Tribunal: TJSP
Processo: 0008743-10.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação quanto ao tráfico - Penas readequadas e regime inicial fixados com critério em relação a um deles e modificado aquele beneficiado com o tráfico privilegiado - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação quanto ao tráfico - Penas readequadas e regime inicial fixados com critério em relação a um deles e modificado aquele beneficiado com o tráfico privilegiado - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008743-10.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes MÁRCIO FLORENTINO VILELA e NELSON RODRIGO
LORENÇÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que dava
parcial provimento, em menor extensão, mantendo o regime fechado
fixado na r. sentença para o apelante Márcio, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0008743-10.2018.8.26.0635 - Voto no 21.345
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação 0008743-10.2018.8.26.0635 São Paulo
Apelantes: Márcio Florentino Vilela e Nelson Rodrigo Lorenção
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 21.345
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Impossibilidade de
absolvição ou desclassificação quanto ao tráfico - Penas
readequadas e regime inicial fixados com critério em relação a
um deles e modificado aquele beneficiado com o tráfico
privilegiado - Impossibilidade da substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 474/486, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar MÁRCIO FLORENTINO
VILELA, qualificado nos autos, pela prática do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime fechado, além de 194
(cento e noventa e quatro) dias-multa, fixados no mínimo legal, e,
ainda, para condenar NELSON RODRIGO LORENÇÃO, qualificado
nos autos, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão
em regime fechado e 900 (novecentos) dias-multa, fixados no mínimo
legal.
Pretende, com o presente apelo (fls. 351/361),
a reforma da r. sentença recorrida pleiteando absolvição do apelante

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Nelson. Subsidiariamente, requer a readequação das penas dos
corréus e a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para Márcio.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 367/374, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo não provimento (fls. 384/387).
É o relatório.
O recurso merece ser parcialmente provido
para ambos os réus.
Os apelantes foram condenados como incursos
nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 13 de outubro de 2018,
por volta das 02 horas e 40 minutos, na Avenida Sapopemba, na
altura do no 28000, São Rafael, nesta Capital, os indiciados agindo em
concurso e com identidade de propósitos, transportavam e traziam
consigo, para fim de tráfico, 72 (setenta e duas) porções de maconha
e 104 (cento e quatro) porções de cocaína, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo
o
apurado,
policiais
militares
realizavam patrulhamento de rotina, ocasião em que, no local dos
fatos, avistaram os indiciados, que seguiam na motocicleta marca

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Yamaha, cor preta, placa FGB-3968; o indiciado Márcio era o
condutor e Nelson seguia na garupa; ao perceberam a presença
policial, ambos demonstraram nervosismo, o que motivou a
abordagem.
Em poder do indiciado Nelson, na mochila que
portava, os policiais apreenderam as drogas referidas e a importância
de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), além de anotações de possível
contabilidade do tráfico.
O indiciado Márcio afirmou que recebeu a
importância de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), de uma pessoa
desconhecida, para que guardasse a mochila contendo entorpecentes
até o dia seguinte. Alegou, ainda, que a mochila estava em poder do
indiciado Nelson pelo fato de que seguia na garupa da motocicleta
(fls. 05/06).
O indiciado Nelson confirmou que portava a
mochila contendo os entorpecentes, alegando que havia recebido a
mochila de Márcio (fls. 08/09).
As drogas e a motocicleta foram apreendidas
(auto de exibição e apreensão de fls. 19/20).
As substâncias apreendidas foram submetidas
a exames periciais no Instituto de Criminalística, resultando, por ora,
positivo para maconha (laudo de constatação n° 415.029/2018 - fls.

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16/18).
No tocante ao delito de tráfico de drogas, tem-
se que a r. sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz
respeito ao decreto condenatório e em nada abalada pelas razões de
recurso oferecida pela defesa dos apelantes, merece ser mantida por
seus próprios e jurídicos fundamentos, com adequação das penas de
ambos os réus e adequação do regime a um deles como em seguida
se verá.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo (fl. 03, 04, e cf.
mídia digital) foram suficientes para atestar a prática do crime de
tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a
materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, restou comprovada nos autos pelo boletim de ocorrência
de fls. 11/15, auto de exibição e apreensão de fls. 19/20, auto de
constatação de fls. 16/18, e pelo laudo positivo do exame químico-
toxicológico de fls. 300/303.
Os recorrentes na fase inquisitorial, optaram
por caminhos distintos, Marcio admitiu que a mochila portada por
Nelson era dele e que havia recebido de uma terceira pessoa (fl. 05)
enquanto Nelson somente admitiu que pegou carona e que estava
com a mochila para permitir que pegasse o transporte (fl. 08).
Em Juízo, como constou na r. sentença,

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“Interrogado, Marcio confessou parcialmente os fatos. Disse que
estava com as drogas para guardar por R$150,00. Era maconha e
cocaína. Todavia, negou a participação do corréu Nelson. Segundo
ele, Nelson lhe pediu uma carona e não sabia que havia drogas na
mochila. A moto era sua. Quando era menor chegou a ficar duas
semanas na Fundação Casa.
Nelson, por sua vez, disse que estava na
garupa da motocicleta pois tinha pedido uma carona ao rapaz para a
casa de sua namorada e não sabia que tinha droga na mochila que
carregava. ” (fl. 305).
Essas versões ficaram isoladas no restante da
prova oral, pois como se observa do inquérito policial e depois dos
depoimentos colhidos em juízo e transcritos na r. sentença, não se
tem duvida da traficância por ambos efetivada em comparsaria.
A r. sentença, transcreveu os depoimentos
orais colhidos, sendo certo que essa versão apresentada pelos
agentes da lei é a que deve pautar o juízo de convencimento do
julgador na formação de sua convicção motivada, eis que lastreada na
prova colhida, sendo certo que acolho a r. sentença nesta parte, pois
“O policial Valdir narrou que estava em deslocamento e depararam
com a moto ocupada pelos dois, foram abordados, Marcio conduzia e
Nelson na garupa e na mochila com Nelson havia entorpecentes de
natureza variada e havia uma folha de caderno com anotações que
pareciam ser de tráfico. Nelson disse que a mochila era de Márcio e
que ele tinha pegado carona, mas tinha ciência de que era
entorpecentes e Marcio disse que estava levando as drogas a casa

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dele para guardar por um tempo para depois fazer a entrega, ele disse
que receberia dinheiro por isso.
O policial David relatou que estavam em
patrulhamento quando viram a moto com os dois e foram abordados,
Marcio conduzia e foi encontrada droga com Nelson numa mochila, o
garupa. Não se lembra a quantidade e natureza das drogas, mas
havia anotações que pareciam ser de tráfico e R$140,00 em notas
trocadas. Marcio informou que tinha ido dar uma carona para Nelson e
depois disse que a droga era dele e estava indo guardar na residência
e o garupa disse que sabia que a mochila continha drogas mas negou
ser proprietário dos entorpecentes. “ (fl. 305), o que inviabiliza a tese
absolutória oposta pela defesa.
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem dos
apelantes, a mercancia ilícita restou demonstrada para os dois
apelantes,
pela
quantidade
e
natureza
dos
entorpecentes
apreendidos, bem como a forma como estavam acondicionados,
evidenciando-se a traficância.
Com efeito, a prova colecionada nos autos
revelou que ambos os apelantes se dedicavam à disseminação e
realização
do
nefasto
comércio
clandestino
de
substâncias
entorpecentes.
Assim, a conduta dos insurgentes se amoldou
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no

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11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e
“transportar” substância entorpecente, “sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Feitas essas considerações, e mantida a
condenação dos dois apelantes pelo delito inserto no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, passa-se à dosimetria das penas de cada um
deles, pois merecem ser readequadas, como se demonstrará :
Ora, em que pese o r. ponto de vista do
Julgador a quo de que a natureza da substância apreendida cocaína
se mostra apta a “alto poder viciante e vulnerante”, inviável, por
essa questão se aumentar o quantum das penas, pois a substância
apreendida foi normal à espécie e não justifica esse aumento adotado,
razão pela qual se mostra necessário uma pequena adequação da
pena-base determinada a cada um dos réus.
Logo, para o acusado Nelson, que ostenta
“antecedentes criminais (fls. 253 e 254)”(fl. 306), tal como reconhecido
pelo Julgador adequadamente, aplica-se a base legal inerente ao tipo
penal o aumento de 1/5 (um quinto) em conformidade com
precedentes desta Turma Julgadora, o que resulta em 06 (seis) anos
de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, e ainda,
em relação ao insurgente Marcio as penas ficam fixadas na base de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias
multa, no mínimo valor legal, montante adequado para a reprovação e

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prevenção do crime cometido pelos recorrentes, nos termos do artigo
42 da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 do Código Penal.
Na segunda fase, em relação ao réu Nelson
Igor de rigor admitir a presença das agravantes da reincidência e
como bem consignado na r. sentença “Nelson, duplamente reincidente
(fls. 252 e 289) ”( fls. 306), de rigor aumentar novamente em 1/5 (um
quinto), em conformidade com os critérios adotados por esta Turma
Julgadora, de modo a fixar as penas a este réu em 07 (sete) anos e
02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 720 (setecentos e
vinte) dias-multa.
Ainda na segunda etapa da dosimetria, em
relação ao apelante Márcio, inviável a diminuição das penas abaixo
do mínimo legal, nos termos da Súmula no 231, do STJ, sem contar
que a confissão parcial tal como consignado pelo Julgador (fl. 306),
não poderia abaixar aquém do quantum determinada a base-mínima
nesta fase as penas a esse reclamante.
Na terceira fase, “Quanto a Marcio, reconheço
a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e
reduzo a reprimenda em 2/3” (fl. 306), de modo que se fixa para o
apelante Marcio, definitivamente, as penas em 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Quanto ao regime de cumprimento de pena

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para o crime em questão, mantém-se o inicial fechado para o apelante
Nelson, já fixado pela r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, considerando-se aqui a gravidade e nocividade
concreta da conduta, além dos maus antecedentes e a dupla
reincidência reconhecida, o que recomenda que o desconto das
penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.
Já em relação ao apelante Márcio, quanto ao
regime de cumprimento de pena, nesta parte, também, merece ser
adequada a r. sentença, pois mesmo não se desconhecendo que boa
parte da jurisprudência entende que a causa especial de diminuição
de pena em nada altera a tipificação contida no caput do referido
preceito legal. Ou seja, em que se pese a possibilidade de se aplicar
um abrandamento na reprimenda do agente, a prática do “tráfico
privilegiado” continua a ser considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula no 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.”(cf. STJ,
Súmula 512, Terceira Seção, julgado em 11.06.2014).
Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus
no 118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia

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evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente, porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”,
em conformidade com a nova redação conferida a “Lei de Execuções
Penais”:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada

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em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente e
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo que
a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter
a conclusões inconsistentes ou impossíveis”(cf. Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às

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Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto aplicado ao apelante
Márcio.
Depois,
diante
das
particularidades
encontradas nos autos, considerando não só a quantidade da pena
aplicada, mas, também, as demais características que envolvem a
conduta social do autor do crime em apreço traficante mesmo que
em pequena monta , não se mostra adequado fixar o regime aberto
na espécie como almejado no recurso, ex vi o teor do artigo 33, § 3o e
o artigo 59, ambos do Código Penal.
Na jurisprudência pátria, e a própria doutrina, já
se invoca o excepcional precedente do Supremo Tribunal Federal,
que aponta ser “A quantidade de pena não é o único critério a ser
considerado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
estando diretamente relacionada Às circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, conforme dicção do art. 33, § 3 do Código Penal. 5.
Agravo regimental conhecido e não provido”(RHC 127.819 AgR, 1a T.,
rel. Rosa Weber, 24.11.2015, processo eletrônico DJe-250, divul.
11.12.2015, public 14.12.2015).”(in Nucci, Código penal comentado,

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19a ed, Rio de Janeiro, Forense, 2019, pág. 358).
Há reiteradas decisões do Colendo Superior
Tribunal de Justiça nesse sentido, bem como desta própria Corte de
Justiça que passaram a admitir, recentemente, o regime inicial menos
gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”.
Nesse sentido, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,

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Quinta
Turma,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12.02.2020); e
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”(TJSP,
Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228, Rel. Des. Leme Garcia,
16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, julgado em 09.03.2020).
Finalmente, acerca da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o
teor da Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução
da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante Marcio não autoriza essa
benesse (cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a
pena privativa de liberdade revela-se a única resposta penal
efetivamente apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da
reprimenda, na medida em que repreende agente que cometeu grave
crime de tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando

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socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, para se readequar as penas aos
apelantes e, ainda, aplicando-se o regime semiaberto ao apelante
Márcio para início de cumprimento da pena privativa de liberdade,
mantendo-se a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator