Tribunal: TJSP
Processo: 0042964-28.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000073508
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0042964-28.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ATENOR
IZIDORIO DOS SANTOS e ANTONIA IRILENE DE HOLANDA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria de votos, deram provimento parcial
aos recursos para, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal,
absolver os apelantes do delito previsto no artigo 12, da Lei 10.826/03 e do previsto no
artigo 297, caput, do Código Penal; quanto ao delito previsto no artigo 273, § 1o, V, do
Código Penal, aplicado o preceito secundário do delito de tráfico de drogas, reduzir a
pena para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no
valor mínimo unitário, mantido o regime inicial fechado, vencido o revisor que provia em
menor extensão, mantendo a condenação com relação ao delito previsto no artigo 297,
caput, do Código Penal.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0042964-28.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 38992 2/12
Voto no 38.592
Apelação no 0042964-28.2018.8.26.0050 - São Paulo
Processo no 0042964-28.2018.8.26.0050 - Quarta Vara Criminal
Apelantes Atenor Izidorio dos Santos
Antônia Irilene de Holanda
Apelado - Ministério Público
Atenor Izidorio dos Santos e Antônia Irilene de Holanda,
por infração ao disposto no artigo 297, caput, do Código Penal, foram
condenados, cada qual, à pena de dois anos e oito meses de reclusão e treze
dias-multa; por infração ao disposto no artigo 12, caput, da Lei
10.826/03, à pena de um ano e quatro meses de detenção; por infração ao
artigo 273, §1o, inciso V, do Código Penal, à pena de treze anos e quatro
meses de reclusão e treze dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o
regime inicial fechado, decretada a suspensão dos direitos políticos, nos
termos do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal. (fls. 566/580).
Com relação à apelante Antônia Irilene de Holanda
fora concedida a liberdade provisória, aplicadas medidas cautelares
previstas no artigo 319, I, II e III, do Código de Processo Penal (fls.
322/323). Assegurado o recurso em liberdade.
Com relação ao apelante Atenor Izidorio expedida
guia de execução provisória (fls. 614/615).
Postula o ilustre defensor, reconhecida a atipicidade
da conduta ou ausência de prova, a absolvição, acenando para a
existência de sentença extra-petita; subsidiariamente, regime carcerário
menos gravoso (fls. 584/595).

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Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 598/607), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento dos recursos (fls. 642/649).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 15 de maio de
2018, no período da manhã, nesta Capital, Atenor Izidorio dos Santos e
Antônia Irilene de Holanda, juntamente com pessoas não identificadas,
teriam concorrido para que pessoas não identificadas falsificassem
documentos públicos, para posterior obtenção de vantagem patrimonial.
Consta ainda que, nas mesmas condições de tempo e local, possuíam e
mantinham sob guarda, quatro munições de arma de fogo, calibre 38,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar;
e mantinham em depósito, para fins de comércio, ou distribuição para
consumo, vinte e sete unidades do medicamento Gencix (cloridrato de
gencitabina), de um grama, laboratório Bergamo, lote 1088093,
validade 01/2020, destinado a fins farmacêuticos e medicinais
(tratamento de câncer), de procedência ignorada.
A existência da materialidade dos fatos está
consubstanciada pelos boletins de ocorrência (fls. 45/65, 121/129), auto
de exibição e apreensão e fotografias (fls. 66/88, 130/138), laudo pericial
dos documentos apreendidos (fls. 370/383), laudo pericial de chave (fls.
385/387), laudo pericial da máquina de leitora de cartões (fls. 389/391),
laudo pericial dos medicamentos e respectivo ofício (fls. 393/395,
511/512), laudo pericial da máquina de laminação a vácuo (fls.
397/399), laudo pericial do projetor holográfico (fls. 401/403), laudo
pericial de munições (fls. 456/457), laudo pericial dos cartões (fls.
458/461) e prova oral.

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Ao ser interrogado no auto de prisão em flagrante, o
apelante Atenor exerceu o direito de permanecer calado como lhe
assegura a garantia constitucional, prevista no artigo 5o, LVIII da
Constituição Federal (fls. 31).
No interrogado prestado, em juízo, o apelante
alegou que alugara o imóvel, de um amigo, Osmar, havia três meses. A
caixa, contendo os medicamentos e documentos, já estava no imóvel.
Osmar dissera que a pessoa, de quem comprara o apartamento, iria
buscá-la. Não abriu a caixa, não sabe ler. Não sabe explicar como os
documentos estavam com a fotografia de Antônia, que estava passando
uns dias em sua casa. Possui um filho com ela. Sobre as munições,
desconhece. Conduzido ao DEIC, os policiais voltaram ao local. No
retorno, apresentaram as munições. Eles queriam dinheiro. Nunca
possuiu arma. Se soubesse que os medicamentos iriam causar problema,
teria jogado fora, mesmo sem autorização do proprietário. Nunca afirmou
que os medicamentos eram para seu uso. Não conhecia os policiais.
Trabalha como camelô. Foi processado, por receptação, em 2011
(audiovisual).
Ao ser interrogada no auto de prisão em flagrante, a
apelante Antônia exerceu o direito de permanecer calada como lhe
assegura a garantia constitucional, prevista no artigo 5o, LVIII da
Constituição Federal (fls. 08).
No interrogatório judicial, a apelante asseverou que
morava, no apartamento, com Atenor, seu companheiro, há três meses.
Na data dos fatos, os policiais tocaram a campainha. Disseram que, se
não abrisse a porta, iriam arrombá-la. Arrombaram a janela da cozinha.
Seu filho, de dez anos, ficou apavorado. Nada jogou pela janela. A
respeito dos documentos, que tinham sua fotografia, disse que, cerca de

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três anos atrás, um rapaz pediu-lhe para abrir contas em seu nome. Foi
fotografada e, posteriormente, recebeu os documentos, na Praça da Sé.
Nunca usou tais documentos. Havia muitas coisas, no apartamento,
pertencentes ao antigo morador, dentro de uma mala. Não abriu a mala.
Desconhecia a presença dos remédios. Não havia cheques. Os cartões
bancários estavam, em seu nome, ou do companheiro (audiovisual).
A testemunha Carlos Henrique Feller, policial civil,
em juízo, informou que, em cumprimento de mandado de busca e
apreensão de adolescente, dirigiu-se ao apartamento indicado. Os
apelantes demoraram a abrir a porta. Enquanto aguardava, avistou, por
uma janelinha que estava aberta, a apelante Antônia jogar coisas, por
uma janela. Quando a porta foi aberta, constatou que muitos
documentos jogados, por ela, estavam, no pátio. Outro policial desceu
para buscá-los. No imóvel, foram apreendidos diversos documentos,
recibos do INSS, maquinário grande, caixa com medicamentos e
munições. Indagados, quanto aos documentos, disseram que
“trabalhavam com aquilo”; os medicamentos eram destinados a Atenor. Não
sabe informar quem chamou a imprensa (audiovisual).
A testemunha Luís Fernando Cerqueira Cezar
Arruda Valente, policial civil, em juízo, narrou que, em razão da
diligência em cumprimento a mandado judicial de busca e apreensão,
bateram na porta, que demorou a ser aberta. Outro policial percebeu que
a apelante Antônia dispensava algo pela janela, antes de abrir a porta.
Eram envelopes, contendo documentos bancários, recibos, cheques,
várias cédulas de identidade com a fotografia da apelante, espelhos em
branco. No interior da casa, foram encontrados cartões bancários,
cheques e munições. Havia, ainda, remédios de uso hospitalar. Nada
disseram a respeito dos documentos. As munições eram de uma arma
que não mais possuíam. Os remédios eram destinados ao uso de um

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parente, que fazia tratamento para câncer. Desconhece quem avisou a
imprensa (audiovisual).
A testemunha Roberto Aparecido Machado, policial
civil, em juízo, corroborou o depoimento de Luís Fernando e Carlos
Henrique (audiovisual).
A testemunha Marcelo Alberto de Godoy, policial
civil, em juízo, asseverou que integrou a equipe que esteve no local dos
fatos. Permaneceu, no interior da viatura policial (audiovisual).
A testemunha Deyvid Wylson Marins, em juízo,
asseverou que é moradora do prédio. Na data dos fatos, um investigador
interfonou para seu apartamento. Não atendeu, pois era muito cedo e
não esperava ninguém. O investigador foi até seu apartamento. Indagou
se era síndico. Pediu auxílio para chegar até certo local do prédio. Disse
a ele que o local era trancado, que não era síndico. Que poderia,
entretanto, verificar, por uma janela. Acompanhou o agente até o
subsolo. Ele conseguiu acessar o local e recolher um pacote e
documentos que haviam sido jogados (audiovisual).
O laudo da máquina elétrica portátil, usada na
leitura de cartão magnético, em transações financeiras, foi acostado às
fls. 388/391.
O laudo da perícia, referente aos documentos
apreendidos no dia dos fatos, constata a existência de onze carteiras de
identidade, com nomes diversos, cinco delas com espelho autêntico,
cinco falsas, “contendo todas elas a mesma fotografia” (fls. 383).
O laudo de fls. 394 descreve vinte e sete embalagens

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(caixas),

fechadas,
do medicamento
“GENCIX”/
“CLORIDRATO
DE
GENCITABINA”/ “1g”/ “PÓ LIÓFILO INJETÁVEL”/ “CONTÉM: 1 FRASCO/AMPOLA”/ “USO
RESTRITO A HOSPITAIS”/“BERGAMO”/ “L:1088093”/ “F:01/18”/ “V:01/20”.
O laudo de fls. 397/399 refere-se a 01 (uma) máquina
de laminação a vácuo, usada, produzida em material metálico de cor branca,
dotada das seguintes inscrições: “OCA VACUUMLAMINATION MACHINE VP 203
S/N 2017SN1324” .
O laudo de fls. 401/403 diz respeito a 01 (uma)
máquina tipo projetor holográfico, usada, produzida em material metálico de cor
preta, contendo espelho côncavo e tela, possuindo as seguintes inscrições:
“HOLO HI17” e acondicionado em mala produzida em material sintético rígido de
cor preta, com rodinhas e medindo 73x52x50cm..
Acostado aos autos, ofício da Secretaria da Saúde
do Estado de São Paulo, consignado nos seguintes termos: “Em atenção à
demanda encaminhada por meio de mensagem eletrônica em 20/08/2018,
referente à solicitação de análise e emissão de parecer quanto ao medicamento
GENCIX (cloridrato de Gencitabina), pó liofilizado para solução injetável, 1 g, lote
1088093, validade 01/2020, fabricado pela empresa Laboratório Químico
Farmacêutico Bergamo Ltda., Processo Digital no 0042964-28.2018.8.26.0050,
controle 1050/18, Ação Penal - Procedimento Ordinário - Uso de documento falso.
Temos a informar, que o medicamento em tela trata-se de um antineoplásico de
uso restrito a hospitais, indicado para o tratamento de pacientes com câncer
de bexiga e adenocarcinoma do pâncreas localmente avançado ou metastático,
com câncer pancreático refratário ao 5-FU (5-fluoruracila). O GENCIX isolado ou
em combinação com a cisplatina é indicado como tratamento de primeira linha de
pacientes com câncer de pulmão de não pequenas células localmente avançado ou
metastático e um combinação ao paclitaxel, é indicado para o tratamento de
pacientes com câncer de mama irressecável, metastático ou localmente recorrente,
que recidivou após quimioterapia adjuvante/neoadjuvante. Segundo dados
disponíveis na lista de preços emitida pela Cãmara de Regulação do Mercado de

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Medicamentos - CMED, que regula o mercado e estabelece critérios para a
definição e ajuste de preços de medicamentos, o valor do medicamento em tela na
apresentação com 5 (cinco) frascos encontra-se entre R$ 4729,08 a R$ 5911,35 e
o preço de apresentação com 10 (dez) frascos varia entre R$ 9458,17 a R$
11822,71, esta variação de preço ocorre devido ao valor de imposto sobre
circulação de mercadorias e prestação de serviços ICMS, praticado em cada
unidade de federação. Os dados descritos anteriormente referem-se às
informações disponíveis na última atualização da lista de preços, 10/08/2018, e
foram apresentados no intuito de demonstrar que se trata de um medicamento
com alto valor agregado. Informamos também que a Portaria no 802, de 08 de
outubro de 1998, que institui o Sistema de Controle e Fiscalização em toda cadeia
de produtos farmacêuticos que abrange as etapas da produção, distribuição,
transporte e dispensação em seu art. 13, inciso III dispõe que as distribuidoras
de medicamentos só podem fornecer produtos farmacêuticos apenas a empresas
autorizadas/licenciadas pela vigilância sanitária a dispensar estes produtos no
país, no caso em questão, por se tratar de medicamento restrito a uso hospitalar,
as distribuidoras só poderiam comercializar o GENCIX com hospitais, clínicas ou
ambulatórios devidamente licenciados pela vigilância sanitária, sendo que sua
presença com pessoa física só se justificaria no caso do paciente utilizá-lo para
tratamento de câncer, mediante prescrição médica e conforme indicação descrita
em bula. Destacamos que anexamos ao presente ofício cópia da bula do
medicamento GENCIX.”(fls. 510/519).
Diante da prova produzida, nos presentes autos,
cabe desde logo afastar a condenação relativa ao delito previsto no artigo
12, da Lei 10.826/03, que tipifica como conduta delituosa a posse de
quatro munições de arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A norma incriminadora tem por objetivo a punição
da posse de munição, ou seja, quantidade de cartuchos que, em si
mesma, tenha potencialidade lesiva.

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Por certo, a posse de munição, de uso permitido ou
proibido, mormente sem a presença das armas correspondentes, não
preenche as condições exigidas para que a conduta possa ser tida como
materialmente típica, embora possa figurar formalmente na lei.
Como observa Luiz Flávio Gomes: “A conduta para
criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação contemplada no
Estatuto do Desarmamento, deve reunir duas condições: (a) danosidade efetiva
dar arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta) e
(b) disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua específica
finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias (ou exigências) nos dá
a idéia exata da ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de
segurança coletiva) ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade
física etc).
Não
preenche
esses
dois
requisitos
a
munição
desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo),
assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma
danosidade real. São objetos (em si mesmo considerados, absolutamente
inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se
formalmente previstas na Lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente
não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário
constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito Penal
constitucionalmente enfocado” (http://www.egov.ufsc.br - acessado em 1 de
julho de 2011).
Também
quanto
ao
delito de
falsificação de
documento público a condenação deve ser afastada.
Não há dúvida de que, como consignado, na
sentença recorrida, as carteiras estavam em nome de diferentes
mulheres, todas com a fotografia da apelante. Cinco delas “apresentavam
todas as características de fabricação dos similares legítimos, suas expedições

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são de natureza ESPÚRIA, tendo em vista que as mesmas apresentam imagens
fotográficas repetidas”. Cinco delas “são FALSAS (...) não apresentam as
características de fabricação das similares legítimas quer quanto ao papel, quer
quanto à impressão” (fls. 371/384).
Não se nega que apreendidos espelhos em branco,
além de maquinário para a confecção de documentos, conforme consta
dos laudos da perícia.
Ocorre que não há evidência de que as indigitadas
carteiras de identidade foram usadas. Não pode ser esquecido que “todos
os crimes de falsidade são formais e de perigo concreto, o que demanda prova do
perigo, que deve ser grave e eminente” (RJ TJSP 152/295 Delmanto e
outros, p. 503 - 4a Ed. Código Penal Comentado).
Entretanto, quanto à imputação remanescente,
não pode ter solução idêntica, quer em relação ao apelante Antenor, quer
em relação à apelante Antonia.
No que diz respeito à apreensão das vinte e sete
caixas fechadas do medicamento Gencix (cloridrato de gencitabina), o
laudo da perícia, fls. 388/395, complementado pela manifestação da
Secretaria da Saúde, fls. 510/519, não deixa dúvida de que a aquisição e
o uso do medicamento apreendido são restritos a estabelecimentos
hospitalares cadastrados.
Não prevalece a alegação de que o medicamento era
destinado ao uso do apelante. Álibi não demonstrado. Sequer
evidenciado o alegado comprometimento da saúde.
Todavia, tendo em vista a evidente e manifesta
desproporcionalidade da sanção cominada ao delito previsto no artigo

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273, § 1o- B, V, do Código Penal, na esteira do entendimento firmando
pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AI, no HC
239363/PR, relator eminente ministro Sebastião Reis Junior, julgada em
26.02.2015, DJE 10.04.2015, aplica-se a espécie o preceito secundário
do delito de tráfico de drogas, crime hediondo, de perigo abstrato, que
tem como bem jurídico tutelado a saúde pública.
Anote-se que em 03 de agosto de 2018, por
unanimidade, o Supremo Tribunal Federal, na relatoria do eminente
ministro Roberto Barroso, reconheceu a existência de repercussão geral
da questão constitucional suscitada, no recurso extraordinário
979962/RG, consignado na ementa:
“O
tribunal
de
origem
afirmou
que
viola
o
principio
da
proporcionalidade a cominação de pena elevada e idêntica para uma
conduta completamente diversa daquela praticada por quem falsifica,
corrompe, adultera ou altera produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais (art. 273, caput, do CP). Em razão disso, indicou que a
conduta do paragrafo 1-B. I, do art. 273, do Código Penal, deve ser
sancionada com base no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei
11.343/2006”
“Constituem questões constitucionais relevantes definir (i) se a
cominação da pena em abstrato prevista para importação de
medicamento sem registro, tipificada no art. 273, § 1o B, inciso I, do
Código Penal, viola os princípios da proporcionalidade e da
ofensividade; e (ii) se é possível utilizar preceito secundário de outro
tipo penal para fixação da pena pela importação de medicamento sem
registro”
Quanto aos apelantes Antenor e Antônia, as
certidões apontadas pela sentença recorrida comprovam a reincidência
decorrente de uma única condenação transitada em julgado (fls. 311 e
317). Mostra-se suficiente e adequado, para cada um dos apelantes, o

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aumento de um sexto, em face da reincidência.
Os dados da pesquisa de fls. 312 não registram
anotação de processo com trânsito em julgado, em data anterior aos
presentes fatos. Os processos apontados, na certidão de fls. 355,
retratam decisões em que extinta a punibilidade, nos termos do artigo 89,
§ 5o, da Lei 9.099/95 e absolvição. As certidões de fls. 356 e 357 dizem
respeito aos presentes autos.
Assim, quanto ao delito previsto no artigo 273,
§ 1o, V, do Código Penal, fixada para cada um dos apelantes, a pena de
cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, aumenta-se um sexto,
em face da reincidência, resultando cinco anos e dez meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo unitário.
Fica mantido o regime inicial fechado, tendo em
vista a quantidade da pena e a reincidência.
Diante do exposto, por maioria de votos, deram
provimento parcial aos recursos para, com fundamento no artigo 386,
III, do Código de Processo Penal, absolver os apelantes do delito previsto
no artigo 12, da Lei 10.826/03 e do previsto no artigo 297, caput, do
Código Penal; quanto ao delito previsto no artigo 273, § 1o, V, do Código
Penal, aplicado o preceito secundário do delito de tráfico de drogas,
reduzir a pena para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e
três dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o regime inicial
fechado, vencido o revisor que provia em menor extensão, mantendo a
condenação com relação ao delito previsto no artigo 297, caput, do Código
Penal.
desa Angélica de Almeida
relatora