Tribunal: TJSP
Processo: 1049520-54.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória – Autos de Infração no 19331-D8, no 14135-D8, no 12471-D8 e no 14108-D8, lavrados pelo PROCON/SP por descumprimento da notificação para prestação de informações; alteração do plano contratado de serviços telefônicos sem comunicação prévia; recusar a venda de bens ou prestação de serviços diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento em

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória – Autos de Infração no 19331-D8, no 14135-D8, no 12471-D8 e no 14108-D8, lavrados pelo PROCON/SP por descumprimento da notificação para prestação de informações; alteração do plano contratado de serviços telefônicos sem comunicação prévia; recusar a venda de bens ou prestação de serviços diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento em dinheiro; e efetuar ligações de telemarketing para consumidores inscritos há mais de 30 dias no cadastro para bloqueio de recebimento de ligações de telemarketing – Ausência de vícios na atividade fiscalizatória e sancionatória – Decisão administrativa devidamente motivada - Procedimento de autuação e imposição de multa que se mostra em conformidade com os parâmetros estabelecidos no artigo 57 da LF no 8.078/90 - Honorários advocatícios fixados por equidade - Observância ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade – Sentença de improcedência mantida – Recursos de Apelação desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000124880
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1049520-54.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, é apelado/apelante FUNDAÇÃO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANA LIARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1049520-54.2017.8.26.0053 -Voto no
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4a Câmara Seção de Direito Público
Apelação no: 1049520-54.2017.8.26.0053 (Digital)
Comarca:
São Paulo
11a Vara da Fazenda Pública
Apte/Apdo:
NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON
Voto no 21.607
APELAÇÃO Ação anulatória Autos de Infração no
19331-D8, no 14135-D8, no 12471-D8 e no 14108-D8,
lavrados pelo PROCON/SP por descumprimento da
notificação para prestação de informações; alteração do
plano contratado de serviços telefônicos sem comunicação
prévia; recusar a venda de bens ou prestação de serviços
diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante
pronto pagamento em dinheiro; e efetuar ligações de
telemarketing para consumidores inscritos há mais de 30
dias no cadastro para bloqueio de recebimento de ligações
de telemarketing
Ausência de vícios na atividade
fiscalizatória e sancionatória
Decisão administrativa
devidamente motivada - Procedimento de autuação e
imposição de multa que se mostra em conformidade com
os parâmetros estabelecidos no artigo 57 da LF no 8.078/90
- Honorários advocatícios fixados por equidade -
Observância
ao
princípio
da
proporcionalidade
e
razoabilidade
Sentença de improcedência mantida

Recursos de Apelação desprovidos.
Trata-se de ação proposta por NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES
LTDA. em face da FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -
PROCON, precedida de tutela cautelar antecedente (fls. 01/10), pretendendo a
anulação dos autos de infração no 19331-D8, no 14135-D8, no 12471-D8 e no

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14108-D8, que culminou na aplicação de multa no valor total de R$539.612,71
(fls. 433/448).
A r. sentença de fls. 505/512, cujo relatório se adota,
julgou improcedente o pedido, condenando a Autora ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$4.000,00, nos
termos do artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil.
Inconformada, apela a Autora (fls. 533/551), sustentando,
em síntese, a existência de vícios na atividade fiscalizatória e sancionatória do
Procon/SP; a ausência de motivação adequada das decisões administrativas; a
ausência de irregularidade em sua conduta; e a desproporcionalidade da sanção
imposta. Repisando os argumentos deduzidos na inicial, pugna pela reforma da
r. sentença, julgando-se a demanda procedente. Subsidiariamente, ante a
violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, requer a
redução da multa aplicada em 50% (cinquenta por cento).
O Procon/SP, por sua vez, em suas razões de apelação (fls.
556/565), insurge-se contra a fixação dos honorários advocatícios no valor de
R$4.000,00, requerendo a condenação da autora nos termos do artigo 85, §3o,
inciso II, do Código de Processo Civil.
Recurso regularmente processado, preparado tão somente
pela Autora (fls. 552/553), em razão da isenção conferida ao Réu (art. 1.007,
§1o, do Código de Processo Civil), acompanhado de contrarrazões (fls. 569/607
e fls. 612/617) e com oposição ao julgamento virtual (fls. 620).
É o relatório.
Extrai-se da exordial que a NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES
LTDA. foi autuada pela FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
PROCON, conforme autos de infração no 19331-D8 (fls. 39/71), no 14135-D8
(fls. 72/163), no 12471-D8 (fls. 164/260) e no 14108-D8 (fls. 261/416), por
descumprimento da notificação para prestação de informações; alteração do

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plano contratado de serviços telefônicos sem comunicação prévia; recusar a
venda de bens ou prestação de serviços diretamente a quem se disponha a
adquiri-los mediante pronto pagamento em dinheiro; e efetuar ligações de
telemarketing para consumidores inscritos há mais de 30 dias no cadastro para
bloqueio de recebimento de ligações de telemarketing (fls. 433/448).
Consoante se depreende dos autos, a r. sentença de fls.
505/512 decidiu corretamente ao julgar improcedente a ação, de modo que o
inconformismo dos Apelantes não comporta provimento.
De início, afasta-se a alegação de ausência de motivação
nos autos de infração e nas decisões administrativas sancionatórias.
Os autos de infração no 19331-D8 (fls. 39/71), no 14135-
D8 (fls. 72/163), no 12471-D8 (fls. 164/260) e no 14108-D8 (fls. 261/416), bem
como as respectivas decisões administrativas sancionatórias, são claros ao
apontar (i) a descrição das irregularidades praticadas pela autuada que
contrariam o Código de Defesa do Consumidor; (ii) os dispositivos da Lei
Federal no 8.078/90 infringidos; (iii) os documentos que comprovam as
irregularidades; (iv) a existência de primariedade e reincidência; (v)
manifestação técnica do Procon; e (vi) a aplicação de penalidade com o
demonstrativo de cálculo da multa; e (vii) a manifestação da Procuradoria do
Estado pela subsistência do auto de infração com a aplicação da penalidade.
No mais, desnecessário que haja um número mínimo de
reclamações para a lavratura de auto de infração e a imposição de penalidades
administrativas, já que, verificada a ocorrência de infração das normas
consumeristas, aplicam-se as sanção administrativas previstas no artigo 56, da
Lei no 8.078/1990.
E, conforme bem mencionado pelo MM. Juiz a quo, o Código
de Defesa do Consumidor destina-se à ampla proteção do consumidor, não
limitando a sua aplicação aos fatos que ocasionarem dano coletivo, conforme

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estabelece o seu artigo 6o, incisos VI e VII, in verbis (fls. 509):
"Artigo 6o. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com
vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados;"
No mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça em casos análogos:
APELAÇÃO Ação anulatória de ato administrativo Auto de
Infração e Imposição de Multa
Infração à legislação
consumerista. Multa imposta por não ter a autora fixado data e
turno para entrega da mercadoria Auto de infração lavrado
com base em uma única reclamação
Admissibilidade

Desnecessidade de haver um número mínimo de reclamações para
a imposição da penalidade administrativa Precedente deste E.
Tribunal de Justiça. Multa Base de cálculo Pretensão do
PROCON ao cálculo da multa com base no faturamento global da
empresa

Impossibilidade

Hipótese
pela
qual
ficou
demonstrada a prática da conduta ilícita em apenas um
estabelecimento da autora. Multa
Atenuante do artigo 25,
inciso III, do Decreto Federal n. 2.181/97 Inaplicabilidade -
Autora que só tomou providências para efetuar a entrega da
mercadoria de acordo com o regramento previsto depois da
abertura da reclamação pelo consumidor. Verbas de sucumbência
Aplicação do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo
Civil Admissibilidade Significante redução do valor da multa
Autora que decaiu de parte mínima do pedido
Ônus de
sucumbência que devem ser carreados ao PROCON. Sentença
reformada em parte Recurso da autora parcialmente provido.
Recurso
do
réu
desprovido.
(Apelação
Cível
1026894-75.2016.8.26.0053; Relator (a): Renato Delbianco;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 22/08/2017);
APELAÇÃO. Ação anulatória. Auto infracional lavrado pelo
PROCON, imputando à autora violação aos artigos 39, 55, § 4o e
54, § 3o do CDC. Reunião das infrações em um processo
administrativo único. Possibilidade. Inaplicabilidade da Lei

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Federal n° 9.784/99. Não verificação de violação aos princípios
do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
Indiferença do fato de as reclamações terem sido feitas por
poucos consumidores. Prestação de serviço em massa, com
potencial de atingir um número imenso de pessoas. Pedido de
anulação do auto de infração ou redução da multa. Ilícitos
devidamente caracterizados. Aplicabilidade da multa, prevista no
artigo 57 do CDC e na Portaria PROCON n° 26/06, alterada pela
Portaria PROCON no 33/09. Exorbitância do valor. Inocorrência.
Observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Manutenção do valor fixado a título de honorários advocatícios.
Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (TJSP;
Apelação Cível 1003212-28.2015.8.26.0053; Relator (a): Marcelo
Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 17/12/2017; Data de Registro:
06/02/2018).
Em sequência, no tocante ao AIT no 19331-D8, verifica-se
que a Autora quedou-se inerte em relação às solicitações contidas no Auto de
Notificação no 02434-D8, infringindo, por consequência, o artigo 55, §4o, da
Lei o 8.078/90.
Assim, tenha-se presente que o auto de infração refere-se
à omissão da Apelante no fornecimento das informações solicitadas pelo órgão,
que por si só configura a infração à legislação consumerista. Portanto, não há
falar em apuração da responsabilidade subjetiva, bem como de ausência de
apreciação da má-fé da Apelante.
Do mesmo modo, não prospera o inconformismo da Autora
no tocante ao AIT no 14135-D8, em que se discute o cancelamento de linha e
mudança de plano de telefonia sem anuência prévia do consumidor. Vê-se que a
Autora nada colidiu aos autos para comprovar suas alegações, deixando,
inclusive, de prestar as informações requeridas no Auto de Notificação no
03193-D8, dificultando a fiscalização do órgão de proteção ao consumidor.
Registre-se, ainda, que o AIT no 14108-D8 (ligações de
telemarketing para números de linhas telefônicas de consumidores inscritos há

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mais de 30 dias no cadastro para bloqueio de ligações de telemarketing)
descreve todas as reclamações dos consumidores que deram fundamento à
fiscalização (fls. 261/327), indicando o número do telefone que originou a
ligação, o protocolo da reclamação, a data da ligação e do bloqueio requerido
pelo interessado.
Não obstante a ausência da relação de chamadas fornecida
pela concessionária de serviços de telefonia, nos termos do artigo 5o, do
Decreto no 53.921/08, convém notar que foram juntados aos autos inúmeros
documentos que comprovam a ocorrência das infrações, com a indicação dos
telefones que originaram as chamadas, que constam dos inúmeros sites
indicados às fls. 261/327, especialmente as de titularidade da própria
empresa, de empresas revendedoras, do “reclame aqui” e do “facebook”,
acompanhada da manifestação da assessoria da empresa autora.
No mais, registre-se que a Autuada, em sua defesa
administrativa (fls. 345/357) não questiona os documentos juntados no
procedimento, limitando-se a esclarecer que “realiza a contratação de
empresas terceirizadas para os serviços de telemarketing, sendo fácil a
constatação de que as empresas contratadas extrapolam a função delegada
pela Autuada” (fls. 353), e perseguir a nulidade do auto de infração pela não
comprovação de autoria das infrações.
Sublinhe-se que o entendimento acima se mostra em
conformidade com a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO Pretensão
ao reconhecimento de nulidade do Auto de Infração lavrado pelo
Procon/SP, decorrente da violação ao bloqueio de serviços de
telemarketing Impossibilidade Imputável à apelante a autoria
de chamadas telefônicas para consumidores inscritos há mais de
30 dias no cadastro para bloqueio de recebimento de ligações de
telemarketing, objetivando o oferecimento de seus produtos
Infração ao artigo 39, caput, do Código de Defesa do
Consumidor c.c. artigo 5o da Lei Estadual no 13.226/2008

Presunção de legitimidade do ato administrativo não afastada

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Precedentes
Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível
0001871-52.2013.8.26.0053;
Relator
(a): Reinaldo
Miluzzi;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 16/04/2019);
APELAÇÃO ATO ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA
MULTA APLICADA PELO PROCON
Multa aplicada por
violação a institutos consumeristas
Ligações telefônicas de
'telemarketing' feitas para linhas telefônicas de consumidores
inscritos no cadastro de bloqueio há mais de trinta dias

Presunção de legitimidade do ato administrativo não ilidida
Infringência aos artigos 5o, da Lei Estadual no 13.226/2008; 3o,
§ 1o, do Decreto Estadual no 53.921/2008; e artigo 39, "caput",
do Código de Defesa do Consumidor
Infração ao CDC
configurada Aplicação de penalidade na forma dos artigos 56,
inciso I, e 57, da Lei no 8.078/1990 e da Portaria Normativa no
26/06 do PROCON Legalidade dos critérios objetivos fixados
pela Portaria Normativa no 26/06
Honorários advocatícios
mantidos
Sentença de improcedência mantida
Recurso
improvido. (TJSP; Apelação Cível 1040759-34.2017.8.26.0053;
Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/07/2018);
APELAÇÃO
REEXAME NECESSÁRIO
Ação ordinária -
Nulidade de auto de infração e multa Infração ao art. 39,
"caput", da Lei no 8.078/90 Descumprimento da Lei Estadual
no
13.226/08
(Lei
de
Bloqueio
de
Telemarketing)

Improcedência
Pretensão de reforma
Impossibilidade

Ausência de vícios a macular a validade da autuação
administrativa
Procedimento administrativo que observou a
ampla defesa e o contraditório - Caracterizada, na hipótese, a
infração à legislação consumerista Razoabilidade na aplicação
da multa Verba honorária bem fixada - Sentença mantida
Precedente
Apelação a que se nega provimento. (TJSP;
Apelação Cível 1012325-74.2013.8.26.0053; Relator (a): Maria
Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 22/06/2015).
Em relação aos parâmetros adotados na aplicação da multa,
verifica-se que o valor não se mostra excessivo.
Nesse sentido, registre-se o que dispõe o artigo 57 do

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Código de Defesa do Consumidor abaixo transcrito:
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da
infração, a vantagem auferida e a condição econômica do
fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo,
revertendo para o Fundo de que trata a Lei no 7.347, de 24 de
julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos
estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais
casos.
Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a
duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da
Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que
venha a substituí-lo.
Com efeito, observa-se que o artigo 57 do Código de
Defesa do Consumidor estabelece como requisitos a serem considerados
conjuntamente na gradação da multa: (i) a gravidade da infração, (ii) a
vantagem auferida e (iii) a condição econômica do fornecedor.
Note-se que são cláusulas abertas, cujo preenchimento está
sujeito à política adotada pelo órgão de defesa do consumidor. Por esse motivo,
o PROCON do Estado de São Paulo editou a Portaria Normativa no 26/2006,
com a redação dada pela Portaria no 33/2009, revogada pela atual Portaria no
45/2015, que dispõe sobre os critérios de dosimetria e arbitramento das penas
de multa nas infrações praticadas em detrimento das regras do Código de
Defesa do Consumidor, estabelecendo, com isso, balizas objetivas para a
apuração do valor da sanção. Some-se a isso os princípios da legalidade,
proporcionalidade
e
razoabilidade
como
parâmetros
constitucionais
norteadores da atividade do poder de polícia.
A sanção imposta às violações das normas de proteção ao
consumidor possui como escopo não somente a punição, mas também a inibição.
Isto é, objetiva-se com a pena de multa impedir que aquele fornecedor incorra
na prática das mesmas infrações, incentivando-o, assim, ao cumprimento da lei.
Por esse motivo, não pode a multa ser fixada em preço módico, devendo ser

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suficiente para impor seu caráter pedagógico frente à condição econômica
ostentada pelo infrator.
No caso, verifica-se que o cálculo da multa levou em conta o
(i) porte econômico do fornecedor (fator 5000 fls. 52; fls. 119; fls. 171; e fls.
329); (ii) a gravidade das infrações (grupo III fls. 52; fls. 119; fls. 171; e fls.
329); e (iii) a circunstância atenuante, considerando-se a primariedade, com
redução de 1/3 (um terço) da pena base.
Não prospera a alegação da Autora de que a “imposição de
sanções administrativas pressupõe, como elementos imprescindíveis, a
demonstração clara de reiteração de conduta irregular e, fundamentalmente, a
existência de repercussão coletiva em decorrência dessa conduta” (fls.
543/544), já que a Portaria no 45/2015 prevê, em seu artigo 34, que tais
circunstâncias são consideradas agravantes que podem aumentar a pena base
de 1/3 (um terço) até o dobro.
Art. 34. A Pena Base poderá ser atenuada de 1/3 (um terço) à
metade ou agravada de 1/3 (um terço) ao dobro se verificadas no
processo a existência das circunstâncias abaixo relacionadas:
I Consideram-se circunstâncias atenuantes:
a) ser o infrator primário;
b) ter o infrator, de imediato, adotado as providências
pertinentes para minimizar ou reparar os efeitos do ato lesivo.
II Consideram-se circunstâncias agravantes:
a) ser o infrator reincidente, ou seja, o fornecedor que, nos
últimos 05 (cinco) anos, a contar da lavratura do auto de
infração,
tenha
sofrido
sanção
por
meio
de
decisão
administrativa irrecorrível observando o disposto no § 3o, do
art. 59 da Lei Federal n.o 8.078/90;
b) trazer a prática infrativa consequências danosas à saúde ou à
segurança do consumidor, ainda que potencialmente;
c) ocasionar a prática infrativa dano coletivo ou ter caráter
repetitivo;
d) ter a prática infrativa ocorrido em detrimento de menor de
dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas com deficiência,
interditadas ou não e ocorrido em detrimento da condição
cultural, social e econômica do consumidor;

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e) ser a conduta infrativa praticada em período de grave crise
econômica ou por ocasião de calamidade;
f) ser a conduta infrativa discriminatória de qualquer natureza,
referente à cor, etnia, idade, sexo, opção sexual, religião, entre
outras, caracterizada por ser constrangedora, intimidatória,
vexatória,
de
predição,
restrição,
distinção,
exclusão
ou
preferência, que anule, limite ou dificulte o gozo e exercício de
direitos relativos às relações de consumo.
Por conseguinte, o valor da multa foi fixado de acordo com
as previsões legais e no bojo de regular procedimento administrativo,
inexistindo qualquer desproporcionalidade ou irrazoabilidade. E, diante da
observância da estrita legalidade na esfera administrativa não há espaço para
atuação do Poder Judiciário, em obediência ao princípio da separação dos
poderes.
Posto isso, de rigor a manutenção da r. sentença de
improcedência da ação, com a condenação da parte Autora ao pagamento da
verba honorária sucumbencial.
Contudo, em respeito à proporcionalidade e à razoabilidade,
os honorários devem ser fixados por equidade, sob pena de causar o
enriquecimento ilícito de uma parte com a indevida oneração da outra.
Sendo assim, considerando-se o trabalho realizado pelo
advogado, a complexidade da causa e o tempo despendido, não se mostra
adequado fixar, a título de honorários advocatícios, percentual sobre o valor
atribuído à causa, dado que, mesmo em seu patamar mínimo, corresponderia a
montante que ultrapassa de modo flagrante o razoável para se remunerar o
trabalho do patrono.
Deste modo, pelas balizas do artigo 85, §§ 2o e 8o, do
Código de Processo Civil, entende-se pela a fixação equitativa dos honorários
advocatícios, mantendo-se o montante fixado pelo MM Juiz a quo.
Por fim, considera-se prequestionada toda a matéria

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infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em
se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos
interpostos, mantendo-se a r. sentença de improcedência da demanda.
ANA LIARTE
Relatora