Tribunal: TJSP
Processo: 0001048-62.2018.8.26.0616
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Embargos de declaração – Omissão inexistente – Indevido caráter infringente e pretensão de prequestionamento - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal
no 0001048-62.2018.8.26.0616/50000, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é
embargante JOÃO VITOR GOMES DA SILVA, é embargado COLENDA 13a
CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0001048-62.2018.8.26.0616/50000 -Voto no 16.464
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Embargos de Declaração no 0001048-62.2018.8.26.0616/50000
Voto no 16.464
Embargos de declaração Omissão inexistente
Indevido caráter infringente e pretensão de
prequestionamento - Embargos rejeitados.
Cuida-se de embargos de declaração opostos por João Vitor Gomes da
Silva, em relação ao v. acórdão de fls. 259/265, que deu parcial provimento ao recurso
que interpusera, readequando a pena imposta, pelo reconhecimento do conatus, e
fixando a regência intermediária para o desconto da pena privativa de liberdade.
Sustenta, em síntese, para fins de prequestionamento, que o julgado é
omisso no tocante à aplicabilidade do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal (fls.
01/03).
É o relatório.
Os embargos, que têm cabimento nos casos de ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão no decisum, tal qual disposto no artigo 620 do Código de
Processo Penal, não comportam acolhida. Isso porque não se entrevê quaisquer dessas
hipóteses.
Com efeito, ainda quando visem à satisfação do requisito do
prequestionamento para a interposição dos recursos extraordinários, é indispensável que
a decisão embargada contenha ao menos algum dos vícios sobreditos.

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Embargos de Declaração Criminal no 0001048-62.2018.8.26.0616/50000 -Voto no 16.464
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Em recentíssimos julgados esta Colenda Corte já assentou:
'O uso dos embargos declaratórios com o fito de pré-questionar matéria
federal, visando a viabilização de possível recurso extraordinário, importa
inaceitável desfiguração de tal recurso, o qual somente é cabível quando o
julgado apresentar ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição'
(RJDTACRIM,
20/178)”
-
Embargos
de
Declaração
no
0002565-82.2012.8.26.0238/50000, Comarca de Ibiúna, Rel. Des. França
Carvalho, j. em 13.08.2015).
“Já no concernente à pretensão de prequestionamento, de rigor se ter em
conta que ela só ocorre quando o órgão julgador não houver adotado
entendimento explícito a respeito da matéria suscitada, porquanto
prequestionar não é interpretar texto legal ou examinar julgados, mas
pronunciar-se sobre as questões pertinentes suscitadas. Na espécie, o v.
acórdão é claro, tendo apreciado e decidido todas as matérias em relação às
quais estavam os julgadores obrigados a se pronunciar, segundo seu
convencimento”
(Embargos
de
Declaração
no
0000128-72.2014.8.26.0602/50000, Comarca de Sorocaba, Rel. Des.
Moreira da Silva, j. em 06.08.2015).
E ainda:
“Inexistindo, portanto, os vícios apontados, não se prestam os embargos
apenas para suscitar o prequestionamento com vistas à interposição de
eventual recurso, posto que este não constitui fundamento para a sua
interposição.
De fato:
'(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no
sentido de que os embargos declaratórios, mesmo quando opostos com o
intuito de prequestionamento visando a interposição do apelo extraordinário,
não podem ser acolhidos quando inexistirem os vícios previstos no art. 619
do Código de Processo Penal. (...)' (STJ, 6a Turma, EDcl no AgRg no Ag
1308898/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 02.02.2012, DJe

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15.02.2012).
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 535, I E II, DO
CPC.
OMISSÕES
E
CONTRADIÇÕES
INEXISTENTES.
NÃO
OCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, A ENSEJAR O ACOLHIMENTO
DOS DECLARATÓRIOS, ENTRE VOTOS DIVERGENTES, NA MESMA
ASSENTADA.
INCONFORMISMO.
PRÉ-QUESTIONAMENTO
DE
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
REJEIÇÃO
DOS
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. [...] IV. Os embargos de declaração não constituem
veículo próprio para o exame das razões atinentes ao inconformismo da
parte, tampouco meio de revisão, rediscussão e reforma de matéria já
decidida. V. Segundo o entendimento deste Tribunal, o pré-questionamento
da matéria, para fins de interposição de recurso extraordinário, não se mostra
cabível em embargos de declaração, se não ocorrerem os pressupostos de
obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. Ademais, não
cabe ao STJ apreciar alegação de ofensa a dispositivo constitucional, ainda
que a título de pré-questionamento, sob pena de usurpação da competência
do STF. Precedentes do STJ. VI. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ
EDcl no RMS 20.718/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 14/05/2013).
E tal não é o que se verifica no caso dos autos.
No particular, a aplicação do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal,
não fora sequer objeto do recurso defensivo (fls. 178/185).
Seja como for, reputo indevido o automático desconto do período de prisão
provisória à fixação da pena, por não se tratar de critério integrante da dosimetria penal,
mas questão a ser observada quando da análise do direito à progressão de regime, com
prognósticos meritórios, pelo juízo competente.
Não destoa, outrossim, do entendimento desta E. Corte:

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“(...) Adentrando-se na análise da tese recursal, verifica-se a aludida detração
penal, não deve ser levada em consideração. A lei no 12.736/12 estabeleceu
nova redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, fixando-se que a
detração penal passe a ser considerada pelo juiz que proferir a sentença
condenatória. Com efeito, o intuito da nova disposição legal foi o de abreviar
a soltura de condenados que tenham aguardado a prolação da sentença penal
com privação da liberdade. Para isso, a Lei no 12.736/12 dotou o juiz
sentenciante de poder para realizar a detração penal, antes conferido apenas
ao juiz da execução. Conforme consta da exposição de motivos, almeja-se
que sejam evitadas situações em que o apenado “tenha que aguardar a
decisão do juiz da execução penal, permanecendo nesta espera em regime
mais gravoso ao que pela lei faz jus”. É manifesta a inconstitucionalidade do
§ 2o do artigo 387 do Código de Processo Penal, haja vista a violação dos
princípios da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI, da
Constituição Federal), do juiz natural (artigo 5o, inciso LIII, da Constituição
Federal) e da isonomia (artigo 5o, “caput”, também da Constituição Federal).
Na verdade, editou-se material legislativo com claro propósito de
esvaziamento das prisões sem a observância das finalidades da aplicação da
sanção penal, quais sejam a de retribuição e prevenção penais e, sobre tudo,
ressocialização do condenado. A inovação legislativa amplia o alcance da
jurisdição do juiz do processo de conhecimento, que passa a estar dotado a
realizar a detração penal já na sentença condenatória e promove confusão
entre dois institutos penais distintos, quais sejam: a detração e o regime de
cumprimento da pena. Com efeito, como o regime inicial de cumprimento
da pena é determinado justamente pela pena final aplicada, esta não
deve ser influenciada pelo direito do réu à detração do tempo de prisão
preventiva, sob pena de se consagrar a detração como uma nova etapa
da própria dosimetria da pena. A aplicação do instituto da detração penal
não é somente a aplicação de mero procedimento aritmético de cumprimento
de pena, pois está condicionada por lei à aferição de mérito do apenado para
passar de um regime mais gravoso a outro. Com efeito, deve-se atentar ao
mérito do condenado (merecimento) para que se possa falar em legítima
aplicação da detração. Assim, de uma só vez, desrespeitam-se os princípios
da individualização da pena, pois não são levados em conta os requisitos
especiais fixados na Lei de Execuções Penais em relação ao mérito do

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acusado disposto no seu artigo 112, que dispõe: “a pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para o
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão” do juiz natural porque trata
de matéria específica que deva ser analisada pelo juízo da execução,
conforme se extrai do artigo 66, inciso III, alínea “b”, da Lei de Execução
Penal, que dispõe: “compete ao juiz da execução (...). III. Decidir sobre (...).
b. progressão ou regressão nos regimes” e da isonomia, pois torna possível o
tratamento diferenciado de pessoas que se encontram em situações idênticas
pelo único fundamento de terem, ou não, cumprido prisão provisória. Com a
novel legislação, cria-se a possibilidade de ser dado o direito de
progressão ao réu que não possua mérito para tanto. Como sabido, o
merecimento do réu em progredir integra a individualização da pena e
não pode ser automática (pois depende de requisitos objetivos e
subjetivos), como aventada na possibilidade de aplicação do novo § 2o do
artigo 387 do CPP. Assim, fica mantido regime prisional intermediário,
fixado em primeiro grau. (...)” (negritou-se)
(TJSP, Relator(a): Cardoso Perpétuo; Comarca: Suzano; Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 12/03/2015; Data de
registro: 13/03/2015)
No aspecto, a discordância da parte quanto aos argumentos expendidos no
acórdão não repercute omissão daquele; trata-se de efetiva insurgência quanto ao seu
conteúdo, a ser veiculada por instrumento recursal diverso.
Por assim dizer, não têm os embargos declaratórios a função modificativa
queo embargante quer lhes atribuir; não servem tampouco para esclarecer dúvida
subjetiva nem para reforma da conclusão do decidido, já que o reexame de questões
largamente debatidas no julgado embargado é insuscetível de renovar-se, dada a
inexistência de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição. Há, em verdade,
alegação implícita de erro de julgamento, com pedido infringente. (cf. RTJ 101/1053,

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113/768 e DJU 8.4.88, julg. RHC 65.758-3).
O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, vem decidindo
que os embargos de declaração não podem, mesmo a pretexto de suprir omissão ou
corrigir obscuridade ou contradição, alterar, na substância, a decisão embargada
(RJTJSP 99/354, 98,377; RTJ 120/773 e 121/260).
No aspecto, não se identifica qualquer ambiguidade, obscuridade,
contradição, omissão ou mesmo erro material que merecesse ser sanado no acórdão, que
meramente desagrada os interesses do embargante.
Pelo exposto, REJEITAM-SE os embargos.
MARCELO GORDO
Relator