Tribunal: TJSP
Processo: 1017761-56.2019.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Coelho Mendes
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Compromisso de compra e venda. Ação de indenização. Atraso na conclusão da obra. Inocorrência de caso fortuito ou força maior. Lucros cessantes. Verba devida a partir da expiração do prazo de tolerância de 180 dias até a data da efetiva entrega do bem. Multa contratual de 2% sobre o valor do contrato em favor do promitente comprador. Indenização por lucros cessantes, substituída pela multa

Ementa:
Compromisso de compra e venda. Ação de indenização. Atraso na conclusão da obra. Inocorrência de caso fortuito ou força maior. Lucros cessantes. Verba devida a partir da expiração do prazo de tolerância de 180 dias até a data da efetiva entrega do bem. Multa contratual de 2% sobre o valor do contrato em favor do promitente comprador. Indenização por lucros cessantes, substituída pela multa estipulada no contrato, sob pena de bis in idem.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899518
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1017761-56.2019.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que são apelantes ETOLIA
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS SPE LTDA. e ROSSI RESIDENCIAL S.A., são
apelados RAQUEL OLIVEIRA MARSIGLIA e LUCAS DORING.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente) e J.B. PAULA LIMA.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
COELHO MENDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017761-56.2019.8.26.0068 -Voto no 27789 – BARUERI -
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VOTO No: 27.789
APEL. CÍVEL No: 1017761-56.2019.8.26.0068
COMARCA: FORO DE BARUERI
ORIGEM: 4a VARA CÍVEL
JUIZ DE 1a INST.: LUCIANO ANTONIO DE ANDRADE
APTES: ETOLIA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS SPE LTDA. E OUTRO
APDOS.: RAQUEL OLIVEIRA MARSIGLIA E OUTRO
Compromisso de compra e venda. Ação de indenização. Atraso
na conclusão da obra. Inocorrência de caso fortuito ou força
maior. Lucros cessantes. Verba devida a partir da expiração
do prazo de tolerância de 180 dias até a data da efetiva entrega
do bem. Multa contratual de 2% sobre o valor do contrato em
favor do promitente comprador. Indenização por lucros
cessantes, substituída pela multa estipulada no contrato, sob
pena de bis in idem.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença de
fls. 264/267, na ação de indenização, ajuizada por Raquel Oliveira Marsiglia e Lucas
Doring em face de Etolia Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda e Rossi Residencial
S/A, que julgou procedente o pedido para condenar as rés, solidariamente, a pagar aos
autores, ao pagamento de multa compensatória (cláusula 9.3, alínea 'a'), correspondente a
2% do valor pago pelo imóvel pelos autores, (excluídos valores correspondentes a juros
moratórios e multas moratórias), corrigidos pelo INCC-M, aplicada uma só vez, sem
prejuízo dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados da citação; condenar as
rés, solidariamente, ao pagamento aos autores, a título de lucros cessantes, o valor
correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado de venda do imóvel, por mês
de atraso, contados do fim do prazo de entrega (março/18) até a data efetiva da entrega das
chaves (17/08/19), corrigido monetariamente pelos índices da Tabela Prática do E. TJ/SP, e

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com juros de 1% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.
Em razão da sucumbência, as rés arcarão, solidariamente, com o
pagamento das custas, despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em
10% da condenação.
Apelam as rés (fls. 269/286) pretendendo a inversão do quanto
julgado, alegando, em síntese, que o atraso na entrega da obra decorreu de caso fortuito e
força maior. Discorrem sobre a impossibilidade de aplicação de multa. Aduzem ser
indevida a indenização por lucros cessantes.
Recurso processado, tempestivo, preparado e com apresentação de
contrarrazões ao recurso (fls. 297/308).
É o relatório.
Raquel Oliveira Marsiglia e Lucas Doring ajuizaram ação de
indenização contra Etolia Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda e Rossi Residencial
S/A alegando, em síntese, que as partes firmaram contrato de compromisso de compra e
venda e outras avenças com prazo de entrega previsto para março/2018, já considerando o
tempo de carência.
Aduzem atraso na entrega do imóvel, vez que houve entrega das
chaves apenas em 17 de agosto de 2019. Requer em recebimento de lucros cessantes tendo
como termo inicial março/2018. Requerem o pagamento da multa prevista na cláusula 9.3,
"a", do contrato.
Sobreveio a sentença de procedência (fls. 264/267), sobre a qual se
insurgiram as rés.
Resta incontroverso o atraso na conclusão das obras e a mora das
requeridas. O prazo previsto para a entrega do imóvel dos autores era março de 2018, já
computado o prazo de tolerância de 180 dias, previsto na cláusula 5.3 (fl. 28):
“A falta de entrega da obra no prazo indicado no QUADRO RESUMO
não produzirá qualquer efeito legal ou contratual, entre as partes ou
perante terceiros, até que transcorra o Prazo de Tolerância, que fica
fixado em 180 (cento e oito) dias.”.
Referida cláusula é clara e inteligível quanto à prorrogação do

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prazo de conclusão das obras por 180 (cento e oitenta) dias, em consonância com a Súmula
no 164 deste E. Tribunal de Justiça:
“Súmula 164 - É válido o prazo de tolerância não superior a cento e
oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.”
Entretanto, o prazo previsto para conclusão não foi cumprido, tendo
o imóvel sido fisicamente disponibilizado aos autores em agosto de 2019, é de se
reconhecer que a ré se encontrava em mora desde então.
As rés-apelantes alegam que circunstância extraordinária atrasou o
cronograma de entrega das obras, qual seja, existência intempéries físicas e climáticas, ou a
falta de mão-de-obra, de materiais e maquinários, entre outros problemas que dificultaram
a realização do empreendimento.
No entanto, tal argumento não justifica o atraso, posto que não
restou caracterizada nenhuma ocorrência de força maior ou caso fortuito. O problema
apontado já devia ser levado em consideração no momento da fixação do prazo para a
entrega do empreendimento, uma vez que previsível dentro do ramo da atividade que
exerce.
Tal questão, inclusive, encontra-se pacificada pela Súmula no 161
deste Tribunal, que prescreve:

“Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência
de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado,
embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas
justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao
compromissário adquirente”.
Cumpre salientar o ensinamento de Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald que:
“Constatada a ocorrência do fato inevitável e necessário, o efeito será
exclusão de qualquer obrigação de indenizar por parte do devedor.
Todavia, em certos casos o fortuito não será óbice à responsabilização
do devedor [...] c) em sede de responsabilidade civil, existem casos em
que o fato danoso não resultou da culpa do agente, mas de uma situação

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que se liga diretamente aos riscos da atividade profissional exercitada
pelo causador do dano. Cuida-se da figura do fortuito interno, cujo risco
vem de 'dentro para fora' e culmina por se tratar de um evento evitável
por parte de quem assumiu a atividade” (Direito das Obrigações, Ed.
Lumen Juris, 2011, pgs. 531/532).
Quando do ajuizamento da ação, em 02/12/2019, as rés já se
encontravam em mora na entrega do empreendimento e nesse caso, perfeitamente cabível a
multa prevista na Cláusula 9.3., alínea “a” (fl. 35):
“9.3. Ultrapassado o Prazo de Tolerância e não ocorrendo a
disponibilização das chaves para o(s) COMPRADOR(ES), por culpa da
VENDEDORA, ressalvadas as hipóteses constantes da cláusula 5.3.1, a
ela incidirão as seguintes penalidades:
a) multa compensatória, uma única vez, no valor correspondente a 2%
do valor pago pelo(s) comprador(es) até a data da sua incidência,
por conta do preço ajustado, corrigido pelo INCC-M (excluídos do
preço eventuais juros moratórios ou multas moratórias).”.
Assim, a multa prevista deve ser computada, tal como consignada
na sentença prolatada.
Revela-se, contudo, descabida a indenização por lucros cessantes,
na medida em que existe a cláusula penal que se presta a indenizar os autores por atraso na
entrega da obra, consoante tese firmada pelo C. STJ no tema repetitivo 970:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
Não pode ser arbitrada a indenização pelos lucros cessantes, sob
pena de bis in idem.
Em recente julgamento (maio/2019), o C. STJ vedou a cumulação
de lucros cessantes com cláusula penal por prestarem-se à mesma finalidade:
"Havendo a cláusula penal no sentido de pré-fixar em patamar razoável
a indenização, não cabe a cumulação com lucros cessantes posterior.
(...) A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor
equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes.”
(SJT, RESPs 1.498.484, 1.635.428, 1.614.721 e 1.631.485. Rel. Min.
Luis Felipe Salomão 2a Seção).

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E, em razão do provimento parcial do recurso interposto pelas rés,
com apresentação de contrarrazões pela parte contrária, nos termos do artigo 85, §11 do
Código de Processo Civil, fixo em R$ 500,00 os honorários advocatícios, levando-se em
conta o trabalho adicional realizado nesta fase recursal.
Finalmente,
apenas
para
evitar
futuros
questionamentos
desnecessários observo que tenho por expressamente ventilados, neste grau de jurisdição,
todos dispositivos legais e constitucionais citados em sede recursal.
Saliento ainda que a função do julgador é decidir a lide de modo
fundamentado e objetivo, portanto, desnecessário o enfrentamento exaustivo de todos os
argumentos elaborados pelas partes.
De
todo
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.
COELHO MENDES
Relator