Tribunal: TJSP
Processo: 0019749-28.2017.8.26.0577
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035475
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido
Estrito no 0019749-28.2017.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em
que é recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
recorrido MARCOS VINÍCIUS DA SILVA COSTA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0019749-28.2017.8.26.0577 -Voto no
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Recurso Em Sentido Estrito no 0019749-28.2017.8.26.0577
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Marcos Vinícius da Silva Costa
Comarca: São José dos Campos
Voto no 46.737
O Ministério Público interpôs recurso em
sentido estrito contra r. decisão do MM. Juiz da 5a Vara Criminal da
Comarca de São José dos Campos (fls. 98-99), que indeferiu pedido
de produção antecipada da prova, à luz da nova sistemática
processual introduzida pela Lei 11.719/08, que prevê em seu artigo
396 que a apresentação de resposta à acusação é condição essencial
para o prosseguimento do feito. Inconformado, alega que o artigo 366
do Código de Processo Penal, que permite a antecipação, continua
em vigor, sem alteração naquele novo rito processual. Argumenta
que o indeferimento da produção antecipada de prova, em casos de
suspensão do processo, que pode durar vários anos, significa
promover
a
impunidade,
privilegiar
criminosos,
criar
danos
irreparáveis à sociedade, bem como prejudicar a obtenção da
verdade real, que é o objetivo principal do processo penal. Aduz,
ainda, com o caráter de urgência da medida, dada a incerteza quanto
à prorrogação na retomada do curso processual, evitando o
esquecimento dos fatos pelas testemunhas, em razão da perda de
memória (fls. 104-122).
Contrarrazões a fls. 125-130.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do provimento do recurso (fls. 144-148).
É o relatório.
O fato posto sob julgamento não é novo.

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Argumentos foram desenvolvidos no sentido de se possibilitar a
antecipação da prova testemunhal, por analogia com o artigo 92 do
Código de Processo Penal e, assim, parecem razoáveis, na medida em
que aquele dispositivo legal permite, quando da suspensão do
processo por questão prejudicial, a colheita de provas urgentes,
dentre elas a inquirição de testemunhas.
Entretanto, há uma diferença básica entre
aquela hipótese de suspensão e a cuidada nestes autos: na primeira
situação, o réu quase sempre se fará presente na colheita da prova,
pois o processo estará suspenso no aguardo da decisão de questão
cível prejudicial, o que não é obstáculo para seu comparecimento aos
atos do processo-crime. Aqui, contudo, o réu é revel e, por isso,
citado de modo fictício não pode comparecer, para municiar o
defensor
dativo
com
as
informações
necessárias
ao
acompanhamento da prova, dentro do amplo contraditório exigido.
Portanto, naquela situação, a oitiva antecipada das testemunhas
pode ser a regra, sem risco de lesão à amplitude da defesa. Na
suspensão do artigo 366 do Código de Processo Penal, no entanto,
esse contraditório seria meramente formal, com nomeação de
defensor que não conhece dos fatos vividos pela parte assistida e foi
exatamente isso que a lei pretendeu evitar.
O legislador ordinário nada mais fez que
explicitasse a aplicação aliás, cogente da norma constitucional
contida no artigo 5o, LV, da Carta Política Federativa, assegurando
aos acusados em processo-crime, o contraditório e a ampla defesa.
Ao impor a suspensão do processo, após a citação por edital, se o
réu não comparece ou constitui defensor, a Lei 9.271/96 apenas
reconheceu a impossibilidade de, nessa circunstância, ser exercida a
defesa em toda a amplitude, dado subsistir, no ato praticado
somente com defensor dativo, um contraditório unicamente formal.
Pode-se criticar a paralisação do processo.

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Pode-se
argumentar
que
isso
enfraquecerá
a
prova,
pelas
consequências que o decurso do tempo traz à lembrança dos fatos,
argumentos daqueles que pretendem antecipá-la. Contudo, o que
não se pode é rasgar preceitos claros do ordenamento jurídico, para
se impor a solução que não é a adotada, quer no âmbito da
Constituição Federal, quer ao nível da legislação inferior. Aliás, fosse
permitida a antecipação da prova oral de regra a única a se colher
durante a instrução do processo
a lei teria disposto que a
suspensão seria do julgamento e não estabeleceria, claramente, essa
incidência após a citação ficta.
Argumenta-se
ainda,
em
favor
da
antecipação da prova, que o réu teria possibilidade de renová-la nos
autos, quando vier a ser encontrado. Saliente-se, contudo, não haver
preceito que lhe garanta essa renovação. O artigo 209 do CPP não
obriga a repetição, deixando ao juiz a decisão acerca dessa
conveniência. De resto, ainda que isso fosse admissível, o mesmo
argumento usado para o pedido de antecipação vale em sentido
contrário: repetidos os depoimentos, a testemunha poderá não se
recordar de fatos relevantes acerca do que antes dissera e, nessa
situação, deverá ser tomado o novo testemunho como a única prova
válida,
ou
deverá
ser
considerado
aquele
produzido
antecipadamente?
Qualquer solução tornará inútil uma das
duas provas e, se a inutilidade for daquela repetida, ferir-se-á a
possibilidade da ampla defesa. Se da antecipada, não haveria porque
colhê-la no processo.
Por isso a Constituição Federal e, no
cumprimento dessa, a lei ordinária, determinaram a suspensão do
processo após a citação, sem a possibilidade de antecipar provas,
como regra nessa hipótese. Assim, deferir a antecipação de
testemunhos, a pretexto de defender direito da sociedade, viola a

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opção feita pela norma constitucional, repetida na lei ordinária.
Ainda que isso possa parecer censurável para alguns, mormente em
tempos de violência crescente, os constituintes e os legisladores
deixaram claro que a opção era pelo direito individual, daquele que é
presumido inocente até a sentença definitiva dispondo de modo
contrário, em processo que assegure o contraditório e o amplo direito
de defesa.
No Estado Democrático de Direito não pode
haver opção ao aplicador da lei, ainda que lhe faça restrições
pessoais. Sendo constitucional, deve ser cumprida, não podendo
ignorá-la por pretextos que o ordenamento jurídico não agasalha.
Assim, determinando a lei que o processo
seja suspenso após a citação ficta, deve sê-lo em toda a amplitude.
Entender de modo diverso, para possibilitar que nele se prossiga
para tomada da prova testemunhal, quase sempre a única que resta
a ser colhida, é tornar a lei inútil e ao intérprete é vedado concluir
nesse sentido.
Aliás, esse tem sido o entendimento do
Superior Tribunal de justiça, em reiterados acórdãos emanados
daquela alta Corte.1
Portanto, não houve maltrato ao direito, na
decisão do juízo ao negar a antecipação da prova.
Em face desses motivos, nega-se provimento
ao recurso.
Figueiredo Gonçalves
relator
1 REsp 665.959, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13.12.2004, p. 446. No mesmo sentido
EResp 469.775, mesma relatoria, DJ 2.3.2005, p. 186; REsp. 173.030, rel. Min.
Fernando Gonçalves, DJ 5.4.99, p. 158.