Tribunal: TJSP
Processo: 2041197-03.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Elcio Trujillo
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – Ação de manutenção de posse cumulada com indenizatória - O destinatário da prova é o Juiz, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção – Aplicação do art. 370 do Código de Processo Civil - Cabe ao Magistrado apreciar a prova segundo as regras de livre convencimento, observados os fatos e circunstâncias constantes dos autos, indicando os motivos

Ementa:
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – Ação de manutenção de posse cumulada com indenizatória - O destinatário da prova é o Juiz, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção – Aplicação do art. 370 do Código de Processo Civil - Cabe ao Magistrado apreciar a prova segundo as regras de livre convencimento, observados os fatos e circunstâncias constantes dos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento – Deferimento mantido.
HONORÁRIOS PERICIAIS – Perícia de engenharia - Depósito dos honorários do expert – Obrigação imposta a ambas as partes - Possibilidade - Aplicação dos arts. 82 e 95 do Código de Processo Civil – Agravante que não é beneficiária da gratuidade judiciária – Determinação de recolhimento de metade dos honorários arbitrados pelo i. expert - Decisão mantida – AGRAVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000442134
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2041197-03.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante
IMOBILIARIA E CONSTRUTORA CONTINENTAL EIRELI, é agravado ARIEVALDO
NASCIMENTO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), JAIR DE SOUZA E COELHO MENDES.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
ELCIO TRUJILLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2041197-03.2020.8.26.0000 -Voto no 37814
2
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2041197-03.2020.8.26.0000
Comarca de Guarulhos
Agravante:
Imobiliária e Construtora Continental Eireli
Agravado:
Arievaldo Nascimento dos Santos
Voto no 37814
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL Ação de manutenção de
posse cumulada com indenizatória - O destinatário da prova é o
Juiz, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua
produção Aplicação do art. 370 do Código de Processo Civil -
Cabe ao Magistrado apreciar a prova segundo as regras de livre
convencimento, observados os fatos e circunstâncias constantes
dos autos, indicando os motivos que lhe formaram o
convencimento Deferimento mantido.
HONORÁRIOS PERICIAIS Perícia de engenharia - Depósito
dos honorários do expert Obrigação imposta a ambas as partes -
Possibilidade - Aplicação dos arts. 82 e 95 do Código de Processo
Civil Agravante que não é beneficiária da gratuidade judiciária
Determinação de recolhimento de metade dos honorários
arbitrados pelo i. expert - Decisão mantida AGRAVO NÃO
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r.
decisão copiada às fls. 108/109 (autos de origem), complementada às fls. 133, (autos de
origem) que, junto à ação de manutenção de posse c.c. indenização, por ocasião
do despacho saneador, após fixar como controvertidos a existência de
benfeitorias, bem como seu valor para possível indenização do autor-agravado,
determinou a realização de perícia, como prova do juízo, e também indicou que
metade dos honorários periciais estariam a cargo da Defensoria Pública do
Estado, a considerar a gratuidade de justiça concedida ao autor-agravado (processo
no 1028557-60.2018.8.26.0224 10a Vara Cível da Comarca de Guarulhos).
Em busca da reforma, sustenta a agravante que não há que
se falar em produção de prova pericial, podendo ser determinada eventualmente
na fase de liquidação de sentença, não havendo necessidade de sua realização

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2041197-03.2020.8.26.0000 -Voto no 37814
3
na fase de conhecimento; alternativamente, que o ônus de arcar com tal prova
deverá ser carreado apenas ao recorrido. Subsidiariamente, que a fixação da
metade dos honorários que lhe cabe seja equivalente ao valor carreado ao
agravado, beneficiário da gratuidade judiciária, ou ao menos, a possibilidade de
parcelamento de seu valor.
O pedido de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido fls.
18/20.
Ausente contraminuta certidão de fls. 22.
É o relatório.
O recurso não merece acolhimento.
“Propostas as provas, o juiz deve resolver sobre a sua
admissibilidade. As provas propostas passarão por um exame preventivo, visando
ao indeferimento das inúteis ou impossíveis, ou que visem à demonstração de
fatos por meios inadequados ou inadmissíveis. Pode-se dizer que a admissão da
prova é o momento da avaliação preventiva da sua utilidade” (SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Saraiva, 1994, v. 2, fl. 276).
Dispõe o art. 370 do Código de Processo Civil que:
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do
mérito.
Parágrafo
único.
O
juiz
indeferirá,
em
decisão
fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias”.
Sendo o Juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre
aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (RT 305/121).
Assim, compete ao Magistrado avaliar a necessidade de
realização de perícia. (JTJ 142/220, 197/90, 238/222).
“Não obstante a grande significação da perícia como meio de
apuração de fatos cujo conhecimento depende do saber e da experiência de
técnicos, às suas conclusões não se vincula o juiz, que poderá até mesmo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2041197-03.2020.8.26.0000 -Voto no 37814
4
desprezá-las. Como as demais provas, a pericial, no sistema probatório pátrio,
também se sujeita à livre apreciação do juiz” (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil. São Paulo, Saraiva, 1994, fl. 485).
E ainda, por força do art. 371 do atual Estatuto processual
civil, que acolheu “o princípio do livre convencimento motivado do juiz”
expressado pelo artigo 131 do anterior CPC, o Juiz apreciará a prova segundo as
regras de livre convencimento, observados os fatos e circunstâncias constantes
dos autos, indicando na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.
No tocante a inversão do ônus da prova, pode esta acontecer
em favor do consumidor, quando for verossímil sua alegação ou quando for
hipossuficiente, segundo as regras gerais de experiência, vale dizer, de acordo
com as normas de experiência comum fornecidas pela observação do que
ordinariamente acontece (art. 375 do Código de Processo Civil/2015).
“A inversão do ônus da prova dá-se 'ope judicis', isto é, por
obra do juiz, e não 'ope legis' como ocorre na distribuição do ônus da prova pelo
CPC 333. Cabe ao magistrado verificar se estão presentes os requisitos legais
para que se proceda à inversão. Como se trata de regra de juízo, quer dizer, de
julgamento, apenas quando o juiz verificar o 'non liquet' é que deverá proceder à
inversão do ônus da prova, fazendo-a na sentença, quando for proferir o
julgamento de mérito” (Nery Jr, Nelson e Rosa Maria, Código Civil Anotado e Legislação Civil
Extravagante, 2a ed, nota 16, pag. 914, Revista dos Tribunais, SP, 2003).
Anote-se que “O juiz é o destinatário mediato da prova, de
sorte que a regra sobre o ônus da prova a ele é dirigida, por ser regra de
julgamento. Nada obstante, essa regra é fator indicativo para as partes, de que
deverão se desincumbir dos ônus sob pena de ficarem em desvantagem
processual. O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que
seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá
baixar os autos em diligências e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o
momento processual para a produção dessa prova já terá sido ultrapassado.
Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de procurar
demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a
existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do
consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na
oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo),
verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor,
alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve
desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em situação de desvantagem
processual quando do julgamento da causa” (Nery Jr, Nelson e Rosa Maria, Código Civil
Anotado e Legislação Civil Extravagante, 2a ed, nota 19, pag. 915, Revista dos Tribunais, SP, 2003).
A regra do ônus da prova só tem pertinência como regra de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2041197-03.2020.8.26.0000 -Voto no 37814
5
juízo (ou seja, regra de decidir), que é, aos casos em que, encerrada a instrução,
fique ao julgador a dúvida instransponível acerca da existência do fato
constitutivo, ou liberatório (TJSP-RT 706/67).
Entretanto, a inversão do ônus da prova, instrumento de
facilitação de defesa dos direitos dos consumidores, não deve ser confundida
com a obrigação de depositar os honorários do perito.
As situações são absolutamente distintas e prevalece a regra
do parágrafo 1o do art. 82 do Código de Processo Civil/2015 que estabelece:
“Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato, cuja realização o juiz
determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua
intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica”.
Ademais, quanto aos seus efeitos, “A inversão do ônus da
prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a pagar as custas da prova
requerida pelo consumidor, porém ela sofre as consequências de não produzi-la”
(STJ, 3a turma, Resp 435155-MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 11.2.2003).
Ao enfrentar o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça
que “o autor, mesmo que seja a Fazenda Pública, é obrigado a adiantar as
despesas de atos determinados de ofício pelo juiz ou a requerimento do
Ministério Público; se vencer a demanda, será reembolsado a final pelo réu”
(STJ-3a Turma, REsp 4.069-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.11.90, deram provimento, v.u., DJU 4.2.91,
p. 574).
O custeio das despesas para a produção da prova é
condição diversa da inversão, portanto, o ônus recairá sobre quem requereu a
produção, ou será rateada quando for determinada de ofício ou requerida por
ambas as partes, nos termos do art. 95 do Código de Processo Civil.
No caso dos autos, a realização da prova foi determinada de
ofício pelo i. magistrado fls. 108/109 dos autos de origem.
Correta, portanto, a determinação de rateio dos honorários
periciais entre as partes, nos termos do artigo 95 do CPC.
Não sendo a agravante beneficiária da gratuidade judiciária,
não há que se falar em adoção da tabela da Defensoria Pública.
Cabe à agravante o depósito de metade dos honorários

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2041197-03.2020.8.26.0000 -Voto no 37814
6
periciais arbitrados pelo i. expert, não havendo que se falar também em redução
ou parcelamento.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ELCIO TRUJILLO
Relator
Assinado digitalmente