Tribunal: TJSP
Processo: 2278488-87.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000047514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2278488-87.2019.8.26.0000, da Comarca de Orlândia, em que é impetrante RODRIGO
ANTÔNIO ALVES e Paciente RAFAEL SANTOS MORTARI, é impetrado MM JUIZ
DE DIREITO DA 1a VARA DO FORO DE ORLÂNDIA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam parcialmente a ordem para substituir
a prisão preventiva de Rafael Santos Mortari por medidas cautelares diversas, consistentes
em (i) obrigação de comparecimento mensal em juízo, para informar e justificar suas
atividades; (ii) proibição de ausentar-se da Comarca por mais de 07 (sete) dias, sem
autorização judicial; (iii) obrigação de comparecimento a todos os atos processuais em que
sua presença for requisitada; (iv) proibição de frequentar bares, casas noturnas e
estabelecimentos congêneres; e (v) recolhimento domiciliar no período noturno, aos finais
de semana e nos dias de folga, caso retome o exercício de atividade laboral que alega
exercer, conforme previsto no artigo 319, incisos I, II, IV e V, do Código de Processo
Penal. Expeça-se alvará de soltura clausulado, na origem, e colha-se o compromisso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2278488-87.2019.8.26.0000 - Orlândia - VOTO No 2/12
Habeas Corpus no 2278488-87.2019.8.26.0000
Orlândia
Impetrante: Rodrigo Antônio Alves
Paciente: Rafael Santos Mortari
41.572
1. O advogado Rodrigo Antônio Alves impetra a
presente ordem de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de
Rafael Santos Mortari, alegando a sua submissão a constrangimento
ilegal decorrente de ato do Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Orlândia. Relata que o paciente foi preso em flagrante
por, supostamente, ter infringido os artigos 33, caput, da Lei
11.343/06 e 12, da Lei 10.826/03, tendo a autoridade impetrada
convertido sua custódia flagrancial em preventiva. Afirma, contudo,
que não se encontram presentes os requisitos necessários à
manutenção do encarceramento, destacando que o juízo de primeira
instância não se valeu de qualquer fundamento idôneo para sua
decretação. Ressalta, ainda, a primariedade do paciente e o fato de
que Rafael possui emprego formal, registrado em sua carteira de

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trabalho. Aponta para a desproporcionalidade entre a manutenção do
cárcere antecipado, sempre cumprido em regime fechado, e o regime
prisional mais brando, a ser fixado em caso de hipotética condenação.
Requer a concessão da ordem, revogando-se a prisão preventiva do
paciente. Subsidiariamente, pugna pela substituição do cárcere por
medidas cautelares diversas. Pleiteia, por fim, lhe seja deferido o
direito de apelar em liberdade, acaso condenado durante o
processamento do presente writ (fls.01/21). Anexa documentos à
inicial da impetração (fls.22/96).
A liminar foi indeferida pelo despacho de fls.98. A
autoridade impetrada prestou informações às fls.101/104. Parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça, opinando pela denegação da ordem
(fls.107/109).
2. Extrai-se dos autos que o paciente foi preso
em flagrante em 09 de dezembro de 2019, em razão da suposta
prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06, e
12, da Lei 10.826/03. Segundo apurado, na data dos fatos, Rafael foi
surpreendido por policiais militares enquanto guardava, para fins de
tráfico, aproximadamente 69,910g de cocaína acondicionados em 281
eppendorfs, 465,82g da mesma substância em dois sacos plásticos, e
2,61g de maconha fracionados em quatro poções. Além disso, o

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imputado possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua
residência, uma arma de fogo e munições de uso permitido,
consistentes em 01 revólver calibre 32, da marca Taurus, 07
munições íntegras calibre 32, 02 munições íntegras calibre 38, 01
(uma) munição íntegra calibre 357 e mais 01 (uma) munição íntegra
calibre 22, tudo em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo consta, diante de denúncias anônimas
noticiando a prática do tráfico de drogas pelo paciente, policiais
militares se dirigiram à sua residência. No momento em que se
retirava de seu imóvel, os agentes estatais o abordaram, encontrando
com ele uma porção de cocaína. Ato contínuo, adentraram sua
residência, vindo a encontrar os entorpecentes e artefatos bélicos
acima mencionados, além de R$ 24,00, em espécie, um caderno
contendo anotações, em tese, alusivas ao comércio ilícito, uma
balança de precisão e três celulares. Interrogado na delegacia, Rafael
confessou a traficância e esclareceu que possuía a arma em sua
residência para fins de autoproteção.
Diante de tais fatos, em audiência de custódia
realizada no dia subsequente ao de sua prisão em flagrante, a
custódia foi convertida em preventiva por meio da decisão

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questionada (fls.90/91).
O ato judicial tido como coator encontra-se
fundamentado nos seguintes termos: “(...) É caso de conversão do
flagrante em prisão preventiva, tendo em vista a quantidade e a
variedade de drogas apreendidas. Há crime em tese de posse de
arma de fogo e munições de uso permitido, cujo somatório, ainda que
em juízo de cognição sumária, extrapolam o limite legal para liberação
neta fase. Ante o exposto, com fundamento nos artigos 310, II e 312,
do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante de
Rafael Santos Mortari, em preventiva. Expeça-se mandado de
conversão da prisão em flagrante em preventiva” (fls.90, textual).
3. É caso de concessão parcial da ordem,
para substituir a prisão preventiva do paciente por cautelares
diversas, frente à desproporcionalidade da primeira medida no
caso concreto.
Inegável
a
existência
de
requisitos
de
cautelaridade, levando-se em conta os fundamentos lançados pela
própria autoridade judiciária na decisão que decretou a prisão
preventiva de Rafael nos autos da origem. Em mencionado ato
judicial, além da indicação de circunstâncias fáticas a comprovar a
existência material do tráfico de drogas e a existência de suficientes

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indícios de autoria quanto ao paciente, destacou-se a apreensão de
considerável quantidade de substâncias entorpecentes em sua
residência aproximadamente 535 gramas de cocaína e 2,61 gramas
de maconha, ao todo , de uma arma de fogo de uso permitido, bem
como de projéteis destinados ao uso de referido artefato bélico.
Descabido, portanto, falar-se em ausência de fundamentação
(fls.90/91).
4. Contudo, há evidente desproporção entre o
desvalor da conduta imputada ao paciente no caso em
julgamento e a severidade da manutenção de sua custódia
preventiva, cumprida sempre em estabelecimento penal de sistema
fechado.
Embora existam elementos que indiquem haver
gravidade concreta na conduta apurada, aptos a justificar a imposição
de restrições à liberdade do acusado, trata-se de agente
tecnicamente primário (fls.71/76), sendo possível, à primeira vista e
em hipótese de condenação, a fixação de regime diverso do fechado
para o início do cumprimento de eventual pena privativa de liberdade
que lhe seja imposta.
Há,
portanto,
clara
desproporção
entre
a
manutenção da custódia cautelar e as possíveis sanções a serem

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aplicadas ao imputado na hipótese condenatória, destacando-se que
a quantidade de entorpecentes cuja posse se atribui a Rafael não
pode ser considerada elevada a ponto de, isoladamente, justificar a
prisão preventiva. Da mesma forma, no que tange à posse irregular
de arma de fogo de uso permitido, verifica-se que se trata de delito ao
qual é cominada pena privativa de liberdade consistente em
detenção, em regra, cumprida inicialmente no regime aberto ou
semiaberto, conforme dispõe o artigo 33, segunda parte, do Código
Penal. Por tais motivos, também em razão do princípio da
homogeneidade, não deve ser mantida a custódia antecipada.
5. De mais a mais, não há indícios concretos
demonstrados nos autos que façam presumir, concretamente, uma
suposta intenção do acusado direcionada à evasão do distrito da
culpa, tampouco a prejudicar a instrução criminal, o que apenas
reforça o constrangimento ilegal causado pela imposição da medida
extrema da prisão.
6. Como esclarece Aury Lopes Jr., em estudo
sobre o princípio da proporcionalidade e a excepcionalidade da prisão
preventiva:
“Definido
como
princípio
dos
princípios,
a
proporcionalidade é o principal sustentáculo das prisões cautelares.
As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais

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crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os
quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a
eficácia na repressão dos delitos. O Princípio da Proporcionalidade
vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá
ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade
pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus commissi
delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar se esses
elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a
estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais
uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada,
sob pena de flagrante violação à presunção de inocência (...). Assim,
deve o juiz atentar para a necessidade do caso concreto,
ponderando sempre, gravidade do crime e suas circunstâncias,
bem como a situação pessoal do imputado, em cotejo com as
diversas medidas cautelares que estão a seu dispor no art. 319
do CPP. Assim, deverá optar por aquela, ou aquelas, que melhor
acautelem a situação, reservando sempre a prisão preventiva
para situações extremas1”.
7. Dessa forma, embora presentes requisitos
cautelares, mostra-se suficiente à garantia da ordem pública a
1 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. Páginas
793/794.

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substituição da prisão preventiva do paciente por uma série de
medidas alternativas ao cárcere, quais sejam: (i) obrigação de
comparecimento mensal em juízo, para informar e justificar suas
atividades; (ii) proibição de ausentar-se da Comarca por mais de 07
(sete)
dias,
sem
autorização
judicial;
(iii)
obrigação
de
comparecimento a todos os atos processuais em que sua presença
for requisitada, de modo a preservar-se a integridade da instrução
processual; (iv) proibição de frequentar bares, casas noturnas e
estabelecimentos congêneres; e (v) recolhimento domiciliar no
período noturno, aos finais de semana e nos dias de folga, caso
retome o exercício da atividade laboral que alegadamente exerce
(fls.22), conforme previsto no artigo 319, incisos I, II, IV e V, do
Código de Processo Penal.
8. Corroborando esse entendimento, invoca-se
recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312
DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. PROPORCIONALIDADE.
ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para ser compatível com o
Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a
liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção

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de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção
da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A
par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada,
mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do
art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do Código de Processo Penal. 2.
A seu turno, a prisão preventiva somente se sustenta quando,
presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão. 3. Embora o Tribunal a quo mencione que o
acusado, primário, foi encontrado em local publicamente
conhecido como ponto de venda de drogas e na companhia de
um
adolescente,
a
revelar
a
necessidade
de
algum
acautelamento da ordem pública, não se mostram suficientes
tais razões para embasar a custódia preventiva como única
providência cautelar cabível. 4. A inicial acusatória narra a
apreensão de aproximadamente 72 g de maconha e 41 g de
cocaína em poder do réu, montante que, isoladamente, não tem o
condão de caracterizar a acentuada periculosidade do indiciado.
5. Ordem concedida para restabelecer a decisão do Juízo
monocrático, que concedeu liberdade provisória ao acusado,
mediante o cumprimento das medidas cautelares previstas no art.

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319, I, IV e V, do CPP, sem prejuízo de nova decretação da prisão
preventiva se efetivamente demonstrada sua concreta necessidade.2”.
9. Registre-se que o descumprimento, pelo
paciente, das condições impostas à manutenção de sua liberdade
poderá ensejar nova decretação da prisão preventiva, nos termos do
artigo 282, §4o, e artigo 312, parágrafo único, ambos do Código de
Processo Penal.
10. Por fim, não se conhece do pedido de
concessão do direito a recurso em liberdade, posto que, conforme se
infere das informações remetidas pela autoridade impetrada e da
consulta aos autos de primeira instância, não há notícia de
condenação imposta na ação penal n° 1501013-48.2019.8.26.0404.
11. Ante o exposto, concedem parcialmente a
ordem para substituir a prisão preventiva de Rafael Santos Mortari
por medidas cautelares diversas, consistentes em (i) obrigação de
comparecimento mensal em juízo, para informar e justificar suas
atividades; (ii) proibição de ausentar-se da Comarca por mais de 07
(sete)
dias,
sem
autorização
judicial;
(iii)
obrigação
de
comparecimento a todos os atos processuais em que sua presença
for requisitada; (iv) proibição de frequentar bares, casas noturnas e
2 HC 447.013/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/06/2018.

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período noturno, aos finais de semana e nos dias de folga, caso
retome o exercício de atividade laboral que alega exercer, conforme
previsto no artigo 319, incisos I, II, IV e V, do Código de Processo
Penal. Expeça-se alvará de soltura clausulado, na origem, e colha-se
o compromisso.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado