Tribunal: TJSP
Processo: 2248040-34.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Alvaro Passos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve cargos em comissão de leis do município de Icém e previsão de sua submissão à Consolidação das Leis do Trabalho – Definição legal das atribuições que permite a análise da regularidade da organização do quadro pessoal da Administração e do enquadramento da função na exceção de provimento em comissão – Exigência, para afastar a regra

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve cargos em comissão de leis do município de Icém e previsão de sua submissão à Consolidação das Leis do Trabalho – Definição legal das atribuições que permite a análise da regularidade da organização do quadro pessoal da Administração e do enquadramento da função na exceção de provimento em comissão – Exigência, para afastar a regra do concurso público, de que haja desempenho de atividades de direção, chefia e assessoramento, com essencial vínculo de confiança – Nomenclaturas que não são suficientes para configurar os requisitos da comissão, os quais devem ser analisados pela natureza do trabalho efetivamente exercido, o que deve estar previamente instituído na legislação e não pode ser de caráter geral, técnico e burocrático – Parte dos cargos analisados que sequer possuem uma descrição de suas funções, o que se mostra necessário pelo princípio da legalidade e a essencialidade de lei em sentido formal sobre o tópico – Eventual argumentação ou direcionamento de leis para que Decreto do Poder Executivo fixe as incumbências dos cargos em comissão – Impossibilidade – Ofensa ao princípio da legalidade e da necessidade de lei em sentido formal – Previsão do art. 24, § 2o, 1 e 2, da CE que traz a iniciativa da lei que deve conter tal objeto, enquanto que o art. 47, XIX, ao trazer competências do Chefe do Poder Executivo, apresenta não a possibilidade de criação por meio de decreto e sim apenas de extinção de funções ou cargos públicos quando estiverem vagos – Exercício de funções ligadas à advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através do sistema de mérito – Existência de trâmite de ação civil pública sobre o tema no município que não impede a propositura e julgamento desta ação direta de inconstitucionalidade, que detém natureza objetiva e capacidade de examinar textos legais ainda em vigor – Acordo celebrado na ACP que já teve o decurso de seu prazo, permanecendo no ordenamento jurídico local as leis aqui contestadas – Divergência política entre os poderes locais e não votação de novos textos legais que fogem ao objeto deste pleito – Súmula administrativa no âmbito da Procuradoria Geral do Estado que não figura como vinculante e não altera o posicionamento já adotado neste C. Órgão Especial – Incompatibilidade da natureza do serviço com as regras da CLT, devendo incidir o regime jurídico administrativo especial – Provimentos em comissão que, por ser exceção à regra de admissão por concurso público, devem seguir os requisitos constitucionais e, diante de sua natureza, que permite livre contratação e exoneração através de discricionariedade, mostra-se incompatível com a regra de estabilidade garantida pela legislação trabalhista e com o aumento de despesa pública decorrente dos institutos dessa lei para a extinção do vínculo trabalhista – Inconstitucionalidade com retirada da legislação dos dispositivos e cargos indicados na inicial e, no mais, conforme o pedido feito pelo legitimado ativo, sem redução de texto do art. 2o da Lei no 1.585, de 15 de setembro de 2005 – Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter início em 120 dias, contados desta decisão – Ação procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000376398
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2248040-34.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ICÉM e PRESIDENTE DA CÂMARA
MUNICIPAL DE ICÉM.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE,
XAVIER
DE
AQUINO,
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS,
FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI,
JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, ELCIO
TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS, VICO MAÑAS E ADEMIR
BENEDITO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALVARO PASSOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2248040-34.2019.8.26.0000 - São Paulo - Voto no 33076 mlzz338
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Voto no 33076/TJ – Rel. Álvaro Passos – Órgão Especial
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2248040-34.2019.8.26.0000
Autor:
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Réus:
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ICÉM (E OUTRO)
Comarca: São Paulo
EMENTA
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Pretensão que
envolve cargos em comissão de leis do município de
Icém e previsão de sua submissão à Consolidação
das Leis do Trabalho
Definição legal das
atribuições que permite a análise da regularidade
da
organização
do
quadro
pessoal
da
Administração e do enquadramento da função na
exceção de provimento em comissão Exigência,
para afastar a regra do concurso público, de que
haja desempenho de atividades de direção, chefia e
assessoramento,
com
essencial
vínculo
de
confiança Nomenclaturas que não são suficientes
para configurar os requisitos da comissão, os quais
devem ser analisados pela natureza do trabalho
efetivamente exercido, o que deve estar previamente
instituído na legislação e não pode ser de caráter
geral, técnico e burocrático
Parte dos cargos
analisados que sequer possuem uma descrição de
suas funções, o que se mostra necessário pelo
princípio da legalidade e a essencialidade de lei em
sentido formal sobre o tópico
Eventual
argumentação ou direcionamento de leis para que
Decreto do Poder Executivo fixe as incumbências
dos cargos em comissão Impossibilidade Ofensa
ao princípio da legalidade e da necessidade de lei
em sentido formal Previsão do art. 24, § 2o, 1 e 2,
da CE que traz a iniciativa da lei que deve conter
tal objeto, enquanto que o art. 47, XIX, ao trazer
competências do Chefe do Poder Executivo,
apresenta não a possibilidade de criação por meio
de decreto e sim apenas de extinção de funções ou
cargos
públicos
quando
estiverem
vagos

Exercício de funções ligadas à advocacia pública
que faz parte de cargo de caráter permanente, com
atribuições essenciais, que pertence àqueles que

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tenham sido admitidos no funcionalismo através do
sistema de mérito Existência de trâmite de ação
civil pública sobre o tema no município que não
impede a propositura e julgamento desta ação
direta de inconstitucionalidade, que detém natureza
objetiva e capacidade de examinar textos legais
ainda em vigor Acordo celebrado na ACP que já
teve o decurso de seu prazo, permanecendo no
ordenamento jurídico local as leis aqui contestadas
Divergência política entre os poderes locais e não
votação de novos textos legais que fogem ao objeto
deste pleito Súmula administrativa no âmbito da
Procuradoria Geral do Estado que não figura como
vinculante e não altera o posicionamento já
adotado
neste
C.
Órgão
Especial

Incompatibilidade da natureza do serviço com as
regras da CLT, devendo incidir o regime jurídico
administrativo especial Provimentos em comissão
que, por ser exceção à regra de admissão por
concurso público, devem seguir os requisitos
constitucionais e, diante de sua natureza, que
permite livre contratação e exoneração através de
discricionariedade, mostra-se incompatível com a
regra de estabilidade garantida pela legislação
trabalhista e com o aumento de despesa pública
decorrente dos institutos dessa lei para a extinção
do vínculo trabalhista Inconstitucionalidade com
retirada da legislação dos dispositivos e cargos
indicados na inicial e, no mais, conforme o pedido
feito pelo legitimado ativo, sem redução de texto do
art. 2o da Lei no 1.585, de 15 de setembro de 2005
Configuração
de
inconstitucionalidade,
cuja
declaração se faz com modulação de efeitos,
devendo a sua eficácia ter início em 120 dias,
contados desta decisão Ação procedente.
Vistos.
Trata-se
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral de Justiça do Estado
de São Paulo, impugnando as seguintes normas do município de Icém: 1-

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art. 2o e expressões “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico”,
“Assessor Pedagógico”, “Chefe da Seção de Obras, Urbanismo e Serviços
Urbanos e Rurais”, “Chefe da Seção Comunicação e Licitação”, “Chefe da
Seção de Materiais e Patrimônio”, “Chefe da Seção de Transportes”,
“Diretor Departamento de Assistência Social”, “Diretor Clínico”, “Diretor de
Escola” e “Vice Diretor de Escola”, previstas no Anexo 2 da Lei no 1.585, de
15 de setembro de 2005; 2-da expressão “Vice Diretor de Escola” prevista
no art. 2o da Lei no 1.618, de 16 de fevereiro de 2006; 3-da expressão
“Diretor Administrativo da Unidade Mista de Saúde” prevista no art. 1o da
Lei no 1.636, de 29 de junho de 2006; 4-da expressão “Assistente do
Departamento de Administração e Finanças” prevista no art. 1o da Lei no
1.639, de 31 de agosto de 2006; 5-das expressões “Assessor
Administrativo da Divisão Municipal de Saúde e Higiene”, “Assessor de
Coordenação de Vigilância em Saúde”, “Diretor do Departamento do Meio
Ambiente”, “Chefe do Setor de Turismo, Cultura e Eventos”, “Assessor de
Planejamento e Execução de Esportes e Lazer”, “Assessor Administrativo
de Administração e Finanças”, “Assessor de Coordenação de Serviços
Internos da Administração e Finanças”, “Chefe da Seção de Materiais e
Patrimônio”, “Assessor de Coordenação de Materiais e Patrimônio”, “Chefe
do Departamento de Assistência Social”, “Assessor Administrativo do
Departamento de Assistência Social”, “Assessor de Coordenação do
Departamento de Assistência Social”, “Chefe de Planejamento de
Compras”, “Assessor de Coordenação de Gabinete”, “Assessor de
Comunicação e Licitação”, “Assessor de Execução de Serviços Urbanos e
Rurais”, “Assessor Pedagógico”, “Assessor de Execução de Políticas de
Fomento ao Microempreendedor” (nomenclatura substitutiva de “Assistente
do Departamento de Administração e Finanças”, “Assessor Jurídico”,
“Chefe da Seção de Comunicação e Licitação”, “Chefe da Seção de
Transportes”, “Coordenador do Departamento de Saúde Buscal”, “Diretor
Administrativo UMS”, “Diretor Clínico”, “Diretor de Escola”, “Diretor do
Departamento de Assistência Social” e “Vice-Diretor de Escola” previstas no
art. 1o e no Anexo 2 da Lei no 1.711, de 12 de fevereiro de 2009; 6-das

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5
expressões “Assessor Jurídico”, “Assessor de Coordenação de Gabinete”,
“Chefe de Planejamento e Compras”, “Diretor do Departamento de
Assistência Social”, “Chefe do Departamento de Assistência Social”,
“Assessor Administrativo do Departamento de Assistência Social”,
“Assessor de Coordenação do Departamento de Assistência Social”,
“Assessor Administrativo de Administração e Finanças”, “Assistente do
Departamento de Administração e Finanças”, “Assessor de Coordenação
de Serviços Internos da Administração e Finanças”, “Chefe da Seção de
Comunicação e Licitação”, “Assessor de Comunicação e Licitação”, “Chefe
da Seção de Materiais e Patrimônio”, “Assessor de Coordenação de
Materiais e Patrimônio”, “Chefe da Seção de Transportes”, Assessor de
Execução de Serviços Urbanos e Rurais”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor
de Escola”, “Assessor Pedagógico”, “Diretor Clínico”, “coordenador do
Departamento de Saúde Bucal”, “Diretor Administrativo da Unidade Mista
de Saúde”, “Assessor Administrativo da Divisão Municipal de Saúde e
Higiene”, “Assessor de Coordenação de Vigilância em Saúde”, “Chefe do
Setor de Turismo, cultura e eventos”, “Assessor de Planejamento e
Execução de Esporte e Lazer” previstas na Lei no 1.719, de 12 de agosto
de 2009; 7- da expressão “Chefe do Serviço de Abrigamento” do art. 1o da
Lei no 1.795, de 29 de setembro de 2011; 8-das expressões “Chefe do
Setor de Vigilância Sanitária” e “Assessor Jurídico” do art. 5o da Lei no
1.811, de 25 de janeiro de 2012; 9-das expressões “Assessor de Execução
de Políticas de Fomento ao Microempreendedor” (nomenclatura substitutiva
de “Assistente do Departamento de Administração e Finanças”), “Assessor
de Coordenação do Departamento de Assistência Social”, “Assessor de
Imprensa”, “Assessor de Coordenação do Departamento Jurídico” e
“Coordenador do Serviço de Fisioterapia” previstas nos arts. 2o, 3o, 4o e 5o
da Lei no 1.839, de 28 de fevereiro de 2013; 10-das expressões
“Coordenador da Estratégia de Saúde da Família”, “Coordenador da Seção
de Transporte” e “Coordenador de Obras, Urbanismo e Serviços Urbanos e
Rurais” previstas no art. 1o da Lei no 1.879, de 14 de fevereiro de 2014.

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Alega, em apertada síntese, que há
ofensa aos arts. 24, § 2o, “1”, 98, §§ 1o a 3o, 99, I, II, IV a X, 100, “caput” e
parágrafo único, 111, 115, II e V, e 144 da Constituição Estadual; que há
uma criação abusiva de cargos de provimento em comissão, sendo certo
que a autonomia municipal não é ilimitada, pois deve seguir regras
constitucionais, dentre as quais está o provimento por concurso público
como regra do acesso aos cargos públicos; que as atividades descritas aos
cargos em questão possuem natureza técnica e burocrática, sem preencher
requisitos do provimento em comissão; que determinadas colocações
impugnadas sequer possuem descrição de atribuições, o que fere o
princípio da legalidade, o qual exige, no caso, lei em sentido formal sobre
todos os aspectos das funções públicas; que inviável a existência de cargo
ou emprego na área da advocacia pública com provimento em comissão;
que inadmissível a adoção do regime celetista aos ocupantes de cargos de
provimento em comissão, uma vez que a sua natureza permite dispensa
imotivada e aplicar leis trabalhistas limitaria a liberdade de exoneração.
A douta Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo, pelas razões lançadas às fls. 1195/1207, defendeu a
constitucionalidade dos cargos de “assessor jurídico” e “assessor de
coordenação do departamento jurídico” e também da aplicação da
Consolidação das Leis do Trabalho aos cargos em comissão.
Por seu turno, a Câmara Municipal, nas
informações de fls. 1037/1048, aduziu inexistir vício no processo legislativo
dos textos impugnados, uma vez que foram seguidos todos os trâmites
constitucionais e legais, estando o tema dentro da autonomia do município.
A municipalidade, por sua vez, alegou, às
fls. 587/600, que há ação civil pública ajuizada para discutir os cargos em
comissão, na qual houve acordo, mas que o novo projeto de lei ainda não
entrou em vigor por falta de votação no Poder Legislativo, bem como narrou
o teor das leis discutidas.

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Finalmente, a douta Procuradoria Geral
de Justiça, em seu parecer de fls. 1210/1229, opinou pela procedência da
ação.
É o relatório.
A ação deve ser julgada procedente.
Os textos legais, todos do município de
Icém, trazem criação, estabelecimento de regras e fixação de atribuições
dos cargos arrolados na inicial, os quais são de provimento em comissão.
Da leitura integral da leis impugnadas,
não é possível concluir que eles tenham funções que permitam o
provimento em comissão, sendo certo que são atribuições comuns e
genéricas, de natureza técnica e burocrática, não bastando a inclusão de
expressões como “assessor, diretor ou chefe” ou suas derivadas “prestar
assistência, chefiar ou assessorar” no texto apenas para retirar a qualidade
de cargo de provimento efetivo.
De
fato,
a
inclusão,
na
lei,
de
nomenclaturas como “assessor”, “diretor”, “chefe”, dentre outras, por si só,
não logram caracterizar as funções de direção, chefia e assessoramento,
exigidas no art. 37 da Constituição Federal e também nos arts 111 e 115, II
e V, da Constituição Estadual, e, consequentemente, nem a possibilidade
de ingresso na exceção de provimento sem concurso público. Tais
condições devem ser avaliadas na natureza da função efetivamente
exercida, o que depende da sua descrição específica em lei.
A atividade da Administração Pública
segue, em todos os seus aspectos, obrigatoriamente o princípio legalidade,
dependendo de regras previamente estabelecidas para atender ao
interesse público. Desse modo, todas as normas específicas aplicáveis aos
servidores dependem da edição das respectivas leis, sendo certo que

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sempre deve ser notada a prioridade do interesse público.
Assegurando tanto o controle da atuação
pública quanto a igualdade de condições a todos no preenchimento de
cargos públicos, o art. 37 da CF e a Constituição do Estado,
consequentemente, estabelecem a regra do concurso público para o seu
provimento, figurando os cargos em comissão como exceção. Desse modo,
a
sua
ocupação
precisa
atender
rigorosamente
os
requisitos
constitucionais, devendo envolver atividades de chefia, direção e
assessoramento e não as de caráter técnico ou burocrático que pertencem
aos cargos efetivos gerais, sendo imprescindível a caracterização de um
especial vínculo de confiança, o que não está presente nesta hipótese
vertente.
Nesse sentido, já se julgou:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE artigo 1o, §2o, da lei no
1.572, de 3 de abril de 2009 e, por arrastamento, do decreto no 1.212, de 20 de
julho de 2009, ambos do município de arealva provimento de empregos em
comissão e permanentes sem descrição das respectivas atribuições em lei

inadmissibilidade - violação ao princípio da reserva legal lei modificadora que
dispõe a respeito das atribuições dos empregos de provimento em comissão
edição da lei no 1.928, de 3 de março de 2016, do município de arealva - falta de
interesse de agir superveniente. nova lei (lei no 1.928, de 3 de março de 2016, do
município de arealva) que não descreve as atribuições do cargo em comissão de
vice-diretor de escola violação ao princípio da reserva legal art. 115, I, II e V,
da constituição estadual. descrição de cargos em comissão que não evidenciam
função de assessoramento, chefia e direção, mas função técnica, burocrática,
operacional e profissional a ser preenchida por servidor investido em emprego
público em caráter efetivo violação ao art. 115, I,II e V, da constituição estadual.
cargo em comissão de assessor jurídico
atividade de advocacia pública
reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito infringência ao
disposto nos artigos 98 a 100 da constituição estadual. ação parcialmente

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procedente pelo mérito, com modulação de efeitos. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2150392-93.2015.8.26.0000
São Paulo
Órgão
Especial Rel. João Negrini Filho J. 03/08/2016)
Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo 2o do artigo 63, da Lei 2.237, de 28
de fevereiro de 2014. Fixação do percentual mínimo de 5% de cargos em
comissão, na Administração do Município de Itapevi, a ser preenchido por
servidores públicos de carreira. Inadmissibilidade. Eleição de fração irrisória.
Defeito do ato normativo. Reconhecimento. Inobservância dos critérios da
razoabilidade, proporcionalidade e moralidade. Expressões "Coordenador, Chefe
de Setor, Chefe de Divisão, Assessor Jurídico e Secretário da Junta Militar"
descritas nos anexos I e II. Criação de cargos públicos de provimento em
comissão, na estrutura administrativa do município, em desconformidade com a
regra da exigência de concurso público. Atribuições que não se revestem da
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção
como funções inerentes aos cargos daquela natureza. Inteligência dos artigos 111,
115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual. Assessor jurídico.
Impossibilidade. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria de corporações legislativas e suas respectivas chefias, são reservadas
a profissionais recrutados pelo sistema de mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da
Constituição Estadual. Ação julgada procedente, com modulação. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2036862-77.2016.8.26.0000
São Paulo
Órgão
Especial Rel. Sérgio Rui J. 19/10/2016)
Relativamente aos cargos de “Chefe de
Seção de Obras, Urbanismo e Serviços Urbanos e Rurais” (inserido no
Anexo 2 da Lei no 1.585) e de “Chefe do Setor de Vigilância Sanitária”
(previsto no art. 5o da Lei no 1.811), não consta qualquer descrição legal de
suas atividades, o que, por si só, já os torna inconstitucionais, pois é
essencial a previsão dos encargos diante do princípio da legalidade e da
indispensabilidade de lei em sentido formal contendo a criação e a
disciplina de todo e qualquer cargo público, o que inclui a expressa

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10
indicação de suas funções.
Ainda em observação ao princípio da
legalidade, tem-se, como repetidamente registrado, que o estabelecimento
das atribuições igualmente devem estar em lei em sentido formal, tornando-
se inconstitucionais eventuais previsões legais ou argumentações que
remetam à regulamentação especificando as atribuições. Com efeito, o art.
24, § 2o, 1 e 2, da CE traz a iniciativa da lei formal que deve conter tal
objeto, enquanto que o art. 47, XIX, ao trazer competências do Chefe do
Poder Executivo, apresenta a possibilidade de, por meio de decreto e não
de lei, apenas extinguir funções ou cargos públicos quando estiverem
vagos, jamais para a instituir os encargos funcionais.
O fato de tramitar ação civil pública sobre
tema e existir um acordo para a alteração da legislação local adequando-a
aos termos legais e constitucionais não afeta o julgamento desta ação
direta de inconstitucionalidade, que, como é sabido, detém natureza
objetiva e possibilidade de examinar os textos legais impugnados que ainda
estejam em vigor.
Ademais o acordo indicado mostra um
prazo de suspensão de 60 (sessenta dias), contado da audiência que
ocorreu em 12 de junho de 2019, o que já transcorreu.
Outrossim, o fato de ter sido encaminhado
novo projeto, cuja legalidade e constitucionalidade não é objeto de análise
da presente ação, e todavia não ter ocorrido a sua aprovação por falta de
votação no Poder Legislativo em razão de divergências políticas tampouco
impede o processamento e julgamento do presente feito, que, como já
explanado, analisa de forma objetiva leis ainda vigentes.
Embora tenha sido argumentado nas
informações que algumas das leis não teriam criado os cargos e sim
somente alterado determinados aspectos, como referência salarial ou

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extinção de algumas funções, tem-se que, da leitura integral dos encargos
de todos os cargos impugnados, desde a primeira norma até as demais que
igualmente versam sobre eles, deve feita uma análise em conjunto para a
conclusão de constitucionalidade ou não de tais colocações e de todas as
suas respectivas regras. Na hipótese vertente, como exaustivamente
explanado neste julgado, os cargos contestados não preencheram os
requisitos constitucionais que poderiam mantê-los em vigor.
Acrescente-se que a existência de súmula
administrativa no âmbito da Procuradoria-geral do Estado, com previsão de
pagamento de verbas rescisórias dos empregados públicos em comissão
(Súmula Administrativa no 24, de 22 de janeiro de 2015), não altera o
posicionamento já adotado por este c. Órgão especial, porquanto não se
trata de legislação vinculante a todos os poderes.
Em relação às colocações ligadas à
atividade da advocacia pública (1-Assessor de Coordenação do
Departamento Jurídico (art. 4o da Lei no 1.839/2013) e 2-Assessor Jurídico
(Anexo 2 da Lei no 1.585/2005; Anexo 2 da Lei no 1.711/2009; art. 2o, 1.1. e
Anexo 1 da Lei no 1.719/2009; art. 5o da Lei no 1.811/2012), deve-se
observar que a Constituição Federal, em seus arts. 131 e 132, tratou,
dentro das funções essenciais à justiça, da advocacia pública,
apresentando aspectos da Advocacia-Geral da União e determinados
elementos das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal. Por sua
vez, a Constituição do Estado de São Paulo, do art. 98 ao art. 102,
apresentou a organização da Procuradoria Geral do Estado.
Conquanto
os
municípios
possuam
autonomia para se organizar e administrar, está não é absoluta, porquanto
deve haver, por parte de todos os entes federados, respeito aos parâmetros
da Constituição Federal e das respectivas Constituições Estaduais,
conforme o art. 29 da CF, reproduzido, ainda, no art. 144 da Constituição
do Estado de São Paulo, sempre seguindo o princípio da simetria.

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Nesse aspecto, existe a necessidade de
que os cargos que tenham como funções aquelas pertinentes à advocacia
pública não podem ser em comissão e sim devem ser efetivos, ou seja,
com admissão por meio de concurso público. Afinal, ao tratar do tema de
criação de cargos e fixação de suas atribuições, os municípios devem
atentar aos preceitos constitucionais já existentes acerca do serviço
público. Nos termos do inc. II do art. 37 da Constituição Federal, a regra é o
ingresso por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, o
que igualmente foi repetido na Constituição Estadual no art. 155, II,
viabilizando, dentro do Estado Democrático de Direito, a participação em
igualdade de todos os interessados que preencham os requisitos
essenciais.
Sendo, o exercício da advocacia pública,
cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, não se
vislumbra enquadramento na exceção ao concurso público, cuja
interpretação deve ser restritiva, de modo que não pode ser atribuído a
ocupantes de cargo em comissão puro e nem quando não envolver
atribuições de direção, chefia e assessoramento, sob pena de violação aos
arts. 98, 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual.
Sobre o tema, confira-se:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Município de santa cruz do rio
pardo. Artigo 1o e anexo ii da lei complementar n. 384, de 29 de abril de 2009; lei
complementar n. 440, de 21 de julho de 2011 e artigos 3o, 4o e 5o da lei
complementar n. 475, de 25 de janeiro de 2013. Perda parcial do objeto da ação.
Superveniência de lei que teria alterado uma das leis impugnadas. Não ocorrência.
Criação de cargos de provimento em comissão sem a respectiva descrição de
suas atribuições e que não se destinam à direção, chefia e assessoramento
inadmissibilidade cargos criados que, dada suas funções meramente técnicas,
burocráticas ou operacionais não exigem vínculo de confiança e, portanto,
necessitam ser preenchidos por concurso público adoção de regime celetista.

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Impossibilidade, em face da incompatibilidade com a natureza dos cargos
comissionados cargo de provimento em comissão de assessor jurídico. Mesmas
funções atribuídas à advocacia pública. Cargo reservado a profissional recrutado
por sistema de mérito e aprovação em certame público, sob pena de desvio de
finalidade. Inconstitucionalidade reconhecida por afronta aos artigos 115, i, ii e v,
111, 98 a 100, combinados com o artigo 144, todos da constituição do estado de
são paulo. Modulação dos efeitos. Preliminar rejeitada. Ação procedente, com
modulação
dos
efeitos.
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no 2114563-85.2014.8.26.0000
São Paulo
Órgão Especial
Rel. Neves
Amorim J. 19/11/2014)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei no 308, de 1o de julho de
1996, do município de Paranapanema que cria de cargo de provimento em
comissão de Assessor Jurídico sem descrição das respectivas atribuições.
Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se
ajuste à exceção disposta no art. 37, inc. V, da Constituição da República,
necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de
corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso
Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013), ou seja, é
indispensável a demonstração efetiva da "adequação da norma aos fins
pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a
investidura em cargo público" (ADI 3.233/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 10/05/2007). É importante anotar, ainda, que esse cargo, em tese, tem
as mesmas funções atribuídas à Advocacia Pública e, pela ausência de situação
de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado
por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a
100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada
procedente. (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2132029-58.2015.8.26.0000
São Paulo Órgão Especial Rel. Ferreira Rodrigues J. 07/10/2015)
Por sua vez, ao estabelecer que aos

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contratados em comissão pelo Poder Público podem ser aplicadas normas
da Consolidação das Leis do Trabalho, o texto legal viola os arts. 111 e
115, X, da Constituição do Estado de São Paulo, pois a vinculação com o
regime celetista afeta a natureza do serviço a ser prestado, que é de livre
de nomeação e exoneração, conforme critérios de discricionariedade.
Como supra explanado, a regra na
contratação de pessoal pela Administração Pública é pelo procedimento de
concurso público (art. 37, CF; art. 115, II, CE). Garantindo tanto o aludido
controle da atuação pública quanto a igualdade de condições a todos no
preenchimento de cargos públicos, as contratações em comissão são
exceções, devendo, como já explicado acima, atender rigorosamente os
requisitos constitucionais e exige a segurança de que possa haver a livre
dispensa sem a estabilidade garantida pela legislação trabalhista e sem o
aumento de despesa pública decorrente dos institutos dessa lei para a
extinção do vínculo trabalhista.
Dessa
forma,
a
regulamentação
do
serviço dos servidores comissionados deve constar exclusivamente no
regime administrativo, que assegura a compatibilidade da natureza da
função, que não é permanente e, assim, não detém estabilidade.
Sobre o tema, confira-se:
Ação Direta Inconstitucionalidade da expressão 'Diretor de Negócios Jurídicos'
constante nos Anexos I e II da Resolução no 05, 5-12-2011, e na Resolução no 02,
de 2-3-2017, da Câmara Municipal de Sarapuí, e nulidade parcial sem redução de
texto do art. 2o da Resolução no 05, 5-12-2011, da Câmara Municipal de Sarapuí,
para exclusão da aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho aos servidores
comissionados - Estrutura administrativa da Câmara Municipal de Sarapuí. 1
Cargo de 'Diretor de Negócios Jurídicos'. Atribuições burocráticas e técnicas, em
desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos
em comissão. Atividades que devem ser realizadas por servidores públicos

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investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso
público. 2
Advocacia pública. Assessoria jurídica. Atividade reservada a
profissionais investidos em cargos públicos, mediante aprovação em concurso
público. 3 Submissão de emprego público de provimento em comissão à égide
da Consolidação das Leis Trabalhistas. Inadmissibilidade. O art. 115, II, da CE/89
não garante estabilidade à pessoa nomeada para cargos em comissão, que têm
como principal característica a precariedade e a transitoriedade. Por impor limite à
possibilidade de dispensa, a submissão de servidores contratados para o exercício
de funções comissionadas aos ditames da CLT não se mostra razoável. 4 -
Contrariedade aos arts. 111, 115, I, II e V; 144, da CE/89. Inconstitucionalidade
configurada. Ação julgada procedente, com modulação. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2207071-74.2019.8.26.0000 - Órgão Especial São Paulo
Rel. Carlos Bueno J. 19/02/2020) (grifei)
Corretamente assentou o parecer da
douta Procuradoria Geral de Justiça que “o desprovimento do cargo
comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de
oportunidade e conveniência da Administração Pública, de sorte que sua
sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao
administrador público. Assim, o art. 2o da Lei no 1.585/2005, do município
de Icém, que permite interpretação no sentido de ser aplicado aos
servidores comissionados o regime jurídico da Consolidação das Leis
Trabalhistas, importa em franca violação aos princípios jurídicos da
moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal
e no art. 111 da Constituição Estadual, além de violação ao citado art. 115,
II e V, da Constituição Bandeirante”.
Destarte, forçoso reconhecer a violação
das normas constitucionais, configurando-se vício de inconstitucionalidade
material, devendo ser declarada a inconstitucionalidade de: 1-art. 2o e
expressões “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico”, “Assessor
Pedagógico”, “Chefe da Seção de Obras, Urbanismo e Serviços Urbanos e

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Rurais”, “Chefe da Seção Comunicação e Licitação”, “Chefe da Seção de
Materiais e Patrimônio”, “Chefe da Seção de Transportes”, “Diretor
Departamento de Assistência Social”, “Diretor Clínico”, “Diretor de Escola” e
“Vice Diretor de Escola”, previstas no Anexo 2 da Lei no 1.585, de 15 de
setembro de 2005; 2-da expressão “Vice Diretor de Escola” prevista no art.
2o da Lei no 1.618, de 16 de fevereiro de 2006; 3-da expressão “Diretor
Administrativo da Unidade Mista de Saúde” prevista no art. 1o da Lei no
1.636, de 29 de junho de 2006; 4-da expressão “Assistente do
Departamento de Administração e Finanças” prevista no art. 1o da Lei no
1.639, de 31 de agosto de 2006; 5-das expressões “Assessor
Administrativo da Divisão Municipal de Saúde e Higiene”, “Assessor de
Coordenação de Vigilância em Saúde”, “Diretor do Departamento do Meio
Ambiente”, “Chefe do Setor de Turismo, Cultura e Eventos”, “Assessor de
Planejamento e Execução de Esportes e Lazer”, “Assessor Administrativo
de Administração e Finanças”, “Assessor de Coordenação de Serviços
Internos da Administração e Finanças”, “Chefe da Seção de Materiais e
Patrimônio”, “Assessor de Coordenação de Materiais e Patrimônio”, “Chefe
do Departamento de Assistência Social”, “Assessor Administrativo do
Departamento de Assistência Social”, “Assessor de Coordenação do
Departamento de Assistência Social”, “Chefe de Planejamento de
Compras”, “Assessor de Coordenação de Gabinete”, “Assessor de
Comunicação e Licitação”, “Assessor de Execução de Serviços Urbanos e
Rurais”, “Assessor Pedagógico”, “Assessor de Execução de Políticas de
Fomento ao Microempreendedor” (nomenclatura substitutiva de “Assistente
do Departamento de Administração e Finanças”, “Assessor Jurídico”,
“Chefe da Seção de Comunicação e Licitação”, “Chefe da Seção de
Transportes”, “Coordenador do Departamento de Saúde Buscal”, “Diretor
Administrativo UMS”, “Diretor Clínico”, “Diretor de Escola”, “Diretor do
Departamento de Assistência Social” e “Vice-Diretor de Escola” previstas no
art. 1o e no Anexo 2 da Lei no 1.711, de 12 de fevereiro de 2009; 6-das
expressões “Assessor Jurídico”, “Assessor de Coordenação de Gabinete”,
“Chefe de Planejamento e Compras”, “Diretor do Departamento de

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Assistência Social”, “Chefe do Departamento de Assistência Social”,
“Assessor Administrativo do Departamento de Assistência Social”,
“Assessor de Coordenação do Departamento de Assistência Social”,
“Assessor Administrativo de Administração e Finanças”, “Assistente do
Departamento de Administração e Finanças”, “Assessor de Coordenação
de Serviços Internos da Administração e Finanças”, “Chefe da Seção de
Comunicação e Licitação”, “Assessor de Comunicação e Licitação”, “Chefe
da Seção de Materiais e Patrimônio”, “Assessor de Coordenação de
Materiais e Patrimônio”, “Chefe da Seção de Transportes”, Assessor de
Execução de Serviços Urbanos e Rurais”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor
de Escola”, “Assessor Pedagógico”, “Diretor Clínico”, “coordenador do
Departamento de Saúde Bucal”, “Diretor Administrativo da Unidade Mista
de Saúde”, “Assessor Administrativo da Divisão Municipal de Saúde e
Higiene”, “Assessor de Coordenação de Vigilância em Saúde”, “Chefe do
Setor de Turismo, cultura e eventos”, “Assessor de Planejamento e
Execução de Esporte e Lazer” previstas na Lei no 1.719, de 12 de agosto
de 2009; 7- da expressão “Chefe do Serviço de Abrigamento” do art. 1o da
Lei no 1.795, de 29 de setembro de 2011; 8-das expressões “Chefe do
Setor de Vigilância Sanitária” e “Assessor Jurídico” do art. 5o da Lei no
1.811, de 25 de janeiro de 2012; 9-das expressões “Assessor de Execução
de Políticas de Fomento ao Microempreendedor” (nomenclatura substitutiva
de “Assistente do Departamento de Administração e Finanças”), “Assessor
de Coordenação do Departamento de Assistência Social”, “Assessor de
Imprensa”, “Assessor de Coordenação do Departamento Jurídico” e
“Coordenador do Serviço de Fisioterapia” previstas nos arts. 2o, 3o, 4o e 5o
da Lei no 1.839, de 28 de fevereiro de 2013; 10-das expressões
“Coordenador da Estratégia de Saúde da Família”, “Coordenador da Seção
de Transporte” e “Coordenador de Obras, Urbanismo e Serviços Urbanos e
Rurais” previstas no art. 1o da Lei no 1.879, de 14 de fevereiro de 2014.
Conforme o pedido feito na inicial,
especificamente em relação ao art. 2o da Lei no 1.585, de 15 de setembro

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de 2005, fica declarada a sua inconstitucionalidade, porém realizando-se
uma interpretação conforme a constituição e sem redução de texto,
estabelecendo que a interpretação a ser feita deve ser no sentido de excluir
a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho aos servidores
comissionados, diante de sua contrariedade à exigência do regime
administrativo.
Contudo, mostra-se necessário modular
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da
Lei no 9.868/99, diante da necessária segurança jurídica e interesse público
de conferir tempo à Administração Municipal para que reorganize o quadro
de pessoal, com exoneração dos ocupantes dos mencionados cargos em
comissão e reestruturação com o início da adoção do provimento pelo
sistema de mérito. Desse modo, a inconstitucionalidade passará a ter
eficácia após o período de 120 (cento e vinte) dias, contados desta decisão.
Ante o exposto, julgo procedente a
presente ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade nos termos
supramencionados, com modulação dos efeitos.
ÁLVARO PASSOS
Relator