Tribunal: TJSP
Processo: 2073096-19.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pacientes denunciados como incursos no artigo 90, da Lei n. 8.666/93. Imposição pelo d. juízo a quo da medida cautelar prevista no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal. Proibição genérica de participação em licitações, celebração, prorrogação ou renovação de contrato com entidade da administração pública que se revela desproporcional. Cabível a restrição da sobredita

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pacientes denunciados como incursos no artigo 90, da Lei n. 8.666/93. Imposição pelo d. juízo a quo da medida cautelar prevista no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal. Proibição genérica de participação em licitações, celebração, prorrogação ou renovação de contrato com entidade da administração pública que se revela desproporcional. Cabível a restrição da sobredita medida, proibindo-se a participação concomitante dos pacientes e das empresas a eles vinculadas de licitações, celebração, prorrogação ou renovação de contrato com entidade da administração pública, bem como impedindo a prorrogação e renovação de eventuais contratos e obrigações decorrentes dos pregões objeto da denúncia. Ordem parcialmente concedida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000556218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2073096-19.2020.8.26.0000, da Comarca de Porto Ferreira, em que são impetrantes
ANTONIO MILAD LABAKI NETO e MARIA CLAUDIA DE SEIXAS, Pacientes
EDSON VIRGÍNIO DE OLIVEIRA, ALINE NICÁCIO e TATIANI SALGADO
NICÁCIO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam em parte a ordem, nos termos do voto
do Relator. V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Antônio Milad Labaki Neto e fez uso da palavra
o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Paulo Juricic.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 21 de julho de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2073096-19.2020.8.26.0000 - Porto Ferreira - VOTO No 2/7
16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 2073096-19.2020.8.26.0000
Comarca: PORTO FERREIRA
Impetrantes: MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS e ANTONIO MILAD
LABAKI NETO
Pacientes: EDSON VIRGÍNIO DE OLIVEIRA, ALINE NICÁCIO e
TATIANI SALGADO NICÁCIO
Voto: 17844
HABEAS CORPUS. Pacientes denunciados como incursos no
artigo 90, da Lei n. 8.666/93. Imposição pelo d. juízo a quo da
medida cautelar prevista no artigo 319, inciso VI, do Código de
Processo Penal. Proibição genérica de participação em licitações,
celebração, prorrogação ou renovação de contrato com entidade da
administração pública que se revela desproporcional. Cabível a
restrição da sobredita medida, proibindo-se a participação
concomitante dos pacientes e das empresas a eles vinculadas de
licitações, celebração, prorrogação ou renovação de contrato com
entidade da administração pública, bem como impedindo a
prorrogação e renovação de eventuais contratos e obrigações
decorrentes dos pregões objeto da denúncia. Ordem parcialmente
concedida.
Trata-se de habeas corpus impetrado pelos Drs.
Maria Cláudia de Seixas e Antonio Milad Labaki Neto, advogados
constituídos, em favor de EDSON VIRGÍNIO DE OLIVEIRA, ALINE
NICÁCIO e TATIANI SALGADO NICÁCIO, sob a alegação de ilegal
constrangimento por parte do MM. Juiz de Direito da 1a Vara da
Comarca de Porto Ferreira que, ao receber a denúncia que imputou aos
pacientes a prática do crime previsto no artigo 90, da Lei n. 8.666/93,
impôs a medida cautelar consistente em proibição de participação de
licitações, celebração, prorrogação ou renovação de contratos com
entidades da administração pública, direta ou indireta (fls. 40).
Pugnam
os
impetrantes,
em
suma,
pela
cassação da decisão que determinou a suspensão parcial das atividades
econômicas das empresas vinculadas aos pacientes, possibilitando a sua

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retomada, sob o fundamento de que a medida cautelar imposta pelo d.
juízo a quo não apresenta contemporaneidade com os fatos narrados na
denúncia,
não
foi
devidamente
fundamentada
e
se
revela
desproporcional, destacando, ainda, que não há perigo concreto que a
justifique (fls. 01/27).
A liminar foi parcialmente deferida (fls. 75/79).
O MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca
de Porto Ferreira prestou informações (fls. 81/82).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra da Dra. Maria Aparecida Berti Cunha, opinou pela denegação da
ordem (fls. 133/138).
É, em síntese, o relatório.
A ordem deve ser parcialmente concedida.
Os pacientes Edson e Aline foram denunciados
porque, em tese, em agosto de 2015, setembro de 2015 e em junho de
2016, na Prefeitura do Município de Porto Ferreira, frustraram,
mediante ajuste prévio, o caráter competitivo dos pregões n. 58/2015,
62/2015 e 17/2016, com o intuito de obter para ambos vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
A paciente Tatiani foi denunciada porque, em
tese, em 29 de junho de 2016, na Prefeitura do Município de Porto
Ferreira, concorreu com Edson e Aline para frustrar, mediante prévio
ajuste, o caráter competitivo do pregão n. 17/2016.

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Narra a exordial que Aline é microempresária e
Edson é sócio administrador da Flex - Comércio e Representação Ltda..
Ambos vivem em união estável e, segundo a denúncia, há
promiscuidade na gestão da atividade empresarial exercida por Aline
enquanto microempresária e da empresa Flex como sociedade limitada.
Tatiani, por sua vez, é irmã de Aline e trabalhava para tal
microempresária. Contudo, já recebeu procuração para representar a
Flex e conhecia a relação entre os dois empresários, tendo recebido
poderes de representação de Aline para atuar no pregão n. 17/2016.
Da análise da denúncia, depreende-se que está
sendo imputada aos pacientes a prática do crime previsto no artigo 90,
da Lei n. 8.666/93 por terem elaborado conjuntamente ou combinado
propostas de preços, bem como arquitetado, de forma prévia,
estratégia comum de atuação durante os pregões, sendo certo que, em
dois deles (pregões n. 58/2015 e 17/2016) apresentaram propostas
com outras empresas concorrentes e, no pregão n. 62/2015, foram as
únicas empresas proponentes. Em todos os casos, foram vencedoras
em relação a parte dos objetos postos em licitação, celebrando
contratos com o Município.
Quando do recebimento da denúncia, acolhendo
pedido do i. representante do Ministério Público, o d. juízo a quo impôs
aos pacientes e às empresas que eles façam parte ou sejam por eles
gerenciadas a proibição de participação de licitações, celebração,
prorrogação ou renovação de contratos com entidade da administração
pública, direta ou indireta (fls. 40).
Nesse ponto, ressalto que, ainda que de forma
sucinta, a decisão impugnada foi devidamente fundamentada, uma vez

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que a medida cautelar foi imposta quando do recebimento da exordial e
da análise da viabilidade da ação penal.
No que tange à contemporaneidade, ainda que
os fatos narrados na denúncia sejam dos anos de 2015 e 2016, as
empresas em questão continuam em funcionamento, participando de
licitações e firmando contratos com a Administração Pública (fls. 20/23
autos digitais principais). A propósito, quando do pedido de imposição
da medida cautelar o i. representante do Ministério Público destacou
que há fortes indícios de que o paciente Edson se utiliza da inscrição
estadual de Aline para executar seus próprios negócios, “sobretudo
considerando que ela se favorece do regime jurídico mais favorável às
microempresas” (fls. 06/07 autos digitais principais), bem como que
pesquisa feita no Portal da Transparência do Tribunal de Contas do
Estado revelou que, no ano de 2019, Aline Nicácio ME manteve
contratos e recebeu pagamentos, além do Município de Porto Ferreira,
da administração pública de mais de 30 municípios (fls. 08 autos
digitais principais).
Assim, entendo viável a imposição da medida
cautelar prevista no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal1,
a fim de impedir eventual utilização da atividade de natureza econômica
para a prática de infrações penais.
Por outro lado, considero que a imposição de
forma genérica de proibição de participação em licitações, celebração,
prorrogação ou renovação de contratos com entidade da administração
pública, direta ou indireta, revela-se desproporcional.
1 VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica
ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações
penais

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Isso porque, os fatos narrados na exordial
ocorreram, em tese, quando da participação concomitante das
empresas vinculadas aos pacientes nos pregões. Assim, para se evitar a
eventual prática de novas infrações penais pelo exercício de atividade
econômica, entendo suficiente a proibição de que os pacientes e as
empresas que eles façam parte ou sejam por eles gerenciadas
participem,
de
forma
concomitante,
de
licitações,
celebração,
prorrogação ou renovação de contratos com entidade da administração
pública, direta ou indireta, vedando-se, ainda, que prorroguem ou
renovem eventuais contratos e obrigações decorrentes dos pregões
objeto da denúncia (pregões n. 58/2015, 62/2015 e 17/2016).
Cumpre salientar que, no caso de eventual
habilitação/proposta de mais de um dos pacientes ou das empresas a
eles vinculadas no mesmo procedimento administrativo, em aplicação
analógica ao artigo 45, §2o, in fine, da Lei n. 8.666/932, deverá se
proceder ao sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes
serão convocados, definindo-se, assim, qual deles permanecerá no
procedimento, ficando vedada a abertura de envelopes e julgamento de
habilitação/proposta antes da definição de qual paciente ou empresa a
ele vinculada efetivamente participará da licitação.
Anoto que, quando da imposição da medida
cautelar pelo d. juízo a quo, foi determinado o envio de ofícios à Junta
Comercial do Estado de São Paulo e ao Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, bem como a inclusão das sociedades empresariais e
empresários no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas
- CEIS (fls. 10/11, 1102, 1126/1129 dos autos digitais principais), de
2 § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto
no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em
ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro
processo.

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modo que os mesmos órgãos devem ser oficiados quanto ao presente
decisum.
Desta forma, revogo parcialmente a medida
cautelar imposta pelo d. juízo a quo (fls. 40), estabelecendo a proibição
de que os pacientes e as empresas que eles façam parte ou sejam por
eles gerenciadas participem, de forma concomitante, de licitações,
celebração, prorrogação ou renovação de contrato com entidade da
administração pública, direta ou indireta, proibindo-se, ainda, que
prorroguem ou renovem eventuais contratos e obrigações decorrentes
dos pregões objeto da denúncia (pregões n. 58/2015, 62/2015 e
17/2016).
Posto isso, pelo meu voto, conheço do habeas
corpus e concedo parcialmente a ordem, a fim de revogar parcialmente
a medida cautelar imposta pelo d. juízo a quo, determinando a
proibição de que os pacientes e as empresas que eles façam parte ou
sejam por eles gerenciadas participem, de forma concomitante, de
licitações, celebração, prorrogação ou renovação de contrato com
entidade da administração pública, direta ou indireta, proibindo-se,
ainda, que prorroguem ou renovem eventuais contratos e obrigações
decorrentes dos pregões objeto da denúncia (pregões n. 58/2015,
62/2015 e 17/2016).
Intime-se
e
oficie-se
nos
termos
acima
expostos, com cópia desta decisão.
LEME GARCIA
Relator