Tribunal: TJSP
Processo: 0002661-60.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Defesa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, conjunto probatório suficiente para atribuir o tráfico ao apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, penas-base fixadas 1/6 acima do mínimo, diante grande quantidade, natureza e variedade das substancias entorpecentes

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Defesa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, conjunto probatório suficiente para atribuir o tráfico ao apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, penas-base fixadas 1/6 acima do mínimo, diante grande quantidade, natureza e variedade das substancias entorpecentes apreendidas, "maconha", "crack" e cocaína. Na segunda fase, inexistem circunstancias agravantes. A reprimenda foi atenuada, diante da menoridade relativa do apelante, retornando ao mínimo legal. Não há que se falar em atenuação da pena pela confissão espontânea, visto que não houve confissão da prática do delito, o apelante negou a propriedade das drogas apreendidas, bem como a realização da traficância, mesmo porque incide a Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a hipótese de pertencer à organização criminosa. Tem-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação a crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua participação em organização criminosa.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000098798
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002661-60.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FLAVIO LUIZ
LOPES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com determinação,
nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0002661-60.2018.8.26.0635 - 27a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1547
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VOTO No 1547
Apelação Criminal no 0002661-60.2018.8.26.0635
Comarca: 27a Vara Criminal de São Paulo
Juíza de Direito: doutora Luciana Piovesan
Apelante: Flavio Luiz Lopes da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Defesa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos, conjunto probatório suficiente para atribuir o tráfico ao apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, penas-base fixadas 1/6 acima do mínimo, diante
grande quantidade, natureza e variedade das substancias entorpecentes apreendidas, “maconha”,
“crack” e cocaína. Na segunda fase, inexistem circunstancias agravantes. A reprimenda foi
atenuada, diante da menoridade relativa do apelante, retornando ao mínimo legal. Não há que se
falar em atenuação da pena pela confissão espontânea, visto que não houve confissão da prática do
delito, o apelante negou a propriedade das drogas apreendidas, bem como a realização da
traficância, mesmo porque incide a Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, rejeição da incidência da
causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e
não se descartar a hipótese de pertencer à organização criminosa. Tem-se cinco (5) anos de reclusão
e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação a
crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua participação em organização
criminosa.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a
inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o trânsito
em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 191/192
O apelante foi condenado à pena de cinco (5) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e quinhentos (500) dias-multa, cada dia no valor mínimo, como incurso no art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, concedido o direito de poder apelar em liberdade, porque no dia

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23.3.2018, por volta das 4 horas, na Rua Carlos Francisco de Paula, n° 10, Campo Belo, São
Paulo, SP, trazia consigo e guardava, para fins de venda, fornecimento e entrega ao consumo de
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trezentos e
cinquenta e quatro (354) porções de “maconha”, pesando 1.429,3 g, cento e treze (113)
invólucros de cocaína, pesando 37,4 g, duzentos e nove (209) invólucros contendo "crack",
pesando 88,7 g e três (3) porções maiores de "maconha", pesando 552,1g.
O apelante portando parte da droga, supramencionada, estava em local conhecido
pelo comércio de entorpecentes, ao visualizar a presença policial, evadiu-se. Os policiais
conseguiram detê-lo e localizaram em sua pochete substâncias entorpecentes. Ele confessou
que recebia R$ 100,00 (cem reais) por dia para trabalhar na venda das drogas, no local. Após, o
recorrente apontou o local onde guardava o restante dos entorpecentes, um barraco em obras
localizado dentro da “Comunidade Beira Rio II”, onde foi encontrado mais substancias
entorpecentes.
Nas razões de apelação, a fls. 216/242, oferecidas pelo ilustre Defensor, sustentou-
se a) absolvição por insuficiência probatória; b) fixação da pena base no mínimo legal; c)
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo; d)
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e) fixação de regime inicial mais brando
para cumprimento da reprimenda e f) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos;
Contrarrazões a fls. 246/252, com requerimento para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 11.2.2019 (fls. 199).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do apelo
(fls. 261/278).
II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls.

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5/8, boletim de ocorrência de fls. 10/12, auto de exibição e apreensão de fls. 13/15, laudo de
constatação prévia de entorpecente de fls. 25/27, 76/77 e laudos de exame químico toxicológico
de fls. 155/157, cocaína e “maconha” foram apreendidas.
A autoria é atribuível ao recorrente.
Na fase investigativa, fls. 63, o apelante negou a traficância, bem como a
propriedade dos entorpecentes, informou que estava em um bar ao lado de uma “biqueira”, os
policiais lhe mostraram três bolsas, as quais, eles achavam que pertenciam a ele, mas não
pertenciam. Foi detido, assim como outros indivíduos, mas somente ele foi encaminhado à
Delegacia
Em juízo o apelante negou novamente os fatos, informou que estava em uma
lanchonete comprando um lanche, quando foi abordado pelos policiais, o local é próximo a um
ponto conhecido pela venda de drogas. Ele e mais dois indivíduos foram abordados, com ele
havia apenas uma “paranga”. Na viatura estava o restante das drogas e os materiais utilizados
no tráfico. Nega que havia um barraco onde guardava as drogas. Conhecia os policiais de
abordagens anteriores. Atualmente está preso por outro processo, por tráfico. Quando menor,
também, foi detido por tráfico. Estava trabalhando esporadicamente em um ferro velho, antes
de sua prisão, (mídia).
A narrativa não convence e as provas colhidas em nada o favorece.
A testemunha Denis Rodrigo Azevedo Paz, policial militar, informou que estavam
em patrulhamento de rotina pelo local, que é conhecido como ponto de tráfico de entorpecente.
Notaram que o apelante estava com certo volume embaixo da blusa e que ao avistar a presença
dos policiais, evadiu-se. Conseguiram detê-lo, localizaram em sua posse pequena quantidade de
entorpecentes, havia “maconha”, cocaína e “crack”. Ele confessou a venda de drogas no local e
apontou um barraco em construção onde guardava o restante das drogas. Localizaram no
interior do barraco grande quantidade de entorpecentes, aproximadamente dois (2) quilos,
embalados da mesma forma, bem como petrechos comumente utilizados no fracionamento das
drogas e anotações do tráfico. Não o conhecia.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Lucas Rafael Ferraz,

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informou que o apelante ao avistar a viatura, adentrou ao beco, conseguiram abordá-lo, com ele
localizaram uma pequena quantidade de drogas, havia “maconha”, cocaína e “crack”. Ele
apontou o local onde havia quantidade maior de drogas, um barraco que estava em construção,
as drogas estavam fracionadas, prontas para venda, localizaram, também, materiais utilizados
no fracionamento da droga e anotações do tráfico. O apelante assumiu a propriedade dos
entorpecentes e confessou a traficância. Ele estava sozinho no local. Não o conhecia
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro,
Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a Câmara de Direito
Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J. 9.10.2019; Apelação
Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Salles
Abreu J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 11a Câmara de
Direito Criminal
Rel. Des. Paiva Coutinho
J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G.

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Strenger J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de
Direito Criminal Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Nota-se que o apelante empreendeu fuga, o que despertou nos policiais fundadas
suspeitas para que realizassem o acompanhamento do indivíduo. O que foi comprovado com a
localização das drogas na posse do apelante. Além disso, os policiais não tinham motivos para
atribuir falsamente ao recorrente crime dessa gravidade, ao menos nada nesse sentido foi
demonstrado.
Em síntese, a negativa infundada do apelante, os depoimentos dos policiais, que
narraram com clareza o momento da abordagem, as circunstancias da prisão e a quantidade de
entorpecentes apreendidos (354 porções de “maconha”, 113 invólucros de cocaína, 209
invólucros contendo "crack" e 3 porções maiores de "maconha", totalizando mais de dois
quilos de entorpecentes), embalados para o comércio, por alguém que realiza o tráfico,
somados à situação econômica do apelante, não trouxe prova de ocupação lícita, fls. 32
“desempregado", provando o tráfico feito pelo apelante.
O conjunto de provas é consistente para prolação de decreto condenatório.
As penas foram bem dosadas.
Na primeira fase fixou-se a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, diante da
grande quantidade, natureza e variedade da droga apreendida, “maconha”, cocaína e “crack”, o
enorme poder viciante dessa droga, causando danos sociais em grade escala nesse País, têm-se
cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias (583) dias-multa.
Destaca-se que a fixação da pena-base submete-se a discricionariedade
fundamentada do juiz. A Magistrada foi prudente na aplicação da reprimenda, observada as
circunstâncias do caso concreto. O que se entendeu necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime.
Bem como se assentou recentemente, “1. A natureza da droga apreendida -
cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a exasperação da

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pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ - HC 338379/SP - Relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz J. 6.12.2016).
Na segunda fase, inexistem circunstancias agravantes. A reprimenda foi atenuada,
diante da menoridade relativa do apelante, retornando ao mínimo legal, perfazendo cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
Outrossim, não há que se falar em atenuação da pena pela confissão espontânea,
visto que não houve confissão da prática do delito, ainda que o acusado tenha admitido a
posse de uma porção de entorpecente, negou a propriedade das drogas apreendidas, bem como
a realização da traficância, não fazendo jus à atenuante da confissão espontânea (Súmula 630
do C. STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera
admissão da posse ou propriedade para uso próprio”).
Na terceira fase, permanece inaplicável a redução, haja vista, que se exige
cumulativamente, que o agente seja concomitantemente: primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso “in concreto”,
ficou comprovado que, o apelante vinha se dedicando a atividade criminosa, demonstrado pela
grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. E nem se diga que tal
entendimento se baseia na mera gravidade abstrata do delito, bastando lembrar que o
recorrente, tinha em seu poder seiscentos e setenta e nove (679) porções de entorpecentes,
embalados e prontos para a realização da mercancia, dentre eles “crack” e cocaína, drogas
extremamente nocivas e de alto poder viciante, estando a dedicar-se à atividade ilícita como
'profissão'.
Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante
não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e
natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno
número de pessoas.
Pelas circunstâncias da prisão, bem se vê que ele estava ligado a algo maior e
organizado. Era uma etapa da venda estruturada de drogas. Ele era importante para intermediar
a distribuição para quem desejasse o entorpecente.

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O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é
organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de
incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: [...] “Para aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do
caso concreto. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência como agravante e para justificar
o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível que um mesmo instituto jurídico seja
apreciado em fases distintas da dosimetria da pena, gerando efeitos diversos. Precedentes. -
Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi reconhecido com base na reincidência do
acusado, fundamentação idônea e que não enseja constrangimento ilegal. [...] - Habeas corpus
não conhecido. (STJ, HC 362.018/SP - 5a Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J.
em 8.11.2016 - DJe 16.11.2016)
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não
há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem
aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC 350122/SP Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca - DJe 28.4.2016) (sublinhei).
Fixado o regime inicial fechado.
O apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em escala
mundial, pelas consequências danosas que causam à sociedade. Além disso, o regime inicial
fechado é o único apto a prevenir nova recidiva.
Ademais, havia grande quantidade de drogas, sendo o delito equiparado a
hediondo. Além disso, trata-se de crime extremamente grave, servindo como porta de entrada a
inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade,

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cabendo ao Julgador destinar especial cautela ao caso, impedindo a ocorrência de uma falsa
impressão de impunidade.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota
personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência
social.
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade
inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Tendo isso
presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo regime prisional. Ele reage à ação
policial, quer incriminar os policiais militares e, assim mesmo, deseja ser beneficiado. Essa é a
tendência de quem não respeita os esses parâmetros de convivência ("viver honestamente" e
"não causar lesão a outrem"). Não assumi seu equívoco e quer perturbar a segurança pública,
com envolvimento de terceiros.
Já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado
reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a
quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em
RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192).
Melhor escolha não pode ser feita, pois os regimes iniciais abertos e semiabertos
são rechaçados por disposição legislativa, certo que todos ele não se emendará com medida
mais amena, efetivando-se a dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III, da Constituição de
República, promulgada em 5.10.1988).
Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição
legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). Ele, ainda, é reincidente em crime doloso, ou seja,

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mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal). As
circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para
a recuperação do apelante. Tampouco o "sursis" é cabível, pela inviabilidade de "quantum" da
pena e de recuperação com esse medida.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do Ministro Marco
Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de Processo Penal (art. 283),
que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da
pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor de Flávio Luiz Lopes Da Silva após o
trânsito em julgado da condenação.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.