Tribunal: TJSP
Processo: 1005470-87.2020.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
S
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – Fato que não conduz à extinção do processo sem julgamento de mérito por inépcia da inicial, mas à denegação da ordem
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Teoria da Encampação – Legitimidade da autoridade coatora para constar no polo passivo da ação
MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – Pretensão à suspensão do pagamento de parcelamento de débito, em razão da pandemia

Ementa:
S
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – Fato que não conduz à extinção do processo sem julgamento de mérito por inépcia da inicial, mas à denegação da ordem
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Teoria da Encampação – Legitimidade da autoridade coatora para constar no polo passivo da ação
MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – Pretensão à suspensão do pagamento de parcelamento de débito, em razão da pandemia de Covid-19 – Moratória de tributos que é de incumbência do Executivo (art. 152 do CTN) – Ausência de norma autorizadora para a prorrogação do pagamento em questão – Risco de lesão à ordem pública, à economia e à segurança pública, além de representar ofensa ao postulado da tripartição dos Poderes
Preliminares rejeitadas e recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786847
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005470-87.2020.8.26.0068, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
QUIRIOS PRODUTOS QUÍMICOS S/A e NUTRIPLANT INDUSTRIA E
COMÉRCIO S.A., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005470-87.2020.8.26.0068 -Voto no 31222 - B
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1005470-87.2020.9.26.0068
APTE. : QUIRIOS PRODUTOS QUÍMICOS S/A e NUTRIPLANT
INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A.
APDO. : ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO 11a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ : KENICHI KOYAMA
VOTO No 31222
EMENTAS
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA Fato que
não conduz à extinção do processo sem julgamento de
mérito por inépcia da inicial, mas à denegação da ordem
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Teoria da Encampação

Legitimidade da autoridade coatora para constar no polo
passivo da ação
MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR Pretensão à
suspensão do pagamento de parcelamento de débito, em
razão da pandemia de Covid-19 Moratória de tributos que
é de incumbência do Executivo (art. 152 do CTN)

Ausência de norma autorizadora para a prorrogação do
pagamento em questão Risco de lesão à ordem pública, à
economia e à segurança pública, além de representar
ofensa ao postulado da tripartição dos Poderes
Preliminares rejeitadas e recurso não provido
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Quirios Produtos Químicos S/A e Nutriplant Indústria e Comércio S.A contra
ato praticado pelo Secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de São
Paulo, visando à suspensão da suspensão por 180 do pagamento das
parcelas dos acordos de parcelamento nos 20406747-2, 20317032-6,
20206755-0 e 01610027-0, ou enquanto perdurar os efeitos do estado de

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calamidade reconhecido por meio do Decreto no 64.879/20, se maior que
180 dias, retomando-se o seu vencimento a partir de 25 de cada mês, sem
qualquer incidência de juros, multas ou outros acréscimos legais.
A sentença de fls. 143/151 denegou a segurança.
Custas e despesas na forma da lei.
Inconformada, as vencidas, interpuseram recurso de
apelação, buscando a reforma do julgado. Sustentam, em síntese, que em
situações extremas, em que o legislador é omisso em sua plenitude, o
Poder Judiciário é chamado a prestar jurisdição e promover a justiça social;
que seu pleito tem por objeto a preservação de garantias constitucionais
como a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Asseveram que a
dívida foi contraída antes da pandemia causada pelo coronavírus e que
nesse momento, não há fato gerador do tributo proporcional à sua atividade
e capacidade econômica; que se a atividade econômica é reduzida,
certamente haverá redução do valor do ICMS devido. Afirmam que não
pretendem se eximir do dever de contribuir mediante pagamento de
impostos correntes, mas que diante do cenário atual, o não pagamento das
parcelas de parcelamento de débitos não correntes se mostra possível.
Argumentam que a medida é ainda mais necessária por se encontrarem em
processo de recuperação extrajudicial e que sua exclusão dos programas de
parcelamentos em razão do não pagamento, resultará na perda de
benefícios como a redução de multas e juros de mora que remontam em
cerca de R$570.000,00, valor que será acrescentado à dívida em período
futuro, e provavelmente ainda sob os efeitos da Covid-19.
Recurso tempestivo, preparado e respondido (fls.
172/192).
Em contrarrazões o apelado arguiu preliminares de
ausência de prova pré-constituída e ilegitimidade passiva.
Em primeira instância o Ministério Público deixou de

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oferecer parecer, tendo em vista que a ação versa sobre interesse
estritamente pessoal e disponível (fl. 135).
FUNDAMENTOS
Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de prova-
pré constituída levantada pelo Estado de São Paulo.
A ausência de prova pré-constituída do direito líquido e
certo invocado, em tese, não conduz à extinção do processo sem
julgamento de mérito por inépcia da inicial, mas à denegação da ordem.
Também não há que se falar em ilegitimidade da
autoridade coatora.
Isso porque é aplicável ao caso a teoria da encampação
que ocorre "...quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas
informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato
impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad
causam passiva." (RMS no 19.782/RS DJU de 18.09.06 Rel. Min. FELIX
FISCHER; MS no 11.727/DF DJU de 30.10.06 Rel. Min. MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA; REsp no 433.033/SP DJU de 01.08.06 Rel. Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA; REsp no 574.981/RJ DJU de 25.02.04 Rel. Min.
ELIANA CALMON e RMS no 15.262/TO DJU de 02.02.04 Rel. Min.
HAMILTON CARVALHIDO, dentre inúmeros outros arestos no mesmo
sentido).
Na
hipótese,
a
autoridade
coatora
apresentou
informações sem suscitar preliminar de ilegitimidade, além de adentrar o
mérito da questão.
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Embora não se desconheça o impacto que a pandemia

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de Covid-19 gerou no faturamento das empresas e em sua capacidade
contributiva, o fato é que a suspensão dos tributos na forma como
pretendem as apelantes implicaria a invasão das competências do Poder
Executivo.
O Decreto Estadual no 64.879/2020, que decretou o
estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da
pandemia do COVID-19, previu no artigo 5o, parágrafo 1o que:
“Art. 5o A fim de mitigar as consequências econômicas da
pandemia a que alude o artigo 1o:
I - a Procuradoria Geral do Estado suspenderá, por 90
(noventa) dias, os atos destinados a levar a protesto débitos inscritos na
dívida ativa;
(...)”
Infere-se do referido dispositivo que, apesar de
determinar a suspensão de atos de protesto como uma medida de mitigar os
efeitos da pandemia, ele nada determina acerca de eventual prorrogação da
cobrança de tributos.
Outrossim, o Estado de São Paulo não editou nenhuma
norma posterior a ele que autorizasse a suspensão ou diferimento do
pagamento de tributos.
Para atender o pleito das apelantes seria necessária lei
específica, conforme determina o art. 152 do CTN:
“Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:
I - em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente para
instituir o tributo a que se refira;
b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida

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quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito
privado;
II - em caráter individual, por despacho da autoridade
administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso
anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode
circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do
território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a
determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.”
Como se verifica, a moratória de tributos depende de
autorização legislativa, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se em
esfera de competência atribuída à Administração, mas apenas examinar o
tema controvertido sob o espectro jurídico, ou seja, quanto a sua legalidade.
Não obstante os judiciosos argumentos da apelante, o
ente público necessita de recursos para enfrentar a crise sanitária causada
pela pandemia, não sendo possível privá-lo de arrecadação.
Nesse aspecto foi proferida decisão em 08.04.20, nos
autos do Incidente de Suspensão de no 2066138-17.2020.8.26.0000, pelo
Órgão Especial deste Tribunal, que suspendeu liminares conferidas em
mandados de segurança por turmas desta Corte, que autorizaram a
suspensão de tributos estaduais, notadamente o ICMS, em razão da
pandemia de COVID-19.
Na fundamentação do julgado, ficou consignado que “as
decisões de primeiro grau devem ter a eficácia suspensa porque, à luz das
razões de ordem, economia e segurança públicas, ostentam periculum in
mora inverso de densidade manifestamente superior àquele que,
aparentemente, animou o deferimento liminar das medidas postuladas”,
uma vez que “têm nítido potencial de risco à ordem administrativa, na
medida em que ostentam caráter de irreversibilidade em tema de
competência primordialmente atribuída ao Poder Executivo, além de

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criarem embaraços e dificuldades ao adequado exercício das funções
típicas da Administração pelas autoridades legalmente constituídas,
comprometendo a condução coordenada e sistematizada das ações
necessárias à mitigação dos danos provocados pela COVID-19”.
(Suspensão de Liminar no 2066138-17.2020.8.26.0000, Rel. Des.
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Presidente do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Decisão Monocrática de 08 de
abril de 2020).
E, consoante decisão proferida pelo Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, nos autos da Suspensão de
Segurança no 5363 (julgamento em 15.04.2020, publicação em 22/04/2020),
foi suspensa liminar concedida por esta C. Corte de Justiça que havia
permitido moratória no pagamento de ICMS em razão da pandemia do
COVID-19, nos seguintes termos:
“...Constata-se, assim, sem maiores dificuldades que, de
uma penada, foi completamente subvertida a ordem, no tocante ao regime
fiscal vigente no estado de São Paulo, em relação à empresa impetrante,
medida essa que pode ser potencialmente estendida a milhares de outras
empresas existentes naquele estado.
Pese embora as razões elencadas pelo ilustre prolator dessa
decisão, ao fundamentá-la, tem-se que sua execução poderá acarretar
grave lesão à ordem público-administrativa e econômica no âmbito do
estado de São Paulo.
Não se ignora que a situação de pandemia, ora vivenciada,
impôs drásticas alterações na rotina de todos, atingindo a normalidade do
funcionamento de muitas empresas e do próprio estado, em suas diversas
áreas de atuação.
Mas, exatamente em função da gravidade da situação, exige-
se a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se
podendo privilegiar determinado segmento da atividade econômica em
detrimento de outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem incumbe,
precipuamente,
combater
os
nefastos
efeitos
decorrentes
dessa
pandemia.

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Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve ou
não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser
adotadas, substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos
destinos do Estado, neste momento.
Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem
constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária
correção de rumos, mas jamais repita-se promover-se a mudança das
políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não
integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução
dessas medidas.
Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por
melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o
critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da
Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o
presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os
fundamentos
técnicos
que
levam
à
tomada
de
uma
decisão
administrativa.
Ademais, a subversão, como aqui se deu, da ordem
administrativa vigente no estado de São Paulo, em matéria tributária, não
pode ser feita de forma isolada, sem análise de suas consequências para
o orçamento estatal, que está sendo chamado a fazer frente a despesas
imprevistas e que certamente têm demandado esforço criativo, para a
manutenção das despesas correntes básicas do estado.
E nem mesmo a liminar obtida pelo requerente, em ação
ajuizada originariamente perante esta Suprema Corte, pode servir de
fundamento a justificar a medida cautelar ora em análise, na medida em
que foi proferida com o escopo de permitir um melhor direcionamento dos
recursos públicos ao combate aos efeitos da pandemia, sendo certo que
as consequências advindas da decisão cuja suspensão aqui se postula,
apontam exatamente em sentido contrário.
Além disso, a concessão dessa série de benesses de ordem
fiscal a uma empresa denota quadro passível de repetir-se em inúmeros
processos, pois todos os demais contribuintes daquele tributo poderão vir
a querer desfrutar de benesses semelhantes.
Aliás, o quadro constante do e-doc. no 3, demonstra que

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várias são as ações já ajuizadas, no estado de São Paulo, com esse fito,
tendo sido rejeitada a quase totalidade das pretensões assim
deduzidas.
Destaque-se, ainda, que algumas daquelas liminares ali
elencadas foram suspensas por decisão proferida pelo eminente
Presidente do Tribunal de Justiça paulista, no dia 8/4/20, nos autos da
Suspensão de Liminar no 2066138-17.8.26.0000, conforme notícia
veiculada no site daquela Corte regional.
Inegável, destarte, concluir-se que a decisão objeto do
presente pedido apresenta grave risco de efeito multiplicador, o qual, por
si só, constitui fundamento suficiente a revelar a grave repercussão sobre
a ordem e a economia públicas e justificar o deferimento da suspensão
pleiteada...”
Com efeito, trata-se de recurso público que reflete a
supremacia do interesse público sobre o particular, não se justificando a
suspensão da sua exigibilidade, sob pena de violar os poderes atribuídos ao
Estado, e causar grave lesão à ordem pública e econômica.
No mesmo sentido, julgado destas E. Câmara e Corte:
APELAÇÃO
Mandado de segurança
Prorrogação de
datas de vencimento do ICMS e da entrega das respectivas
obrigações acessórias, até o encerramento do estado de
calamidade decretado em razão da pandemia do COVID-19
Denegação da ordem
Pretensão de reforma

Impossibilidade
Preliminares de inépcia da inicial e
ilegitimidade passiva rejeitadas
Benefício que não está
previsto em norma estadual específica
Decreto no
64.879/2020, que, ao reconhecer estado de calamidade
pública no Estado de São Paulo, não concedeu o benefício
fiscal pleiteado pela impetrante
Impossibilidade de
concessão pela via judicial, nos termos pretendidos, mesmo
no contexto da crise econômica causada pela pandemia de
COVID-19
Violação aos princípios da legalidade e da
Separação de Poderes Inaplicabilidade, no caso concreto,
da teoria do fato do príncipe Precedentes Não provimento
do recurso, com rejeição da matéria preliminar. (Apelação no
1017423-93.2020.8.26.0053
6a Câmara de Direito
Público
Rel. Desa Maria Olívia Alves
j. em
10/09/2020, v.u.)

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APELAÇÃO CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA

Pretensão à prorrogação do vencimento do ICMS e ICMS-
ST, em razão da pandemia global da COVID-19

Impossibilidade Concessão de moratória que depende da
edição de lei pela pessoa jurídica de direito público
competente para instituir o tributo (artigo 152, I, do CTN), a
qual inexiste no Estado Bandeirante, até o presente momento

Medida
que
tem
impacto
direto
nas
ações
de
enfrentamento da pandemia, porquanto importará redução
direta e imediata das receitas correntes disponíveis ao
Estado
Entendimento firmado na decisão proferida na
Suspensão
de
Liminar
e
de
Sentença
no
2066138-17.2020.8.26.0000
pelo
Presidente
deste
E.
Tribunal de Justiça Relação jurídica tributária que não se
confunde com relação de natureza contratual, seja ela de
direito público, seja de direito privado
Medidas de
isolamento tomadas frente à COVID-19 para redução do
contágio que não derivam do arbítrio estatal, mas se revelam
necessárias para garantir a continuidade da prestação dos
serviços públicos essenciais
Inexistência de fato do
príncipe e imprevisão Precedente Segurança denegada
Sentença mantida
Recurso desprovido. (Apelação no
1006517-55.2020.8.26.0405
12a Câmara de Direito
Público
Rel. Des. Osvaldo de Oliveira
j. em
06/07/2020 v.u.)
“RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA
DIFERIMENTO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS E
PARCELAMENTO DE DÉBITOS EM RAZÃO DA PANDEMIA
COVID 19 IMPOSSIBILIDADE.
1. Impetração visando a prorrogação de pagamento de
tributos estaduais, obrigações acessórias bem como de
parcelamentos de débitos, por três meses, em razão do
prejuízo financeiro gerado pela COVID-19.
2. Restrição da atividade econômica diante da crise advinda
da pandemia, mesmo de caráter excepcional, não pode
estabelecer a suspensão do crédito tributário.
3. Separação dos poderes. Não cabe ao Poder Judiciário
atuar como legislador e conceder medida suspensiva em
matéria tributária.
4. Suspensão das liminares deferidas em mandados de
segurança determinada por esta E. Corte nos autos de no
2066138-17.2020.8.26.0000. Sentença mantida. Recurso
desprovido.” (Apelação no 1017734-84.2020.8.26.0053
5a Câmara de Direito Público
Rel. Des. Nogueira
Diefenthale j. em 24.07.2020 v.u.)
Por conseguinte, deve ser mantida a r. sentença
atacada.

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Apelação Cível no 1005470-87.2020.8.26.0068 -Voto no 31222 - B
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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator