Tribunal: TJSP
Processo: 2046892-35.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – MEDIDA LIMINAR – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – MEDIDA LIMINAR – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA EXCEPCIONAL – POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a suspensão da tramitação dos processos judiciais, relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, não impede a antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos termos do artigo 314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos previstos no artigo 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09, preenchidos. 3. Ilegalidade e irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, passíveis de reconhecimento e correção, caracterizadas.
4. É indevida, na hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas acima questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do referido tributo. 5. Precedentes da jurisprudência do C. STJ. 6. Medida liminar, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Decisão recorrida, reformada, para conceder a referida medida excepcional. 8. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte impetrante, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000497767
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2046892-35.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
AGNALDO OLIVEIRA DA SILVA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2046892-35.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO no 25253
2/6
VOTO No 25253
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2046892-35.2020.8.26.0000
COMARCA: Capital
AGRAVANTE: Agnaldo Oliveira da Silva
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Thiago Baldani Gomes De Filippo
RECURSO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO

ICMS

INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA
ELÉTRICA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS
TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E
TUSD) MEDIDA LIMINAR INDEFERIMENTO EM
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
PRETENSÃO
RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA
EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a
suspensão
da
tramitação
dos
processos
judiciais,
relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia
elétrica, não impede a antecipação dos efeitos da tutela
provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das
eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos termos
do artigo 314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos
previstos no artigo 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09,
preenchidos. 3. Ilegalidade e irregularidade manifesta no ato
administrativo ora impugnado, passíveis de reconhecimento
e correção, caracterizadas.
4. É indevida, na hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas
acima questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do
referido tributo. 5. Precedentes da jurisprudência do C. STJ.
6. Medida liminar, indeferida em Primeiro Grau de
Jurisdição. 7. Decisão recorrida, reformada, para conceder a
referida medida excepcional. 8. Recurso de agravo de
instrumento, apresentado pela parte impetrante, provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 71 que, nos autos do mandado

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de segurança, impetrado por Agnaldo Oliveira da Silva, contra o ato do
Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação Tributária da Secretária
da Fazenda do Estado de São Paulo, determinou a suspensão do
processo, nos termos do IRDR no 2246948-29.2016.8.26.0000, sem a
apreciação do requerimento tendente à concessão da medida liminar.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte:
a) ilegalidade da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo
do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica; b) atribuição do
efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, tempestivo e
desprovido de preparo, foi processado, com a atribuição do efeito ativo e
encaminhado diretamente à Mesa para o Julgamento, porque ainda não
intimada a parte contrária.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado
pela parte impetrante, merece provimento, respeitado, contudo, o
entendimento em sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de
Primeiro Grau de Jurisdição.
Trata-se de mandado de segurança, objetivando,

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inclusive em sede liminar, a exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), da base
de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica.
Inicialmente, a suspensão da tramitação dos
processos judiciais relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, como é a
hipótese dos autos, não impede a concessão da medida liminar e,
tampouco, o cumprimento das eventuais medidas excepcionais já
concedidas, nos termos do artigo 314 do CPC/15.
Na sequência, a concessão da medida liminar em
mandado de segurança exige a coexistência dos requisitos estabelecidos
no artigo 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09, ou seja, a relevante
fundamentação do direito alegado e o risco da ineficácia da providência
postulada.
Além disso, o exame dos pressupostos necessários à
concessão da medida liminar está afeto ao D. Juízo a quo, cabendo a está
instância recursal reapreciar a questão, apenas, para verificar se a
decisão é teratológica, se foi proferida com abuso de poder ou padece de
ilegalidade.
No mérito recursal, os elementos de convicção
produzidos nos autos autorizam o acolhimento da pretensão recursal

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deduzida pela parte agravante.
Pois bem. Suficientemente demonstrada, no caso
concreto, a presença das exigências do artigo 7o, III, da Lei Federal no
12.016/09, ou seja: a relevante fundamentação do direito alegado e o
risco da ineficácia da providência postulada.
Isso porque, o fato gerador do ICMS é a circulação
de mercadorias, conforme dispõe o artigo 155, II, da CF, e não, a
realização das despesas relacionadas à transmissão da energia elétrica
entre as concessionárias encarregadas e participantes do referido serviço
público.
Aliás, a jurisprudência do C. STJ é no sentido de
que a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo do
ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, é indevida. Confira-
se, a seguir:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO
INEXISTENTE.
LEGITIMIDADE
ATIVA.
ICMS
SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.
SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC,
ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no
processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad
causam, bem como a matéria de mérito atinente à
incidência de ICMS.

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2. Entendimento contrário ao interesse da parte e
omissão no julgado são conceitos que não se
confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de
fato, legitimidade para propor ação fundada na
inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que
a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos
EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental
improvido.”
(AgRg no AREsp no 845353/SC; 2a Turma - Rel. o
Ministro Humberto Martins; Julgado em 5.4.16;
destaques acrescidos)
Finalmente, o perigo de dano ou risco ao resultado
útil do processo, também, está presente, porquanto o pagamento mensal
de valor indevido acarretará, por certo, prejuízo financeiro à parte
impetrante.
Portanto, a concessão da medida liminar é de
absoluto rigor, nos exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso
de agravo de instrumento, apresentado pela parte impetrante, para os fins
acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator