Tribunal: TJSP
Processo: 0013247-89.2015.8.26.0562
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelação criminal. Recurso defensivo. Preliminar acolhida com consequente extinção de punibilidade do recorrente.
2-) Nulidade da citação por edital, pois realizada sem o prévio esgotamento dos meios possíveis para localização do apelante, antes da tentativa de citação pessoal e em período em que ele se encontrava preso no mesmo estado de Federação. Incidência do art. 360 do Código de

Ementa:
1-) Apelação criminal. Recurso defensivo. Preliminar acolhida com consequente extinção de punibilidade do recorrente.
2-) Nulidade da citação por edital, pois realizada sem o prévio esgotamento dos meios possíveis para localização do apelante, antes da tentativa de citação pessoal e em período em que ele se encontrava preso no mesmo estado de Federação. Incidência do art. 360 do Código de Processo Penal e Súmula 351 do Supremo Tribunal Federal.
3-) Posterior citação pessoal que convalidou o chamamento ficto e demais atos do processo. Necessidade, porém, de reconhecimento da invalidade da decisão que determinou a suspensão do processo e prazo prescricional, diante do evidente prejuízo ao recorrente, por interferir em sua punibilidade.
4-) Transcurso do lapso prescricional aplicável na espécie (três anos) entre o recebimento da denúncia e publicação da sentença condenatória. Declaração da extinção da punibilidade do apelante pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0013247-89.2015.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante ELIAS LIMA RIOS
NETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram a matéria preliminar para afastar os efeitos
da decisão que suspendeu o processo e o prazo prescricional e julgaram extinta a punibilidade
de ELIAS LIMA RIOS NETO, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva
estatal, nos termos dos artigos 107, inciso IV, primeira figura; 109, caput, inciso VI, e seu
parágrafo único; 110, § 1o; 114, inciso II, e 117, incisos I e IV, do Código Penal, combinados
com o artigo 61 do Código de Processo Penal, prejudicado, em consequência, o exame do
mérito do recurso.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER E MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0013247-89.2015.8.26.0562 - 4a Vara Criminal de Santos- Voto no 1383
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VOTO No 1383
Apelação Criminal no 0013247-89.2015.8.26.0562 (Processo físico - 2
volumes)
Comarca: 4a Vara Criminal de Santos
Juíza de Direito: doutora Elizabeth Lopes de Freitas
Apelante: Elias Lima Rios Neto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Recurso defensivo. Preliminar acolhida com consequente
extinção de punibilidade do recorrente.
2-) Nulidade da citação por edital, pois realizada sem o prévio esgotamento dos meios
possíveis para localização do apelante, antes da tentativa de citação pessoal e em período em que ele
se encontrava preso no mesmo estado de Federação. Incidência do art. 360 do Código de Processo
Penal e Súmula 351 do Supremo Tribunal Federal.
3-) Posterior citação pessoal que convalidou o chamamento ficto e demais atos do
processo. Necessidade, porém, de reconhecimento da invalidade da decisão que determinou a
suspensão do processo e prazo prescricional, diante do evidente prejuízo ao recorrente, por
interferir em sua punibilidade.
4-) Transcurso do lapso prescricional aplicável na espécie (três anos) entre o
recebimento da denúncia e publicação da sentença condenatória. Declaração da extinção da
punibilidade do apelante pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 158/159
ELIAS foi condenado à pena de oito (8) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, além do pagamento de seis (6) dias-multa, no piso, substituída a carcerária por
prestação de serviços à comunidade, como incurso no artigo 155, "caput", combinado com o
artigo 14, inciso II, do Código Penal, porque no dia 9.8.2015, por volta da 1h10, na Rua Dom
Pedro Américo, Campo Grande, Santos/SP, tentou subtrair, para si, duas peças de carne e um
pacote de castanha de caju, pertencentes ao estabelecimento comercial denominado
"Hipermercado Extra", somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua
vontade.

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O recorrente ingressou no hipermercado, subtraiu os alimentos e guardou-os em
sua mochila. A fim de despistar a atenção, arrecadou uma tangerina e dirigiu-se ao caixa,
pagando o valor de R$ 0,34. Ocorre que o fiscal do estabelecimento desconfiou de seu
comportamento e acionou a Polícia Militar. Os milicianos abordaram o apelante e, durante
revista pessoal, encontraram os produtos alimentícios no interior da mochila que transportava,
ensejando, pois, sua prisão em flagrante.
Nas razões de apelação, apresentadas pela Defensoria Pública, sustentou-se a)
preliminar de nulidade da citação por edital, porque realizada em período no qual o apelante se
encontrava preso, a exigir, portanto, a invalidação da decisão que determinou a suspensão do
prazo prescricional e o reconhecimento dessa causa extintiva de punibilidade; b) a absolvição
por atipicidade de conduta, com esteio no princípio da insignificância; c) o reconhecimento da
hipótese de crime impossível, diante da presença de vigilância no estabelecimento comercial;
d) a inexistência de provas quanto à autoria delitiva; e e) a aplicação do privilégio previsto no §
2o, do art. 155, do Código Penal.
Contrarrazões a fls. 189/198, requerendo o acolhimento da preliminar ou o parcial
provimento do apelo.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação aos 26.11.2018 (fls. 169).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo acolhimento do pedido
preliminar (fls. 214217).
II - Fundamentação
A preliminar deve ser acolhida, prejudicada a análise do mérito do reclamo.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a citação por edital, por se tratar de medida de
caráter excepcional, deve ser precedida do exaurimento de todos os meios possíveis para a
localização do réu, sob pena de nulidade do ato processual.
Na hipótese, a citação editalícia, de fato, é nula, seja porque a única tentativa no

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endereço fornecido pelo apelante (aos 8.7.2016, fls. 59) foi posterior à publicação do edital (em
24.6.2016, fls. 56), seja porque ele se encontrava preso na "Cadeia Pública de Praia Grande"
desde o dia 2.1.2016, vale dizer, antes mesmo da decisão que determinou a realização do ato
ficto, e na mesma unidade da Federação em que se apurava o ilícito, a revelar que deveria ter
sido observada a regra inserta no art. 360 do Código de Processo Penal, sobretudo diante do
que estabelece a Súmula 351 do Supremo Tribunal Federal ("É nula a citação por edital de réu
preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição").
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
NULIDADE.
CITAÇÃO
EDITALÍCIA. RÉU PRESO NA COMARCA. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PARA SUA
LOCALIZAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Não pode o Juízo processante, em virtude do não
comparecimento do acusado à audiência designada para interrogatório, determinar a citação
por edital, sem tomar qualquer medida no sentido de localizá-lo. 2. Evidenciado o
constrangimento ilegal na espécie, sobretudo porque o réu encontrava-se recolhido na mesma
unidade da federação em que tramitava a ação penal contra ele instaurada, situação em que
cumpre ao Magistrado determinar a sua requisição. 3. "É nula a citação por edital de réu
preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição." Enunciado da
Súmula 351 do Supremo Tribunal Federal. 4. Ordem concedida para anular todos atos
processuais desde a citação por edital do Paciente. (STJ - HC 78.137/SP - Quinta Turma -
Relatora Ministra Laurita Vaz - J. 27.5.2008 – DJe 23.6.2008)
É certo que, diante da superveniente citação pessoal do recorrente (fls. 67/68),
resultou superada a eiva decorrente da citação ficta, em razão da consecução da finalidade do
ato (chamamento do réu a juízo a fim de lhe dar ciência do ajuizamento da ação e oportunidade
para se defender pessoalmente e através de defesa técnica), não se cogitando, desse modo, de
invalidação dos atos subsequentes, consoante estabelece o art. 570 do Código de Processo
Penal.
Entretanto, forçoso o reconhecimento da nulidade da decisão que determinou a
suspensão do processo e do prazo prescricional, pois patente a ocorrência de prejuízo ao
apelante, até porque interfere diretamente em sua punibilidade.

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Isso porque, desconsiderando-se referido período de suspensão, houve transcurso
do lapso prescricional aplicável na espécie, isto é, três anos (cf. art. 109, inciso VI, do Código
Penal, pois o recorrente foi condenado à pena de oito meses de reclusão – substituída – e oito
dias-multa), entre o recebimento da denúncia (aos 25.8.2015, fls. 31) e a publicação da
sentença condenatória (em 12.11.2018, fls. 156/160), com trânsito em julgado para a Acusação.
" 2. Na espécie, antes mesmo de qualquer consideração acerca da nulidade
aventada, é possível apurar que, diante da pena em concreto aplicada, operou-se a prescrição,
na modalidade retroativa. Isto porque, entre o recebimento da denúncia e a prolação da
sentença, transcorreram mais de doze anos - lapso prescricional decorrente da aplicação da
pena de seis anos e seis meses de reclusão. 3. O devido processo legal instrumentaliza-se, em
larga medida, pelo contraditório e pela ampla defesa. Desvia-se da busca do justo processo a
ausência de esgotamento dos meios disponíveis para a localização do réu, antes de se ordenar
a citação por edital. In casu, a convocação editalícia foi determinada sem que se diligenciasse
junto a endereço comercial inserto nos autos. 4. Ordem não conhecida, expedido habeas
corpus de ofício para declarar a extinção da punibilidade, pela prescrição, com fulcro no art.
107, IV, do Código Penal." (STJ - HC 190.649/MT – Sexta Turma - Relatora Ministra Maria
Thereza de Assis Moura - J. 26.2.2013 – DJe 8.3.2013)
"2. Tendo em vista a superveniente citação pessoal do recorrente dando-lhe
efetiva ciência dos termos acusatórios e possibilitando a sua integração à relação processual,
no bojo da qual, inclusive, exerceu o seu direito ao contraditório, não há que se falar em
declaração de invalidação de todo o processo desde a citação ficta cuja nulidade ora se
reconhece, mas apenas da decisão que decretou a suspensão do prazo prescricional, em razão
do prejuízo evidente. 3. Considerando-se que os fatos narrados na denúncia ocorreram em
9-8-1996, que esta foi recebida em 30-4-1997, e estando o recorrente incurso nas sanções do
art. 121, caput, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva somente ocorrerá após
decorridos 20 (vinte) anos, observado o disposto no art. 109, inciso I, daquele Estatuto
Repressivo, prazo este que ainda não transcorreu. 4. Recurso provido para afastar os efeitos
da decisão que suspendeu o prazo prescricional da pretensão punitiva em desfavor do
recorrente." (STJ - RHC 27.173/GO – Quinta Turma - Relator Ministro JORGE MUSSI - J.
27.9.2011 – DJe 28.10.2011)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA.

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CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. RÉU CUSTODIADO NA MESMA UNIDADE DA
FEDERAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. ORDEM CONCEDIDA. 1.
Hipótese na qual deve ser declarada a nulidade da citação por edital, por estar comprovado
nos autos que, na data do ato citatório, o paciente encontrava-se custodiado na mesma
unidade federativa do Juízo processante, situação que atrai a incidência do enunciado sumular
351 do Supremo Tribunal Federal. 2. Em consequência, declara-se a extinção da punibilidade
pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, tendo em vista que, entre a
data do recebimento da denúncia e a presente data, transcorreram mais de 4 (quatro) anos,
nos termos do art. 107, inciso IV, c/c 109, inciso V, ambos do Código Penal. 3. Ordem
concedida para para anular o processo-crime desde a citação do paciente e, em conseqüência,
declarar a extinção da punibilidade quanto ao delito a ele imputado. (STJ - HC 60.999/PE -
Quinta Turma - Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – J. 7.12.2006 - DJ 5.2.2007)
Destarte, imperativa a declaração da ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva, porquanto se encontra consumada, efetivamente, essa causa extintiva da punibilidade.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo acolhimento da matéria preliminar para afastar os
efeitos da decisão que suspendeu o processo e o prazo prescricional e julga-se extinta a
punibilidade de ELIAS LIMA RIOS NETO, em razão da ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva estatal, nos termos dos artigos 107, inciso IV, primeira figura; 109, caput,
inciso VI, e seu parágrafo único; 110, § 1o; 114, inciso II, e 117, incisos I e IV, do Código
Penal, combinados com o artigo 61 do Código de Processo Penal, prejudicado, em
consequência, o exame do mérito do recurso.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.