Tribunal: TJSP
Processo: 0006536-28.2018.8.26.0606
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Materialidade e autoria delitivas demonstradas – Depoimento firme e seguro do policial – Validade – Delito previsto no art. 37 da Lei de Drogas não configurado – Impossibilidade de desclassificação - Condição de "olheiro" é atividade diretamente ligada ao tráfico de drogas – Condenação mantida – Penas bem

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Materialidade e autoria delitivas demonstradas – Depoimento firme e seguro do policial – Validade – Delito previsto no art. 37 da Lei de Drogas não configurado – Impossibilidade de desclassificação - Condição de "olheiro" é atividade diretamente ligada ao tráfico de drogas – Condenação mantida – Penas bem fundamentadas – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente afastado – Regime fechado de rigor – Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006536-28.2018.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante
ANDERSON RODRIGUES DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
ROBERTO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006536-28.2018.8.26.0606 -Voto no 8556
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Apelação Criminal no 0006536-28.2018.8.26.0606
Apelante: Anderson Rodrigues Dias
Apelado: Ministério Público
Comarca de Suzano
Voto no 8556
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas

Condenação Recurso defensivo Materialidade e
autoria delitivas demonstradas Depoimento firme
e seguro do policial Validade Delito previsto no
art. 37 da Lei de Drogas não configurado

Impossibilidade de desclassificação - Condição de
“olheiro” é atividade diretamente ligada ao tráfico
de drogas
Condenação mantida
Penas bem
fundamentadas Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, corretamente afastado
Regime fechado
de rigor Impossibilidade de substituição da pena
corpórea pela restritiva de direitos
Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
por Anderson Rodrigues Dias contra a r. sentença de fls. 319/325,
que julgou procedente a ação penal e o condenou, por incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa.
Inconformada com a r. sentença, recorre a
Defesa requerendo a desclassificação da conduta do acusado para o
delito do artigo 37 da Lei no 11.343/06 (fls. 347/356).
O recurso foi contrarrazoado pelo Ministério
Público (fls. 360/363) e a douta Procuradoria de Justiça manifestou-
se pelo não provimento do apelo (fls. 370/377).
É o relatório.

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Anderson Rodrigues Dias foi denunciado
como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei no 11343/06,
c.c., artigo 29 do Código Penal, porque, no dia 19 de outubro de
2016, por volta das 10h, na Estrada do Ribeirão, no 0, Boa Vista
Ribeirão, Comarca de Suzano, juntamente com Jose Fabio Silva
Santos, traziam com eles, guardavam e tinham em depósito
20 porções de cocaína com peso de aproximadamente 15 gramas;
73 porções de cocaína na forma de crack, pesando aproximadamente
13,1 gramas; e 27 porções de Cannabis sativa L (“maconha”),
pesando
aproximadamente
51 gramas,
todas
substâncias
entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Conforme
apurado,
policiais
civis,
em
diligência decorrente de operação deflagrada pela Seccional de Mogi
das Cruzes, observaram que diversas pessoas usuárias de droga
adentravam em uma viela e eram recepcionadas pelo acusado e seu
comparsa, que ficavam sentados em um sofá. Próximo a Anderson e
a Jose Fabio foram encontradas as porções de entorpecentes acima
descritas armazenadas em um pote plástico e em uma bolsinha, além
da quantia de R$ 61,00.
Eis
o
que
restou
apurado
na
fase
administrativa.
Com efeito, a materialidade do delito está
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 18/23), pelo laudo de exame químico-toxicológico
(fls. 120/124), bem como pela prova oral trazida aos autos.
A autoria está igualmente comprovada.
Anderson, em Juízo, admitiu que estava com

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as drogas, mas alegou que estava no local trabalhando “de campana”
e que Jose Fabio que era o responsável pela venda dos entorpecentes.
Contudo, a versão apresentada encontra-se
isolada das demais provas colhidas nos autos.
A testemunha Juraci de Brito Santos, policial
civil responsável pela prisão em flagrante do apelante, corroborou em
juízo os termos da denúncia. Afirmou que ele e o policial André Alves
estavam em diligência no local, conhecido ponto de tráfico de drogas.
Relatou terem observado usuários de drogas adentrando a uma viela
e, no local, encontraram Anderson e Jose Fabio sentados em um
sofá. Destacou que no interior de um pote plástico e de uma bolsinha
preta, localizaram as porções de maconha, cocaína e crack, além de
determinada quantia em dinheiro. Asseverou que Anderson admitiu
informalmente a mercancia ilícita dos entorpecentes.
No tangente aos depoimentos de policiais,
cumpre ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é
pacífica quanto à validade da prova testemunhal prestada por
agentes policiais que tenham participado das diligências que
culminaram na captura do investigado ou em sua prisão em
flagrante. Isso porque não seria razoável afastar a validade de
depoimentos prestados por policiais com fundamento tão-somente na
respectiva condição funcional, já que estes também são submetidos
ao crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha.
De forma que as declarações dos policiais
têm valor relevante e merecem total credibilidade, vez que são
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual se
presumem legítimos os relatos por eles ofertados, principalmente
quando em conformidade às demais provas colhidas nos autos. A
propósito:

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“É mais do que remansosa a jurisprudência
no sentido de que agentes públicos, tais como policiais militares, civis e
agentes penitenciários não são apenas pela função que ocupam
suspeitos como testemunhas em processo criminal. Pelo contrário, por
serem agentes públicos investidos em cargos cujas atribuições se ligam
umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm qualquer
interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que desabone seus
testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força probante.”
(TJSP
Apelação no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara
Criminal, Rel. Camilo Léllis, j. 29.09.2015).
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte” (STJ - AgRg no Ag
158921/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
10.05.2011).
Colocá-los
sob
suspeita
pela
condição
funcional é argumento batido e preconceituoso. Bem por isso a
versão oficial deve ser confrontada com as demais provas, como deve
ser feito com qualquer outra fonte de informação, tudo para afastar o
risco de que a acusação decorra de sentimentos menos elevados ou
interesses outros que não o da contribuição para o julgamento justo.
Não é crível que o policial incriminaria o réu
de forma gratuita, tanto que não teve a idoneidade contestada com
base em argumentos sólidos ou confiáveis. Nada que ofereça
relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos

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não mereçam total credibilidade.
Destaca-se que o tipo penal do tráfico prevê
diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime.
Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou em depósito,
já consumou a infração. Ou seja, para configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, o simples
fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer
consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também
caracteriza o crime em questão.
Desse modo, não era mesmo o caso de
tipificação da conduta do acusado no artigo 37 da Lei de Drogas. Isso
porque não há qualquer prova capaz de sustentar tal versão e, ainda,
o policial civil responsável pelo flagrante mostrar-se firme ao dizer
que Anderson e seu comparsa estavam juntos sentados no sofá,
recebendo os usuários de droga. No mais, a função de monitorar o
local da mercancia de drogas, preservando o ponto de tráfico e a
atividade ilícita, é papel diretamente relacionado à traficância.
É certo que o tipo penal do mencionado
artigo 37 diz respeito a figuras secundárias de uma associação ou
organização criminosa, não vinculadas ao tráfico de drogas. Nesse
sentido leciona Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas, Ed. Forense, 8a ed., pg. 367):
“(...) o intuito do legislador, ao adotar no tipo
penal do artigo 37, da Lei no 11.343/06, a teoria pluralista do
concurso de agentes não foi a de alcançar aqueles que exercem
funções habituais no tráfico, como o 'olheiro', pois este é coautor da
conduta descrita no artigo 33, mas sim aqueles que normalmente não
integram a associação criminosa, em suas diversas funções
hierárquicas, mas acabam colaborando com informações privilegiadas

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e estratégicas para o exercício da traficância (...).”
Assim
também
o
entendimento
desta
C. Câmara:
“SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
11.343/2006) APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM
ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, DEDUZINDO-SE
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA
TIPIFICADA NO ARTIGO 37, DA LEI DE DROGAS E REDUÇÃO DAS
REPRIMENDAS,
COM
RECONHECIMENTO
E
APLICAÇÃO
DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADA

PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA
FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO, INCONSISTENTE A NEGATIVA DE
AUTORIA
-
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME,
MODO
COMO
OS
ENTORPECENTES ESTAVAM EMBALADOS E SUA DIVERSIDADE E
NATUREZA COMPATÍVEIS COM O TRÁFICO
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 37 DA LEI 11.343/06 NÃO
CABIMENTO
OLHEIRO
COLABORAR COMO INFORMANTE

CONDUTA DO RÉU QUE CARACTERIZA ATIVIDADE HABITUAL
DENTRE AQUELAS EXERCIDAS NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO MANTIDA EM FACE DO ACERVO
DA PROVA, DESCABENDO O BENEFÍCIO DA REDUÇÃO (...) RECURSO
DESPROVIDO”
(TJSP

Apelação
criminal
no 0002358-51.2015.8.26.0441; Rel. Ivana David; 25.07.2017).
Destarte, a condenação do recorrente, nos
termos da r. sentença, era mesmo medida de rigor.
No tocante à dosimetria da pena, não há
qualquer reparo a ser feito.

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes
ou
atenuantes,
as
reprimendas
permaneceram
inalteradas.
Na terceira fase, à míngua de causas de
aumento ou diminuição de pena, tornaram-se definitivas as sanções
de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Adequadamente afastado o redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, vez que o acusado ostenta
condenação criminal (fls. 302), por expressa vedação legal.
O regime inicial fechado se mostra adequado
não só em razão da pena aplicada, mas também da gravidade em
concreto do crime praticado. Impende salientar que o apelante foi
preso em flagrante com relevante quantidade e variedade de droga
(mais de 110 porções de maconha, cocaína e crack).
Assim tem entendido o c. STJ:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS
CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO
AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 42 DA LEI
11.343/2006.
PREPONDERÂNCIA.
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTES
NÃO
DESPREZÍVEL.
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
DEDICAÇÃO. REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração, apresentados dentro do
quinquídio legal, devem ser recebidos como agravo regimental, em
homenagem ao princípio da fungibilidade. 2. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao

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tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida,
desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem
fundamentos idôneos a justificar tanto a imposição do regime mais
severo quanto o indeferimento da substituição das penas. 3. Para a
incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, é imprescindível o preenchimento dos requisitos legais
previstos
no
dispositivo,
quais
sejam,
primariedade,
bons
antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não
integração à organização criminosa. (...) 5. Não há ilegalidade na
manutenção do regime fechado, pois, embora o quantum de pena
aplicado permita, em tese, a fixação do regime intermediário, a
quantidade de entorpecente apreendida, aliada às circunstâncias do
caso concreto, de igual modo, justificam a imposição do regime
prisional mais gravoso. 6. Embargos de declaração recebidos como
agravo
regimental,
ao
qual
se
nega
provimento”
(EDcl
no
HC 567.883/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado
em 09/06/2020, DJe 16/06/2020 - não grifado no original).
Por fim, a pena aplicada obsta a substituição
da pena corporal pela restritiva de direitos, não preenchidos os
requisitos para obtenção do benefício, observado o artigo 44 do
Código Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo-se, na
íntegra, a r. sentença recorrida.
ROBERTO PORTO
Relator