Tribunal: TJSP
Processo: 2141813-83.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes Previstos na Legislação Extravagante
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência.
HABEAS CORPUS – presença do fumus commissi delicti no auto de apreensão, auto de constatação e prova oral que indica que a droga estava em poder do réu, ora paciente. Indícios que permitem, por ora, a

Ementa:

HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência.
HABEAS CORPUS – presença do fumus commissi delicti no auto de apreensão, auto de constatação e prova oral que indica que a droga estava em poder do réu, ora paciente. Indícios que permitem, por ora, a capitulação como tráfico, tais como quantidade inusual à figura do usuário; multiplicidade de drogas – presença do periculum in libertatis tais como o fato de existirem indícios de que o réu exerce o tráfico profissionalmente e que solto tornará a delinquir; presença de alta reprovabilidade, visto a natureza das drogas; o fato do réu não exercer atividade lícita, indício que solto tornará a delinquir – falta de ofensa ao princípio da presunção de inocência, inteligência da Súm. 09 do STJ.
HABEAS CORPUS – pandemia – COVID-19 – paciente que não compõe grupo de risco – efetivo isolamento social – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498882
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2141813-83.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é paciente PAULO
HENRIQUE
NASCIMENTO
e
Impetrante
LUCAS
LEONARDO
QUIRINO
RODRIGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2141813-83.2020.8.26.0000 -Voto no 24139
2
Impetrante(s): Lucas Leonardo
Paciente(s): Paulo Henrique Nascimento
Origem: 3a Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência.
HABEAS CORPUS presença do fumus commissi delicti no auto
de apreensão, auto de constatação e prova oral que indica que a
droga estava em poder do réu, ora paciente. Indícios que
permitem, por ora, a capitulação como tráfico, tais como
quantidade inusual à figura do usuário; multiplicidade de drogas
presença do periculum in libertatis tais como o fato de existirem
indícios de que o réu exerce o tráfico profissionalmente e que solto
tornará a delinquir; presença de alta reprovabilidade, visto a
natureza das drogas; o fato do réu não exercer atividade lícita,
indício que solto tornará a delinquir falta de ofensa ao princípio
da presunção de inocência, inteligência da Súm. 09 do STJ.
HABEAS CORPUS pandemia COVID-19 paciente que não
compõe grupo de risco efetivo isolamento social indefere-se o
processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que converteu a prisão em flagrante
do paciente em preventiva alegando falta de fundamentação,
ausência dos requisitos da custódia cautelar e necessidade de
concessão da ordem em virtude da pandemia do COVID-19.
É o relatório.
Alega-se falta de fundamentação de
decisão que decretou a prisão preventiva.
Embora seja certo que algumas decisões
se utilizam da gravidade abstrata, também é certo que as alegações
de falta de fundamentação são usadas como um mantra, sem atentar-
se à decisão atacada.
1 Folhas 26.

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No caso dos autos a r. decisão
fundamentou a necessidade da prisão mencionando que o
paciente fora detido com enorme quantidade de entorpecentes,
de natureza variada.
Observa-se que a gravidade concreta da
conduta, a real periculosidade do paciente, o modus operandi e o
risco real de reiteração delitiva são fundamentos que autorizam a
prisão preventiva.
Neste sentido a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal.
“Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio qualificado (CP,
art. 121, § 2o). Processual Penal. Prisão preventiva (CPP, art. 312).
Falta de fundamentação para justificar a medida extrema. Não
ocorrência. Garantia da ordem pública. Gravidade em concreto da
conduta e real periculosidade do agravante. Risco real de reiteração
delitiva. Fuga do distrito da culpa. Custódia preventiva devidamente
fundamentada. Regimental não provido. 1. Mostra-se idôneo o
decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da
ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só
pela gravidade in concreto do delito, em razão do seu modus
operandi, como também pelo risco real da reiteração delitiva. 2.
Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “a evasão
após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação
cautelar para resguardar a aplicação da lei penal” (HC no
90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de
29/6/07). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”2.
Destaca-se, nos termos da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, que “não se exige, contudo, fundamentação
exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a
presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva”3.
Este é o caso dos autos onde a decisão,
ainda que sucinta, encontra-se suficientemente fundamentada.
O paciente está sendo acusado da prática
do delito de tráfico de drogas.
2 STF HC 127578 AgR/SP rel. Dias Toffoli j. 25.08.2015.
3 STJ HC 134.340-SP rel. Felix Fischer j. 09.03.2010.

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Conforme inteligência do artigo 312 do
Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da prisão
preventiva.
O boletim de ocorrência comprova a
materialidade delitiva (folhas 17), de sorte que não foi juntado auto de
exibição e laudo de constatação.
Quanto à destinação, a grande quantidade
apreendida (aproximadamente 430g de maconha, 170g de crack e
220g de cocaína); variedade; a forma de embalagem da droga
apreendida; a denúncia; dinheiro em notas de pequeno valor

R$193,00; celular, embora não sejam provas absolutas, indicam a
destinação para terceiros.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”4.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama, cada porção de crack
equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha equivale a
cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para
cerca de 880 porções individuais de cocaína, 1.700 de crack e
1.150 de maconha.
Desta
forma,
por
ora,
possível
a
capitulação da conduta como tráfico de drogas.
4 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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Existem também fortes indícios de autoria,
conforme prova oral colhida no inquérito, como a denúncia dando
conta da prática de tráfico de entorpecentes realizada no local de
prisão do paciente; a apreensão da droga no interior da sacola que
estava sendo manuseada pelo paciente.
Também
estão
presentes
as
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
No caso concreto, a grande quantidade de
droga apreendida (cerca de 880 porções individuais de cocaína,
1.700 de crack e 1.150 de maconha); dinheiro; as denúncias da
prática de tráfico no local; celular, indicam a profissionalização do
negócio, o que coloca em risco a saúde pública, demonstrando maior
periculosidade do agente, visto o maior ataque ao bem jurídico

saúde pública, justificando a prisão cautelar para garantia da ordem
pública.
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO
LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PRECEDENTES DO
STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
A restrição de hipóteses de conhecimento dos habeas corpus
substitutivos
de
recurso
próprio
encontra-se
amparada
no
entendimento jurisprudencial tanto desta Corte quanto do Supremo
Tribunal Federal.
A manutenção da custódia cautelar do paciente está fundamentada,
de forma suficiente, na garantia da ordem pública e na grande
quantidade de entorpecente apreendido, o que, conforme a
jurisprudência desta Corte, é suficiente para motivar a prisão
preventiva. Agravo regimental desprovido.” 5
Verifica-se que o paciente não comprovou
possuir vínculo com o distrito da culpa, demonstrando a necessidade
de sua prisão para garantir a aplicação da lei penal, pois tudo indica
que, acaso solto, o réu tornará a fugir, fato que torna necessária sua
custódia por conveniência da instrução criminal e para garantir a
aplicação da lei penal.
5 STJ AgRg no HC 264230 / ES rel. Min. Marilza Maynard j. 19/03/2013.

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A propósito, assim já se manifestou o
Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DO
RECURSO
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO
PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. 1. O habeas
corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do
cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas
também não é passível de vulgarização, sob pena de restar
descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do
art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da
Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Risco à aplicação da lei
penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que
se evadiu do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da
preventiva, permaneceu foragido por cerca de cinco anos e se
refugiou no exterior. Havendo risco à aplicação da lei penal, está
justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde
que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” 6.
No mesmo sentido o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça 7:
“Segregação cautelar é imperativa a fim de assegurar a coleta de
provas livre de pressões e de alterações, garantir a aplicação e
execução da lei penal face a possibilidade de fuga” 8.
O paciente demonstrou na prática do crime
equiparado a hediondo, tráfico ilícito, alta reprovabilidade e
periculosidade, visto a grande quantidade e a natureza da droga
apreendida (cerca de 880 porções individuais de cocaína, 1.700 de
crack e 1.150 de maconha). Nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem
jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto
maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a
reprovabilidade. No caso, a droga apreendida foi cocaína na forma de
crack, o que indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente
6 STF HC 112392 / MS rel. Min. Rosa Weber j. 19/02/2013.
7 STJ HC 113554/MG Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe; Quinta Turma; 01/06/2009.
8 STJ HC 32102/SP Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Quinta Turma DJU 16.02.2004.

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tem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a
mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso. Observo que foi
apreendida grande quantidade de entorpecente. Sendo o crime de
perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia
facilmente alcançar um enorme número de pessoas, circunstância
que importa em maior reprovabilidade da conduta.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste diapasão é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violentos e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”9.
“A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade” 10.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”11.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
9 STJ H.C. 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.
10 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
11 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.

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assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 12.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO13 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Observa-se que o paciente praticou crime
de tráfico de drogas. A prática de crimes de tráfico de drogas, que
são fatos geradores de muitos outros crimes, gera desassossego e
intranquilidade popular. A circunstância de alguém praticar crime
desta espécie e ser solto em seguida causará descrédito na Justiça,
além de estimular a prática de novos crimes análogos, bem como
levará que a população busque resolver os problemas de segurança
por outros métodos, como fazer justiça com as próprias mãos. Desta
forma, necessária a custódia do requerente para garantia da ordem
pública para estes casos, a menos que ocorra excepcionalmente
prova em contrário, não existente nos autos.
Assim, tal fato justifica a prisão para
garantia da ordem pública.
Embora o paciente tenha afirmado que
exerce a profissão de comerciante, não indicou onde a exerce, nem
tampouco trouxe qualquer elemento que comprove o exercício de
atividade lícita. Deste modo, possível, por ora, concluir-se que o
acusado não exerce qualquer atividade lícita.
Não exercendo o réu atividade lícita, tudo
indica que solto tornará a delinquir, fato que também torna
necessária sua custódia para garantia da ordem pública.
Sobre o tema, assim já se posicionaram o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:
12 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
13 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.

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“Prisão preventiva. Decreto baseado na conveniência da instrução
criminal e visando a garantia da aplicação da lei, a vista de se tratar
de acusado havido como perigoso, desocupado e sem residência
certa. Observância dos requisitos essenciais ao decreto de custodia
preventiva. Recurso ordinário improvido”14.
“Prisão preventiva. Fundamentação. Pressupostos. Provado o crime
e com indícios suficientes de autoria, apresenta-se legalmente
fundamentado o decreto de custodia preventiva com base em fatos
demonstrativos de que o paciente se encontra foragido do local do
crime, é desocupado e tentou influir no animo de testemunha, para
que modifique o seu depoimento prestado na fase inquisitorial,
inclusive para que a mesma, menor inimputável, se apresente como o
autor dos tiros fatais”15.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente. Desta forma, fica clara a compatibilidade da
presunção de inocência, prevista no inciso LVII, com a prisão
processual, prevista no inciso LXI.
Neste sentido é o posicionamento do
Pretório Excelso:
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”16.
Quanto
à primariedade, desde que
presentes os pressupostos e circunstâncias ensejadoras, não elide ou
afasta a prisão preventiva.
14 STF RHC 58586/SP rel. Djaci Falcão DJU 27.02.1981 p. 1305.
15 STJ RHC 417/SP rel. Dias Trintade DJU 19.02.1990 p. 1050.
16 STF RTJ 148/729.

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“O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar
(art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” 17.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
Quanto à crise decorrente do coronavírus
Covid-19, observa-se a impetração de inúmeros habeas corpus
apenas com este fundamento. Porém, tal crise não afasta a obrigação
dos impetrantes em demonstrar a ocorrência de constrangimento
ilegal, que ofende o direito de ir e vir, não bastando alegações
genéricas, sem qualquer lastro fático.
Neste sentido, o Código de Ética da
Advocacia, afirma que o advogado, quer particular, quer público, deve
desaconselhar lides temerárias, sendo-lhe vedado expor fatos os
falseando ou usando de má-fé18.
A simples alegação de que em face da
pandemia o paciente corre risco de contágio e, portanto, deve ser
solto, aparenta uma lide, no mínimo, temerária. Ora, todos estão
sujeitos à pandemia, estejam ou não presos, fato notório e que,
portanto, dispensa prova. Assim esta alegação, por si só, não
acarreta a obrigação de liberação. E isso porque se todos correm
risco, soltos ou presos, fica claro que o risco por si só não justifica a
liberação.
Neste
sentido,
em
recente
decisão
monocrática19 o i. Des. Alberto Anderson, deste e. Tribunal,
comentando a horizontalidade do risco de contágio
além de
independer de prova nos autos por ser notório, vem sendo destacado
exacerbadamente em todos os tipos de mídia, sendo assunto de
17 STJ Habeas Corpus 251898 / MS Min. Campos Marques J 23/10/2012.
18 Art. 2o, VII e art. 6o.
19 TJSP HC n.o 2061058-72.2020.8.26.0000

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conversa e debates públicos entre vários especialistas esclareceu
que Príncipes, como os de Mônaco e da Inglaterra; políticos de vários
países; pessoas com alto poder aquisitivo e mesmo aqueles que
lançando mão de todos os equipamentos de segurança e regras de
proteção como aqueles os profissionais da saúde que combatem a
pandemia chegaram a ser contaminados. Como destacou, todos os
habitantes do planeta correm risco efetivo de serem contaminados.
Logo, estando presos ou soltos, o risco existe, indicando que a
pandemia não autoriza ou mesmo indica que ao serem soltos os
presos não serão contaminados.
Também digno de nota o habeas corpus
n.o 2053753-37.2020.8.26.0000, das Defensorias Públicas do Estado
e da União, para que todas as pessoas presas e aquelas que vierem
a ser presas, os que se encontram em regime semiaberto e aqueles
condenados por crimes sem violência ou ameaça
ou seja,
cumprindo em regime fechado
sejam liberadas. Indicam como
autoridade coatora este Tribunal e todos os juízes criminais e de
execução criminal. Inúmeras incongruências na presente impetração.
Como bem expôs o i. Des. Guilherme G. Strenger, d. Presidente da
Seção de Direito Criminal deste Tribunal, não ficou definido quem
seriam as autoridades coatoras para indicação da competência.
Ademais, sendo este Tribunal uma das autoridades coatoras, não
poderia ele próprio ser o órgão que vai apreciar eventual nulidade, o
que configura erro técnico patente. Também indica o i. Des.
Guilherme G. Strenger que a Recomendação n.o 62/2020, do c.
Conselho Nacional de Justiça, não afasta nem retira a competência
jurisdicional dos magistrados para avaliação do caso concreto, não
gerando qualquer direito líquido e certo para quem quer que seja. A
inicial não indica quem seriam os pacientes, quais as especificidades
e quais são as circunstâncias do caso concreto que os colocaria no
grupo de risco, nem tampouco a existência concreta decorrente da
existência de pessoa contaminada a justificar a liberação.
No mesmo sentido o indeferimento do
habeas corpus coletivo20 pelo i. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
onde a Defensoria Pública da União deixava nas entrelinhas que
todos os presos deveriam ser soltos, visto que a pandemia “tem o
potencial de atingir praticamente todos os presos do país”.
20 STJ HC 570.440/DF.

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12
Na Comissão de Direitos Humanos da
ONU, a alta comissária Michelle Bachelet orientou outros países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis
à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores de baixo risco. Reforçando esse critério mais restritivo,
merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador
especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do
Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários
como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for
libertado21”.
Como visto impetrações genéricas sem
lastro
em
parâmetros
factíveis
não
justificam
a
liberação
indiscriminada de presos. Por tais motivos, alegação de que corre
risco de ser contaminado não implica em qualquer constrangimento,
uma vez que, infelizmente, todos nós estamos sob risco de
contaminação. Ademais, a soltura não necessariamente diminui o
risco, já que tal não é inerente ao sistema carcerário. Pelo contrário,
em um microssistema onde a visita externa está suspensa e não há
caso confirmado no estabelecimento em que se encontra o paciente,
estatisticamente a chance de se contrair o vírus é menor que no caso
do sujeito solto a circular livremente pelas ruas, tanto é que as
medidas tomadas são exatamente de restrição a sair de casa.
Também
se
assoma,
no
mínimo,
temerário, requerer-se a liberação
usando como único
fundamento não ser contaminado
de pessoa que praticou o
crime durante o período de quarentena. Ora, durante a
quarentena a pessoa ao invés de resguardar-se, não só saiu de
casa, como praticou crimes o que objetivamente é mais
reprovável tanto que incide a agravante do artigo 61, inciso II,
alínea “j” do Código Penal por ter praticado o delito em ocasião
de calamidade pública. Tal fato indica, por óbvio, que solto
tornará a delinquir, não dando importância ao risco de
contaminação. Pedido de habeas corpus neste sentido

baseado obviamente apenas no risco do contágio, visto que
outra ilegalidade deve ser por este meio atacada é verdadeiro
aval para que durante a quarentena se pratique qualquer crime
impunimente. Adotar-se a tese que todos devem ser soltos levará
21 https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658

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ao caos, sendo tal interpretação, além de possuir matiz de nítida
má-fé, leva ao absurdo, atentando contra o ordenamento jurídico
e tecido social, levando à verdadeira falência do Estado.
Em poucas palavras, não foram revogados
os dispositivos legais que autorizam a prisão, quer definitiva, quer
processual, quando presentes os seus requisitos, apenas pelo risco
de contaminação.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, ao fazer expressa referência à competência do
CNJ, prevista no artigo 103-B, §4o, da Constituição Federal, reafirma
que seu papel não se confunde com determinação ou controle dos
atos jurisdicionais, como constou de seu artigo 1o.
Tanto assim, que em entrevista dada em
05 de abril p.p., o Ministro Fux, explicitou que se trata de
recomendação e não determinação. Fica patente que os casos devem
ser analisados individualmente, em face das circunstâncias concretas
que apresentem.
Desta forma, no tocante à concessão de
prisão domiciliar em razão de doença grave, exige-se, inicialmente,
que o paciente esteja no regime aberto. Tal exigência decorre do
artigo 117 da Lei de Execução Penal. Aliás, não basta simplesmente
que o paciente esteja no regime aberto e possua doença grave, deve
a doença estar em face que acarrete debilidade extrema e que não
possa ser tratada no local. GUILHERME DE SOUZA NUCCI22 ensina que
“não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao
demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso,
cabe a avaliação judicial para cada caso, sem que se possa
automatizar a concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador
do vírus da AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades
oportunistas, não faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em
situação de limite, debilitado a ponto de não representar qualquer
perigo à sociedade”.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
22 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
CONTRA
POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO
CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE DO
RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO
MÉDICO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE
COMPROVAÇÃO.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não
comprovada a extrema debilidade do recluso ou a gravidade
da doença e, asseguradas todas as garantias para que
sejam atendidas suas necessidades de saúde dentro do
estabelecimento prisional, inviável o deferimento da prisão
domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade
dos delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-]
Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC 389.009/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Como ressaltou o i. Des. Luiz Otávio de
Oliveira Rocha, também deste Tribunal:
“É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar” (que “prisão não é”23, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), segundo a verificação de tratar-se o
interessado de pessoa presa “em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de Poder
Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
23 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis
letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim. Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, do C. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir, decisão
monocrática
no
HC
no
568.693/ES
(no
qual
figura
como
impetrante/requerente a Defensoria Pública do Estado do Espírito
Santo), observou que, “conforme asseverado pela requerente, o
quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico ao dos
demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é
o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de
caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver
aparelhado para prover a assistência médica necessária,
esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao
recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos
provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de
confiança pessoal do internado ou do submetido a
tratamento
ambulatorial,
por
seus
familiares
ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o
particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do

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artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal de que possam contrair o Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos condenados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos,
em todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese ser inegável o problema de superlotação
acima referido, impende considerar outro dado não menos relevante
sobre a realidade sócio-econômica do Brasil, que não pode ser
simplesmente ignorado na abordagem da questão das pessoas que
se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do (IBGE)
resultantes do trabalho de coleta do Censo de 2010, encontrará que
naquele ano foi constatado que cerca de 11,4 milhões de pessoas
(6% da população do país) viviam em aglomerados subnormais. Com
o censo, o identificou a existência de 6.329 favelas no Brasil,
distribuídas em 323 dos 5.565 municípios brasileiros24.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada, tendo como característica comum a carência
de serviços públicos, inclusive os essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das
favelas (ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de
mais de onze milhões de brasileiros (mais de dezes vezes superior ao
24 Vide a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Favelas_no_Brasil.

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total de indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em
todo o país) não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta25) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pelo Covid-
26, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça27 têm destacado nos últimos anos, é
indispensável obtemperar que a soltura indiscriminada de presos
assintomáticos, que se encontram em presídios onde há enfermarias
e possibilidade de isolamento daqueles que apresentem sintomas
iniciais de gripe, poderia implicar em agravamento do gravíssimo
problema da segurança pública no país, que há anos figura no grupo
25 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência
Social.
26 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-
doenca#definicaodecaso).
27 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas conselho
ainda
busca
estimativa
oficial)”,
publicada
em
21/01/2014
-
12h52
(Atualizado
em
21/01/2014
-
14h28)
em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários brasileiros,
alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor, o hoje ex-
ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No
mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.

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dos países com os maiores índices de criminalidade do planeta28.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão a questão humanitária, haveria que responder-se,
então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
Daí que, sem descuidar da Recomendação no 62/2020, emitida
pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial29),
ou que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra, não cabe reconhecer a seu favor a existência de
cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de ser
sanado via deste Habeas Corpus. Neste ponto, importante mencionar
que não houve relato de nenhum detento diagnosticado com
COVID-19 na unidade prisional em que se encontra detido o
paciente”.
Quanto aos presos processuais, mesmo
que o crime não tenha sido praticado durante a quarentena, a
situação é semelhante. Não basta o risco de contaminação, que como
exposto, afeta a 'todos.
Para a liberação necessária a ponderação
entre
o
risco
concreto
à
vida
do
paciente
aprisionado
processualmente o que implica vários fatores, fatores estes que
devem ser demonstrados de forma clara na inicial e devidamente
acompanhados desde já pelos documentos a comprovar o alegado,
tais como fazer parte do grupo de risco, existência de contaminados,
ausência de meios de tratamento no local, inexistência de isolamento
de eventuais infectados etc.
juntamente com o risco para a
sociedade
que também demanda vários pontos, tais como a
gravidade do crime praticado, o prognóstico de reincidência etc. No
28 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado
nesta quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada”
(vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-
mundo.html).
29 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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caso dos autos tais fatos não se viram presentes.
Observa-se que o i. Des. Ricardo Mair
Anafe, Corregedor Geral de Justiça, implementou normas para o
combate da propagação do vírus nos presídios, como a proibição de
saídas temporárias uma vez que inexistindo pessoa contaminada no
interior do presídio, a contaminação só poderia ocorrer vindo de fora,
sendo certo que o Secretário de Administração Penitenciária do
Estado também vem atuando, isolando eventuais infectados.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, no seu artigo 4o, deixa patente que não há que se
falar em liberação de presos provisórios “por atacado”, nem tampouco
indica a suspensão dos dispositivos que autorizam a prisão
preventiva.
Inexistindo
qualquer
documentação
comprobatória de eventual doença grave, praticando crime
equiparado à hediondo, de forma que não preenche todos os
requisitos para a liberação. Ademais, o paciente sequer compõe o
grupo de risco alvo da pandemia, visto que tem 32 anos de idade.
Ademais, ainda que o paciente possuísse
idade superior à 60 anos ou doença grave, estando dentre aquele
sujeitos mais vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único,
inciso I da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
é certo que os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do
estado de São Paulo, além do isolamento característico da
segregação condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos
paulistas , também foram protegidos por medidas administrativas30 e
judiciais31, dentre elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no qual
se encontra a paciente, nem tampouco comprovação de falta de
suporte médico no estabelecimento prisional.
30 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
31 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.

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Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o
artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica