Tribunal: TJSP
Processo: 1019004-50.2017.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Ramon Mateo Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência. Hipótese em que a dilação probatória para produção de prova estritamente oral através da oitiva dos genitores da autora, menor de idade devidamente representada, revelou-se despicienda. Prova documental suficiente para formação do convencimento do Juízo. Aplicação do princípio da persuasão racional. Inteligência dos artigos 355 e 370 do CPC.

AÇÃO DE

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência. Hipótese em que a dilação probatória para produção de prova estritamente oral através da oitiva dos genitores da autora, menor de idade devidamente representada, revelou-se despicienda. Prova documental suficiente para formação do convencimento do Juízo. Aplicação do princípio da persuasão racional. Inteligência dos artigos 355 e 370 do CPC.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Ação movida por correntista de instituição financeira, titular de conta poupança, que só tomou conhecimento dos lançamentos que redundaram no esgotamento da reserva financeira, através da missiva enviada pelo Banco informando sobre a ausência de saldo e o encerramento da conta. Peculiaridade que explica a demora para que a titular verificasse a existência de lançamentos não reconhecidos e mesmo não realizasse qualquer contestação até o fim do saldo disponível. Parecer do Ministério Público nesse sentido. Ilegitimidade das transações impugnadas, realizadas na mesma data, implicando na procedência parcial dos pedidos deduzidos na inicial. Irresignação da instituição financeira. Improvimento. Elementos que autorizam a inversão do ônus da prova. Sentença que acolheu os pedidos para declarar a inexigibilidade do débito, determinar a restituição do valor retirado da conta poupança e condenar o Banco ao pagamento de indenização por dano moral fixada em R$5.000,00. Responsabilidade objetiva. Fortuito interno. Risco da atividade. Aplicação da Súmula no 479 do STJ. Falha no dever de vigilância e segurança às operações bancárias. Quantum indenizatório compatível com a capacidade financeira das partes. – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028558
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1019004-50.2017.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é apelada MARIA FERNANDA PUPPO DOMINGUOS (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente), ELÓI ESTEVÃO TROLY E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
RAMON MATEO JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1019004-50.2017.8.26.0506 -Voto no 20214
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Voto no 20214
Apelação no 1019004-50.2017.8.26.0506
Apelante: ITAÚ UNIBANCO S/A
Apelado: MARIA FERNANDA PUPPO DOMINGUOS, menor representada (JG).
Comarca: Ribeirão Preto (8a Vara Cível)
Magistrado Prolator: CARINA ROSELINO BIAGI
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência. Hipótese em que a
dilação probatória para produção de prova estritamente oral
através da oitiva dos genitores da autora, menor de idade
devidamente
representada,
revelou-se
despicienda.
Prova
documental suficiente para formação do convencimento do Juízo.
Aplicação do princípio da persuasão racional. Inteligência dos
artigos 355 e 370 do CPC.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS - Ação movida por correntista de instituição financeira,
titular de conta poupança, que só tomou conhecimento dos
lançamentos que redundaram no esgotamento da reserva
financeira, através da missiva enviada pelo Banco informando
sobre a ausência de saldo e o encerramento da conta. Peculiaridade
que explica a demora para que a titular verificasse a existência de
lançamentos não reconhecidos e mesmo não realizasse qualquer
contestação até o fim do saldo disponível. Parecer do Ministério
Público nesse sentido. Ilegitimidade das transações impugnadas,
realizadas na mesma data, implicando na procedência parcial dos
pedidos deduzidos na inicial. Irresignação da instituição
financeira. Improvimento. Elementos que autorizam a inversão do
ônus da prova. Sentença que acolheu os pedidos para declarar a
inexigibilidade do débito, determinar a restituição do valor
retirado da conta poupança e condenar o Banco ao pagamento de
indenização
por
dano
moral
fixada
em
R$5.000,00.
Responsabilidade objetiva. Fortuito interno. Risco da atividade.
Aplicação da Súmula no 479 do STJ. Falha no dever de vigilância
e segurança às operações bancárias. Quantum indenizatório
compatível com a capacidade financeira das partes. RECURSO
NÃO PROVIDO.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e
morais, movida por MARIA FERNANDA PUPPO DOMINGUOS, menor
representada pelo genitor, KASSIO ALESSANDRO VIEIRA DOMINGUOS,
em face do BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A, na qual alega que é titular de
conta poupança junto ao réu há no mínimo dez anos, conta na qual até
24.10.2016 possuía depositados R$ 2.416,80 (dois mil e quatrocentos
reais e dezesseis centavos), sendo que foi surpreendida com uma carta

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enviada pela instituição informando o encerramento da respectiva conta
com saldo de apenas R$ 4,03. Conforme extrato obtido em diligência à
agência bancária, apurou a existência de diversos lançamentos - saques e
outros - desconhecidos e não realizados, razão da propositura da ação em
virtude de não ter havido solução amigável para restituição do valor
indevidamente retirado de sua conta.
A respeitável sentença (fls. 106/11), cujo relatório se
adota em acréscimo, julgou os pedidos parcialmente procedentes para, “in
verbis”:
“declarar a inexigibilidade do débito; condenando
a parte requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
a título de danos morais, valor que deverá ser corrigido
monetariamente desde o arbitramento, acrescida de juros de mora
desde o evento danoso (primeiro saque indevido) e o ressarcimento
do valor debitado indevidamente, que soma a quantia de R$
2.416,80 (fls. 15), atualizada monetariamente desde os saques
indevidos, acrescida de juros de mora desde a citação”.
“À vista da sucumbência recíproca, as partes
deverão arcar com o pagamento das custas e despesas
processuais proporcionalmente (artigo 86, caput, do Código de
Processo Civil), na proporção de 50% (cinquenta por cento).
Considerando o mesmo percentual (artigo 85, §14o), cada um dos
litigantes arcará com os honorários do advogado da parte
adversa, que fixo em R$1.000,00, nos termos do artigo 85,
parágrafo 8o, do mesmo Códex, observada a gratuidade
concedida à autora” (grifos nossos).
Irresignado o réu Itaú Unibanco S/A apela.
Em preliminar, alega a ocorrência de cerceamento de
defesa pelo julgamento antecipado sem a designação de audiência para
colheita do depoimento dos genitores da autora.
Nesta esteira, afirma que a sua conduta afronta o art.
6o do CDC, bem como destaca que a autora só se insurgiu depois de cinco
meses, aproximadamente, da primeira transação, sendo que estas
ocorreram em locais próximos a sua residência, apurando-se uma
distancia entre 3,6 a 9,2km.

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Com efeito, pede a anulação da sentença e o retorno
dos autos ao Juízo de origem para abertura da fase instrutória e oitiva dos
genitores da apelada.
No mérito, questiona os fundamentos da sentença, que
“afronta aos princípios da adstrição, congruência ou correlação, de acordo
com os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil”.
Alega que a “as circunstâncias que envolvem o fato não
confirmam a verossimilhança esperada das declarações iniciais”, pelo que
impugna a inversão do ônus da prova.
Invoca a configuração de culpa exclusiva da parte
autora/terceiro como excludente de responsabilidade, não havendo que se
falar em defeito no serviço.
Nega a ocorrência de fraude e diz que as transações
realizadas foram regulares, palco em que reitera a necessidade e o uso de
senha pessoal.
Com efeito, dada à legitimidade das transações, nega a
existência de danos materiais e morais, essencialmente pela ausência de
ato ilícito.
Subsidiariamente, pede que o arbitramento do valor da
indenização por danos morais observe os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, bem como a conduta escorreita do banco apelante (fls.
126/139).
Recurso tempestivo e preparado (fls. 140/2), que foi
contrariado pela parte autora e ora apelada (fls. 147/150). O ministério
Púbico opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 155/158).
É o relatório.

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O Juízo de Primeiro Grau julgou inócua e, portanto,
despicienda a dilação probatória para produção de prova estritamente oral
através da oitiva dos genitores da autora, menor de idade, e assim
devidamente representada, considerando em acréscimo que “a prova
documental trazida aos autos se mostra suficiente à solução do litígio e
formação do convencimento deste Juízo”.
A versão dos fatos e a sua dinâmica já se encontra
exposta na inicial, sendo que o banco apelante ignora tratar-se de conta
poupança, o que explica, conforme bem observa o Ministério Público, a
demora para que o titular verificasse a existência de lançamentos não
reconhecidos e mesmo não realizasse qualquer contestação até o fim do
saldo disponível. Ilustra-se (fls. 155/158):
“Ora, tratando-se de conta-poupança é crível
conceber que o consumidor não verificava sua movimentação
com frequência, sendo surpreendido, somente, quando o Banco
apelante o notificou sobre a ausência de saldo. Portanto,
entendo que restou demonstrado os requisitos que autorizam a
inversão do ônus probatório”.
A rigor a correntista só tomou conhecimento das
transações que redundaram no esgotamento da sua reserva financeira
através da missiva enviada pelo apelante informando sobre a ausência de
saldo e o encerramento da conta, argumento que não se impugna de
forma específica.
Destarte, inafastável a conclusão pela inocorrência de
cerceamento de defesa, bem como pela ilegitimidade das transações
impugnadas, realizadas na mesma data, implicando na procedência dos
pedidos formulados na inicial e, assim, na manutenção da respeitável
sentença.
A necessidade de dilação probatória deve ser cabal e
restar evidentemente demonstrada para que o julgamento antecipado de
mérito implique em cerceamento de defesa.

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Legítima a antecipação se os aspectos decisivos da lide
ligados ao mérito estão líquidos suficientemente, para embasar o
convencimento do Magistrado.
Nesse sentido, oportuno colocar que o juiz tem o poder-
dever de impedir a produção de prova inútil ou desnecessária ao deslinde
da causa, não se tratando de uma mera faculdade, observado que é o
destinatário da prova e lhe cabe, de ofício ou se provocado, determinar a
realização das provas necessárias à instrução do processo indeferindo as
diligências inúteis ou somente protelatórias, para o fim de motivar seu
convencimento ante a aplicação da causa madura.
Nesta linha de raciocínio e em respeito ao princípio da
persuasão racional, impunha-se o julgamento antecipado. De igual sorte,
não há que se falar em afronta aos princípios da adstrição ou correlação,
alegação genérica e desprovida de fundamentos.
Superada tal questão, reitera-se que a parte ré “não
demonstrou em defesa que 'foi o autor que realizou as transações e, por
conseguinte, não se desincumbiu do ônus estabelecido no art. 373, inciso II
do Código de Processo Civil'”.
Conforme anota o Ministério Público “como o Banco é
responsável direto pela guarda dos valores depositados pelos seus clientes,
indiscutível o dever de ressarcir o consumidor quando terceiros movimentam
indevidamente essas quantias”, sendo que a autora, após a ciência da
fraude, não lhe restava outra alternativa senão informar a instituição e
solicitar o reembolso da quantia indevidamente retirada de sua aplicação.
Neste quadro, conforme ponderou o Juízo a quo,
“considerando sua situação de hipossuficiência, nada mais lhe poderia ser
exigido. Ademais, são verossimilhantes as alegações do autor por
demonstrar que tentou resolver o deslinde junto à instituição financeira (fls.

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16) e diante da recusa buscou precaver-se lavrando boletim de ocorrência
(fls. 19/20)”.
A tentativa do réu de se eximir da responsabilidade
com base na batida tese de culpa exclusiva de terceiro e ocorrência de
caso fortuito não comporta acolhida, pois constitui fortuito interno em
razão do qual a instituição financeira responde objetivamente, conforme
dispõe a Súmula no 479 do STJ.
Nesse sentido:
APELAÇÃO
AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E FAZER E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FRAUDE EM CARTÃO
DE CRÉDITO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1. DEVER DE
INDENIZAR Argumentos da instituição financeira que não
convencem Fraude bancária - Risco da atividade As
instituições financeiras respondem objetivamente por
danos causados em fraudes e delitos praticados por
terceiros no âmbito de operações bancárias Dever de
indenizar
reconhecido.
2.
DANOS
MATERIAIS

Reconhecida a ilegalidade das operações, de rigor o integral
expurgo dos valores indevidamente cobrados, inclusive de
eventuais encargos sobre eles existentes, sem prejuízo de
eventual direito de regresso. 3. DANOS MORAIS Conduta do
banco, que se mostrou indiferente às agruras vivenciadas
pela consumidora, não resolvendo prontamente o imbróglio e,
ainda, ter sua conta negativada Falha na prestação do
serviço e geração de tremenda aflição à parte - Manutenção
da indenização pelos danos morais em R$ 15.000,00 (quinze
mil reais), considerando-se as particularidades do caso
concreto, notadamente grau de culpa e extensão dos danos
Montante que é suficiente para os fins a que se destina -
Indenização que deve servir tanto para aplacar a dor do
lesado quanto, ao menos indiretamente, dissuadir o ofensor
da prática de novas condutas lesivas. 4. MULTA PELO
DESCUMPRIMENTO
Pretensão ao afastamento ou à sua
redução Reiterados descumprimentos das determinações
judiciais - A fixação das 'astreintes' tem por finalidade coagir
o demandado ao cumprimento da determinação judicial, não
tendo caráter punitivo Redução do montante determinada,
em
obediência
aos
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade Apelo, neste, ponto, parcialmente provido.
RECURSO PROVIDO EM PARTE1 (nosso grifo).
1 TJ/SP 35a Câmara de Direito Privado, AC 1012197-15.2015.8.26.0011, rel. Sérgio Gomes, j.11.10.2016.

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Esclareça-se que a doutrina faz uma distinção entre
fortuito interno e fortuito externo, conforme o acontecimento ligado ou não
à organização inerente à atividade da empresa.
Logo, se o evento tem relação direta com a atividade
prestada situa-se como fortuito interno, que não exime a instituição
financeira pelo dano causado, colimando em sua responsabilidade. No
caso em testilha, repisa-se, houve a ocorrência do denominado fortuito
interno.
Anote-se o entendimento firmado pelo C. STJ nos
Recursos Especiais 1.197.929/PR e 1.199.782/PR, de relatoria do
Ministro Luís Felipe Salomão, julgados pela sistemática dos chamados
“recursos repetitivos” (art. 543-C do CPC/73), cuja tese reza:
“1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições
bancárias
respondem
objetivamente
pelos
danos
causados por fraudes ou delitos praticados por
terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente
ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou
utilização de documentos falsos -, porquanto tal
responsabilidade decorre do risco do empreendimento,
caracterizando-se como fortuito interno” (nosso grifo).
Entendimento que tem baldrame na doutrina de
Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem ao
asseverarem:
“A responsabilidade das entidades bancárias, quanto aos
deveres básicos contratuais de cuidado e segurança, é
pacífica, em especial a segurança nas retiradas, assinaturas
falsificadas e segurança nos cofres. Já em caso de falha
externa e no total do serviço bancário, com abertura de
conta fantasma com o CPF da 'vítima-consumidor' e
inscrição
no
Serasa
(dano
moral),
usou-se
a
responsabilidade objetiva da relação de consumo (aqui
totalmente involuntária), pois aplicável o art. 17 do CDC

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para transformar este terceiro em consumidor e
responsabilizar o banco por todos os danos (materiais
e extrapatrimoniais) por ele sofridos. Os assaltos em
bancos e a descoberta de senhas em caixas eletrônicos
também podem ser considerados acidentes de consumo e
regulados ex vi art. 14 do CDC”2 (nosso grifo).
Os bancos e administradoras de cartões respondem
pela idoneidade das operações executadas nos estabelecimentos que
credencia, isto é, aqueles que admitem o pagamento de mercadorias e
serviços por meio da apresentação de cartão outorgado pelo réu.
A atividade em questão é inegavelmente de risco, de
modo que incide a regra do art. 927, parágrafo único, do Código Civil,
segundo a qual a obrigação de reparar o dano causado é objetiva.
A instituição financeira responde objetivamente pelo
dano causado à vítima uma vez que a ocorrência da fraude consistente no
uso do cartão da forma peculiarmente exposta, constitui fortuito interno
derivado do risco de seu empreendimento.
Ademais,
cediço
que
as
instituições
financeiras
desenvolvem hodiernamente sistemas de segurança visando impedir a
ocorrência de transações superiores àquelas comumente realizadas por
determinado cliente, sistemas que configuram verdadeiras travas para
impedir que transações financeiras fora do perfil do consumidor sejam
aprovadas sem prévia confirmação, descuidando o réu no seu dever de
segurança.
Melhor sorte não socorre ao réu no tocante a defesa da
redução do valor da indenização por danos morais. Acrescenta-se o risco a
subsistência
como
elemento
que
traz
angústia
e
preocupação,
ultrapassando o mero aborrecimento, sobretudo considerando que o valor
indevidamente sacado da conta da autora fora, assim, retirado de sua
esfera de disponibilidade.
2 Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 5a ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.561.

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A instituição financeira apelante, na qualidade de
fornecedora de serviços, prestou serviço defeituoso, na medida em que não
forneceu a segurança que o consumidor dela esperaria, sendo certo, que a
mesma tem também uma missão social para cumprir, devendo atuar no
mercado sempre com boa-fé, que se traduz em “uma atuação 'refletida',
uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual,
respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas
razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem
obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando
para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo
contratual e a realização dos interesses das partes”3 (nosso grifo).
Repise-se, a instituição financeira tem na segurança a
base de sua atuação, não podendo descurar de sua responsabilidade
perante o consumidores, eis que a sua responsabilidade é repisa-se
objetiva.
Tortuosa é a tarefa do magistrado de fixar o valor a
título de indenização por dano moral, porquanto pela própria essência do
instituto tal dano não é aferível de forma objetiva, relacionando-se com
caracteres ligados ao direito da personalidade, etéreos e imateriais.
Doutrina e jurisprudência, com o passar dos anos,
consentiram que a indenização deve servir a um duplo propósito, sendo o
primeiro compensatório ou lenitivo para o ofendido como forma de
minorar o sofrimento a que foi submetido. O segundo, de servir como
penalização ao ofensor, de modo a dissuadi-lo de condutas similares no
futuro, evitando a reiteração do ilícito.
Atentando a tais parâmetros ou escopos o valor da
indenização deve encontrar ponderação na amplitude do dano sofrido, no
grau de culpa do ofensor e na capacidade econômico-financeira das partes
3 Cláudia Lima Marques, Contratos: o novo regime das relações contratuais, 5a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p.216.

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envolvidas, não podendo ser irrisório a ponto de não representar uma
penalidade ao ofensor, nem vultoso a ponto de representar fonte de
enriquecimento sem causa.
A indenização arbitrada em R$5.000,00 para a parte
autora se revela suficiente ao propósito de ensejar uma compensação pelo
evento danoso sem representar fonte de enriquecimento.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo,
majorando-se os honorários advocatícios em favor do patrono da autora
para R$1.300,00, na forma do art. 85, §11, do CPC. É como voto.
RAMON MATEO JÚNIOR
Relator