Tribunal: TJSP
Processo: 1069494-04.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
TELEFONIA - Ação rescisória cumulada com pedido de repetição de indébito - Cobrança de "serviços de terceiros" ("Soluciona TI") – Sentença de procedência - Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade arguida em contrarrazões - Rejeição - Inaplicabilidade do CDC, visto que o serviço prestado pela ré constitui insumo ao desenvolvimento da atividade econômica da autora - Pedido de

Ementa:
TELEFONIA - Ação rescisória cumulada com pedido de repetição de indébito - Cobrança de "serviços de terceiros" ("Soluciona TI") – Sentença de procedência - Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade arguida em contrarrazões - Rejeição - Inaplicabilidade do CDC, visto que o serviço prestado pela ré constitui insumo ao desenvolvimento da atividade econômica da autora - Pedido de regularização da oferta e posterior de cancelamento, não atendidos – Fundamento do usuário de oferta descumprida e de não atendimento de seu pedido de cancelamento dos serviços – Ônus da concessionária (CPC, art. 373, II) – Provas não produzidas – Rescisão contratual e restituição de pagamentos efetuados após denúncia do contrato de serviços que não comporta reversão – Repetição, todavia, na forma simples e não dobrada – Decaimento mínimo da parte ativa a incidir o CPC, art. 86, parágrafo único - Precedentes da Corte em casos análogos - Sentença parcialmente modificada - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850444
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1069494-04.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
TELEFÔNICA BRASIL S/A, é apelado PAUTA TELECOMUNICAÇÕES LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO BERALDO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1069494-04.2015.8.26.0100 -Voto no 15399 - FCSO/LMCP/LSN/DRG/GC/GR
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Apelação no 1069494-04.2015.8.26.0100
Apelante (s): Telefônica Brasil S/A.
Apelado (a,s): Pauta Telecomunicações Ltda
Comarca: São Paulo - 33a Vara Cível do Foro Central
Juiz (a) de 1o Grau: Douglas Iecco Ravacci
Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 15399
TELEFONIA - Ação rescisória cumulada com pedido de
repetição de indébito - Cobrança de “serviços de terceiros”
(“Soluciona TI”) Sentença de procedência - Preliminar de
violação ao princípio da dialeticidade arguida em
contrarrazões - Rejeição - Inaplicabilidade do CDC, visto
que o serviço prestado pela ré constitui insumo ao
desenvolvimento da atividade econômica da autora - Pedido
de regularização da oferta e posterior de cancelamento, não
atendidos Fundamento do usuário de oferta descumprida e
de não atendimento de seu pedido de cancelamento dos
serviços Ônus da concessionária (CPC, art. 373, II)
Provas não produzidas Rescisão contratual e restituição de
pagamentos efetuados após denúncia do contrato de
serviços que não comporta reversão Repetição, todavia, na
forma simples e não dobrada Decaimento mínimo da parte
ativa a incidir o CPC, art. 86, parágrafo único - Precedentes
da Corte em casos análogos - Sentença parcialmente
modificada - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença
de fls. 385/388, proferida em 16/03/2018, declarada a fls. 397 e 404, de relatório
adotado, que julgou procedente a ação rescisória cumulada com pedido de repetição
de indébito “para declarar inexistente o segundo negócio jurídico, alvo da presente
ação e descrito na inicial; e, em consequência, condeno a ré a pagar em dobro à
autora a título de danos materiais o valor de R$ 4.315,20 (quatro mil, trezentos e
quinze reais e vinte centavos), quantia essa que deverá ser acrescida de correção
monetária a partir do ajuizamento da ação e juros de mora de 1% ao mês a partir
da citação. Pela sucumbência, deverá a ré pagar as custas, despesas processuais e

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honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da condenação” declarada a
fls. 397 “Os danos materiais englobam as faturas vencidas e vincendas no curso da
lide até satisfação integral da obrigação” e a fls. 404 “ficam rescindidos ambos os
contratos de prestação de serviços firmados entre as partes”.
Apelo
da
ré
(fls.
445/453)
alegando,
em
síntese,
impossibilidade de inversão do ônus da prova por inaplicável o CDC à relação
existente entre as partes, e a inviabilidade de repetição dobrada de indébito, visto que
as cobranças estão em conformidade com os termos do contrato entabulado entre as
partes e dos serviços disponibilizados à apelada. Pede provimento ao recurso para
reforma da sentença.
Contrarrazões a fls. 458/471 com preliminar de dialeticidade
recursal.
É o relatório.
Recurso
conhecido.
Presentes
os
pressupostos
de
admissibilidade recursal. Partes legítimas e regularmente representadas. A apelação,
interposta em 17/07/2020, é tempestiva e preparada (fls. 454/455).
Rejeito a preliminar, pois dos articulados nas razões recursais
da apelante estão patentes os motivos da irresignação, resultando satisfeitos os
requisitos do CPC, art. 1.010, II e III, seguindo conhecido o recurso.
Não incide o CDC, uma vez que o serviço prestado pela ré
constitui insumo ao desenvolvimento da atividade econômica da autora, ora apelada,
razão pela qual, diante da teoria finalista ou subjetiva, não pode ser enquadrada no
conceito de consumidor previsto no artigo 2o, do Código de Defesa do Consumidor.
Na questão subjacente a autora alega ser cliente dos serviços
da ré denominado “Soluciona TI” desde novembro de 2013 no valor mensal de R$
269,70, e que em setembro/2014 recebeu ligação de preposto da requerida sendo
acordado alteração do plano de serviços com substituição de computadores, passando

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a mensalidade para R$ 317,40, mas apesar de ter recebido os novos computadores,
recusou ela a retirar os antigos e emitiu cobrança cumulada das duas mensalidades,
e, por não ter havido solução administrativa na impugnação da fatura e pedido de
retirada dos equipamentos antigos desde o primeiro contato com a ré em 06/10/2014
(Sra. Mayara protocolo 846739934), e também sem atendimento dos demais
protocolos indicados a fls. 4 e 5, solicitou rescisão do contrato de prestação de
serviços em 24/11/2014 (protocolo 20142267062404) e em 24/04/2015 (protocolo
20152544531896), não sendo atendida, ingressando com a ação pleiteando a
declaração da rescisão contratual de ambos os planos e a devolução em dobro do
valor de R$ 2.157,60 referente aos pagamentos das faturas dos meses de
novembro/2014 a maio/2015.
A concessionária apresentou telas sistêmicas de cadastro do
cliente, de registro de vendas e de detalhamento de conta (fls. 311/313), e alegou na
contestação a fls. 311: “Fato é que a Autora ampliou os serviços contratados,
através de contato realizado, ficando, portanto, ciente de todos os valores e
procedimentos. Caso esse MM Juízo entenda necessário, a Ré requer desde já seja
autorizado o acautelamento da respectiva mídia em Cartório para comprovar o
alegado”.
Após instada à especificação de provas, afirmou a
concessionária não ter outras a produzir (fls. 377).
Sobreveio a sentença assim fundamentada: “Sem a
comprovação, portanto, de que não havia qualquer defeito no serviço e mais, que a
autora continuou usando após a segunda contratação o primeiro plano, o que se tem
nos autos é a conclusão processual de que a autora de fato somente fez a segunda
contratação mediante a promessa do cancelamento da primeira. Consequentemente,
todos os valores cobrados referentes a primeira contratação, porquanto oriundos de
um contrato cancelado e pelo qual nem mesmo o serviço foi usufruído, são
totalmente indevidos e merecem ser restituídos”.
No recurso a concessionária enfoca a validade do contrato,

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mas não repete a alegação de ampliação de serviços; conforme fls. 451: “18. Nesta
esteira, conforme amplamente esclarecido nestes autos, os débitos cobrados da parte
apelada são plenamente exigíveis, visto que as cobranças estão em conformidade
com os termos do contrato entabulado entre as partes. 19. Destaca-se que as
cobranças realizadas são frutos dos serviços disponibilizados pela apelante à parte
apelada, sendo absolutamente devida a contraprestação pecuniária.”
Inexiste cópia dos contratos nos autos e nenhuma das partes
menciona os prazos de sua validade.
A fatura com vencimento em 27/10/2014 consigna a cobrança
relativa a serviços de terceiros “Soluciona TI”, referências 0016098969 22A3009,
0014589303 01A3110 e 0016098969 01A3110, valores R$ 95,22, R$ 269,70 e R$
317,40, respectivamente (fls. 28/30). As faturas posteriores com vencimentos a partir
de 27/11/2014 (fls. 31/51) descrevem a cobrança relativa a serviços de terceiros
“Soluciona TI”, referências 0014589303 e 0016098969, valores R$ 269,70 e R$
317,40, respectivamente.
No exame acerca da validade do contrato e da prova da
prestação dos serviços, as faturas adimplidas a fls. 28/51 e a nota fiscal de emissão
dos equipamentos (fls. 27) sugerem que todos os serviços estiveram à disposição da
autora.
E embora não haja negativa pela usuária acerca de não
ativação de computadores pelo contrato antigo e nem negativa da ativação e uso do
serviço nos quatro equipamentos pelo novo contrato, a autora menciona em réplica
(fls. 370): “10. Diferentemente do que alega, a Ré não cumpriu com as disposições
contratuais: não retirou os computadores antigos, absolutamente inúteis para a
Autora que pretendia sua substituição; e não cancelou o plano de serviços
“Soluciona TI” que a Autora não mais desejava. 11. Em suma, a única parte do
contrato que a Ré cumpriu foi a entrega de computadores novos, e só o fez para que
pudesse cobrar valor superior ao devido!”

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Do mesmo modo, importante apresentar o print colacionado
em contestação a fls. 312 descrito como “tela de registro de vendas”:
Do acima observa-se a descrição de “migração de plano”
relativo a “Terminais”, e quanto ao produto “Soluciona TI”, demonstrada ativação do
plano em apenas quatro aparelhos notebook da marca Positivo, valores individuais de
R$ 90,90, R$ 75,50, R$ 75,50 e R$ 75,50, respectivamente, que mostra consonância
com o valor de cobrança total de R$ 317,40 e com os aparelhos enviados pela nota
fiscal emitida em setembro/2014 e copiada a fls. 27; estes dados reforçam o alegado
pela autora quanto à readequação do serviço para o valor de R$ 317,40, já que o
serviço inicial era fornecido a computadores da marca STI, os quais seriam trocados
por aparelhos da marca positivo, com adicionamento de outro aparelho da marca
positivo. E não há prova de que esses aparelhos STI estariam usufruindo dos
serviços.
Outro fato é que os reclamos sobre a alegada cobrança

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excessiva tem a indicação do primeiro protocolo em 06/10/2014, seguidos de outros
realizados nos dias 13, 14, 21 e 28/10/2014, além daqueles abertos junto à ANATEL
(fls. 4).
E a ré, como já exposto, não impugnou qualquer dos dados
apontados na inicial, não apresentou a prova que mencionou em contestação, não
demonstrou ou esclareceu as providências que adotou, como também não
demonstrou a prestação dos serviços aos aparelhos STI a amparar a regularidade da
manutenção da cobrança do valor mensal de R$ 269,70 e, além disso, sequer
demonstrou os elementos de prova que a embasaram a não proceder ao cancelamento
dos serviços, pleiteados em novembro/2014 e abril/2015, conforme indicado a fls. 5.
Assim, ainda que inaplicável o CDC ao caso em comento, era
ônus da requerida demonstrar e provar fatos a desconstituir os fundamentos da causa
de pedir de proposta/oferta descumprida, e da razão de não ter atendido o pedido de
cancelamento dos contratos e serviços, não se desincumbindo de seu ônus previsto
pelo art. 373, inciso II, do CPC.
No mesmo sentido são os julgados da Corte em casos
análogos:
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TELEFONIA - RESCISÃO
UNILATERAL DO CONTRATO. Serviço denominado “Soluciona TI”
ofertado por um valor e posteriormente cobrado em valor maior.
Ofensa ao princípio da boa-fé objetiva. Rescisão unilateral por culpa
da Ré. Danos morais. Inexistência. Ausência de provas nos autos que
comprovem qualquer prejuízo à honra objetiva da Autora. Sentença
parcialmente reformada. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE
PROVIDO”. (Apelação Cível 1001854-95.2018.8.26.0514; Relator
(a): Berenice Marcondes Cesar; Órgão Julgador: 28a Câmara de
Direito Privado; Data do Julgamento: 11/09/2020)
“Prestação de serviços de telefonia - Ação declaratória de nulidade
de exigibilidade de débito cumulada com obrigação de fazer e
repetição de indébito - Contratação de plano de telefonia
denominado “Soluciona TI” via telefônica - Relação jurídica e

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termos da contratação do plano bem demonstrados - Cobrança de
preço
superior
ao
pactuado
-
Descumprimento
contratual
configurado - Falha na prestação do serviço provada - Ré que não se
desincumbiu de provar fato impeditivo do direito da autora -
Prejuízos que devem ser indenizados - Restituição dos débitos pagos
a maior pelo valor simples - Recurso da ré desprovido e parcialmente
provido o da autora”. (Apelação Cível 1008440-95.2019.8.26.0003;
Relator (a): Vianna Cotrim; Órgão Julgador: 26a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 05/06/2020)
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA
DE URGÊNCIA, CUMULADA COM PEDIDO DE DANO MORAL,
MATERIAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Contratação de plano
por via telefônica - Existência de documento comprobatório da
contratação do plano denominado “Soluciona TI” - Alegação da
autora, de que a empresa de telefonia ré cobrou, nas faturas, preço
superior ao pactuado por via telefônica, e descumpriu o referido
contrato - Conquanto tivesse negado a oferta do preço mencionado
pela autora, a ré não provou, tal como lhe competia, a teor do art.
373, II, do novo Código de Processo Civil, o valor e as obrigações
ajustadas no referido plano, deixando de apresentar o respectivo
contrato ou a gravação da conversa telefônica mantida com a autora
- Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica
debatida - Falha na prestação de serviço pela ré, que responde pelos
prejuízos causados ao consumidor - Artigo 14 do Código de Defesa
do Consumidor - Sentença de parcial procedência mantida, que
condenou a ré ao pagamentos dos valores cobrados indevidamente e
determinou à ré que limitasse a cobrança dos serviços contratados ao
valor inicialmente pactuado - Recurso improvido. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - Aplicação do disposto no art. 85, § 11, do Código
de Processo Civil - Honorários advocatícios majorados para 15%
(quinze por cento), sobre o valor da condenação”. (Apelação Cível
1000543-98.2018.8.26.0666; Relator (a): Plinio Novaes de Andrade
Júnior; Órgão Julgador: 24a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 28/05/2020)
“Apelação. Ação anulatória com pedido de ressarcimento e
indenização
por
danos
morais.
Sentença
de
procedência.
Inconformismo da ré. Serviço “Soluciona TI” cuja cobrança se
manteve mesmo após o cancelamento, a devolução de equipamentos e
inúmeros contatos. Ré que não se desincumbiu da comprovação de

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fato impeditivo do direito da autora. Danos morais caracterizados.
Quantum
indenizatório
que
comporta
redução.
Sentença
parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido”. (Apelação
Cível
1001287-14.2019.8.26.0584;
Relator
(a): Ana
Lucia
Romanhole Martucci; Órgão Julgador: 33a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 18/05/2020)
“Prestação de serviços - Telefonia e internet - “Soluciona TI” com
disponibilização de notebook em comodato à autora - Ação de
rescisão de contrato, ressarcimento de valores pagos e reparatória de
danos morais, fundada em alegação de descumprimento do pactuado
- Ônus da ré, não desincumbido, de demonstrar a inexistência da
falha na prestação do serviço descrita na inicial - Rescisão e
restituição de valores pagos que se impõe - Danos morais não
verificados - Fatos descritos na inicial não suscetíveis de causar
abalo à hora objetiva da autora, pessoa jurídica - Procedência, em
parte
-
Apelação
provida,
em
parte”.
(Apelação
Cível
1005519-77.2017.8.26.0604;
Relator
(a): Gil
Coelho;
Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
04/03/2020)
Desse contexto segue mantida a sentença quanto à rescisão
contratual e repetição de valores.
No caso é descabida a determinação de restituição dobrada
dos valores, por não preenchidos os requisitos dispostos no artigo 940 do Código
Civil, pois para que houvesse sua incidência deveria ter ocorrido, além da cobrança
indevida de dívida, comprovação de dolo ou má-fé da ré, o que não se evidenciou.
A sentença é parcialmente modificada, seguindo limitada a
restituição dos valores de forma simples, mantidos os ônus sucumbenciais a cargo da
requerida, diante do decaimento em maior extensão, que arca com o pagamento dos
honorários advocatícios em valor resultante do percentual da sentença, no mínimo R$
1.000,00, a fim de não resultar em aviltamento da atividade da advocacia.
Anoto ainda entendimento pacífico de que o órgão julgador
não está obrigado a citar todos os artigos de lei ordinária, infraconstitucional, ou da
Constituição Federal para fins de prequestionamento, no que se consideram
automaticamente prequestionadas todas as disposições legais discutidas nos autos.

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Na temática o Colendo Superior Tribunal de Justiça
estabelece que: “São numerosos os precedentes nesta Corte que tem por ocorrente o
prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a
referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida a apreciada” (Rec. Esp. 94.852, SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
13.09.99, pg.1088).
Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
(assinatura eletrônica)