Tribunal: TJSP
Processo: 1510513-84.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APREENSÃO DE 67 TIRAS E MAIS 194 TROUXINHAS DE MACONHA PESANDO 773,6 GRAMAS – MERCANCIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO CORRETA – PENA BEM DOSADA – REGIME ADEQUADO – NÃO PROVIMENTO DO APELO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000304139
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510513-84.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GABRIEL
MENEZES DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, rejeitada a preliminar arguida, negaram provimento ao recurso. Vencido
o Revisor, Des. Ricardo Sale Junior, que fixava o regime semiaberto ao réu e
declara. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No1510513-84.2019.8.26.0228
COMARCA: SÃO PAULO - 14a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: LEYLA MARIA DA SILVA LACAZ
APELANTE: GABRIEL MENEZES DA CRUZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES APREENSÃO
DE 67 TIRAS E MAIS 194 TROUXINHAS DE MACONHA
PESANDO
773,6
GRAMAS

MERCANCIA
COMPROVADA
CONDENAÇÃO CORRETA
PENA
BEM
DOSADA

REGIME
ADEQUADO

NÃO
PROVIMENTO DO APELO.
V O T O No 51.573
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 141/148, que julgou procedente a ação penal promovida pela
JUSTIÇA PÚBLICA, para condenar GABRIEL MENEZES DA CRUZ à pena de 2
anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 200 dias-
multa, no piso, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006.
Apela o réu, alegando que o processo é nulo, uma vez que
as provas foram obtidas por meio ilícito, visto que os policiais não tinham autorização
para ingressar na residência onde aprenderam a droga; pede a anulação do processo;
aduz que é inocente; pede a sua absolvição; requer o abrandamento do regime de
cumprimento da carcerária e respectiva progressão de regime (fls. 153/155).
O recurso foi processado e respondido pelo Ministério
Público (fls. 188/189).

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A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do apelo (fls. 194/197).
É o Relatório.
Inicialmente, cumpre anotar, que não ficou configurada a
alegada violação de domicílio.
Isso porque, a regra de inviolabilidade de domicílio é
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito.
No caso, os policiais militares realizaram diligências, quando
avistaram o réu saindo de uma casa conhecida como ponto de tráfico, trazendo
consigo uma sacola que continha 10 tiras de maconha. Diante disso, os militares
realizaram buscas na casa e apreenderam outras porções de maconha, embaladas
de forma idêntica àquelas apreendidas em poder do réu, além de um galão, com
capacidade para 50 litros, contendo “lança perfume” e cerca de 200 frascos pequenos
de vidro vazios. Essas circunstâncias revelam que o sentenciado estava cometendo
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, a autorizar o
ingresso dos agentes públicos no domicílio, independentemente de mandado judicial,
para reprimir e fazer cessar a ação delituosa (Nesse sentido: Recurso Ordinário em
Habeas Corpus no 86.082-6, Relatora Ministra Ellen Gracie, J. 5.8.2008, Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal).
Nesse mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA,
DOSIMETRIA.
INVASÃO
DE
RESIDÊNCIA.
ALEGAÇÕES
IMPROCEDENTES. (...). Não há que se falar em desrespeito à
inviolabilidade do domicílio. Como anotou o parecer do
Ministério Público Federal, “a conduta daquele que tem em
depósito substância entorpecente sem autorização legal
caracteriza estado de flagrância, o que afasta a exigência de
mandado judicial, conforme exceção do artigo 5o, XI, da
Constituição Federal”. (STF
HC 74963/1/SP 1a T. Rel. Min
Ilmar Galvão j. 25/03/1997).

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Destarte, vislumbra-se que o caso em tela possui elementos
que indicam uma situação de flagrante delito no que tange à prática de tráfico ilícito de
entorpecentes e que sustentam a entrada da polícia na residência sem autorização
judicial.
Destarte, rejeita-se a preliminar.
No mérito, consta da denúncia (fl. 64/66) que, 30 de abril de
2019, por volta das 12h32min, na Rua Joaquim Guerra, no 31, Freguesia do Ó, São
Paulo/Capital, GABRIEL MENEZES DA CRUZ, trazia consigo, guardava e tinha em
depósito, para fins de comércio e consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, 67
tiras e mais 194 trouxinhas de maconha pesando 773,6 gramas, substância
entorpecente que determina a dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar. (Nesse sentido: auto de prisão
em flagrante
fl. 1, boletim de ocorrência
fls. 4/6; auto de exibição e
apreensão fls. 13/14, auto de constatação fls. 17/19; laudo toxicológico fls.
99/101).
O acusado disse na delegacia que tinha comprado
maconha porque é usuário, quando foi surpreendido por policiais, que apreenderam
os alucinógenos em seu poder; alegou que na sequência, os agentes públicos
ingressaram numa residência, onde apreenderam mais droga, frisando que não mora
na referida casa, negando exercer o tráfico (fl.10).
Em juízo, o réu Gabriel alterou a versão, afirmando que
estava na via pública, numa esquina, quando avistou policiais ingressando numa
residência, sendo abordado por eles em seguida; aduziu o acusado que os militares o
conduziram para o interior da residência tinham entrado momentos antes e, embora
não portasse nada de ilícito, tampouco morasse na referida casa, foi conduzido à
delegacia e acusado de ser proprietário da droga apreendida pelos policiais; frisou o
réu que não sabe onde os militares localizaram a droga por eles apresentada (fl. 137).

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As testemunhas de defesa, por seu turno, não sustentaram a
alegação de inocência apresentada pelo réu. Com efeito, a depoente Tania disse que
viu somente o momento em que o apelante foi colocado dentro da viatura policial (fl.
137) e a testemunha Luiz Felipe, embora tenha dito que presenciou toda a abordagem
do sentenciado, ressaltou que não viu se os policiais apreenderam algo de ilícito em
poder dele (fl. 137).
Por outro lado, os policiais militares Renato (fl. 2 e fl. 137)
e Andre (fl. 3 e fl. 137) narraram, em uníssono, nas oportunidades em que foram
ouvidos, que estavam patrulhando na Rua Joaquim Guerra, no 31-A, pois tinham
recebido diversas denúncias dos moradores dessa rua, noticiando a realização de
tráfico de drogas na mencionada casa, quando surpreenderam o réu Gabriel saindo
da residência, carregando consigo uma sacola, razão pela qual o abordaram;
asseveraram os agentes públicos que realizaram busca pessoal em Gabriel e
localizaram 10 tiras de maconha dentro da sacola que ele trazia consigo; asseveraram
os depoentes que ingressaram na residência e realizaram buscas, localizando na
cozinha, embaixo da pia, outras porções de maconha, embaladas de forma
idêntica àquelas apreendidas em poder do réu, além de outras porções menores
e um galão, com capacidade para 50 litros, contendo “lança perfume” e cerca de
200 frascos pequenos de vidro vazios; razão pela qual deram voz de prisão para
Gabriel, que foi conduzido ao distrito policial; asseveraram os depoentes que durante
a abordagem de Gabriel não havia pessoas no local, frisando que somente depois
surgiram parentes dele.
Convém lembrar que os atos administrativos são dotados da
presunção de veracidade e legalidade e, não havendo qualquer indício que possa
macular esta qualidade, não é de se admitir, por simples contrariedade da defesa, que
as suas declarações estejam eivadas de ilegalidade, por um espírito emulativo ou
qualquer outra causa espúria.
Acrescente-se que as palavras de agentes públicos
revestem-se de idoneidade, não havendo impedimento ou ilegalidade no
reconhecimento da autoria delitiva fundada na referida prova testemunhal, pois “A
simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ

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68/54).
Nesse sentido:
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como testemunha
a intenção de incriminar falsamente o acusado da prática de
crime contra a saúde pública na modalidade de tráfico de
entorpecente por asseverarem que a substância tóxica foi
encontrada em poder daquele. A presunção, ao contrário, é de
idoneidade dessas testemunhas, ainda mais quando seus
depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase
inquisitorial e não há qualquer razão concreta de suspeição"
(RT 610/369).
“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado. É preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas”
(cf. STF, 2a T., HC 74.522-9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU,
13/12/96, pág. 50.167).
Cumpre observar que os depoimentos dos policiais merecem
credibilidade e força probante, a eles devendo ser dado o mesmo tratamento
reservado para as declarações prestadas por outras testemunhas. Valem pela
firmeza, coerência e harmonia do que revelam, atributos que se fizeram presentes no
caso concreto.
Especialmente na hipótese em que os agentes públicos nem
sequer conheciam o acusado, não sendo crível que gratuitamente forjassem um
flagrante e plantassem com ele significativa quantidade de entorpecentes (67 tiras e
mais 194 trouxinhas de maconha pesando 773,6 gramas), de expressivo valor
econômico e o acusassem falsamente de crime que não cometeu, com o fim exclusivo
de prejudicá-lo gratuitamente.
Ademais, as circunstâncias fáticas comprometem Gabriel,
pois ele foi detido no exato momento em que saía de uma casa conhecida como
ponto de tráfico, trazendo consigo uma sacola que continha porções de maconha,

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sendo que os policiais militares realizaram buscas na casa em que ele tinha acabado
de sair e apreenderam outras porções de maconha, embaladas de forma idêntica
aquelas localizadas em poder do sentenciado, circunstâncias que revelam o
exercício da mercancia ilícita.
Registre-se que o fato de Gabriel não ter sido surpreendido
entregando droga para o consumo de terceiros não o beneficia, pois fartamente
demonstrado que ele transportava, trazia consigo e armazenava porções de
maconha, suficiente para configuração do crime de tráfico de entorpecentes, delito de
conteúdo variado ou misto alternativo, de modo que qualquer das condutas descritas
no dispositivo tipifica o crime, ainda que o agente não tenha sido flagrado vendendo
alucinógenos. Destarte, o fato de o indivíduo guardar, ter em depósito, transportar,
trazer consigo tóxicos, é suficiente para configuração do crime em tela.
Nesse sentido:
“Vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das
condutas típicas, e não condictio sine qua non de delito de
tráfico ilícito, uma vez que deve ser considerado traficante não
apenas quem comercia entorpecente, mas todo aquele que, de
algum modo, participa da produção e da circulação de drogas,
como, por exemplo, aquele que a guarda ou a mantém em
depósito.”
(TJMG Apelação Criminal no 1.0324.04.023371-4/001, Relator
Paulo Cezar Dias, 13.9.2005)
“Tem sido dito e repetido que, para a caracterização do crime
de tráfico, não é indispensável que o agente do crime seja
encontrado no ato de comércio, pois o tipo múltiplo do art. 12
relaciona diversas outras condutas.”
(TJRS, Habeas Corpus no 70015107089, 1a Câmara Criminal,
Relator Ivan Leomar Bruxel, 17.5.2006)
Nesse
mesmo
sentido:
“A
quantidade,
forma
de
acondicionamento da droga, bem como as circunstâncias da prisão, evidenciam que a
substância se destinava ao consumo de terceiros, o que tipifica o tráfico que, como é
cediço, prescinde de ser o agente surpreendido em pleno desenvolvimento de atos de
mercancia (RT 777/724 e RJTJSP 9/455)”.
Destarte, não há se falar em absolvição, pois a convicção do

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juízo a quo encontrou aparato no conjunto probatório apresentado, que se mostra
conclusivo e em consonância com a dinâmica dos fatos, sendo correto o desfecho
condenatório, que deve ser mantido.
Da reprimenda:
O magistrado a quo corretamente fixou a basilar 1/5 acima
do mínimo legal, ou seja, 6 anos de reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa,
no mínimo unitário, uma vez que foi apreendida expressiva quantidade de droga (261
porções de maconha pesando 773,6 gramas), a justificar o aumento, nos termos do
artigo 42 da Lei no 11.343/2006, não se havendo se falar em redução, pois o
recrudescimento se mostrou adequado e proporcional, mesmo porque pena-base não
é sinônimo de pena mínima (STF, Habeas Corpus 76.196-GO, 2a Turma, rel. Ministro
Maurício Correa, julgado em 29.09.98).
Na segunda etapa a reprimenda não foi alterada, ante a
inexistência de agravante ou atenuante.
Depois, o juiz sentenciante concedeu ao sentenciado a causa
de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, na fração de
2/3, resultando a sanção definitiva de 2 anos de reclusão, além do pagamento de
200 dias-multa, no piso, visto que o sentenciado preenche os requisitos para a sua
aplicação, uma vez que é primário, não ostenta antecedentes (fl. 98), não há nos
autos provas que seja integrante de organização criminosa, tampouco que se dedique
à atividade criminosa.
O regime inicial fechado é o adequado e suficiente ao
caráter preventivo e repressivo da carcerária, não havendo se falar em abrandamento,
pois como é sabido a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o
país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de
delitos, abalando consequentemente toda a sociedade.
Assim, atentando-se à gravidade do crime, a periculosidade
do agente que dissemina o vício, percebe-se que o regime inicial fechado para o

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cumprimento da privativa de liberdade é o adequado, sendo inviável abrandamento.
Nessa esteira entende o C. Superior Tribunal de Justiça:
(...) Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que
a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com
base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência
das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que,
apesar da primariedade do paciente e de o montante da pena (5
anos de reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial
semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se
lastreada no art. 33, § 3o, do Código Penal e no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada
pela elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos,
elemento que, inclusive, foi valorado na terceira etapa da
dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do
privilégio. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. (HC
416.189/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 07/12/2017)
Registre-se que não se ignora a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que
declarou a inconstitucionalidade do estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90
(com a redação trazida pela Lei no 11.464/07), que determinou o fechado como o
regime inicial de cumprimento de pena nas condenações por tráfico ilícito de
entorpecentes. Todavia, essa decisão foi tomada de forma incidental e tem eficácia
apenas entre as partes e por isso não atinge os demais processos em que discutida
tal questão.
Ademais, tal julgado (Habeas Corpus no 111.840/ES) não
proibiu a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso concreto
assim recomendarem, justamente a hipótese dos autos, considerando que se a
quantidade de droga apreendida fosse disseminada atingiria inúmeros usuários,
causando instabilidade e prejuízos de grandes proporções ao corpo social, a
recomendar resposta enérgica.
Por outro lado, inviável a substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos, pois a medida não se mostra adequada e
suficiente para reprovação e prevenção do delito.

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Não se pode desprezar que a decisão do colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do
Senado Federal, reconheceu ser possível a aplicação do artigo 44 do Código Penal
para os delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o
poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada
caso, o que nem se cogita no presente, pois se entende que a substituição não seria
suficiente para a reprovação e prevenção do crime, podendo incentivar o apelante a
permanecer na senda de crime tão nefasto.
Assim tem se posicionado este Tribunal:
“(...) No entanto, com a devida vênia, o traficante, seja de
pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para
inicialmente cumprir a pena infligida de outra forma que não
encarcerado. Ora, não se mostra razoável que o traficante,
condenado por delito equiparado a hediondo (artigo 5o, inciso
XLIII da Constituição Federal) venha a receber tratamento
similar ao agente que perpetra um delito de menor potencial
ofensivo. Em suma, não se mostra adequada a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito em casos de
tráfico de entorpecente, uma vez que tal medida atenta contra a
efetividade do processo penal na aplicação do justo concreto,
atingindo frontalmente o caráter retributivo da reprimenda e a
dimensão material ou substancial do due process of law. (...) E,
na espécie, como foram apreendidas 16 gramas de cocaína,
droga de grande potencial ofensivo, a aplicação de pena
alternativa encontra óbice na exegese do artigo 44, III do
Código
Penal,
sendo
insuficiente
como
resposta
à
culpabilidade do agente, aos motivos e às consequências do
exercício
da
mercancia”
(Habeas
Corpus
no
0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a Câmara Criminal
Rel. Des. Euvaldo Chaib).

Por fim, oportuno destacar que, a apesar de comumente
chamar-se de tráfico “privilegiado” a figura prevista no §4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, o rigor técnico obriga a reconhecer que não se trata de tipo penal autônomo
menos grave, mas sim de mera causa de diminuição de pena. E, como é sabido, a
existência de redutor de pena não tem o condão de alterar o próprio tipo penal,
tampouco afasta, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas, a hediondez do
delito.

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Aliás, conforme já bem se manifestou sobre o tema o
Desembargador Lauro Mens de Mello, “(...) esta confusão parece ter passado
despercebida pelo Supremo Tribunal Federal que ao analisar o HC 118.533, em
diversos momentos referiu-se ao tráfico como 'privilegiado', o que consta inclusive da
ementa do voto.(...)”.
De todo jeito, a decisão do Excelso Supremo Tribunal
Federal nos autos do HC 118.533 não é dotada de caráter vinculante, tendo sido
aplicada de forma incidental. Dessa forma, não pode tal interpretação ser estendida a
todos os crimes de tráfico de drogas no país, já que se trata ainda de crime arrolado
como assemelhado a hediondo, nos termos da legislação vigente, devendo ser tratado
com o rigor estabelecido pela Constituição Federal.
Não há se falar em aplicação da regra prevista no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal (detração penal), pois tal benefício não se
confunde com progressão de regime; ademais, tal matéria deve ser analisada pelo
Juízo da Execução, que possui as informações necessárias para tanto (STJ, HC
443.498/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018,
DJe 15/06/2018).
Nessas circunstâncias, rejeitada a preliminar arguida,
nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a sentença proferida.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1510513-84.2019 São Paulo
Apelante: Gabriel Menezes da Cruz
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 20.956
O apelante foi condenado pelo artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo reconhecido o tráfico
privilegiado na forma do artigo 33, § 4o da referida lei.
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso defensivo, tão
somente quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, qual
seja semiaberto, conforme entendimento abaixo esposado.
Sem desdouro à respeitável convicção da
Turma Julgadora, entendo que:
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação

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contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese
a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia

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erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o

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ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no

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contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a

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concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
defensivo interposto, tão somente para o fim de estabelecer o
regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda
imposta.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Revisor

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