Tribunal: TJSP
Processo: 1500383-05.2019.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas – Materialidade e autoria do delito comprovadas – Provas suficientes à condenação – Réu preso em flagrante, em conhecido ponto de tráfico de entorpecentes – Apreensão de oitenta e sete porções de cocaína, com peso aproximado de 115 gramas – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas – Materialidade e autoria do delito comprovadas – Provas suficientes à condenação – Réu preso em flagrante, em conhecido ponto de tráfico de entorpecentes – Apreensão de oitenta e sete porções de cocaína, com peso aproximado de 115 gramas – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Óbice à desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Condenação mantida – Pena-base fixada acima do mínimo legal, por força dos maus antecedentes, bem demonstrados nos autos – Correto o aumento da pena pela reincidência – Redutor do artigo 33 §4o inapropriado à hipótese dos autos, a ante a recalcitrância criminal – Condenação que deve ser cumprida em regime inicial fechado – Disposição legal expressa no art. 2o, § 1o, da Lei no. 8.072/1990 – Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercê incompatível com a gravidade singular do delito – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500383-05.2019.8.26.0626, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante
RAFAEL MARTINS NAZARE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500383-05.2019.8.26.0626 -Voto no 15439
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Voto no 15439
Apelação no 1500383-05.2019.8.26.0626
Comarca de São Sebastião
Apelante: Rafael Martins Nazaré
Apelada: Justiça Pública
MM. Juiz Doutora Gláucia Fernandes Paiva
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de drogas Materialidade e
autoria do delito comprovadas
Provas suficientes à
condenação Réu preso em flagrante, em conhecido ponto de
tráfico de entorpecentes Apreensão de oitenta e sete porções
de cocaína, com peso aproximado de 115 gramas – Fatores
que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que
os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros
Óbice à desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas
Condenação mantida Pena-base fixada acima do mínimo
legal, por força dos maus antecedentes, bem demonstrados nos
autos Correto o aumento da pena pela reincidência Redutor
do artigo 33 §4o inapropriado à hipótese dos autos, a ante a
recalcitrância criminal Condenação que deve ser cumprida
em regime inicial fechado Disposição legal expressa no art.
2o, § 1o, da Lei no. 8.072/1990
Impossibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos Mercê incompatível com a gravidade singular do
delito Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
RAFAEL MARTINS NAZARÉ foi condenado a
cumprir a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento do valor correspondente a 680 dias-multa em seu valor

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mínimo unitário, por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, o réu apela. Busca a sua absolvição,
sob o argumento de insuficiência probatória. Alternativamente pugna pela
redução da pena-base, pela aplicação do redutor descrito no artigo 33, §4o, da Lei
de Drogas, no patamar máximo, e pela fixação de regime prisional mais brando.
Recurso bem processado, com resposta.
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
não provimento do apelo.
Decorrido
o
prazo
para
que
as
partes
se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 27 de setembro de
2019, por volta das 21,20 horas, na Rua G no 133, cidade de São Sebastião,
RAFAEL MARTINS NAZARÉ trazia consigo e guardava, para entrega a
consumo de terceiros, oitenta e sete porções de cocaína, com peso aproximado de
115 gramas.

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Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento em conhecido ponto de tráfico de entorpecentes quando avistaram
o acusado na via pública, junto a uma lixeira, e de imediato desconfiaram de sua
conduta, ante o nervosismo demonstrado por ele ao notar a aproximação policial,
de sorte que abordaram e encontraram em seu poder quinze porções de cocaína,
além da quantia de R$ 57,00.
Em continuidade à diligência, próximo à lixeira, os
policiais localizara, mais setenta e cinco porções de cocaína, embaladas de forma
similar àquelas apreendidas em poder do réu, oportunidade em que ele admitiu a
prática do comércio ilegal de entorpecentes, informalmente.
Por isso, os policiais militares deram voz de prisão ao
réu e o conduziram ao distrito policial.
Tal circunstância deixa certa a materialidade do
delito, haja vista o teor laudo de exame químico-toxicológico, e não ocorre de
modo diverso com a autoria.
Interrogado na fase administrativa da investigação, o
réu negou a acusação, agindo de igual modo em Juízo, alegando que nada de
ilícito foi localizado em seu poder.
Entretanto, os policiais militares Rodrigo Gonzaga
dos Santos e Diego Moreno Santana Moreno Silva, ouvidos nas duas fases da
persecução penal, deram conta de que realizavam patrulhamento em conhecido

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ponto de tráfico de entorpecentes, quando avistaram o acusado na via pública, ao
lado de uma lixeira, e de imediato desconfiaram de sua conduta, e assim o
abordaram e submeteram à revista pessoal, apreendendo em seu poder diversas
porções de cocaína, além de uma quantia em dinheiro.
De acordo ainda com o relato destes policiais, no
interior da lixeira eles encontraram mais porções de cocaína, embaladas tal como
aquelas apreendidas em poder do acusado, e ainda naquela oportunidade ele lhes
admitiu a prática do comércio ilegal de drogas, ainda que informalmente.
Convém ressaltar que não consta dos autos que os
policiais militares tivessem algum motivo para injustamente acusarem o réu,
deixando certa a legitimidade de suas declarações, mesmo porque não
desconstituídas por quaisquer outros elementos de convicção, até porque não o
conheciam.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de
que a palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser
infirmada sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função
policial não lhes retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem
afasta automaticamente a credibilidade de suas narrativas, de sorte que eles não
estão impedidos de depor, nem se pode lançar suspeição sobre suas declarações
se para tanto não existirem razões plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são

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válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao
necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula
desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
Aliás, a forma como estava embalada a droga, a
quantidade, além da própria circunstância da prisão do réu, surpreendido em
conhecido ponto de tráfico de entorpecentes, não deixam dúvida quanto à
atuação no comércio ilegal.
Ademais, o réu não fez demonstração alguma de
atividade lícita, tornando improvável a obtenção de tal quantidade de
entorpecente de outra forma que não o comércio ilegal, ou até mesmo por conta
do envolvimento com outros indivíduos versados na mesma criminalidade.
Por fim, comprovada a finalidade da posse do
entorpecente, há óbice intransponível à eventual desclassificação para uso
próprio. A condição de usuário não impede a posse, guarda ou transporte de
entorpecente para fins de entrega a terceiros.
Vale consignar que o passado do réu não o
recomenda, tratando-se de agente com maus antecedentes, e reincidente.
Portanto, a condenação do acusado era medida de
rigor.

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A pena-base foi fixada em 1/6 acima do patamar
mínimo legal, por força dos maus antecedentes, em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias- multa em seu mínimo unitário.
Na segunda etapa da dosimetria, ante a circunstância
agravante da reincidência, mantido o aumento em 1/6, a pena resultou em 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa em seu valor mínimo
unitário, de forma definitiva, eis que ausentes causas de aumento e de
diminuição.
Observo que não há que se falar em “bis in idem”
pelo reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência, na medida em que
ambas as circunstâncias foram comprovadas por condenações penais distintas.
Esta questão se encontra pacificada no Superior
Tribunal de Justiça:
“Diante da constatação pelas instâncias ordinárias da
existência de quatro condenações anteriores ao delito com
trânsito em julgado, é cabível na dosimetria da pena a
consideração de uma delas para fins de reincidência e as
demais para fins de maus antecedentes. - Na hipótese, ainda,
diante da inexistência de prova pré-constituída quanto à
alegação de bis in idem, prevalece a afirmação das instâncias
ordinárias de que a pena foi elevada nas duas fases em razão
de condenações diversas. - Habeas corpus não conhecido” (STJ
- HABEAS CORPUS/SP 271901 SP, DJe 09/04/2015).

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De outra parte, não era mesmo o caso de ser aplicado
o redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06; a benesse
encontra óbice na reincidência do réu.
E a teor da pacífica jurisprudência das Cortes
Superiores, não há qualquer ilegalidade na vedação à benesse aos acusados
reincidentes:
“A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33
da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros
requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação
da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas
em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo
instituto. Precedentes.” (STJ, AgRg no HC 468.578/MG, j.
19/02/2019)
Quanto ao regime de pena fixado, posto que
estabelecido em conformidade com o mandamento legal contido no parágrafo 1o,
do artigo 2o, da lei 8.072/90, assim há de ser mantido, não ocorrendo de forma
diversa com a negativa da substituição da pena privativa de liberdade.
Não se olvide da recente decisão do Colendo
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo,
em
caráter
incidental,
a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que
estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes
condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em

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pleno vigor e o recente entendimento da Suprema Corte não impõe de forma
obrigatória o acatamento do novo entendimento.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou
religião; o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela
insuficiência policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela
sorte, disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De
um lado, o responsável pelo trafico, que se arrima em incautos jovens,
inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para
comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente
detido pela prática do comércio ilegal, poderá ser beneficiado com a substituição
da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

O número expressivo de pessoas que poderiam ser
servidas com as drogas, tal a quantidade de porções individuais, bem

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demonstram a periculosidade latente do réu, recomendando o cumprimento da
pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena por quaisquer
das medidas alternativas.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO
PROVIMENTO AO APELO.
ANDRADE DE CASTRO
RELATOR