Tribunal: TJSP
Processo: 0014635-44.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000075789
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Execução
Penal no 0014635-44.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante IGOR DO CARMO DA CRUZ, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento
ao recurso, vencido o E. 3o Juiz, Des. Marcelo Gordo, que declarará", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 6 de fevereiro de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n. 37191
Agravo em Execução n. 0014635-44.2019.8.26.0996
Comarca de Presidente Prudente - DEECRIM UR5
Processo n. 0011780-29.2018.8.26.0996
Agravante: Igor do Carmo da Cruz
Agravado: Ministério Público
Trata-se de Agravo em Execução interposto contra r. decisão
de fl. 48, que converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
porquanto
impossível
o
cumprimento
da
sanção
substitutiva
concomitantemente com a pena privativa de liberdade anterior, e fixou o
regime semiaberto.
Sustenta, em síntese, a possibilidade de desconto da sanção
alternativa após o cumprimento da pena privativa de liberdade, conforme regra
disposta no artigo 76 do Código Penal. Alega, além disso, que a condenação à
pena privativa de liberdade é anterior à restritiva de direitos.
Contraminuta (fls. 13/18).
Decisão mantida (fl. 19).
Manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo
desprovimento do recurso (fls. 62/68).

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É o relatório.
Respeitado entendimento em sentido diverso, o recurso não
comporta provimento.
Ao que se extrai, o agravante cumpria pena privativa de
liberdade, em regime semiaberto (Execução n. 0005635-88.2017.8.26.0996),
quando foi condenado por outro processo, sendo substituída a pena privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
(Processo
n.
0011780-29.2018.8.26.0996) - fls. 52/54.
O MM. Juiz de origem, diante da incompatibilidade do
cumprimento da pena alternativa com a corporal, converteu a reprimenda
restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Respeitado entendimento contrário, repita-se, correta a
decisão.
Dispõe o § 5o do artigo 44 do Código Penal: “Sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução
penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível
ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. (grifo nosso).
Ora, o que releva saber não é se a condenação à pena
alternativa é precedente ou superveniente à pena privativa de liberdade, mas
sim se são compatíveis em cumprimento simultâneo.
Nesse sentido, a propósito:
“A conversão ou não da pena anteriormente substituída em pena
privativa de liberdade está na dependência da convivência ou não
entre as duas sanções punitivas. Se uma e outra podem coexistir,
são harmonizáveis, não há cogitar de conversão. Caso contrário,
sendo impossível o cumprimento concomitante das duas penas, a

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conversão torna-se obrigatória” (ALBERTO SILVA FRANCO,
Código Penal e sua interpretação Doutrina e Jurisprudência, 8a
edição, RT, 2007, p. 297).
Na mesma direção decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CUMPRIMENTO
DE PENA EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE.
INCOMPATIBILIDADE. Sobrevindo pena restritiva de direitos a
condenado que se encontra cumprindo pena privativa de
liberdade, não se verifica a ocorrência das hipóteses legais de
conversão previstas no art. 44, §§4o e 5o, do Código Penal.
Contudo, o cumprimento simultâneo de pena privativa com pena
restritiva deve mostrar-se compatível, o que não se verifica quando
o apenado encontra-se cumprindo pena em regime semiaberto ou
fechado. Dessarte, faz-se mister a unificação das penas, nos
termos do art. 111 da LEP, não havendo se falar, portanto, em
aplicação do art. 76 do CP” (HC 248.567/RS, Rel. Ministro Marco
Aurélio Bellizze, 5a Turma, julgado em 23.10.2012).
“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL.
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
EM
CUMPRIMENTO. NOVA CONDENAÇÃO A PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. INCOMPATIBILIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO
SIMULTÂNEA.
AGRAVO
REGIMENTAL
NÃO
PROVIDO. Hipótese em que se mostra necessária a conversão da
pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, dada a
incompatibilidade do seu cumprimento simultâneo com o regime
semiaberto (art. 44, § 5o, do CP e art. 181, § 1o, 'e', da LEP. (STJ
AgRg no REsp 1309386/RS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6a
Turma, j.10.03.2015).

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Aponta, ainda, a jurisprudência:
“EMBARGOS
INFRINGENTES.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. Somente é
possível a manutenção da pena restritiva de direitos, a ser
cumprida concomitantemente com uma pena privativa de
liberdade, quando for compatível o cumprimento simultâneo.
Hipótese na qual o apenado, que vinha cumprindo a pena privativa
de liberdade no regime semiaberto, sofreu nova condenação, à
pena restritiva de direitos. Art. 44,§5o do CP. Inviabilidade de
suspensão para cumprimento posterior, determinando, o art. 111
da LEP, a soma das penas. Art. 76 do CP que não tem a aplicação
pretendida, na medida em que a gravidade ali referida diz com a
natureza da privativa (reclusão ou detenção) e não com a
quantidade ou espécie de pena aplicada. Precedentes do El STJ e
desta Corte. Decisão da douta maioria mantida. Embargos
Infringentes Rejeitados, por Maioria”. (Embargos Infringentes e de
Nulidade n. 70055432520, Quarto Grupo de Câmaras Criminais,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch,
Julgado em 23.08.2013).
“Agravo em execução Pena restritiva de direitos convertida em
privativa de liberdade Recurso objetivando o restabelecimento da
pena restritiva de direitos e sua suspensão até o cumprimento da
pena privativa de liberdade Inadmissibilidade Condenação com
aplicação de pena privativa de liberdade Conversão obrigatória
quando impossível o cumprimento simultâneo Previsão expressa
na Lei de Execução Penal
Recurso improvido” (Agravo em
Execução Penal n. 0266289-14.2012.8.26.0000, Rel. Moreira da
Silva, j. em 16.05.2013).
“Execução penal. Sentenciado que desconta suas penas na

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modalidade fechada. Superveniência, no curso da execução, de
nova condenação, na qual a pena privativa de liberdade foi
substituída por restritiva de direitos. Decisão, em sede de
execução, que deliberou, então, converter a pena restritiva imposta
em privativa de liberdade, com lastro no artigo 44,§5o, do Código
Penal. Agravo buscando a suspensão do início do cumprimento da
pena restritiva, com esteio no artigo 76, do Código Penal.
Desacolhimento. Impossibilidade de aplicação, à hipótese,
considerada a natureza distinta das reprimendas impostas, do
artigo 76, do C. Penal. Conversão bem decretada. Agravo
improvido” (TJSP, Agravo em Execução n. 990.10.184984-2, Rel
Des. Pinheiro Franco, 5a Câmara de Direito Criminal, DJ:
12.08.2010).
O fato é que a situação de recluso torna incompatível o
cumprimento da pena restritiva de direitos. Não se afigura possível o
cumprimento de uma pena de reclusão concomitantemente com prestação de
serviços à comunidade, ressalvada a hipótese de a primeira se dar no sistema
de prisão albergue domiciliar.
Desse modo, diante da impossibilidade de cumprimento
simultâneo das reprimendas, a hipótese era mesmo de conversão, por força do
disposto no artigo 44, § 5o, do Código Penal, e artigos 111, parágrafo único, e
181, § 1o, alínea “e”, ambos da Lei de Execução Penal.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.
Augusto de Siqueira
relator

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AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL no 0014635-44.2019.8.26.0996
AGRAVANTE: IGOR DO CARMO DA CRUZ
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
VOTO No 14687
Declaração de voto vencido
Malgrado o precioso embasamento que se veicula no formoso voto
vencedor, da lavra do Excelentíssimo Desembargador Luiz Augusto de Siqueira, meu
voto dava provimento ao recurso.
No particular, conforme se depreende dos autos, o agravante cumpria pena
privativa
de
liberdade,
em
regime
semiaberto
(Execução
n.
0005635-88.2017.8.26.0996), quando lhe sobreveio condenação por outro processo,
cuja
pena
acabou
substituída
por
restritiva
de
direitos
(Processo
n.
0011780-29.2018.8.26.0996) - fls. 52/54.
O E. Juízo das Execuções, então, converteu a pena restritiva em privativa de
liberdade.
Todavia, nos termos do artigo 44, parágrafos 4o e 5o do Código Penal, a
pena restritiva de direitos poderá ser convertida em privativa de liberdade nas hipóteses
de descumprimento das alternativas, ou sobrevinda de condenação à pena privativa de
liberdade, tornando incompatível o cumprimento simultâneo de ambas.
Sob outro giro, de acordo com o artigo 181, § 1o, 'e', da Lei de Execução

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Penal, “A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida (obs: em
privativa de liberdade) quando o condenado sofrer condenação por outro crime à pena
privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa”.
Os retrocitados dispositivos prevêem, pois, hipótese inversa àquela que ora
se apresenta, porquanto facultam ao Magistrado determinar a conversão da restritiva de
direitos - cujo cumprimento já foi iniciado - em privativa de liberdade, ante o advento
de nova condenação à pena carcerária.
Vale dizer, na hipótese dos autos, não ocorreu o descumprimento
injustificado da pena alternativa, tampouco restou configurada a possibilidade da
conversão prevista no artigo 44, § 5o, do Código Penal, porquanto a condenação à pena
privativa de liberdade é anterior à outra.
Em razão do exposto deve incidir a regra do artigo 76 do estatuto
repressivo: “No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a mais grave”; em
consequência, a pena restritiva de direitos imposta a sentenciado que cumpre pena
privativa de liberdade por outro crime será suspensa até o término da corporal.
Nesse sentido a jurisprudência do Colendo STJ:
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS. CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
RÉU PRESO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 76. CONCURSO DE
INFRAÇÕES.
EXECUÇÃO.
PENAS
MAIS
GRAVES
E
POSTERIORMENTE AS DEMAIS. MULTA. INADIMPLÊNCIA.
DÍVIDA DE VALOR. No caso de descumprimento injustificado
da pena restritiva de direitos, na hipótese de o réu estar preso,
não é razoável a conversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, em virtude da prisão do réu e, assim,
impossibilitado de adimplir a restrição determinada. A solução
está no art. 76 do Código Penal que trata do concurso de
infrações, determinando a execução primeiramente dos crimes

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mais graves. Assim, o executado cumprirá a pena privativa de
liberdade para, somente depois, ter a possibilidade de prestar
serviços à comunidade, devendo esta ser suspensa enquanto
cumpre aquela, em respeito ao art. 116, parágrafo único, do
Código Penal. A pena de multa, se não adimplida, transforma-
se em dívida de valor, sendo que para a sua satisfação existem
meios próprios que não o aplicado pelo acórdão recorrido.
Recurso provido” (STJ - Recurso Especial n° 662.066 - SC
Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 2.6.2005, RT vol. 840
p. 554).
E a propósito esta C. Corte também já assentou:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE
INADMISSIBILIDADE
ART. 76, CP
CONCURSO DE
INFRAÇÕES - EXECUTA-SE AS PENAS MAIS GRAVES E
POSTERIORMENTE AS DEMAIS
Princípio que rege o
cumprimento de penas nos casos de concurso de infrações (CP,
art. 76), somente suspende a pena restritiva de direitos
(prestação de serviços à comunidade), sem convertê-la em
privativa de liberdade, a fim de que se execute primeiro "a pena
mais grave". Agravo provido” (Agravo de Execução Penal no
7005782-82.2017.8.26.0482, Relator Des. Paulo Rossi, j. em
28/02/2018).
Cumpre ressaltar, ainda, que, a critério do E. Juízo das Execuções, pode o
sentenciado iniciar o resgate da restritiva de direitos tão logo a privativa de liberdade se
torne compatível com aquela.
Sendo assim, pelo meu voto, com a devida vênia ao entendimento firmado
pelo Relator, DOU PROVIMENTO ao recurso a fim de cassar a r. decisão de fls. 48,
reconvertendo a pena fixada nos autos do processo no 0002266-45.2016.8.26.0439

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(execução no 0011780-29.2018.8.26.0996) para a sanção restritiva de direitos
anteriormente estabelecida, iniciando-se sua execução quando do término da reprimenda
corporal, ou quando da concessão de benefício que autorize o cumprimento
concomitante.
MARCELO GORDO
3o Juiz

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MARCELO COUTINHO GORDO
BC24C8A
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0014635-44.2019.8.26.0996 e o código de confirmação da tabela acima.