Tribunal: TJSP
Processo: 3006076-91.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Agravo de instrumento – Fornecimento de medicamento – Tutela de urgência deferida pelo juízo a quo – Não justificada a opção pelo tratamento especificamente pleiteado, em detrimento das alternativas terapêuticas disponíveis na rede pública, tampouco em relação ao outro medicamento prescrito, de menor custo – Ação ajuizada após fixação de tese no tema 106 pelo C. STJ – Requisitos

Ementa:
Agravo de instrumento – Fornecimento de medicamento – Tutela de urgência deferida pelo juízo a quo – Não justificada a opção pelo tratamento especificamente pleiteado, em detrimento das alternativas terapêuticas disponíveis na rede pública, tampouco em relação ao outro medicamento prescrito, de menor custo – Ação ajuizada após fixação de tese no tema 106 pelo C. STJ – Requisitos estabelecidos na tese não cumpridos – Decisão agravada reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033955
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3006076-91.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada EDITE LINS NELLIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E
CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3006076-91.2020.8.26.0000 -Voto no 27.582
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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento n° 3006076-91.2020.8.26.0000
Agravante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado:
EDITE LINS NELLIS
Comarca/Vara:
ARAÇATUBA/ VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juiz prolator:
JOSÉ DANIEL DINIS GONÇALVES
VOTO No 27.582
Agravo de instrumento Fornecimento de medicamento
Tutela de urgência deferida pelo juízo a quo
Não
justificada a opção pelo tratamento especificamente
pleiteado, em detrimento das alternativas terapêuticas
disponíveis na rede pública, tampouco em relação ao outro
medicamento prescrito, de menor custo
Ação ajuizada
após fixação de tese no tema 106 pelo C. STJ Requisitos
estabelecidos na tese não cumpridos
Decisão agravada
reformada Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra r. decisão que, em ação de
obrigação de fazer ajuizada por, deferiu o pedido de tutela provisória
para determinar o fornecimento do medicamento Nintedanibe 150mg, no
prazo de 10 dias, enquanto perdurar o tratamento de quadro
caracterizado por fibrose pulmonar idiopática, afastado o dever de
dispensação de marca específica (fls. 33/34 na origem).
Deferido o efeito suspensivo, foi o recurso

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regularmente processado e contrariado (fls. 31/37).
Posteriormente, a agravada apresentou novo
relatório médico (fls. 95/98).
É o relatório.
O recurso merece provimento.
Convém destacar que, nesta sede, cabe apenas
a análise quanto à existência ou não dos requisitos autorizadores da
tutela provisória, que se insere no “dever-poder geral de antecipação” e
propicia ao juiz executar provisoriamente uma sentença que ainda não
foi proferida, mas cujas circunstâncias autorizam a prevê-la.
De igual modo, cumpre assentar que a
disciplina normativa do Livro V da Parte Geral do Novo Código de
Processo Civil não alterou de forma substancial os requisitos necessários
à concessão da tutela antecipada previstos no sistema anterior.
Insista-se.
Segundo
CÂNDIDO
RANGEL
DINAMARCO, ao comentar a Lei no 8.952/1994, afirmou que a técnica
engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem
veio ao processo pedir determinada solução para a situação que
descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir.

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Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou
que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida
antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo
autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada
terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que
concede a definitiva e a sua concessão equivale, mutatis mutandis, à
procedência da demanda inicial - com a diferença fundamental
representada pela provisoriedade (A REFORMA DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL, Malheiros Editores, p. 141/142).
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em
artigo publicado na Revista dos Tribunais, vol. 742, págs. 44 e seguintes,
traça um histórico do instituto, sua aplicação em legislações de diversos
países, sua conceituação e sua aplicabilidade.
Ensina o preclaro mestre processualista que a
antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou
suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não
precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara,
evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não
se possa levantar dúvida razoável. E complementa que é inequívoca, em
outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma
sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso
pudesse ser a causa julgada desde logo.
E
mais
adiante
destaca:
quanto
à
verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser

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feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende
a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito
subjetivo material, mas também, e principalmente, no relativo ao perigo
de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e
de procrastinação praticados pelo réu.
Prossegue: exige-se, em outros termos, que os
fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam relevantes e
apoiados em prova idônea. Realmente, o perigo de dano e a temeridade
da defesa não podem ser objeto de juízos de convencimento absoluto.
Apenas por probabilidade são apreciáveis fatos dessa espécie. Mas a lei
não se contenta com a simples probabilidade, já que, na situação do art.
273 do CPC, reclama a verossimilhança a seu respeito, a qual somente se
configurará quando a prova apontar para uma probabilidade muito
grande de que sejam verdadeiras as alegações do litigante.
E, por fim, cuidando do fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação lembra que os simples inconvenientes
da demora processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do
contraditório e ampla defesa, não podem, só por si, justificar a
antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano
anormal, cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a
satisfação do direito subjetivo da parte.
Com a entrada do Novo Código de Processo
Civil, tem-se a disciplina da tutela de urgência nos artigos 300 e
seguintes, com as exigências da probabilidade do direito e do perigo de

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dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Segundo
Cassio
Scarpinella
Bueno,
a
concessão da “tutela de urgência” pressupõe: (a) probabilidade do
direito e (b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. São
expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões
latinas fumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente.
No
caso,
não
cumpridos
os
requisitos
estabelecidos no tema 106 do C. STJ.
Embora o relatório de médico particular refira
que “não há, ainda, no SUS uma terapia farmacológica específica para
tratamento da FPI” (fls. 43 e 97), o ora agravante indica que outros
medicamentos são fornecidos pelo SUS para o tratamento da fibrose
pulmonar idiopática, sem indicação de sua ineficácia no caso.
De fato, verifica-se que houve estudo sobre a
eficácia do medicamento pleiteado1 e os membros da CONITEC
(Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS)
deliberaram por unanimidade recomendar a não incorporação do
nintedanibe para o tratamento da FPI. Foi considerado que a as
evidências têm importantes incertezas em relação à eficácia do
medicamento em longo prazo, e nos desfechos de sobrevida e melhora
da qualidade de vida além da grande incerteza quanto à redução de
episódios de deterioração aguda (fls. 06 do relatório). No estudo
constou que os tratamentos disponíveis no SUS são antitussígenos,
1 http://conitec.gov.br/images/Consultas/2018/RELATORIO_NINTENDANIBE_33_CP.pdf

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morfina, corticoterapia, oxigenoterapia, todos paliativos e transplante
de pulmão (fls. 12 do relatório),
O deferimento da tutela desde logo é, portanto,
precitado, uma vez que a matéria exige produção de prova pericial,
principalmente
considerando
o
alto
custo
do
tratamento
(aproximadamente R$ 18.000,00 por mês).
Não se trata de não reconhecer o direito da
agravada ao atendimento amplo à saúde, ao revés, apenas de priorizar o
paciente e assim atingir o maior número possível, e analisar cada caso de
modo a evitar desvirtuamentos de verba pública da saúde, que deve
atender a todos que dela necessitam.
Ausente,
portanto,
comprovação
da
imprescindibilidade,
ou
efetiva
indicação
em
detrimento
dos
padronizados a recomendar a destinação do erário especificamente para
a aquisição desse medicamento ainda não incorporado, ou do tratamento
especificamente pleiteado, em detrimento das alternativas oferecidas
pelo SUS, de rigor o provimento do recurso. Se os documentos são
insuficientes, imperativa a dilação probatória, com realização de perícia,
se a via eleita admite, ou complementação de documentos, para que a
Súmula seja observada, o paciente realmente atendido e a verba pública
da saúde, adequadamente destinada.
Ademais, conforme ressaltado no despacho de
processamento do recurso, cumpre consignar que os documentos

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médicos apresentados (fls. 43/44 e 97/98) prescrevem as medicações
“Nintedanibe ou Pirfenidona”, ambos de alto custo, não se justificando a
opção da autora em postular apenas pela dispensação do fármaco mais
caro
(Nintedanibe
150mg,
aproximadamente
R$18.000,002;
Pirfenidona, aproximadamente R$11.000,003).
Ao contrário do que alega a ora agravada, a
dose indicada para o Pirfenidona consiste em “um comprimido de 267mg
a cada 8h por uma semana, na segunda semana, a dose aumenta para
duas cápsulas a cada 8h e, a partir do décimo quinto dia, passa para
três cápsulas a cada 8h” (fls. 98), ou seja, no primeiro mês serão
consumidos apenas 189 comprimidos de Pirfenidona, ao passo que a
caixa deste medicamento contém 270 cápsulas de 267mg. Assim, tem-se
que a primeira caixa de Pirfenidona é suficiente para 1 mês e 9 dias de
tratamento e as subsequentes para 1 mês exato.
Logo, evidente que o custo do tratamento
indicado com Nintedanibe, “feito com a ingestão de 1 cápsula de 150
mg, duas vezes ao dia” (fls. 98), é consideravelmente maior que o do
Pirfenidona, conforme valores acima descritos, correspondentes a 1 mês
de tratamento, respectivamente, observada a posologia prescrita e a
ressalva quanto ao primeiro mês de tratamento com Pirfenidona
mencionada acima, tudo a reforçar o descabimento da concessão da
medida.
E a questão referente à “maior facilidade
2 https://consultaremedios.com.br/esilato-de-nintedanibe/pa
3 https://consultaremedios.com.br/pirfenidona/pa

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posológica” do Nintedanibe (fls. 98) não é suficiente para justificar a
dispensação almejada, mormente em se tratando de verba pública.
Como se não bastasse, embora se reconheça a
gravidade da patologia que acomete a paciente, não há indicação de
risco de vida. Análise da tomografia computadorizada de tórax revela a
ausência de alterações evolutivas significativas em estudo comparativo
com estudo anterior do dia 14/09/18, conforme laudo médico datado de
06/08/2020 (fls. 17 na origem).
Por estes fundamentos, pelo meu, voto dou
provimento ao recurso.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora