Tribunal: TJSP
Processo: 0515186-46.2007.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-15
Data de publicação: 2020-01-15

Ementa:
Execução Fiscal. ISS. Decreto extintivo com fundamento na prescrição intercorrente. Descabimento da irresignação fazendária ante a incidência automática do disposto no art. 40 da LEF, independentemente de pedido da Fazenda ou pronunciamento judicial, de modo que se contabiliza o prazo de suspensão, mais o prazo de prescrição (6 anos), a contar da intimação da Fazenda Pública no primeiro momento

Ementa:
Execução Fiscal. ISS. Decreto extintivo com fundamento na prescrição intercorrente. Descabimento da irresignação fazendária ante a incidência automática do disposto no art. 40 da LEF, independentemente de pedido da Fazenda ou pronunciamento judicial, de modo que se contabiliza o prazo de suspensão, mais o prazo de prescrição (6 anos), a contar da intimação da Fazenda Pública no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens. Aplicação da tese firmada no recente julgamento do Recurso Especial no 1.340.553/RS (representativo de controvérsia). Nega-se provimento ao recurso, com a manutenção da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000012653
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0515186-46.2007.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE BAURU, é apelado DJALMA MOREIRA DE ALMEIDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 15 de janeiro de 2020.
BEATRIZ BRAGA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0515186-46.2007.8.26.0071 -Voto no 30816
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Voto no 30816
Comarca:
Bauru
Apelante:
Município de Bauru (exequente)
Apelada:
Djalma Moreira de Almeida ME (executado)
Juíza sentenciante: Ana Lúcia Graça Lima Aiello
Ementa: Execução Fiscal. ISS. Decreto extintivo com fundamento
na prescrição intercorrente. Descabimento da irresignação
fazendária ante a incidência automática do disposto no art. 40 da
LEF,
independentemente
de
pedido
da
Fazenda
ou
pronunciamento judicial, de modo que se contabiliza o prazo de
suspensão, mais o prazo de prescrição (6 anos), a contar da
intimação da Fazenda Pública no primeiro momento em que
constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens.
Aplicação da tese firmada no recente julgamento do Recurso
Especial no 1.340.553/RS (representativo de controvérsia). Nega-
se provimento ao recurso, com a manutenção da sentença.
Trata-se de apelação interposta contra sentença de fls.
55/58, que julgou extinta a execução fiscal ajuizada pelo Município
de Bauru em face de Djalma de Almeida Moreira ME, em razão da
prescrição intercorrente relativa a créditos tributários do exercício de
2004, nos termos do art. 487, II, do CPC/15.
Insatisfeita com o resultado do julgado, apelou a
municipalidade exequente (fls. 59/66). Aduz, em linhas gerais, a
inocorrência da prescrição. Cita a súmula 106 do STJ. Requer a
reforma da sentença com o prosseguimento da execução até a
satisfação integral do débito.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

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Nos termos do art. 1.010 do CPC/15, estão preenchidos os
pressupostos de admissibilidade. Quanto ao preparo, o apelante é
isento.
A presente execução fiscal foi ajuizada pelo Município de
Bauru visando ao pagamento de ISS dos exercícios de 2003 a 2004,
no valor total de R$ 982,03.
Aos 03 de agosto de 2012 sobreveio decisão que
reconheceu a prescrição dos créditos tributários do ano de 2003,
prosseguindo-se a execução relativamente aos do ano de 2004.
Posteriormente, por sentença datada de 15 de outubro de
2019, foi declarada a prescrição intercorrente em relação aos créditos
tributários do exercício de 2004.
A matéria debatida em sede recursal restringe-se, então, à
análise dos créditos de 2004.
A decisão há de ser mantida.
Nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, “a
ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados
da data da sua constituição definitiva”.
A ação foi distribuída em dezembro de 2007, ou seja, após
a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005 (DOU 09.02.2005),
de modo que o marco interruptivo prescricional é a data do despacho

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de citação, no caso, em 21 de outubro de 2008 (fls. 05).
Dessa forma, interrompido o prazo prescricional, observa-
se que a marcha processual seguiu regularmente. Houve, inclusive, a
citação válida da executada em 10 de agosto de 2009 (fls. 06vo);
contudo, todas as tentativas de localização de bens penhoráveis
foram fadadas ao insucesso.
Embora o feito não tenha permanecido paralisado por
longo período (prazo de prescrição), nem a Fazenda tenha se
quedado inerte quanto à persecução de seu crédito, tais
circunstâncias não são suficientes para justificar a duração da
execução fiscal por anos a fio.
É o caso de incidência automática do disposto no art. 40
da LEF, conforme entendimento firmado no recente julgamento do
Recurso Especial no 1.340.553/RS (representativo de controvérsia),
que também definiu a sistemática para a contagem de prazo da
prescrição intercorrente:
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
ARTS.
1.036
E
SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A
CONTAGEM
DA
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
(PRESCRIÇÃO
APÓS
A
PROPOSITURA
DA
AÇÃO)
PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE
EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40,
da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já
ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do
Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada
da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a
citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não

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sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora
(o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se
automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n.
6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o
crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução
fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o
processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da
prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a
Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo
inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput,
do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o
juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a
escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro
momento em que constatada a não localização do devedor
e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a
Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de
suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui,
portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública
requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a
fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo
art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do
art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também
indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública,
não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40,
da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda
Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens
penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do
devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do
CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do
respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da
Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da
ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do
devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço
fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática,
o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da
execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido
proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005),
depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a
primeira
tentativa
infrutífera
de
localização
de
bens

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penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando
de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido
proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de
qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a
primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de
localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a
execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo
ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de
1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo
prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito
exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado
sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da
Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a
Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda
que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição
intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em
juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos
financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo
exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de
suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo
com
a
natureza
do
crédito
exequendo)
deverão
ser
processados, ainda que para além da soma desses dois
prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e
penhorados os bens, a qualquer tempo mesmo depois de
escoados os referidos prazos , considera-se interrompida a
prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo
da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar
nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do
CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação
dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o
prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o
termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo,
deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva
ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente,
deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos
marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo

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prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou
suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido
ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C,
do CPC/1973).
O STJ assentou que no primeiro momento em que
constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo
oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se
automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput,
da
LEF,
independentemente
de
pedido
da
Fazenda
ou
pronunciamento judicial.
Trata-se, portanto, de constatação de fato processual, de
modo que contabiliza-se o prazo de suspensão, mais o prazo de
prescrição (total de 6 anos), a contar da intimação da Fazenda
acerca do insucesso da primeira tentativa de localização do
executado ou de seus bens.
No caso, verifica-se que a intimação fazendária sobre a
tentativa de localização de bens (fracassada) foi em 29/12/2010 (fls.
15).
Assim, tendo em vista que no decurso de 6 anos
subsequentes (1 ano de suspensão, mais 5 de prescrição) inocorreu
qualquer
causa
suspensiva
ou
interruptiva,
é
de
rigor
o
reconhecimento da prescrição intercorrente.
Nesta seara, pondere-se que a efetiva citação e a efetiva

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constrição patrimonial são aptas a interromper o curso da prescrição
intercorrente, o que não se verificou nos autos.
Outrossim, no aresto do STJ acima citado (REsp
1.340.553-RS), foi consignado que o exequente, ao alegar nulidade
pela falta de intimação para se manifestar acerca da ocorrência da
prescrição, deve demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo.
Logo, a manifestação do Fisco para alegar desobediência
da sistemática da intimação pessoal não tem o condão de afastar o
decreto prescricional.
Tecidas tais considerações, conclui-se pela manutenção
da sentença que extinguiu o feito, com resolução de mérito, em razão
do reconhecimento da prescrição intercorrente.
Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores
consideram-se
prequestionadas
as
questões
deduzidas
e
imprescindíveis à solução do caso, uma vez que, dirimida a
controvérsia, tem-se como desnecessária a citação numérica de
dispositivos de lei, conforme entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 8.5.2006).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, com a
manutenção da sentença.
BEATRIZ BRAGA
Relatora