Tribunal: TJSP
Processo: 2175761-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – COVID-19 – DECRETO MUNICIPAL No 6.992/20 – CAPIVARI – ACADEMIA DE GINÁSTICA – Autorização para imediata reabertura – Impossibilidade na atual fase do Plano São Paulo – Pretensão que encontra vedação no Anexo III do Decreto Estadual no 64.994/20 – Tutela de urgência indeferida – Decisão mantida.

NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000820915
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2175761-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Capivari, em que é agravante FPSI X
ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, são agravados MUNICÍPIO DE CAPIVARI e
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, por maioria de votos. Declarará voto o 3o Juiz., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 6 de outubro de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2175761-16.2020.8.26.0000
Agravante: FPSI X Academia de Ginástica Ltda.
Agravados: Prefeitura do Município de Capivari e Fazenda do Estado de
São Paulo
Comarca: Capivari 2a Vara
Juiz de Direito: André Luiz Marcondes Pontes
Voto no 11.413
AGRAVO DE INSTRUMENTO COVID-19 DECRETO
MUNICIPAL No 6.992/20 CAPIVARI ACADEMIA DE
GINÁSTICA
Autorização para imediata reabertura

Impossibilidade na atual fase do Plano São Paulo Pretensão
que encontra vedação no Anexo III do Decreto Estadual no
64.994/20 Tutela de urgência indeferida Decisão mantida.
NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a
decisão de fls. 42/43 dos autos principais de ação declaratória c.c.
obrigação de não fazer, que indeferiu a tutela de urgência postulada para
permitir que a agravante reabra seu estabelecimento comercial (academia
de ginástica).
Alega a agravante, em síntese, que estão presentes os
requisitos autorizadores da medida. Afirma que vem sendo impedida de
exercer sua atividade, quando, em verdade, não há na lei ou nas decisões

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emanadas do Supremo Tribunal Federal qualquer entendimento que
proíba sua reabertura, pelo contrário, reconhece-se a competência
legislativa da União para legislar acerca das atividades essenciais,
entendendo que deve prevalecer aquela de âmbito regional, quando o
interesse for predominantemente de cunho local. Requer, em suma, seja
autorizada a reabertura de suas atividades, em cumprimento ao Decreto
no 10.344/20, que reconhece a atividade como essencial, e ao Decreto
Municipal no 6.992/20, que autoriza sua reabertura e estabelece as
medidas sanitárias para o funcionamento dessa atividade no âmbito
municipal.
Não houve pedido de efeito ativo ou antecipação da
tutela recursal.
Dispensada a contraminuta dos agravados.
Este, em síntese, o relatório.
Primeiramente, cabe ressaltar que neste momento
processual, em sede de cognição sumária, não é possível grandes ilações
probatórias, atendo-se o juízo à verificação dos requisitos para a
concessão da tutela antecipada presentes no art. 300 do CPC, quais sejam,
fumus boni iuris e periculum in mora.
Defende a agravante a plausibilidade do direito invocado,
com amparo no Decreto Municipal no 6.992/20, que estabelece medidas
sanitárias para adequação das academias de ginástica, em razão da
situação de pandemia de COVID-19, bem como no Decreto no 10.344/20,
este de âmbito federal, considerando que sua atividade é definida como
essencial.
Sem razão, contudo, como bem ponderou o magistrado a
quo:
“A controvérsia reside no conceito do que é essencial e
aquilo que pode ou não permanecer em funcionamento
durante o período da Pandemia do Covid-19 em cotejo
com as normas legais existentes relativas à matéria.

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Evidentemente, aquilo que é essencial constitui um
conceito aberto, sujeito à interpretação no caso concreto.
Nesse sentido, entendo que a designação das atividades
que devem permanecer em funcionamento e aquelas que
devem ser suspensas deve ser realizada à luz do risco da
atividade e da necessidade ou não de intensificação do
distanciamento social, como medida de prevenção ao
alastramento do vírus.
De certo, haverá movimentos de maior e de menor
restrições, ditados pela necessidade, que se altera
diariamente, conforme a pandemia avança ou retrocede.
Sem afastar a possibilidade de controle jurisdicional, a
decisão sobre aquilo que deve ou não funcionar é de
ordem técnica.
Nesse sentido, a medida questionada não é teratológica
porquanto é sabido que Município de Capivari pertence à
região de Piracicaba que se encontra na fase laranja do
Plano São Paulo (https: // prefeituracapivari.sp.gov.br/
destaque/ municipio-de-capivari-podera-reabrir-comercio-
a-partir-da-proxima-segunda-feira-dia-13/)
e
que
há
vedação no Anexo III Decreto Estadual no 64.994/2020, na
fase atual, à abertura de academias e atividades que
gerem aglomeração.
De fato, não há como se negar que a atividade exercida
em academias de ginástica acaba por contribuir com a
reunião de pessoas no mesmo horário e local,
comprometendo o distanciamento social vigente neste
momento.
(...)
Por outro lado, compartilho da orientação fixada pelo
Supremo Tribunal Federal no sentido de que existe
competência concorrente dos entes federados para
legislar sobre saúde e contenção da epidemia, conforme
decidido na liminar da ADPF 672-DF, decisão de 8.4.2020,
relator, Min. Alexandre de Moraes.
Destarte, não vislumbro ilegalidade ou inadequação das
medidas tomadas pelo Estado e/ou pelo Município.”

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Pontue-se que a previsão municipal está, neste momento,
em conflito com o Decreto Estadual no 64.994/20, que veda, na fase atual
do Plano São Paulo, a abertura de academias e atividades que gerem
aglomeração, considerada a região do Estado a que pertence o Município
de Capivari.
No mais, não há elementos seguros para o acolhimento
da pretensão recursal, uma vez que a decisão agravada não padece de
vício, nem se mostra ilegal, abusiva ou teratológica, não merecendo
reparo.
Não se vislumbra, neste momento processual, manifesta
ilegalidade ou abuso de poder no exercício da atividade fiscalizatória da
Municipalidade de Capivari, capaz de demonstrar a probabilidade do
direito alegado.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de
instrumento.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão
será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que
discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser
manifestada quando da interposição do recurso.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)

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11a Câmara de Direito Público
Agravo 2175761-16.2020.8.26.0000
Procedência: Capivari
Agravante:
FPSI X Academia de Ginástica Ltda.
Agravados: Município de Capivari
Fazenda do Estado de São Paulo
VOTO DE DIVERGENTE (n. 56.872):
1.
Adota-se, à partida, a síntese processual já
lançada pelo eminente Relator, Des. AFONSO FARO JR.
2.
Não se discute a relevância de medidas de política
pública para o enfrentamento de problemas de saúde
comunitária, não cabendo, em linha de princípio, ao
poder judiciário apreciar e decidir quais as medidas a
adotar.
Por isso mesmo, não é caso de estimar se
preferível é o isolamento seletivo e restrito, assim o
adotado na Coreia do Sul, na Suécia, na Turquia, em
Taiwan, ou a prática do isolamento horizontal. Isso é
matéria que está entregue à administração pública.

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3.
A Lei 13.979/2020 (de 6-2), que versa sobre as
medidas para enfrentamento da emergência de saúde
pública resultante da pandemia gerada pelo coronavírus,
estabeleceu a possibilidade de quarentena (inc. II do art.
3o), que, entre suas hipóteses, possui a de restrição de
atividades (inc. II do art. 2o).
O regulamento federal dessa lei, qual seja o
Decreto nacional 10.344/2020 (de 8-5), que alterou o
Decreto 10.282, de 20 de março anterior, incluiu entre as
atividades consideradas essenciais para o atendimento
de necessidades comunitárias a de academias de esporte
de
todas
as
modalidades,
com
observância
das
determinações do Ministério da Saúde (inc. LVII do § 1o
do art. 3o)
De acordo com a lei de regência a saber, a Lei
13.979 compete ao Presidente da República dispor,
mediante
decreto,
sobre
os
serviços
públicos
e
atividades essenciais a que se referem o § 8o (§ 9o do
art. 3o), e esse referido § 8o do art. 3o da mesma Lei
13.979 dispõe que as medidas previstas nesse mesmo
artigo (entre elas, como ficou sobredito, a quarentena),
deverão resguardar o exercício e o funcionamento de
serviços públicos e atividades essenciais .

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Admitida a competência concorrente entre União
estados e municípios em matéria de direito à saúde, isto
não significa admitir a competência revocatória destes
últimos em relação às normas nacionais. Podem os
municípios,
é
verdade,
complementar
as
normas
estaduais e federais, e os estados, as federais, mas não
se
contrapor
a
elas,
pena
de
maltrato
da
lei
designadamente do § 9o do art. 3o da Lei 13.979.
DO EXPOSTO, meu voto dá provimento ao
agravo tirado por FPSI X Academia de Ginástica Ltda.
(autos de origem 1001118-12.2020 da digna 2a Vara Cível
da Comarca de Cpivari).
É como voto.
Des. Ricardo Dip -3o juiz

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AFONSO DE BARROS FARO JUNIOR
12C51B51
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Declarações
de Votos
RICARDO HENRY MARQUES DIP
12D7AE3A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2175761-16.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.