Tribunal: TJSP
Processo: 2139181-84.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613037
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2139181-84.2020.8.26.0000, da Comarca de Carapicuíba, em que é paciente MATHEUS
RODRIGO DA SILVA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2139181-84.2020.8.26.0000 -Voto no 799
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Habeas Corpus Criminal 2139181-84.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Matheus Rodrigo da Silva
Comarca: Carapicuíba
Magistrado: Renato de Andrade Siqueira
Voto no 799
HABEAS
CORPUS
–
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
–
Reconhecimento do direito de aguardar em liberdade o trâmite que
envolve a persecução penal, com a consequente expedição de alvará de
soltura - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes
os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não
verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pela
covid-19 - Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se
encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção
da prisão do paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos -
Inteligência do artigo 313, I, do CPP – Necessidade de garantia da
ordem pública – Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de
quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do
mesmo Diploma Legal) – Decisão de primeira instância bem
fundamentada – Questões de mérito serão analisadas durante a instrução
processual - Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus, impetrado pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, em favor do paciente MATHEUS RODRIGO DA SILVA,
alegando, em síntese, estar sofrendo constrangimento ilegal por parte do Meritíssimo Juiz
de Direito do Plantão Judiciário do Foro Plantão - 04a CJ - Osasco, que converteu a prisão
em flagrante em preventiva.
Segundo alegado, em 19 de junho de 2020, o paciente foi
preso em flagrante pela suposta prática das condutas tipificadas no artigo 33, caput, da Lei
Federal 11343/06.
Em análise da regularidade do flagrante, o magistrado de
Primeiro Grau, após observar o procedimento adequado e tomar ciência dos fatos,
converteu o flagrante em preventiva.
Tal ato foi impugnado pela defesa, elevando o magistrado à
qualidade de autoridade coatora.
O constrangimento ilegal foi pautado na ausência dos

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fundamentos da garantia da ordem pública, necessidade de resguardar a aplicação da lei
penal e a perfectibilização da instrução criminal.
A impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos
da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do CPP, sendo, portanto, inidônea a
fundamentação adotada. Ressaltou os predicados pessoais do paciente, afirmando se tratar
de primário, que não faz parte de organização criminosa. Destaca, ainda, a pequena
quantidade de droga apreendida.
Além disso, salienta a desproporcionalidade da medida,
alegando que a decisão da autoridade coatora carece de fundamentação concreta, eis que
baseada na gravidade abstrata do delito. Afirma serem cabíveis medidas cautelares diversas
da prisão.
Por fim, ressalta a Recomendação 62, do CNJ, segundo a
qual seria recomendada a adoção de medida cautelar diversa do cárcere em caso de crimes
cometidos sem violência.
Requer, assim, o reconhecimento do direito de aguardar em
liberdade o trâmite que envolve a persecução penal, com a consequente expedição de
alvará de soltura (fls. 01/09).
A liminar foi indeferida.
As informações foram prestadas.
Manifestou-se a Procuradoria Geral, em parecer, pela
denegação da ordem.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
No que tange à alegação quanto à eventual desclassificação
da conduta do paciente para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, não assiste
razão à impetrante, porquanto se mostra imprópria a via do “habeas corpus” para o
exauriente debate acerca do mérito da imputação ajuizada (STJ, RHC 33795/SP, julg.

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11/03/14; STJ, HC 211.974/SP, julg. 04/12/12; STJ, HC 216998/PE, j. 02/02/12; STJ,
RHC 20.569/BA, julg. 19/04/07).
Trata de tema que refoge dos restritos limites desta via
especial e sumaríssima, exigindo revolvimento de elementos fático-probatórios
insuscetíveis de deslinde no âmbito do habeas corpus.
De fato, cuida de questão complexa que depende do exame
aprofundado de provas, impossível de ser feito nos limites estritos do habeas corpus,
devendo tal questão ser submetida à análise do Magistrado de Primeiro Grau, quando do
julgamento do mérito da ação penal.
Ressalte-se que o Habeas Corpus não é caminho para
absolvição do paciente, nem pode importar em pré-julgamento do mérito da ação penal. O
que se analisa é apenas a existência mínima de indícios de autoria e razoáveis provas de
materialidade, sob pena de se violar o princípio do duplo grau de jurisdição.
Infere-se das peças dos autos os indícios suficientes de
autoria e materialidade, a autorizar a persecução penal e o trâmite regular do processo até
decisão de mérito, em primeiro grau de jurisdição.
Além disso, a decisão do MM. Juízo de Primeiro Grau está
devidamente fundamentada, em estrita consonância com os ditames legais.
Por conseguinte, não há qualquer ilegalidade na decisão
proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, estando devidamente fundamentada, observando-se
os preceitos legais e as circunstâncias do caso concreto.
Assim sendo e havendo, como há, em tese, indícios
suficientes, tanto de materialidade, como de autoria, mais que justificada a prisão.
Segundo informes, o paciente foi preso em flagrante pelo
suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, porque, em 19 de junho de 2020, por
volta das 06:00 horas, na Rua Chilenos, Vila Helemar, na Cidade e Comarca de
Carapicuíba, trazia consigo, com a finalidade de posterior entrega a consumo e
fornecimento a terceiros, 31 porções de cocaína, com 22,2 gramas, 43 porções de
maconha, com 93,3 gramas, além de 123 porções de crack, com 35,3 gramas, substâncias
entorpecentes e capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Os autos encontram-se no aguardo da realização da audiência

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de instrução e julgamento, designada para 07 de outubro de 2020, às 17:00 horas.
O crime é equiparado a hediondo, possui pena máxima em
abstrato elevada, sendo que, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (31 porções
de cocaína, com 22,2 gramas, 43 porções de maconha, com 93,3 gramas, e 123 porções de
crack, com 35,3 gramas), são fundamentos idôneos para demonstrar a necessidade de se
garantir a ordem pública, estando a medida restritiva de liberdade autorizada pelo artigo
313, inciso I, do Código de Processo Penal.
Ressalte-se, ainda, que as aventadas condições pessoais
favoráveis do paciente não garantem, por si só, a concessão da liberdade provisória.
Em análise da regularidade do flagrante, em 20 de junho de
2020, o MM Juiz de Direito do Primeiro Grau, reputou como regular e formalmente em
ordem o flagrante, convertendo-se em prisão preventiva, porque além dos indícios de
autoria e da materialidade, as circunstâncias do fato indicavam o exercício do tráfico,
destacando:
“...Com efeito, consta que foram apreendidas 31 porções de cocaína, 43
de maconha e 123 de crack, em pochete que os guardas disseram que foi abandonada pelo indiciado, que
estava com outros três indivíduos, ao perceberem a aproximação deles, ainda que o indiciado tenha negado
que estivesse praticando o tráfico. Neste contexto, há prova da materialidade, conforme auto de exibição e
apreensão e exame de constatação preliminar, bem como indícios de autoria, considerando os depoimentos
prestados pelos guardas que efetuaram a prisão, narrando que a droga, em quantidade razoável, estava na
posse do indiciado quando se aproximaram. Versando o flagrante sobre o crime de tráfico, a concessão de
qualquer benesse deve ser vista com restrições, sendo, pois, delito inafiançável e equiparado aos hediondos.
Deste modo, no caso, parece evidente que a prisão cautelar é necessária para a garantia da ordem pública,
da instrução processual e da aplicação da lei penal, uma vez que crime desta natureza equipara-se aos
hediondos e gera intranquilidade social. A conduta do acusado revela que as medidas cautelares diversas
da prisão são inadequadas e insuficientes no caso em exame...”.
Por decisão de 15 de julho de 2020, o MM. Juiz de Primeiro
Grau indeferiu o pedido de liberdade provisória do paciente, nos seguintes termos:
“...Nenhum fato novo, outrossim, foi trazido aos autos pela Defesa capaz
de justificar a soltura do réu. Como cediço, o art. 282, §5o, do CPP determina o juiz a revogação da prisão
cautelar no caso de não mais subsistirem os motivos da sua decretação. É a chamada cláusula "rebus sic
standibus". "De modo que, se a medida se revelar desnecessária ou inadequada, caberá ao juiz revoga-la"
(MARQUES DA SILVA, Marco Antonio e WALMER DE FREITAS, Jayme, op.cit.,p.436). Não é, contudo, o
que se verifica na espécie. Não cabe nesse momento processual, analisar o acerto ou erro r. decisão de
fls.54/55. O que é analisado é a ocorrência de algum fato novo capaz de infirmar a mencionada decisão,
fato não ocorrido. No caso, a prisão preventiva do acusado foi embasada para a garantia da ordem pública,

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por contundente fundamentação que persiste até a presente data. O caso narrado é grave. Além disso, o réu
foi preso em flagrante com significativa e diversificada quantidade de entorpecentes (31 porções de cocaína,
123 porções de crack e 43 porções de maconha). Portanto, não havendo alteração fática desde aquela data,
inviável a revogação da prisão. Indefiro, pois, o pedido de liberdade provisória...”.
Assim, as decisões de primeiro grau já se encontravam
devidamente fundamentadas, e consubstanciadas na documentação acostada, em total
consonância com os artigos quinto e 93, inciso IX, da Constituição Federal, e artigos 312 e
313, do Código de Processo Penal, porquanto se basearam nas características e nas
consequências do crime cometido, além das particularidades do paciente.
Nessa linha, é certo que se exige que o Juiz ou o Tribunal dê
as razões de seu convencimento, e não que seja a decisão extensamente fundamentada,
dado que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada (STF - AgReg no
AI 387.318/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002 - RE 566.087/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie - Dje 25.10.2010).
De resto, necessário consignar que o crime de tráfico de
drogas, equiparado a hediondo, possui pena máxima superior a quatro anos, ajustando-se
ao comando legal do artigo 313, inciso I, do CPP.
Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento
ilegal a que se estivesse submetendo o paciente, sendo importante destacar que a questão
sobre o quantum da pena a ser eventualmente aplicada ao paciente, bem como seu regime
de cumprimento ou substituição ou não da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos ou eventual aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11343/06
ou eventual acordo de não persecução penal, não podem ser considerados nos estreitos
limites de cognição do habeas corpus.
Além disso, tal delito, em regra, nas peculiaridades em que
foi cometido fomenta a prática de crimes mais graves, seja por parte dos “compradores”
para adquirirem os entorpecentes, ou pelos “vendedores”.
Para tal tipo de situação nem mesmo a primariedade, possuir
endereço e trabalho fixos, constituem requisitos individuais que, isoladamente, bastam para
a revogação da prisão preventiva, à vista da potencialidade e periculosidade do fato
criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a aplicação da lei penal.
Isto por que a primariedade é circunstância ligada à pena em
concreto, o que também ocorre com a fixação da reprimenda final, aplicando-se ou não da

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benesse prevista no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06, e com a fixação do
regime de cumprimento (sistema trifásico).
As decisões reiteradas dos Tribunais Superiores são
uníssonas no sentido de que a primariedade não é suficiente, por si só, para afastar a
custódia cautelar, principalmente quando há motivos que a autorizam, como é o caso em
apreço.
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE
CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. [..] 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade,
bons antecedentes e residência fixa, por si só, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os
requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do
delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública
6. Habeas corpus não conhecido (Habeas Corpus 350.896/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016).
Igualmente, nesta via do habeas corpus, afigura-se
prematuro, senão inadmissível, invadir o campo da prova, bem como eventual previsão da
dosagem das reprimendas ou da escolha do regime inicial de cumprimento na hipótese de
eventual condenação, afastando-se o argumento de desproporcionalidade da custódia, uma
vez que dependeria, necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com
a natureza desse remédio constitucional.
De outra parte, observo que a prisão cautelar não fere o
princípio da presunção de inocência, porquanto a Constituição Federal, que previu
expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem judicial fundamentada
(artigo quinto, inciso LXI, da Carta Magna), não revogou as disposições do Código de
Processo Penal que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352; TACrimSP, HC
184.636, RT 649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787,
5a Turma, RT 662/347; STJ, RHC 1.322, 6a Turma, DJU 2.9.91, página 11822).
Por outro lado, não há se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa. Há

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que se notar, ainda, que o artigo 310 do Código de Processo Penal, com a redação recebida
pela Lei 12403/2011, inseriu o inciso II, determinando a conversão da prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 desse Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Claro, portanto, que as medidas cautelares pessoais somente
podem ser cogitadas no momento em que se revestirem da suficiência para o fim a que se
destinam. No caso presente, no entanto, percebe-se que pela gravidade dos fatos as
medidas cautelares se mostrariam totalmente inadequadas para a prevenção geral da ordem
pública.
Desse modo, mostra-se plenamente cabível a manutenção da
prisão do paciente, tendo agido de maneira escorreita o ilustre Magistrado de Primeiro
Grau, em decisão bem fundamentada.
Finalmente, não se olvida da Recomendação 62, de 17 de
março de 2020, do CNJ, que trata da pandemia de “covid-19” e prevê algumas medidas
como a reavaliação de prisões provisórias, nos termos do artigo 316 do CPP, para
indivíduos em situação de vulnerabilidade, como idosos, bem como modificações nos
prazos de saída temporária e possibilidade de concessão de prisão domiciliar a pessoas
presas em regime aberto e semiaberto, bem como a pessoas com diagnóstico suspeito ou
confirmado da doença.
No entanto, não menos certo é que os estabelecimentos
prisionais, através de seus órgãos administrativos, não estão medindo esforços para dirimir
a contaminação de covid-19, a fim de preservar vidas, não somente de detentos, como,
também, daqueles que trabalham ali. Se assim, não fosse, haveria alto índice de
disseminação do vírus nos presídios, o que não se tem notícia.
Ademais, como se vê, não há recomendação para a soltura
automática de presos, e não há elementos a indicarem que o paciente ostentem tais
parâmetros, não havendo nos autos comprovação inequívoca de qualquer condição peculiar
de saúde que o inclua no grupo de risco da covid-19.
Tampouco há notícia de falta de equipe de saúde lotada na
unidade prisional, nos termos da Recomendação 62 do CNJ.
Por fim, vale ressaltar o que bem pontuou o Ministro Rogério
Schietti Cruz, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

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“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de
todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula
da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” ('Habeas Corpus' 567.408 - RJ).
Portanto, não tendo sido detectada qualquer ilegalidade na
manutenção da custódia cautelar do paciente, inadmissível a concessão da ordem.
Observo, por fim, que as questões de mérito serão analisadas
durante a instrução processual.
Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR