No caso
dos autos, embora tivesse o direito de recusar-se a ser revistada intimamente, a
paciente submeteu-se ao procedimento adotado no presídio, o que resultou na
localização, em suas partes íntimas, de maconha embalada em um preservativo, que
seria entregue ao seu marido, que se encontra preso no local. 3. Tal revista não
pode ser acoimada de ilegal, pois, como se sabe, não existem direitos absolutos,
sendo certo que a intimidade da pessoa não pode servir de escudo para a prática de
ilícitos. Doutrina. Precedentes do STF. 4. Havendo fundada suspeita de que o
visitante do presídio esteja portando drogas, armas, telefones ou outros objetos
proibidos, é possível a revista íntima que, por si só, não ofende a dignidade da

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pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos ditames legais,
exatamente como ocorreu na espécie. Precedente do STJ. 5. Habeas corpus não
conhecido”. (HC no 344.121/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, j. em 07/06/2016, DJe 14.06.2016) grifos nossos.
Dessa forma, não há que se falar em ilicitude
do meio de obtenção de prova, porquanto não comprovado, nos autos,
que a recorrida tenha se submetido a tratamento vexatório, nos termos da
Lei Estadual no 15.552/2014.
Pleiteou, ainda, a Defesa da ré Gleise a
absolvição, em razão da inimputabilidade da ré.
Contudo, tal tese não merece prosperar,
porquanto a ré sequer alegou qualquer causa a indicar a sua
inimputabilidade. Ademais, quando interrogada na Delegacia, a ré não
apresentou qualquer indício de que tivesse suprimida ou reduzida sua
capacidade de entendimento e autodeterminação em face de algum
distúrbio; pelo contrário, mostrou-se lúcida e consciente de suas ações,
tanto que ofertou justificativa para sua conduta. E, em Juízo, mesmo
mantendo-se em silêncio acerca dos fatos, pelas respostas das perguntas
de qualificação, também foi possível verificar que não se tratava de
pessoa inimputável ou semi-imputável.
Como se não bastasse, ao longo de toda a
instrução, a Defesa técnica não apresentou requerimento para que fosse
instaurado incidente de insanidade mental ou de dependência
toxicológica e, ainda que o tivesse feito, se não há demonstração de
situação apta a indicar a imprescindibilidade da diligência, seu
deferimento não se torna obrigatório, uma vez que o Juiz é livre para
apreciar as provas produzidas, cabendo-lhe determinar ou não a
instauração do incidente, conforme as circunstâncias do caso concreto.

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A
esse
respeito:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
EXAME
DE
DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI N.o 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.o
11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA
DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE
CASO
FORTUITO OU
FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO
CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM
SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA PRÁTICA DO
DELITO. 1. [...]. 2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda
ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do
uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras
palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização
penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna
obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a
partir da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a
conveniência e necessidade do ato. 4. Ao afastar a referida nulidade, arguida na
apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática,
entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer
indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção e volição
prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as circunstâncias que
envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade de
discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5. Cerceamento de
defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem denegada”(TJ - HC
118970/SP rel. Min. Laurita Vaz j. 16/12/2010) grifei
Portanto, impossível cogitar da almejada
absolvição ou da aplicação do artigo 26 do Código Penal ou de medidas
de segurança de internação ou tratamento ambulatorial , as quais
somente são aplicadas em casos de inimputabilidade ou semi-
imputabilidade, o que, como exposto, não se verificou no caso em
questão.

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Consigne-se ainda que não há que se falar em
aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o delito de tráfico
é crime de perigo abstrato, em que se busca a proteção da saúde pública,
sendo irrelevante a quantidade de entorpecente apreendido.
Sobre o tema: “Segundo entendimento desta
Corte e do STF, não incide o princípio da insignificância ao delito de tráfico
de entorpecentes, pois é de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo,
pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância
apreendida” (HC no 155.391/ES, Relatora Min. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 27/9/2010).
Ademais,
a
quantidade
de
entorpecente
apreendida, como já exposto, não pode ser considerada como pequena
ou insignificante, pois foram apreendidos 288,82g de maconha em poder
de Karina, além de 253,72g de maconha encontrados na bolsa de Karina,
a serem entregues a Marcos; e 442,68g de maconha apreendidos em
poder de Gleise, a serem entregues a Lucas, de forma que não há que se
falar em ausência de lesividade da conduta.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar os réus, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para os delitos do artigo
28 ou 33, § 3o, ambos da Lei no 11.343/06.
A causa de aumento de pena do inciso III do
artigo 40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada
pelas provas trazidas aos autos, todas no sentido de que o tráfico de
entorpecentes se deu no interior de estabelecimento penitenciário.
Quanto às penas, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,

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fundamentadamente e analisando as penas individualmente de cada réu,
atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando quantidade das drogas apreendidas (288,82g de maconha
apreendidos em poder de Karina, além de 253,72g de maconha
encontrados na bolsa de Karina, a serem entregues a Marcos; e 442,68g
de maconha apreendidos em poder de Gleise, a serem entregues a Lucas,
a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta dos acusados,
merecendo, por isso, tratamento mais severo), bem como considerando
que “as circunstâncias também devem ser aquilatadas de forma
desfavorável, dada a engenhosidade empregada para a prática do
tráfico de drogas, com ocultação da droga em vestes íntimas, de modo a
dificultar sua visualização, a fiscalização pelo Estado” fixou as penas-
base das rés Karina e Gleise acima do mínimo legal, em 2/10 do
intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito,
resultando em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no
valor mínimo legal. E, considerando, também, os maus antecedentes dos
réus Marcos e Lucas, fixou as penas-base destes réus acima do mínimo
legal, em 3/10 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas
ao delito, resultando em 08 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-
multa, no valor mínimo legal.
Todavia, tal aumento não se mostrou adequado,
pois as circunstâncias do crime, com a ocultação da droga em vestes
íntimas, não extrapolaram aquelas inerentes ao tipo penal.
Ademais, respeitado o entendimento do I.
Magistrado, entendo que se revela mais adequado o procedimento de
majoração da pena na primeira fase em razão da presença de
circunstância judicial desfavorável a partir da pena mínima cominada ao

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delito.
Com efeito, o Código Penal não estabeleceu
um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser realizado em razão
das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo 59, sendo certo que o
quantum de aumento deve ser analisado no caso concreto, ocasião em
que se pode aferir, com maior precisão, a gravidade da circunstância
desfavorável apontada.
Nesse contexto, uma mesma circunstância
prevista no referido dispositivo legal pode justificar aumento de pena em
fração diversa, a depender do caso concreto, em atenção ao princípio da
individualização da pena, de forma que a pena-base pode vir a ser fixada
no máximo legal, desde que as circunstâncias sejam desfavoráveis a
ponto de justificar tal aumento de pena, fundamentadamente. Destarte,
na primeira fase, a pena deve partir do mínimo legal previsto, sendo
aumentada progressivamente até o patamar máximo, observando-se as
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Assim, nesta etapa, considerando apenas a
primeira circunstância apontada para as rés Karina e Gleise, isto é, a
quantidade de drogas apreendidas, e não sendo desfavoráveis às
acusadas as demais circunstâncias do artigo 59 do CP, fixo a pena-base
1/6 acima do mínimo, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento
de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo; e, para os réus Marcos e
Lucas, considerando, além da quantidade de drogas apreendidas, pois
concorreram para o delito, a existência de somente uma condenação apta
a configurar maus antecedentes, à exceção daquela considerada para fins
de reincidência (Processo no 0092486-63.2014.8.26.0050 fls. 302, réu
Lucas; e Processo no 0000812-33.2016.8.26.0535
fls. 305, réu

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Marcos), fixo a pena-base 1/5 acima do mínimo, resultando em 06 anos
de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto
na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea para as rés Karina e Gleise, reduzo as
penas ao piso legal, uma vez que tal circunstância não pode diminuir a
pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Anoto neste ponto, que é inviável a redução da
pena da apelante Gleise com base no artigo 66 do Código Penal, pois
nada existe nos autos a ensejar a aplicação dessa circunstância genérica.
Em relação aos réus Marcos e Lucas, presente a
circunstância
agravante
da
reincidência
(Processo
no
0029364-44.2011.8.26.0224 fls. 305/306, réu Marcos; e Processo no
0001428-90.2016.8.26.0540
fls. 303, réu Lucas), o sentenciante
majorou as penas em 1/6 do intervalo entre as penas mínima e máxima
cominadas ao delito. Todavia, considerando mais adequado o
procedimento de majoração da pena a partir do mínimo legal previsto
com o aumento progressivo, majoro a pena em 1/6, resultando, agora,
em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.

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Ressalta-se também que não se pode falar que a
consideração dos maus antecedentes e da reincidência configure “bis in
idem”, pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à análise da
vida pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra
fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase, os maus
antecedentes são considerados como circunstância judicial, para fim de
elevação da pena-base, já que o comportamento evidencia a
personalidade e indica a necessidade de uma punição mais severa. Na
segunda fase, a reincidência serve para imprimir maior rigor ao réu que,
mesmo tendo sido punido por crime anterior, deixou evidente que aquela
reprimenda não foi suficiente para ressocializá-lo. Além disso, os
aumentos da pena na primeira e na segunda fase foram feitos com base
em diferentes condenações.
Já na terceira fase, considerando a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o magistrado
majorou corretamente as penas em 1/6, perfazendo, agora, para as rés
Gleise e Karina, o total de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento
de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, e, para os réus Marcos e
Lucas, o total de 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816
dias-multa, no valor unitário mínimo, penas essas que se tornaram
definitivas face à inexistência de causas que tivessem o condão de
modificá-las.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, o
sentenciante deixou corretamente de aplicar a causa de redução de pena
do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois a quantidade de
entorpecentes apreendida evidencia que os réus se dedicam à atividade
criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que

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traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seu poder tamanha
quantidade de drogas. Soma-se a isto o fato de os réus Marcos e Lucas
ostentarem maus antecedentes e serem reincidentes, o que, para eles, já
tornaria irrelevante qualquer discussão quanto aos demais requisitos para
concessão desse benefício.
Incabível a substituição das penas privativas de
liberdade pelas restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art.
2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à
evidência de não se tratarem de pequenos e eventuais traficantes, tendo
em vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à gravidade da
conduta dos apelantes, de levar droga em estabelecimento prisional,
onde tal entorpecente poderia ser dividido entre dezenas de presidiários,
tal medida não seria socialmente recomendável. Soma-se a isto o fato de
os réus Marcos e Lucas serem reincidentes.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, a
quantidade dos entorpecentes aprendidos demonstra a altíssima
reprovabilidade da conduta dos acusados.

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Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência dos réus
Marcos e Lucas, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa
conduta social, impossível a substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar
para ambos os réus da fixação de outro regime, que não o fechado,
estabelecido na sentença.
Consigne-se, ainda, que embora se possa saber
o tempo em que os réus permaneceram custodiados, o tempo de prisão
provisória não terá influência na determinação do regime inicial de pena
privativa de liberdade, uma vez que o regime fechado está sendo
estabelecido não em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas dos maus antecedentes e da
reincidência dos réus Marcos e Lucas e das circunstâncias concretas em
que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da
imposição do regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Assim, não há que se cogitar, in casu, da aplicação do disposto no artigo
387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de
informação segura sobre a existência de outras execuções criminais em
nome dos réus, sendo certo que a detração do tempo de penas já
cumpridas deverá ser verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo
de Execução (art. 66, inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal), que
dispõe de mais informações no tocante ao acusado e fará os devidos
cálculos para a detração, bem como verificará, além do lapso temporal
de pena já cumprida, a presença ou não de todos os demais requisitos

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para a eventual progressão de regime.
Anoto também, por oportuno, que ainda que o
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter
tantum a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90,
afastando, portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das
penas dos crimes hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por
bem o Poder Legislativo editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da
Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime
fechado para os agentes dos crimes em comento, mas apenas para o
início do desconto da pena privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em
face do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter
tantum, também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do
regime fechado, ainda que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento que a declaração de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado
aos agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados,
recentemente proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os
casos em geral, mormente em se considerando que se deu no controle
difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não acionado o
mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua
validade e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.

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Com relação ao pedido formulado pelas rés
Gleise e Karina de isenção do pagamento da pena pecuniária aplicada,
considero tal pretensão descabida, uma vez que, por integrar o preceito
secundário do tipo, deve guardar proporcionalidade com a pena
privativa de liberdade, e a ela ser dispensado o mesmo raciocínio
esposado quando do cálculo da reprimenda corporal, seguindo o mesmo
critério matemático, não podendo o magistrado simplesmente reduzi-la
ou desconsiderá-la, sob pena de descumprir expressa previsão legal e
invadir competência reservada ao legislador federal.
Ademais, a multa foi fixada no mínimo legal e,
se houver necessidade, seu valor poderá ser parcelado, nos termos do
artigo 50 do Código Penal.
Observo ainda que não há que se falar em
inconstitucionalidade da pena de multa, pois sua aplicação cumulativa
com a privação da liberdade decorre de norma penal válida e eficaz,
emanada do poder competente, em atendimento à política criminal
vigente, que dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado
pela prática de tráfico de entorpecentes.
Sendo a conduta do traficante realizada com o
fito de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas,
nada mais razoável e proporcional que se estabelecer pena pecuniária
cumulativa com a privação da liberdade, para desestimular a prática
delitiva, sendo esta determinação legal plenamente concorde com o
princípio da individualização da pena.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-
Tráfico
de
entorpecentes
-
Inconstitucionalidade da pena de multa - Inocorrência - Decisão mantida - Agravo
improvido” (Agravo em execução penal no 0041721-15.2012.8.26.0000. 15a Câmara

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Criminal. Rel. Desembargador. Miguel Marques e Silva. Julgamento em
26/07/2012).
Também o fato de o condenado eventualmente
não ter condições financeiras para arcar com o pagamento da pena de
multa não tem o condão de ensejar a inconstitucionalidade desta
previsão legal, porquanto, mesmo que descumprido o pagamento da
multa, tal fato não ensejará na conversão desta em pena privativa de
liberdade.
De qualquer modo, não se pode olvidar que a
situação econômica das rés poderá, se o caso, ser considerada para fins
de afastamento do cumprimento da pena de multa, análise esta que
compete ao juízo da execução criminal, não cabendo, entretanto, frise-
se, cogitar-se de inconstitucionalidade desta pena.
Com relação ao pedido formulado pela ré
Gleise de aplicação dos benefícios da assistência judiciária gratuita, com
a isenção do pagamento das custas processuais, observo que a
condenação ao pagamento das custas decorre de imposição legal (artigo
804 do CPP), devendo eventual pedido de isenção ser formulado na fase
de execução, momento em que se pode avaliar, com melhores
condições, a real situação financeira da ré.
Tanto assim que o artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao
pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de
recursos, no período de cinco anos após a condenação. Dessa forma, não
há que se falar em afastamento das custas.
Por fim, observo que o pedido de afastamento
da reparação dos danos está prejudicado, pois, não houve condenação à
reparação dos danos.

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Ante o exposto, dou parcial provimento aos
apelos interpostos, somente para reduzir as penas das rés Karina
Almeida dos Santos e Gleise Alves Marinho para 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo; e
reduzir as penas dos réus Lucas dos Santos Bispo e Marcos Francisco
Batista César para 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816
dias-multa, no valor unitário mínimo mantendo, no mais, a sentença, por
seus próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator