Tribunal: TJSP
Processo: 1500560-93.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como a apreensão de dinheiro em posse dos réus; o movimento típico de tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio espúrio – tipo congruente.
RESISTÊNCIA – materialidade e autoria comprovadas – réu que agrediu o policial militar durante a prisão – comprovação por meio do laudo pericial.
PENA – tráfico de drogas - primeira fase – pena-base fixada no mínimo – segunda fase – aplicada a agravante da reincidência específica, mantendo-se o aumento da pena em 1/6 - não há atenuantes – terceira fase – não há causas de aumento – inaplicável o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 ante a reincidência do réu – resistência – base no mínimo – agravante da reincidência não aplicada em relação ao crime de resistência pelo juízo de piso, sendo impossível seu reconhecimento ante a ausência de recurso ministerial – terceira fase – sem causas de aumento ou diminuição.
REGIME – fechado – réu reincidente específico – regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa – negado provimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066812
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500560-
93.2019.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante CRISTIAN FELIPE DO
NASCIMENTO CABRAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
2
Apelante(s): Cristian Felipe do Nascimento Cabral
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Jacareí
Juiz Prolator: Dra. Fernanda Ambrogi
Data do fato: 28 de março de 2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios tais como a
apreensão de dinheiro em posse dos réus; o movimento típico de
tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a necessária
certeza de que a droga destinava-se ao comércio espúrio tipo
congruente.
RESISTÊNCIA materialidade e autoria comprovadas réu que
agrediu o policial militar durante a prisão comprovação por meio
do laudo pericial.
PENA tráfico de drogas - primeira fase pena-base fixada no
mínimo segunda fase aplicada a agravante da reincidência
específica, mantendo-se o aumento da pena em 1/6 - não há
atenuantes terceira fase não há causas de aumento inaplicável
o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 ante a reincidência
do réu resistência base no mínimo agravante da reincidência
não aplicada em relação ao crime de resistência pelo juízo de piso,
sendo impossível seu reconhecimento ante a ausência de recurso
ministerial terceira fase sem causas de aumento ou diminuição.
REGIME fechado réu reincidente específico regime fechado
mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda
criminosa negado provimento ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa; e
incurso no delito previsto no artigo 329 do Código Penal, à pena de 02
meses de detenção, em regime aberto, ambos os delitos na forma do
artigo 69 do Código Penal.
1 Folhas 135/141.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
3
O réu apelou2 requerendo sua absolvição por insuficiência probatória
em relação ao crime de tráfico de drogas e absolvição em relação ao
crime de resistência pela atipicidade do delito. Subsidiariamente
requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, o aumento em
razão da reincidência na fração de 1/8, a aplicação do redutor previsto
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime diverso do
fechado para o início do cumprimento da pena, a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos e a declaração
da inconstitucionalidade da pena de multa em relação ao delito de
tráfico de drogas.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Do tráfico de drogas
O
auto
de
apreensão
e
o
laudo
toxicológico5, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que a substância é entorpecente.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogado em juízo o réu negou os fatos.
Estava voltando da casa de sua avó, sozinho, quando foi abordado.
Disse que o policial Feitosa não gosta dele, porque o policial “não vai
com a sua cara”, e por isso foi "forjado", pois não portava droga
alguma no momento dos fatos. Sobre a resistência afirma que apenas
se defendeu das agressões do policial. Disse que já foi processado
por tráfico e é usuário de drogas.
A testemunha Claudinei, policial militar,
disse que estava em patrulhamento de rotina pelo local, conhecido
2 Folhas 164/176.
3 Folhas 180/186.
4 Folhas 199/204.
5 Folhas 65/67.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
4
ponto de venda de drogas, momento que avistaram o réu de bicicleta.
Este, ao perceber a presença dos policiais, tentou empreender fuga.
Abordado, localizaram a droga no bolso do acusado. Dada a voz de
prisão em flagrante, o réu resistiu à prisão e quebrou o dente do
depoente. O acusado estava sozinho. Narrou que o réu confessou
informalmente o tráfico de drogas.
A
testemunha
Elton,
policial
militar,
ratificou os termos do depoimento de seu colega de farda Claudinei.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES6.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA7 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
6 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
7 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
5
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA8 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
8 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
6
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”9.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”10.
Analisando o conjunto probatório elencado
nos autos, a autoria é certa.
O réu afirmou que estava apenas andando
pela rua, momento que foi abordado pelos policiais, que “forjaram” a
droga para lhe condenar.
Porém, os depoimentos policiais foram
uníssonos ao afirmar que o réu portava os entorpecentes consigo,
além de ter tentado empreender fuga ao avistar a viatura policial.
Ademais, fantasiosa a versão que agentes
da lei carregassem consigo tamanha quantidade de drogas apenas
para condenar inocentes caminhando pela rua ao seu bel prazer.
Sendo assim, patente a autoria delitiva.
A quantidade, incomum com a figura do
9 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
10 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
7
usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo;
a apreensão de dinheiro com o réu (R$20,00); a movimentação
suspeita em conhecido ponto de venda de drogas, dão a necessária
certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”11.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 192 porções individuais de
maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO12, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO13, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
11 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
12 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
13 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
8
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
9
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”14.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”15.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
14 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
15 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
10
de rigor.
Da resistência
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada pelo boletim de ocorrência, pelo laudo pericial16 e pela
prova oral.
Quanto à autoria, esta também restou
inconteste, uma vez que o réu confirmou a agressão, mesmo que
apresentando versão exculpatória para tal, afirmando que esta
apenas se defendendo de uma injustiça.
Sendo assim, comprovado que o réu se
opôs à execução de ato legal, agredindo fisicamente o policial militar
Claudinei Pereira, causando lesão corporal consistente em equimose
arroxeada em lábio inferior direito, de acordo com o laudo pericial17
realizado no policial militar, sendo de rigor a mantença da
condenação.
Passemos à dosimetria das penas.
Dosimetria referente ao delito previsto no
artigo 329, do Código Penal
Na primeira fase, mantenho a fixação da
pena-base no mínimo legal em 02 meses de detenção por ausência
de recurso ministerial.
Apesar de reincidente18, o juízo de piso
não aplicou a referida agravante em relação ao delito de resistência,
somente ao tráfico de drogas, o que deve ser mantido ante a ausência
de recurso ministerial e a proibição da reformatio in pejus.
Na terceira fase ausente causas de
aumento ou diminuição, mantendo-se a pena definitiva em 02 meses
de detenção.
Dosimetria referente ao delito previsto no
16 Folhas 63.
17 Folhas 63.
18 Folhas 90/91.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
11
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06
Na primeira fase, ante a ausência de
recurso ministerial, mantenho a pena-base no mínimo legal em 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, em que pese a quantidade de
entorpecente (cerca de 192 porções individuais de maconha).
Na segunda fase presente a agravante da
reincidência19, aumentada a base na fração de 1/6, resultando em 05
anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
A defesa requereu a aplicação do aumento
na fração de 1/8. Porém, importante ressaltar que o réu é reincidente
específico, cometendo o crime 14 dias20 após o trânsito em
julgado de sua outra condenação por tráfico de drogas, o que
demonstra a recalcitrância criminosa por parte do réu.
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI21
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI22, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
19 Folhas 90/91.
20 Trânsito em julgado do processo no 0000253-87.2017.8.26.0617 no dia 04/03/2019, e data dos fatos dos presentes
autos em 19/03/2019.
21 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
22 Ob.cit. p. 91.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
12
FREDERICO MARQUES23, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA
DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA,
NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DE
1/6.
ADMISSIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS,
DE
INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS
PARA
A
DOSIMETRIA
DA
PENA,
SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - O habeas
corpus, ressalvadas hipóteses excepcionais, não pode servir para a
correção da dosimetria da pena imposta pelo magistrado, mormente se
observadas as determinações legais pertinentes ao sistema trifásico de
cálculo. II - Ausência de limitação legal quanto ao aumento da pena
acima da fração mínima. III - A reincidência específica é agravante que
sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do
que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do
crime. IV - Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos
lindes da razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”24 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e acordo
com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve
profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-
lo em sede de habeas corpus. É permitido ao julgador mensurar com
discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde
que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na
espécie, o julgado é claro em reconhecer a reincidência específica do
paciente, fato que justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”25.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de
23 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.
24 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
25 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
13
1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.
Portanto, mantém-se o aumento de 1/6
aplicado na sentença.
Na terceira fase não há causas de
aumento. Inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o,
da Lei 11.343/06, dada a reincidência ostentada pelo réu.
Não há que se falar em bis in idem pelo
fato de a reincidência ter sido utilizada para a exasperação da pena
na segunda fase e para a não aplicação do redutor na terceira,
conforme alega a defesa. Isto porque quando se ostenta condenação
anterior na prática de outro crime, é indicativo de que se dedica a
prática de atividades criminosas. Além disso, o referido redutor se
trata de causa especial de diminuição de pena, na qual a reincidência
impede a concessão do redutor e, portanto pode ser novamente
considerada, tendo em vista a existência de comando específico
nesse sentido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é neste sentido.
3. Reconhecido pelas instâncias ordinárias a reincidência do paciente,
não há como aplicar causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse.
04. Habeas corpus não conhecido”26.
No mesmo sentido em decisão plenária do
Supremo Tribunal Federal27 ficou consignado que as repercussões
legais da reincidência são múltiplas, não restritas ao agravamento da
pena, sem que isso contrarie a individualização da pena.
Assim mantenho o afastamento da causa
de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
sendo a pena definitiva fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e
583 dias-multa.
E nem se alegue a inconstitucionalidade
26 STJ - HC 336398/SP rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma j. 01/12/2015.
27 Conforme julgamento do plenário do STF RE 453000/RS rel. Min. Marco Aurélio j. 04.04.2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
14
da multa fixada na lei para o tráfico.
A pena de multa prevista em abstrato nas
condutas típicas descritas na Lei no 11.343/06 não padece de vício de
inconstitucionalidade.
É cediço que o tráfico ilícito de drogas
movimenta enormes quantias de dinheiro no mundo inteiro e que, não
raro, essas quantias são aplicadas na aquisição de novas drogas
destinadas ao comércio, criando uma “bola de neve” causando cada
vez mais perigo de dano ao bem jurídico tutelado, a saúde pública.
Procurando
enfrentar
essa
situação
econômica ilícita, ou seja, o alto lucro patrimonial experimentado por
aqueles que se dedicam à atividade espúria, o legislador optou por
fixar penas de multa em patamares mais elevados para o tráfico,
comparando-se a outros delitos, situação não afronta o disposto no
artigo 5o, inciso XLVI, da Carta Magna.
Ademais, as penas cominadas na Lei de
Tóxicos, longe de se mostrarem desproporcionais, revelam-se
coerentes com os inúmeros malefícios sociais causados pelo
narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela própria Constituição
Federal.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo o
crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao
bem jurídico. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao
artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da
droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu é
reincidente específico o que indica a necessidade de regime mais
gravoso para desestimulá-lo da senda do crime. Portanto, demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500560-93.2019.8.26.0617 -Voto no 22.107
15
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA28,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
O pedido de substituição da pena privativa
de liberdade pela pena restritiva de direitos também não merece
acolhimento pelos mesmos motivo expostos acima, além do fato de o
réu não preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso II, do
Código Penal.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
28 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII p. 92.