Tribunal: TJSP
Processo: 1010146-11.2017.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Jair de Souza
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-comprador. Direito de retenção. Percentual a ser retido: 20% (vinte por cento). Alienação fiduciária. Alegação de impossibilidade de rescisão contratual em razão da natureza jurídica da avença. Não ocorrência. Devolução dos valores que se impõe. Juros de mora. Termo inicial. Trânsito em julgado.

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-comprador. Direito de retenção. Percentual a ser retido: 20% (vinte por cento). Alienação fiduciária. Alegação de impossibilidade de rescisão contratual em razão da natureza jurídica da avença. Não ocorrência. Devolução dos valores que se impõe. Juros de mora. Termo inicial. Trânsito em julgado. Sentença parcialmente reformada. PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000132607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010146-11.2017.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é parte
recorrente Osmar Gomes dos Santos, Ivonete Olímpia de Almeida Santos, é a parte
recorrida Davoli Empreendimentos Imobiliarios Ltda., Cipasa Desenvolvimento Urbano
S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado,
proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores: MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA
MARQUES.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
JAIR DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010146-11.2017.8.26.0577 - Voto no: 4570 - *allm 2/14
Voto no: 4570
Apelação no: 1010146-11.2017.8.26.0577
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Comarca de origem: São José dos Campos
Foro de origem: Foro de São José dos Campos
Vara de origem: 3a Vara Cível
Juiz(a) de origem: Matheus Amstalden Valarini
Recorrente: Osmar Gomes dos Santos, Ivonete Olímpia de Almeida Santos
Recorrido(a):
Davoli
Empreendimentos
Imobiliarios
Ltda.,
Cipasa
Desenvolvimento Urbano S/A
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de
imóvel. Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-
comprador. Direito de retenção. Percentual a ser retido:
20% (vinte por cento). Alienação fiduciária. Alegação de
impossibilidade de rescisão contratual em razão da
natureza jurídica da avença. Não ocorrência. Devolução
dos valores que se impõe. Juros de mora. Termo inicial.
Trânsito em julgado. Sentença parcialmente reformada.
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
366/368, que julgou improcedente o pedido formulado pela parte então autora,
consistente, em síntese, na rescisão contratual, com repetição de indébito, em razão de
contrato de compra e venda de imóvel.
R. sentença prolatada, cujo dispositivo se colaciona a seguir:

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“(...) Ante o exposto, JULGAM-SE IMPROCEDENTES os
pedidos formulados, resolvendo o mérito conforme o art. 487,
inc. I, do CPC. Os autores arcarão com as custas judiciais e
despesas
processuais,
bem
assim
pagarão
honorários
advocatícios ao procurador das requeridas, verba ora arbitrada,
conforme o art. 85 do CPC, em 10% do valor atualizado da
causa. P.R.I.”
Inconformada, a parte recorrente suscita: i) que o contrato elaborado
pelas Apeladas e aderido pelos Apelantes não apresenta prazo para entrega do
empreendimento; ii) a aplicabilidade do CDC; iii) que a resilição decorre também da
impossibilidade de pagamento por parte dos Apelantes, que ao procurar as apeladas a
respeito, não se compuseram; iv) que existe pacto de alienação fiduciária, mas foi feito
com as próprias alienantes, as apeladas, não havendo que se falar em impossibilidade de
resilição por este motivo; v) em caso de devolução parcial dos valores pagos, na
restituição, qualquer retenção acima de 10% seria exagerada.
Recurso tempestivo (fls. 372/382) e com preparo (fls. 383/384).
A parte recorrida apresentou contrarrazões (fls. 388/419), requerendo, no
mérito, a manutenção da r. sentença.

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Não houve oposição ao julgamento virtual.
O recurso está formalmente em ordem.
É o relatório.
O recurso merece PARCIAL PROVIMENTO.
A r. sentença apelada, respeitada a convicção do (a) MM. juiz (a) de
primeiro grau, deve ser parcialmente reformada.
Pois bem. A aplicabilidade do diploma consumerista ao caso concreto é
inconteste, figurando de um lado a parte fornecedora do produto e do outro a parte
destinatária final do produto.
Consequente lógico deste panorama é a autorizada aplicação da almejada
incidência da inversão do ônus probatório, aplicando-se o art. 6o, VIII do CDC que reza:
Art. 6o São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

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inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
Pois bem. É incontroversa a celebração de contrato de compra e venda de
imóvel com alienação fiduciária em garantia e outras avenças, em 01/07/2013, tendo
por objeto o lote no 27, quadra 08, do loteamento Verana São José dos Campos (fls.
20/72).
Não constou no referido contrato, o prazo estimado para a execução das
obras de infraestrutura, tão somente das obras complementares, que seria de 36 meses,
contados de acordo com o cronograma de obras aprovado pela Prefeitura Municipal de
São José dos Campos/SP, podendo ser prorrogado por 180dias (cláusula 2.1.3 E - fls.
42).
O registro do loteamento no Cartório de Registro de Imóveis ocorreu em
30/04/2013 (fls. 73). Consta prorrogação de prazo junto à Prefeitura de São José dos
Campos em 29/01/15 (fls. 86). Alega a autora, que o empreendimento fora entregue em
01/11/2016 (fls. 2).
Inicialmente, observa-se que a alienação fiduciária do imóvel não obsta a
rescisão do contrato de compra e venda, sobretudo porque a credora fiduciária, no caso,

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se confunde com a vendedora (fls. 62/65), o que vincula as duas obrigações.
Outrossim, o artigo 9o da Lei no 6.766/79 prevê um prazo máximo de
quatro anos para a conclusão da obra. Ressalte-se que as apeladas não trouxeram aos
autos quaisquer prova documental que comprovasse a efetiva entrega das obras de
infraestrutura. Considerando-se as datas já citadas, e a alegação da apelante de que fora
entregue em novembro/2016, tem-se que não houve o referido atraso.
A autora ajuizou a demanda em 22/04/2017, portanto, pouco mais de 06
(seis) meses após a alegada entrega das obras de infraestrutura.
Desta forma, tem-se que a desistência do negócio é um direito da
adquirente e que se mostra ilegal qualquer resistência da construtora em devolver os
valores já adiantados, todavia, há considerações quanto à restituição e o percentual de
retenção.
O direito de retenção de valores pela construtora merece prestígio,
respeitados os parâmetros a seguir.
Sustenta esta conclusão os custos assumidos pela construtora quando do
erigir do empreendimento, a expectativa frustrada de rateio de despesas, débitos com
administração, meta de unidades vendidas e outros gastos a compensar. A respeito da
plausibilidade desta parcial retenção, enuncia a súmula 1 do E.TJSP:

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Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem.
Pois bem, uma vez enfatizada a legalidade da estipulação do direito de
retenção é de se alcançar o quantum justo a ser retido por perdas e danos (que ademais
não pode fugir da linha do razoável, a ponto de configurar abusividade e suscitar sua
cassação - art. 51, IV do CDC), fixação que tomará como norte precedentes do estimado
TJSP para sua aferição, Tribunal que aponta como equânime a retenção em 20% sobre o
valor adiantado em reiteradas ocasiões:
"Compra e Venda de Imóvel Aplicação do Código de Defesa
do Consumidor Rescisão a pedido dos compradores, que não
podiam mais manter o pactuado Possibilidade Restituição
das quantias pagas, com retenção de 20% a favor da requerida,
em parcela única Valor pago a título de sinal que deverá
integrar a base de cálculo do percentual a ser devolvido
Inaplicabilidade da "Lei do Distrato" Correção monetária a
partir dos desembolsos Juros de mora, a partir do trânsito em
julgado Verba honorária mantida Recurso parcialmente
provido".
(TJSP. Apel. no 1008313-21.2018.8.26.0189. Des. Relator:
A.C.Mathias Coltro. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:

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23/05/2019).
E ainda:
"APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -
RESCISÃO CONTRATUAL - RETORNO DAS PARTES AO
"STATUS QUO ANTE" APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO EXISTENTE
ENTRE AS PARTES - RESTITUIÇÃO DOS VALORES
PAGOS PELOS COMPRADORES - RETENÇÃO DE 20%
SOBRE O TOTAL DOS VALORES PAGOS PELOS
AUTORES PERCENTUAL FIXADO QUE SE MOSTRA
ADEQUADO, TENDO EM VISTA QUE NÃO HOUVE
OCUPAÇÃO
DO
IMÓVEL

COMISSÃO
DE
CORRETAGEM - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA
NO CONTRATO - ABUSIVIDADE
RESTITUIÇÃO
DEVIDA - TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA A
PARTIR
DO TRÂNSITO EM
JULGADO

AÇÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE

RECURSO
DOS
AUTORES PROVIDO E, APELO DA RÉ, PARCIALMENTE
PROVIDO”.
(TJSP. Apel. no 0005171-17.2014.8.26.0108. Des. Relator:
Erickson Gavazza Marques. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:
22/05/2019).
E nem se cogite a aplicação da lei do distrato (lei no 13.786/2018) ao
caso concreto, eis que o contrato em análise foi celebrado muito tempo antes de sua
vigência, a contemplar novas regras de direito material afetas à resolução de contratos

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imobiliários pelo inadimplemento do adquirente de imóvel.
Quanto à alegação de impossibilidade de rescisão contratual em razão da
natureza jurídica da avença não prospera.
Com efeito, o devedor está obrigado a cumprir a obrigação no tempo,
lugar e modo devidos, sob pena de, incorrendo em mora, sujeitar-se aos efeitos e
consequências do seu inadimplemento.
Pois bem, o fato do contrato ser garantido por alienação fiduciária não
impede a sua resolução, uma vez que a alienação fiduciária constitui pacto acessório,
seguindo o destino do contrato principal.
No mais, é de se levar em conta que, se a mora for do fiduciante,
consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do fiduciário (desde que o devedor
tenha sido constituído em mora).
Já se a mora for do fiduciário, cabível o pedido de resolução do contrato
formulado pelo fiduciante adimplente.
Esse é o entendimento deste E. TJSP, como se pode ver dos seguintes
julgados:

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“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CC. RESTITUIÇÃO
DE QUANTIAS PAGAS. Compromisso de venda e compra.
Sentença de parcial procedência, para declarar a rescisão do
contrato com pacto de alienação fiduciária, e condenar a ré a
restituir 80% dos valores pagos e juros do trânsito em julgado.
Apela a ré, alegando impossibilidade de rescisão imotivada, por
se tratar de transação que envolve alienação fiduciária; pacto
possui
cláusula
de
irrevogabilidade
e
irretratabilidade.
Descabimento. Rescisão do contrato. Possibilidade. Devolução
de 80% do que foi pago. Razoabilidade. Alegação de
impossibilidade da rescisão ante a existência de alienação
fiduciária. Insubsistência. Apesar do registro do pacto na
matrícula do imóvel, não há notícia de mora por parte do
comprador até o ajuizamento da ação. Admissibilidade
da rescisão. Recurso improvido”.
(TJSP. Apel. no 1000583-53.2019.8.26.0114. Des. Relator:
James Siano. 5a Câmara de Direito Privado. D.J.: 02/04/2019).
No que tange à correção monetária dos valores a serem repetidos, tem-se
que o art. 884, do CC, dispõe que:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de
outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita
a atualização dos valores monetários.

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A par da expressa disposição legal, é cediço que, constituindo a correção
monetária mera recomposição do valor da moeda frente à inflação, ela é devida sempre,
independentemente de pedido da parte.
Nesses termos, no caso em apreço, deve ela ser feita utilizando-se os
índices da tabela prática do E. TJSP, a partir de cada desembolso.
Quanto aos juros moratórios, tem-se que, tratando-se a espécie de
resolução de compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador,
devem eles incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, posto que inexiste
mora anterior do promitente vendedor.
Essa questão, aliás, restou definitivamente decidida pelo C. STJ, por
ocasião do julgamento do REsp no 1.740.911/DF (tema 1.002), sob o rito dos recursos
repetitivos, quando se firmou a seguinte tese:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução
do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma
diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora
incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

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Esse entendimento, consolidado no C. STJ, já vinha sendo adotado por
este E. Tribunal, como se pode observar dos seguintes julgados:
"APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -
RESCISÃO
CONTRATUAL
-
INADIMPLEMENTO
INJUSTIFICADO
ADMITIDO
PELO ADQUIRENTE
-
RETORNO DAS PARTES AO "STATUS QUO ANTE" -
RETENÇÃO DE 20% SOBRE OS VALORES PAGOS PELO
AUTOR, ORA APELADO PERCENTUAL FIXADO QUE
SE MOSTRA RAZOÁVEL, TENDO EM VISTA QUE NÃO
HOUVE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL TERMO INICIAL
DOS JUROS FIXADOS NA DATA DA CITAÇÃO

MODIFICAÇÃO TERMO INICIAL QUE DEVE SER
COMPUTADO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA, HAJA VISTA QUE NÃO HÁ MORA DA RÉ
- SENTENÇA LIGEIRAMENTE MODIFICADA RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO".
(TJSP. Apel. no 1005334-33.2016.8.26.0100. Des. Relator:
Erickson Gavazza Marques. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:
31/10/2018)
E, ainda:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO
CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE VALORES. Rescisão

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por iniciativa da compradora. (...) Juros de mora. Incidência a
partir do trânsito em julgado. Inexistência de mora da
vendedora. Correção monetária. Mera recomposição do
valor da moeda. Incidência desde os desembolsos. Sentença
parcialmente reformada para determinar a restituição dos valores
pagos com retenção de 25% pela ré, com juros de mora a partir
do trânsito em julgado. Sucumbência recíproca. Recurso
parcialmente provido”.
(TJSP. Apel. no 1063953-22.2017.8.26.0002. Des. Relatora:
Fernanda Gomes Camacho. 5a Câmara de Direito Privado. D.J.:
22/04/2019).
Destarte, o recurso de apelação deve ser PARCIALMENTE PROVIDO
para que seja declarada a rescisão do contrato, determinando-se a devolução das
quantias pagas pelo Apelante, com retenção de 20% (vinte por cento) em favor das
apeladas, incidência de juros moratórios a partir da data do trânsito em julgado da
decisão.
Por conseguinte, em se tratando de sucumbência parcial, se mostra
razoável a repartição das despesas processuais entre os litigantes, que deverão pagar
honorários em prol dos advogados adversos nos moldes definidos na sentença, cabendo
apenas majorar o respectivo valor para 13% (treze por cento), conforme art. 85, § 11, do
CPC.
Por último, de forma a evitar a oposição de embargos de declaração
destinados meramente ao prequestionamento e de modo a viabilizar o acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional suscitada nos autos, uma vez que apreciadas as questões

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relacionadas à controvérsia por este Colegiado, ainda que não tenha ocorrido a
individualização de cada um dos argumentos ou dispositivos legais invocados, cenário
ademais incapaz de negativamente influir na conclusão adotada, competindo às partes
observar o disposto no artigo 1.026, §2o do CPC.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.
JAIR DE SOUZA
Relator
(assinatura eletrônica)