Tribunal: TJSP
Processo: 0002357-86.2014.8.26.0090
Classe: Apelação Cível / Municipais
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – Exercícios de junho e julho/2005 e agosto/2006 – Município de São Paulo – Serviços de hotelaria – Regime de estimativa – Procedência dos embargos em primeira instância – Sentença que fundamentou o acolhimento dos embargos na impossibilidade de aplicação de lançamento por arbitramento na inexistência de omissão ou idoneidade da documentação –

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – Exercícios de junho e julho/2005 e agosto/2006 – Município de São Paulo – Serviços de hotelaria – Regime de estimativa – Procedência dos embargos em primeira instância – Sentença que fundamentou o acolhimento dos embargos na impossibilidade de aplicação de lançamento por arbitramento na inexistência de omissão ou idoneidade da documentação – Inconformismo – Alegação de legalidade no enquadramento do regime de estimativa, nos termos do artigo 55 da Lei no 6989/66 com redação dada pela Lei no 9804/84 – Reconhecimento, nesta instância recursal, da validade de tal sistemática já perfilhada por este E. TJSP – Não obstante a validade do recolhimento pelo regime de estimativa, os embargos merecem acolhimento – Prova de pagamento que afetam a liquidez do título – Valores comprovadamente pagos em montantes superiores ao débito – Débitos devem ser considerados quitados ante o montante recolhido, daí o improvimento deste recurso – Embargos acolhidos também nesta instância – Sentença mantida – Apelo da municipal não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Registro: 2020.0000760155
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0002357-86.2014.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO PAULO, é apelado BRAUL MOTEL LTDA-
EPP.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0002357-86.2014.8.26.0090 -Voto no 32451
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Apelação Cível no 0002357-86.2014.8.26.0090
Apelante: Prefeitura Municipal de Sao Paulo
Apelado: Braul Motel Ltda-epp
Comarca: São Paulo
Voto no 32451
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISS Exercícios
de junho e julho/2005 e agosto/2006 Município de São
Paulo Serviços de hotelaria Regime de estimativa
Procedência dos embargos em primeira instância

Sentença que fundamentou o acolhimento dos embargos na
impossibilidade
de
aplicação
de
lançamento
por
arbitramento na inexistência de omissão ou idoneidade da
documentação Inconformismo Alegação de legalidade
no enquadramento do regime de estimativa, nos termos do
artigo 55 da Lei no 6989/66 com redação dada pela Lei no
9804/84 Reconhecimento, nesta instância recursal, da
validade de tal sistemática já perfilhada por este E. TJSP
Não obstante a validade do recolhimento pelo regime de
estimativa, os embargos merecem acolhimento Prova de
pagamento que afetam a liquidez do título
Valores
comprovadamente pagos em montantes superiores ao
débito Débitos devem ser considerados quitados ante o
montante recolhido, daí o improvimento deste recurso
Embargos acolhidos também nesta instância Sentença
mantida Apelo da municipal não provido.

Cuida-se de apelação contra a r. sentença de
fls. 151/155, a qual julgou procedentes estes embargos à execução
fiscal, extinguindo a execução, a teor do artigo 487, inciso I, do
CPC/2015, ante o reconhecimento da nulidade da execução, vez que
o lançamento foi feito com base no valor estimado da base de
cálculo, buscando, a municipalidade, a reforma do julgado, em
suma, forte na tese da legalidade do enquadramento no regime de
estimativa, vez que seu enquadramento é atividade discricionária do

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Poder Público, nos termos do artigo 55 da Lei no 6989/66 com
redação dada pela Lei no 9804/84, não havendo opção do
contribuinte de deixar de cumprir o regime de estimativa, de outra
banda, sustentando que não se pode confundir arbitramento com
estimativa, porquanto, o primeiro diz com a prática de fraude,
sonegação ou simulação, nos termos do artigo 148 do CTN e o
segundo com a dificuldade da Administração Pública apurar o real
montante do faturamento ou o preço do serviço, mais ainda, o art.
20 do Decreto no 22.470/86 dá ao contribuinte o direito de requerer
a revisão dos valores estimados, através de documentos fiscais e
contábeis, no entanto, não há prova nos autos de pleito de revisão e
no período compreendido entre julho de 2005 e junho de 2006,
houve recolhimento com base no regime de estimativa, sem
manifestação em contrário (fls. 161/168).
Recurso tempestivo, isento de preparo,
respondido (fls. 172/186) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença.
Como se apreende dos autos, a apelante é
uma empresa que presta serviços de hotelaria, tendo sido
enquadrada pela apelada no regime de estimativa, para fins de ISS.
Voltado à facilitação do lançamento e
quitação daquele imposto, o aludido regime encontra respaldo no
artigo 148 do Código Tributário Nacional e nos artigos 55 e 75 da Lei
Municipal no 6.989/66, já tendo sua validade perfilhada na
jurisprudência desta E. Corte de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL Embargos à execução fiscal ISSQN. 1) Recurso

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administrativo Previsão de julgamento por órgão colegiado Art. 134 da
Lei Orgânica Municipal Inexistência de referido órgão Recurso julgado
pelo Diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias Possibilidade. 2)
Serviço de lava-rápido Contribuinte sujeito ao recolhimento pelo regime
de estimativa
Legalidade
Regime de recolhimento corretamente
adotado Ausência de prova pericial para demonstrar a ilegalidade da
tributação, por preclusão Sentença mantida Recurso improvido.” (TJSP,
Apelação no 9185673-74.2004.8.26.0000, comarca de São Paulo, 15a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. EUTÁLIO PORTO, julgado em
18/08/2011).
“Apelação nos Autos de Mandado de Segurança
Denegação da
segurança
Legalidade do lançamento de ISS por estimativa

Possibilidade

Recurso
improvido.”
(TJSP,
Apelação
no
9153916-33.2002.8.26.0000, comarca de São Paulo, 18a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. CAMARGO ARANHA FILHO, julgado em
15/09/2011).
Deste entendimento, inclusive, não diverge o
C. Superior Tribunal de Justiça (cf. AgRg no AI no 1.116.027/SP, 2a Turma, Rel.
Min. ELIANA CALMON, publicado no DJe de 04/06/2009).
E consoante a sobredita legislação local, tal
sistemática
é
ordenada
para
certos
contribuintes
pela
municipalidade, que estima um valor provável do preço dos
respectivos serviços como base de cálculo provisória do ISS, a ser
recolhido mensalmente, num determinado exercício, findo o qual
deverá haver o ajuste dos pagamentos, de acordo com o preço real
dos préstimos tributados.
Sabe-se que a base de cálculo do ISS é o
preço do serviço, mas o sistema de recolhimento, por estimativa, foi
admitido, pelo STJ, assim não havendo falar, nas suas cogitadas
ilegalidade, ou inconstitucionalidade.
A obrigação do contribuinte, nos termos da

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legislação apontada nas CDA's, é antecipar o pagamento e depois
proceder ao acertamento do crédito (ou débito), em relação ao
faturamento real e não o contrário.
Portanto, ante a presumida exigibilidade do
crédito fiscal, compete ao contribuinte afastá-la, demonstrando ter
recolhido o valor correto do tributo, o que não ocorreu, neste caso,
pois a mera consideração das notas fiscais emitidas, a tanto não
alcançam, porque como asseverou a apelante, nos serviços
prestados, pelo embargante/apelado, a emissão do documento fiscal,
ao consumidor, não é usual, daí a adoção do lançamento por
estimativa, que é forma de antecipação do arbitramento (artigo 148
do CTN), assim não cabendo à municipalidade a prova de sua
exatidão, mas sim, como já asseverado, ao contribuinte quanto ao
correto recolhimento, o que não aconteceu, neste caso, porque sem
prova cabal, da alegada compatibilidade dos recolhimentos, com a
totalidade dos serviços prestados, ou das razões pelas quais o
embargante deixou de recolher os valores estimados.
Mas,
evidentemente,
os
pagamentos
comprovados devem ser deduzidos do valor exigido, por meros
cálculos aritméticos, o que afeta a liquidez dos títulos, porquanto os
valores recolhidos, no período aqui debatido, como provam os
documentos de fls. 67, 72, 77 e 82 são superiores aos débitos em
seus montantes originários, por isso que estes devem ser
considerados quitados pelos aludidos recolhimentos, o que leva ao
acolhimento dos embargos e o improvimento do apelo, ante a
inexigibilidade do débito.
Em consequência, o débito cobrado é
indevido, nos termos de toda sobredita fundamentação, daí o
acolhimento dos presentes embargos, também nesta instância.

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Enfim, vencida a apelante em sede recursal,
ficam majorados nesta instância os honorários arbitrados, em um
ponto percentual, diante da baixa complexidade da matéria, nos
termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil em vigor e
Enunciado Administrativo no 7 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Por tais motivos, nega-se provimento ao
apelo municipal.

SILVA RUSSO
RELATOR