Tribunal: TJSP
Processo: 1027143-55.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE INSUMOS E DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A 04.05.2018 – APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA 106/STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - Autora portadora de diabetes mellitus (CID10 E11) - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE INSUMOS E DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A 04.05.2018 – APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA 106/STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - Autora portadora de diabetes mellitus (CID10 E11) - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Comprovação da moléstia e da consequente necessidade dos fármacos postulados – Precedentes.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000069327
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1027143-55.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada LUCIANA GARCIA RAMIREZ.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e ao reexame
necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027143-55.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 11649
Voto no 11649
Apelação Cível no 1027143-55.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Município de São Paulo
Apelada: Luciana Garcia Ramirez
MM. Juiz: Sergio Serrano Nunes Filho
OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE INSUMOS E
DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES EM ATOS
NORMATIVOS
DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A
04.05.2018 APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA
106/STJ PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES
DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - Autora portadora de diabetes
mellitus (CID10 E11) - O direito à saúde, como garantia do
cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão
constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se
positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da
Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da
CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir
de um contexto fático e suas peculiaridades Comprovação da
moléstia e da consequente necessidade dos fármacos postulados
Precedentes.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos.
Trata-se de apelo interposto pelo Município de São Paulo (fls. 122/125)
contra a r. sentença (fls. 113/115), cujo relatório se adota, proferida nos autos de ação de
obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência proposta por Luciana Garcia Ramirez
em seu desfavor no âmbito da qual foi julgado procedente o pedido para determinar “que a
ré forneça ao autor os medicamentos pleiteados ou seus genéricos, mediante apresentação
de prescrição sempre atualizada e que deverá ser devidamente arquivada pela autoridade
administrativa. Arcará a requerida com as despesas processuais, bem como com os
honorários da parte contrária que fixo em 10% do valor da causa corrigido
monetariamente desde o ajuizamento pelo IPCA-e.”
Postula a inversão do julgado.

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Contrarrazões nos autos (fls.127/133).
Eis o breve relato.
A priori, considera-se interposto o reexame necessário, tendo em vista o
disposto no art. 496, I, do CPC, uma vez que o juízo de admissibilidade ocorre no
momento do julgamento.
No mesmo âmbito, observa-se que, os medicamentos postulados “SAXENDA
6mg/ml e/ou VICTOZA 6mg/ml”, não constam em ato normativo do Sistema Único de
Saúde. Além disso, a demanda foi distribuída após 04.05.2018, data em que foi publicado
o acórdão, com modulação temporal de efeitos, do Tema de Recursos Repetitivos no 106
(REsp no 1.657.156).
Dessa forma, com relação ao direito alegado, a questão relaciona-se à análise
da presença dos requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos, conforme
fixados naquele Tema, quais sejam: a) comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de
arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Avançando, antes da verificação da presença dos citados requisitos legais
necessários à concessão do medicamento pleiteado, insta salientar que a Constituição
Federal atribui ao Poder Público, em suas três esferas, a responsabilidade solidária no
concernente à prestação de ações e serviços de saúde.
A responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos/tratamentos
médicos aos hipossuficientes é concorrente da União, do Estado, do Distrito Federal e dos
Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal.
Ainda que se trate de medicamentos/tratamentos médicos não padronizados ou
de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao
cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas infraconstitucionais, no

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âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de eximir um dos Entes de suas
obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-se.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37 deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
No mais, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e
dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da
Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas
voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar de
concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o direito à
saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima eficácia e
efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito
Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 2a Ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do disposto no
art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é possível reduzir
as normas que os consagram a normas programáticas, de eficácia
diferida, dependente sempre e integralmente da atuação
complementar do legislador infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui qualquer
possibilidade de dedução em juízo de um direito subjetivo
originário a prestações (notadamente no caso das prestações de
caráter material), não pode subsistir, seja em face do teor literal e

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compreensão dominante da norma contida no art. 5o, §1o, da CF,
seja pelo fato de que os direitos sociais perderiam a sua condição
de direitos fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua
eficácia e efetividade ficassem integralmente (ainda que se
reconheça o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica do
Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é, exatamente, a ideia de que a
Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.

No caso, a apelada é portadora de “diabetes mellitus (CID10 E11)” e necessita
do fornecimento de insumos e dos medicamentos “SAXENDA 6mg/ml e/ou VICTOZA
6mg/ml”, prescritos.
Foi comprovada, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado
expedido por médico que assiste a paciente, a imprescindibilidade ou necessidade dos
medicamentos postulados, apresentando “melhora dos parâmetros glicêmicos”, em
detrimento dos fármacos fornecidos pelos SUS (fl.109).
A incapacidade financeira da autora para arcar com o custo dos
medicamentos prescritos também restou demonstrada, tendo em vista o teor dos
documentos de fls. 12 e 17/25.
Por fim, observa-se que, quanto aos medicamentos postulados “Saxenda e
Victoza”, estão regularmente registrados na ANVISA, com vencimento no mês de
fevereiro de 2021 e abril de 2020, respectivamente. Tais informações foram verificadas,
nesta data, no endereço eletrônico “https://consultas.anvisa.gov.br”, sendo observados, no
caso, os usos autorizados pela agência, pois consta como “Classe Terapêutica OUTROS
HORMONIOS E MODULADORES DO METABOLISMO E DA DIGESTAO e
ANTIDIABETICOS”. Preenchido pela autora, portanto, mais este requisito.
Logo, de acordo com o Tema de Recursos Repetitivos no 106, estão presentes
os requisitos cumulativos para a concessão dos medicamentos postulados.
E, diante da premente necessidade e da negativa estatal, a tutela jurisdicional
conferida, diga-se, não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara

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de discricionariedade conferida ao Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua função
típica - com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois diante da
omissão do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a fruição do
direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às normas
orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da razoabilidade e
proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com primazia, ao princípio da
dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no
artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de prestações materiais
necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna,
enquadrando-se nesse conceito, aliás, produtos afins com liame substancial à proteção da
saúde e da vida, amplamente considerada, caso dos autos.
Assim, definitivamente, em se tratando da concretização de direitos
fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da
cláusula da “reserva do possível”, ou como sendo a formulação de políticas públicas
questão de mérito administrativo, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da
“máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no REsp no
811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007). Apenas a título de
curiosidade, ademais, a reserva do possível, também chamada de “reserva do
financeiramente possível” ou ainda “reserva da consistência”, nasceu na Alemanha, com o
julgamento do caso “Numerus Clausus I”, julgado pelo Tribunal Constitucional daquele
país, sendo que no julgamento firmou-se o posicionamento de que o indivíduo somente
poderia requerer do Estado prestação no limite do razoável. Todavia, por óbvio a realidade
brasileira é demasiada distante da alemã. Lá, é de sabença comezinha que os direitos
conquistados, dentre eles o direito à saúde, são outros, e em proporção muito diferente da
nossa realidade, em que se luta, ainda, por direitos básicos, infelizmente. Veja-se, a
exemplo, a própria lide em análise.
Hodiernamente, quando o Estado (de modo geral considerado) se depara com
um direito fundamental amparado pelo mínimo existencial, ele alerta que deve ser
observada a reserva orçamentária que ele tem disponível, ou seja, o Estado realiza somente

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o que está dentro de sua capacidade econômica/possibilidade financeira. Cabe destacar,
porém, que jamais uma impossibilidade orçamentária remota ou inexistente em oferecer o
mínimo existencial poderá impedir a eficácia dos direitos fundamentais, considerados
essenciais, justos e basilares. Não há que se falar, pois, em opção político-administrativa
realizada na forma de escolha da implementação das políticas públicas de saúde. Ora,
entendendo-se ao contrário poder-se-ia pensar em uma exclusão social, decorrente da
desassistência estatal, sem precedentes.
O Poder Público, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos
postulados na Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de garantir à
pessoa humana uma vida digna.
Nesse sentido, posicionamento desta C. Câmara:

“Agravo de Instrumento. Pedido liminar para determinar o
fornecimento de medicamento. Deferimento. Insurgência. Ausência
de teratologia ou ilegalidade na decisão agravada. Dever dos
entes públicos de prestar assistência médica plena aos cidadãos.
Periculum in mora ínsito à natureza do direito discutido.
Cominação das astreintes tendente a inibir a recalcitrância no
cumprimento das medidas judiciais. Quantum que deve ser fixado
de modo a causar os efeitos coercitivos almejados, sem importar,
contudo, em enriquecimento da parte. Redução que se impõe.
Impossibilidade de fixação de termo, sob pena de malferir o seu
caráter coercitivo, o que se afasta ex oficio, consoante o §4o do
art. 461 do CPC Recurso desprovido”. (Agravo de instrumento n°
2046560-78.2014.8.26.0000, Rel. Des. SOUZA MEIRELLES, j.
15/10/2014).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS
ALISQUIRENO 300 mg. FORNECIMENTO. Autora acometida de
nefropatia crônica com síndrome nefrótica recidivante, fazendo
uso de medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico.
Medicamentos não disponibilizados pela rede pública. Preliminar

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de falta de interesse de agir por ausência de pedido administrativo
e de prova da negativa de fornecimento. Inadmissibilidade.
Aplicação
do
princípio
da
inafastabilidade
do
controle
jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
da República. Preliminar rejeitada. Mérito - Necessidade do uso
atestada em prescrição médica idônea, que não cabe ao judiciário
contestar. Autora hipossuficiente. Inadmissível a recusa de
fornecimento. Dever constitucional do Estado de garantir a saúde
de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da Constituição
Federal. Diante da parcimônia ou omissão do Estado, o
desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer
ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo.
Competência concorrente dos entes públicos, nos termos do art.
23, II, da Constituição da República. Inaplicabilidade do princípio
da reserva do possível. Fixação de “astreintes”. Admissibilidade.
Honorários. Condenação a pagamento de honorários advocatícios
em benefício da Defensoria Pública. Impossibilidade. Confusão
entre credor e devedor. Aplicação da Súmula 421 do STJ. Verba
indevida. Sentença reformada apenas no tocante à condenação ao
pagamento de honorários. Recursos voluntário da Fazenda do
Estado e oficial, parcialmente providos e negado provimento ao
recurso voluntário do município”. (Apelação Cível no
0000116-36.2014.8.26.0577, Rel. Des. DJALMA LOFRANO
FILHO, j.15/10/ 2014)
No mesmo sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
FAZER.
DESCUMPRIMENTO.
ASTREINTES.
APLICAÇÃO
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MULTA.
TERMO
FINAL.
CUMPRIMENTO
INTEGRAL.
AGRAVO
DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem jurisprudência

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firmada no sentido de que, em se tratando de obrigação de fazer, é
permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a
imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo
que seja contra a Fazenda Pública. Não há razão para se
estabelecer exceção onde o legislador não o fez. II - Se a
obrigação é de fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr,
assim que o devedor cumpre aquilo que foi ordenado, também
deixa de correr se e quando o credor requer a conversão da
obrigação em perdas e danos, ou tornar-se impossível o
cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do resultado
prático correspondente. III - O termo inicial, para incidência da
multa, será o dia subsequente ao prazo designado pelo juiz para o
cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior ao do efetivo
e integral cumprimento do preceito, ou do dia em que for pedida a
conversão em perdas e danos. IV - Agravo interno desprovido”.
(STJ, AgRg no REsp 1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5a
Turma, j. 17.02.2011).
Veja-se, inclusive, que a padronização de medicamentos ou o cego
atendimento de protocolos clínicos suplantam necessidades particulares, como que
ignorando que cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias, motivo pelo
qual devem ser protegidas em suas individualidades, indubitavelmente. Tanto mais,
considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que as comprometem,
como é o caso destes autos.
Os medicamentos indicados, ademais, foram prescritos por médico
especialista (fls. 26/27 e 109), demonstrando a imprescindibilidade.

As prescrições assinadas por profissional da área, a explicitar a
imprescindibilidade dos medicamentos e insumos, especificamente prescritos erige-se à
suficiência em termos probantes.
Tenha-se que o profissional de saúde detém autonomia no exercício de sua
arte, esta, legitimada pelo artigo 4o, VII, da Lei 8.234, de 17 de setembro de 1991.

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Incumbe, portanto, inexoravelmente, e, nos limites da r. sentença recorrida,
à Fazenda Municipal, o fornecimento dos medicamentos e insumos impugnados.
Diante do decidido, os honorários advocatícios restam majorados para 11%
do valor atualizado da causa, observado o trabalho realizado em grau recursal (art. 85, §
11, CPC/2015).
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados
em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação
dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame
necessário, considerado interposto, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator