Tribunal: TJSP
Processo: 1501728-70.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelação Criminal. TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão de cocaína. Confissão do réu corroborada pelas circunstâncias da prisão e depoimentos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Condenação preservada. Penas. Causa minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade de aplicação no patamar máximo diante da primariedade do réu e da quantidade de droga apreendida. Cabimento do

Ementa:
Apelação Criminal. TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão de cocaína. Confissão do réu corroborada pelas circunstâncias da prisão e depoimentos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Condenação preservada. Penas. Causa minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Necessidade de aplicação no patamar máximo diante da primariedade do réu e da quantidade de droga apreendida. Cabimento do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Provimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501691
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501728-70.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante ALAN LOPES
OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
apelo interposto por ALAN LOPES OLIVEIRA para reduzir sua pena a 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, no piso,
substituída a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501728-70.2019.8.26.0540 -Voto no 11.498 - FA
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A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 1 5 0 1 7 2 8 - 7 0 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 5 4 0
A p e l a n t e : A l a n L o p e s O l i v e i r a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
C o m a r c a : M a u á
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . T e r e s a C r i s t i n a
C a b r a l S a n t a n a
VOTO No 11.498
Apelação Criminal. TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão
de cocaína. Confissão do réu corroborada pelas
circunstâncias da prisão e depoimentos dos policiais
militares responsáveis pelo flagrante. Condenação
preservada. Penas. Causa minorante do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06. Necessidade de aplicação no patamar
máximo diante da primariedade do réu e da quantidade
de droga apreendida. Cabimento do regime aberto e da
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Provimento do recurso.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 101/104, proferida
em 31/10/2019, acrescento que a ação penal foi julgada procedente e o réu
ALAN LOPES OLIVEIRA condenado como incurso no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, mais 250 dias-multa,
no piso, fixado o regime inicial semiaberto e concedido o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal.
Conforme razões apresentadas busca a redução das penas em razão da
aplicação do patamar máximo do redutor do "tráfico privilegiado", a alteração do
regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (fls. 109/117).
Após as contrarrazões (fls. 121/124), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.
133/135).
É o relatório.
2) Dou provimento ao recurso.

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Narra a denúncia (fls. 47/48) que no dia 27 de agosto
de 2019, por volta das 11h40min, na Rua Esmeralda, no Jardim Itapark, na
cidade de Mauá, ALAN LOPES OLIVEIRA trazia consigo e expunha à venda,
para fins de tráfico, 64 porções de cocaína, com massa líquida de 56,4
gramas, e 09 frascos de "lança-perfume", com o total de 50,00ml, drogas
ilícitas que causam dependência física e psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está demonstrada pelo auto
de exibição e apreensão (fls. 08/09) e pelos laudos químicos toxicológicos
juntados a fls. 60/62 e 95/97, que atestaram que as substâncias apreendidas em
poder do réu eram cocaína e tricloroetileno, além da prova oral colhida em
audiência (Sistema SAJ a partir de fls. 104).
Interrogado em Juízo, o réu confessou a prática do
crime, disse que ganharia 9% do valor das drogas que vendesse e que está
arrependido de ter praticado o tráfico de drogas. Estava vendendo drogas há 01
ou 02 meses.
Em Juízo os policiais militares Severino de Moraes e
Sérgio Monteiro Muniz, responsáveis pela prisão em flagrante, relataram que o
local é conhecido pelo tráfico de drogas. Avistaram ALAN conversando com o a
testemunha John e na posse do réu estava uma sacola com as drogas, além de
uma quantia em dinheiro. John disse ser usuário e que compraria droga de ALAN.
A testemunha John Lenon Santiago Simoas foi ouvido
na fase administrativa e disse ser usuário, bem como que conhece ALAN e que
ele costuma vender drogas no bairro (fls. 04).
De fato, a confissão do réu, as circunstâncias da
apreensão das drogas, a quantidade e forma de acondicionamento em porções
individuais,
prontas
para
comercialização,
juntamente
com
os
firmes
depoimentos dos policiais militares e da testemunha John, autorizam a conclusão
de que aquelas realmente eram destinadas ao comércio clandestino.
Assim, a condenação do réu foi bem delineada, tanto
que a Defesa contra ela sequer se insurgiu, ficando mantida a condenação do
apelante pelo crime de tráfico de drogas.

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Cinge-se o apelo da Defesa quanto à necessidade de
diminuição das penas do réu com a aplicação do patamar máximo do "tráfico
privilegiado", bem como a fixação do regime aberto e substituição da pena
corporal.
Destarte, resta analisar as penas impostas.
Fixada a básica em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-
multa, no piso, na 2a fase as atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade relativa foram reconhecidas pelo MM. Juiz de Primeiro Grau,
contudo não puderam trazer a pena aquém do mínimo legal, em respeito à
Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase fica mantida a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, mas na fração de 2/3, justificando
este patamar diante da quantidade de drogas apreendida (64 porções de
cocaína, com peso de 56,4g e 09 frascos de lança-perfume, com o total de
50,00ml), ficando elas, portanto, em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-
multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico
de drogas, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a integral
aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a qual
determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação dada
pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da privativa
de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado
a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: "O tráfico de entorpecentes

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privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos". Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos
repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância, em nome da segurança jurídica e na busca
da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos,
tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do
infrator e às circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
cocaína e lança-perfume, com concessão máxima do redutor, na posse de
indivíduo menor de 21 anos na data dos fatos, primário, de bons antecedentes
(fls. 184/186), sem provas de conexão com as organizações criminosas ou
traficância habitual.
Desta
forma,
em
conformidade
com
o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora, é
preciso modificar o regime prisional imposto, com vistas à fixação do aberto, bem
como substituir a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos,

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providências adequadas à gravidade concreta do fato.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o regime
aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, §
2o, "c", do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em
atenção ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte final,
do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o
destinatário como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena
substituída; a segunda em prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo
em favor de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, dou provimento ao apelo interposto
por ALAN LOPES OLIVEIRA para reduzir sua pena a 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, no piso,
substituída a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator