Tribunal: TJSP
Processo: 1015646-55.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
ITCMD – Tributação de negócio autonomeado mútuo – Consideração, pelo Fisco, de tratar-se doação – Simulação evidente sob a máscara de mútuo, visando sonegar ITCMD – Exegese do disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional – Não oposição, ao Fisco, de avenças e negócios jurídicos realizados entre particulares, com a finalidade de simulação ou dissimulação – Doação caracterizada –

Ementa:
ITCMD – Tributação de negócio autonomeado mútuo – Consideração, pelo Fisco, de tratar-se doação – Simulação evidente sob a máscara de mútuo, visando sonegar ITCMD – Exegese do disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional – Não oposição, ao Fisco, de avenças e negócios jurídicos realizados entre particulares, com a finalidade de simulação ou dissimulação – Doação caracterizada – Regularidade procedimental quanto à fiscalização e lançamento do tributo, utilizando-se os instrumentos de cruzamento de dados – Precedentes jurisprudenciais – Apelação não provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000516069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1015646-55.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante EVALDECIRA A-
PARECIDA ORTOLANI, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Henrique Rocha, ne-
garam provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015646-55.2018.8.26.0114 - Voto no 29109 Página 2 de 6
VOTO No 29109
APELAÇÃO CÍVEL No 1015646-55.2018.8.26.0114
FORO DE ORIGEM: CAMPINAS
APELANTE(S): EVALDECIRA APARECIDA ORTOLANI
APELADO(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ITCMD Tributação de negócio autonomeado mútuo Considera-
ção, pelo Fisco, de tratar-se doação Simulação evidente sob a
máscara de mútuo, visando sonegar ITCMD Exegese do disposto no
art. 123 do Código Tributário Nacional Não oposição, ao Fisco, de
avenças e negócios jurídicos realizados entre particulares, com a fi-
nalidade de simulação ou dissimulação Doação caracterizada
Regularidade procedimental quanto à fiscalização e lançamento do
tributo, utilizando-se os instrumentos de cruzamento de dados Pre-
cedentes jurisprudenciais Apelação não provida.
Vistos.
Apelação tempestiva interposta por Evaldecira Aparecida Or-
tolani contra r. sentença do digno Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Campinas (fls 103/108), que julgou improcedente ação ajui-
zada em face da Fazenda Paulista
visando à anulação do AIIM no
4.104.965-2, lavrado em razão do não recolhimento de ITCMD sobre doa-
ção recebida de José Ramalho da Silva.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) o negócio jurí-
dico realizado entre a apelante e José Ramalho da Silva foi de mútuo e não
de doação; b) não houve dissimulação, mas mero erro na Declaração de
Imposto de Renda; c) as Leis Federais nos 13.276/2018 e 13.460/2017
desburocratizaram as relações entre particulares e entre particulares e a
própria Administração, de modo que as exigências feitas pelo Fisco Pau-
lista para o reconhecimento do negócio de mútuo são contrárias ao orde-
namento jurídico; d) a Administração Tributária desconsideração a Decla-
ração Retificadora do Imposto de Renda da apelante quando da lavratura
do Auto de Infração e Imposição de Multa, objeto do pedido anulatório; e)
pede a concessão de tutela provisória (fls 113/133).

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Apelo respondido (fls 139/147).
Preparo recursal complementado (fls 160/161).
É o relatório.
1- Ação ajuizada por Evaldecira Aparecida Ortolani em face
da Fazenda Paulista, pugnando pela anulação do lançamento de ITCMD
representado pelo AIIM no 4.104.965-2, sobre mútuo.
Diz a apelante que os R$ 765.000,00 motivadores da autuação
foram emprestados por José Ramalho da Silva, não se caracterizando doa-
ção, conforme enquadrado pela Fazenda Paulista.
Mas de rigor a manutenção da r. sentença apelada.
2- Consideremos esta cronologia:
Evaldecira Aparecida Ortolani celebrou dois contratos su-
postamente de mútuo com José Ramalho da Silva, o primeiro no dia
29/06/2012, no valor de R$ 600.000,00 (fls 20/21), e o segundo no dia se-
guinte, em 30/06/2012, no valor de R$ 165.000,00 (fls 22/23). No entanto,
ambos os contratos foram levados para reconhecimento de firma pelo Ta-
belião de Notas apenas em 30/08/2017 (fls 21 e 23, respectivamente). Na
Declaração de Imposto de Renda de 2013, referente ao Exercício de 2012,
entregue no dia 28/04/2013, a apelante fez constar o valor de R$
765.000,00 a soma dos dois contratos de mútuo como doação (fls 27).
Posteriormente, em 28/05/2015 (fls 32), apresentou declaração retificadora
alterando a classificação da entrada do crédito de doação para empréstimo
(fls 36). O engano levou mais de dois anos para ser percebido.
Após essa retificação, e somente após ela (ao menos pelos
documentos juntados na petição inicial), houve a inclusão da suposta dívi-
da na Declaração de Imposto de Renda de 2017, referente ao Exercício de
2016 (fls 48). Por fim, em 19/12/2017, a apelante foi notificada do AIIM no
4.104.965-2 (fls 38).

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Acresce-se à cronologia tortuosa e conflitante acima descrita o
fato do dito mutante residir no mesmo endereço da apelante (fls 20 e 22).
Negócios jurídicos, no mais das vezes, dão azo à incidência
tributária mormente considerando o catálogo pródigo de exações previs-
tas em nosso ordenamento. E ao Fisco são atribuídos instrumentos variados
para perscrutar e desvelar a subsunção dos fatos ocorridos cotidianamente,
e muitas vezes ocultados para evitar o pagamento dos tributos.
Justamente por isso podem ser desconsideradas as aparências
que recobrem a substância, em avenças encetadas entre particulares. É o
que estabelece o artigo 123 Código Tributário Nacional: Salvo disposições
de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabili-
dade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pú-
blica, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações
tributárias correspondentes.
Deste modo, repita-se, pode o ente tributante descortinar os
véus que incidem sobre acordos, negócios e fatos, classificados de maneira
equivocada pelos contribuintes e responsáveis com a finalidade de ludibriar
a atuação fiscal, simulando ou dissimulando o que de fato é, ou acontece.
3- É como decide o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁ-
RIO ADUANEIRO PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO OBJETO
DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
POSSIBILIDADE
CONVENÇÃO
PARTICULAR NÃO OPONÍVEL À FAZENDA PÚBLICA APLICA-
ÇÃO DO ART. 123, DO CTN PRINCÍPIOS DA ETICIDADE E DA
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO ARTS. 421 E 2035, DO CC/2002
JURISPRUDÊNCIA DO EXTINTO TRIBUNAL FEDERAL DE RE-
CURSOS COMPATIBILIDADE COM A SÚMULA No 138/TFR. 1- É
admitida a aplicação da pena de perdimento de veículo objeto de aliena-

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ção fiduciária. Precedentes: REsp no 1.268.210/PR, Primeira Turma, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, julgado em 21.02.2013; REsp 1153767/PR, Se-
gunda Turma, Rel. Min. Eliena Calmona, julgado em 17/08/2010; extinto
TFR, ACR no 7962/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Costa Leite, julgado em
26.04.1988. 2- Tal ocorre porque o contrato de alienação fiduciária não é
oponível ao Fisco, na forma do que preceitua o art. 123, do Código Tri-
butário Nacional: “Salvo disposições de lei em contrário, as convenções
particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não
podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do
sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”. 3- Desse
modo, perante o Fisco e para a aplicação da pena de perdimento, o con-
trato de alienação fiduciária não produz o efeito de retirar a propriedade
do devedor fiduciante, subordinando o bem à perda como se dele fosse,
sem anular o contrato de alienação fiduciária em garantia efetuado entre
credor e devedor que haverão de discutir os efeitos dessa perda na esfera
civil. 4- Acaso fosse entregue o bem para a instituição financeira, dar-se-ia
a sua venda para abater a dívida do fiduciante que se livraria tanto da
pena de perda quanto da dívida perante a instituição financeira, pois esta
seria paga com o produto da alienação do bem, e o fiduciante infrator a-
inda ficaria com o saldo do produto da venda em flagrante confronto com
os Princípios de Eticidade e Função Social dos Contratos (art. 421 e 2035,
parágrafo único, do CC/2002), além de retirar a efetividade da legislação
tributária. 5- Revisão de entendimento pessoal, restando superados os se-
guintes precedentes que entendiam de forma contrária: AgRg no REsp no
1.313.331/PR, Segunda Tuma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 11 de
junho de 2013; AgRg no REsp 952.222/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, julgado em 1o/9/2009, DJe 16/9/2009. 6- Po-
sição compatível com o enunciado da Súmula no 138, do extinto TFR (“A

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pena de perdimento de veículo utilizado em contrabando ou descaminho
somente é aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietário na
prática do delito”) porque a súmula opera em situação outra onde o di-
reito de propriedade invocado produz efeitos contra a Fazenda Pública,
diferente da situação em discussão. 7- Recurso especial não provido (REsp
no 1379870/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 03/10/2013).
4- Compreendida a presunção de veracidade dos atos admi-
nistrativos, caberia à autora a apresentação de material probatório com ro-
bustez suficiente para demonstrar que o negócio jurídico teria sido, de fato,
um mútuo e não uma doação. Porém, mesmo o negócio tendo se concreti-
zado em 2012 e tendo havido alguma redução da dívida o que indica que
houve pagamento , como vemos na Declaração de Imposto de Renda de
2017 (fls 48), não há nenhum comprovante de transferência, nenhum reci-
bo, cheque ou boleto. Não é crível que um empréstimo de mais de meio
milhão de reais venha sendo pago em espécie.
Os grandes lapsos temporais entre a declaração de doação e a
retificadora para empréstimo e entre a feitura dos contratos de empréstimo
e o reconhecimento de firma em cartório, também não colaboram com a
tese da apelante.
Por meu voto, nego provimento à apelação da autora.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator