Tribunal: TJSP
Processo: 0029178-19.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
FURTO QUALIFICADO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Declarações do representante da vítima e depoimento do policial civil em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada – Crime praticado mediante fraude (adulteração de hidrômetro) – Desclassificação para tentativa. Inadmissibilidade – Condenação mantida.
PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos mínimos –

Ementa:
FURTO QUALIFICADO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Declarações do representante da vítima e depoimento do policial civil em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada – Crime praticado mediante fraude (adulteração de hidrômetro) – Desclassificação para tentativa. Inadmissibilidade – Condenação mantida.
PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos mínimos – Continuidade delitiva. Impossibilidade de quantificação dos crimes praticados. Acréscimo em 1/6 –
Regime aberto – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (prestação pecuniária) e multa. Razoabilidade e proporcionalidade. Ausência de prova da capacidade econômica do réu para exasperar o quantum aplicado (ônus da acusação) – Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000333028
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0029178-19.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
DANIEL DOTTA MITRI LUÍZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0029178-19.2015.8.26.0050 -Voto no 11299
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Apelação Criminal no 0029178-19.2015.8.26.0050 - Processo Digital
9a Vara Criminal Central da Capital
Apelante/Apelado: Ministério Público e Daniel Dotta Mitri Luiz
Magistrada sentenciante: Dra. Maria Paula Cassone Rossi
Voto no 11299
FURTO QUALIFICADO
Configuração. Materialidade e autoria
demonstradas. Declarações do representante da vítima e depoimento
do policial civil em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do
réu isolada
Crime praticado mediante fraude (adulteração de
hidrômetro)
Desclassificação para tentativa. Inadmissibilidade

Condenação mantida.
PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases nos mínimos

Continuidade delitiva. Impossibilidade de quantificação dos crimes
praticados. Acréscimo em 1/6
Regime aberto
Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito (prestação pecuniária) e multa. Razoabilidade e
proporcionalidade. Ausência de prova da capacidade econômica do
réu para exasperar o quantum aplicado (ônus da acusação) Apelos
desprovidos.
Tratam-se de recursos de apelação contra a sentença de
fls. 255/258, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Daniel Dotta Mitri Luiz como incurso nos artigos 155, § 4o, I; c.c. 71
do Código Penal, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, em regime aberto substituídos por restritiva de direitos consistente
em prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo e multa no importe de 10
(dez) diárias e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso. Custas ex
lege.
Inconformado, o réu apelou pugnando 1) a absolvição, pois
1.1) o consumo de água permaneceu nos padrões normais mesmo após a
troca do hidrômetro pelo funcionário da empresa vítima, conforme contas
apresentadas e 1.2) não houve prejuízo algum à SABESP, na medida em que
eram empregadas técnicas de higienização automotiva voltadas à redução do
consumo mensal de água que provinha de poço artesiano; e, 2) o
reconhecimento da tentativa (fls. 278/283).
O Ministério Público também recorreu objetivando a fixação

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da prestação pecuniária em valor superior a 01 (um) salário mínimo, pois 1) o
baixo valor do consumo médio de água (9m3/mês)
desproporcional à
estimativa média de 5,4m3/mês de água por pessoa
por extenso lapso
temporal, desde o ano de 2013, causou “elevado prejuízo à empresa vítima” e
2) “a prestação pecuniária possui, ainda que indiretamente, caráter de
indenização civil antecipada” e, portanto, “deve ser proporcional ao valor do
dano causado à vítima” (fls. 261/268).
Os apelos foram regularmente processados e contrariados
(fls. 272/276 e 289/294).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do apelo defensivo e acolhimento do ministerial (fls. 311/317).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
Restou comprovado que Daniel Dotta Mitri Luiz, em
diversas ocasiões até o dia 08 de abril de 2015, em horários incertos, nas
dependências do estabelecimento comercial Gordo Lava Rápido, localizado na
avenida Paulo Ferreira, no 442, Freguesia do Ó, nesta Capital, subtraiu, para
si, mediante fraude e de forma continuada, água tratada da empresa
fornecedora Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo
SABESP.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 02/07 ou 130/135 e 16 ou 138), boletins de ocorrência (fls. 09/11
ou 127/129 e 12/14 ou 125/126), laudo do local (fls. 54/62 ou 237/245),
relatório final (fls. 32/33) e na prova oral.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Daniel negou a imputação ao afirmar que o consumo de
água era reduzido, pois usava um poço semi-artesiano e água de reuso na
atividade comercial. Era comum receber visitas dos funcionários da SABESP

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os quais nunca lhe entregavam comprovantes (disponível no esaj).
A versão do réu não se sustenta.
Geraldo Prada de Almeida, representante legal da
SABESP, detalhou a operação realizada em conjunto com a polícia civil que
objetivava coibir a prática de furto de água diante da crise hídrica que assolava
a Capital. No caso em questão, uma vareta foi instalada dentro do hidrômetro
para travar o eixo da turbina; assim, o registro da passagem de água resultava
em informação equivocada de baixo consumo. O fato resultou na vistoria do
hidrômetro e a constatação de que estava travado. Com tal tipo de fraude o
responsável trabalha com o hidrômetro travado por alguns dias e, em outros,
sem a trava (disponível no esaj).
Não se deslembre que a palavra do ofendido no crime de
furto merece especial valor. Normalmente por desconhecer o autor do crime, a
vítima busca com suas declarações colaborar para apuração da verdade,
isenta de interesse escuso na punição gratuita e indevida de inocentes.
Exempli gratia:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE
AGENTES E EMPREGO DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART.
386, VII, DO CPP E DO ART. 157, § 2o, I E II, DO CP.
SUPOSTA ILEGALIDADE NA CONDENAÇÃO CALCADA
EM
DEPOIMENTO
DA
VÍTIMA.
IMPROCEDÊNCIA.
PALAVRA
DA
VÍTIMA
QUE
OSTENTA
ESPECIAL
RELEVÂNCIA, MORMENTE QUANDO CORROBORADA
POR
OUTROS
ELEMENTOS
DE
PROVA.
PRECEDENTES DO STJ. ARESTO IMPUGNADO QUE
GUARDA
PERFEITA
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE.

TESE
DE
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS.
INADMISSIBILIDADE.

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SÚMULA 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg
no AREsp no 1144160/DF, Sexta Turma, Relator Ministro
Sebastião Reis Junior, J. 28.11.2017, DJe 04.12.2017. No
mesmo sentido: STJ, HC no 100.909/DF, Quinta Turma,
Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 08.05.2008; TJSP,
Apelação no 0009063-71.2014.8.26.0127, 10a Câmara de
Direito Criminal, Relator Francisco Bruno, J. 22.02.2018).
O policial civil Dailson Franco de Assis participou da
operação que combatia o furto de água potável e acompanhou o fiscal da
SABESP até o imóvel que pertencia ao apelante um lava-rápido. O fiscal
constatou problema no cavalete de água e lhe mostrou a existência de uma
abertura pela qual fora inserida uma espécie de vareta. O apelante foi
conduzido à delegacia e admitiu a propriedade do lava-rápido. Não se lembra
da versão de Daniel (disponível no esaj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam
a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. (AgRg no REsp no
1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
A qualificadora da fraude também restou comprovada pela

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prova oral e perícia de fls. 54/62 ou 237/245. Com efeito, concluiu o expert,
litteris:
“Trata-se de exame realizado junto a um estabelecimento
comercial
chamado
'Gordo
Lava
Rápido'.
Quando
chegamos ao local o hidrômetro estava lacrado com lacre
tipo submarino. Retirado o lacre constatamos que havia um
arame no interior do corpo do hidrômetro. Tal arame tem
como função impedir o perfeito funcionamento da turbina
do hidrômetro, uma vez que impede o livre movimento
desta turbina. Desta forma a quantidade de água que
passa pelo hidrômetro (água consumida) é maior do que a
quantidade de água registrada, configurando o furto de
água e tendo como prejudicada a empresa Sabesp.
Quando de nossos exames o hidrômetro registrava
consumo acumulado de 384,06m3.”
Ressalte-se, por oportuno, que a defesa não demonstrou o
uso de outros meios de água reuso e poço artesiano ou métodos técnicos
de limpeza automotiva a seco para sustentar a alegação de que era pequeno o
consumo de água fornecida pela SABESP (CPP, artigo 156).
Inviável,
nesse
passo,
a
desclassificação
para
a
modalidade tentada, porquanto a consumação do crime de furto ocorre com a
simples retirada da res furtiva da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que
por breve período, não importando se o agente teve ou não a posse tranquila.
E, in casu, o réu se apossou de quantidade de água fornecida pela
concessionária superior ao registro do hidrômetro fraude durante extenso
período de tempo.
Com pena de mestre, o escólio de Fernando Capez
pontua:
A consumação do furto ocorre com a inversão da posse, ou

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seja, no momento em que o bem passa da esfera da
disponibilidade da vítima para o do autor. A subtração se
opera no exato instante em que o possuidor perde o poder
e o controle sobre a coisa, tendo de retomá-la porque já
não está mais consigo. Basta, portanto, que o bem seja
retirado do domínio de seu titular e transferido para o autor
ou terceiro. Não se exige que, além da subtração, o agente
tenha a posse tranquila e desvigiada da 'res' (Curso de
Direito Penal, volume 2, parte especial, 11a edição, São
Paulo: Saraiva, 2011, p. 430).
Nesse caminho segue a jurisprudência:
(...) 1. A consumação do crime de furto se dá no momento
em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da
vítima e passa para o poder do agente, ainda que por
breve período, sendo prescindível a posse pacífica da res
pelo sujeito ativo do delito. (...) 3. Habeas corpus não
conhecido. (STJ, HC no 220.084/MT, Sexta Turma, Rel.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, J. 04.12.2014, DJe
17.12.2014).
Assim, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade criminal da apelante pelo crime do artigo 155,
§§ 3o e 4o, II, do Código Penal.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases foram fixadas nos mínimos, ou seja, 02 (dois)
anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; sem alterações na segunda etapa.
Aplicada a continuidade delitiva (CP, artigo 71), levando-se
em conta a existência de um número indeterminado de delitos e a
impossibilidade de sua quantificação, a pena de um dos crimes (porque
idênticas) foi exasperada em 1/6 (um sexto), resultando definitivas em 02

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(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Correto o regime aberto diante do quantum da pena e
primariedade do apelante (CP, artigo 33, § 2o, c).
Preenchidos os requisitos do artigo 44, segunda parte, do
CP pena superior a um ano a pena privativa de liberdade foi corretamente
substituída por uma restritiva de direito consistente em prestação pecuniária de
01 (um) salário mínimo; e, 10 (dez) dias-multa, no piso, diante da realidade
social do réu (comerciante com renda mensal aproximada de R$ 2.000,00 cf.
fls. 14/15 ou 136/137) e a ausência de elementos a demonstrar sua maior
capacidade financeira (ônus processual da acusação).
Na verdade, o pleito ministerial espelha reparação dos
danos à vítima sem qualquer formalização pleiteada pela acusação, vítima ou
terceiro interessado, no momento processual adequado, mediante instauração
de incidente próprio, com deferimento do juízo, respeitada a ampla defesa e o
contraditório (cf. AC no 0006614-79.2013.8.26.0191, 1a Câmara Criminal, Rel.
Nelson Fonseca Júnior, j. 24.09.2015; AC no 0006730-04.2006.8.26.0071, Rel.
Des. J. Martins, 15a Câmara de Direito Criminal, j. em 15/03/2012).
Pontifica, com acuidade jurídica, Guilherme de Souza
Nucci, em seu Código de Processo Penal Comentado:
“(...) admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor
'mínimo' para reparação dos danos causados pela infração
penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal,
um pedido formal para que se apure o montante civil
devido. (...) A parte que o fizer precisa indicar valores e
provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se
proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e
produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou

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mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a
ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução
específica para apurar o valor 'mínimo' para o dano, é
defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida
infringência ao princípio da ampla defesa” (9a edição, rev.
atual. e ampl., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009, p.
701).
Ex positis, nega-se provimento aos recursos.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator