Tribunal: TJSP
Processo: 0051858-95.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-28
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:
Apelação Criminal – Furto simples (art. 155, "caput", do Código Penal) – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade "intercorrente" – Exame do mérito do apelo prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049614
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0051858-95.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
DANILO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: De ofício, declararam a extinção da punibilidade, pela
prescrição da pretensão punitiva, nos termos do acórdão, prejudicado
o exame do mérito. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 28 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0051858-95.2015.8.26.0050
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VOTO no 15.403
Apelação no 0051858-95.2015.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO - 1a Vara Criminal Central
Apelante: DANILO DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Furto simples (art. 155, “caput”, do
Código
Penal)

Recurso
defensivo
visando,
exclusivamente,
a
absolvição
do
sentenciado
por
insuficiência probatória
Reconhecimento, de ofício, da
extinção da punibilidade por força da prescrição da
pretensão punitiva estatal, na modalidade “intercorrente”
Exame do mérito do apelo prejudicado.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 86/88, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
delito do artigo 155, caput, do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano
de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa,
substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos
(consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de 10 dias-multa), contra ela se insurgiu o seu i.
Advogado à fl. 101v., arrazoando o apelo às fls. 108/109.

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O i. Defensor pleiteia a absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória, não formulando nenhum pedido subsidiário.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 111/112), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 194/120).
É o breve relatório.
Fica prejudicada a análise do mérito do apelo, ante a incidência
da causa extintiva da punibilidade da prescrição da pretensão punitiva,
nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
A pena privativa de liberdade imposta ao acusado (1 ano de
reclusão), considerados os parâmetros dos artigos 109, V, Código
Penal, bem como a redução de prazo prevista no artigo 115 do mesmo
diploma para os sentenciados menores de 21 anos ao tempo do crime
(conforme auto de qualificação à fl. 15, DANILO possuía 18 anos na
data do fato), nos termos do artigo 115, prescreve em 2 anos.
Uma vez constatada a ausência de recurso do Ministério Público
contra a decisão condenatória (o trânsito em julgado para o Parquet se
deu em 20/06/2016, cf. fl. 99), incide o art. 110, § 1o, do Código Penal,
que estabelece que “A prescrição, depois da sentença condenatória
com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma
hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.
No caso em apreço, portanto, considerando-se já haver
transcorrido lapso superior a 2 (dois) anos entre a data da publicação
da sentença (13/06/2016
fl. 86), última causa interruptiva da

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prescrição, nos termos do art. 117, inc. IV, do Código Penal1, e a do
presente julgamento, é de rigor o reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva estatal (na modalidade intercorrente)
Impõe-se, assim, a declaração da extinção da punibilidade em
relação ao apelante.
E, verificando-se o implemento da prescrição da pretensão
punitiva, retroativa ou intercorrente, que atuam como “condição
negativa do direito de punir”2, impõe-se também declarar prejudicado o
exame do mérito da causa3. A natureza material do instituto obsta esse
exame na medida em que os efeitos do reconhecimento da prescrição
equiparam-se em amplitude aos de uma sentença absolutória, fazendo
incidir o brocardo qui non potest condemnare, non potest absolvere.
Como ensinava FREDERICO MARQUES4, “A extinção da
punibilidade é matéria de mérito. (...) Daí permitir o Cód. de Proc.
Penal que, em meio ao procedimento, qualquer que seja a fase em
que ele atravesse, possa o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,
declara-la de ofício, ou a requerimento das partes (art 61)”5.
Em se tratando dos efeitos do reconhecimento da prescrição,
cabe destacar o seguinte trecho de brilhante aresto da lavra do
eminente Ministro CELSO DE MELLO que abarca as principais
opiniões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema:
PRESCRIÇÃO PENAL. INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL. (...) Como se sabe, a
prescrição, que constitui instituto de direito material, qualifica-se como questão preliminar de mérito,
1 Código Penal: “Artigo 17 - O curso da prescrição interrompe-se: (...) IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis; ...”.
2 FREDERICO MARQUES, José, Curso de Direito Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 1956, pág. 403.
3 RRTT 603/407, 604/386 e 642/328.
4 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, 1a ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1961, pág. 394.
5 O mesmo autor (op. e pág. citados), ao identificar os “fatos e atos que extinguem a punibilidade”, também afirmava que “Parece-
nos... mais acertado qualifica-los de condições resolutivas do jus puniendi”.

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apta a obstar o exame do próprio litígio penal, vale dizer, da controvérsia instaurada em juízo (res in
judicio deducta). Essa compreensão do tema encontra suporte no magistério da doutrina (CEZAR
ROBERTO BITENCOURT, Código Penal Comentado, p. 373, item n. 5, 6a ed., 2010, Saraiva;
DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado, p. 418, 22a ed., 2014, Saraiva; GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado, p. 614/615, item n. 34, 14a ed., 2014, Forense, v.g.),
valendo destacar, a esse respeito, a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO
CAPEZ (Direito Penal - Parte Geral, p. 853, item n. 13.13, 2004, Saraiva): “O reconhecimento da
prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de
uma sentença absolutória. Ademais, desaparecido o objeto do processo, este não encontra
justificativa para existir por mais nenhum segundo. Trata-se de uma preliminar (de mérito),
cujo acolhimento inviabiliza a existência da relação jurídica processual e, por conseguinte, o
subsequente julgamento do meritum causae”. (grifei). (...) Também a jurisprudência dos Tribunais
(RJTJESP 101/240, Rel. Des. OLAVO SILVEIRA; JTACrSP 90/40, Rel. Juiz BONAVENTURA
GUGLIELMI; RT 552/343, Rel. Juiz SILVA FRANCO; RT 833/621, Rel. Des. BENEDITO DE
MIRANDA ALVARENGA, v.g.), inclusive a do E. Superior Tribunal de Justiça (RT 820/538, Rel. Min.
PAULO MEDINA; AREsp 17.543/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ; REsp 691.696/PE, Rel. Min. PAULO
MEDINA, v.g.), perfilha igual entendimento: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. MÉRITO JULGADO
PREJUDICADO. PEDIDO DE ANÁLISE DA TESE ESPOSADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “Reconhecida a prescrição, matéria
prejudicial ao mérito, não há que se falar em exame dos temas trazidos na petição recursal,
haja vista não se tratar o Superior Tribunal de Justiça de mera Corte de consulta. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (REsp 1.228.359-AgRg/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - grifei). “Extinta a punibilidade pela prescrição da ação penal, não há como
pretender-se o julgamento pelo mérito, pois o juiz, ao reconhecê-la, deverá declará-la de
ofício, como o dispõe o art. 61 do CPP.” (RT 531/346, Rel. Juiz CUNHA CAMARGO - grifei) ”(...)
“Uma vez declarada a prescrição retroativa não há mais falar em culpabilidade do agente.
Nenhuma implicação futura poderá causar sobre seus antecedentes. Extingue-se, em suma, a
própria ação penal e se apagam todos os seus efeitos.” (RT 638/321, Rel. Des. ONÉSIMO
NUNES ROCHA - grifei). “O exame do mérito do recurso não pode ser apreciado se nele se
levanta preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal que vem a ser acolhida. Isto
porque assume ela caráter prejudicial em relação ao mérito, e por isso, deve ser afirmada e
reconhecida sempre que ocorrer, antes da apreciação daquele, por força do que dispõe o art.
61 do CPP.” (RT 614/316, Rel. Juiz AFONSO FARO - grifei). “A prescrição é matéria de ordem
pública e deve ser conhecida independentemente da vontade do réu, cuja declaração, com
amplos e abrangentes efeitos, põe fim a demanda, apagando todo o acontecido, tal como se
jamais tivesse existido, considerado o réu inocente com todos os seus corolários,
obstruindo, por isso, a apreciação do meritum causae.” (RT 646/299-300, Rel. Juiz RIBEIRO
DOS SANTOS - grifei). Não custa assinalar, a título de registro histórico, que o E. Tribunal Federal
de Recursos, hoje extinto, adotava igual diretriz jurisprudencial que se traduzia na Súmula 241/TFR,
que possuía o seguinte conteúdo: “A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal.” (grifei). Diversa, no tema, não é a
orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/934, Rel. Min. FRANCISCO REZEK; HC
51.978/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN; HC 73.120/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA; RE
345.577-AgR/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “Apelação criminal. Recurso do réu,
embora reconhecida prescrita a ação penal, para que se reconheça a improcedência da
acusação. Inadmissibilidade. - Distinção entre prescrição da ação e da condenação. - A
prescrição da ação exclui a apreciação do merecimento da pretensão punitiva. (...).” (RE
79.527/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN - grifei). DIREITO PENAL. “Configurada a extinção
da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não há como o órgão revisor apreciar
matéria relativa à incompetência do juízo condenatório ou à inocência dos réus: qui non
potest condemnare, non potest absolvere. Prescrição da pretensão punitiva declarada.
Recurso criminal prejudicado.””(Recurso Criminal no 1.453/PA, Rel. Min. CÉLIO BORJA - grifei).
Habeas Corpus. Impetração para desconstituição de acórdão que, em grau de apelação da
paciente, julgou, de ofício, extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. Alegação de
interesse no julgamento da apelação, pelo mérito, com exame de seu pedido de absolvição. Habeas
corpus indeferido. “Se foi julgada extinta a punibilidade, pela prescrição da própria pretensão
punitiva, desaparece o interesse da ré ao exame do pedido de absolvição contido na
apelação. Não havendo qualquer risco de constrangimento ilegal à liberdade da paciente, não
é de ser deferido o writ.” (HC 65.211/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - grifei).
CONSTITUCIONAL E PENAL. 'HABEAS CORPUS'. ESTELIONATO. ART. 251 DO CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
CONDENAÇÃO.
APELAÇÃO
DA
DEFESA.
RECONHECIMENTO
DA
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE FUNDO
PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. CF, ART. 1o, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE
NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre
com a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime. 2. A
prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento
do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna
prejudicada a questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE no 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso,
Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC no 63.765/SP, Rel.
Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86. (...) “A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela

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prescrição, leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-
se pela raiz a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la
adiante, esvazia-a de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder
fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate
resultou extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o
Judiciário pronuncie juízo de mérito. ( ). Quando se declara extinta a punibilidade pelo
perecimento da pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não difere, em significado e
consequências, daquele que se alcançaria mediante o término do processo com sentença
absolutória'(...).” 5. Ordem denegada.””(HC 115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - grifei). (STF - AI:
795670 SC , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/05/2014, Data de
Publicação: DJe-107 DIVULG 03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014)
Assim, prejudicado o exame das razões recursais, decreto, de
ofício, a extinção da punibilidade do réu DANILO DOS SANTOS
quanto aos fatos que lhe foram imputados nestes autos, com
fundamento no artigo 107, IV, do Código Penal, pelo advento da
prescrição.
OTAVIO ROCHA
Relator