Tribunal: TJSP
Processo: 1500965-69.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556037
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500965-69.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
ADRIANO APARECIDO MARTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao exposto, deram
parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para sete anos, onze meses e oito dias de reclusão em regime fechado e
pagamento de setecentas e noventa e três diárias mínimas. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500965-69.2018.8.26.0616 -Voto no 1100
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500965-69.2018.8.26.0616
3a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE MOGI DAS CRUZES
2a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: ADRIANO APARECIDO MARTA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
VOTO No 1100
ADRIANO APARECIDO MARTA foi
processado e condenado como incurso no artigo 33 “caput”, c.c. artigo 40,
incisos III e VI, ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de dez anos e
sete meses de reclusão e pagamento de mil e cinquenta e sete diárias mínimas,
em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 169/179, cujo
relatório adota-se.

Inconformada, recorreu a Defesa para
pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório.
Subsidiariamente, requer a fixação da
pena-base no mínimo legal, o afastamento das majorantes previstas no artigo
40, incisos III e VI, da Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando e o
reconhecimento detração penal (fls. 210/225).

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Contrarrazões de fls. 229/244.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 257/271).
É o relatório.
As razões recursais não convencem do
desacerto do julgado, pois os elementos constantes dos autos autorizam,
plenamente, a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 19 de dezembro
de 2018, por volta das 12h30, na Estrada Chácara Santo Ângelo, próximo ao
número 120, bairro Jundiapeba, na cidade e Comarca de Mogi das Cruzes, o
apelante, com unidade de desígnios e previamente ajustado com o
adolescente Gabriel Augusto Lima, trazia consigo, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, e para venda a terceiras
pessoas, setenta e quatro invólucros plásticos com aproximadamente 39,8g de
cocaína e outros quatro invólucros plásticos com peso de 6,3g de maconha,
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 15/16, laudo de constatação de fls. 156/159,
laudo químico-toxicológico de fls. 160/162 e laudo do local dos fatos de fls.

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163/165.
A autoria também é inconteste.
Tanto no flagrante (fls.06), quanto em
Juízo, às fls. 166/168, o apelante negou a increpação contida na r. denúncia,
afirmou que estava no local dos fatos para a aquisição de uma porção de
maconha, eis que usuário.
Quando os policiais chegaram, estava
com o adolescente Gabriel, que empreendeu fuga.
Negou a narcotraficância ou mesmo a
posse dos entorpecentes apreendidos. Ressaltou que sustenta o vício
trabalhando como pintor.
Contudo,
a
negativa
remanesceu
escoteira diante da prova oral acusatória de fls. 166/168, depoimentos dos
milicianos Francisco e Renato, a qual segue no sentido de que receberam
denúncia anônima acerca de tráfico de drogas e se deslocaram até o local
indicado.
Visualizaram o apelante na companhia
do adolescente que, com a simples aproximação da viatura, já empreenderam
fuga.
A guarnição policial se dividiu, o

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adolescente foi abordado de imediato, enquanto o apelante acabou detido
após perseguição.
Afirmaram, categoricamente, que o
apelante dispensou uma sacola antes do início da fuga e nela foi localizado o
entorpecente descrito na r. denúncia.
Nesse contexto, não há que falar em
fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito vêm
conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa
condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais não
retira o valor da prova produzida, porque, como
qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e
206, 1a parte). Na jurisprudência consolidada desta
Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min Felix
Fischer, Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe

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27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia, robustez
do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e
depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os demais
elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que afasta
a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se,
por
oportuno,
que
a
quantidade e diversidade das substâncias, 04 porções de maconha, 74 porções
de cocaína revelam que o apelante tinha a disposição substâncias em
quantidade e diversidades para o atendimento dos compradores/usuários,
tornando tal cenário incompatível com a situação invocada de ser ele próprio
o consumidor, ainda mais em tamanha quantidade.
Contudo,
a
reprimenda
comporta
reparo.
Em atenção às circunstâncias judiciais
do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 verifica-se

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como medida suficiente a fixação da pena-base em seu mínimo legal, mantida
a majoração da reprimenda em um sexto ante a recidiva (fls. 130

0004246-09.2013.8.26.0091), ou seja, cinco anos e dez meses de reclusão e
pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, no patamar mínimo.
Presente a causa de aumento do artigo
40, inciso VI da Lei 11.343/06, eis que comprovado o envolvimento do
adolescente na ação delituosa, resta mantida a majoração da reprimenda em
um sexto, portanto, seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e
pagamento de seiscentas e oitenta diárias mínimas.
Presente também a causa de aumento
do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, ante a robusta prova material de fls.
163/165, laudo pericial do local dos fatos, que bem detalhou a
narcotraficância próximo à instituição de ensino, mantido o acréscimo de
mais sexta parte, totalizado o cumprimento da pena final, uma vez que
inexistem outras circunstâncias a alterar o "quantum" e face as condições
socioeconômicas do apelante, de sete anos, onze meses e oito dias de reclusão
e pagamento de setecentas e noventa e três diárias mínimas.
Desnecessária
a
comprovação
da
mercancia com os frequentadores dos locais protegidos pelo artigo 40, inciso
III, da Lei de Drogas, sendo suficiente para a caracterização a proximidade
àqueles locais.
Vide nesse rumo:

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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE
AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI
DE
DROGAS.
CRIME
COMETIDO
NAS
IMEDIAÇÕES
DE
ESTABELECIMENTO
DE
ENSINO. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO
DA
EFETIVA
MERCANCIA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO.
Por fim, "segundo posicionamento deste Tribunal
Superior, para a incidência da majorante prevista
no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente
que o crime tenha ocorrido nas imediações dos
locais especialmente protegidos, sendo, pois,
desnecessária a comprovação da efetiva mercancia
aos frequentadores dessas localidades" (HC n.
529.996/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe 25/11/2019). In casu, a Corte de
origem atestou que o comércio espúrio ocorria nas
imediações de um estabelecimento de ensino. Desse
modo, a alteração do julgado, como requerido na
impetração, demanda reexame de provas, medida
interditada na via estreita do habeas corpus. (HC
515.516/SP,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe
15/05/2020).

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Dada a reincidência, como bem lançado
na r. sentença, descabe a diminuição da pena do artigo 33, parágrafo quarto
da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de
bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa.
Com efeito, além de reincidente, o
apelante demonstrou comportamento voltado ao delito, eis que guardava
quantidade e variedade considerável de drogas, capaz de disseminar o vício
em larga escala, não reunindo mérito para o benefício.
Mantido o desconto da reprimenda
corporal em regime fechado, eis que não só o “quantum” da pena deverá ser
observado para a fixação do regime prisional, mas também o artigo 59, como
determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo
Penal.
No caso em tela, não só a diversidade e
quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se
apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, delito equiparado a hediondo,
exige maior rigor Estatal.
Nesse sentido:
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO

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ENTORPECENTE.
REGIME
INICIAL
MAIS
GRAVOSO.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Admite-se a fixação de regime mais gravoso para
o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade imposta quando se mostrar necessário
para reprimir a conduta, diante da sua gravidade
concreta, em especial pela considerável quantidade
e variedade da droga apreendida, nos termos do
artigo 33, §3o, do Código Penal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 859.134/MG, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
22/09/2016, DJe 07/10/2016).
“A jurisprudência do STF é no sentido de que a
fixação do regime inicial de cumprimento da pena
não resulta apenas de seu quantum, mas também
das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59
do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, §
3o, do mesmo diploma legal. A fixação do regime
prisional mais gravoso foi realizada de forma
devidamente fundamentada, sendo certo que a
quantidade e natureza da droga não foram os
únicos motivos para o agravamento do regime, haja
vista
a
existência
de
outras
circunstâncias
desfavoráveis. Ausência de constrangimento ilegal.

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Ordem denegada.
(HC 120576, Relator(a): GILMAR MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
29/04/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG
15-05-2014 PUBLIC 16-05-2014).
Portanto, o regime fechado resta
mantido, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da
conduta e suficiência das sanções impostas e único apto a atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em
conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro, do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda
que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça, eis que tal
condição seria por demais insuficiente à prevenção e repressão da
criminalidade.
A narcotraficância provoca efeitos
deveras nocivos em cascata à sociedade, o que já revela total descaso do
apelante para com as instituições públicas, principalmente à saúde. Portanto,
afronta ao requisito previsto pelo inciso III do artigo 44 do Código Penal.
Por
fim,
mesmo
considerando
a
Resolução no 5 do Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos", constante no parágrafo quarto do
artigo 33 da Lei de Drogas, tal benefício não é aplicável ao presente caso

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pelas circunstâncias supra.
Neste sentido o entendimento do E.
STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA INFERIOR
A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. ADEQUAÇÃO
PARA
O
REGIME
INTERMEDIÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO
ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO
PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo
STF,
declarando
incidentalmente
a
parcial
inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e do art. 44,
ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da
substituição da pena passou a ser concedido aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde
que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal.
A valoração negativa da quantidade e da natureza
dos entorpecentes constitui fator suficiente para a
determinação do regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade mais gravoso, bem

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como para obstar a respectiva substituição por
penas restritivas de direitos.
(HC
492.885/MS,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 04/04/2019, DJe 30/04/2019).
Quanto ao pleito baseado na redação
dada ao artigo 387, parágrafo segundo, do Código Penal, fica desacolhido,
porque a detração penal é matéria a ser analisada ao juízo da execução, de
modo que qualquer pronunciamento do Órgão Colegiado resultaria em
supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição.
Vide:
"Esta
Corte
Superior
de
Justiça,
possui
entendimento no sentido de que se estiverem
ausentes, nos autos, os elementos necessários à
aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente
autoriza a fixação de regime mais brando
(Precedentes). II - Na hipótese, o Tribunal de
origem ao julgar o recurso de apelação, em
consonância com o entendimento desta Corte,
reconheceu que a detração, já que não aplicada
pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e
analisada pelo juízo das execuções, porquanto este
tem, de fato, mais elementos para avaliar a

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possibilidade do recorrente iniciar o cumprimento
da pena em regime mais brando, considerando o
tempo de prisão cautelar. Agravo regimental
desprovido." (AgRg no REsp 1733132/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018)”.
Ante
ao
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para sete anos, onze meses e oito dias de reclusão em regime
fechado e pagamento de setecentas e noventa e três diárias mínimas.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR