Tribunal: TJSP
Processo: 1040800-06.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES MERCANTIS REALIZADAS COM PESSOA JURÍDICA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – PRETENSÃO À NULIDADE E INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO AIIM – IMPOSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, matéria preliminar, relacionada à

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES MERCANTIS REALIZADAS COM PESSOA JURÍDICA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – PRETENSÃO À NULIDADE E INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO AIIM – IMPOSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, matéria preliminar, relacionada à nulidade da r. sentença recorrida, por ausência de fundamentação, rejeitada. 2. No mérito, limitada a controvérsia recursal, é inviável a consideração, para os fins reclamados na petição inicial, apenas, a ausência de publicação do referido ato declaratório. 3. Necessidade, ainda, de comprovação da efetiva realização do ato jurídico celebrado pelo contribuinte, reconhecida. 4. Operações comerciais, na hipótese dos autos, não adequadamente comprovadas, mediante a emissão regular das respectivas notas fiscais, remessa das mercadorias e a realização dos pagamentos avençados. 5. Insuficiência, ainda, do registro de entrada das referidas mercadorias, porquanto produzido de forma unilateral pela própria parte autora. 6. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação, com fundamento no artigo 85, § 11o, do CPC/15. 7. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, ratificada. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000497735
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1040800-06.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ARTHUR
LUNDGREN TECIDOS S.A. CASAS PERNAMBUCANAS, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com observação.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
FRANCISCO BIANCO

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Apelação Cível no 1040800-06.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO no 25257 - EYM
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RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25257
APELAÇÃO No 1040800-06.2014.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTE:
Arthur
Lundgren
Tecidos
S.A.

Casas
Pernambucanas
APELADA: Fazenda do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Sergio Serrano Nunes Filho
RECURSO
DE
APELAÇÃO

AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO ICMS AUTO
DE
INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA
-
APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO

OPERAÇÕES
MERCANTIS
REALIZADAS
COM
PESSOA JURÍDICA POSTERIORMENTE DECLARADA
INIDÔNEA

PRETENSÃO
À
NULIDADE
E
INEXIGIBILIDADE
DO
REFERIDO
AIIM

IMPOSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, matéria preliminar,
relacionada à nulidade da r. sentença recorrida, por ausência
de fundamentação, rejeitada. 2. No mérito, limitada a
controvérsia recursal, é inviável a consideração, para os fins
reclamados na petição inicial, apenas, a ausência de
publicação do referido ato declaratório. 3. Necessidade,
ainda, de comprovação da efetiva realização do ato jurídico
celebrado pelo contribuinte, reconhecida. 4. Operações
comerciais, na hipótese dos autos, não adequadamente
comprovadas, mediante a emissão regular das respectivas
notas fiscais, remessa das mercadorias e a realização dos
pagamentos avençados. 5. Insuficiência, ainda, do registro
de entrada das referidas mercadorias, porquanto produzido
de forma unilateral pela própria parte autora. 6.
Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em
favor da parte vencedora, a título de observação, com
fundamento no artigo 85, § 11o, do CPC/15. 7. Ação de
procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em
Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida,
ratificada. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte
autora, desprovido, com observação.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a
r. sentença de fls. 250/251, que julgou parcialmente procedente a ação

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de procedimento comum, para determinar, apenas e tão somente, a
limitação da incidência dos juros de mora e correção monetária à Taxa
SELIC. Em razão da sucumbência recíproca, as partes litigantes foram
condenadas ao pagamento de metade das custas e despesas processuais,
mais os respectivos honorários advocatícios.
A parte autora, nas razões recursais, arguiu,
preliminarmente, a nulidade da r. sentença recorrida, por ausência de
fundamentação. E, no mérito, sustentou, em resumo: a) efetiva
comprovação
da
veracidade
das
operações
comerciais;
b)
impossibilidade de responsabilização, em razão da declaração posterior
de inidoneidade da pessoa jurídica; c) ausência de publicação da referida
declaração de inidoneidade; d) jurisprudência favorável à pretensão.
O recurso de apelação, tempestivo e preparado, foi
recebido nos regulares efeitos e respondido.
É o relatório.
Pondere-se, desde logo, a inexistência de reexame
necessário, tendo em vista o disposto no artigo 496, § 3o, II, do CPC/15.
O recurso de apelação, apresentado pela parte
autora, não merece provimento, devendo prevalecer a r. sentença de
Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto.

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Trata-se
de
ação
de
procedimento
comum,
objetivando o seguinte: a) reconhecimento da nulidade e inexigiblidade
do Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.015.001-0, lavrado em
decorrência
da
aquisição
de
mercadorias
de
pessoa
jurídica
posteriormente declarada inidônea; b) exclusão dos juros de mora; c)
limitação dos referidos encargos moratórios à Taxa SELIC; d) redução
da multa aplicada.
Inicialmente, a matéria preliminar arguida nas
razões recursais, relacionada à ocorrência da nulidade da r. sentença
impugnada, por ausência de fundamentação, deve ser rejeitada.
De fato, considerar-se-á nula a decisão judicial
desprovida de qualquer fundamentação, e não, aquela proferida
mediante a adoção de motivação concisa, tal como a hipótese dos autos.
Aliás: “não se deve confundir a sentença com
fundamentação sucinta com aquela de fundamentação deficiente. O juiz
não tem a obrigação de responder a todos os argumentos das partes (v,
CPC 489 § 1o IV) mas tem o dever de examinar as questões que possam
servir de fundamento essencial à acolhida ou rejeição do pedido do
autor. (...)” (Comentários ao Código de Processo Civil; Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery; 1a edição; 2a tiragem; Editora
Revista dos Tribunais; 2015; nota 19 ao artigo 489; pg. 1.155).

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Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-
se o mérito da lide, observada a limitação recursal.
No mérito, os elementos de convicção produzidos
nos autos autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela
parte autora na petição inicial.
É dos autos que a parte autora realizou o
creditamento do ICMS, decorrente das operações comerciais realizadas
com a pessoa jurídica, Midas Acessórios para Decoração Ltda.,
posteriormente declarada inidônea. E, o referido crédito foi considerado
irregular pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, sobrevindo, por
isso, a lavratura do mencionado Auto de Infração e Imposição de Multa.
Pois bem. É certo que o ato administrativo
declaratório de inidoneidade produz efeitos, com relação a terceiros de
boa-fé, apenas e tão somente, a partir da publicação no Diário Oficial.
Entretanto, é inviável a consideração, para os fins
reclamados na inicial, apenas, a ausência de publicação do referido ato
declaratório. Na realidade, é necessária, ainda, a comprovação da efetiva
realização do ato jurídico celebrado pelo contribuinte.
Além disso, as operações comerciais, na hipótese

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dos autos, não foram adequadamente comprovadas, mediante a emissão
regular das respectivas notas fiscais, remessa das mercadorias e a
realização dos pagamentos avençados. Aliás, a demonstração do efetivo
adimplemento das mercadorias é necessária, inclusive, para o
creditamento e aproveitamento do ICMS, em observância ao princípio
constitucional da não-cumulatividade.
Ademais, é insuficiente, também, o registro de
entrada das referidas mercadorias, porquanto produzido de forma
unilateral pela própria parte autora.
Outrossim, como bem consignou o D. Magistrado a
quo: “a autora não provou documentalmente a contento tais operações,
o que poderia ter feito cabalmente perante o Perito, o que não fez, já
que este, mesmo tendo requerido a documentação necessária para
espancar as dúvidas, não a obteve da autora, tendo o laudo consignado
que não há como vincular os pagamento realizados às notas fiscais em
discussão (os valores inclusive não batem) e não há prova do efetivo
transporte da mercadoria” (fls. 250/251)
Finalmente, considerando o trabalho do profissional
e representante da parte vencedora, é imperioso o arbitramento dos
honorários advocatícios recursais, a título de observação, no valor
correspondente a 1% sobre o montante do proveito econômico, nos
termos do artigo 85, § 11, do CPC/15.

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Portanto, a procedência parcial da ação de
procedimento comum era mesmo de absoluto rigor, não merecendo
nenhuma alteração, mas, com observação, relativamente ao arbitramento
dos honorários advocatícios recursais.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de apelação, apresentado pela parte autora, ratificando, na
íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com observação.
FRANCISCO BIANCO
Relator