Tribunal: TJSP
Processo: 1500801-70.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000084190
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500801-70.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é
apelante FAGNER CELESTINO ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
para afastar a agravante prevista no artigo 61, II, "h", do Código Penal, reduzir
as penas do réu a um ano de reclusão e cinco dias-multa, no piso mínimo, deferir
o benefício da gratuidade da justiça, bem como para fixar o regime prisional
aberto para o desconto do restante da sanção carcerária imposta, realizando-se a
admonitória no Juízo de primeiro grau. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500801-70.2019.8.26.0616 Comarca de Mogi das Cruzes.
Apelação Criminal no 1500801-70.2019.8.26.0616
2a Vara
Criminal de Mogi das Cruzes.
Apelante: FAGNER CELESTINO ALVES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.562
1. Inconformado com a sentença do
MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Mogi
das Cruzes, que o condenou como incurso nos artigos 155, §
4o, I e II, c.c. 14, II, ambos do Código Penal, a um ano, oito
meses e vinte e dois dias de reclusão, em regime prisional
inicial semiaberto, e sete dias-multa, no piso mínimo, porque
no dia 5 de abril 2019, por volta das 16h15min, na Rua José
Malozze, no 273, Vila Industrial, naquela cidade, mediante
escalada e rompimento de obstáculo, tentou subtrair, para si,
um ferro de passar, um equipamento de fisioterapia, um
aparelho inalador, uma câmera digital, um perfume, quatro
escovas de dente, dez tubos de creme dental, quinze
sabonetes, uma camiseta, uma bermuda, dez relógios de pulso
e um carrinho de feira, bens pertencentes à vitima Tadeu
Sierpinski, só não consumando a infração por circunstâncias
alheias à sua vontade, o réu Fagner Celestino Alves recorreu
pleiteando a exclusão da agravante relacionada à idade da
vítima e a mitigação das penas pela compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão e pela
aplicação do redutor máximo pela tentativa, pretendendo,
também, a isenção do pagamento das custas do processo.
Regularmente processado o recurso, a
douta Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento
do apelo, unicamente para afastar a agravante tipificada no

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artigo 61, II, “h”, do Código Penal.
É a síntese do necessário.
2. A condenação foi bem decretada,
pois ao cabo da instrução ficaram comprovadas materialidade e
autoria dos fatos, bem como o dolo com que agiu o réu, que em
Juízo admitiu ter pulado o muro da residência da vítima,
arrombado uma das janelas e separado os bens que pretendia
subtrair, o que só não aconteceu em razão da chegada dos
policiais, em confissão corroborada pelos relatos da vítima e
dos agentes públicos inquiridos, bem como pelo laudo do
exame pericial realizado no local dos fatos (fls. 2/4, 139/145 e
registro digital), tudo muito bem analisado na sentença que o
condenou pela tentativa de furto qualificado.
Aliás, tanto foi justa a condenação que
o réu contra ela propriamente não se insurge, trazendo apenas
pleitos alternativos.
Nessa análise, é bem de ver que a pena-
base comporta redução, pois se mostrou desarrazoada a
consideração de uma das qualificadoras como circunstância
judicial desfavorável.
Realmente, o mero fato de serem duas
as qualificadoras não ensejava, por si só, maior severidade na
punição, mesmo porque a lei não leva em conta o número de
majorantes no furto para justificar um tratamento mais severo,

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o que só se impõe se presente especial circunstância de que
possam se revestir uma ou mais delas, do que não se cogitou
na sentença, que nada nesse sentido explicitou. Além disso,
cabe considerar que o legislador já estabeleceu pena mais
grave para o delito de furto qualificado, cuja sanção mínima é o
dobro daquela prevista para o crime de furto simples.
Por
isso,
afastada
a
indevida
majoração, as penas retroagem ao menor patamar, de dois
anos de reclusão e dez dias-multa, no piso mínimo.
Na
etapa
seguinte
da
dosimetria,
assiste razão à zelosa defesa quanto à necessidade de se
afastar a agravante prevista no artigo 61, II, “h”, do Código
Penal, pois ela cuida de estabelecer punição mais severa para
o agente que pratica crime contra o idoso, aproveitando-se de
sua maior fragilidade e menor resistência, e o caso concreto
retrata uma tentativa de furto à residência em que o réu sequer
teve contato com a vítima.
Dessa forma, excluída essa agravante,
cabe ainda a compensação entre a agravante da reincidência e
a atenuante da confissão, na esteira do entendimento que
prevalece nas Cortes Superiores sobre o tema, de modo que as
sanções ficam mantidas no patamar já fixado.
Por outro lado, quanto à redução pela
tentativa, observa-se que o réu arrombou uma das janelas do
imóvel da vítima e separou os bens que pretendia furtar, mas
não chegou a se afastar do local do crime, onde foi preso em

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flagrante, o que permite concluir que o “iter criminis” ia a meio
caminho quando foi interrompido. Assim, o redutor na fração de
metade pelo “conatus” é o que melhor se ajusta ao caso
concreto, de modo que as penas atingem o total definitivo de
um ano de reclusão e cinco dias-multa, no piso mínimo.
Nessa trilha é a jurisprudência sobre o
assunto, cumprindo trazer à baila julgado do saudoso e hoje
extinto Tribunal de Alçada Criminal deste Estado, em que ficou
assente: “Em casos de tentativa que não chega a haver subtração,
a diminuição pela incipiência da ação desencadeada deve ser de
2/3; se ocorrer apossamento da res pelo furão, sem que este
chegue a se afastar do local, a redução aplicável é a de metade da
pena-base; e, se a subtração ocorre, o larápio logrando afastar-se
do local, mas sem alcançar a posse tranqüila do material, o
decréscimo observável será o de 1/3, até porque, se alcançada a
posse imperturbada do produto do ilícito, já se estará diante de furto
consumado” (Julgados do TACrimSP 87/222).
A reincidência do réu impunha mesmo a
opção pelo regime prisional inicial semiaberto, como se decidiu
na douta sentença. Porém, considerado o tempo de prisão
provisória no regime mais gravoso desde o flagrante, ocorrido
em 5 de abril de 2019, até ter sido ele posto em liberdade (fls.
169 e 183), é possível, pela detração penal e para não se
frustrar o sistema progressivo de cumprimento das penas, fixar
o regime aberto para o desconto do restante da carcerária,
realizando-se a admonitória no Juízo de primeiro grau.
Por fim, em face da alegação da douta

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defesa no sentido da incapacidade financeira do réu para arcar
com as despesas do processo, possível a concessão dos
benefícios da justiça gratuita, de modo que a exigibilidade do
pagamento das custas processuais fica condicionada ao
surgimento de condições para o adimplemento, a teor do que
dispõe o artigo 98, § 3o, do Novo Código de Processo Civil, que
agora cuida da matéria.
Portanto, para os fins especificados é
que se impõe o provimento do recurso, como melhor medida.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento ao recurso para afastar a agravante
prevista no artigo 61, II, “h”, do Código Penal, reduzir as
penas do réu a um ano de reclusão e cinco dias-multa, no
piso mínimo, deferir o benefício da gratuidade da justiça,
bem como para fixar o regime prisional aberto para o
desconto
do
restante
da
sanção
carcerária
imposta,
realizando-se a admonitória no Juízo de primeiro grau.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -