Tribunal: TJSP
Processo: 1081329-81.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Silvério da Silva
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NEGATIVA DE COBERTURA DE HOME CARE E DE REALIZAÇÃO DE EXAME PAINEL GENÉTICO PARA DISTONIAS – AUTOR PORTADOR DE PARKINSONISMO ATÍPICO, DISTONIA MUSCULAR, EM ESTADO VEGETATIVO, COM INTENSA DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO - EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR - LAUDO PERICIAL QUE CONFIRMA A NECESSIDADE DE

Ementa:
PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NEGATIVA DE COBERTURA DE HOME CARE E DE REALIZAÇÃO DE EXAME PAINEL GENÉTICO PARA DISTONIAS – AUTOR PORTADOR DE PARKINSONISMO ATÍPICO, DISTONIA MUSCULAR, EM ESTADO VEGETATIVO, COM INTENSA DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO - EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR - LAUDO PERICIAL QUE CONFIRMA A NECESSIDADE DE ATENDIMENTO HOME CARE E REALIZAÇÃO DE EXAME INDICADO PELO NEUROLOGISTA, ANTE O GRAVE QUADRO DEGENERATIVO - RECUSA SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL PARA HOME CARE- ALEGAÇÃO GENÉRICA DE QUE O AUTOR NÃO PREENCHERIA OS REQUISITOS PARA REALIZAÇÃO DO EXAME QUE NÃO JUSTIFICA A RECUSA – SÚMULA 102 DESTE TRIBUNAL – INDICAÇÃO MÉDICA – COBERTURA OBRIGATÓRIA – PRECEDENTES DESTA CORTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 35-F DA LEI 9.656/98 – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – PACIENTE EM ESTADO VEGETATIVO, SEM CONDIÇÕES DE LOCOMOÇÃO – INDENIZAÇÃO ARTBITRADA EM R$ 10.000,00 - SENTENÇA PROCEDENTE – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000714973
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1081329-81.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelada CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL,
é apelado/apelante ERNESTO ALVARO PEDROSO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores THEODURETO CAMARGO (Presidente) e ALEXANDRE
COELHO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
SILVÉRIO DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1081329-81.2018.8.26.0100 - VOTO No 20902 - SLB
VOTO No: 20902
APELAÇÃO No.: 1081329-81.2018.8.26.0100
COMARCA: CAPITAL SÃO PAULO
APTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED COOPERTIVA CENTRAL
APDO: ERNESTO ALVARO PEDROSO
JUIZ DE 1o GRAU: DR. MARCOS ROBERTO DE SOUZA BERNICCHI
SLB
PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER
C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

NEGATIVA DE COBERTURA DE HOME CARE E
DE
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
PAINEL
GENÉTICO
PARA
DISTONIAS

AUTOR
PORTADOR DE PARKINSONISMO ATÍPICO,
DISTONIA
MUSCULAR,
EM
ESTADO
VEGETATIVO, COM INTENSA DIFICULDADE
DE LOCOMOÇÃO - EXPRESSA PRESCRIÇÃO
MÉDICA DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO
DOMICILIAR
-
LAUDO
PERICIAL
QUE
CONFIRMA
A
NECESSIDADE
DE
ATENDIMENTO HOME CARE E REALIZAÇÃO
DE EXAME INDICADO PELO NEUROLOGISTA,
ANTE O GRAVE QUADRO DEGENERATIVO -
RECUSA SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE

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COBERTURA
CONTRATUAL
PARA
HOME
CARE- ALEGAÇÃO GENÉRICA DE QUE O
AUTOR NÃO PREENCHERIA OS REQUISITOS
PARA REALIZAÇÃO DO EXAME QUE NÃO
JUSTIFICA A RECUSA
SÚMULA 102 DESTE
TRIBUNAL

INDICAÇÃO
MÉDICA

COBERTURA OBRIGATÓRIA
PRECEDENTES
DESTA CORTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 35-F
DA
LEI
9.656/98

DANO
MORAL

OCORRÊNCIA

PACIENTE
EM
ESTADO
VEGETATIVO,
SEM
CONDIÇÕES
DE
LOCOMOÇÃO
INDENIZAÇÃO ARTBITRADA
EM R$ 10.000,00 - SENTENÇA PROCEDENTE
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO

A sentença a fls. 564/572 julgou parcialmente
procedente o pedido para condenar a ré a cobertura de tratamento do
autor, com home care, além do fornecimento de fisioterapias que se
verificarem necessárias, notadamente a respiratória e motora diárias,
quantas mais forem necessárias, além de fonoterapia, conforme forem
apresentados relatórios médicos atualizados.
Apela o plano de saúde, a fls. 579/611, alegando
que não está obrigada a custear o tratamento domiciliar do autor,
tampouco o exame requerido, em razão da expressa exclusão contratual,
bem como com base no contrato e na normativa da ANS.

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Invoca o artigo 10 da Lei no 9.656/98 e artigo 5o
da Resolução no 10 do CONSU, que desobrigam as operadoras a conceder o
procedimento questionado. Menciona que a Resolução Normativa no 428 da
ANS somente admite a internação domiciliar em substituição da hospitalar
se contratualmente previsto ou por oferta da administradora do plano de
saúde.
Nega ocorrência de ato ilícito ou abusividade na
negativa de cobertura inclusive do Exame Painel Genético para Distonias.
Afirma que, embora o exame esteja previsto no rol da ANS, há diretrizes a
serem respeitadas para sua cobertura, normas que são baseadas na
medicina em evidências elaboradas por profissionais especializados,
sustentando que o autor não preenche os requisitos da Diretriz de Utilização
da ANS e por isso não possui cobertura para o tratamento.
Diz que, após análise da equipe médica, foi
constatado que o autor não preenchia os requisitos para realização do
exame referido. Afirma que não cabe pedido de reembolso de custos com o
tratamento justamente porque o plano de saúde não está obrigado a
custear o tratamento.
Apela o autor, adesivamente, a fls. 639/658,
pretendendo a condenação do plano de saúde ao pagamento de indenização
por dano moral.
Contrarrazões ao recurso adesivo, a fls. 680/695.
É o relatório.
O autor é portador de Parkinsonismo atípico, com
distonia generalizada, com rigidez incapacitante que o impede de se
locomover. Devido à evolução da moléstia, foi indicado tratamento de
fisioterapia
e
fonoaudiologia
domiciliar,
devido
à
incapacidade
de
locomoção.

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A negativa está fundamentada na ausência de
cobertura contratual, conforme documento a fls. 33.
O laudo pericial a fls. 378/412 revela que o autor
foi acometido de atrofia e fraqueza muscular desde 2006, cuja condição
física de saúde vem piorando desde então, sem sinais de recuperação. Há
cinco anos perdeu a capacidade de controle dos esfíncteres fisiológicos,
encontra-se imóvel no leito e permanece sempre estático. Desde 2018 não
fala, leva uma vida vegetativa, a dieta é enteral por jejunostomia, orientada
por nutricionista.
Conclui o experto a fls. 423 que o autor necessita
de integral serviço de assistência técnica pós-hospitalar (programa de
internação domiciliar ou Home Health Care ou internação hospitalar de
retaguarda), diante do quadro irreversível, justificou a recomendação de
medidas profiláticas multiprofissionais, cujo tratamento não deve ser
interrompido. Ressalta, ainda, a necessidade da realização do Exame de
Painel Genético para Distonias, prescrito pelo neurologista.
Não se pode deixar de ressaltar da aplicação do
CDC nos contratos de plano de saúde conforme Súmula 469 do Superior
Tribunal de Justiça: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos
contratos de plano de saúde". E deve-se aplicar o art. 51, incisos IV e
XV, e parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor, já que se
trata de relação de consumo.
Os princípios de ordem pública do Código de
Defesa do Consumidor integram o contrato para recompor a vulnerabilidade
existente entre a administradora do plano de saúde e o consumidor.
A interpretação acima mencionada está em
consonância com o artigo 423 do CC que assim dispõe: “quando houver no

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contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar
a interpretação mais favorável ao aderente”.
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor, em seu
artigo 47, dispõe que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor”. A interpretação é assim feita
devido ao fato de haver cobertura para o tratamento.
Disso resulta que ainda que exista cláusula contratual
com previsão de exclusão de cobertura para certos procedimentos, esta
deve ser interpretada. Se dúbia, deve ser interpretada em favor do
hipossuficiente; se abusiva, considerada nula.
No caso em tela, assim, o plano de saúde recusou
tanto o custeio das despesas relacionadas ao tratamento do autor em
regime domiciliar indicados pelo médico assistente, bem como o exame
prescrito pelo neurologista.
Tal recusa foi abusiva.
Não compete à operadora definir ou questionar a
necessidade dos tratamentos, procedimentos, terapias, visitas médicas e
tratamentos domiciliares, se indicadas por médico habilitado.
E quanto à técnica empregada no tratamento, deve ser
utilizada a que surta o melhor resultado possível, reduzindo assim a
possibilidade de complicações e agravamento do quadro, o que pode,
inclusive, onerar ainda mais a operadora.
Com a evolução técnica suportada pela medicina, não
pode a segurada ser deixada à margem desta, o que demandaria a
celebração de um novo pacto sempre que adotadas técnicas mais apuradas
ou alterada a denominação de certo tratamento, excluindo-o do rol de
procedimentos previstos pela ANS.

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Tal lista é editada com certo atraso e esse fato não
pode prejudicar o consumidor, que não pode ficar ao arbítrio exclusivo de
uma das partes ou de órgãos governamentais.
Os procedimentos de saúde cobertos pelos planos não
podem sofrer limitações quando o paciente ainda está em tratamento, para
proteção do direito à vida, previsto no artigo 5o da Constituição Federal.
Nisso, inclusive, se inclui a restrição da coparticipação.
O Conselho Federal de Medicina, órgão disciplinador e
julgador da classe médica, editou a Resolução no 1.401/93, onde
recomenda, em seu art. 1o, que "As empresas de seguro-saúde, empresas
de medicina de Grupo, cooperativas de trabalho médico, ou outras que
atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços
médico-hospitalares, estão obrigadas a garantir o atendimento a todas as
enfermidades relacionadas ao Código Internacional de Doenças da
Organização Mundial da Saúde, não podendo impor restrições
quantitativas ou de qualquer natureza." (g.n.)
Ainda:
"PLANO DE SAÚDE - Negativa de cobertura total de
tratamento na modalidade home care - Procedência
decretada - Abusividade reconhecida - Tratamento
domiciliar indispensável para a manutenção da saúde
da paciente em razão de seu quadro clínico - Trato da
moléstia, ademais, que não se encontra excluído do
contrato - Dever da apelante de cobrir as despesas
decorrentes do tratamento indicado, incluindo insumos,
materiais
e
medicamentos
-
Coparticipação
-
Descabimento - Tratamento home care que se equipara
à internação hospitalar - Recurso da ré desprovido,

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acolhido
o
da
autora"
(Apelação
n.
1002365-26.2014.8.26.0032 - 9a Câmara de Direito
Privado - TJ-SP - Rel. Galdino Toledo Júnior - j.
12.04.2016).
No mais, cabe lembrar que a negativa de cobertura das
despesas mencionadas nos autos, implica em desvirtuar a natureza do
contrato de plano de saúde, que tem por finalidade cobrir as despesas
médico-hospitalares do contratante quando sua saúde estiver em risco,
caso dos autos.
Esta Câmara já se pronunciou neste sentido:
"Ressalte-se que o contrato não prevê a exclusão
específica do tratamento indicado, sendo, por conta
disso, injusta a recusa da ré, à luz do Código de Defesa
do Consumidor... A alegação de que o procedimento
não está relacionado na 'Tabela Sul América' e nem
mesmo em Resolução da CONSU Conselho de Saúde
Suplementar não pode prevalecer, haja vista que o
contrato deve ser interpretado de forma a ajustá-lo aos
avanços da medicina, sendo de rigor a cobertura para o
tratamento com a droga prescrita". (Apelação Cível n.
582.104.4/5-00 - 8a Câmara de Direito Privado - TJ-SP
- Rel. Salles Rossi).
Como reiteradamente se tem decidido, tendo a questão
até já sido sumulada, o fato de não constar do rol da ANS, ou mesmo do
contrato ou das Resoluções Normativas da ANS, não inibe o direito do
apelado de ter a referida cobertura.
Segundo a Súmula 102 deste E. Tribunal: "Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de

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tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS."
Por outro lado, o contrato celebrado entre as partes
prevê assistência às doenças em questão, e o tratamento recomendado foi
feito por médico especialista, devendo, assim, a ré pagar as despesas
médico-hospitalares do autor.
Na realidade, como bem decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, é o médico a pessoa apta a escolher o melhor
tratamento para o paciente, e não o plano de saúde.
"Seguro
saúde.
Cobertura.
Câncer
de
pulmão.
Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está
alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está
coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse
preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no
momento em que instalada a doença coberta. 2.
Recurso especial conhecido e provido" (STJ-3a T., Resp
668216/SP, Recurso Especial 2004/0099909-0, Rel.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.03.2007).
Diante disso, a resistência a tal cobertura implica,
indiretamente, na negativa de tratamento das moléstias que acometeram o
autor, já supra elencadas, o que é inadmissível porque previsto em

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contrato, afetando em excesso o sinalagma contratual e colocando o
consumidor em manifesta desvantagem.
Nesse sentido, por analogia, foi editada a Súmula 96
deste E. Tribunal, que dispõe: "Havendo expressa indicação médica de
exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a
negativa de cobertura do procedimento".
O médico verificou as condições de que o paciente
necessita permanecer em tratamento domiciliar devido ao quadro clínico
apresentado, o que foi corroborado pela perícia médica, sendo que o
tratamento home care é até menos custoso para a própria operadora, que
não teria que arcar com as diárias e outras despesas hospitalares. Quanto
ao exame solicitado pelo neurologista, a ré alegação de que o autor não
preencheria os requisitos para sua realização é genérica, de modo que não
justifica a negativa de realização.
Há súmula do TJ-SP neste sentido: "Súmula 90:
Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de 'home
care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não
pode prevalecer."
E este Tribunal já sedimentou entendimento de que o
tratamento domiciliar é extensão dos cuidados médicos hospitalares. Isso
quer dizer que a alteração do local destinado à terapia da paciente não
desobriga a ré de fornecê-la.
Neste sentido, é a jurisprudência desta Corte:
"PLANO DE SAÚDE
Pretensão à cobertura de
tratamento
fisioterápico
em
regime
domiciliar

Exclusão
contratual
que
fere
a
boa-fé
objetiva
revelando-se abusiva à luz do Código de Defesa do
Consumidor Obrigatoriedade em se dar continuidade

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ao atendimento home care 24 horas recomendado
Determinação correta Afirmação de que o contrato
vedaria o fornecimento respectivo, que, aliás, já viera a
disponibilizar ao paciente Descabimento Efetividade
do contrato posterior avençado Sentença mantida
Apelo
improvido"
(Apelação
Cível
n.
9084904-82.2009.8.26.0000 - 8a Câmara de Direito
Privado - TJ-SP - Rel. Luiz Ambra - j. 09.05.2012).
Além disso, conforme preceitua o artigo 35-F, da lei n.
9.656/98, "a assistência a que alude o artigo 1o desta lei, compreende
todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação,
manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta lei e do
contrato firmado entre as partes".
No mais, sendo matéria sedimentada, indevida a
recusa por parte da ré.
Inegável que, sendo matéria sedimentada, indevida a
recusa por parte da ré apelante, presentes os danos morais.
Há nexo causal entre a conduta da recusa da ré (ato
ilícito) e os danos experimentados pelo autor, que ultrapassaram o mero
dissabor, ante seu grave estado de saúde. Assim, deve haver a indenização
por danos morais.
A quantificação do dano moral não pode servir ao
enriquecimento ilícito, mas deve compensar o mal sofrido pela vítima.
Para fixação do dano moral, acompanho a orientação
do Superior Tribunal de Justiça, atento aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, razão pela qual deve ser mantido em R$ 5.000,00.
O Superior Tribunal de Justiça, em seus julgados, tem

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orientado que o valor da indenização deve levar em conta os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade. A indenização não pode ser ínfima, a
ponto de ser irrelevante àquele que deve responder pela indenização, mas,
também, não pode ser demasiada, a ponto de ensejar o enriquecimento
ilícito.
Como já se decidiu, "Na fixação da indenização por
danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação,
proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores
e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios
sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-
se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às
peculiaridades de cada caso" (RSTJ 112/216).
Há nexo causal entre a conduta da recusa das rés (ato
ilícito) e os danos experimentados pela autora, que ultrapassaram o mero
dissabor, ante seu gravíssimo estado de saúde. Assim, deve haver a
indenização por danos morais.
A quantificação do dano moral não pode servir ao
enriquecimento ilícito, mas deve compensar o mal sofrido pela vítima.
Para fixação do dano moral, acompanho a orientação
do Superior Tribunal de Justiça, atento aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, razão pela qual deve ser mantido em R$ 10.000,00.
O Superior Tribunal de Justiça, em seus julgados, tem
orientado que o valor da indenização deve levar em conta os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade. A indenização não pode ser ínfima, a
ponto de ser irrelevante àquele que deve responder pela indenização, mas,
também, não pode ser demasiada, a ponto de ensejar o enriquecimento
ilícito.
Como já se decidiu, "Na fixação da indenização por

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danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação,
proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores
e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios
sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-
se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às
peculiaridades de cada caso" (RSTJ 112/216).
"Em se tratando de reparação civil por danos morais,
deve-se atentar para as condições das partes, a gravidade da lesão, sua
repercussão, a culpa do agente e as circunstâncias fáticas" (JTJ-LEX
204/70).
Considerando estas circunstâncias, de bom alvitre o
valor da indenização a título de dano moral no montante equivalente a R$
10.000,00, nos termos do pedido inicial a fls. 17.
Considerando estas circunstâncias, de bom alvitre o
valor da indenização a título de dano moral no montante equivalente a R$
10.000,00, corrigidos a partir do arbitramento, com juros a partir da
citação.
Despesas pela ré, que condeno ao pagamento de
honorários de advogado, fixados em 15% sobre o valor atualizado da
condenação, já considerados os honorários recursais.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos da ré
e dou provimento ao recurso adesivo do autor.
SILVÉRIO DA SILVA
Relator