Tribunal: TJSP
Processo: 1015060-70.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
ção de proventos, nos termos da Lei Estadual no 9.343/96. Sentença reformada para julgar improcedente a ação. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1015060-70.2019.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Semer (Juiz Subst); Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário

Relator(a):

Marcelo Semer (Juiz Subst)

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/02/2020

Data de publicação:

19/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. FERROVIÁRIOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA EXTINTA FEPASA. SEXTA-PARTE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. Afastada a extinção da ação pelo reconhecimento da prescrição do fundo de direito. Julgamento do processo na forma do artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC. A sexta-parte é vantagem devida aos servidores públicos estaduais. Responsabilidade do Estado

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. FERROVIÁRIOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA EXTINTA FEPASA. SEXTA-PARTE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. Afastada a extinção da ação pelo reconhecimento da prescrição do fundo de direito. Julgamento do processo na forma do artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC. A sexta-parte é vantagem devida aos servidores públicos estaduais. Responsabilidade do Estado adstrita somente ao pagamento da complementação de proventos, nos termos da Lei Estadual no 9.343/96. Sentença reformada para julgar improcedente a ação. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114799
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015060-70.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
DENILVALDA DE OLIVEIRA CARAPEBA, EURIDES FRANCO JARDIM
PISTILLI, FRANCISCO BARBOSA FILHO e DIVA DE JESUS LOPES, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015060-70.2019.8.26.0053 -Voto no 14177
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Apelação Cível no 1015060-70.2019.8.26.0053
Apelantes: Denilvalda de Oliveira Carapeba, Eurides Franco Jardim Pistilli,
FRANCISCO BARBOSA FILHO e Diva de Jesus Lopes
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14177
APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
RITO
ORDINÁRIO.
FERROVIÁRIOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS
DA EXTINTA FEPASA. SEXTA-PARTE. CONCESSÃO
DO
BENEFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE.
Afastada
a
extinção da ação pelo reconhecimento da prescrição do
fundo de direito. Julgamento do processo na forma do
artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC. A sexta-parte é
vantagem devida aos servidores públicos estaduais.
Responsabilidade do Estado adstrita somente ao pagamento
da complementação de proventos, nos termos da Lei
Estadual no 9.343/96. Sentença reformada para julgar
improcedente a ação. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 99/103, que julgou extinto o processo, com
julgamento do mérito, reconhecendo a prescrição do fundo de direito
dos autores de postular o recebimento da sexta-parte nos seus proventos
de pensão e aposentadoria. Sucumbentes, os apelantes foram
condenados ao pagamento das despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a
gratuidade judiciária.
Em razões recursais os autores pleitearam,
preliminarmente, o afastamento da prescrição do fundo de direito. No
mais, alegaram, em resumo, que (i) têm direito ao recebimento da sexta-
parte incidindo sobre os proventos integrais, porque recebem

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complementação de aposentadoria da Fazenda Estadual decorrente de
antigos ferroviários da FEPASA; (ii) apresentaram jurisprudência
favorável ao pedido; (iii) prequestionaram a matéria debatida nos autos,
pleiteando a procedência do pedido (fls. 107/127).
Contrarrazões a fls. 131/163.
É o relatório.
Recurso tempestivo e dispensado de preparo, o qual
recebo em seus regulares efeitos.
Afasto a prescrição da ação, com base no artigo 1o
do Decreto Federal no 20.910/32.

Isso porque a relação jurídica debatida nos autos é
de trato sucessivo, renovando-se mensalmente o prazo prescricional,
enquanto perdurar a eventual omissão do ente público no pagamento do
benefício.
Portanto, na hipótese vertente, aplica-se a Súmula
no 85 do STJ:
“Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda
Pública figure como devedora, quando não tiver sido
negado o próprio direito reclamado, a prescrição
atinge apenas as prestações vencidas antes do
quinquênio anterior à propositura da ação.”

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Esse entendimento já foi acolhido por esta C.
Câmara (Apelação no 0034185-51.2013.8.26.0053, Relator: Paulo
Galizia,
data
do
julgamento:
04/08/2014;
Apelação
no
0021227-33.2013.8.26.0053, Relator: Antonio Carlos Villen, data do
julgamento: 10/02/2014).
E considerando que as partes apresentaram seus
argumentos, de rigor o prosseguimento no julgamento, na forma do
artigo 1.013, § 3o, I, do novo CPC. Isso porque se trata de hipótese de
aplicação da teoria da causa madura, segundo a qual o tribunal,
constatando que a lide está em condições de imediata apreciação,
poderá julgá-la desde logo.
No mérito, o recurso não merece provimento.
Os autores são aposentados e pensionistas de ex-
trabalhadores falecidos das antigas estradas de ferro estaduais
convertida na FEPASA
Ferrovia Paulista S/A, e recebem
complementação de proventos/pensão, disciplinada pelas Leis Estaduais
n. 1.386/51, 4.819/58, 200/74 e Decreto 35.530/59. Alegam que o
benefício da sexta-parte, previsto no artigo 129, da Constituição
Estadual, não está sendo pago, o que motivou o ajuizamento da ação.
Inicialmente faço consignar que os ex-ferroviários
estavam sujeitos a regime especial de trabalho, estabelecido pelo
Estatuto dos Ferroviários Decreto no 35.530/59.

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A respeito da situação dos referidos profissionais,
esclarece o Desembargador Torres de Carvalho, na Apelação no
0016970-62.2013.8.26.0053, julgada por esta C. Câmara em
04/08/2014:
“3.
Ferroviários. Natureza do vínculo. O sistema de
estradas de ferro do Estado desenvolveu-se a partir da
iniciativa privada que montou empresas e lançou os
trilhos, ou as diversas estradas, que compuseram a
malha ferroviária regional. Tais empregados eram
regidos pela CLT; mas houve o Estado por bem editar o
DE no 35.530/59 de 19-9-1959 que complementou as
normas trabalhistas e regulou o funcionamento das
ferrovias, o regime de trabalho e as relações entre estas
e seus empregados. Esse diploma, também conhecido
por Estatuto do Ferroviário, não interferiu na relação
laboral existente entre os ferroviários e suas
empregadoras; não estabeleceu nenhum vínculo entre o
Estado e os ferroviários e não impôs nenhum ônus ao
Estado em relação a tais empregados tanto que, nos
termos do § único do art. 192, a diferença entre o
provento pago pelo Instituto ou Caixa respectiva e
aquele a que tiver direito “correrá por conta da
Estrada” (que eram empresas privadas).
A criação da FEPASA implicou na absorção dos
empregados das antigas Estradas e na adoção, de
forma definitiva, do regime trabalhista. Os antigos
empregados foram mantidos em quadro especial e
conservaram os direitos assegurados pelo DE no
30.359/59; os novos empregados foram admitidos nos
exatos termos da legislação trabalhista, afastada a
aplicação
da
legislação
que
assegurava
tal
complementação (LE no 10.410/71 de 29-10-1971). Há,
assim, dois grupos de servidores: os empregados
admitidos nas antigas Estradas, absorvidos pela nova
empresa e mantidos em quadros especiais que, nos
termos da LE no 10.410/71, conservaram o direito à
complementação da aposentadoria e pensão; e os
empregados admitidos pela FEPASA, a quem vedada a

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extensão do benefício. A complementação foi tratada
depois em contratos coletivos de trabalho, na LE no
3.720/83 de 9-2-1983 e, por ocasião da venda da
empresa à União, na LE no 9.346/96, cujo art. 4o
transferiu ao Estado o pagamento do benefício.
Disso decorre que os ferroviários foram regidos
pelo DE no 30.359/59, quando muito, até a criação da
FEPASA pela LE no 10.410/71 de 28-10-1971 que
garantiu a complementação aos então empregados e
proibiu-a para os contratados a partir daí; se até então,
por um excesso de linguagem podiam eles ser chamados
de 'estatutários' e se alguma relação administrativa
podia ser vista na atividade (o que digo por
argumentar, pois essa não era a realidade da época),
essa relação claramente deixou de existir a partir da LE
no 10.410/71 quando tais empregados foram absorvidos
pela nova empresa e adotou-se o regime geral de
trabalho, na forma da legislação e do contrato coletivo
então subscrito, sem qualquer natureza administrativa.
Não é correto dizer, como se vê com frequência, que os
ferroviários participam do regime estatutário; ao
menos, não do regime funcional regido pelo Estatuto
dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São
Paulo, LE no 10.268/68 e LCE no 180/78, que rege a
relação entre o Estado e seus servidores; e em hipótese
alguma depois da edição da LE no 10.471/71 e da
adesão dos empregados ao contrato de trabalho então
subscrito pela quase totalidade deles.
4.
Além de não terem sido servidores públicos, os
autores estão aposentados ou são pensionistas e não
recebem
salário
ou
vencimento;
recebem
a
aposentadoria ou pensão do INSS e tão somente uma
complementação do Estado. Não recebiam o adicional
por tempo de serviço quando em exercício e não pode
recebê-lo agora, ante a absoluta falta de base legal
para o pedido. O artigo 129 da Constituição do Estado
não tem aplicação ao caso dos autos. A sentença está
correta”.
[...].
Com efeito, a partir da edição da Lei Estadual no

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9.343/96, o Tesouro Estadual assumiu a obrigação de pagar a
complementação das aposentadorias e pensões dos ferroviários, nos
termos da previsão contida no artigo 4o da Lei, a saber:
“Artigo 4.o - Fica mantida aos ferroviários, com direito
adquirido, a complementação dos proventos das
aposentadorias e pensões, nos termos da legislação
estadual específica e do Contrato Coletivo de Trabalho
1995/1996.
§ 1.o - As despesas decorrentes do disposto no "caput"
deste artigo serão suportadas pela Fazenda do Estado,
mediante dotação própria consignada no orçamento da
Secretaria de Estado dos Negócios dos Transportes.
§ 2.o - Os reajustes dos benefícios da complementação e
pensões a que se refere o "caput" deste artigo serão
fixados, obedecendo os mesmos índices e datas,
conforme acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou
dissídio coletivo na data-base da respectiva categoria
dos ferroviários.”
Isto é, o Estado possui o dever de adimplir a
diferença entre o valor pago pelo INSS e o da remuneração do
trabalhador da ativa.
No entanto, a existência dessa atribuição do Estado
perante os inativos não permite afirmar que os ferroviários passaram a
ser titulares da condição de servidores públicos. E tampouco é possível
extrair da referida norma outras obrigações imputáveis ao Erário além
dessa de assegurar o pagamento da complementação.
Logo, os autores não fazem jus ao benefício da
sexta-parte, porque a eles não se aplica o comando do artigo 129, da
Constituição do Estado de São Paulo.

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De conseguinte, a procedência da ação dependeria
da demonstração de existência efetiva de reajuste concedido aos
ferroviários da ativa e que não foi respeitado na complementação paga
aos inativos, infringindo o teor do artigo 4o, § 2o, da Lei no 9.343/96, o
que não foi feito no caso em apreço.
Percebe-se, portanto, que a demanda visa atribuir a
lei alcance que não possui, com a fixação da complementação dos
benefícios sem considerar a remuneração percebida pelos funcionários
ativos, podendo até mesmo ultrapassá-la, violando o próprio desiderato
legal.
A propósito, cite-se o entendimento desta C.
Câmara:
“FERROVIÁRIOS.
Ferroviários
aposentados
e
pensionistas de ex-ferroviários da antiga FEPASA.
Sexta-parte. Art. 129 da Constituição Estadual.
Concessão do benefício. Impossibilidade. Sentença de
improcedência mantida.
Recurso não provido.
[...]
A responsabilidade da Fazenda Estadual é restrita ao
pagamento de complementação da aposentadoria, ou
seja, é complementado o valor que o aposentado recebe
da previdência social para ser mantida a paridade com
o empregado da ativa, na mesma classe e função.
Os ex-ferroviários não percebiam quinquênios ou sexta-
parte, mas apenas as vantagens previstas no respectivo
estatuto (Decreto no 35.530/59) e aquelas da CLT,
depois da passagem facultativa para o regime celetista,
caso realizada tal opção.

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Logo,
o
acolhimento
da
pretensão
teria
por
consequência o pagamento de proventos em valor
superior à remuneração do empregado quando em
atividade, em evidente afronta ao art. 40, § 5o, da CF (§
2o com redação da EC 20/98)”. (Apelação no
0019113-24.2013.8.26.0053. Relator: Paulo Galizia.
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público. Data do
julgamento: 25/08/2014)
“FERROVIÁRIOS. Inativos e pensionistas. Pretensão
ao pagamento de adicional por tempo de serviço, com
fundamento no art. 129 da Constituição Estadual.
Inadmissibilidade. Vantagem não recebida pelos
empregados quando em atividade. Pretensão à
percepção de proventos e pensões em valor superior à
remuneração então percebida. Afronta ao art.102, § 2o,
CF 67/69 e art. 40, § 5o, da CF (§ 2o com redação da
EC 20/98). Sentença que reconheceu a prescrição do
fundo de direito. Recurso não provido, alterado o
dispositivo da sentença para improcedência.
[...]
Não obstante isso, a pretensão dos autores não
comporta acolhimento, uma vez que eles não fazem jus
aos adicionais quinquenais. Com efeito, ao contrário do
que alegam os apelantes, o art. 129 da Constituição do
Estado não se aplica aos ferroviários. Ademais, o
acolhimento da pretensão teria por consequência o
pagamento de proventos e pensões em valor superior à
remuneração do empregado quando em atividade, em
evidente afronta aos art.102, § 2o, CF 67/69 e art. 40, §
5o, da CF (§ 2o com redação da EC 20/98). Os
ferroviários não percebiam os adicionais, mas apenas
as vantagens previstas no respectivo estatuto (Decreto
35.530/59) e aquelas da CLT, depois da passagem para
o regime celetista, pelo qual optou a grande maioria.
Como não percebem a vantagem na atividade, é
evidente que ela não pode ser incluída nos proventos de
aposentadoria
ou
pensão.
A
complementação
assegurada nos termos do antigo Estatuto dos
Ferroviários e legislação posterior é calculada com
base no valor da remuneração do servidor, para
assegurar a integralidade aos inativos e 80% do valor
da remuneração/proventos ao pensionista. Os autores

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pretendem valor superior aos percebidos pelos
ferroviários em atividade, e isso não pode ser admitido.
Se estes não têm direito aos adicionais previstos no art.
129 da Constituição Estadual, é evidente que a
vantagem não pode ser incluída nos proventos ou
pensões. O pedido não pode ser acolhido, improcedente
a alegação de afronta aos arts. 5o, XXXVI, e 40, § 8o da
CF/88 (EC 20/98) e 126, § 4o, e 129 da CE e art. 6o, §
2o da LICC”. (Apelação no 0021277-33.2013.8.26.0053.
Relator: Antonio Carlos Villen. Órgão julgador: 10a
Câmara de Direito Público. Data do julgamento:
12/02/2014)
“PREVIDÊNCIA.
Complementação
-
Proventos
Pensões
Antiga
-
FEPASA
Quinquênio
-
Impossibilidade:
- Os antigos ferroviários tinham apenas os benefícios
do contrato celetista, inexistindo fundamento legal para
que seja inserida na complementação de seus proventos
e pensões o adicional por tempo de serviço, vantagem
exclusiva de servidores estaduais estatutários.
[...]
Cumpre observar, ainda, que nem mesmo a Lei
Estadual n. 9.343/96, art. 4o, § 2o, assegura qualquer
direito que não seja decorrente dos dissídios ou acordos
coletivos de trabalho.
O servidor instituidor da pensão não era servidor
público em sentido estrito, não fazendo jus ao
percebimento do adicional por tempo de serviço,
benefício que não se coaduna com o regime de trabalho
da atividade, com vantagens previstas na CLT.
Quando a jurisprudência dos tribunais superiores
considera “estatutários” os ferroviários da antiga
FEPASA está se referindo às regras de seu antigo
contrato coletivo denominado de estatuto.
É a lei e a Constituição Estadual que permitem o
pagamento do quinquênio aos servidores estaduais e
não pode o juiz, sem qualquer função legislativa,
aumentar vencimentos, ou dispor diferentemente
daquilo que está definido por lei, criando regime
híbrido que confira vantagens do regime estatutário ao
beneficiário de complementação de aposentadoria ou
pensão, oriunda de vínculo trabalhista regido pela

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CLT”.
(Apelação
no
0038606-69.2009.8.26.0071.
Relatora: Teresa Ramos Marques. Órgão julgador: 10a
Câmara de Direito Público. Data do julgamento:
02/09/2013)
“Ação de complementação de aposentadoria e/ou
pensão. Aposentados e pensionistas da antiga FEPASA.
Pretensão à percepção do benefício da sexta-parte pago
aos
servidores
públicos.
Impossibilidade.
Responsabilidade da Fazenda do Estado apenas pelas
complementações de proventos e pensões de ex-
empregados da rede ferroviária. Vantagem pretendida
apenas devida a servidores públicos e não a celetistas.
Inexistência de direito a equiparação, nos termos da Lei
n.
10.410/71.
Sentença
reformada.
Sucumbência
invertida. Recursos oficial e voluntário da Fazenda do
Estado providos, prejudicado o recurso dos autores”.
(Apelação no 0005483-03.2010.8.26.0053. Relator:
Antonio Celso Aguilar Cortez. Órgão julgador: 10a
Câmara de Direito Público. Data do julgamento:
22/07/2013)
Assim também restou decidido em acórdão de
minha relatoria (Apelação n° 1022265-29.2014.8.26.0053).
Portanto, reformo a r. sentença para afastar a
ocorrência de prescrição do fundo de direito e julgar improcedente a
ação. Fica acrescida em 2% a verba honorária de sucumbência fixada
em primeiro grau, a título de honorários recursais, observada a
gratuidade judiciária dos autores.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator