Tribunal: TJSP
Processo: 1021280-12.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Mandado de Segurança – Tributário - Importação e distribuição de gasolina de aviação - ICMS exigido por ocasião do desembaraço aduaneiro - Pretendida incidência da regra do diferimento para que o imposto seja recolhido quando da saída do estabelecimento distribuidor – Impossibilidade – Exegese dos artigos 412 e 421 do RICMS – Ausente violação ao Tratado Internacional GATT – A adoção do

Ementa:
Mandado de Segurança – Tributário - Importação e distribuição de gasolina de aviação - ICMS exigido por ocasião do desembaraço aduaneiro - Pretendida incidência da regra do diferimento para que o imposto seja recolhido quando da saída do estabelecimento distribuidor – Impossibilidade – Exegese dos artigos 412 e 421 do RICMS – Ausente violação ao Tratado Internacional GATT – A adoção do diferimento não encarece e nem desonera o produto - Consulta favorável a concorrente que sequer vincula a Administração, quanto menos, o Poder Judiciário - Precedentes jurisprudenciais – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0001000081
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1021280-12.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
apelante GRAN PETRO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA., é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U. (Sustentou oralmente o Dr Mauricio
Monteiro Ferraresi – OAB/SP 179.863)", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível No 1021280-12.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 25295 - mbm
VOTO No 25.295
APELAÇÃO CIVEL No 1021280-12.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTE: GRAN PETRO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Mandado de Segurança Tributário - Importação e distribuição de
gasolina de aviação - ICMS exigido por ocasião do desembaraço
aduaneiro - Pretendida incidência da regra do diferimento para que
o imposto seja recolhido quando da saída do estabelecimento
distribuidor Impossibilidade Exegese dos artigos 412 e 421 do
RICMS Ausente violação ao Tratado Internacional GATT A
adoção do diferimento não encarece e nem desonera o produto -
Consulta favorável a concorrente que sequer vincula a
Administração, quanto menos, o Poder Judiciário - Precedentes
jurisprudenciais Recurso desprovido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. contra ato do Delegado
Regional Tributário em Santos da Secretaria da Fazenda do Estado de São
Paulo visando o reconhecimento do direito ao diferimento para recolhimento
do ICMS incidente sobre a gasolina de aviação, de forma a confirmar a
regularidade do desembaraço aduaneiro sem a comprovação do recolhimento
do ICMS.
A r. sentença de fls. 125/129 denegou a segurança.
Inconformado, o impetrante interpôs recurso de
apelação às fls. 161/206 alegando, em síntese, inaplicabilidade da decisão
normativa CAT n. o3/2017, que está limitada aos casos de querosene de
aviação, de modo que para a importação de gasolina de aviação deve
prevalecer o art. 421 do RICMS que prevê o diferimento, com pagamento do

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Apelação Cível No 1021280-12.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 25295 - mbm
ICMS no momento da saída do produto (gasolina) do seu estabelecimento.
Ressalta que a atividade fim do apelante é a distribuição da gasolina e, não, a
importação, devendo ficar afastada a regra do art. 412 do RICMS, com
aplicação do art. 421 do RICMS que é regra específica sobre gasolina de
aviação. Entende que a exigência do ICMS no momento do desembaraço
aduaneiro cria concorrência desleal na medida em que as demais
distribuidoras, ao terem garantido o direito de diferimento, podem economizar
o capital de giro. Sustenta que a gasolina foi importada dos Estados Unidos,
país signatário do GATT, que garante o tratamento tributário igualitário em
face da aquisição de produto similar nacional, pelo que também por essa razão
o diferimento deve ser concedido. Requer o prequestionamento dos artigos
150, II e 152 da Constituição Federal; Lei Federal n.o 6.830/80; Tratado
internacional GATT, Medida Provisória 881/19, artigos 926 e 927 do Código de
Processo Civil; artigos 11, 96 e 98 do Código Tributário Nacional; artigos 411,
412, 421 do RICMS; consulta tributária 364/2011; decisão do Tribunal de
Impostos e Taxas no AIIM 4.037.452-0.
As contrarrazões de apelação foram apresentadas a
fls. 212/233 defendendo a legalidade da tributação, uma vez que o art. 421 do
RICMS aplica-se exclusivamente às operações internas.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Cinge-se a controvérsia quanto ao momento em que
deve a empresa, importadora e distribuidora de combustível líquido (gasolina
de aviação), recolher o ICMS incidente sobre as operações correspondentes.
A resposta está nos artigos 412 e 421 do RICMS:
Artigo 412 - Fica atribuída a responsabilidade pela
retenção do imposto incidente nas operações subseqüentes até o consumo
final, realizadas com combustível líqüido ou gasoso ou lubrificante, derivados

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de petróleo, exceto gás liqüefeito propano ou butano (Lei 6.374/89, art. 8o,
III e V, §§ 8o e 10, 2, e arts. 60 e 66-F, I, o primeiro e o terceiro na redação
da Lei 9.176/95, artigo 1o, I, sendo a alínea "a" do inciso III do art. 8o com
alteração da Lei 10.136/98, art. 3o, e o inciso V do art. 8o, com alteração da
Lei 9.355/96, art. 1o, e Convênio ICMS-3/99, cláusulas primeira e segunda,
com alterações do Convênio ICMS-138/01):
I
-
a
estabelecimento
do
distribuidor
de
combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente,
ou a importador, localizado neste Estado, tratando-se de:
(...)
b) óleo combustível, gasolina de aviação, querosene
de aviação e querosene iluminante;
...
§ 1o - Tratando-se de combustível líqüido ou gasoso,
derivado de petróleo, recebido do exterior por importador, inclusive a
refinaria ou o formulador, o imposto devido por substituição tributária será
retido e recolhido por ocasião do pagamento do imposto relativo à
importação.
§ 2o - Na operação realizada por estabelecimento
importador com outro estabelecimento indicado como responsável pelo
pagamento do imposto para aquela mercadoria, a referida operação não se
inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas
comuns da legislação, hipótese em que a responsabilidade pela retenção do
imposto será do estabelecimento destinatário, podendo o estabelecimento
importador creditar-se do valor pago a título de substituição tributária,
quando do desembaraço aduaneiro.
(...)
Artigo 421 - O lançamento do imposto incidente nas
sucessivas operações anteriores com querosene de aviação, querosene
iluminante, gasolina de aviação e óleo combustível, assim como com o
petróleo bruto utilizado na sua fabricação, fica diferido para o momento em
que ocorrer a sua saída do estabelecimento distribuidor de combustível, como
tal definido e autorizado por órgão federal competente (Lei 6.374/89, art. 8o,
XXIV e § 10, item 2, na redação da Lei 9.176/95, art. 1o, I ).
Da análise conjunta dos dispositivos, tem-se que o
diferimento pretendido pela apelante somente se dá quando a aquisição da
mercadoria (gasolina de aviação) ocorre dentro do território nacional.
Tratando-se de gasolina importada, o recolhimento do ICMS deve se dar no
momento do desembaraço aduaneiro, com posterior creditamento, o que,
inclusive, afasta a alegada bitributação.

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Apelação Cível No 1021280-12.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 25295 - mbm
Há
que
se
considerar
que
conquanto
seja
simultaneamente importadora e distribuidora de combustível, a operação que
ensejou o nascimento da obrigação tributária consistiu na importação do
produto, e não na realização das operações internas pelo próprio distribuidor.
Não há que se falar, ainda, em violação ao Tratado
Internacional GATT, pois não há tratamento diferenciado quanto ao imposto a
ser recolhido, mas, somente, com relação ao momento do recolhimento a fim
de se facilitar a fiscalização.
É dizer, o diferimento não aumenta nem reduz a
carga tributária do produto, mas sim, move para momento diferente do fato
gerador o dever de recolher o imposto, tudo no interesse da fiscalização.
O artigo III, item 4, do GATT, proíbe tratamento
menos favorável que o concedido a produtos similares. Entretanto, a adoção
do diferimento, ou sua antecipação para o momento da importação, não
encarece nem desonera o produto.
Por fim, a consulta tributária com parecer favorável à
concorrente da apelante (AIR BP Brasil Ltda.) sequer vincula a Administração,
que pode revisá-la a qualquer momento, quanto menos o Poder Judiciário, de
modo que eventual decisão favorável concedida a ela não obriga este Poder.
No mais, a consulta tributária mencionada data do
ano de 2003 (fls. 83/87), sem comprovação de que, de fato, a suposta
concorrente esteja por ela amparada.
Nesse sentido são os julgados deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. Importação e distribuição de gasolina
de
aviação.
ICMS
exigido
por
ocasião
do
desembaraço aduaneiro. Pretensão ao diferimento
incidente nas operações internas, já que a atividade
de distribuição se sujeita ao regime da substituição

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Apelação Cível No 1021280-12.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 25295 - mbm
tributária. Hipótese de incidência do art. 412 do
RICMS. Inocorrência de violação aos enunciados das
Súmulas 575 do STF e 20 do STJ a desafiar o Tratado
Internacional GATT. Enunciados estes que vedam a
existência de discriminação em relação aos produtos
nacionais e aqueles provindos de países signatários
do
GATT,
inaplicáveis
na
hipótese.
Sentença
mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1023534-98.2017.8.26.0053;
Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 01/04/2019; Data de Registro:
01/04/2019)
Apelação
Importação de querosene de aviação

Legalidade e constitucionalidade afirmadas
Novel
entendimento normativo
Consulta que vincula a
Administração apenas às partes consulentes e que
pode ser revista, se o caso
Possibilidade de
retenção
de
mercadoria
condicionada
à
comprovação do recolhimento de tributo incidente
no momento da importação
Previsão expressa do
Regulamento do ICMS que contempla o caso do
Impetrante - Inexistência de bis in idem. Recurso
improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1020995-62.2017.8.26.0053;
Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador:
7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 04/12/2017; Data de Registro:
05/12/2017)
Com esses fundamentos, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR

RELATOR