Tribunal: TJSP
Processo: 0002086-46.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000112005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002086-46.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
JOEVISON DA COSTA ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram parcial provimento ao
recurso nos termos da declaração de voto vencedor do Revisor, des. Francisco Orlando,
vencido o Relator, que permanece com o acórdão.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 9.138
Apelação no 0002086-46.2017.8.26.0616
Comarca: Mogi das Cruzes
Apelante: Joevison da Costa Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Preliminar com pedido de recurso em
liberdade. Análise prejudicada. Tráfico ilícito de drogas.
Prova.
Suficiência.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Condenação mantida. Desclassificação
para o delito tipificado non artigo 28 da Lei Antidrogas.
Impossibilidade. Pena e regime mantidos. Natureza e
variedade de drogas (crack, cocaína e Cannabis sativa)
que indicam dedicação a atividades criminosas. Causa
de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei Antidrogas. Prática do tráfico nas proximidades de
estabelecimento esportivo e de ensino. Redutor do art.
33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade.
Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de concessão do “sursis”.
Impossibilidade.
Expressa vedação legal. Recurso
defensivo desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 362/369, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Joevison da
Costa Alves foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis)
meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e
cinco) dias-multa, porque incurso no artigo 33, caput, c.c. o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe

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indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado,
o
acusado
apelou
pleiteando,
preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em
liberdade. No mérito, busca a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação de
sua conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas; b) a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4o, da Lei no 11.343/2006; c) a fixação de regime aberto;
d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos (fls. 382/407).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 433/474) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 485/490),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Preliminarmente, saliento que o pedido a respeito da
possibilidade de recorrer em liberdade resta prejudicado
diante do julgamento do apelo defensivo.

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Segundo a denúncia:
“Consta do inquérito policial anexo que, no dia 21 de setembro
de 2017, por volta das 17h, na Rua Itaquaquecetuba, Vila Cleo,
nesta cidade e comarca, JOEVISON DA COSTA ALVES,
qualificado a fls. 26, trazia consigo, para fornecimento a
terceiros, cerca de 29,2 g (vinte e nove gramas e dois
decigramas)
da
droga
Cannabis
sativa
L,
conhecida
popularmente como maconha, e aproximadamente 34,3 g
(trinta e quatro gramas e três decigramas) da droga cocaína,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de
exibição e apreensão, pelo laudo de constatação provisória
(fls. 20/22); pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls.
304/306); pelo laudo pericial para informar local próximo a
estabelecimentos de ensino ou hospitais, de sedes de
entidades
estudantis,
sociais,
culturais,
recreativas,
esportivas ou beneficentes (fls. 270/272); e pela prova oral
colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi
indicado no laudo de constatação: 29,2 gramas de Cannabis
Sativa L; 16,2 gramas de cocaína; e 18,1 gramas de crack.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:

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“Interrogado em solo policial, o réu disse que “estava na rua
juntamente com outras pessoas quando surgiram os policiais
militares, sendo que neste momento saíram correndo, ato
contínuo existente no local. Que nega ter dispensado sacola
contendo substancia entorpecente. Que o dinheiro encontrado
consigo era de uso pessoal. Que nega ter resistido à ordem de
prisão imposta pelo policial militar. Que alega estar machucado
sendo determinado o encaminhamento juntamente com a
presença do advogado junto à UBS do Jardim Universo, onde
após ser medicado, retornaram a esta unidade policial". Em
Juízo, disse que tem tatuagem de carpa e tio patinhas. Sobre os
fatos, disse que são falsas as acusações. Sua mãe pediu para o
interrogando limpar a casa, então o interrogando desceu e viu
os meninos na viela, foi fumar maconha com eles. Apareceu
uma viatura da polícia militar e todos saíram correndo. Os
policiais abordaram o interrogando e perguntaram por armas e
drogas. O interrogando disse que não sabia de quem era a
sacola com drogas. Foi algemado e levado para a viatura. Os
meninos com quem estava fumando maconha eram rapazes
que moram no local. É usuário de drogas. Fazia bicos no lava
rápido e também pedia dinheiro para seu pai para comprar
drogas. O local em que foi abordado dista, aproximadamente,
uns quarenta metros da viela em que estava. Estava na viela e a
viatura veio pela rua, se assustou e correu para dentro do
condomínio.
Foi
abordado
pelos
policiais
dentro
do
condomínio. Fez as tatuagens quando estava na rua.”
“A testemunha Ladislau de Souza, Policial Militar, disse que, na
data dos fatos, estavam em patrulhamento, ocasião em que se
depararam com três agentes que tentaram empreender fuga.
Eles pularam um muro. Conseguiram deter dois agentes.
Notaram que o acusado jogou uma sacola, na qual,
posteriormente, foram localizadas drogas. Com o acusado foi
localizada uma quantia em dinheiro. O outro agente abordado
disse ser usuário de drogas e afirmou que o acusado era quem
realizava o tráfico de drogas no local. Conduziram o acusado à
Delegacia. Posteriormente, o acusado foi encaminhado para o
PS, local em que chegou a ameaçar o médico que o atendeu,
para que ele colocasse algumas lesões que não foram
constatadas. No momento da abordagem, a sacola que
continha as drogas caiu ao lado do réu. No momento em que
estava na viatura, os réus estavam em uma viela. Sobre as
drogas, o acusado negou que seriam de sua propriedade.”

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“A testemunha André Luiz, Policial Militar, disse que estavam
em patrulhamento com vistas ao combate ao tráfico de drogas.
No local dos fatos, avistaram três indivíduos, que correram ao
avistarem a viatura. Desembarcaram da viatura e abordaram
dois dos agentes. O réu ofereceu resistência. Ao avistarem os
três indivíduos, viu que a sacola estava nas mãos do acusado.
No momento da abordagem, o réu negou que a sacola seria de
sua propriedade. O outro abordado disse ser usuário.
Conseguiu ver bem que a sacola que estava em poder do
acusado, pois ele foi o primeiro a conseguir pular o muro.”
“A testemunha Sueli disse que foi até o apartamento de sua
irmã, ocasião em que ouviu alguns gritos, conseguindo ver o
réu sendo seguro por policiais, e um dos policiais estaria
obrigando o acusado a dizer alguma coisa. Não chegou a ver
droga nenhuma com o acusado. No local não foi encontrada
nenhuma droga. Sabe que o réu é usuário de drogas. Existe
uma viela próxima ao apartamento em que estava. A
abordagem foi na viela. Não conseguiu escutar o que o acusado
dizia. Viu dois policiais. Não sabe se existiam mais.”
“A informante Jelnária, irmã do acusado, disse que estava
arrumando a casa quando ouviu um barulho. Viu alguns
policiais segurando o seu irmão. Foi até a viela e pediu para os
policiais para a deixarem ver como estava o acusado. Viu seu
irmão e outro agente de joelhos no chão. Não viu sacola no
local. Chegaram duas viaturas, um dos policiais disse que seu
irmão estava sendo preso por tráfico de drogas. A depoente
não viu drogas. Em seguida, o réu foi encaminhado para a
Delegacia de polícia. Os policiais mandavam o réu abaixar a
cabeça. Não foi para a Delegacia porque estava cuidando do
sobrinho. O réu morava na casa do pai. O acusado estava lá
para almoçar. Mora no segundo andar. O apartamento fica em
frente à viela. O réu estava de frente para um muro. O réu não
fazia nada da vida, era sustentado pelo pai. O acusado não tem
envolvimento com droga. Conhece a testemunha Sueli de
vista.”
“A testemunha Pietra disse que estava indo buscar sua
sobrinha quando viu alguns policiais abordando o acusado.
Chamou a irmã do réu. Não chegou a ver nenhuma sacola no
local. Um outro agente também foi abordado pelos policiais.
Não sabe se o réu é usuário de drogas. Somente ficou sabendo

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que foram encontradas drogas na delegacia. Afirma que foi até
a Delegacia de polícia junto a irmã do acusado, Joelnária.
Depois, foi até a casa da irmã do réu para irem juntas à
Delegacia. Quando voltou, o réu estava ajoelhado. A irmã do
réu ficou o tempo todo com a depoente. Por volta das 19h00m,
foi para a Delegacia junto com a irmã do réu. Afirmou que
estava na escola de sua sobrinha, que fica próximo ao local em
que o réu foi abordado.”
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material do crime imputado na inicial acusatória,
bem como a responsabilidade penal decorrente de sua
prática, foram suficientemente demonstradas, destacando-se
que repousa sobre as reproduções da prova inseridas na r.
sentença a presunção de legalidade e boa-fé.
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé
pública, deve ser valorado como qualquer outro depoimento,
estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos
probatórios inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja
impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em
juízo sob o crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem
em consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma,
julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC
88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).

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Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar o acusado,
imputando-lhe crime por ele não cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelo acusado resultou isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram, sob o
crivo do contraditório, a existência da infração penal e sua
respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração
de tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos
autos pelos testemunhos já mencionados, assim como pela
quantidade e variedade de drogas apreendidas; a forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em porções individuais menores, de modo a facilitar
a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o

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ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo
penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização
do crime de tráfico de drogas, seja necessária a
demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim
de comercialização do entorpecente. (...). (REsp 1361484 /
MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, Julgamento 10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que
“... a mera condição de usuário ou dependente, por si só, não
possui o condão de excluir a culpabilidade pelo narcotráfico,
porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal
forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra.
(TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa
dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime imputado
ao réu nos termos da denúncia.
A causa de aumento de pena prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/2006, encontra-se comprovada
pelo
laudo
pericial
para
informar
local
próximo
a
estabelecimentos de ensino ou hospitais, de sedes de
entidades
estudantis,
sociais,
culturais,
recreativas,
esportivas ou beneficentes (fls. 270/272), pois existe um local

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destinado a recreações esportivas, denominado “Instituto
Dona Placidina Centro Esportivo”, a cerca de 100 metros do
local dos fatos, bem como um estabelecimento de ensino,
“Escola Estadual Prof.a Sylvia Mafra Machado”, localizado a
aproximadamente 300 metros do local dos acontecimentos.
Destaca-se que, para a caracterização da causa de
aumento de pena, não é necessária a prova de que o comércio
ilícito vise a atingir estudantes do referido estabelecimento,
mas apenas de que o tráfico é exercido em suas
proximidades. Dessa forma, basta a comercialização em suas
imediações para conferir maior gravidade à conduta e
incidência da majorante.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA
LEI N. 11.343/2006. MERCANCIA PRATICADA EM LOCAL
PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. APLICAÇÃO.
AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, para a configuração da
majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, basta
que o comércio ilícito de entorpecentes seja realizado nas
proximidades
de
estabelecimento
de
ensino,
sendo
dispensável a comprovação de que a distribuição/venda de
drogas visava atingir estudantes ou qualquer outro
frequentador de tal instituição. 2. Agravo regimental não
provido.” (AgRg no REsp 1582732/MG, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe
05/05/2017).

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Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42
da Lei no 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal, a pena-base
foi elevada em 1/8 (um oitavo) acima do mínimo legal, diante
da natureza das drogas apreendidas (cocaína, crack e
Cannabis sativa).
Na
segunda
etapa
do
cálculo,
a
reprimenda
permaneceu inalterada, eis que ausentes agravantes ou
atenuantes.
Por fim, na terceira fase, preserva-se o acréscimo
mínimo de 1/6, em razão da causa de aumento do artigo 40,
III, da Lei no 11.343/2006, restando a pena definitivamente
estabelecida em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte
e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e
cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ainda, na derradeira etapa, correto o afastamento da
causa de aumento do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/2006, em razão da variedade das drogas apreendidas
(crack, cocaína e maconha), que constitui indicativo da
dedicação do acusado a atividades criminosas. Ademais, o
comércio criminoso foi praticado nas proximidades (100m) de
um centro esportivo e de um estabelecimento de ensino.

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No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado permaneceu 530 dias custodiado
cautelarmente, lapso temporal compreendido entre a prisão
em flagrante, ocorrida em 21/09/2017 (fl. 02) e a publicação
da r. sentença (11/03/2019). Ainda que decotado esse tempo
da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria,
em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do Código Penal,
exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
quantidade (85,02 gramas) e variedade (crack, cocaína e
maconha) de drogas, impedem, nos termos do § 3.o do art.
33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a
alteração do regime fixado na r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional
da pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e
artigo 77, caput, ambos do Código Penal).
Ante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença tal como
prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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@Apelação Criminal no0002086-46-2017.8.26.0616.
Apelante: Joevison da Costa Alves.
Apelado: Ministério Público.
@Proc. no 0002086-46.2017.8.26.0616 1a Vara Criminal Mogi das Cruzes.
Voto n 40.620 Revisor.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C I D O
Acompanho o voto do Relator na manutenção da
condenação pela prática do tráfico de drogas, porque também no exame que faço
do conjunto probatório resulta que o Apelante trazia consigo as substâncias
entorpecentes com objetivo de destiná-las ao consumo de terceiros.
Peça vênia, no entanto, para divergir no capítulo da
dosimetria.
O Apelante é primário e dos autos não consta que
integrasse organização criminosa ou que se dedicasse às atividades criminosas.
Tenho tendido que atividade criminosa, aqui, deve ser
entendida como atividade outra, porque a se admitir de forma diversa,
praticamente nenhum agente acusado de tráfico de drogas teria alcançado pelo

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favor legal.
A quantidade e drogas que foi apreendida e a sua
diversidade não interferem com a incidência do fator de redução. Afinal, as
substâncias todas apresentaram peso líquido de 63,5g (sessenta e três gramas e
cinco decigramas), quantidade que não pode ser considerada exagerada, a ponto
de justificar o afastamento do redutor.
Incide a causa de aumento, como bem explicitado no
voto do Relator, com o que a sanção, estipulada no mínimo legal na base, se
eleva a cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, e quinhentos e oitenta e três
(583) dias/multa.
Considerando que o dolo ficou dentro da normalidade,
mas também tendo em conta a quantidade e diversidade do que foi arrecadado,
aplico a causa de redução na fração intermediária, com o que a pena se torna
definitiva em dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão e duzentos e noventa e
um (291) dias/multa.
O Apelante se encontra preso provisoriamente desde o
dia 21 de setembro de 2017 e já cumpriu quase que integralmente a pena ora
concretizada no regime inicial fechado, de modo que inexiste óbice
intransponível ao resgate da sanção remanescente no regime aberto.
Ante o exposto, o meu voto dá provimento parcial
ao recurso para reduzir a pena a dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão e
duzentos e noventa e um (291) dias/multa e para estipular o regime aberto para o
resgate da sanção remanescente, mantida no mais a sentença. Oficie-se, com
urgência, para os devidos fins.

PODER JUDICIÁRIO
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FRANCISCO ORLANDO
Revisor

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LUIZ FERNANDO VAGGIONE
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16
Declarações de
Votos
FRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
FF59FA6
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002086-46.2017.8.26.0616 e o código de confirmação da tabela acima.