Tribunal: TJSP
Processo: 1034085-69.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação – Mandado de Segurança – ISSQN – Desenquadramento do regime de tributação especial na forma fixa - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços médicos – Atividade que corresponde a prestação de serviços médicos a diversos hospitais e clínicas, inclusive em outras cidades – Alteração do regime de tributação para que incidisse sobre o faturamento mensal, após

Ementa:
Apelação – Mandado de Segurança – ISSQN – Desenquadramento do regime de tributação especial na forma fixa - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços médicos – Atividade que corresponde a prestação de serviços médicos a diversos hospitais e clínicas, inclusive em outras cidades – Alteração do regime de tributação para que incidisse sobre o faturamento mensal, após fiscalização - Sentença que manteve o desenquadramento - Sociedade por quotas de responsabilidade limitada - Natureza empresarial evidenciada pela forma societária, tipo do serviço prestado e em razão da ausência de provas em contrário (Inteligência do art. 333, inc. I, do CPC) -Dilação probatória inviável na estreita via do mandado de segurança - Afastamento da forma tributária diferenciada de recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo, impondo-se a cobrança sobre o valor correspondente à receita bruta (faturamento) da empresa – Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556763
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1034085-69.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GLIAL
SERVICOS MEDICOS SOCIEDADE SIMPLES LTDA., é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1034085-69.2019.8.26.0053 -Voto no 32.915
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Apelação no 1034085-69.2019.8.26.0053 - Digital
Apelante - Glial Serviços Médicos Sociedade Simples Ltda.
Apelado - Município de São Paulo
Comarca - São Paulo
Voto no 32.915
Apelação Mandado de Segurança ISSQN Desenquadramento
do regime de tributação especial na forma fixa - Sociedade que
tem como objeto social a prestação de serviços médicos

Atividade que corresponde a prestação de serviços médicos a
diversos hospitais e clínicas, inclusive em outras cidades

Alteração do regime de tributação para que incidisse sobre o
faturamento mensal, após fiscalização - Sentença que manteve o
desenquadramento - Sociedade por quotas de responsabilidade
limitada - Natureza empresarial evidenciada pela forma societária,
tipo do serviço prestado e em razão da ausência de provas em
contrário (Inteligência do art. 333, inc. I, do CPC) -Dilação
probatória inviável na estreita via do mandado de segurança -
Afastamento da forma tributária diferenciada de recolhimento do
tributo, incidente sobre valor fixo, impondo-se a cobrança sobre o
valor correspondente à receita bruta (faturamento) da empresa
Sentença mantida - Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta por Glial Serviços Médicos
Sociedade Simples Ltda. da r. sentença de págs. 226/232 que denegou a ordem do
mandado de segurança impetrado pela apelante contra ato dito coator praticado pelo
Secretário Municipal de Finanças de São Paulo, para manter o
desenquadramento
do
regime
especial
de
recolhimento
das
sociedades
uniprofissionais em relação ao período de 2014 a 2019, incidindo-se, assim, o ISS
com base no faturamento da empresa a partir da autuação. Custas ex lege. Sem
condenação em honorários advocatícios em face do art. 25 da Lei n.o 12.016/09.
Em suas razões recursais a apelante pugna pela reforma da r. sentença.
Aduz deva ser mantido o regime especial de tributação, pois a apelante presta
serviço exclusivamente por meio de seus sócios, em caráter personalíssimo,
dedicando-se exclusivamente às atividades clínicas, conforme verifica-se de todas as
notas fiscais juntadas e relatórios de pagamento apresentados por convênios
médicos. Assim, a sociedade constitui-se em uma sociedade uniprofissional,
sujeitando-se ao ISS nos termos do art. 15, II, §1o, da Lei n.o 13.701/2003, bem

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como art. 19, do Decreto n.o 53.151/12, sendo o desenquadramento ilegal, ferindo
direito líquido e certo. Ademais, aduz que o fator determinante para a caracterização
de uma sociedade como empresarial ou não é a forma como a atividade é
desenvolvida e não a utilização do termo “LTDA”. Cita jurisprudência. Pleiteia a
concessão de media liminar para reenquadramento da apelante na condição de
sociedade uniprofissional e requer provimento ao recurso (págs. 235/248).
Contrarrazões às págs. 251/264.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso
interposto.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado
por Glial Serviços Médicos Sociedade Simples Ltda. contra ato dito coator
praticado pelo Secretário Municipal de Finanças de São Paulo em razão do
desenquadramento do regime especial de pagamento do ISS sobre valor fixo, por
profissional, após levantamento fiscal iniciado por meio do processo administrativo
n.o 3.923.964-0, o qual culminou com lançamentos de ISS por meio dos autos de
infração n.os 006.754.656-0, 006.754.659-5, 006.754.661-7, 006.754.663-3 e
006.754.665-0, nos valores, respectivamente, de R$ 17.379,66, R$ 23.653,11,
R$ 28.764,73, R$ 29.071,97 e R$ 21.213,76, para o período de 2014 a 2019, tudo
conforme documentação às págs. 170/179) calculados sobre o valor do faturamento.
No caso em apreço a fiscalização se pautou no contrato social da
impetrante-apelante para alteração da forma de tributação.
Do contrato social (págs. 19/23) verifica-se que:
(i) se constitui de três sócios de formação médica;
(ii) a denominação social é Glial Serviços Médicos Sociedade Simples
Ltda.;
(iii) a forma societária era sociedade limitada, nos termos da
denominação;
(iv) o objeto social era a “prestação de serviços médicos

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especializados prestado em clínicas ou consultórios de terceiros” (cláusula quarta).
Observa-se que o tipo de serviço prestado é médico dirigido a diversos
hospitais e clínicas médicas, inclusive fora da capital (Bragança Paulista), na área de
nefrologia e diálise, conforme se depreende das informações contidas nas inúmeras
notas fiscais juntadas (págs. 45/169).
Destaca-se, ademais, que não há prova de que o serviço foi prestado
em caráter personalíssimo, sendo, ademais, inviável na estreita via do mandado de
segurança a dilação probatória.
A análise conjunta desses fatores e documentação (contrato social e
notas fiscais de prestação de serviço a inúmeros hospitais e clínicas médicas que por
si só não atestam a pessoalidade da prestação do serviço) conduz a uma linha de
raciocínio que converge para a conclusão obtida pela fiscalização municipal, ou
seja, a de que não se está à frente de uma sociedade unipessoal, pois não me parece
crível, portanto, que o atendimento a diversos hospitais, a abranger mais de um
município, ainda que próximos, como o município de Bragança Paulista (cf. nota
fiscal pág. 99), possa ser realizado somente pelos três sócios da empresa.
Some-se a isso, fato de conhecimento comum ao homem médio, de
que os serviços praticados pela clínica apelante, na área de nefrologia e diálise, nem
sempre são realizados por médico, mas, muitas vezes, por técnicos habilitados a
operar os equipamentos e máquinas, indispensáveis, para aferição do diagnóstico.
Todavia, tudo isso, demandaria produção de prova, inviável nessa via, repita-se.
Friso que a apelante limitou-se a dizer que presta serviços médicos de
forma unipessoal, tão somente porque tem três sócios, sem esclarecer exatamente
como se dá a prestação dos serviços.
Atente-se que o ponto fulcral demarcador da diferenciação para efeito
do pagamento do ISS sob a forma fixa ou variável com base no faturamento, é o
fato de restar evidenciado o elemento empresarial da sociedade, conforme disposto
no parágrafo único, do art .966, do Código Civil, verbis:
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de

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bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.Ÿ -grifei-
Importante mencionar que referido caráter empresarial supera,
inclusive, para efeito de eleição do regime tributário, o tipo societário, pois o que se
leva em consideração são as provas sobre como a sociedade está organizada de fato
e não de direito, sendo necessária, portanto, a análise caso a caso.
Consigne-se, ademais, que o ônus da prova incumbe ao autor quanto
aos fatos constitutivos do seu direito, consoante estabelece o art. 333, inc. I, do
CPC.
E, nesse ponto, a apelante não se desincumbiu de seu ônus, pois não
comprovou documentalmente e de forma pré-constituída, pois se discute em sede de
ação mandamental, suas alegações de que os serviços prestados se executam de
forma unipessoal.
Desse modo, será considerada empresa a sociedade que executar, com
profissionalidade, atividade econômica organizada voltada à produção ou circulação
de bens ou serviços.
Para Sílvio de Salvo Venosa, empresário é aquele que:
“(..) mediante a reunião dos quatro fatores de produção, quais
sejam, capital, mão de obra, tecnologia e insumos, produz e
coloca em circulação bens ou serviços”. (...). Explorar uma
atividade econômica de forma organizada, no sentido de produzir
riquezas, é um requisito necessário para adquirir a condição de
empresário. (...). Os profissionais dessa classe adquirem a
condição de empresário só quando desenvolvem uma atividade
ulterior, distinta da intelectual ou artística, considerada em si
mesmo empresária. É o caso, por exemplo, do professor que possui
instituição de ensino privada ou de médico que administra e é
titular de um hospital, pois, nesse caso, ambos tornam-se
empresários, pois exploram uma atividade administração da
instituição de ensino e da clínica definidas em si mesmas com

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empresa.” (Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas. 2010, p.
911-912).
Conclui-se que a apelante não fez prova de não possuir caráter
empresarial, não podendo sujeitar-se, assim, à forma de tributação privilegiada, que
diz respeito ao regime de recolhimento especial, de valor fixo por profissional que
compõe a sociedade.
Logo, para fazer jus ao direito ao regime diferenciado previsto nos
§§1o e 3o do art. 9o do Decreto-Lei 406/68, é indispensável tratar-se de trabalho
prestado de forma pessoal, in verbis:
"Art. 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
'§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma
de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função
da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes
não
compreendida
a
importância
paga
a
título
de
remuneração do próprio trabalho. (...)
§ 3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89,
90, 91 e 92 da Lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1o, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade
pessoal, nos termos da lei aplicável.”

Ora, o intuito do legislador ao estipular tratamento diferenciado ao
trabalho pessoal é beneficiar as sociedades civis de profissionais autônomos, ainda
que participantes de organização societária, mas que prestem serviços sob o regime
de responsabilidade pessoal, mas sem caráter empresarial.
Destaca-se o entendimento de Sérgio Pinto Martins, sobre o tema,
leciona que:
“entende-se por trabalho pessoal do próprio contribuinte o
fornecimento de trabalho que é prestado por pessoa física, como ocorre com os
advogados, contadores, auditores, economistas, médicos, engenheiros etc. Assim, a
pessoa jurídica não estará enquadrada nessa situação, nem quando são exercidas

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atividades de caráter empresarial, pois o trabalho deve ser pessoal” (Manual do
Imposto sobre Serviços, 6a ed., São Paulo, Editora Atlas, pp. 102/103).
O C. Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado sobre o tema,
pacificamente, dando ênfase à forma social adotada, nos seguintes termos:
"Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao
benefício disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve
caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a
adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se
reveste este tipo social"(AgRg no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 28/05/2013, grifou-se).
E ainda vale destacar os seguintes julgados sobre o tema:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE
SIMPLES LIMITADA. LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 280/STF. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NA PRIMEIRA
SEÇÃO NO AGRG NOS ERESP 1.182.817/RJ.NECESSIDADE DE
REVISÃO
DO
CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO
E
DE
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS
EDITALÍCIAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DISSÍDIO
PRETORIANO PREJUDICADO.
1. Na origem, trata-se de Ação de Repetição de Indébito proposta pela
parte recorrente alegando que é sociedade empresária enquadrada
como uniprofissional e consequentemente sujeita ao regime de valor
fixo de tributação e cobrança do ISSQN, nos termos do art. 9o, §§ 1o e
3o, do Decreto-Lei 406/1968.
2. (...).
4. O entendimento fixado no acórdão recorrido está em perfeita
harmonia com a compreensão assente no STJ de que '(...) o tratamento
privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68
somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por
objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade
pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício
não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie
societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social'
(AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 29.8.2012).
5. A Corte de origem, com base nos elementos probatórios juntadas aos

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autos e no contrato social da empresa, consignou, de forma expressa:
'(...) a autora é sociedade simples limitada, constituída por três sócios
médicos, tendo por objeto social a 'prestação de serviços médicos em
pronto socorro e hospitais de terceiros' (fls.13/21)'.
6. Modificar tal conclusão, portanto, encontra óbice nas Súmulas 5/STJ
("A simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso
Especial") e 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não
enseja recurso especial"). Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp
1.713.140/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
13.5.2019; AgInt no AREsp 860.593/SE, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 8.6.2016.
7. (...).
8. Agravo conhecido para se conhecer parcialmente do Recurso
Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento." (AREsp 1523204/SP,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/10/2019, DJe 18/10/2019); - grifos nossos -
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE MÉDICA.
ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA
FIXA. ART. 9°, § 3°,
DO DECRETO-LEI 406/68. PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME,
CONTRATUALMENTE, A FORMA
SOCIETÁRIA
DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO.
PRECEDENTES
DO
STJ.
REVISÃO
DE
CLÁUSULAS
CONTRATUAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
5/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Segundo iterativa jurisprudência do STJ, a pessoa jurídica que
assume, em contrato social, a forma societária de responsabilidade
limitada, não faz jus ao recolhimento de ISSQN em alíquota fixa (art.
9°, § 3°, do Decreto-lei 406/68), uma vez que revela natureza de
sociedade empresarial. Precedentes: STJ, AgRg no AREsp 352.877/ES,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
25/09/2013; STJ, AgRg no REsp 1.366.322/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2013.
II. Na forma de pacífica jurisprudência desta Corte, 'a sociedade ivil,
ainda que composta por médicos, faz jus ao benefício previsto no art. 9o,
§ 3o, do DL 406/68, apenas se
prestar serviço especializado, com
responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (STJ, AgRg no
REsp 1.132.677/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, DJe de 15/02/2013).
III. Impossível proceder-se ao reexame de cláusulas

contratuais,

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ante a vedação estatuída na Súmula 5/STJ.
IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 299.269/MG, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/09/2015, DJe 15/09/2015); - grifos nossos -
Ao examinar casos semelhantes, esta Corte assim decidiu:
"APELAÇÃO CÍVEL
Ação anulatória de débito fiscal c.c. ação
declaratória de inexistência de relação jurídica ISSQN dos exercícios
de 2010 a 2014
Município de Campinas
Sociedade médica,
constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital social
Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos moldes do
art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 Impossibilidade - Caráter
empresarial não afastado Irretroatividade do desenquadramento por
configurar, no caso, alteração de critério jurídico por parte da
municipalidade - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara - Recurso
da autora provido e da municipalidade improvido." (TJSP; Apelação
Cível 1047706-70.2018.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
05/03/2020; Data de Registro: 02/04/2020);
"Ação Anulatória - ISS - Sociedade civil, na especialidade de serviços
médicos de consultas e exames - Pretendido enquadramento nos termos
do art. 9o, § 3o do Decreto-Lei no 406/68 - Sociedade por quotas de
responsabilidade limitada - Responsabilidade do sócio limitada ao
capital social Entendimento pacificado do C. STJ de que as sociedades
constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por
excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não fazem jus à pretensa
tributação privilegiada do ISS - Não comprovação da alegada
unipessoalidade dos serviços - Caráter empresarial não afastado

Sentença reformada
Recurso Provido." (TJSP; Apelação Cível
1030598-28.2018.8.26.0053; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/03/2020; Data de
Registro: 16/03/2020);
"APELAÇÃO CÍVEL
Embargos à execução fiscal
ISS dos
exercícios de 2014 a 2016 Município de Guariba Cerceamento de
defesa Alegação de falta de abertura de prazo para apresentação de
réplica à impugnação ofertada pela municipalidade e de oportunidade
para produção de provas - Ausência de prejuízo Possibilidade de
manifestação quanto à impugnação, nas razões da presente apelação -

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O magistrado, como destinatário da prova, tem a faculdade de decidir
sobre a necessidade de provas, podendo dispensar sua produção, caso a
entenda desnecessária
Aplicação dos artigos 355, inc. I e 370,
parágrafo único, ambos do CPC/2015 Preliminar afastada - Sociedade
médica, constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital
social Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos
moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 Impossibilidade -
Caráter empresarial não afastado - Precedentes do C. STJ e desta E.
Câmara - Sentença de improcedência mantida - Recurso não provido."
(TJSP; Apelação Cível 1001821-11.2018.8.26.0222; Relator (a): Raul De
Felice; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Guariba - 1a
Vara Judicial; Data do Julgamento: 06/02/2020; Data de Registro:
10/03/2020)

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantida a r.
sentença.
Roberto Martins de Souza
Relator