Tribunal: TJSP
Processo: 1046395-50.2017.8.26.0224
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação do rito ordinário. Servidor público municipal. SAAE. Guarulhos. Desvio de função. Reconhecimento. Pretensão ao recálculo das horas extras, a fim de que o adicional de periculosidade integre a sua base de cálculo. Sentença que julga parcialmente procedente a ação, apenas reconhecendo o desvio de função. Cômputo das horas extras que deve ser efetivado sobre

Ementa:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação do rito ordinário. Servidor público municipal. SAAE. Guarulhos. Desvio de função. Reconhecimento. Pretensão ao recálculo das horas extras, a fim de que o adicional de periculosidade integre a sua base de cálculo. Sentença que julga parcialmente procedente a ação, apenas reconhecendo o desvio de função. Cômputo das horas extras que deve ser efetivado sobre toda a remuneração, de acordo com os arts. 89, X, da Lei Orgânica de Guarulhos, 7o, XVI e 39, §3o, da CF e Enunciado n.o 264 do TST. Sentença reformada em parte. Ação integralmente procedente. Apelação do autor provida e remessa necessária não provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112827
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1046395-50.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é
apelante LAERCIO EXPEDITO FARIA (JUSTIÇA GRATUITA) e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SAAE - SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E
ESGOTO DE GUARULHOS.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do
autor e negaram provimento à remessa necessária. v.u.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1046395-50.2017.8.26.0224 -Voto no 13895
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Apelação / Remessa Necessária no 1046395-50.2017.8.26.0224
Apelante: Laercio Expedito Faria
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Saae - Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Guarulhos
Comarca: Guarulhos
Voto no 13895
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação do rito
ordinário. Servidor público municipal. SAAE. Guarulhos.
Desvio de função. Reconhecimento. Pretensão ao recálculo
das horas extras, a fim de que o adicional de periculosidade
integre a sua base de cálculo. Sentença que julga
parcialmente procedente a ação, apenas reconhecendo o
desvio de função. Cômputo das horas extras que deve ser
efetivado sobre toda a remuneração, de acordo com os arts.
89, X, da Lei Orgânica de Guarulhos, 7o, XVI e 39, §3o, da
CF e Enunciado n.o 264 do TST. Sentença reformada em
parte. Ação integralmente procedente. Apelação do autor
provida e remessa necessária não provida.
Trata-se de apelação e remessa necessária da r.
sentença de fls. 176/178, que julgou parcialmente procedente a ação do
rito ordinário, para condenar o réu ao pagamento de indenização em
valor equivalente à diferença entre os vencimentos do agente de
manutenção geral III e os valores pagos ao autor, observada a
prescrição quinquenal, além de juros e atualização monetária nos
moldes do Tema 810 do STF.
Recorre o autor (fls. 188/192), aduzindo, em síntese,
que recebia habitualmente adicional de periculosidade, verba não
indenizatória, motivo pelo qual deve compor a base de cálculo das
horas extras percebidas.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 195/198).

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É O RELATÓRIO.
O recurso é tempestivo e dispensado de preparo,
merece ser recebido no duplo efeito, na forma dos arts. 1.012 e 1.013,
do CPC.
Na exordial, narra o autor haver sido admitido em
28.08.2000, após aprovação em concurso público, sob o regime
estatutário, para exercer a função de “auxiliar geral”, posteriormente
denominada “agente de manutenção geral II”.
Alega ter, entretanto, exercido, exclusivamente, a
partir de janeiro de 2012, a função de eletricista, que é atualmente
denominada “agente de manutenção geral III”, a configurar desvio de
função.
Requereu, portanto, o pagamento das diferenças
salariais, consideradas todas as verbas remuneratórias a título de salário
base, além do recálculo das horas extras no período, tendo em vista a
não inclusão do adicional de periculosidade em seu cálculo.
A ação foi julgada parcialmente procedente, para
condenar o réu ao pagamento de indenização em valor equivalente à
diferença entre os vencimentos do agente de manutenção geral III e os
valores pagos ao autor, observada a prescrição quinquenal.

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Entendeu-se, pela prova testemunhal constante dos
autos, que o autor desempenhava funções pertinentes a agente de
manutenção geral III, realizando manutenção elétrica.
Foi anotado que a testemunha Ítalo Luongo, que é
agente de manutenção geral II, teria relatado o fato de o autor realizar as
mesmas funções que ele, de eletricista, e a testemunha Moisés Messias
de Carvalho afirmado que o autor faria instalações nos prédios do réu,
manutenção de bombas e trabalharia com média e baixa tensão,
enquanto o trabalhador braçal ficaria restrito a tapa-vala, ligação de
água e esgoto ou ajudante, nunca diretamente na parte energizada.
Acrescentou, ao final, que o autor teria realizado a mando do réu, e em
sua companhia, cursos de eletricista.
Foi afastado, por outro lado, o pedido de incidência do
adicional de insalubridade sobre o cálculo da hora extra, por se tratar de
verba indenizatória.
Foram opostos embargos declaratórios pelo autor,
destacando-se tratar o pedido de adicional de periculosidade (fls.
180/182), os quais foram parcialmente acolhidos apenas para esclarecer
que, por diferenças nos vencimentos, incluem-se as diferenças no
salário-base, reflexos na progressão salarial, décimos terceiros salários,
férias, o respectivo terço constitucional e horas extras (fls. 186).

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Contra a referida sentença foi interposto recurso de
apelação apenas pelo autor, requerendo seja o adicional de
periculosidade computado na base de cálculo das horas extras.
Em sede de remessa necessária, vale dizer que é
robusta e suficiente a prova do desvio de função.
Ao quanto dito em sentença, relativamente à
assertividade dos testemunhos, vale acrescentar, ainda, que consta dos
autos certificados de cursos voltados à área de elétrica, havendo em
parte deles expressa menção ao SAAE (fls. 23/29) e cópias de holerites
demonstrando percebimento mensal de adicional de periculosidade (fls.
18/21).
Em contestação, conquanto a SAAE negue o desvio
de função, o faz de maneira genérica, sem impugnar especificamente as
alegações lançadas na inicial. Ademais, tal versão se mostrou em
desacordo com a documentação e os testemunhos prestados nos autos.
No mais, deve ser provido o recurso do autor, a fim de
que o adicional de periculosidade integre a base de cálculo das horas
extras.
A Lei Orgânica do Município de Guarulhos
estabelece o seguinte, em seu artigo 89 (Capítulo III Dos Servidores
Públicos Municipais):

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“X - A remuneração do serviço extraordinário
superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;”.
Repete, portanto, o teor do art. 7o, inciso XVI, da
Constituição Federal, o qual se aplica aos servidores ocupantes de cargo
público nos termos do art. 39, §3o, também da CF:
“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVI
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinquenta por cento à do normal”.
Assim, considerando-se que a remuneração do
servidor é composta pelos vencimentos e vantagens pessoais, não se
justifica que seu trabalho extraordinário seja calculado somente sobre o
salário base, concluindo-se pela inclusão de tais verbas na base de
cálculo das horas extras.
Inclusive, questão assemelhada ocorrida no âmbito
do Município de Santos já foi submetida à apreciação de sua
constitucionalidade perante o Órgão Especial desta Colenda Corte de
Justiça, ocasião em que foi considerada inconstitucional, cujo julgado
ficou assim ementado:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei
Complementar no 350/99, de Santos Determinação
de que, na remuneração de horas extras, seja
adotado, como base de cálculo, o padrão de
vencimentos
dos
servidores
públicos.
Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade
com os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição
Federal - Arguição de inconstitucionalidade julgada

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procedente - Determinação de retorno dos autos à
Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o
julgamento da apelação cível.
(Arguição de
Inconstitucionalidade
no
0044311-
96.2011.8.26.0000. Relator: Carlos de Carvalho.
Comarca: Santos. Órgão julgador: Órgão Especial.
Data do julgamento: 17/08/2011)
Desta feita, inquestionável a incorporação do
referido adicional pela ré da base de cálculo da hora extra.
Ademais, vale acrescentar, ainda, o teor do
Enunciado n.o 264, do TST, segundo o qual: “a remuneração do serviço
suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por
parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei,
contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.
Tratando-se a remuneração de salário base mais
vantagens pessoais, conclui-se que as horas extras devem ser calculadas
sobre toda a remuneração do autor, incluído aí, portanto, o adicional de
periculosidade, que possui natureza remuneratória.
No mesmo sentido é o entendimento deste Eg.
Tribunal, em hipótese assemelhada à dos autos, envolvendo servidor
estatutário da mesma requerida:
PROCESSUAL CIVIL (...) Pretensão ao recebimento das
diferenças de horas extras e seus reflexos - Admissibilidade
Laudo pericial que apontou a necessidade do pagamento de
diferenças referentes ao trabalho extraordinário Inclusão do
adicional de periculosidade na base de cálculo Inteligência dos
artigos 7o, XVI e 39, par. 3o, da CF e art. 89, X, da LOM - R.
Sentença mantida neste aspecto. (...) (TJSP; Apelação Cível

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0005532-89.2005.8.26.0224; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi;
Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de
Guarulhos - 5a. Vara Cível; Data do Julgamento: 20/08/2014;
Data de Registro: 22/08/2014)
Assim,
deve
a
presente
ação
ser
julgada
integralmente procedente, para condenar o réu ao pagamento de
indenização em valor equivalente à diferença entre os vencimentos do
agente de manutenção geral III e os valores pagos ao autor, além do
recálculo das horas extras no período, incluindo-se o adicional de
periculosidade em sua base de cálculo, observada a prescrição
quinquenal, além de juros e atualização monetária nos moldes do Tema
810 do STF.
Deve, ademais, a parte requerida arcar integralmente
com as custas e despesas processuais, honorários advocatícios no
importe de 10% da condenação, majorados em 2% a título de
honorários recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento à
apelação e nego provimento à remessa necessária.
MARCELO SEMER
Relator