Tribunal: TJSP
Processo: 1517490-92.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000089498
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1517490-
92.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DIEGO ROCHA
MATTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por DIEGO ROCHA MATTOS, qualificado
nos autos, para afastar a circunstância judicial desfavorável e, consequentemente,
reduzir suas penas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
mantendo, no mais, a r. sentença apelada, por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 40294
APELAÇÃO CRIMINAL No 1517490-92.2019.8.26.0228
APELANTE: DIEGO ROCHA MATTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM: 27a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora MARCELA RAIA DE SANT'ANNA)
Ao relatório da r. sentença acrescento que DIEGO ROCHA
MATTOS foi condenado pelo Juízo de Direito da 27a Vara Criminal do Foro
Central da Comarca de São Paulo, nos autos de Processo Crime
no 1517490-92.2019.8.26.0228, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão,
em regime inicial fechado e, 583 dias-multa, no valor diário mínimo, por
infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 126/130).

Inconformado, DIEGO interpôs Apelação, pleiteando a
absolvição por insuficiência de provas ou, quando não, a desclassificação
para o crime previsto no art. 28. Subsidiariamente, requer o reconhecimento
da confissão espontânea, a aplicação do redutor previsto no § 4o, do art. 33,
ambos da Lei no 11.343/06 e o abrandamento do regime prisional
(fls. 144/157).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,

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em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 162/167) e Parecer,
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 174/183), pugnou pelo não
provimento do recurso.
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO não
se opôs a esta forma de julgamento.
É o relatório.

O Apelante foi condenado porque no dia 19 de julho de 2019,
por volta de 19h15, na Rua Guaianases, no 136, República, nesta cidade e
comarca de São Paulo, trazia consigo e transportava, para fins de comércio,
30 papelotes de cocaína, pesando cerca de 21,3g, 18 comprimidos de ecstasy
e 18 invólucros de maconha, com peso aproximado de 33,4g, drogas que
causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar. Foi apreendida ainda a quantia de
R$ 1.301,80 em moeda corrente.
A materialidade do crime evidencia-se pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 11/13), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 18/19), e Laudos
de Constatação Preliminar (fls. 25/18) e de Exame Químico Toxicológico
(fls. 119/122), que confirmam que as substâncias apreendidas realmente se
tratam de maconha, cocaína e ecstasy.

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Quanto à autoria, o Apelante, ao ser interrogado na fase
inquisitiva, confessou a prática do crime, afirmando que, por estar
desempregado há três meses estava “revendendo” drogas (fls. 9). Em Juízo,
como era esperado, se retratou e negou a prática do crime mais grave, narrando
que estava naquele local comprando droga, já que era usuário. O “rapaz”
chegou a lhe avisar que a polícia estava chegando e como não “devia” nada,
não correu. Foi abordado e em seu poder havia apenas maconha, que era a que
havia adquirido. O restante da droga estava dentro de uma pochete e não era de
sua propriedade. O dinheiro apreendido era proveniente de um orçamento de
que tinha feito. Confessou a traficância na Delegacia de Polícia porque ficou
com medo de ser obrigado a identificar a pessoa que estava vendendo drogas
(gravação audiovisual).
De se destacar insubsistentes as evasivas do Apelante, que não
encontram nenhum sustentáculo no corpo probatório. Na verdade, dele não
era de se esperar que viesse a confessar a prática do crime em Juízo,
produzindo prova em seu desfavor, com isso, sua retratação deve ser tomada
como ato natural de defesa, diante dos demais elementos do conjunto
probatório.
Os policiais militares Francisco Elvis dos Santos Silva e Laudro
Augusto dos Santos, ouvidos em ambas as fases da persecução penal,
asseveraram que estavam em patrulhamento de rotina, quando avistavam o
Apelante conversando com outro indivíduo. Como o local era conhecido como
ponto de tráfico, decidiram efetuar a abordagem, contudo, o outro indivíduo
conseguiu se evadir, tendo abordado apenas o Apelante. Em revista pessoal,
foram encontradas porções de cocaína e comprimidos de ecstasy e uma quantia

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em dinheiro. Dispensadas ao solo, haviam porções de maconha. Questionado, o
Apelante afirmou que as drogas se destinavam ao consumo próprio (fls. 7/8 e
gravação audiovisual).
Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais
militares se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante crime tão grave de
que o sabem inocente; nenhum motivo sério restou devidamente comprovado a
permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação
malévola. Não é crível que, pretendessem, gratuitamente, a condenação de
pessoa inocente.
Destaco ainda a validade de seus depoimentos, cujas atuações
revestiram-se da mais absoluta legalidade.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Sobre o tema o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR PORTE
DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV DA
LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM
JUÍZO,
POR
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
A
PRISÃO.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
OCORRÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO ('BIS IN IDEM'). REGIME
PRISIONAL
E
SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
ACÓRDÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA

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REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 3 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES
CONTIDAS NO ACÓRDÃO OBJURGADO.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório, tal como se dá na espécie em
exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009)
“'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA ....2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes ...” (grifei)
(HC no 115516/SP
Quinta Turma
Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009).
Outrossim, para configuração do crime de tráfico de drogas, não
se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto
tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“... Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se
torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização ...” (RT 714/357).
“... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação
de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias
que cercam o agente envolvido ...” (RT 729/542).
Registre-se, ainda, eventual condição de usuário de drogas do
Apelante, como alegado, não excluiria sua responsabilidade criminal pela

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prática do tráfico de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que
é cediço que muitos usuários passam a praticar o comércio justamente para
sustentar o próprio vício.
Diante deste quadro, considerando a razoável quantidade e
variedade das drogas (30 papelotes de cocaína, pesando cerca de 21,3g, 18
comprimidos de ecstasy e 18 invólucros de maconha, com peso aproximado
de 33,4g,), somadas ao contexto fático (prisão em flagrante em local
conhecido como ponto de tráfico, apreensão de dinheiro de origem ilícita e
confissão extrajudicial), clara está a situação de traficância, não havendo que
se falar em absolvição por insuficiência de provas, ou mesmo em
desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06, por
qualquer dos fundamentos por ele apresentados.
Na primeira fase, as penas foram fixadas em 1/6 acima do
mínimo legal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), em razão
dos maus antecedentes do Apelante (fls. 63/67).
Todavia, em que pese não haver reclamo específico, não há nos
autos documento que indique que a condenação precedentes do Apelate seja
definitiva, eis que não consta a data do trânsito em julgado (fls. 63/67 e
97/98), com isso, não há como se reconhecer a circunstância judicial
desfavorável, ante o enunciado da Súmula no 444, do Colendo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Logo, na primeira fase, as penas devem ser fixadas no mínimo
legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, as penas mantiveram-se inalteradas, eis que
ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, devendo ser afirmado que

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inviável o reconhecimento da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do
Código Penal), eis que fora retratada em Juízo.
Busca ainda o Apelante a incidência do redutor especial previsto
no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, que assim dispõe:
“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades
criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas.
E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3)
devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o
caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência.
Deve mesmo ser levado em conta que o § 4o do art. 33, tem a sua
referência
justamente
no
caráter
isolado
da
conduta
realizada,
pressupondo mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de
que esteja fazendo do crime um meio de vida, atuando com
profissionalismo.
Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade,
em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado
cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia,

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estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando
aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a
gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa
de redução.
No caso, embora o Apelante seja tecnicamente primário,
comporta maior rigor a reprovação de sua conduta, em razão da razoável
quantidade e qualidade das drogas apreendidas (repita-se: 30 papelotes de
cocaína, pesando cerca de 21,3g, 18 comprimidos de ecstasy e 18 invólucros
de maconha, com peso aproximado de 33,4g), somadas ao contexto fático, no
qual foi preso em flagrante em local conhecido como ponto de tráfico, com
montante em dinheiro, a demonstrar que grande parte das drogas já haviam
sido comercializadas, dedicando-se ao comércio espúrio, o que foi, inclusive,
por ele primeiramente confessado, inviabilizando a redução das penas.
Inviável o abrandamento do regime prisional, eis que o fechado
decorre das circunstâncias em que o crime foi praticado, onde foi apreendida
razoável quantidade de drogas, de espécies diversas, destacando ainda a
qualidade de, pelo menos, uma delas, além de dinheiro de origem ilícita,
indicando perigosidade incomum do Apelante.
Quanto a maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS
FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO
(Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p.
23), no sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g,

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com isso, os 33,4g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais
de 43 “fininhos”, que serviriam para o consumo de diversos usuários.
No que tange aos efeitos nocivos da cocaína (em pó ou em
pedra), merece destaque o quanto consignado pelo eminente Desembargador
GERALDO WOHLERS, ex-integrante desta Colenda Terceira Câmara de
Direito Criminal, quando do julgamento do Agravo em Execução
no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015, amparado em precedente
deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui bem
exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal no
0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des.
Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o derivado
em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser mensurada com
parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou excessivas para alguém).
Com o emprego desse dado pode ser verificada a desproporção entre o uso
próprio exclusivo e o consumo por outros indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou não letal
em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a pureza da
rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos aspectos.
Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01 e 0,02g,
podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton Croce
Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004, no 14.2.11.3,
pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e Antropologia
Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos Passagli,
Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2, pág. 140;
STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard, DJe de
26/03/2013).

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Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack' ...
possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por doses
de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais (excessivas
ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o consumo
continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de 'pó' ou
'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em geral,
cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo Alves
da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Logo, os 21,3g de cocaína apreendidos, seria suficiente para
confecção de cerca de 1.065 doses, que serviriam para alimentar o vício de
inúmeros usuários.
Tais
circunstâncias
não
podem
ser
desprezadas
no
momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena e analise da
incidência do redutor especial previsto no § 4o, do art. 33, da Lei
no 11.343/06.
Por fim, resta consignar que o Apelante foi preso em flagrante
delito, tendo a r. sentença apelada vedado o recurso em liberdade.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por DIEGO ROCHA MATTOS, qualificado nos autos,
para afastar a circunstância judicial desfavorável e, consequentemente,
reduzir suas penas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada, por seus próprios
fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)

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