Tribunal: TJSP
Processo: 0001001-10.2017.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – pretendida a absolvição por insuficiência probatória – não acolhimento – autoria, materialidade e finalidade mercantil comprovadas – dosimetria – reajustes necessários na pena-base e na segunda fase – maus antecedentes e rEINCIDÊNCIA impedem A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 E JUSTIFICAm O AUMENTO na pena-base, não caracterizando bis

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – pretendida a absolvição por insuficiência probatória – não acolhimento – autoria, materialidade e finalidade mercantil comprovadas – dosimetria – reajustes necessários na pena-base e na segunda fase – maus antecedentes e rEINCIDÊNCIA impedem A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 E JUSTIFICAm O AUMENTO na pena-base, não caracterizando bis in idem - Regime inicial fechado adequadamente estabelecido – penas redimensionadas – recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001001-10.2017.8.26.0621, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante
MARCOS ALEXANDRE SOARES NOGUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 07 anos, 02
meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 720 dias-
multa, com valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. Sentença.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001001-10.2017.8.26.0621 -Voto no
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Apelação Criminal no 0001001-10.2017.8.26.0621
Comarca de Guaratinguetá 4a Vara Criminal
Apelante: Marcos Alexandre Soares Nogueira
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.330
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
NÃO ACOLHIMENTO AUTORIA, MATERIALIDADE
E FINALIDADE MERCANTIL COMPROVADAS

DOSIMETRIA REAJUSTES NECESSÁRIOS NA PENA-
BASE E NA SEGUNDA FASE MAUS ANTECEDENTES
E REINCIDÊNCIA IMPEDEM A APLICAÇÃO DO
REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No
11.343/06 E JUSTIFICAM O AUMENTO NA PENA-
BASE, NÃO CARACTERIZANDO BIS IN IDEM -
REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDO
PENAS REDIMENSIONADAS

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Marcos
Alexandre Soares Nogueira contra a r. sentença de fls. 322/327, que
o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Leio
11.343/06, ao cumprimento de 08 anos, 10 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 888 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 361/365), pleiteando a
absolvição por fragilidade do material probatório.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
371/376).

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A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 398/402).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/02), “no dia 18
de novembro de 2.017, por volta de 17 horas e 20 minutos, na Rua Rangel
Pestana, no 810, Alto de São João, nesta cidade e Comarca, MARCOS
ALEXANDRE
SOARES
NOGUEIRA,
vulgo
“Burriquinho”,
qualificado a fls. 19, tinha em depósito e guardava, para fins de venda a
consumo de terceiros, oito pinos, tipo eppendorf, preenchidos com cocaína
e sete porções da mesma substância, em forma de pedras de crack,
substância esta causadora de dependência física e psíquica, que foi
devidamente apreendida e preliminarmente constatada, conforme auto de
fls. 11/12 e laudo de fls. 18”.
Segundo o apurado, “nas condições de tempo e lugar
supramencionados, o denunciado promovia a venda de pedras de crack e
pinos de cocaína na via pública. Para evitar a prisão em flagrante em
virtude de uma eventual abordagem policial, o inculpado guardava as
drogas atrás de um cano de escoamento de água que descia do muro da
residência de número 810”.
Entretanto, “na ocasião, uma pessoa não identificada
comunicou os fatos aos policiais da ROCAM, passando as descrições físicas

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e das vestimentas do denunciado. Assim, os policiais, durante
patrulhamento, conseguiram visualizar o denunciado na via pública, no
momento em que esse guardava um invólucro plástico atrás do cano de
escoamento de água do imóvel”.
Em seguida, “o denunciado se levantou e foi em
direção ao “escadão”, quando foi abordado pelos policiais. Em seu poder, foi
encontrada a quantia de R$ 35,00, em espécie, oriunda da venda de drogas.
Dentro da sacola plástica encontrada atrás do cano de escoamento de água,
foram encontrados sete pinos preenchidos com cocaína e oito pedras de
crack”.
Apurou-se ainda “que o irrogado não exerce
ocupação formal lícita e possui diversas passagens criminais anteriores,
inclusive pelo cometimento do crime tráfico de drogas”.
Dessa forma, “as circunstâncias da prisão em
flagrante, aliadas ao encontro de significativa quantidade de drogas, bem
como o antecedente e o desemprego do denunciado, deixam evidente a
prática da traficância pelo mesmo”.
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante (fl. 04), boletim de ocorrência (fls. 10/12), auto de exibição
e apreensão (fls. 13/14), auto de constatação preliminar de

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substância entorpecente (fl. 20), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 207/209), e demais elementos probatórios
constantes nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos policiais militares Jeferson e
Pedro que efetuaram a prisão em flagrante do réu (mídia).
A r. sentença assim considerou a prova:
A testemunha Jeferson Eduardo Castro de
Oliveira, policial militar, declarou em juízo que “no dia dos fatos
recebemos uma denúncia anônima, indicando que havia uma pessoa
vestindo uma camiseta branca, com inscrições em laranja na altura do
peito, realizando o tráfico de drogas na Rua Rangel Pestana, próximo ao
número 810. De posse destas informações nos dirigimos até o local. Vimos
quando o acusado saiu defronte ao numeral indicado, de costas para a rua.
Havia um cano de água saindo da residência, onde o acusado estava
guardando uma sacola. Assim que o acusado nos viu, ele voltou em direção
ao escadão, oportunidade em que foi abordado. Em poder do acusado foi
localizada a quantia de R$35,00. Fui até o local onde o acusado estava e
logrei localizar o invólucro plástico que ele havia guardado. Em seu interior
encontrei 07 pinos de cocaína e 08 pedras de crack, já embaladas em papel
alumínio. O acusado franqueou a entrada em sua residência, que fica no

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numeral 910, um pouco acima do local dos fatos. No interior da residência
do acusado nada de ilícito fora encontrado. Dado voz de prisão o acusado
ele foi conduzido até a Autoridade Policial. Já conhecia o acusado
anteriormente aos fatos, pela prática do tráfico de drogas” (sic, mídia).
No mesmo sentido o depoimento do seu colega
de farda, Pedro Paulo dos Santos Silva, afirmando, “no dia dos fatos
recebemos uma denúncia de moradores do bairro, no sentido de que um
indivíduo estaria traficando próximo à Rua Rangel Pestana. Disse o
denunciante que tal indivíduo vestia uma camiseta branca, com inscrições
em laranja. Dirigimo-nos até o local, que é conhecido pelo tráfico de drogas,
e ao adentrarmos na rua, vimos um indivíduo agachado, escondendo algo
próximo em um cano de água. O indivíduo estava de costas e quando virou
em nossa direção, foi abordado. Em revista pessoal, com o acusado foi
encontrado R$35,00. O Cabo Castro foi verificar o local onde o acusado
estava agachado, e pode localizar uma sacola contendo pinos de cocaína e
crack. Fomos até a residência do acusado, que autorizou a entrada, porém
nada de ilícito fora encontrado no local. A mãe do acusado estava presente
na casa. Em seguida demos voz de prisão ao acusado e o conduzimos até a
Delegacia. Já conhecia o acusado anteriormente aos fatos. O acusado alegou
que a droga lhe pertencia, que havia saído da cadeia há pouco tempo, que
estava desempregado e, em razão disso estava fazendo o tráfico de drogas”

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(sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais
envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no
REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é

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assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova
a embasar a condenação quando corroborada em juízo,
e desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a
data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator
Ministro
Antônio
Saldanha
Palheiro,
DJe
01/03/2019).
Na fase inquisitiva, o acusado negou os fatos,
informando “que noite dos fatos estava sentado na calçada quando lá
chegaram policiais militares e efetuaram a revista pessoal. Nada de ilícito
fora encontrado. Tinha comigo R$35,00. Os policiais foram até um cano
existente no muro de um imóvel e voltaram com pinos contendo cocaína e
alguns invólucros de papel alumínio, contendo crack. As drogas não são de
minha propriedade. Os policiais alegaram que me viram ocultando as
drogas naquele local e me deram voz de prisão” (sic, fl. 08).

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Em juízo, sob o crivo do contraditório, Marcos
Alexandre Soares Nogueira novamente negou a traficância,
alegando que “no dia dos fatos estava sentado na uma calçada, perto do
“escadão”, na Rua Rangel Pestana. Os policiais militares por ali passaram.
Uma das ROCAMs voltou, e o policial me abordou e mandou que me
levantasse. Os outros policiais também retornaram para o local, ficando um
deles ao meu lado. Os outros foram para o escadão a procura de droga.
Perto de uma das residências os policiais acharam uma sacolinha. Eles
voltaram e me algemaram. Disse a eles que a droga não me pertencia.
Perguntaram se poderiam ir até aminha residência em busca de arma,
drogas e dinheiro. Disse aos policiais que sim. Perguntei a eles se tinham
mandado de busca. Eles responderam afirmativamente. Liberei a entrada
dos policiais. Nada de ilícito fora encontrado. O policial me deu voz de
prisão. Disse a eles que a droga não me pertencia. Disse aos policiais que
não estava trabalhando, pois havia saída da cadeia há pouco tempo. Os
policiais disseram que eu estava sendo preso, porque haviam recebido uma
denúncia anônima, dando conta que no local havia uma pessoa fazendo o
tráfico de drogas, o qual usava uma camiseta branca e amarela, e como
estava perto do local, recebi a voz de prisão. O local onde eu moro é uma
“boca de fumo” antiga e a qualquer hora que os policiais lá forem,
encontrarão drogas. Porém, a droga encontrada não me pertencia. Perante

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a Autoridade Policial nada disse, pois ciente de que já sou conhecido no
meio policial, em decorrência a tráfico de drogas, sabia que de nada
adiantaria qualquer justificativa que apresentasse. Já fui processado
anteriormente por roubo e por tráfico de drogas, fui réu confesso em ambos
os casos. Porém não cometi o delito em averiguação. Sou solteiro e tenho
dois filhos. Sou pintor de paredes. Moro com a minha mãe. Sai da cadeia em
abril de 2017. Já conhecia os policiais anteriormente aos fatos e nada tenho
contra eles. Acho que os policiais nada têm contra mim, porém fui preso por
eles em decorrência da denúncia que eles receberam e por estar no local
naquele momento. A droga encontrada pelos policiais estava à uma certa
distância do local da onde eu me encontrava” (sic, mídia).
Destaca-se, neste ponto, que é dever do apelante,
quando deduz versão exculpatória, produzir elementos probatórios
aptos a demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual
ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do
artigo 156 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, que
se falar em incidência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo
386 do Código de Processo Penal, sendo de rigor, portanto, a
manutenção do édito condenatório.
Outrossim, o crime de tráfico é classificado como
de ação múltipla, de modo que é prescindível a visualização de atos

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de venda ou entrega de drogas pelo policial, bastando que qualquer
dos núcleos do tipo penal do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06
estejam configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza quanto à finalidade mercantil evidencia-
se pelas circunstâncias da abordagem, uma vez que o réu, para
evitar uma eventual prisão em flagrante, escondia os entorpecentes
atrás de um cano de água, que descia do muro de uma residência.
Após denúncia anônima, os policiais durante patrulhamento
visualizaram o réu no momento em que guardava um invólucro
plástico atrás do cano e, em seguida, foi abordado quando se dirigia
ao “escadão”, sendo localizado em seu poder a quantia de R$ 35,00
reais, proveniente da venda do entorpecente. Os agentes
localizaram, ainda, nesse mesmo cano, os 7 “pinos” de cocaína e as
08 “pedras” de crack, material espúrio, embalado em porções
individuais, prontas para serem comercializadas. Evidenciada a
finalidade mercantil.
Não se olvide, ademais, que se cuida de
reincidente
específico
e
envolvido
com
outras
atividades
criminosas, circunstâncias que devem ser sopesadas para conferir
seguro juízo de convencimento de que faz do tráfico seu meio de
subsistência.

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A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, pois, à dosimetria das penas.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, apreciadas as circunstâncias do
art. 59 do Cód. Penal, a pena-base foi fixada 1/3 acima do mínimo
legal, em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-
multa, no mínimo legal, em razão dos maus antecedentes (fls.
175/191).
Em relação aos maus antecedentes mencionados
na decisão, anoto que conforme se verifica nas certidões de fls.
227/231, existem 4 condenações já transitadas em julgado, sendo
que 3 devem ser utilizadas como maus antecedentes (processos no
0000056-27.2012,
com
trânsito
em
julgado
em
10.03.2015,
0007129-08.2005, com trânsito em 13.12.2007 e 0008328-02.2004,
trânsito em julgado em 01.06.2004) e 1 será usada como nota de
reincidência.
Condenações
pretéritas,
não
passíveis
de
valoração como nota de reincidência, devem incidir na vetorial
negativa dos maus antecedentes.
Nesse sentido:

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“7. A Terceira Seção desta
Corte Superior, no julgamento do EARESP n.
1.311.636, firmou precedente segundo o qual as
diversas condenações pretéritas devem ser atreladas
apenas aos maus antecedentes, pois "constitui, no
mínimo, uma atecnia entender que as condenações
transitadas em julgado refletem negativamente na
personalidade ou na conduta social do agente"
(EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 10/4/2019, DJe 26/4/2019)” (AgRg no
AREsp 1679045/AC. Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em
26/05/2020. DJe 02/06/2020).
Todavia, o percentual adotado, em 1/3, mostrou-
se excessivo, devendo ser reduzido para 1/5. Assim, aumentada,
agora, em 1/5, pelos maus antecedentes (03 condenações), as penas
totalizam 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no
piso legal.
Na segunda fase, diante da presença da

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reincidência específica (processo no 0001491-70.2011, fl. 227, com
trânsito em julgado em 19.04.2013), a reprimenda foi aumentada em
mais 1/3, mostrando-se novamente excessiva, sendo mais adequada
a majoração da pena em 1/5, resultando em 07 anos, 02 meses e 12
dias de reclusão e pagamento de 720 dias-multa, no mínimo legal.
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores
é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente
se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação
definitiva anterior - é considerado como signo de maus
antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e
como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também
do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por
maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões diversas
daquelas utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido,
pois o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo
possível utilizar uma delas para considerar negativos os

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antecedentes e as outras como agravantes da reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO
EM
CONCURSO
FORMAL.

DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM NÃO EVIDENCIADO. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL.
PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO.
MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA À SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO
CONHECIDO.

ORDEM
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO (...) 3. A jurisprudência desta Corte admite a
utilização de condenações anteriores transitadas em
julgado como fundamento para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, diante da valoração negativa
dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis
in idem. Assim, considerando a existência de uma
condenação transitada em julgado, que não restou

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sopesada na segunda etapa do procedimento
dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante
ilegalidade” (STJ. HC 529632/SP. Relator Ministro
Ribeiro Dantas. Quinta Turma. DJe 23/09/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENA-BASE EXASPERADA EXCLUSIVAMENTE
EM RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO
PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO
DE ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. MAUS
ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FASES
DISTINTAS.

FATOS
DISTINTOS.
1.
Contrariamente ao alegado pela defesa, a exasperação
da basal deu-se única e exclusivamente em razão da
análise do histórico penal do paciente, e não
considerando o tipo de arma apreendida. 2. Não há
nenhuma ilegalidade ou teratologia no acórdão
objurgado, tendo em vista que o agravante ostenta
duas condenações definitivas, uma utilizada na
primeira fase da operação dosimétrica para valorar
negativamente a vetorial dos maus antecedentes e a

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outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP. Relator
Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Sexta
Turma, DJe 23/08/2019).
No
mesmo
caminhar
a
jurisprudência
consolidada no STF:
Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de
drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06). Posse irregular de
arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei no
10.826/03).
Falsa
identidade
(CP,
art.
307).
Condenação.
Alegada
valoração
da
mesma
circunstância na primeira e na segunda etapas da
dosimetria da pena em relação aos crimes de falsa
identidade e posse irregular de arma de fogo. Bis in
idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Embora
a reincidência, na linha de precedentes, não possa ser
considerada,
simultaneamente,
como maus
antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da
dosimetria e como circunstância agravante (CP, art.
61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria, esse não é
o caso dos autos. 2. O fundamento para a majoração da

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pena-base na primeira etapa, como circunstâncias do
crime, está consubstanciado na audácia do recorrente,
que, após a fuga da penitenciária em que cumpria pena
por crime anterior, voltou a delinquir, fato que,
indiscutivelmente,
confere
maior
grau
de
reprovabilidade a sua conduta. 3. É evidente, portanto,
que a justificativa do incremento na pena-base reside
na prática de novos crimes pelo recorrente após sua
fuga do sistema carcerário, e não na contumácia
delitiva. 4. Logo, os fundamentos subjetivos adotados
na fixação da pena-base do recorrente não se imiscuem
na aplicação, em seu desfavor, da agravante objetiva
da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda etapa
da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza o
aventado bis in idem. 5. Recurso ao qual se nega
provimento” (STF. RHC 135547/MS. Relator
Ministro Dias Toffoli. Segunda Turma. DJe
27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
valorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da

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proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição, as penas foram tornadas definitivas.
Incabível, ainda, a aplicação do redutor previsto
no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é
portador de maus antecedentes e também reincidente específico,
circunstâncias que obstam a concessão do privilégio.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é
consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se

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com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se
falar em bis in idem pelo uso da reincidência em fases distintas da
dosimetria da pena, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes1.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei n.
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas
ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por
infração ao art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o, da referida norma”2.
Daí ser a pena tornada definitiva em 07 anos, 02
meses e 12 dias de reclusão, além do pagamento de 720 dias-multa,
com valor unitário mínimo.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que
1 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017
2 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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a identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006,
quando se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse
sentido: STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a
Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pelos maus antecedentes e pela reincidência específica do
apelante, bem assim pela natureza do crime, equiparado a hediondo
e da droga apreendida (crack), a atrair a incidência do artigo 42 da
Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS
6a T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC
222994/SP 6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do
TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.

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Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e

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não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar

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regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Correta, também, a negativa de substituição da
pena privativa de liberdade, não apenas pelo quantum de pena, pela
natureza do crime, mas também por ser o réu reincidente em crime
doloso, incidindo a vedação prevista no artigo 44, inciso II, do
Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 07 anos, 02 meses e 12
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 720
dias-multa, com valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r.
Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator