Tribunal: TJSP
Processo: 0005318-29.2012.8.26.0297
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000990237

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0005318-29.2012.8.26.0297/50000, da Comarca de Jales, em
que são embargantes ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO e JOSE
BARBOSA MACHADO NETO, é embargado 3a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Com amparo no art. 619, do
Código de Processo Penal, REJEITARAM os Embargos de Declaração opostos por
ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO e JOSÉ BARBOSA
MACHADO NETO, mantendo o acórdão embargado em todos os seus termos. V.U.
Esteve presente o Ilustre Advogado Dr. Roberto Delmanto." de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) E TOLOZA NETO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
LUIZ ANTONIO CARDOSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0005318-29.2012.8.26.0297/50000
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VOTO No 42755
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0005318-29.2012.8.26.0297/50000

EMBARGANTES: ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO
JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO

EMBARGADA..: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
ORIGEM...........: 1a VARA DA COMARCA DE JALES
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor JOSÉ PEDRO GERALDO NÓBREGA CURITIBA)

Ao relatório constante do acórdão, acrescento que esta Terceira
Câmara de Direito Criminal, em Sessão de julgamento realizada aos 10.03.2020,
negou provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO e deu parcial provimento à Apelação interposta por JOSÉ
BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA
MACHADO para, mantidas as condenações, reduzir suas penas para 04 anos de
reclusão e 19 dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual período e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários
mínimos, a serem regulamentadas em sede de execução, mantendo, no mais, a
r. sentença que os condenou como incursos no art. 1o, I e II, da Lei no 8.137/90,
c.c. art. 71, do Código Penal (fls. 1673/1695).
Inconformados, ALESSANDRA e JOSÉ opuseram Embargos de
Declaração, sustentando, em síntese, ter havido omissão no acórdão, isso porque ao
se manter a condenação de ALESSANDRA não tratou da responsabilidade objetiva,

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infringindo, assim o quanto previsto no art. 1o, III, da Constituição Federal e art. 13 e
art. 29, ambos do Código Penal.
Aduzem ainda ter havido omissão ao não reduzir as penas básicas ao
mínimo legal, bem como ao estabelecer como critério para a majoração das penas
ante a continuidade delitiva pela quantidade de crimes e manter o valor diário da
multa como fixado pela r. sentença, sem que houvesse comprovação da situação
financeira, violando as regras insertas nos art. 5o, LIV e art. 93, IX, da Constituição
Federal, art. 50 e art. 71, ambos do Código Penal (fls. 1700/1706).
O d. Defensor constituído se manifestou contrariamente ao julgamento
virtual (fls. 1301), o que deve ser mantido, em que pese a ausência de previsão para
sustentação oral em Embargos de Declaração.
É o relatório.
Nos precisos termos do art. 619, do Código de Processo Penal
poderão ser opostos embargos de declaração, quando o acórdão padecer de
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, com isso, evidente que sua
admissibilidade deve estar restrita ao afastamento desses vícios.
Vale consignar que o Juiz não está obrigado a proceder a análise
expressa de todos os argumentos apresentados pelas partes, bastando que, de forma
clara e precisa indique as razões do seu convencimento para acolher ou mesmo
afastar qualquer das teses sustentadas.
Omissão tem lugar quando não se aprecia uma das teses sustentadas,
que não se confunde com conclusão desfavorável ao interesse da parte.
Pela simples leitura dos termos das Razões apresentadas pelos
Embargantes, constata-se o manifesto interesse em reabrir a discussão sobre a
condenação de ALESSANDRA, bem como sobre a dosimetria das penas, como
buscando eternizá-las, o que se mostra defeso nos limites deste “recurso”.

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O acórdão embargado após proceder a análise das provas, assim
concluiu, em relação a alegada imputação objetiva:
“... A estória se repete, com tese defensiva padronizada.
A
fraude
fiscal
configurou-se
no
momento
do
lançamento a maior nos documentos fiscais, gerando crédito tributário
indevido.
É certo que não se admite responsabilidade objetiva no Direito
Penal, porém, este não é o caso dos autos, pois JOSÉ BARBOSA era o
administrador da empresa, enquanto ALESSANDRA tinha poderes
para assinar documentos, inclusive na ausência daquele, portanto,
responsáveis legais por toda a gestão, inclusive da parte comercial e
tributária, que, embora pudesse ser delegada a funcionários e
terceiros, estes eram subordinados a JOSÉ BARBOSA e a
ALESSANDRA, e estavam sujeitos a sua administração e fiscalização.
Eram eles, na realidade, quem imprimiam a política
administrativa, financeira e tributária da empresa, que estavam mesmo
à frente dos negócios. Não se concebe que, um empregado ou terceiro,
por sua conta e risco, se proponha a fraude fiscal de valor
considerável, buscando beneficiar seus patrões às suas revelias.
Diante desse quadro, resta comprovada a responsabilidade
criminal de JOSÉ BARBOSA e ALESSANDRA pelos crimes tratados
nestes autos, não havendo que se falar em absolvição ou mesmo
desclassificação para o crime previsto no art. 2o, I, da Lei no 8.137/90,
por qualquer dos fundamentos por eles apresentados. ...”.
Como se constata, o acórdão embargado analisou a questão debatida,
sendo certo que ALESSANDRA tinha poderes dentro da empresa, dentre eles, o de
assinar documentos na ausência de JOSÉ, sendo que não tinha apenas seu nome no
contrato social.
No que tange a dosimetria das penas, assim constou do acórdão
embargado:
"... Na primeira fase, as penas de JOSÉ BARBOSA e
ALESSANDRA, para cada um dos crimes, foram fixadas em 03 anos

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de reclusão e 18 dias-multa, tendo em vista as consequências do crime,
considerando o prejuízo causado ao erário.
Deve ser destacado que a lei não impõe ao Juiz qual o
acréscimo deve incidir nas penas básicas, em atendimento ao art. 59,
do Código Penal, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo
e máximo cominados no preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juiz atente para a circunstância e a
necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
No caso, pelos fundamentos utilizados na r. sentença
condenatória, tenho que a fixação das penas básicas em 1/3 acima do
mínimo legal se mostra mais adequado, resultando suas penas em 02
anos e 08 meses de reclusão e 13 dias-multa, devendo ser consignado
ainda que a pena de multa cumulativa deve seguir os mesmos critérios
de fixação da pena privativa de liberdade.
Foi reconhecida a continuidade delitiva, majorando as penas
de um deles (já que idênticas) em 1/2, resultando em 04 anos de
reclusão e 19 dias-multa, que devem se tornar definitivas e se mostram
como necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do
crime, consignando, ainda, que a r. sentença apelada não aplicou a
regra inserta no art. 72, do Código Penal, quanto à pena de multa
cumulativa.
Em relação à continuidade delitiva, o montante do
aumento, entre 1/6 a 2/3, como previsto no caput, do art. 71, do
Código Penal, deve decorrer do número de crimes que componham a
cadeia da continuidade de crimes. Para o número mínimo de 02
crimes, o aumento deve ser também o mínimo de 1/6; 03 = 1/5; 04 =
1/4; 05 = 1/3; 06 = 1/2; e, daí por diante, quando 07 ou mais crimes, o
aumento deve ser o máximo de 2/3, é o entendimento que tem
prevalecido.
Considerando que os crimes foram praticados entre os meses
de janeiro a agosto de 2007, janeiro e fevereiro de 2007 e janeiro e
março de 2007, o aumento em 1/2 se mostra correto, não havendo que
se falar em redução, lembrando que tal acréscimo naõ é questionado
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em seu
recurso.
O dia-multa foi fixado em dez salários mínimos, tendo em vista
a situação econômica de JOSÉ BARBOSA e ALESSANDRA que,
mesmo não comprovado nos autos a renda mensal de ambos, eram
sócios da empresa IFC, o que deve ser considerado ...”.

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Também em relação a fixação da pena, houve a devida
fundamentação, como se constata da transcrição acima, não padecendo o acórdão do
vício alegado pelos Embargantes.
Logo, não há omissão a ser suprida.
Ante o exposto, com amparo no art. 619, do Código de Processo
Penal, REJEITO os Embargos de Declaração opostos por ALESSANDRA
ORLANDI BARBOSA MACHADO e JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO,
mantendo o acórdão embargado em todos os seus termos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)