Tribunal: TJSP
Processo: 0016488-09.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Unificação de penas – Execução de privativa de liberdade seguida de outra condenação ao cumprimento de pena restritiva de direitos – Decisão que reconverteu a substitutiva, unificou as carcerárias e fixou o regime fechado como prevalente – Possibilidade – Incompatibilidade de expiação concomitante – Reconhecimento – Exegese do artigo 111, da Lei no 7.210/84 –

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Unificação de penas – Execução de privativa de liberdade seguida de outra condenação ao cumprimento de pena restritiva de direitos – Decisão que reconverteu a substitutiva, unificou as carcerárias e fixou o regime fechado como prevalente – Possibilidade – Incompatibilidade de expiação concomitante – Reconhecimento – Exegese do artigo 111, da Lei no 7.210/84 – Precedentes – Decisão mantida – Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001017834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Execução Penal no 0016488-09.2020.8.26.0041, da
Comarca de São Paulo, em que é agravante ALEXSANDRO DE JESUS DA
SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual
da Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria de votos,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso interposto pelo sentenciado e
mantiveram a respeitável decisão agravada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, vencido o Eminente Relator Sorteado, que dava
provimento para suspender a execução referente ao Processo no
0001285-95.2016.8.26.0542, até que se verificasse, no tocante ao
Processo-crime no 0000314-42.2018.8.26.0542, promoção ao regime
aberto, livramento condicional, cumprimento ou extinção da pena
carcerária, com declaração.", de conformidade com o voto da Relatora,
que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente sem
voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI, vencedor, GERALDO WOHLERS,
vencido E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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Voto:
25406 CFF/E
Agravo em Execução Penal:
0016488-09.2020.8.26.0041
Comarca:
São Paulo
Vara:
DEECRIM UR1
Outros números:
0017140-94.2018.8.26.0041
0004157-92.2020.8.26.0041
Agravante:
Alexsandro de Jesus da Silva
Agravado:
Ministério Público
Agravo em Execução Penal
Unificação de
penas
Execução de privativa de liberdade
seguida de outra condenação ao cumprimento
de pena restritiva de direitos
Decisão que
reconverteu
a
substitutiva,
unificou
as
carcerárias e fixou o regime fechado como
prevalente Possibilidade Incompatibilidade
de expiação concomitante Reconhecimento
Exegese do artigo 111, da Lei no 7.210/84

Precedentes
Decisão mantida
Agravo
desprovido.
Vistos...
Cuida-se
agravo
em
execução
interposto
contra
a
respeitável
decisão
que,
assentando
a
incompatibilidade do cumprimento das penas aplicadas no PEC no
0004157-92.2020.8.26.0041, reconverteu a restritiva, unificou as
carcerárias e fixou o regime fechado como prevalente para o resgate
das reprimendas somadas (fls. 30/31).
O agravante recorre buscando o
reconhecimento da possibilidade de se encerrar o resgate das
privativas de liberdade em curso para, depois, iniciar o cumprimento
das restritivas de direitos, entendendo aplicável o artigo 76, do Código
Penal (fls. 02/12).

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O recurso foi contrariado (fls. 45/48),
contando os autos com decisão mantenedora em sede de juízo de
retratação (fls. 49) e parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
que opinou pelo desacolhimento do reclamo defensivo (fls. 60/62).
É o relatório.
A
insurgência
não
impõe
acolhimento, respeitado o entendimento do Eminente Relator
Sorteado.
Consoante
bem
ponderado
pelo
ilustre preopinante “...o caso ensejava mesmo a conversão, uma vez
que o sentenciado cumpre pena no regime fechado no PEC no
0017140-94.2018.8.26.0041, o que o impede de cumprir a pena
restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade)
imposta no PEC no 0004157-92.2020.8.26.0041 fls. 21” (fls. 46).
Com
tal
quadro,
assentou-se
a
incompatibilidade do desconto das penas impostas e decidiu-se pela
reconversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade (fls.
30/31).
O agravante defende a aplicação do
artigo 76, do Código Penal, viabilizando a continuidade do resgate da
reprimenda mais dura para, na sequência, iniciar a expiação da menos
gravosa.

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Sobre o tema, vinha entendendo que,
como os artigos 44, § 5o, do Código Penal, e 181, § 1o, alínea “e”, da Lei
no 7.210/84, traziam especificação apenas para a hipótese inversa (na
qual o sentenciado está cumprindo reprimenda restritiva de direito e
sobrevém condenação à expiação de pena corporal), faltaria amparo
legal para a reconversão para os casos assemelhados ao aqui discutido
(reeducando resgatando privativa de liberdade e há a agregação de
pena restritiva de direitos).
Contudo,
depois
de
votos
já
proferidos, com observações recolhidas em inúmeros julgamentos e
também após meditar sobre o assunto, em homenagem ao princípio da
colegialidade e em prestígio à segurança jurídica e à previsibilidade
dos julgados, curvo-me ao entendimento da douta maioria da Colenda
5a Câmara Criminal, no sentido de que, constatada a incompatibilidade
de cumprimento simultâneo das punições, inafastável se torna a
reconversão das restritivas de direitos em privativas de liberdade,
independentemente da ordem das condenações, fazendo-se necessária
a unificação das penas, na forma do artigo 111, caput, e parágrafo
único, da Lei no 7.210/1984.
Nesse
sentido,
analisando
recentemente hipótese análoga, já tive a oportunidade de decidir:
“Agravo em Execução Penal
Unificação de penas -
Execução de privativa de liberdade seguida de outra
condenação ao cumprimento de penas restritivas de
direitos
Decisão que reconverteu as substitutivas,
unificou as carcerárias e fixou o regime fechado como

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prevalante
Possibilidade
Incompatibilidade de
expiação concomitante
Reconhecimento
Exegese do
artigo 111, da Lei no 7.210/84
Precedentes
Decisão
mantida
Agravo desprovido.” (TJSP, 5a Câmara de
Direito Criminal, AE no 0003474-09.2020.8.26.0509, DJ
16.10.2020, v.u.).
O
entendimento,
ora
perfilhado
encontra respaldo em precedentes ajustáveis à espécie:
“Execução Penal. Penas restritivas de direitos. Prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Conversão
em
privativa
de
liberdade.
Agravante
impossibilitado de cumprir as restritivas de direitos, por
descontar, atualmente, pena privativa de liberdade no
regime fechado, em razão de condenações anteriores.
Admissibilidade. Artigo 111, parágrafo único, da Lei no
7.210/84. Precedentes do STJ e desta Câmara. Agravo
improvido”
(TJSP,
5a
Câmara
Criminal,
AE
no
0005136-36.2019.8.26.0996, Rel. Des. Tristão Ribeiro, DJ
12.08.2019)
“Agravo. Execução de pena privativa de liberdade quando
sobreveio condenação a pena restritiva de direitos.
Decisão do Juízo da Execução determinando a conversão
das penas restritivas de direitos em privativa de
liberdade.
Possibilidade. Inteligência do art. 111,
parágrafo único, art. 181, §1o, alínea 'e', da LEP e art. 44,
§5o, do Código Penal. Agravo improvido” (TJSP, 5a Câmara
Criminal, AE no 0001084-86.2019.8.26.0158, Rel. Des.
Damião Cogan, DJ 15.05.2019)
Na mesma direção: TJSP, 5a Câmara
Criminal, AE no 9000320-13.2017.8.26.0482, Rel. Des. Pinheiro
Franco, DJ 07.06.2018, AE no 0001615-87.2019.8.26.0154, Rel. Dr.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho, DJ 17.07.2019.

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O Colendo Superior Tribunal de
Justiça não destoa desse entendimento:
“(...) 2. É cabível a reconversão da pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade quando houver a
superveniência de nova execução em regime fechado,
tendo em vista a incompatibilidade de cumprimento
simultâneo das penas. Precedentes (...)” (5a Turma, HC no
504.870/RS, Rel. Min, Joel Ilan Paciornik, DJe 05.08.2019)
“1. A orientação jurisprudencial desta Corte é de que a
conversão
poderá
ocorrer
quando
houver
incompatibilidade na execução da pena restritiva de
direitos com a privativa de liberdade (art. 181, § 1o,
alínea "e"', da LEP e art. 44, § 5o, do Código Penal). Assim,
nos termos do art. 111 da LEP, deve-se proceder à
unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do
Código Penal. 2. É irrelevante se a condenação à pena
restritiva de direitos foi anterior ou posterior à privativa
de liberdade, pois deve ser auferida tão-somente a
compatibilidade
do
cumprimento
simultâneo
das
reprimendas, quando da unificação, para que verificar a
possibilidade de manutenção da pena substitutiva.
Precedentes. 3. Agravo desprovido” (5a Turma, AgRg no
REsp no 1.794.030/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
13.06.2019)
“(...) 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que
a
conversão
poderá
ocorrer
quando
houver
incompatibilidade na execução da pena restritiva de
direitos com a privativa de liberdade (art. 181, § 1o,
alínea "e"', da LEP e art.. 44, § 5o, do Código Penal). 3. Na
hipótese vertente, o ora paciente sofreu condenação à
pena privativa de liberdade em regime fechado, além de
prestação pecuniária. Sobreveio novo julgamento, com
imposição de pena de reclusão, substituída por restritiva
de direitos, e multa. Ainda, sucedeu nova condenação à
pena de reclusão e prestação pecuniária, razão pela qual
o Juízo da Vara de Execuções Criminais converteu a pena

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restritiva de direitos em privativa de liberdade, em
consonância com a legislação de regência da matéria.
Decisão mantida pelo Tribunal de origem, em sede de
agravo em execução penal. 4. Nesses casos, conforme
disposto no art. 111 da LEP, as penas devem ser
unificadas. Inaplicabilidade, portanto, do art. 76 do
Código Penal. (...)” (5a Turma, HC no 495.062/RS, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29.03.2019)
Observa-se, à derradeira, que o
resgate coexistente das reprimendas seria possível se o reeducando
estivesse em regime aberto (fixado ou progredido) ou em livramento
condicional, o que não é a hipótese em testilha.
Nesse
contexto,
em
que
há
incompatibilidade de cumprimento concomitante, ditada pela natureza
distinta das punições impostas no caso concreto, incensurável a
reconversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Ante
o
exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto pelo sentenciado, mantendo,
assim, a respeitável decisão agravada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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Voto no 37.397
Relator sorteado: Desembargador Geraldo Wohlers
Agravo no 0016488-09.2020.8.26.0041, Comarca da Capital
Agravante: Alexsandro de Jesus da Silva
Agravada: Justiça Pública
Declaração de voto vencido:-
1. Trata-se de tempestivo Agravo (fls. 01)
tirado em face da r. sentença de fls. 17/8, proferida pela Exma.
Juíza de Direito Dr.a Patrícia Figueiredo Correia, do E. Juízo de
Direito da Unidade Central do Departamento Estadual de Execução
Criminal, que converteu penas restritivas de direitos (relativas ao
Processo no 0001285-95.2016.8.26.0542) em privativa de liberdade em
razão de ostentar o agravante condenação anterior que lhe

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impunha
regime
fechado
(concernente
à
Ação
Penal
no
0000314-42.2018.8.26.0542). Nas razões de fls. 02/12 sustenta a
zelosa Defensoria Pública a possibilidade de o sentenciado cumprir
a pena restritiva de direitos após o término da aflitiva.
O recurso foi respondido a fls. 45/8,
anexando-se a fls. 49 o juízo de retratação, negativo. Parecer a fls.
60/2.
É o relatório.
2. Teria causa eficiente a irresignação.
Consoante
Guias
de
Recolhimento
encartadas a fls. 13/4 e 19/20, o agravante possui duas execuções
em vigor:
a)
referente
ao
Processo-crime
no
0000314-42.2018.8.26.0542, da 3a Vara Criminal de Osasco:
condenado à sanção reclusiva de 5 (cinco) anos, no regime
fechado. Trânsito em julgado para o réu em 10.12.2019 (fls. 37);
b)
relativa
ao
Processo
no
0001285-
95.2016.8.26.0542, da 2a Vara Criminal de Osasco: condenado a 2
(dois) anos de reclusão - no regime aberto, substituída por
prestação de serviços comunitários e multa. Trânsito em julgado
para o sentenciado aos 31.01.2020 (fls. 13).

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3. O agravante cumpria a reprimenda
reclusiva imposta na Ação Penal no 0000314-42.2018.8.26.0542 em
regime fechado. Sobreveio nova condenação (alusiva ao Processo
no 0001285-95.2016.8.26.0542), desta feita a dois anos de
reclusão, substituída por restritivas de direitos. Tratando-se, pois,
como dito, de Execução relativa a condenação posterior àquela
em curso, o presente recurso deveria ser acatado - mesmo
desenlace que receberam, na Colenda Terceira Câmara Criminal,
os
Agravos
em
Execução
nos
0014943-71.2013.8.26.0000,
0206897-12.2013.8.26.0000,
7004497-59.2014.8.26.0482,
0076939-36.2014.8.26.0000,
0065874-44.2014.8.26.0000
7009671-15.2015.8.26.0482
e
7001602-38.2015.8.26.0047,
julgados à unanimidade em 14 de maio de 2013, 11 de março de
2014, 22 de julho de 2014, 27 de janeiro de 2015, 03 de fevereiro
de 2015, 22 de setembro de 2015 e 20 de outubro de 2015,
respectivamente.
Preceitua o artigo 44, § 5o, do Código Penal:
“Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se
for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.
Sob outro giro, de acordo com o artigo 181, §
1o, 'e', da Lei de Execução Penal, “A pena de prestação de serviços à
comunidade será convertida (obs. do Relator: em privativa de liberdade)
quando o condenado sofrer condenação por outro crime à pena privativa de
liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa”.
Os retrocitados dispositivos preveem, pois,
hipótese inversa àquela que ora se apresenta, porquanto facultam

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ao Magistrado determinar a conversão da restritiva de direitos - cujo
cumprimento já foi iniciado - em privativa de liberdade, ante o
advento de nova condenação a pena carcerária.
Como registrou, com a proficiência que lhe é
peculiar, o eminente Des. RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO em
importante precedente da mesma e citada Câmara Criminal (Agravo
no 990.09.365048-7, Comarca de Ribeirão Preto, j. em 26 de
outubro de 2010):
“Assim, chega-se à conclusão de que
somente na hipótese de nova condenação à pena privativa de
liberdade, impõe-se a conversão da pena restritiva de
direitos
em
privativa
de
liberdade
porque
haveria
incompatibilidade
no
cumprimento
desta
condenação
superveniente com a pena restritiva de direitos que
estaria o sentenciado cumprindo.
(...)
Ocorre que, no presente caso, houve o
contrário, não se configurando a hipótese acima de
incompatibilidade do cumprimento das duas condenações.
(...)
O fato de sua pena restritiva de
direitos ficar suspensa até a extinção da pena privativa
de liberdade não significa um benefício concedido ao
reeducando, mas sim o simples cumprimento do disposto no
referido artigo.
(...)
Portanto, não havendo vedação legal à
suspensão da pena restritiva de direitos, já que não
caracterizada a hipótese de condenação superveniente mais
gravosa, a decisão deve ser mantida.
Nesse sentido:

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'PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PENA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. RÉU PRESO.
IMPOSSIBILIDADE.
ART.
76.
CONCURSO
DE
INFRAÇÕES.
EXECUÇÃO.
PENAS
MAIS
GRAVES
E
POSTERIORMENTE AS DEMAIS. MULTA. INADIMPLÊNCIA.
DÍVIDA DE VALOR. No caso de descumprimento
injustificado da pena restritiva de direitos,
na hipótese de o réu estar preso, não é
razoável a conversão da pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade, em virtude
da prisão do réu e, assim, impossibilitado de
adimplir a restrição determinada. A solução
está no artigo 76 do Código Penal que se trata
do
concurso
de
infrações,
determinando
a
execução primeiramente dos crimes mais graves.
Assim, o executado cumprirá a pena privativa de
liberdade
para,
somente
depois,
ter
a
possibilidade de prestar serviços à comunidade,
devendo esta ser suspensa enquanto cumpre
aquela, em respeito ao artigo 116, parágrafo
único,
do
Código
Penal.
(...)'
(REsp
662.066/SC, rel. Ministro José Arnaldo da
Fonseca, 5a Turma, julgado em 02.06.2005, DJ
01.08.2005, p. 530).
'AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
Conversão das penas restritivas de
direitos em privativa de liberdade Princípio
que rege cumprimento de penas nos casos de
concurso de infrações (art. 76 do Cód. Penal),
somente suspende a pena restritiva de direitos
(prestação de serviços à comunidade), sem
convertê-la em privativa de liberdade, a fim de
que se execute primeiro 'a pena mais grave'.
Agravo provido.' (Agravo em Execução Penal no
990.09.319751-0, TJSP, 12 a Câm. Criminal, rel.
Des. Paulo Rossi, j. 19.05.2010.)”.
Em razão do exposto deveria incidir a regra
do artigo 76 do estatuto repressivo: “No concurso de infrações, executar-
se-á primeiramente a mais grave”; em conseqüência, a pena restritiva de
direitos imposta a sentenciado que cumpre sanção privativa de
liberdade por outro crime seria suspensa até o término da corporal.
Cumpre ressaltar, por derradeiro, que, a
critério do E. Juízo das Execuções, poderia o reeducando iniciar o
resgate da restritiva de direitos tão logo a privativa de liberdade se

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tornasse compatível com aquela (isto é, se o condenado viesse a ser
beneficiado com progressão ao regime aberto ou mesmo com livramento
condicional).
4. Em face da abordagem precedente, meu
voto dava provimento ao agravo a fim de suspender a execução
referente ao Processo no 0001285-95.2016.8.26.0542, até que se
verificasse,
no
tocante
ao
Processo-crime
no
0000314-42.2018.8.26.0542,
promoção
ao
regime
aberto,
livramento condicional, cumprimento ou extinção da pena
carcerária.
Geraldo Wohlers
Relator sorteado

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CLAUDIA LUCIA FONSECA FANUCCHI
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8
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Votos
GERALDO LUIS WOHLERS SILVEIRA
138D0BF7
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0016488-09.2020.8.26.0041 e o código de confirmação da tabela acima.