Tribunal: TJSP
Processo: 1002815-45.2018.8.26.0220
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Antonio Tadeu Ottoni
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
ACIDENTE DO TRABALHO – L.E.R./D.O.R.T. – PROBLEMAS NA COLUNA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – APELAÇÕES DAS PARTES E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO – CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR IDADE – INADMISSIBILIDADE – Ausente prova da consolidação da incapacidade em momento anterior à vigência da Lei no 9.528/97 – O direito ao auxílio-acidente somente poderia ser admitido a partir da

Ementa:
ACIDENTE DO TRABALHO – L.E.R./D.O.R.T. – PROBLEMAS NA COLUNA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – APELAÇÕES DAS PARTES E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO – CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR IDADE – INADMISSIBILIDADE – Ausente prova da consolidação da incapacidade em momento anterior à vigência da Lei no 9.528/97 – O direito ao auxílio-acidente somente poderia ser admitido a partir da juntada do laudo pericial aos autos (2019) e, portanto, posteriormente à concessão da aposentadoria por idade (2016), razão pela qual evidenciada a não vitaliciedade do benefício acidentário e, em consequência, a impossibilidade de sua cumulação com a aposentadoria – Aplicação do princípio "tempus regit actum" – Benefício incabível – Sentença reformada – Improcedência decretada – Reexame necessário e recurso voluntário autárquico providos, prejudicado o apelo do autor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809616
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002815-45.2018.8.26.0220, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante JOSÉ
RODRIGUES DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário autárquico,
prejudicado o apelo do autor. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CYRO BONILHA
(Presidente) e LUIZ DE LORENZI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
ANTONIO TADEU OTTONI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002815-45.2018.8.26.0220 -Voto no 20424
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VOTO (D) No: 20424
APELAÇÃO No: 1002815-45.2018.8.26.0220
COMARCA: GUARATINGUETÁ.
APELANTES: JOSÉ RODRIGUES DA SILVA; e INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL I.N.S.S.
APELADOS: JOSÉ RODRIGUES DA SILVA; e INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL I.N.S.S.
JUÍZA DE 1o GRAU: DRA. JULIANA SALZANI.
EMENTA
ACIDENTE DO TRABALHO
L.E.R./D.O.R.T.

PROBLEMAS NA COLUNA
SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA
APELAÇÕES DAS PARTES E
REEXAME
NECESSÁRIO
CONSIDERADO
INTERPOSTO

CUMULAÇÃO
COM
APOSENTADORIA
POR
IDADE

INADMISSIBILIDADE

Ausente
prova
da
consolidação da incapacidade em momento anterior à
vigência da Lei no 9.528/97
O direito ao auxílio-
acidente somente poderia ser admitido a partir da
juntada do laudo pericial aos autos (2019) e, portanto,
posteriormente à concessão da aposentadoria por idade
(2016), razão pela qual evidenciada a não vitaliciedade
do benefício acidentário e, em consequência, a
impossibilidade de sua cumulação com a aposentadoria
Aplicação do princípio “tempus regit actum” Benefício
incabível
Sentença reformada
Improcedência
decretada Reexame necessário e recurso voluntário
autárquico providos, prejudicado o apelo do autor.
Vistos.
1) RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelas partes contra a r. sentença
de fls. 239/247, cujo relatório é adotado, que julgou procedente ação acidentária
movida por “ajudante de caminhão”, condenando o I.N.S.S. ao pagamento de auxílio-
acidente de 50% do salário-de-benefício, a partir da alta médica (17.01.2011) até a
concessão de aposentadoria por idade (05.10.2016), e demais consectários, por ter a
autora se tornado portadora de problemas na coluna, em razão das condições em que
exercidas sua atividade laboral habitual.
A r. sentença, ainda, condenou o réu ao pagamento das verbas de

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sucumbência e não remeteu os autos a reexame necessário.
Em recurso (fls. 257/263), o autor alegou, em síntese, que seria
cabível a concessão de aposentadoria por invalidez, eis que deveria se analisar,
também, aspectos subjetivos como a idade, o grau de escolaridade e a condição
socioeconômica.
Por sua vez, em apelo (fls. 276/279), o I.N.S.S. sustentou, em
síntese, que não estariam preenchidos os requisitos para a concessão de auxílio-
acidente, ressaltando, ainda, que referido benefício não seria cumulável com a
aposentadoria por idade, requerendo, pois, a improcedência da demanda.
Processados os recursos sem contrarrazões (fls. 283), subiram os
autos.
É o relatório.
2) FUNDAMENTOS
De início, destaca-se ser o caso de reexame necessário da r.
sentença.
Com efeito, por força do artigo 496, I, e § 3o, do C.P.C., é de rigor
o reexame sempre que proferida, como in casu, sentença ilíquida contra a União, os
Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações
de direito público.
Aliás, a Súmula 490 do C. S.T.J., editada na vigência do Código de
Processo Civil de 1973 firmou o posicionamento de que “a dispensa de reexame
necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a
60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.
Mencionada súmula se aplica ao caso concreto, eis que o
entendimento nela contido também se amolda aos casos de reexame necessário de
sentenças ilíquidas previstas na legislação processual atual.
Assim, passa-se à apreciação do reexame necessário em conjunto

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com os recursos voluntários, eis que engastados.
E os recursos, oficial e voluntário autárquico, merecem provimento.
Na presente ação, ajuizada em 25.07.2018 (fls. 01/18), o autor
alega que laborou como “ajudante de caminhão” durante muitos anos, estando
exposto a movimentos esforçados e repetitivos, vindo a se tornar portador de
problemas na coluna, pleiteando, assim, a concessão de benefício acidentário.
Consta dos autos que ele recebeu dois auxílios-doença: o primeiro,
de natureza acidentária, entre 19.09.2010 e 17.01.2011 (fls. 169), em razão de CID
M54-1 (“radiculopatia” fls. 162/164); o segundo, de natureza previdenciária, entre
08.03.2017 e 17.04.2018 (fls. 170), em razão de CID M51-1 (“transtornos de discos
lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia” fls. 165/168).
Há notícia, ainda, de que recebe aposentadoria por idade desde
05.10.2016 (fls. 170).
Nesse passo, para fazer jus ao auxílio-acidente, incumbiria ao
autor, beneficiário de aposentadoria por idade, provar, não apenas ser portador de
moléstias incapacitantes de origem profissional, mas, também, de terem elas se
consolidado antes da entrada em vigor das modificações restritivas introduzidas
na Lei n° 8.213/91 pela Lei n° 9.528/97.
Isso porque a vitaliciedade (e daí a cumulatividade com outro
benefício) do auxílio-acidente foi admitida pela Lei de Benefícios somente até a
aludida reforma.
Portanto, em respeito ao princípio “tempus regit actum”, imperioso
que o obreiro preenchesse todos os requisitos para a concessão daquele benefício
(incapacidade parcial e permanente e nexo laboral) antes da entrada em vigor da
legislação restritiva.
No entanto, não é o que ocorreu, no caso.
Com efeito, a perícia médica oficial (fls. 194/201), da lavra da i.
perita Dra. Sandra Lúcia Dias Farabello, elaborado em 09.09.2019 (fls. 201) e por

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meio de quesitos, constatou a redução da capacidade laboral em razão dos problemas
na coluna, mas nada disse sobre a data da consolidação das moléstias.
Asseverou a expert apenas que a autora teve “início da
incapacidade” em “11/09/2010” (quesito no 8 do réu fls. 199), porém, não fez
qualquer referência ao momento da consolidação da moléstia, marco indispensável
para a determinação da lei aplicável.
De modo diverso não poderia ter procedido, pois a perícia direta,
evidentemente, tem o condão de estabelecer somente a condição atual do periciando,
mas nunca o quadro clínico nos anos anteriores a sua realização.
Para essa investigação (estado de saúde pretérito), imperiosa a
análise da prova documental, pré-constituída.
Contudo, anteriormente à Lei no 9.528/97, nenhum documento há
nos autos a demonstrar moléstia profissional incapacitante.
Assim, não foi apresentado, no curso da instrução, e por isso não
consta dos autos, qualquer documento que consubstancie prova ou ao menos, indício
de que já estivesse o segurado incapacitado para o trabalho antes da vigência da
referida lei.
Ademais, é preciso considerar que as moléstias designadas como
“L.E.R./D.O.R.T.”, como no caso dos autos, são de caráter insidioso, de difícil
constatação no que se refere ao momento em que instalados seus efeitos
incapacitantes.
Por se tratar de quadro evolutivo no tempo, que, aliás, no
enquadramento clínico clássico se estende por uma classificação de quatro graus,
iniciando-se por um bom prognóstico até o denominado “prognóstico sombrio” (cuja
descrição minuciosa se pode colher in “Acidentes de Trabalho e Doenças
Ocupacionais”, de Antonio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni, 6a
Ed. Saraiva, páginas 106/108), não há como precisar em qual momento, desse
histórico evolutivo, deu-se a efetiva consolidação.

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Nesse contexto, a existência de prévia concessão de benefício não
implica em que já estivesse instalada a incapacidade permanente, mas, apenas de
que a moléstia já se manifestava, o que não implica, pelo quanto exposto, que
também a incapacidade e, principalmente, que a condição de permanência (a
incapacidade do auxílio-doença, quando inicialmente concedido, não é definitiva,
mas temporária) existisse.
Além disso, o auxílio-doença acidentário administrativamente
concedido, relacionado aos problemas na coluna indicados na vestibular, cessou em
janeiro de 2011 (NB 542.708.420-3 fls. 169), portanto, sete anos antes da
propositura da presente demanda (25.07.2018 fls. 01/18), não sendo possível
presumir a consolidação da moléstia desde aquela época.
Assim, o laudo pericial consubstanciaria o primeiro diagnóstico
oficial dando conta certa da condição de incapacidade permanente, requisito
essencial à concessão do benefício acidentário em questão.
Portanto, diante da dificuldade de determinação do efetivo início da
incapacitação definitiva, mostrar-se-ia razoável a fixação da data inicial do benefício
à da apresentação do laudo, pois se trataria do inequívoco momento em que a
autarquia teve ciência dessa condição do obreiro.
Neste sentido:
“(...) no caso em pelo, estamos diante de uma doença
mesopática, ou seja, adquirida ou desencadeada em função das
condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se
relaciona diretamente; portanto, ela não ostenta um marco
preciso na linha temporal, não havendo, assim, como se precisar
a data exata em que eclodiu.
Ademais, foi somente com a realização do laudo pericial
que se consolidou o caráter irreversível da lesão, de modo a gerar
o direito ao benefício acidentário, mesmo porque inexiste
qualquer notícia real, concreta e induvidosa de afastamento
anterior da obreira em razão do mal ora diagnosticado.
Portanto, no particular, somente a partir da data da juntada
do laudo pericial em Juízo 07.01.2008, fl. 96 vo é que deve ser

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concedido o beneficio pleiteado na exordial obrigação principal
, passando daí a incidir os juros moratórios
obrigação
acessória , mesmo porque incabíveis antes da existência da
própria
obrigação
principal“
(Apelação
no
0354185-03.2009.8.26.0000 - 16a Câmara de Direito Público - rel.
Valdecir José do Nascimento) destaquei em negrito.
Assim, caso existisse a constatação da redução da capacidade
laboral, faria jus ao auxílio-acidente apenas a partir da juntada do laudo aos autos
(31.10.2019 fls. 194/201).
Contudo, em face da concessão de aposentadoria por idade em
05.10.2016 (fls. 170), esses benefícios não poderiam, como não podem, ser
cumulados.
Portanto, caso se fixasse o marco inicial do auxílio-acidente, este se
daria em momento posterior (31.10.2019 fls. 194/201) à vigência da Lei no
9.528/97 e, em respeito ao princípio tempus regit actum, não faria ele jus ao
recebimento em caráter vitalício.
Em outras palavras, com a edição da Lei no 9.528/97, de 10 de
dezembro de 1997, alterando o art. 86, § 2o da Lei no 8.213/91, vedou-se a cumulação
de auxílio-acidente com a aposentadoria de qualquer espécie.
Este entendimento é confirmado pela jurisprudência emanada desta
C. Câmara:
“Acidente do Trabalho Aposentado por tempo de contribuição
Disacusia Sentença de procedência Cumulação do auxílio
acidente com aposentadoria de qualquer espécie inviável, no caso
Inexistência da comprovação da ocorrência do mal
incapacitante antes de novembro de 1.997
Laudo pericial
juntado aos autos em 30/05/2012 ocasião em que o autor já se
encontrava aposentado desde 01/06/2010 Prova nos autos que
revela o início da patologia incapacitante somente após a vigência
da norma proibitiva e depois de deferida a aposentadoria em favor
do segurado - Manifestação da moléstia que, por si só, não revela
a presença de incapacidade laborativa para o desenvolvimento do

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trabalho habitual do obreiro
É vedada a acumulação de
qualquer aposentadoria com o auxílio-acidente por expressa
disposição legal (art. 86, § 2o, da Lei no 8.213/91, com a redação
dada pela Lei no 9.528/97). Inexistindo comprovação de
manifestação da moléstia gerando incapacidade antes da
proibição legal, o auxílio-acidente é indevido. Improcedência
do pedido Sentença a quo que merece reforma Recursos oficial
e autárquico providos, restando prejudicado o exame do apelo do
autor.”
(Apelação/Remessa
Necessária
0010303-17.2010.8.26.0554, Rel. João Antunes dos Santos Neto,
Foro de Santo André - 9a. Vara Cível, j. em 29/01/2019)

destaquei em negrito.
“ACIDENTÁRIA
Auxiliar de produção
Lesões em coluna
vertebral
Nexo causal reconhecido
Redução parcial e
permanente da capacidade laborativa Julgamento "ultra petita"
no que se refere à conversão dos períodos recebidos a título de
benefício previdenciário para o homônimo acidentário, porquanto
não pleiteada na inicial, vício que compromete a sentença no que
extrapolou o pedido
Quadro probatório que autorizaria a
concessão de auxílio-acidente a partir da data da juntada do
laudo pericial Impossibilidade, porém, de cumulação com a
aposentadoria
por
tempo
de
contribuição
concedida
administrativamente
Recursos autárquico e oficial providos
para se decretar a improcedência da ação, prejudicado o recurso
da autora.”
(Apelação/Remessa Necessária 1050018-87.2016.8.26.0053, Rel.
Cyro Bonilha, Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara
de Acidentes do Trabalho, j. em 08/10/2019) destaquei em
negrito.
“ACIDENTE DO TRABALHO SOLDADOR - LER/DORT NOS
OMBROS
AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE PORQUE A
PERÍCIA
MÉDICA
APONTOU
A
PRESENÇA
DE
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA, SENDO CERTO QUE
O OBREIRO HAVIA EXPRESSAMENTE REQUERIDO AUXÍLIO-
ACIDENTE NA INICIAL - IMPROCEDÊNCIA QUE DEVE SER

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MANTIDA, MAS POR OUTRO FUNDAMENTO - AUTOR QUE
PASSOU A RECEBER APOSENTADORIA ESPECIAL NO CURSO
DO PROCESSO, COM DATA DE INÍCIO ANTERIOR À
JUNTADA DO LAUDO PERICIAL OFICIAL TERMO INICIAL
DO
AUXÍLIO-DOENÇA
(BENEFÍCIO TEORICAMENTE
CABÍVEL NO CASO VERTENTE) A SER FIXADO NA DATA
DE JUNTADA DA PERÍCIA, MOMENTO DO PRIMEIRO
DIAGNÓSTICO OFICIAL DA LESÃO INCAPACITANTE

MARCO POSTERIOR AO INÍCIO DA APOSENTADORIA -
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE AMBOS OS
BENEFÍCIOS
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO
AUXÍLIO-DOENÇA
A
PARTIR
DO
REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO,
POR
CONTA
DA
NATUREZA
INFLAMATÓRIA DA LESÃO DIAGNOSTICADA
RECURSO
DESPROVIDO.” (Apelação Cível 1003209-24.2017.8.26.0079,
Rel. João Negrini Filho, Foro de Botucatu - 1a Vara Cível, j. em
18/06/2019) destaquei em negrito.
Dessa forma, ainda que o obreiro seja portador de problemas na
coluna, reduzindo parcial e permanentemente sua capacidade para o labor, não faz jus
à percepção do auxílio-acidente, pois o correto marco inicial desse benefício situar-se-
ia em momento posterior à aposentação e, nesse contexto temporal, deixa de ser com
ela, cumulável.
Posto isso, não sendo o obreiro portador de quaisquer moléstias
profissionais incapacitantes anteriores à concessão de aposentadoria e da Lei no
9.528/97, jus não faz ao recebimento do benefício requerido, razão pela qual dá-se
provimento ao reexame necessário e ao recurso da autarquia para julgar
improcedente a ação, isento o segurado das verbas sucumbenciais, nos termos do
parágrafo único do artigo 129 da Lei no 8.213/91, prejudicado o recurso do autor.
3) DISPOSITIVO
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao reexame
necessário e ao recurso voluntário autárquico, prejudicado o apelo do autor.
ANTONIO TADEU OTTONI
Relator