Tribunal: TJSP
Processo: 0000044-37.2014.8.26.0581
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000175669
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000044-37.2014.8.26.0581, da Comarca de São Manuel, em que é apelante CAIO
GERZELY BREITHAUPT, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO WOHLERS
(Presidente), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 11 de março de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000044-37.2014.8.26.0581 -Voto no 35.555
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Voto no 35.555
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Apelação Criminal no 0000044-37.2014.8.26.0581, Comarca de São
Manuel
Apelante: Caio Gerzely Breithaupt
Apelada: Justiça Pública
Vistos, etc...
1. Ao relatório inserido na r. sentença de fls.
172/9, da lavra do Exmo. Juiz de Direito Dr. Italo Fernando Pontes de
Camargo Ferro e que se adota, acrescenta-se que Caio Gerzely
Breithaupt, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, foi
condenado às penas reclusiva de 5 (cinco) anos, no regime fechado
(embora conste na parte dispositiva, por evidente equívoco material, “em regime
inicialmente semiaberto”), e financeira de 500 (quinhentos) dias-multa,
no mais raso patamar. Outrossim, foi absolvido da prática da conduta
tipificada no artigo 16, caput, da Lei no 10.826/03, com fulcro no artigo
386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Inconformado com o que ficou decidido, apelou
tempestivamente o epigrafado (fls. 183). Através de zeloso advogado
constituído (fls. 41 do primeiro apenso), reputa de precária a prova e

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nesse contexto postula a absolvição; subsidiariamente, requer: a) a
incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
de Drogas; b) a substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos; c) o abrandamento do regime prisional; d) a concessão de
sursis (razões a fls. 191/207).
Apelo respondido a fls. 211/4. Parecer a fls.
223/33.
É o relatório.
2. Da leitura do arrazoado recursal depreende-
se que os pontos controvertidos restaram cabalmente analisados pelo
E. Juízo a quo, inexistindo na argumentação proficientemente
expendida pelo douto recorrente matéria de direito ou alegações não
abrangidas pelo édito monocrático.
No caso concreto o deslinde compatibilizou-se
com o conjunto probatório.
O conteúdo ideológico das provas produzidas à
luz do contraditório e da ampla defesa reveste-se de inafastável
veracidade, prevalecendo dialeticamente sobre os argumentos
expendidos nas razões recursais.
A realidade da mercancia ilícita resulta de
prova firme e harmônica, consistente sobretudo no Boletim de
Ocorrência (fls. 07/9), no Auto de Exibição e Apreensão (fls. 10/1), nos
laudos de constatação (fls. 27/8) e de exame químico-toxicológico (fls.
99/101), no laudo pericial de fls. 46/8 (exame em peça), bem como nos
depoimentos dos Investigadores de Polícia André Luiz Ferreira da
Silva e Claudio Aparecido Leme (fls. 03, 05 e mídia digital).

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Na fase inquisitiva Caio “disse que deseja
falar apenas em Juízo” (fls. 06) - atitude esta, frise-se, incompatível
com a de um inocente, que, sofrendo injustiça, tende a bradar a
plenos pulmões seu não envolvimento.
Já sob o manto do contraditório o réu aduziu
que a maconha encontrada no interior de seu quarto destinava-se ao
consumo próprio. Afiançou que o dinheiro localizado no mesmo
cômodo pertencia a sua genitora e seria usado para pagamento de
obras que estavam sendo realizadas em sua moradia. Aduziu ainda
que a balança de precisão era de seu irmão, “que era médico veterinário e
já vi ele usando várias vezes para fazer manipulação de parte de laboratório”.
Por fim, assinalou que “usava a faca para fazer o cigarro, para triturar” (mídia
digital a fls. 137).
Entretanto, os servidores públicos André Luiz e
Claudio Aparecido rememoraram a existência de delações anônimas
dando conta de que Caio realizava a torpe atividade em seu imóvel.
Munidos de Mandado de Busca e Apreensão, dirigiram-se à casa
dele, onde lograram êxito em encontrar quatro porções de maconha
(pesando 37,18g, cf. laudos de constatação e de exame químico-toxicológico de
fls. 27/8 e 99/101), uma balança de precisão, dois cartuchos de calibre
9mm, uma faca com resquícios da mencionada droga, duas tesouras,
bem como o valor de R$ 2.128,00 em espécie - tudo no interior do
armário existente no quarto do irrogado. Indagado, Caio disse que as
porções de maconha destinar-se-iam ao consumo próprio. Registre-
se que em Juízo o policial Claudio Aparecido frisou que “tinham várias
denúncias, várias, várias, inúmeras denúncias que ele (Obs. do Relator: o réu)
estava fazendo o tráfico na casa dele (...), a denúncia dizia que ele vendia
maconha não para fazer cigarrinhos, ele vendia pedaços, por isso que ele usava

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essa faca”. Referiu também que não foram localizados cachimbo, seda
específica para confecção de cigarros, ou qualquer outro objeto
utilizado para uso de estupefaciente (fls. 03, 05 e mídia digital a fls.
129).
Saliente-se - é bem sabido, já se o disse muitas
vezes - que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto
que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do
compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos
inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a
realidade dos acontecimentos.
Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações,
o justo e merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os
demais elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu
livre convencimento, o merecido poder de persuasão.
Não se compreende, na verdade, seja a
atividade policial desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de
veracidade, a ponto de se arvorar em incriminadora insensata de
inocentes. Até porque nem teria sentido conferir a lei determinada
tarefa ao agente da Segurança, para, ao depois, quando fosse ele
convocado a prestar contas da sua atuação, negar valor ao que diz,
pela preconceituosa admissão de que não fala a verdade.
“(...) os depoimentos dos policiais
devem ser vistos como de qualquer outra testemunha,
levando a que a impugnação contra eles dirigida seja
específica e não genérica pela origem.
Ademais,
além
de
assumirem
o
compromisso
legal
e
responderem
pelo
falso
testemunho, se comprovado, os policiais podem ter

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problemas funcionais intransponíveis, levando ao
maior cuidado em seus depoimentos.
Nesse sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos.” (HC no 74.608-0-SP
Rel. Min Celso de
Mello)- Apelação Criminal no 0004381-68.2011.8.26.0292, Comarca
de Jacareí, E. Terceira Câmara Criminal, Rel. o eminente Des. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, julgada em 25 de março de 2014.
Relativamente
aos
depoimentos
das
testemunhas ditas “de Defesa” - Edna Ribeiro de Salles Sartorelli,
Fábio Ricardo Sebastião, Maritza Joana Paraíso Gerzely e César
Natalino Videira -, ouvidas judicialmente, cumpre consignar, de
relevante, que:
Maritza, genitora de Caio, disse que à época
dos fatos seu filho era usuário de drogas, bem como que o dinheiro
encontrado era de sua propriedade e se destinava ao pagamento da
reforma de seu imóvel (mídia digital a fls. 129).
César Natalino referiu que o increpado “fumava

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maconha” (mídia digital a fls. 137).
Tais narrativas, porém, não têm o condão de
contrastar toda a prova, quando analisada em seu conjunto.
E não custa realçar, como sabido, que o artigo
33 da Lei de Drogas possui natureza de tipo misto alternativo, vale
dizer: incorrendo o(a) agente em qualquer das condutas nele
previstas, estará consumado o delito.
Como se vê, não resta a mais pálida dúvida
acerca da responsabilidade criminal que cabe a Caio:- a condenação
exsurgia como medida de rigor.
3. Sob outro giro, o escarmento foi estabelecido
a partir da rigorosa observância do sistema trifásico e das pertinentes
reflexões que as circunstâncias deste caso específico aconselhavam,
valendo realçar que a redução hoje admitida pelo § 4o do artigo 33 da
Lei de Drogas não se mostra viável na medida em que se cuide de
infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do
legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei no 11.343/06 há de ter tido
em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam
perseverança
criminosa,
hábito
delinquencial
ou
gravíssimo
comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no
imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto,
aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins
de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o
agente “não se dedique às atividades criminosas”.

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Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de
drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob
o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o
traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a
Constituição da República. Há, além da quebra do princípio de
isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente
pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por
tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos
tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à
repressão efetiva do narcotráfico. A intelecção útil e legítima da norma
sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se
conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a
situações excepcionais.
No âmbito da Colenda Terceira Câmara
Criminal, registrou o preclaro DES. LUIZ ANTONIO CARDOSO por
ocasião
do
julgamento
da
Apelação
Criminal
no
0036916-89.2011.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 30 de julho de
2013), que “essa causa de redução da pena deve incidir
na
excepcionalidade,
em
situações
específicas,
próprias, quando patente que o tráfico apurado
cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não
de
uma
contumácia,
estilo,
repetição
de
fato
análogo, de uma rotina de proceder”.
A lei atual trouxe tratamento distinto para quem
oferece droga a pessoa de seu relacionamento sem objetivo de lucro -
a rigor, traficante de entorpecentes: § 3o do mesmo artigo 33. Ora,

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também se reserva tratamento diferenciado no § 4o, pois o redutor se
dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do
caput ou do § 1o do artigo 33 quando o agente atua sem ter o lucro
por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e
desagregadora propagação narcótica como meio de vida.
É assim que se deve considerar a exigência de
“não se dedicar às atividades criminosas” (terceira figura dos
pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem
procura obter vantagem financeira através do mercadejo de
substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade
criminosa: presta o torpe serviço para alguém, faz a deplorável
intermediação para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de
grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear
investidas delituosas n'outros setores do submundo. Convenhamos
ser
fenômeno
de
extrema
raridade
o
traficante
que
age
solitariamente...
Se se der outra interpretação ao dispositivo em
apreço, de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os
demais requisitos, haverá incontornável discrepância com outras
normas da mesma Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por
exemplo, a descrição típica de seu artigo 37 (mero informante).
No caso concreto, Caio guardava no interior de
seu quarto substância clandestina [quatro porções de maconha (pesando
37,18g) - cf. retrocitados laudos de constatação e de exame químico-
toxicológico], além de petrechos intimamente ligados à odiosa
comercialização (balança de precisão, duas tesouras e uma faca com
resquícios do mencionado narcótico - cf. Auto de Exibição e Apreensão acostado
a fls. 10/1 e laudo pericial de fls. 46/8). Registre-se ainda a existência de

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reiterados informes anônimos vinculando a moradia do acusado ao
nefando comércio, conforme afirmaram os policiais atuantes no caso -
são fatores que desautorizavam, sem dúvida, a causa de diminuição
colimada. Exsurge nítido o vínculo com enredo delinquencial.
4. O montante apenatório que se conserva
impede, de todo modo, a transmutação da carcerária em restritivas de
direitos, bem assim a concessão de sursis.
5. De outro vértice, “o regime fechado é
obrigatório:- artigo 2o, parágrafo 1o, Lei no
8.072/90”, como assinalou a Colenda Terceira Câmara Criminal
ao julgar, em 26 de julho de 2011, as Apelações nos 990.10.423857-9
(Comarca de Praia Grande) e 990.09.361989-0 (Comarca da Capital),
ambas de Relatoria do subscritor.
No mesmo sentido: “o regime inicial
fechado decorre do teor da Lei no 11.464/2007, o que
inviabiliza a concessão de quaisquer benefícios,
inclusive a substituição da pena por restritiva de
direitos (...)” - Apelação no 0005576-92.2008.8.26.0066,
desta Augusta Câmara, Comarca de Barretos, j. em 05 de maio de
2011, Rel. Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan.
E ainda: “após a modificação do art.
2o, § 1o, da Lei 8.072/90 pela Lei 11.464/07, tornou-
se obrigatória a fixação do regime inicial fechado
para o cumprimento da pena pelos condenados por
crimes hediondos e equiparados, independente do
quantum da pena” (E. STJ, HC no 137.162/SP, Rel. Min. Félix

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Fischer, DJe 07.12.09).
“1. A pretensão do paciente esbarra
na literalidade da norma legal
seja na redação
original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes
que cometem crimes hediondos ou equiparados terão
obrigatoriamente
que
ser
cumpridas
em
regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em
violação aos princípios de dignidade da pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante”
(Pretório Excelso, Habeas Corpus no 103.011/RN, 2a Turma, Rel.a
Min.a Ellen Gracie, LexSTF 382/450). Confira-se também: STF,
Habeas Corpus no 103.141/PR, 2a Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe - 27, de 10/02/2011.
6. Em decorrência do exposto, meu voto nega
provimento ao apelo, reeditando, pelos méritos que oferece, a r.
decisão hostilizada.
Intime-se. Comunique-se.
Geraldo Wohlers
Relator