Tribunal: TJSP
Processo: 1502192-47.2018.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Recurso Defensivo – Absolvição – INADMISSIBILIDADE – Autoria e materialidade devidamente provada nos autos. Pena-base fixada em fração menor – Princípio da suficiência. Grande quantidade de entorpecente. Manutenção do regime inicial fechado (Artigo 33, parágrafo 3o,

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Recurso Defensivo – Absolvição – INADMISSIBILIDADE – Autoria e materialidade devidamente provada nos autos. Pena-base fixada em fração menor – Princípio da suficiência. Grande quantidade de entorpecente. Manutenção do regime inicial fechado (Artigo 33, parágrafo 3o, do Código Penal) – Apelante reincidente. Detração – INVIABILIDADE - O pedido para que seja efetuada a detração penal deverá ser analisado pelo Juízo de Execuções Penais. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – A multa corresponde ao preceito legal.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000082959
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1502192-47.2018.8.26.0567, da Comarca de Votorantim, em que é apelante
MARCIANO SIQUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Marciano Siqueira, e reduziram sua pena em 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, fixados no mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.685
APELAÇÃO CRIMINAL No 1502192-47.2018.8.26.0567
VOTORANTIM
Apelação Criminal no 1502192-47.2018.8.26.0567
Comarca de Votorantim - Vara Criminal
Apelante: Marciano Siqueira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.685

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES

Recurso
Defensivo

Absolvição
INADMISSIBILIDADE
Autoria e
materialidade devidamente provada nos autos. Pena-
base fixada em fração menor
Princípio da
suficiência. Grande quantidade de entorpecente.
Manutenção do regime inicial fechado (Artigo 33,
parágrafo 3o, do Código Penal) Apelante reincidente.
Detração INVIABILIDADE - O pedido para que
seja efetuada a detração penal deverá ser analisado
pelo Juízo de Execuções Penais. AFASTAMENTO
DA PENA DE MULTA IMPOSSIBILIDADE A
multa corresponde ao preceito legal.
Recurso parcialmente provido.
VISTOS.
1. Trata-se de apelação interposta Ricardo
Luiz Gonzaga, contra a r. Sentença datada de 23 de outubro de
2019, prolatada pela MMa. Juíza de Direito da Vara Criminal da

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Comarca de Votorantim, que o condenou às penas de 07 (sete)
anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e no pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-
multa, fixados no mínimo legal, por infração ao artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06 (fls.309/329).
Nas razões recursais, a r. Defesa pleiteia a
absolvição diante da insuficiência de provas, conforme dispõe o
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, requer a redução da pena no mínimo legal;
aplicação do instituto da detração penal, e consequente
flexibilização do regime imposto e isenção do pagamento da pena
de multa imposta (fls.336/362).
O Representante do Parquet ofereceu as
contrarrazões,
e
postulou
pelo
improvimento
do
recurso
(fls.371/376).
A Douta Procuradoria de Justiça, em r.
Parecer, pronunciou-se no sentido do desprovimento do recurso
(fls.389/396).
Em síntese, é o relatório.
2 - Consta da denúncia que, no dia 20 de
dezembro de 2018, por volta de 05h00min, na Rua Francisco
Antonio de Amorim, em Vila Amorim, na Cidade de Votorantim, o
Apelante foi surpreendido tendo em depósito 71 pedras de crack
individualmente embaladas; 19 porções maiores da mesma droga e
uma porção de maconha, sem autorização.
Policiais
militares
estavam
em

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patrulhamento pelas ruas da vizinha Cidade de Sorocaba quando
foram acionados para comparecer ao Jardim São Guilherme, onde
um indivíduo estaria prostrado em via pública, aparentemente
vítima de esfaqueamento.
Os agentes se dirigiram até o local e se
depararam com o recorrente, de fato exibindo perfurações a faca
nas costas, e que alegou aos policiais ter sido ferido por indivíduo
que teria tentado roubar sua motocicleta. Nesse momento um
celular ali abandonado recebeu uma ligação, atendida por um dos
policiais. O interlocutor procurava por seu pai, José Francisco
Meira, e dizia que o genitor havia se envolvido em uma confusão
com MARCIANO SIQUEIRA naquela data.
Assim, tão logo MARCIANO SIQUEIRA
foi socorrido ao hospital os agentes se dirigiram até a casa de José
Francisco e nesse local encontram Maíra Augusta Meira, ex-
companheira de MARCIANO SIQUEIRA e que, dentre outros
crimes por ele cometidos, relatou que MARCIANO SIQUEIRA
promovia o tráfico de drogas a partir de sua casa, situada nesta
Cidade de Votorantim, na Vila Amorim.
Foi então que os policiais se conduziram
até a casa de MARCIANO SIQUEIRA e constataram a veracidade
das informações, pois no imóvel localizaram 71 pedras de crack
individualmente embaladas e prontas para a venda, 19 porções
maiores da mesma substância, e uma porção de maconha, além de
uma balança de precisão usada.
O Apelante recebeu voz de prisão e foi

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autuado em flagrante, permanecendo sob escolta enquanto
internado.
O laudo provisório de fls.28/32 confirmou
a natureza proscrita das substâncias apreendidas. De se destacar que
as 71 pedras de crack individualmente embaladas revelaram peso
líquido total de 28,98 gramas, identificando peso líquido individual
de 0,408 centigramas. Já as 19 porções maiores da mesma droga
tinham peso líquido de 894,39 gramas, que seriam suficientes,
considerado o peso líquido daquelas porções individualizadas
(0,408 cg), para a confecção de outras 2.192 unidades. Cada pedra
de crack é comercializada a R$ 10,00 (dez reais), o que implica
dizer que o recorrente poderia auferir mais de R$ 22.000,00 (vinte e
dois mil reais) apenas com o comércio das pedras de crack.
A denúncia foi oferecida aos 04 de Abril
de 2019 (fls.139/142). O Apelante foi notificado e apresentou
Defesa Prévia, nos termos do artigo 55, da Lei no 11.343/06
(fls.155/158).
A denúncia foi recebida aos 09 de maio de
2019 (fl.171).

A
materialidade
do
crime
está
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls.16/17); laudo de
constatação preliminar (fls.28/32); fotografias (fls.49/51); exame
químico toxicológico (fls.93/96), bem como pela prova oral
colhida.
A autoria também é certa.
Interrogado em Juízo (audiência realizada

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pelo sistema audiovisual), o Apelante negou a prática delitiva.
Afirmou, em apertada síntese, que trabalhava com serviços gerais
num escritório no Parque São Bento, percebendo R$ 998,00 mais o
valor referente ao serviço de motoboy. Sabe ler e escrever. Já
consumiu drogas, antes de 2008, e foi internado. Já foi preso por
tráfico de drogas. Foi absolvido por problemas com sua ex-mulher,
mãe de sua filha, em 2014. Respondeu a outro processo por porte de
drogas para consumo pessoal. No dia dos fatos, não estava em sua
casa. Discutiu com sua mulher por causa de dinheiro, pois não
conseguia pagar todas as contas. Eram por volta de duas da manhã.
O tio dela foi buscá-la para levá-la à casa dele. Viu um telefone na
mesa, que era do tio dela. Pegou sua moto e foi levar o celular a
Votorantim. Parou no semáforo, num cruzamento, no sinal
vermelho e dois menores anunciaram assalto. Não viu arma na mão
deles e não quis entregar, desceu da moto, brigou com eles e sentiu
que tinha tomado facadas, duas na costa e uma na cabeça. Ficou no
asfalto, gritando socorro, não conseguia nem andar. Acordou no
hospital, algemado. Perguntou por que estava algemado e o policial
disse que não sabia o motivo. Ficou nervoso, pois queria conversar
com alguém de sua família. No terceiro dia, tiraram sua algema para
tomar banho e quebrou o vidro detrás do banheiro, para procurar
um advogado para entender o que estava acontecendo. Não tinha
dinheiro e o advogado "explicou mais ou menos" (sic) e o
capturaram em casa de seus familiares no Parque São Bento.
Conversou com sua mulher por telefone, pois ficou com medo de se
aproximar dela e ser preso. Não tinha drogas em sua casa. Afirma

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que, se tivesse drogas em sua casa, não deixaria porta e janela
abertas. Não tem problema com a polícia. Não sabe explicar por que
os policiais o acusariam. Anteriormente, estava "desandado na rua
usando droga" (sic) e foi preso por tráfico. Saiu no dia 21 de agosto
de 2013. Depois, não foi preso mais. A sua casa em uma janela de
cozinha, uma no quarto e uma na sala. Nem uma criança consegue
passar pela janela. A foto de fl.255 exibe as janelas do quarto e da
sala. Está há quase seis anos "na rua" (sic), "não se envolveu com
mais nada" (sic), desde 2008, somente fuma cigarros.
A testemunha Maira Augusta Meira,
esposa do recorrente, foi ouvida em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), afirmou que no dia dos fatos foi para a casa de
seu tio, pois estava discutindo com o acusado. Como seu tio
esqueceu o celular na casa dela, ele pediu ao réu para levar o
aparelho para ele. Demorou para o réu chegar e o primo da
depoente telefonou para o celular do tio, momento em que o policial
atendeu e disse que encontrou Marciano, na rua, cheio de sangue,
aparentando ter sido esfaqueado e indagou onde a depoente estava.
O policial foi à casa do tio da depoente e pediu o documento dela,
que ela disse estar em Votorantim. Foram até lá e a depoente ficou
dentro da viatura. O policial entrou no local, pois o portão fica
aberto e há seis casas "é um entra e sai lá" (sic). O policial voltou
com uma sacola e perguntou se era do marido da depoente, ao que
ela respondeu que não, dizendo que seu marido é trabalhador. O
policial disse que encontrou a droga no quintal. Afirmou que não
declarou, na delegacia, ter dito aos policiais que o réu tinha drogas

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em sua casa. Foi ouvida na delegacia no mesmo dia em que
Marciano foi esfaqueado. A depoente foi levada à delegacia de
Sorocaba, mas o policial não lhe disse por que a estava levando até
lá. A depoente não leu suas declarações na delegacia e não as leram
para ela. Alguém só pediu para que ela assinasse.
O policial militar Tiago Alves Simões,
ouvido em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual),
afirmou que não conhecia o réu antes da abordagem. Atuou na
prisão dele. Foi acionado, pois Marciano estava ferido com faca,
caído na via. Ele estava com o RG. Acredita que eram por volta das
19 ou 20 horas, já estava escuro. Indagado, ele disse que fora vítima
de roubo, porém um celular que estava no local tocou e o rapaz se
identificou informando ser filho do dono do celular e disse que não
sabia onde o pai estava e explicou que Marciano tinha
relacionamento com a prima dele, Maira e que, na data dos fatos, o
réu tinha ido à casa de Maira e tentou matá-la. Disse, ainda, que o
pai dele, em defesa dela, entrou em luta corporal com Marciano, em
Sorocaba - o que ele não presenciou, pois estava dormindo.
Contataram Maira e ela explicou toda a situação, dizendo que havia
sido mantida em cárcere por Marciano, estuprada, ameaçada de
morte com revólver e ele teria raspado a cabeça dela. Tudo isso
ocorreu em Votorantim, em endereço que ela indicou aos policiais.
Foram a esse local e ali localizaram a droga - um pouco mais de um
quilo, dentro da residência de Marciano. Maira indicou o endereço,
disse que ele tinha arma, que usou para ameaçá-la e também que ele
era traficante. Se Maira não tivesse indicado o endereço, os policiais

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não teriam como chegar ao local. Não tinha ninguém na casa do
casal, nem nas outras casas. Da janela, visualizou, em cima da
estante, um saco que aparentava conter crack. Entraram pela janela,
que estava aberta - conseguiram passar por ela sem dificuldade,
constataram que eram porções de crack, fizeram buscas pela casa e
encontraram o restante da droga. Exibidas as fotos juntadas pela
defesa com o rol de fls.205/206, disse que, pela foto, não podia
dizer quantas casas havia, mas, pela vítima, foi citado ser a casa 03.
Não conseguiu indicar, na foto, qual seria a casa 03. Não se recorda
se a porta da casa do réu estava aberta, mas todas as portas estavam
abertas. Ninguém franqueou sua entrada, foram ao local para tentar
localizar a arma de fogo indicada pela vítima e verificar se havia
algo a mais relacionado a crime lá, em razão dos relatos dela de que
ele a mantinha em cárcere privado. Indagado pela defesa se pulou a
janela, respondeu que, à vista das fotos exibidas, não se lembra se
pularam a janela ou se entraram pela porta. No último imóvel, em
porção que não aparece na foto, há janela que é aberta e é voltada
para o mato. Manteve contato pessoal com Maira na casa de José
Francisco, tio dela, e ela explicou toda a situação e ela foi até a casa
dele em Votorantim, permanecendo na viatura. Ela mostrou a
residência, dizendo que era ali que ela era mantida em cárcere e
onde, provavelmente, estaria a arma e haveria drogas, pois ele
praticava o tráfico. Ela estava com medo de alguém vê-la ali
naquele momento e sofrer represálias posteriormente por levar os
policiais até lá.
O policial militar Fábio Bozza Siqueira,

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VOTO No 35.685
APELAÇÃO CRIMINAL No 1502192-47.2018.8.26.0567
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ouvido em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual),
afirmou que não conhecia o réu antes dos fatos. No dia dos fatos,
estavam em patrulhamento em Sorocaba e o COPOM noticiou que
havia um indivíduo caído no chão, ensanguentado, pelos lados de
São Guilherme. Foram ao local e, enquanto aguardavam o resgate, o
celular ao lado do réu tocou. Atenderam e a pessoa que se
identificou como Robert informou que o celular pertencia a seu pai,
Francisco. Ele disse onde estava, foram buscá-lo e o levaram ao
local, onde Robert disse que aquele indivíduo não era o seu pai, mas
Marciano, ex-namorado de sua prima, esclarecendo que o réu "tinha
uma confusão" (sic) com o pai dele. Robert indicou o endereço do
serviço do pai dele, mas não o encontraram lá. Voltaram ao bairro
São Guilherme e contataram Maira, ex-namorada do réu. Ela
informou que tinha se separado do acusado, mas ele não gostou,
manteve-a em cárcere privado, raspou os cabelos dela, agrediu-a,
estuprou-a e a ameaçou de morte, portando arma de fogo. Quando a
encontraram, Maira estava careca - informando que o réu teria
cortado o cabelo dela -, e com escoriações no rosto. Na sequência,
ela disse que ele praticava o tráfico de drogas, informando a
residência em que ele morava. Foram ao local, entraram no quintal,
havia várias casas e ela tinha informado que a casa dela era a
terceira. Pela janela da cozinha, viram que havia várias porções de
droga em cima da estante. Entraram pela janela do quarto, que
estava aberta, e, em buscas pela casa, encontraram 71 porções de
crack embaladas individualmente para venda na estante e, embaixo
da cama 19 pedras brutas de crack - para serem cortadas, uma

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1502192-47.2018.8.26.0567
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porção de maconha e uma balança digital. A janela por onde
visualizaram a droga era a da cozinha e tinha grade, não dava para
entrar por ela, por isso entraram pela janela do quarto. Essa casa foi
indicada pela companheira do réu, que disse que foi ali que ele a
manteve em cárcere privado.
A testemunha Ivanete Aparecida Castro de
Souza, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que conhece o Apelante desde pequeno do
Bairro São Bento, onde ele morava. A depoente se mudou e agora
são vizinhos no Wanell Ville. Antes de ser preso, o réu trabalhava
como motoboy e morava com a mãe à época dos fatos. Ele "teve
uma mulher" (sic), mas acredita que ele morava com a mãe, pois o
via no Wanell Ville. Viu-o no Wanel Ville depois que ele começou
a se relacionar com essa mulher. Não sabe qual era o nome da
mulher dele, sabe que eles tinham um menino.
A testemunha Jesler Eduardo de Barros,
ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual),
afirmou que o réu foi seu vizinho. Presenciou a abordagem policial.
Estava saindo para trabalhar, por volta de seis e seis e meia. Viu,
pela janela, que havia três policiais. Não viu viatura. Há seis casas
no mesmo terreno, um quintal apenas na frente da casa. Quando
saiu, o policial perguntou se conhecia o acusado. Disse que era
vizinho e o policial pediu que o acompanhasse. Ficou parado no
portão de sua casa até seu patrão vir buscá-lo. Os policiais fizeram
buscas no quintal e depois viu um policial sair do barranco com
uma sacola. Ele veio de frente do quintal, mas não viu de onde ele

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VOTO No 35.685
APELAÇÃO CRIMINAL No 1502192-47.2018.8.26.0567
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tirou a sacola. A casa do depoente era a "um" e acredita que a do
réu era a "quatro". Os policiais pegaram a sacola do barranco, mas
não no quintal. Passaram por uma fresta do alambrado e
encontraram a sacola no barranco. Uma vizinha também saiu para
trabalhar, "mas ela passou reto" (sic). Via o réu chegar do serviço à
noite. Não o via pela manhã, pois o depoente saía para trabalhar.
Indagado se o réu chegava todos os dias à noite do serviço,
respondeu, na maioria das vezes, sim - ele vinha de moto com a
mochila dele. Não sabe com o que ele trabalhava. O réu tinha
mulher e filho, que moravam lá. Sabe disso, pois tem uma criança e
olhavam, porque é meio perigoso, quando deixavam no quintal.
Indagado se o policial pediu para acompanhá-lo até a casa do réu ou
se ele sabia qual era a casa, respondeu que não pediu para
acompanhá-lo. Ficou próximo da residência e tinha visão do que
ocorria na frente da casa. Estava de dia. Não viu se o policial abriu
ou pulou a janela. A casa do depoente não aparece na foto de fl.209
e a casa do réu é a última dessa foto. Não se pode ter acesso à casa
do réu pela janela. Não viu se arrombaram a porta. Não foi
ameaçado por policiais, pelo réu ou por parentes do réu. A
diligência foi feita na casa do réu. Saiu de sua casa e somente
depois de vinte minutos foi que percebeu a movimentação da
polícia. Não presenciou a entrada dos policiais na residência.

Tudo indica com clareza que o Apelante
praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
A prova testemunhal colhida no curso da
instrução é uníssona quanto à destinação do tóxico que foi

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1502192-47.2018.8.26.0567
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apreendido em poder do recorrente, qual seja, destinada a entrega
de consumo de terceiros, o que caracteriza o tráfico, segundo a
dicção do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
No que tange ao valor probatório do
testemunho dos policiais militares, há que se considerar que, por se
tratar de agente público, goza também da presunção de
legitimidade, atributo dos atos praticados pela Administração
Pública. Não pode, pois, ser considerado inidôneo ou suspeito para
prestar depoimento, por conta de mera condição funcional.
Os autos não apontam motivos no sentido
de que os policiais não agiram escorreitamente, ou de que tinham
algum interesse em incriminar falsamente o Apelante.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE
AGENTES PENITENCIÁRIOS E POLICIAL MILITAR - VALOR
PROBANTE - DOSIMETRIA DA PENA - PROGRESSÃO DE
REGIME - INVIABILIDADE - A prova, no tráfico de entorpecentes,
deve ser apreciada em seu conjunto, não havendo que se desprezar
depoimentos prestados por policiais, mormente quando seguros,
precisos, uniformes, sem qualquer razão concreta de suspeição e
corroborados pelas demais provas produzidas nos autos." (TJMG -
Apelação Criminal no 1.0105.04.131070-4/001 - Relatora: Desa.
BEATRIZ PINHEIRO CAIRES).

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VOTO No 35.685
APELAÇÃO CRIMINAL No 1502192-47.2018.8.26.0567
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(..)
O
depoimento
testemunhal
de
policiais, especialmente quando prestado em juízo sob a garantia
do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).

Com efeito, o crime de tráfico de drogas
tem tipo misto alternativo, permitindo ao sujeito ativo praticar um
ou mais dos verbos, respondendo por um só delito, ainda que
pratique as ações lá descritas gratuitamente, de modo que o objetivo

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de lucro não integra o conceito de tal delito.
Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze)
anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.”
De acordo com o examinado, as provas
dos autos comprovaram que o Apelante tinha em depósito
substâncias
entorpecentes,
conduta
esta
que
configura
a
consumação do delito de tráfico de entorpecente.
DA APLICAÇÃO DA PENA
A pena não merece reparo.

Na primeira fase, tendo em vista a grande
quantidade de entorpecentes apreendidos, de rigor, nos termos do
que dispõe o artigo 42, da Lei no 11.343/06, atende ao princípio da
suficiência o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto), o que
perfez em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados

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no mínimo legal.

Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (Autos no 0035685-33.2008.8.26.0602
fl.182),
mantenho o aumento na fração de 1/6 (um sexto), o que perfez a
pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
fixados no mínimo legal.
Saliento que a reincidência, além de
necessariamente agravar a pena, produz outros efeitos previstos em
lei, dentre eles a não aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência
determina a aplicação da agravante por expressa disposição legal do
artigo 61, inciso I, do Código Penal, refletindo a intensa reprovação
do agente que não introjetou valores comunitários após sofrer
sanção penal anterior em pouco período de tempo. Ao mesmo
tempo, evidencia o descumprimento dos requisitos objetivos e
subjetivos exigidos para a aplicação do benefício referente à
diminuição da pena, reservado para agentes que não tenham contato
reiterado com a prática delitiva e que tenham o crime praticado
como um fato episódico em sua vida.
Ademais, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao
princípio do non bis in idem quando aplicada a agravante pela
reincidência e ao mesmo tempo considerada como causa obstativa
da diminuição da pena.

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Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.

AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O § 4o do art. 33 da
Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre
organização criminosa. 2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a
reincidência específica do paciente, não há como aplicar a
minorante, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na utilização da
reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo
instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da
pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.
4. Ordem denegada”. (HC 147.271/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
17/05/2012, DJe 30/05/2012).
“PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA.
ART.
33,
§4o,
DA
LEI
N.o 11.343/2006. NÃO

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PREENCHIMENTO
DE
UM
DOS
SEUS
REQUISITOS.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVANTE.
NECESSIDADE
DE
APLICAÇÃO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. I - Inviável a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, pois expressamente reconhecido na r.
sentença condenatória que o paciente, por ser reincidente, não
preenche os 4o, da Lei no 11.343/2006, pois expressamente
reconhecido na r. sentença condenatória que o paciente, por ser
reincidente, não preenche os requisitos legais. II - Dentro dos
limites legais, uma vez configurada a reincidência, a agravante
deve ser aplicada. III - Não resta caracterizado bis in idem na
utilização da reincidência como causa ensejadora da não
aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
bem como agravante da pena, ante expressa previsão legal.
Habeas corpus denegado”. (STJ - HC 200901869590, Quinta
Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 04/10/2010).
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
REINCIDÊNCIA.
PENA
AGRAVADA NA SEGUNDA ETAPA DA APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. REDUÇÃO PELO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
VEDADA.
AGENTE
NÃO
PRIMÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGALMENTE
EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO
FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS EFEITOS
PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO

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ILEGAL INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in idem
mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência -
quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa da
dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do CP,
e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da
pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da
não primariedade do paciente. 2. Ordem denegada”. (STJ
200802265148, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
15/12/2009).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL (... ) 2.
O princípio da individualização das penas impõe a consideração
distinta das circunstâncias judiciais, na primeira fase, das
agravantes e atenuantes, na segunda fase, e das causas de
aumento e de diminuição de pena, na terceira fase, para cada réu,
de forma que o resultado mais ou menos gravoso dependerá
exclusivamente das condições de cada um, justificando, destarte, a
diferença do quantum final(...)” (STJ HC 200901765338, Quinta
Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 08/03/2010).
A reincidência do Apelante impede não só
a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei
de Drogas, mas também a concessão de regime mais brando e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Mantém-se o regime inicial fechado ao

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recorrente.

Quanto a detração ventilada pela r.
Defesa, não desconheço a alteração processual ao artigo 387, do
Código de Processo Penal, trazida pela Lei no 12.736/12. Não
obstante, diante da insuficiência de informações, nesta Instância,
acerca da real situação prisional do Apelante, creio ser inviável sua
análise, que deve ser realizada no Juízo da Execução.

Neste sentido é a doutrina de Renato
Brasileiro de Lima:

"(...) Explica-se: se a regra, doravante, é
que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP,
art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é
praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau
de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado.
Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas
prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras
execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com
trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se
transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro
juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da
celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo
(CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise
da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na
audiência uma de instrução e julgamento, é possível que o juiz
sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o
que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já

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que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da
execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento
apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a
realização da detração na sentença condenatória." (in de. Curso de
processo penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013; p.1525/1527).
Por fim, argumenta a d. Defesa o
afastamento/isenção da pena de multa aplicada, porque cominada
em total desacordo com a realidade social do Apelante,
financeiramente hipossuficiente, em total afronta aos princípios da
isonomia e da individualização da pena.
Anote-se que o simples fato de alguns
agentes condenados por tráfico de drogas serem pobres na forma da
lei, não tem o condão de viciar a norma, sendo que eventual
dificuldade financeira para pagar a pena de multa imposta deve ser
discutida perante o Juízo da Execução Penal.
Ao
enfrentar
questão
idêntica,
o
Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, do TRF 3a Região,
Relator
da
Apelação
Criminal
no
37918,
Processo:
2009.61.19.001316-7, consignou que: “a aplicação da pena
pecuniária decorre do preceito secundário expresso no artigo 33
da lei de drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre com
tantos outros tipos penais, e que incide obrigatoriamente em
cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente
da situação econômica do réu. Também não está configurada
qualquer afronta ao princípio da isonomia, pois, se a apelante

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optou pela prática do crime, não pode agora buscar igualdade com
as pessoas que optaram por uma vida honesta. Tampouco se pode
cogitar em desrespeito ao mesmo princípio dentre as várias
espécies de agentes que cometem o crime de tráfico de drogas. Se o
réu carece de recursos financeiros, esse fato não o isenta do
pagamento de multa, justificando, apenas a fixação do valor
unitário no mínimo legal, como, aliás, acertadamente decidiu o Juiz
sentenciante. Por outro lado, a exigibilidade ou não da cobrança se
trata de matéria a ser apreciada em sede de execução. Deve ser
ressaltado ainda que as 'mulas' do tráfico agem sempre movidas
pela cobiça, no sentido de obter recompensa financeira
patrocinada pelos verdadeiros traficantes, motivo pelo qual a
cumulação da pena pecuniária com privativa de liberdade se torna
necessária para a prevenção e repressão desse crime”.(TRF 3a R.
ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 37918. No Documento:
4/138.Processo:
2009.61.19.001316-7
UF:
SP
Doc.:
TRF300261492.
Relator:
Desembargador
Federal
Henrique
Herkenhoff. Órgão Julgador: 2a TURMA. DJU:01/12/2009. Data da
Publicação/Fonte:DJF3 CJ1 DATA:10/12/2009, p. 24).
No mesmo sentido:
“PENA DE MULTA. É incabível o
afastamento da pena pecuniária, uma vez que se trata de um
imperativo, visto que é pena cumulativa inserida no próprio
dispositivo legal no âmbito do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Não
prospera, outrossim, o argumento de que a pena pecuniária seria

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inconstitucional
por
violar
o
princípio
constitucional
da
intranscendência, previsto em seu art. 5o, inciso XLV da CF/88, e
isto porque a pena em epígrafe é imposta ao réu, e somente a ele,
não se dirigindo a seus familiares ou a terceiros. APELAÇÃO
IMPROVIDA”. (TJRS; ACr 70035398114; Porto Alegre; Segunda
Câmara Criminal; Rela Desa Lais Rogéria Alves Barbosa; Julg.
10/06/2010; DJERS 13/07/2010) .

“Não
há
que
se
falar
em
inconstitucionalidade da pena de multa, como quer a defesa. Trata-
se de opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, que previu
tal sanção em consonância com a pena privativa de liberdade,
como razoável no combate a esse tipo de crime.[...] - Apelação
improvida”. (TRF 3a R.; ACR 35699; Proc. 2008.61.19.003102-5;
SP; Rel. Des. Fed. Luís Paulo Cotrim Guimarães; DEJF
22/05/2009; Pág. 521).

Assim sendo, não se vislumbra qualquer
inconstitucionalidade na pena de multa fixada no artigo 33, da Lei
11.343/2006, afastando-se assim o pleito de inconstitucionalidade
formulado pelo Apelante.

3 - Ante o exposto, dou parcial
provimento ao recurso interposto por Marciano Siqueira, e reduzo
sua pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,

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fixados no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. Sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR