Tribunal: TJSP
Processo: 1503780-85.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Tráfico. Prova suficiente de autoria e materialidade. Agravante da reincidência não prevalece sobre atenuante da confissão espontânea. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092388
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503780-85.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que são apelantes ROGER
DIOGO DOS SANTOS e THIAGO DE OLIVEIRA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial
ao recurso de Thiago de Oliveira Souza para reduzir a pena para cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, mantido o regime inicial fechado; e provimento parcial ao recurso
de Roger Diogo dos Santos para reduzir a pena para dois anos e seis meses de reclusão e
duzentos e cinquenta dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo que resta da pena, e dez
dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime inicial aberto. Expeça-se alvará de
soltura clausulado em favor de Roger Diogo dos Santos.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503780-85.2018.8.26.0536 - Praia Grande - VOTO No 39839 2/7
Voto no 39.839
Apelação no 1503780-85.2018.8.26.0536 Praia Grande
Processo no 1503780-85.2018.8.26.0536 2a Vara Criminal
Apelantes - Roger Diogo dos Santos
Thiago de Oliveira Souza
Apelado - Ministério Público
Tráfico. Prova suficiente de autoria e materialidade. Agravante da
reincidência não prevalece sobre atenuante da confissão
espontânea. Recursos parcialmente providos.
Roger Diogo dos Santos por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de quatro anos, dez meses e
dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e oitenta e
cinco dias-multa, no valor mínimo unitário, suspensos os direitos políticos,
nos termos do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal (fls. 205/213).
Thiago de Oliveira Souza, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de seis anos, nove meses e
vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, em regime inicial
fechado, e seiscentos e oitenta dias-multa, no valor mínimo unitário,
suspensos os direitos políticos, nos termos do artigo 15, inciso III, da
Constituição Federal (fls. 205/213).
Negado o recurso em liberdade, foram expedidas
guias de execução provisória (fls. 294/295, 296/297).

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Postula a ilustre defensora pública, por falta de
prova, a absolvição de Roger; subsidiariamente, aplicada a causa especial
redutora de pena, no patamar máximo, regime prisional aberto ou
semiaberto; quanto a Thiago, compensada a circunstância agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea Thiago (fls.
232/258).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
274/291), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 308/329).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 06 de novembro de
2018, por volta de 16h10min, em Praia Grande/SP, Roger Diogo dos Santos
e Thiago de Oliveira Souza teriam trazido consigo para entrega a terceiros,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
cento e dezenove porções de maconha (410g) e cinquenta e seis porções de
cocaína (80g) e setecentas e uma porções de crack (215g), substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada pelo boletim de ocorrência (fls. 15/17), auto de exibição
e apreensão (fls. 18/19), auto de constatação preliminar (fls. 20/21),
laudo do exame químico-toxicológico (fls. 155/158) e prova oral.
Ao ser interrogado, em juízo, o apelante Roger Diogo
alegou que, na data dos fatos, abordado, foi levado ao terreno baldio,
pelos policiais. Nega a posse da droga. Sequer conhece o corréu Thiago.
Estava na rua, para comprar cigarros. Trabalha como ajudante, num ferro
velho. Já foi abordado e esculachado por policiais. Não sabe se eram

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integrantes da equipe, que fez a abordagem. Reside com a genitora. Possui
uma filha, de um ano e seis meses. Nunca foi processado (audiovisual).
No interrogatório judicial, o apelante Thiago admitiu
ter praticado o delito. Estava com a mochila e a sacola, contendo droga, e
a importância de cinco mil reais. Os fatos não ocorreram no local descrito
pelos policiais e, sim, na Vila Sônia. Os policiais pediram mais cinco mil,
para não prendê-lo. Diante da negativa, foi conduzido ao distrito policial.
Na viatura policial, encontrou o corréu Roger, a quem não conhecia. Ela
nada teve a ver com o tráfico. Possui vinte e sete anos, já foi preso por
tráfico e roubo. Reside sozinho, não tem filhos (audiovisual).

A testemunha Jorge Jacinto da Silva, policial
militar, em juízo, afirmou que na data dos fatos, em patrulhamento,
avistou os apelantes, em local conhecido como ponto de tráfico. Roger
estava com uma sacola e Thiago, com uma mochila verde. Tão logo
perceberam a presença da viatura policial, tentaram fugir, por um terreno
baldio. Alcançados, com eles foram apreendidas a sacola e a mochila,
contendo o entorpecente. Admitiram o comércio de drogas. Recebiam
uma porcentagem sobre o total da venda. Não se recorda do valor em
dinheiro apreendido, acredita que eram duzentos reais. Havia outras
pessoas,
nas
proximidades.
Não
perdeu
os
apelantes
de
vista
(audiovisual).
A testemunha Rodrigo de Oliveira Merino, policial
militar, em juízo, corroborou o depoimento de Jorge Jacinto. Acrescentou
que os apelantes estavam, na caçada, não havia pessoas perto deles, mas,
como via pública, pedestres passavam pelo local. Com Thiago, não foi
encontrado dinheiro. Os dois correram juntos e foram abordados, no
terreno baldio (audiovisual).

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A prova produzida, em contraditório, na instrução
criminal, não favorece os apelantes. A versão oferecida pelo apelante
Roger Diogo, em que pese a tentativa de Thiago, em favorecê-lo, não pode
prevalecer.
O depoimento das testemunhas Jorge Jacinto
Rodrigo, policiais militares, que efetuaram a prisão dos apelantes e a
apreensão da droga, mostra-se coeso e firme.
A palavra de policiais, considerada unicamente a
função exercida, não pode ser desmerecida. No entanto, para que
possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como ocorre no
presente caso.
A pena de cada um dos apelantes, entretanto,
comporta alteração.
Aliada às demais circunstâncias, a quantidade da
droga apreendida é significativa a ponto de comprovar a mercancia. No
entanto, não justifica o aumento da pena, nem mesmo a variedade da
droga.
O apelante Roger Diogo é primário, sem antecedentes
criminais e não há evidência de que integre organização criminosa. Tendo
em vista o volume da droga apreendida, mostra-se adequada a redução da
pena, em metade.
Possível também a substituição da pena privativa de
liberdade, por restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo tempo que resta da pena, e dez dias- multa, no valor
mínimo unitário.

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O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de
direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS, 1 de outubro
de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal,
suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Altera-se o regime prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Quanto ao apelante Roger Diogo, fixada a pena-
base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, reduzida em
metade, pela causa especial, permanece em dois anos e seis meses de
reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, substituída a pena privativa
de liberdade, por restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, pelo que resta da pena a cumprir, e dez dias-
multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime inicial aberto.
Em relação ao apelante Thiago, não pode prevalecer
o entendimento adotado pela sentença recorrida, no sentido da

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preponderância da circunstância agravante da reincidência sobre a
confissão espontânea, prestada em juízo, devendo o acréscimo daí
decorrente, ser compensado pela circunstância atenuante da confissão.
Quanto ao apelante Thiago, fixada a pena-base, em
cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, compensada a
circunstância agravante da reincidência, pela atenuante da confissão
espontânea, permanece como definitiva, mantido o regime inicial fechado.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao recurso de Thiago de Oliveira Souza para reduzir a
pena para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o regime
inicial fechado; e provimento parcial ao recurso de Roger Diogo dos Santos
para reduzir a pena para dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e
cinquenta dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade, por
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade,
pelo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado
o regime inicial aberto. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor
de Roger Diogo dos Santos.
desa Angélica de Almeida
relatora