Tribunal: TJSP
Processo: 0000180-32.2020.8.26.0158
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Recurso ministerial visando reforma da decisão que deferiu progressão ao regime aberto, por entender que não houve o preenchimento do requisito subjetivo, requerendo seja determinada a realização de exame criminológico – INADMISSIBILIDADE – Preenchidos os requisitos legais, nos termos do artigo 112 da LEP – A Lei 10.792/03 dispensou a realização do referido exame –

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Recurso ministerial visando reforma da decisão que deferiu progressão ao regime aberto, por entender que não houve o preenchimento do requisito subjetivo, requerendo seja determinada a realização de exame criminológico – INADMISSIBILIDADE – Preenchidos os requisitos legais, nos termos do artigo 112 da LEP – A Lei 10.792/03 dispensou a realização do referido exame – Determinação da realização do exame criminológico é faculdade do Juízo.
Agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163320
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000180-32.2020.8.26.0158, da Comarca de Santos, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ELIAS FERNANDES
NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento ao
Agravo em Execução, mantendo-se a r. decisão monocrática por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 6 de março de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000180-32.2020.8.26.0158 -Voto no 36.276
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Agravo em Execução no 0000180-32.2020.8.26.0158
Comarca de Santos Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 7a RAJ
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravada: Elias Fernandes Nascimento
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.276
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Recurso ministerial visando
reforma da decisão que deferiu progressão ao regime aberto, por
entender que não houve o preenchimento do requisito subjetivo,
requerendo seja determinada a realização de exame criminológico
INADMISSIBILIDADE Preenchidos os requisitos legais, nos
termos do artigo 112 da LEP A Lei 10.792/03 dispensou a
realização do referido exame Determinação da realização do
exame criminológico é faculdade do Juízo.
Agravo improvido.
Vistos.
1. Trata-se de agravo em execução interposto pelo d. Ministério
Público contra a decisão de fls. 16/18, proferida pelo MMo Juiz de Direito da
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal

DEECRIM 7a RAJ, da Comarca de Santos, que nos autos da Execução
Criminal no 0009357-33.2017.8.26.0996, deferiu pedido de progressão ao
regime aberto efetuado por Elias Fernandes Nascimento, por entender que
não houve o preenchimento do requisito subjetivo.

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O Ministério Público alega que o agravado não preenche o
requisito subjetivo para a progressão pretendida, porquanto cumpre 08 (oito)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em dois processos criminais distintos,
em regime inicial fechado. Alega que o benefício em questão não poderia ter
sido concedido, sem que o reeducando fosse submetido a exame
criminológico, para melhor aferir o seu mérito e, com isso, se verificar se
possui as condições necessárias para fazer jus ou não ao favor legal. Desta
feita, diante da quantidade de pena cominada e, sobretudo, pela gravidade dos
delitos por ele praticados, não poderia ser beneficiado com progressão sem
análise de seu mérito ou sequer mencionar suas condições pessoais. Tais
circunstâncias recomendam a realização de avaliação para melhor aferir as
condições do sentenciado, visando galgar o regime pleiteado. Requer a
reforma da r. decisão agravada e, por conseguinte, seja cancelada a
progressão de regime, determinando-se a realização do exame criminológico
(fls. 01/07).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 25/29), e mantida a
respeitável decisão recorrida (fls. 30), pronunciou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. João Luiz Marcondes Junior,
pelo desprovimento do recurso (fls. 35/37).
É o relatório.
2. Segundo consta dos autos, o agravado Elias Fernandes
Nascimento cumpre pena total de 10 anos e 08 meses de reclusão, em regime
semiaberto, pela prática de dois roubos majorados, com início de
cumprimento de pena em 05/07/2016, e data do vencimento prevista para
04/03/2027 (fls. 10/12).

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O agravado ingressou com pedido de progressão ao regime
aberto, alegando preencher os requisitos necessários.
O d. representante do Ministério Público manifestou-se pela
conversão do julgamento em diligência para a realização de exame
criminológico (fls. 13/15).
O MMo Juiz a quo, por decisão de 17/01/2020, deferiu o
requerido pelo reeducando, promovendo-o ao regime aberto, sem a realização
de exame criminológico, por entender desnecessário, tendo em vista não
existir nos autos informação que tornasse essa medida imprescindível para o
julgamento do pedido, sendo insuficientes, para tanto, a gravidade abstrata do
delito e a longa pena a cumprir. Ademais, considerou que o executado
cumpriu a fração necessária à benesse pleiteada, mantendo no período bom
comportamento carcerário, encontrando-se presentes, portanto, os requisitos
legais (fls. 16/18).
O recurso não comporta provimento.
Em que pese os argumentos aduzidos pelo d. representante do
Ministério Público, data venia, de ser reconhecido que ainda que importante
o exame criminológico para aferição da condição de ressocialização e
provável retorno à comunidade, é certo que lei posterior o revogou. Mesmo
que não satisfazendo a sociedade, tal lei está em vigor e não há demonstração
de inconstitucionalidade em sua vigência.
Portanto, desnecessário o exame criminológico, apesar dos riscos
que a comunidade passa a correr com tal proceder, determinado por
legislação vigente.

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A dispensa do Exame Criminológico diz respeito à Política
Criminológica Nacional e como tal deve ser analisada em nada ferindo a
individualização da pena.
Na verdade, trata-se de medida que visa amenizar a crise
carcerária existente e que, notoriamente, não recupera, apenas retira o cidadão
do convívio social. Se assim considerarmos, para nenhum condenado poderá
ser concedido qualquer tipo de beneficio.
Ademais, a determinação de realização de exame criminológico
encontra-se no campo discricionário, tratando-se, pois, de faculdade do Juízo
determinar alguma diligência a fim de se constatar o merecimento ou não do
reeducando.
Neste sentido:
“Não tendo o Juiz singular considerado necessário o exame
criminológico, por estarem presentes os requisitos indispensáveis à
concessão do benefício da progressão, não pode o Tribunal a quo exigir a
realização da referida perícia” (STJ HC no 95.608/SP Relator Ministro
Nilson Naves j. 03/03/2008).
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE
REGIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXIGIR A
REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. ORDEM CONCEDIDA. 1. A nova redação do art. 112 da LEP,
dada pela Lei 10.792/03, estabelece que, para a progressão de regime de
cumprimento de pena, basta que se satisfaçam dois pressupostos: o primeiro,
de caráter objetivo, que depende do cumprimento de pelo menos 1/6 da pena;

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o segundo, de caráter subjetivo, relativo ao seu bom comportamento
carcerário, que deve ser atestado pelo diretor do estabelecimento prisional.
2. Para a comprovação do requisito subjetivo, pode o juiz ou o tribunal
determinar a realização de exame criminológico, desde que o faça por meio
de decisão fundamentada nas peculiaridades do caso concreto. 3. Falta
grave cometida há mais de 10 anos não pode macular a vida carcerária do
paciente indefinidamente, sendo certo que, na hipótese, as sanções já foram
cumpridas e a contagem dos prazos foi refeita, encontrando-se o requisito
objetivo cumprido. 4. Ordem concedida para restabelecer a decisão do Juízo
das Execuções Criminais, que deferiu ao paciente o benefício da progressão
de regime”. (STJ, HC n.o 149.299/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a
Turma, DJe. 26.04.2010).
Portanto, se o Juiz examina prova produzida especialmente para
aquele pedido, toda em nome do beneficiário e a ele referente, e profere
decisão baseado nessa prova, evidente que obedecido o princípio da
individualização da pena.
O agravado pleiteou progressão ao regime aberto após ter
cumprido a fração necessária ao benefício pretendido, conforme consignado
na r. decisão ora guerreada, e juntado o necessário atestado de bom
comportamento carcerário (fls. 351 da Execução digital).
Mais não era necessário, diante da cristalina redação do art. 112
da LEP, dada pela Lei n.o 10.792, de 01.12.2003:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da

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pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão.
§ 1- A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação
do Ministério Público e do defensor.
§ 2- Idêntico procedimento será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos
previstos nas normas vigentes".
Os requisitos para os benefícios estão claramente enunciados: para
a progressão, cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e bom
comportamento
carcerário,
e
para a comutação, o mesmo bom
comportamento e cumprimento de 1/4 das penas aplicadas.
Não se nega, evidente, que o Supremo Tribunal Federal sufragou
a orientação de que é possível ao Juiz determinar a realização de exame
criminológico, para fins de progressão de regime prisional, não está proibida
pela alteração legislativa promovida pela Lei no 10.792, de 2003, desde que
esta decisão seja fundamentada.
Nesse sentido, julgado do Supremo Tribunal Federal:
“CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO. ... -
Reconhecimento, ainda, da possibilidade de o Juiz da Execução ordenar,
mediante decisão fundamentada, a realização de exame criminológico -
Importância do mencionado exame na aferição da personalidade e do grau
de periculosidade do sentenciado (RT 613/278) - Edição da Lei n°
10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP - Diploma legislativo

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que, embora omitindo qualquer referência ao exame criminológico, não lhe
veda a realização, sempre que julgada necessária pelo Magistrado
competente - Conseqüente legitimidade jurídica da adoção, pelo Poder
Judiciário, do exame criminológico” (RT 832/676 - RT 836/535 - RT
837/568). Precedentes ...” (ED no HC no 85.963-SP - Rel. Min. CELSO
DE MELLO, participando os Srs. Min. GILMAR MENDES, CEZAR
PELUSO, JOAQUIM BARBOSA e EROS GRAU 2a T. - v.u. - j .
03.10.2006 - publ. in RT 857/520-4).
Essa mencionada fundamentação necessária não precisa ser
extensa nem recheada de citações; basta seja suficiente para subsidiar o
convencimento do julgador acerca da necessidade do exame criminológico.
Mas, como se disse, é a exceção, a ser adotado em casos especiais, o que não
é o caso.
Cabe observar em sede de execução da pena, cabe ao Magistrado
aplicar a Lei de Execução Penal, de forma a garantir o efetivo cumprimento
da reprimenda fixada ao sentenciado, impondo-lhe sanções, quando
necessário, mas também garantindo os benefícios que a lei prevê, quando
cumpridos os requisitos formais.
A LEP visa instrumentalizar o Juízo das Execuções com meios
para efetivar a reprimenda legal imposta ao sentenciado, de forma a permitir a
manutenção da ordem e disciplina carcerárias, bem como auxiliar no
balizamento do conceito de mérito do condenado, fundamental no regime
progressivo de cumprimento de penas. Não se presta, pois, a valorar a
conduta que ensejou a condenação do sentenciado.
Ademais, com o advento da Lei n.o 10.792 de 1o de dezembro de

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2003, houve alteração da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), sendo
suprimida, de seu artigo 112, qualquer exigência ou obrigatoriedade de a
transferência do sentenciado para regime menos rigoroso ser precedida de
exame criminológico (na redação antiga, a prévia realização desse exame
estava prevista no parágrafo único daquele artigo, redação agora suprimida e
substituído esse parágrafo por dois outros, com redação diversa da original).
Essa alteração legislativa não violou de forma alguma o princípio
da individualização da pena, uma vez que, na Lei de Execução Penal com a
nova redação, a aferição do possível direito à progressão deve ser feito por
outros meios postos à disposição do juiz, como o atestado carcerário expedido
pela direção do presídio e, principalmente, pela avaliação dos méritos do
sentenciado em função do seu comportamento ao longo do período pretérito
de cumprimento de pena.
Não se vê, aí, incongruência alguma, posto que, tanto quanto a Lei
de Execução Penal alterada, a Lei nova também se trata de lei ordinária,
ambas ditadas pelo legislador federal no âmbito de sua competência
constitucional específica. Não cabe ao Judiciário avaliar critérios subjetivos
para a edição de novas leis e nem julgar a sua validade segundo critérios de
oportunidade que só ao Legislativo compete examinar. Chama a atenção,
aliás, que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal,
tenha aplicado reiteradamente a nova lei, sem alguma possível restrição a
nível constitucional.
Além disso, o reeducando não registra prática de infrações
disciplinares em seu boletim informativo, já usufruiu de uma saída temporária
(Dia de Natal) devidamente retornada, e ostenta bom comportamento
carcerário, preenchendo o requisito subjetivo, não se podendo exigir mais do

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que a lei.
A gravidade dos crimes praticados pelo sentenciado deve ser
considerada na dosimetria da pena. Não pode, por isso, ser penalizado quando
da análise de progressão no regime prisional em razão de outros fatores,
estranhos ao cumprimento da pena.
Nesse sentido, ou seja, de que gravidade dos crimes ou pena longa
a ser cumprida, não são obstáculos à progressão de regime, já decidido de
forma reiterada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ-HC
107750/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJE. 30/06/2008; HC
75668/MS, 5a Turma, Rel. Ministra Jane Silva, j. 06/09/2007).
A respeito já se fixou o entendimento esposado pelo Excelso
Supremo Tribunal Federal, conforme sua súmula n.o 718, no sentido de que:
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”.
Importante salientar que o fato de se deferir a progressão ao
agravado ao regime aberto, estando presentes os requisitos objetivos e
subjetivos para tal concessão, não impede seu retorno ao status quo anterior,
caso demonstre não estar efetivamente preparado para o convívio social ou
venha a transgredir novamente a lei.
Nesse sentido:
“Ao que tudo indica, o impetrado parte da equivocada suposição,
comum a muitos, de que, em sede de execução, a dúvida deve militar em
favor da sociedade, evitando-se riscos. A idéia de risco, ao contrário, é

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inerente ao sistema progressivo de cumprimento da pena. É assumindo riscos
que o Estado permitirá ao condenado descontar o êxito do processo de
ressocialização. Se preferir não corrê-los, nenhuma possibilidade terá o
sentenciado de revelar seu mérito. Caso não honre a confiança que nele foi
depositada, há mecanismos legais para repreendê-lo com a regressão”
(TJSP, HC n.o 990.09.162827-1, 12a Câmara Criminal, rel. Des. Vico Mañas)
Assim, indicam os autos que o agravado reúne o mérito necessário
para o deferimento do benefício, tendo sido acertada a decisão agravada.
Por tudo isto, impossível acolher-se o inconformismo ministerial.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao Agravo em Execução,
mantendo-se a r. decisão monocrática por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR