Tribunal: TJSP
Processo: 0001879-12.2017.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de guardas municipais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso parcialmente provido, somente para reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382469
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001879-12.2017.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante EDSON
CARDOSO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo interposto, somente para reduzir as penas do réu Edson Cardoso
dos Santos para 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no
valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a decisão de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001879-12.2017.8.26.0272 -Voto no 12860
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Apelação Criminal no 0001879-12.2017.8.26.0272
Comarca de Itapira 1a Vara
Apelante: Edson Cardoso dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 12860
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE -
Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo
28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos
e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do
tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos
depoimentos de guardas municipais quando os mesmos são
essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão
para incriminarem injustamente o réu - Recurso parcialmente
provido, somente para reduzir as penas.
Vistos.
Edson Cardoso dos Santos interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 16.07.2019, prolatada pela MMa Juíza de
Direito da 1a Vara da Comarca de Itapira, que o condenou à pena de 07 anos,
09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
777 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 211/222).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 e a fixação
do regime inicial semiaberto (fls. 244/247).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
recurso (fls. 251/256).

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Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 266/274).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 24.04.2014, por volta
das 15h40, na Rua Bélgica, bairro Cubatão, na cidade e Comarca de Itapira,
guardava, 12 porções de cocaína, pesando 4,4g, substância que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar (fls. 58/60).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, exceto para reduzir as penas, uma vez que,
analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no mais, foi avaliado
com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 03/04), do auto de exibição e
apreensão (fls. 05/06), do laudo de constatação (fls. 48/49), bem como da
prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado na Delegacia, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que é usuário de drogas e que os entorpecentes
apreendidos não lhe pertenciam (fls. 07).
Já em Juízo, o réu não compareceu para apresentar a
sua versão dos fatos, sendo reconhecida a sua revelia (fls. 203/204).

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A negativa do réu na Delegacia, contudo, foi
frontalmente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha Ivan
Ricardo da Silva, guarda municipal, esclareceu que estava em patrulhamento,
em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando se deparou com
o réu abaixado, mexendo em um monte de terra. Segundo Ivan, durante a
abordagem, foram encontradas porções de cocaína no local em que o acusado
estava mexendo. Ressaltou que, indagado, o apelante negou a propriedade
dos entorpecentes, contudo, estava sozinho no local (fls. 203 mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Danilo Francisco de Souza, também guarda municipal, que, muito embora,
em Juízo, não tenha se recordado dos fatos (o que é compreensível, em razão
de ter prestado depoimento quase cinco anos após o crime), ratificou a sua
assinatura no termo de depoimento prestado na Delegacia (fls. 09), ocasião
em que relatou que presenciou o réu mexendo em um monte de terra, local
onde encontrou entorpecentes (fls. 209 mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos guardas municipais na Delegacia e em Juízo são, em essência,
coerentes e harmônicos. As pequenas divergências neles existentes, além de
próprias da natureza da prova e de serem compreensíveis, tendo em vista o
lapso temporal transcorrido entre a data dos fatos e a audiência, referem-se a
fatos secundários, razão pela qual em nada prejudicam a certeza a respeito da
autoria dos crimes.
Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos
pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, à
semelhança dos policiais, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,

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como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.
Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em
09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
guardas estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer motivo
para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos
autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos dos guardas nesses casos implicaria em consagrar a
total impunidade.
Por sua vez, as testemunhas Noêmia de Oliveira e
Lucilene Cardoso dos Santos, mãe e irmã do réu, respectivamente, foram
ouvidas como informantes e em nada contribuíram para a elucidação dos

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fatos, pois não presenciaram a abordagem policial e se limitaram a mencionar
que o acusado é usuário de entorpecentes (fls. 203 mídia digital).
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (12
porções de cocaína, pesando 4,4g), já individualizadas, prontas para a
comercialização, e as circunstâncias em que se deu a prisão (em via pública,
local conhecido como ponto de tráfico, com a apreensão das drogas no local
em que o réu estava mexendo) evidenciam que, efetivamente, os
entorpecentes apreendidos se destinavam à entrega para consumo de
terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da
prática da conduta típica, pois a simples ação de guardar os entorpecentes,
para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo
33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado
não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta
ao disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, considerando natureza dos
entorpecentes apreendidos, fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal.
Todavia, neste ponto, entendo que o referido aumento não se mostrou

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adequado, pois, a despeito da natureza dos entorpecentes (cocaína

substância que gera dependência química rápida), a quantidade de droga
apreendida não foi demasiadamente elevada a fim de justificar tal aumento na
pena-base.
Assim, não tendo a sentenciante considerado
nenhuma outra circunstância judicial como desfavorável ao réu, fixo a pena-
base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, a sentenciante majorou a pena em
1/3 pela reincidência, o que se mostrou adequado, uma vez que o acusado
possui três condenações caracterizadoras da reincidência (fls. 71 Processo
no
0002322-65.2014.8.26.0272,
fls.
71/72

Processo
no
3000261-20.2013.8.26.0272
e
fls.
72

Processo
no
0001770-38.2013.8.26.0595), sendo uma delas específica, resultando, agora,
em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Já na terceira fase, deixou-se corretamente de aplicar
a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por ser
o réu reincidente específico, o que torna irrelevante qualquer discussão
quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o
legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência específica. Soma-se a isto

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que, in casu, ante a evidência de não se tratar de pequeno e eventual
traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não
seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além de ser o réu reincidente específico, a quantidade
de entorpecentes apreendidos demonstra a altíssima reprovabilidade da sua
conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência específica, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O regime inicial para o cumprimento da pena não
pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a fixação de
regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão
do grave delito praticado, não apenas em razão da natureza do crime, que
gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais
severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art.
5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por ser o réu reincidente
específico e não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a
quantidade de drogas apreendidas, ficando demonstrada, portanto, a
necessidade da fixação do regime fechado.

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Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas da reincidência específica e das
circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da
necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e
prevenção.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral
fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e assemelhado,
posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento,
mas apenas para o início do desconto da pena privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.

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Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto, somente para reduzir as penas do réu Edson Cardoso dos Santos
para 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no
valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a decisão de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator