Tribunal: TJSP
Processo: 0002571-92.2018.8.26.0363
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-04
Data de publicação: 2020-04-04

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de quantidade de maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais civis de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versões apresentadas pelos réus que restaram isoladas – Associação estável e permanente para a prática delitiva - Dicção do disposto no art. 33,

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de quantidade de maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais civis de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versões apresentadas pelos réus que restaram isoladas – Associação estável e permanente para a prática delitiva - Dicção do disposto no art. 33, "caput", c.c. o art. 35, "caput", ambos da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação do "caput" do art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006 – Não cabimento – Quantidade de droga suficiente para a confecção de 2.242 cigarros (cálculo aproximado) – Mercancia evidenciada – Exame de dependência toxicológica que, embora tenha demonstrado que a ré Renata seja dependente de maconha, também comprovou capacidade mental plena – Capacidade de entendimento acerca do ato ilícito praticado – Dosimetrias das reprimendas – Pena-base do crime de associação que fica aqui fixada no patamar mínimo - Ausência de justificativa do d. magistrado para a fixação na fração de 1/3 da pena-base do crime de associação ao tráfico - Redutor contido no art. 33, parágrafo 4o da Lei no 11.343/2006 que não tem aplicação na espécie, ante a associação dos réus para atividades criminosas – Regime aberto ou semiaberto – Inadmissibilidade – Crime inafiançável, a princípio equiparado aos hediondos e que ostenta concreta gravidade – Penas superiores a 08 anos de reclusão – Ré que é reincidente – Regime fechado – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239376
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0002571-
92.2018.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em que são apelantes MARCO
ANTÔNIO RAFAELI e RENATA RIVERA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de abril de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
2
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363
Apelante(s): Marco Antonio Rafaeli e Renata Rivera
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi Mirim
Juiz: Felipe Guinsani
Voto no 00757
Ação Penal
Tráfico de Drogas
Sentença condenatória

Apreensão de quantidade de maconha Autoria e materialidade
comprovadas Depoimentos prestados pelos policiais civis de
forma coerente e que merecem crédito diante do contexto
probatório Versões apresentadas pelos réus que restaram isoladas
Associação estável e permanente para a prática delitiva - Dicção
do disposto no art. 33, “caput”, c.c. o art. 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/2006 Pleito de desclassificação do “caput” do art.
33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006 Não cabimento
Quantidade de droga suficiente para a confecção de 2.242 cigarros
(cálculo aproximado)
Mercancia evidenciada
Exame de
dependência toxicológica que, embora tenha demonstrado que a ré
Renata seja dependente de maconha, também comprovou
capacidade mental plena Capacidade de entendimento acerca do
ato ilícito praticado Dosimetrias das reprimendas Pena-base do
crime de associação que fica aqui fixada no patamar mínimo -
Ausência de justificativa do d. magistrado para a fixação na fração
de 1/3 da pena-base do crime de associação ao tráfico - Redutor
contido no art. 33, parágrafo 4o da Lei no 11.343/2006 que não tem
aplicação na espécie, ante a associação dos réus para atividades
criminosas Regime aberto ou semiaberto Inadmissibilidade
Crime inafiançável, a princípio equiparado aos hediondos e que
ostenta concreta gravidade
Penas superiores a 08 anos de
reclusão Ré que é reincidente Regime fechado Recurso
provido em parte.
Vistos
Ao relatório de fls. 292/294 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar os réus Marco Antonio Rafaeli, na forma
do art. 69, como incurso no art. 33, “caput” e art. 35 “caput”, ambos da Lei no 11.343/2006,
à pena de 10 anos e 08 meses de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 1.599 dias-
multa, no valor unitário mínimo; e, Renata Rivera, na forma do art. 69, como incurso no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
3
art. 33, “caput” e art. 35 “caput”, ambos da Lei no 11.343/2006, à pena de 12 anos e 05
meses de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 1.865 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
.
Os réus interpuseram recurso de apelação (fls. 346/353)
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de insuficiência do conjunto probatório
alçado ao bojo dos autos; que os depoimentos dos policiais civis não possuem
credibilidade. Aduzem que o delito de associação não restou comprovado.
Subsidiariamente, pedem a desclassificação do delito elencado no “caput” do art. 33 para o
art. 28 da Lei no 11.343/2006; que o exame de dependência toxicológico concluiu que
Renata é portadora de dependência química, o que constitui perturbação da saúde mental, o
que não foi considerado pelo sentenciante; que fazem jus ao redutor elencado no art. 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006; que a reprimenda foi fixada de forma exacerbada; que
o regime inicial para cumprimento deve ser o aberto com a consequente substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 357/363).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 389/411).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 13/06/2018, às 13:45 horas, na
Rua Francisco Manera no 652, Cidade de Mogi Mirim-SP, os acusados agindo em concurso
e com unidade de desígnios, guardavam, mantinham em depósito e traziam consigo para
fins de tráfico e entrega a consumo de terceiras pessoas um tijolo e meio de maconha,
com peso líquido de 1,121 kilogramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consta ainda que em circunstâncias de tempo e local não
precisos (anterior à data de 13/06/2018), os acusados associaram-se para o fim de
praticarem, reiteradamente ou não o crime de tráfico de ilícito de drogas.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
4
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 02),
boletim de ocorrência (fls. 20/22), auto de exibição e apreensão (fls. 23/24), auto de
constatação (fls. 18/19), laudos periciais relativos ao caderno de anotações alusivas ao
tráfico e aos aparelhos de telefonia móvel (fls. 113/138 e 243/352), bem como do exame
químico toxicológico, o qual detectou a presença de maconha, substância essa constante
da Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e
atualizações posteriores (fls. 102/105), sendo certo que a maconha pode causar
dependência física e psíquica.
A autoria também restou demonstrada. Rodrigo Tibúrcio de
Oliveira e Patrícia Aparecida Cândida (policiais civis) relataram que receberam denúncia
anônima de que um casal estaria na rodoviária da cidade, tentando embarcar para
Campinas, na posse de entorpecentes. As características do casal foram informadas pelo
denunciante. Ao chegarem ao local, localizaram o casal e efetuaram a abordagem. Na mala
foram encontrados 74 pacotes (contendo cada um aproximadamente 1.000 embalagens) de
invólucros vazios e usados para acondicionamento de cocaína. Indagados a respeito,
informaram que os “tubetes vazios” seriam levados para um rapaz em Campinas, sem, no
entanto, declinarem quem iria receber a “encomenda”. Ato contínuo, dirigiram-se ao
endereço da acusada Renata e encontraram apenas uma pequena porção de maconha.
Afirmou Renata que alugou referido imóvel apenas para cuidar de seus cachorros, mas que
reside com Marco. Na residência do denunciado Marco apreenderam um tijolo e meio de
maconha e três pacotes de “tubetes” vazios (contendo em cada um mil embalagens), a
quantia de R$ 112,00, uma caderneta com movimentações típicas de tráfico de drogas e,
ainda, um aparelho celular.
Perante a autoridade policial, o acusado Marco quedou-se
silente.
Em solo policial, a ré Renata disse que é usuária de drogas e
com o intuito de conseguir maconha para seu consumo, assumiu o risco de transportar os
tubetes vazios para Campinas, para uma pessoa conhecida como Júlio. Que recebeu o tijolo
de maconha como forma de pagamento para levar os tubetes até a outra Cidade. Que a
pequena porção encontrada em sua casa foi tirada do tijolo de maconha apreendido no
imóvel que divide com Marcos. Que o casal usaria o tijolo de maconha para consumo
próprio.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
5
Em juízo, Marco relata que não tinha conhecimento do
conteúdo da mala, pois acreditou que continham apenas peças de roupas. Desconhece as
drogas e o caderno de anotações em seu quarto.
Renata, em seu interrogatório judicial, admite que é usuária
de drogas. Informa que os tubetes seriam levados para um terceiro em Campinas, porém
não quis identificá-lo nos autos. Disse que recebeu o tijolo de maconha como forma de
pagamento pela encomenda. Relata que a droga seria para o seu próprio consumo e que o
livro de anotações lhe pertencia. Nega a participação de Marco no envolvimento do crime
apontado.
Colocado isso, tem-se que as versões apresentadas pelos réus
restaram isoladas diante dos elementos reunidos ao feito, bem como dos depoimentos dos
policiais civis, que de forma segura e coesa confirmaram a ocorrência.
Cumpre salientar que a condição de policial civil ou militar
por si só, não invalidam seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Além do mais, na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência
em teses do Col. STJ -, consta que É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por
prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for
colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
De se destacar que a denúncia anônima recebida com as
características dos acusados, a apreensão de grande quantidade de maconha, os tubetes
vazios, o caderno de anotações e as conversas armazenadas pelo whatssap, demonstram a
vontade livre e consciente da prática delitiva.
Anote-se que a alegação de Marco de que não tinha
conhecimento do conteúdo da mala, não convence, na medida em que o tijolo de maconha
e o caderno de anotações foram encontrados em sua residência e, desse modo, não possuem
força probante para afastar a autoria do delito cometido.
Não custa acrescentar que as conversas armazenadas no
whatssap possuem relação com nomes e valores constantes do caderno de anotações, bem
como do percurso que seria realizado até Campinas (fls. 113/138 e 243/253).
Portanto, a quantidade da droga apreendida: um tijolo e meio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
6
de maconha, com peso líquido de 1,121 kilogramas (correspondente a 2.242 cigarros), é
indicativo de que referida substância era mesmo destinada à entrega para consumo de
terceiras pessoas, nos termos do art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes ao
efetivo comércio do produto e, na medida em que aos réus foram imputadas a conduta de
“trazer consigo” para fins de tráfico, o crime já estava configurado antes mesmo da efetiva
venda do produto, de modo que a condenação pelo tráfico de entorpecentes era mesmo a
solução correta na espécie.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática
de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração,
sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos. HC
332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado
em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Com efeito, todas as circunstâncias indicam que os apelantes
se associaram com a finalidade de praticar o delito de tráfico de drogas, de forma reiterada
e permanente, conforme verifica-se das conversas acostadas pelo aplicativo whatssap, bem
como pela natureza e quantidade da droga apreendida, os invólucros usados para
acondicionamento de cocaína, totalizando 77.000 unidades e as anotações relativas à
contabilidade, evidenciando-se, assim, o exercício comum das tarefas de fornecimento a
terceiros.
Assim, restou comprovada a associação de mais de duas
pessoas com o intuito de praticar, de forma reiterada ou não, o crime tipificado no art. 33,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
7
“caput, pois o tráfico restou evidenciado diante das funções exercidas pelos acusados, isto
é, manter em depósito, guardar, trazer consigo e comercializar as drogas, caracterizando-se,
assim, o delito de associação para o tráfico, nos moldes do art. 35 da lei em comento.
Como é cediço, o crime de associação para o tráfico de
drogas, previsto no art. 35 só é evidenciado quando dois ou mais indivíduos se reúnem com
o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Drogas, de modo
estável e permanente, circunstâncias essas devidamente comprovadas nos autos.
Segundo preleciona Renato Brasileiro de Lima “Associar-se
quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a
consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo
que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se
concretizar”, in “Legislação Criminal Especial Comentada”, p. 1037, Ed. JusPODIVM, 5a
edição.
Portanto, não merecem ser acolhidos os pleitos de absolvição
diante da robustez da prova reunida ao feito.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as circunstâncias da
prisão e a quantidade da droga, descartam a hipótese de uso para consumo próprio,
tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos entorpecentes, ainda que os réus não
tenham sido surpreendidos efetivamente a fornecê-lo a terceiros, como explanado.
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo 2o
do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que os réus tivessem toda aquela droga
consigo somente para satisfação do apetite pessoal, ainda que as porções não estivessem
individualizadas.
Pertinente ao caso o seguinte julgado: “Nem se diga que a
droga encontrada seria apenas para consumo próprio, pois por si só não afasta a conduta
de tráfico. De qualquer modo, o ser usuário não espanca a condição de tráfico, cada vez
mais comum, mesmo porque há necessidade de dinheiro para manutenção do vício,
adquirível em outras áreas, ou seja, o usuário vende para terceiros, para conseguir
manter o próprio vício. Em regra, a paga é em espécie. O ato de “trazer consigo” e
“guardar” a droga, não configurado ser somente para uso próprio, já configura o delito
ora imputado, sendo desnecessária a comprovação de comercialização, por ser crime de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
8
ação múltipla, consumando-se com o simples ato de ter em seu poder” (Apelação
1502427-10.2018.8.26.0536, 3a Câmara, Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, julg.
09/09/2019).
Registre-se, ainda, eventual condição de usuário de drogas da
apelante Renata, como alegado, não excluiria sua responsabilidade criminal pela prática do
tráfico de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Cumpre ressaltar que, embora o exame de dependência
toxicológico (Incidente no 0004475-50.2018.8.26.0363), tenha concluído que a acusada
Renata é portadora de dependência química de maconha, os peritos deixaram assentado que
a pericianda, se encontrava à época dos fatos narrados na denúncia, capaz de entender o
caráter criminoso do fato, e plenamente capaz de determinar-se de acordo com esse
entendimento, classifica-se portanto, a pericianda, segundo as prerrogativas da
responsabilidade penal, entre os imputáveis. Também ficou relatado no exame que: Não
apresenta doença mental, nem desenvolvimento mental retardado ou incompleto e nem
perturbação da saúde mental (fls. 34 do incidente).
Não custa acrescentar que os experts também dessumiram
que a ré se apresenta: calma, tranquila, cooperante. Humor estável. Curso e conteúdo do
pensamento sem alteração. Orientada. Senso crítico mantido. Memória, ideação, raciocínio,
julgamento e atenção sem alteração. Ausência de delírios e alucinações (fls. 33 do
incidente).
Com efeito, constata-se que a dependência química da
maconha não afetou a capacidade de discernimento da acusada, ou seja, a capacidade de
entendimento acerca do caráter ilícito do ato praticado.
Ademais, a acusada não demonstrou alteração de ânimo pela
abstinência do consumo, tendo em vista que trouxe respostas claras e coerentes em seu
interrogatório judicial.
Pertinente ao caso o seguinte julgado: O reconhecimento da
semi-inimputabilidade, nos termos do art. 46 da Lei de Drogas e/ou art. 26 do Código
Penal, exige que o agente, quando da prática da infração, não seja inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Verifica-se dos autos que o apelante, que sequer faz uso de substância entorpecente,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
9
possuía plena capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, bem como de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Vê-se, ainda, que o réu não ostenta
perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (TJMS
Apelação Criminal no 0002322-44.2014.8.12.0017, Rel. Dorival Moreira dos Santos, 3a
Câmara Criminal, Data do julgamento: 09/03/2017, Data de publicação: 15/03/2017).
Assim, passa-se, ao cômputo da dosimetria.
A. Delito de Tráfico de Drogas:
Quanto ao réu Marco Antonio Rafaeli, na primeira fase, o d.
magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal, levando-se em conta o disposto no
art. 42 da Lei de Entorpecentes que tem preponderância sobre as circunstâncias elencadas
no art. 59 do Código Penal.
De se destacar que foram apreendidos 1 tijolo e meio de
maconha (1,121 kg), que corresponde a aproximadamente 2.242 cigarros, sendo certo
que tal substância tem baixo custo, o que possibilita sua mercancia a um número maior de
usuários. Não custa acrescentar que, além do vasto caderno de anotações alusivas ao
tráfico, também foram apreendidos 74.000 invólucros usados e vazios de cocaína, que
seriam encaminhados para a Cidade de Campinas, no momento da abordagem.
Portanto: A natureza e a quantidade da droga apreendida,
além de seu preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-base no
crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam
seu aumento acima do mínimo legal (STJ, HC 214999-DF, Rel. Min. Og Fernandes).
No mesmo sentido é o entendimento proferido por esta
Colenda Câmara (Apelação Criminal no 0000357-31.2018.8.26.0557, Rel. Toloza Neto,
julg. em 13/02/2020).

Assim, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo
legal, na fração de 1/3, resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.
Na segunda fase ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, com relação ao redutor, elencado no art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06, cumpre salientar que a aplicação de tal dispositivo exige a
ocorrência simultânea de todas as condições mencionadas, ou seja, ser o agente primário,
de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
10
criminosa.
Por conseguinte, o réu não faz jus ao redutor elencado no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343/06, pois ao que se tem, dedica-se às atividades criminosas,
sendo certo que o crime de associação não se harmoniza com o benefício do tráfico
privilegiado.
Nesse sentido:
AgRg no HC 539907 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 17/12/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2019
Ementa
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
CABÍVEL.
UTILIZAÇÃO
INDEVIDA
DO
REMÉDIO
CONSTITUCIONAL.
VIOLAÇÃO
AO
SISTEMA
RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS
PELAS
INSTÂNCIAS
DE
ORIGEM.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra
o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico
prevê recurso específico para tal fim, circunstância que
impede o seu formal conhecimento. 2. Para a caracterização
do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo
de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a
reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao
tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.
3. Tendo as instâncias de origem reconhecido que, pelas
provas colhidas no curso do feito, os agravantes estavam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
11
associados de forma estável e permanente entre si e com
outros
indivíduos
pertencentes
à
facção
criminosa
denominada Comando Vermelho, e estando essa condição
expressamente consignada no acórdão impugnado, está
caracterizado o delito de associação para o tráfico, afastando-
se a coação ilegal suscitada na insurgência. 4. Para se
entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo,
como pretendido no writ, seria necessário o exame
aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos,
providência que é inadmissível na via estreita do habeas
corpus. Precedente. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA
MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI
11.343/2006. ACUSADO CONDENADO PELO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS.
DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. A condenação pelo
crime de associação para o tráfico de entorpecentes
demonstra a dedicação dos agravantes a atividades ilícitas e a
participação em associação criminosa, autorizando a
conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente
exigidos para a concessão da benesse. Precedentes. 2. O
pleito de aplicação de todas as benesses legais decorrentes da
incidência do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas encontra-se
prejudicado, porquanto mantida a sanção final tal como
fixada pelo
Tribunal de origem. 3. Agravo regimental desprovido.
A. Delito de Associação ao Tráfico:
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base acima do
mínimo legal, na fração de 1/3, porém tal majoração não foi justificada.
Assim, verifica-se dos autos que os réus exerciam as
atividades em comum, ou seja, de forma compartilhada: mantendo em depósito,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
12
guardando, trazendo consigo, comercializando, o que determina a fixação da pena-base no
mínimo legal.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, fixo a pena-
base em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou redução da
pena.
Logo, a reprimenda resulta em 09 anos e 06 meses de
reclusão, no regime fechado e 1.366 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Não há que se falar em regime aberto e tampouco em regime
semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime fechado, na
medida em que a reprimenda é superior a 08 anos.
Anote-se ainda que as condenações pelo crime de tráfico de
entorpecentes e sua associação, evidenciam condutas muito perniciosas à sociedade,
afetando sobretudo a ordem pública e a tranquilidade social.
Insisto: o tráfico de entorpecentes é considerado crime grave
e apto a causar abalo à ordem pública, na medida em que o traficante atinge um número
excessivo de pessoas, as quais acabam se envolvendo em outros crimes. Anote-se,
inclusive que o delito de tráfico é equiparado aos hediondos, de acordo com a atual redação
do art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90 e, por isso, não se mostra razoável a incidência do regime
aberto ou semiaberto para o cumprimento da reprimenda.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli)
chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do parágrafo 1o do art.
2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do aresto citado, que isso não
invalida a discricionariedade, com possibilidade na análise do caso concreto, de fixação do
regime fechado quando entendido como sendo o mais adequado, e, de igual modo, o
impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior Tribunal
de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:
“(...). A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
13
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi
declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios
do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do art. 42
da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos
nessa Lei. No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta
do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu
(posse de variada e expressiva quantidade de entorpecentes:
19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de maconha), justifica
a imposição do regime inicial fechado, bem como inviabiliza
a substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do
art. 44, III, do CP. Habeas corpus não conhecido”. (HC
240.443/SP,
Rel.
Ministra
Marilza
Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma,
julgado em 19/03/2013, DJe 22/03/2013).
A substituição da pena privativa de liberdade está
condicionada ao atendimento do requisito elencado no art. 44, I do Código Penal, o qual
não restou preenchido, já que a pena fixada supera quatro anos de reclusão, ou seja, é
superior a oito anos de reclusão.
Portanto, o cumprimento da reprimenda deverá ser iniciado
no regime fechado.
A. Delito de Tráfico de Drogas:
I Quanto a Renata Rivera, na primeira fase, o d. magistrado
fixou a pena-base acima do mínimo legal, levando-se em conta o disposto no art. 42 da Lei
de Entorpecentes que tem preponderância sobre as circunstâncias elencadas no art. 59 do
Código Penal.
De se destacar que foram apreendidos 1 tijolo e meio de
maconha (1,121 kg), que corresponde a aproximadamente 2.242 cigarros, sendo certo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
14
que tal substância tem baixo custo, o que possibilita sua mercancia a um número maior de
usuários. Não custa acrescentar que, além do vasto caderno de anotações alusivas ao
tráfico, também foram apreendidos 74.000 invólucros usados e vazios de cocaína, que
seriam encaminhados para a Cidade de Campinas, no momento da abordagem.
Portanto: A natureza e a quantidade da droga apreendida,
além de seu preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-base no
crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam seu
aumento acima do mínimo legal (STJ, HC 214999-DF, Rel. Min. Og Fernandes).
No mesmo sentido é o entendimento proferido por esta
Colenda Câmara (Apelação Criminal no 0000357-31.2018.8.26.0557, Rel. Toloza Neto,
julg. em 13/02/2020).
Assim, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo
legal, na fração de 1/3, resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.
Na segunda fase, incidiu a agravante de reincidência
(Processo no 0009558-57.2012.8.26.0363 fls. 188), nos termos do art. 61, I do Código
Penal.
Desse modo, a pena foi majorada na fração de 1/6,
totalizando 07, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa.
Já, na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa, o
que não se verifica na espécie, ante a reincidência da ré. Ademais, o delito de associação
obsta a concessão do redutor.
A. Delito de Associação ao Tráfico:
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base acima do
mínimo legal, na fração de 1/3, porém tal majoração não foi justificada.
Assim, verifica-se dos autos que os réus exerciam as
atividades em comum, ou seja, de forma compartilhada: mantendo em depósito,
guardando, trazendo consigo, comercializando, o que determina a fixação da pena-base no
mínimo legal.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, fixo a pena-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002571-92.2018.8.26.0363 -Voto no 00757
15
base em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante de reincidência, a pena
foi majorada, na fração de 1/6, totalizando 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-
multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou redução da
pena.
Logo, a reprimenda resulta em 11 anos, 03 meses e 10 dias
de reclusão, no regime fechado e 1.593 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Não há que se falar em regime aberto e tampouco em regime
semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime fechado, na
medida em que a reprimenda é superior a 08 anos e, ainda, pelo fato de que a ré é
reincidente.
Em suma, o apelo interposto pelos réus merece acolhimento
parcial, para reduzir quanto ao crime de associação, a pena-base ao mínimo legal,
redimensionando-se as reprimendas nos termos referidos.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte ao recurso
dos réus.
XISTO RANGEL
RELATOR