Tribunal: TJSP
Processo: 0037415-06.1999.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Municipais
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
AÇÃO EXECUTIVA FISCAL - EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN exigido sobre serviços de construção civil de templo religioso realizados mediante mão de obra graciosa (voluntária) – Impossibilidade de extensão, aos serviços tomados, da imunidade tributária de que goza a entidade religiosa – Dever de retenção e recolhimento do imposto que advém do instituto da substituição tributária – Nada

Ementa:
AÇÃO EXECUTIVA FISCAL - EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN exigido sobre serviços de construção civil de templo religioso realizados mediante mão de obra graciosa (voluntária) – Impossibilidade de extensão, aos serviços tomados, da imunidade tributária de que goza a entidade religiosa – Dever de retenção e recolhimento do imposto que advém do instituto da substituição tributária – Nada obstante, suficiência de elementos de prova no sentido de que o templo, de fato, foi erigido mediante mão de obra voluntária – Prescrição inicial consumada – Precedentes da Corte Suprema – Recurso desprovido, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
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Registro: 2021.0000017617
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0037415-06.1999.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS, é apelado CONGREGAÇÃO
CRISTÃ NO BRASIL.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER
DE AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL no 0037415-06.1999.8.26.0114 - Campinas
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS
APELADO: CONGREGAÇÃO CRISTÃ NO BRASIL
VOTO No 15841
AÇÃO EXECUTIVA FISCAL - EXCEÇAO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE – ISSQN exigido sobre serviços de
construção civil de templo religioso realizados mediante
mão de obra graciosa (voluntária) – Impossibilidade de
extensão, aos serviços tomados, da imunidade tributária de
que goza a entidade religiosa – Dever de retenção e
recolhimento do imposto que advém do instituto da
substituição tributária – Nada obstante, suficiência de
elementos de prova no sentido de que o templo, de fato, foi
erigido mediante mão de obra voluntária – Prescrição
inicial consumada – Precedentes da Corte Suprema –
Recurso desprovido, com observação.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que
acolheu a exceção de pré-executividade para declarar o direito à imunidade da
entidade e extinguir a execução fiscal.
Em síntese, sustenta a apelante, preliminarmente,
descaber o manejo da exceção de pré-executividade e, no mérito, ser irrelevante a
imunidade tributária de que goza a autora em razão do seu caráter religioso, uma vez
que a cobrança do imposto tem espeque no regime de substituição tributária, o que
atrairia a responsabilidade da tomadora dos serviços de construção civil pela
retenção e recolhimento do imposto devido pelo prestador. Ademais, alegou não
estar comprovada que a obra foi realizada em regime de mutirão, mesmo porque há
serviços especializados realizados durante a construção, além de ser impossível tal
análise por este Tribunal porque não abordado na sentença recorrida.
Recurso tempestivo e bem processado.

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Contrarrazões às fls. 146/157 alegando ocorrência da
prescrição e imunidade da apelada, ainda mais por ter realizado a obra sob regime de
mutirão.
É o relatório.
A irresignação é descabida.
Preliminarmente, quanto ao manejo da exceção de pré-
executividade, entendo ser totalmente cabível.
É sabido que a exceção de pré-executividade é admitida
para que se declare vício aferível de plano ou que seja passível de análise de ofício pelo
julgador por ser matéria de ordem pública.
Sem embargo do aduzido no precedente parágrafo,
hodiernamente a jurisprudência vem ampliando o rol de temas suscetíveis de exame
por meio da citada objeção, desde que a matéria prescinda de extensa produção de
provas. Eis o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. ICMS. ISENÇÃO. PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT. BACALHAU.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
MATÉRIA
DE
DIREITO.
CABIMENTO. 1. No que concerne aos dispositivos de lei tidos por violados
(arts. 113, § Io, 114, 175, I, 204, parágrafo único do CTN; 2o, 3o, parágrafo
único da Lei n° 6.830/80; 586 e 618, 1, do CPC) o recurso não merece
ultrapassar o juízo de admissibilidade, porquanto ausente o requisito
indispensável do prequestionamento, viabilizador do acesso às instâncias
especiais. 2. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-
executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos
modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados
de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Na hipótese dos autos, o
Tribunal de origem assentou que o reconhecimento da isenção dependeria de
produção de provas, o que afasta o cabimento da exceção de pré-
executividade. 4. Para que se pudesse assentar a desnecessidade de produção
de provas, imprescindível se faria incursionar em matéria fático-probatória, o
que é vedado na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5.
Recurso especial não conhecido. (REsp 649.023/MG, relator Ministro Castro
Meira) (g.n.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 174 DO CTN. AUSÊNCIA DE

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PREQUESTIONAMENTO.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. 'É inadmissível o recurso
extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal
suscitada' (Súmula 282/STF). 2. A exceção de pré-executividade é servil à
suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as
atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as
condições da ação executiva. 3. O espectro das matérias suscitáveis através da
exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente,
admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado,
desde que não demande dilação probatória (exceção 'secundum eventus
probationis'). 4. A prescrição, por ser causa extintiva do direito do exequente,
pode ser veiculada em exceção de pré-executividade. 5. Consectariamente é
admissível a veiculação de prescrição em exceção de pré-executividade.
Precedentes desta Corte: RESP 577.613/RS, esta relatoria, DJ de 08.11.2004;
REsp 537617, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08/03/2004 e REsp
388000, Rei. Min. José Delgado, DJ de 18/03/2002. 6. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 693.304/MG, relator
Ministro Luiz Fux). (g.n.)
Deste modo, não necessitando a matéria de dilação
probatória, possível o manejo da exceção de pré-executividade.
Quanto ao mérito, melhor sorte não há que o decidido
na sentença.
De proêmio, ainda que a apelante esteja correta quanto
ao argumento da imunidade, é de se consignar que as demais razões não comportam
guarida. Com efeito, ainda que se trate de entidade religiosa sem fins lucrativos, a
imunidade tributária prevista no art. 150, inc. VI, da CF/88 não abrange os impostos
devidos em razão do regime de substituição tributária. Isso porque, embora o
imposto seja cobrado em face da tomadora dos serviços, é o prestador destes que se
reveste da figura de contribuinte, cabendo à tomadora tão somente reter o valor dos
impostos quando do pagamento dos serviços. Tal é disposição expressa da LC no
116/2003, a qual afasta qualquer dúvida no tocante a entidades imunes ou isentas,
bem como compreende os serviços de construção civil (item 7 da lista anexa):
Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão
atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito
tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da

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respectiva
obrigação,
excluindo
a
responsabilidade
do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no
que se refere à multa e aos acréscimos legais.
§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados
ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos
legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na
fonte.
§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo,
são responsáveis: (Vide Lei Complementar no 123, de 2006).
(omissis)
II a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou
intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04,
7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e
17.10 da lista anexa.
(grifou-se)
Assim, incabível utilizar-se a autora do manto da
imunidade tributária para se furtar à retenção e ao recolhimento de impostos nas
hipóteses em que figura como responsável tributária, eis que a exação não recai
sobre patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as suas finalidades
essenciais, mas tão somente sobre serviços tomados de terceiro. Tal é o
entendimento adotado, inclusive, pelo STF:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO.
ISS.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
IMUNIDADE DAS EMPRESAS PÚBLICAS PRESTADORAS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS. INFRAERO. POSSIBILIDADE DE
SUJEIÇÃO PASSIVA NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO
TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIRO NÃO
ABRANGIDOS PELA IMUNIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I
A imunidade recíproca aplicada aos serviços públicos imanentes
ao Estado, quando prestados por empresas públicas, não impede
a qualificação dessas entidades como substitutas tributárias em

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relação ao ISS devido em decorrência de serviços prestados por
terceiros não abrangidos por norma de desoneração. II Agravo
regimental improvido. (RE 446530 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
29/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG
12-06-2012 PUBLIC 13-06-2012 RTFP v. 20, n. 105, 2012, p.
411-416 RT v. 101, n. 926, 2012, p. 783-787).
Nada obstante, no que tange à inexistência de
elementos suficientes à constatação de que obra foi erigida em caráter voluntário, os
diversos formulários juntados pela autora dão conta de que diversos voluntários se
cadastraram para as mais diversas funções. As listas de presença igualmente dão
conta de que as obras se estenderam por anos, sendo assinadas em todos os dias de
trabalho pelos respectivos voluntários. Nada há, portanto, que milite em desfavor da
pretensão da autora nesse sentido, o que atrai para o a ré o ônus de comprovar a
efetiva prestação de serviço por contratação, mediante pagamento em dinheiro apto
a integrar a base de cálculo do imposto.
Por fim, ainda que assim não fosse, a prescrição foi
consumada. Outrossim, a prescrição do direito de cobrança é verificada quando
transcorrido o lapso temporal previsto no art. 174 do CTN, qual seja 5 (cinco) anos,
contado entre a constituição definitiva do crédito tributário e uma eventual causa
interruptiva.
Antes da LC n.118/05, que teve vigência a partir 09 de
junho de 2005, o marco interruptivo da prescrição era a efetiva citação do executado.
Com a nova redação trazida pela referida Lei Complementar, passou a interromper a
prescrição o despacho que ordenar a citação do executado.
Tendo em vista que a presente execução fiscal foi
ajuizada em 02/07/1999, o marco interruptivo a ser considerado é a citação válida, o
que ocorreu somente com a vinda da exceção de pré-executividade, protocolada em
27/11/12. O lançamento foi realizado, de forma definitiva, em 29/11/1994. Portanto,
mister o reconhecimento do lustro prescricional.

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Do
exposto,
nega-se
provimento
ao
recurso,
mantendo-se a sentença prolatada, adicionando-se a ocorrência da prescrição.
MÔNICA SERRANO
Relatora