Tribunal: TJSP
Processo: 1500307-97.2019.8.26.0555
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Pretendida absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Prova oral que, somada a outros elementos de convicção, comprovam à saciedade o cometimento do delito imputado aos acusados – Réus confessos – Depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Pretendida absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Prova oral que, somada a outros elementos de convicção, comprovam à saciedade o cometimento do delito imputado aos acusados – Réus confessos – Depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante – Validade – Causa excludente de culpabilidade da coação moral irresistível – Marlon – Desacolhimento – Excludente alegada, mas não comprovada nos autos – Panorama fático que indica envolvimento voluntário do acusado no intento criminoso – Condenação bem decretada – Dosimetria – Marlon – Natureza da droga apreendida utilizada para elevar a pena-base (art. 42, da Lei no 11.343/06) e modular a redução da causa de diminuição (art. 33, §4o, da indigitada Lei) – Ocorrência de "bis in idem" – Fator que deve ser sopesado em uma única fase da dosimetria da pena – Precedentes do STJ – Afastamento do aumento da pena-base – Manutenção da fração intermediária de minoração, diante da quantidade e da nocividade de parte do entorpecente apreendido em poder do acusado (112 porções de cocaína, 105 porções de maconha e um tijolo com peso de 476 gramas da mesma droga) – Breno – Reincidência que impede aplicação da causa de redução de pena – Abrandamento do regime prisional – Breno – Desacolhimento – Gravidade concreta do delito cometido pelo acusado e reincidência específica que determinam a fixação de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal – Crime equiparado a hediondo, que reclama resposta penal mais rigorosa – Marlon – Considerando-se a ausência de hediondez da figura privilegiada do delito, mostra-se pertinente a fixação de regime aberto, nos termos do art. 33, §2a, 'c', do CP e do HC Coletivo no 596.603-SP, do STJ – Pena inferior a 04 anos – Inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis – Substituição da pena corpórea de rigor – Exegese do art. 44 do CP – Aplicação da detração penal – Descabimento – Matéria afeta ao Juízo da Execução, o qual dispõe de elementos hábeis para aferir o preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo para concessão do benefício – Recurso de Breno desprovido e parcialmente provido o apelo de Marlon.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035763
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500307-
97.2019.8.26.0555, da Comarca de São Carlos, em que são apelantes BRENO
TOMAZ MARTINS COSTA e MARLON DE OLIVEIRA NOBRE, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso de BRENO TOMAZ MARTINS COSTA e deram
parcial provimento ao apelo de MARLON DE OLIVEIRA NOBRE, a fim de
alterar o regime inicial para o aberto, bem como para determinar a substituição
da pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo daquela, e prestação pecuniária no valor de
01 salário mínimo; ambas em favor de entidade social a ser indicada pelo Juízo
da Execução. Comunique-se. V.U , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500307-97.2019.8.26.0555
Comarca: São Carlos
Apelantes: Breno Tomaz Martins Costa e Marlon de
Oliveira Nobre
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz sentenciante: Antonio Benedito Morello
Voto no 34980
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
Pretendida absolvição por insuficiência de
provas
Impossibilidade
Materialidade e autoria
delitivas sobejamente demonstradas nos autos Prova oral
que, somada a outros elementos de convicção, comprovam à
saciedade o cometimento do delito imputado aos acusados
Réus confessos Depoimento dos policiais responsáveis
pelo flagrante
Validade
Causa excludente de
culpabilidade da coação moral irresistível
Marlon

Desacolhimento

Excludente
alegada,
mas
não
comprovada nos autos
Panorama fático que indica
envolvimento voluntário do acusado no intento criminoso
Condenação bem decretada
Dosimetria
Marlon

Natureza da droga apreendida utilizada para elevar a pena-
base (art. 42, da Lei no 11.343/06) e modular a redução da
causa de diminuição (art. 33, §4o, da indigitada Lei)

Ocorrência de “bis in idem” Fator que deve ser sopesado
em uma única fase da dosimetria da pena Precedentes do
STJ Afastamento do aumento da pena-base Manutenção
da fração intermediária de minoração, diante da
quantidade e da nocividade de parte do entorpecente
apreendido em poder do acusado (112 porções de cocaína,
105 porções de maconha e um tijolo com peso de 476
gramas da mesma droga)
Breno
Reincidência que
impede aplicação da causa de redução de pena

Abrandamento
do
regime
prisional

Breno

Desacolhimento Gravidade concreta do delito cometido
pelo acusado e reincidência específica que determinam a
fixação de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §3o,
do Código Penal
Crime equiparado a hediondo, que
reclama resposta penal mais rigorosa
Marlon

Considerando-se a ausência de hediondez da figura
privilegiada do delito, mostra-se pertinente a fixação de
regime aberto, nos termos do art. 33, §2a, 'c', do CP e do
HC Coletivo no 596.603-SP, do STJ Pena inferior a 04
anos

Inexistência
de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis Substituição da pena corpórea de rigor

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Exegese do art. 44 do CP Aplicação da detração penal
Descabimento Matéria afeta ao Juízo da Execução, o qual
dispõe de elementos hábeis para aferir o preenchimento dos
requisitos objetivo e subjetivo para concessão do benefício
Recurso de Breno desprovido e parcialmente provido o
apelo de Marlon.
Vistos.

A r. sentença de fls. 197/204 condenou
Breno Tomaz Martins Costa à pena de 05 anos e 06
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 500 dias-multa, no piso, e Marlon de
Oliveira Nobre à pena de 02 anos e 06 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento
de 250 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao
disposto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformados, apelam os acusados em
busca da absolvição, ao argumento de insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pleiteiam a fixação da pena-
base no mínimo legal, a aplicação do redutor a que alude
o art. 33, §4o, da referida lei, em patamar máximo,
relativamente à Marlon, o abrandamento do regime
prisional,
a
substituição
da
sanção
corporal
por
restritivas de direitos e a aplicação da detração penal (fls.
236/253).
Contrariados os recursos (fls. 257/270),
subiram os autos, tendo o douto Procurador de Justiça,
Dr.
Ilson
Roberto
Severino
Dias
opinado
pelo
desprovimento dos apelos (fls. 302/308).

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É o relatório.
A imputação é a de que, no dia 20 de
dezembro de 2019, por volta das 21h30min, na Rua Júlio
Prestes de Albuquerque, altura do numeral 561, Vila
Jacobucci, em São Carlos, Breno Tomaz Martins Costa
trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de
terceiros,
112
porções,
acondicionadas
em
pinos
plásticos
do
tipo
eppendorf,
totalizando
72g
da
substância
entorpecente
Benzoilmetilecgonina,
popularmente conhecida como cocaína, substância
listada na Portaria no 344/1998 do Ministério da Saúde
como de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que em data incerta, mas
anterior à acima mencionada, na residência localizada na
Rua Júlio Prestes de Albuquerque, altura do numeral
561, Vila Jacobucci, em São Carlos, Marlon de Oliveira
Nobre forneceu a substância entorpecente acima descrita
ao denunciado Breno, para que este a comercializasse.
Consta, por fim, que no dia 20 de dezembro
de 2019, por volta das 21h30min, no interior da
residência
localizada
na
Rua
Júlio
Prestes
de
Albuquerque, altura do numeral 561, Vila Jacobucci, em
São Carlos, Marlon de Oliveira Nobre mantinha em
depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros,
105 pequenas porções e uma outra porção maior,
semelhante a um tijolo, totalizando 476g da substância
entorpecente
Cannabis
Sativa
L.,
popularmente

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conhecida como maconha, substância listada na Portaria
no 344/1998 do Ministério da Saúde como de uso
proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo
narra
a
denúncia,
em
circunstâncias
temporais
ainda
incertas,
mas
anteriormente à data acima indicada, Breno e Marlon
conluiaram-se com a finalidade de juntos praticarem o
tráfico ilícito de entorpecentes. No exercício deste conluio,
Marlon forneceu a Breno várias porções da substância
entorpecente popularmente conhecida como cocaína para
que este as revendesse nas ruas. No dia 20 de dezembro
de 2019, por volta das 21h30min, Breno comercializava
as drogas fornecidas por Marlon, acondicionadas dentro
de uma sacola plástica, quando avistou a aproximação de
uma viatura da polícia militar. Desfez-se da sacola e
passou a caminhar pela via pública, quando foi abordado
pelos policiais, que também localizaram a sacola plástica
contendo os narcóticos. Em poder de Breno foi ainda
apreendida a quantia de R$ 100,00 em espécie, oriunda
de prévias comercializações por ele efetuadas.
Breno, então, informou aos militares que as
substâncias haviam sido fornecidas por Marlon, levando-
os até a residência deste. No local, Marlon franqueou a
entrada
dos
policiais,
afirmando
não
possuir
envolvimento com o tráfico de drogas. No entanto, em
revista pelo imóvel os militares encontraram, entre a laje
e a telha do quintal, nos fundos da casa, três invólucros
plásticos contendo, no total, 105 porções de maconha,
além de uma outra porção maior, aparentando ser meio

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“tijolo” desta mesma substância entorpecente. No mesmo
local havia também uma balança de precisão, utilizada
para pesagem das drogas.
Pois bem.
A materialidade delitiva restou positivada no
auto de prisão em flagrante (fls. 01/05), no boletim de
ocorrência (fls. 08/10), no auto de exibição e apreensão
(fls. 11/12), nas fotografias (fls. 13 e 14), no laudo de
constatação preliminar de substância entorpecente (fls.
16/17), no laudo de exame químico-toxicológico (fls.
82/84), bem assim na prova oral coligida.
Inconteste, também, a autoria.
Em solo policial, os acusados alegaram o
quanto segue:
Breno negou a imputação, alegando que se
dirigiu ao local dos fatos na posse da quantia de R$
100,00 para adquirir drogas para seu consumo e, quando
avistou
os
policiais,
jogou
as
porções
no
chão.
Posteriormente, os policiais localizaram mais drogas pelo
local, as quais não lhe pertenciam, e lhe imputaram a
propriedade. Negou ter indicado a casa do corréu
Marlon, local onde foi encontrado mais entorpecente (fls.
04).
E Marlon disse que estava em sua casa
dormindo quando apareceram policiais militares, que o
algemaram e o colocaram na viatura. Aduziu que, como

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era conhecido dos policiais por ter envolvimento com
drogas, acabaram achando entorpecente em sua casa,
mais precisamente entre o telhado e a laje da casa.
Alegou que tais drogas não lhe pertenciam, mas por estar
devendo para os traficantes era obrigado a ceder sua
casa para que os mesmos guardassem drogas naquele
local (fls. 05).
Não obstante, em juízo, acabaram por
confessar o crime.
Breno disse que exercia a mercancia ilícita
no local dos fatos para um indivíduo de alcunha “cabelo”.
Relatou que tal indivíduo armazenava drogas na casa de
Marlon, de onde retirou as porções que trazia consigo no
momento da abordagem policial (link da audiência, fls.
196).
E Marlon, assim como fizera no inquérito,
negou a propriedade das drogas encontradas no telhado
de sua residência, mas admitiu que as guardava ali para
um traficante, a fim de saldar uma dívida. Relatou que
havia guardado a droga no local no mesmo dia dos fatos,
a mando de “cabelo”, do qual recebeu orientação para
que entregasse parte dela a Breno (link da audiência, fls.
196).
E referidas confissões estão amplamente
abrigadas em outros elementos de convicção coligidos no
decorrer da instrução, tornando-as totalmente dignas de
crédito e fazendo emergir a certeza da autoria, alicerce
necessário ao édito condenatório.

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A propósito:
“A confissão, já chamada a rainha das provas, é
peça valiosa na formação do convencimento
judicial.
Toda
vez
que
surgir
de
maneira
espontânea,
traduzindo
a
assunção
da
responsabilidade e afastada a remota hipótese de
auto-imputação falsa, constitui elemento valioso
para justificar a condenação”. (RJD TACRIM
40/221).
“As confissões judiciais ou extrajudiciais valem
pela sinceridade com que são feitas ou verdade
nelas contidas, desde que corroboradas por
outros
elementos
de
prova
inclusive
circunstanciais.” (RTJ 88/371)
É o caso dos autos.
Vejamos.
Os policiais militares Fabiano Ricardo da
Costa e Thiago César Paschoalino, em uníssono,
esclareceram que realizavam patrulhamento de rotina
pelo local dos fatos quando avistaram Breno que, ao
notar a presença deles, dispensou algo no chão e saiu
caminhando, mas acabou abordado. Durante revista,
lograram encontrar em poder dele a quantia de R$
100,00 e, no pacote dispensado, haviam 112 porções de
cocaína. Indagado, Breno admitiu o tráfico de drogas,
informando que receberia R$ 30,00 em drogas para
consumo pessoal. Breno indicou, ainda, a residência de

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Marlon como sendo o local onde adquiriu o entorpecente.
Diante disso, dirigiram-se à casa de Marlon, que lá
estava e lhes franqueou a entrada. E, revistado o imóvel,
lograram encontrar, no telhado, entre a laje e a telha,
uma balança de precisão e mais 105 porções de
maconha, além de um “tijolo” da mesma droga. Indagado,
Marlon
acabou
confessando
que
guardada
o
entorpecente no local para saldar uma dívida com um
traficante (link da audiência, fls. 196).
Nessa
medida,
apesar
das
críticas
desfechadas pela combativa defesa dos apelantes, vestem-
se os testemunhos dos policiais, sim, com maior
valoração, porquanto isentos, despidos da intenção de
imputar tão grave crime a um inocente. E mais, diante da
prática
adquirida
com
a
profissão
por
eles
desempenhada,
são
capazes
de
apontar
fatos
e
circunstâncias imprimidas nas diligências levadas a
efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecida, que
culminam por trazer a certeza do cometimento imputado,
especialmente quando as versões por eles descritas são
anotadas logo de início no auto de flagrante e não
desmerecidas no contraditório, como no caso em
comento.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar os apelantes, o
depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados
em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).

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No mesmo sentido:
“Os
policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz
DJ
04.05.2011).
É o caso dos autos.
Com efeito, do cotejo das provas coligidas, é
possível concluir, com segurança, pelo acerto da decisão
condenatória, não havendo espaço para a pretendida
absolvição por insuficiência probatória.
Ora,
policiais
limitares
realizavam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando
avistaram o corréu Breno; este, ao notar a presença da
viatura, dispensou um invólucro no chão e saiu
caminhando, o que motivou a abordagem, sendo certo
que os policiais lograram encontrar diversas porções de
cocaína e dinheiro proveniente da mercancia ilícita.
Indagado, Breno não só admitiu a mercancia ilícita como
também informou o local onde o restante da droga era
armazenado (residência de Marlon) e onde, de fato, foi
encontrada outra grande quantidade de maconha e uma

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balança de precisão, tendo Marlon também admitido o
envolvimento com o tráfico, evidenciando, assim, o
cometimento do crime por ambos.
No mais, a significativa quantidade de
entorpecente apreendido (112 porções de cocaína, 105
porções de maconha e mais meio 'tijolo' dessa mesma
droga), indubitavelmente destinada à mercancia ilícita,
somada à situação de flagrância, à confissão dos réus e à
prova oral coligida e não infirmada no decorrer da
instrução, sustentam firmemente a pretensão punitiva
estatal.
Vale
ressaltar,
ademais,
que
para
o
reconhecimento do tráfico ilícito não é necessária a
ocorrência do efetivo ato de comércio.
É que para a configuração do crime tipificado
no art. 33 da Lei no 11.343/06 basta o ato de “Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo o
ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
Insuficiência
probatória
-
Impossibilidade
-
Confissão extrajudicial - Palavras dos policiais -

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Validade - Precedentes - Ausência de atos de
mercancia
-
Desnecessidade

Condenação
mantida
-
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
-
Comprovação do animus associativo - Absolvição
Impossibilidade - Regime inicial fechado -
Expressa
previsão
legal

RECURSOS
IMPROVIDOS”
(Apelação
Criminal
no
0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel.
Silmar
Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal, j.
21/06/2012).
Noutro
viés,
revela-se
insubsistente
a
alegação de que Marlon teria sido constrangido a praticar
o delito, estando sua conduta acobertada pelo manto da
excludente de culpabilidade relativa à coação moral
irresistível.
Quando interrogado, Marlon alegou que
guardava a droga em sua residência “a pedido” ou “a
mando” de um traficante, para saldar uma dívida. No
entanto, sequer fez menção de ter sido ameaçado pelo
traficante, mas apenas sugeriu que tinha uma dívida com
ele e, para quitá-la, aceitou guardar drogas em sua casa.
Com efeito, para ser aceita como excludente
de culpabilidade, a coação moral irresistível deve ser
substancialmente comprovada por elementos concretos
existentes no processo, não bastando, para tanto, a
simples alegação do réu.
Conforme leciona Nucci, “[...] A coação
irresistível, referida no artigo, é a coação moral, uma vez

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que a coação física afeta diretamente a voluntariedade do
ato, eliminando, quando irresistível, a própria conduta.
Trata-se de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato,
exigindo deste último que cometa um crime contra terceira
pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável”
(Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado,
Ed. Revista dos Tribunais).
Portanto, a coação moral irresistível (como o
próprio nome diz) deve ser de tal forma que o coagido não
possa se opor, desfazer-se da mesma.
No caso concreto, o réu, ao contrário do
alegado, participou ativamente de todo o fato descrito na
denúncia, além do que não comprovou a coação, ônus
que cabia à defesa, nos termos do art. 156, do Código de
Processo Penal.
Confira-se, à propósito, precedente desta
Colenda Câmara:
“FURTO
QUALIFICADO
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
SOBEJAMENTE
DEMONSTRADAS - ALEGAÇÃO DE COAÇÃO
MORAL
IRRESISTÍVEL
DEVIDAMENTE
AFASTADA - CONDENAÇÃO - A coação passível
de excluir a culpabilidade deve ser irresistível no
sentido de não fornecer ao coacto margem para
nenhuma ação, sobretudo em razão de sua
gravidade
e
urgência,
situações
não
vislumbradas
no
caso”
(Ap.
Crim.

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0082402-57.2001.8.26.0050,
Relator:
Des.
Willian
Campos,
Data
de
Julgamento:
22/11/2011, Data de Publicação: 28/11/2011).

Nesse passo, é possível ter havido solicitação
de terceiro para que Marlon, de fato, armazenasse drogas
em sua residência. Contudo, restou evidente que ele
aderiu espontaneamente e não de forma involuntária
ao propósito do suposto coator, o que afasta o pretendido
reconhecimento da excludente suso referida.
Assim seguro, o quadro probatório alicerça
firmemente a condenação lançada aos autos, já que o
tipo penal se acha aperfeiçoado. Tratam-se de réus
presos em flagrante delito, que traziam consigo e
guardavam, para fins de tráfico, considerável quantidade
de entorpecente, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Condenação, portanto, incensurável.
Logo, vencida a questão de mérito, com a
manutenção da condenação dos acusados nos moldes
em que foi lançada, passa-se à análise da dosimetria das
penas.
Breno Tomaz Martins Costa
Na primeira fase do cálculo, a sanção foi
corretamente fixada acima do mínimo legal, em razão da
quantidade e da natureza da droga apreendida em poder
do acusado, bem como em decorrência do mau

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antecedente ostentado por ele (fls. 187/188).
Com efeito, dispõe o art. 42 da Lei de Drogas
que a natureza e a quantidade de drogas são parâmetros
que devem preponderar sobre o art. 59 do Código Penal.
A respeito, confira-se julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei no 11.343/2006 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base quanto na aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no §
4.o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. Não
se trata de violação ao princípio do non bis in
idem, mas apenas da utilização da mesma regra
em finalidades e momentos distintos. Com efeito,
na primeira etapa da dosimetria, os critérios do
art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei no
11.343/2006 servem para fundamentar a pena-
base, enquanto no último momento do sistema
trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados
para se estabelecer a fração de redução a ser
aplicada em razão da minorante prevista no art.
33, § 4.o, da Lei Antitóxicos. (...) 6. Ordem
denegada” (HC no 165800/RS, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, DJE 15.03.2012, sem grifos no
original).
E, considerando que no caso sob enfoque
foram apreendidas 112 porções de cocaína e 105 porções

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maconha, além de um “tijolo” dessa mesma droga,
pesando mais de 400 gramas, sendo a primeira
substância sabidamente de elevado poder vulnerante
quando
comparadas
aos
demais
estupefacientes,
necessária a majoração da sanção inicial para a
prevenção e reprovação do crime cometido.
Assim, tais circunstâncias não passaram
despercebidas pelo MM. Juiz a quo, levando-a a majorar
a pena-base de maneira fundamentada e consentânea à
conduta
perpetrada
pelo
agente,
atendendo
aos
princípios da isonomia e da individualização da pena.
Justo e necessário, portanto, o acréscimo
infligido na primeira fase da dosimetria, que fica
mantido.
Na segunda etapa, concorrem a agravante da
reincidência (fls. 188), e as atenuantes da confissão e da
menoridade relativa, o que determinou a compensação
entre elas, permanecendo a expiação no patamar fixado
na primeira fase.
E, na terceira etapa do cálculo de penas,
incabível a aplicação do redutor a que alude o art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006, já que o acusado é
reincidente, aliás, específico, o que impede a concessão
da benesse, nos termos do citado dispositivo legal.
O regime inicial não poderia ser outro que
não o fechado.

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17
Com
efeito,
registre-se,
em
primeiro
momento, o advento da Lei 11.464/2007, a qual alterou
a redação do artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990,
estabelecendo o cumprimento da pena decorrente da
prática de crimes hediondos e equiparados, dentre os
quais o tráfico ilícito de entorpecentes, em regime inicial
fechado.
Não se deslembra, ainda, aresto do Supremo
Tribunal Federal (Habeas corpus 111840/ES, Pleno,
relator o ministro Dias Toffoli, julgado em 27.06.2012)
pelo
qual
declarada
incidentalmente
a
inconstitucionalidade desse dispositivo (artigo 2o, § 1o, da
Lei 8.072/1990), com admissão, por conseguinte, de que
condenados pela prática de crimes da espécie iniciem o
cumprimento da pena privativa de liberdade em regime
mais brando, bem ainda, conforme o caso, se lhes
conceder substituição dessa sanção por alternativa.
No caso ora sob exame, porém, sopesadas as
peculiaridades
supraditas,
razoável
e
ajustado
às
finalidades próprias impor à Breno o cumprimento da
sanção privativa de liberdade em regime inicial fechado.
Ora, os fatos são deveras graves. Trata-se de
crime que fomenta a prática de outros tantos delitos, de
maneira que o tratamento penal dispensado deve
condizer com a gravidade que se apresenta.
Nesse passo, a quantidade de entorpecente
apreendido e as circunstâncias da prisão denotam que

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regime inicial mais brando não atenderia aos fins da
pena, preconizados na parte final do art. 59, do Código
Penal, nem surtiria efeito na assimilação da terapêutica
penal por parte do acusado, sobretudo no que se refere à
função de prevenção especial positiva da reprimenda.
Evidente, assim, que o caso concreto não
retrata a figura de um traficante eventual, surpreendido
na posse de um cigarro de maconha, mas de pessoa que
tinha em sua posse, repita-se, mais de duas centenas de
drogas
variadas,
além
de
quantia
em
dinheiro
proveniente da mercancia ilícita, o que revela estar
enfronhado na atividade criminosa e que faz dela seu
meio de vida.
Ademais, malgrado o regime inicial fechado
não seja uma imposição compulsória aos autores de
tráfico de entorpecentes, também é certo que não lhes foi
reconhecido direito subjetivo e automático de fixação de
regime
menos
gravoso,
restrito
às
regras
gerais
esculpidas no art. 33, do Código Penal e limitado ao
quantum da expiação. Ao revés, autoriza a lei a
determinação do regime prisional com observância dos
critérios previstos no art. 59, do mesmo codex (art. 33,
§3o, do Código Penal).
Outrossim,
a
fixação
de
regime
inicial
fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais
duramente as condutas dos autores de crimes hediondos
e
equiparados,
os
quais
o
legislador
reconheceu
possuírem maior lesividade social, o que não impede a

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realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei
n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010).
Não se pode olvidar, ainda, a reincidência
específica do acusado, que também recomenda a
segregação para a garantia da ordem pública.
Portanto, de rigor a manutenção do regime
inicial fechado para desconto da sanção infligida a
acusada, que encontra amparo no art. 33, §3o, do Código
Penal.
Em arremate, não há que se falar em
aplicação do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
para que seja realizada a detração.
Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser

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matéria de competência do Juízo da Execução Criminal,
que possui maiores informações acerca do efetivo tempo
que o sentenciado permaneceu recluso e se ele preenche
os
requisitos
(objetivo
e
subjetivo)
para
eventual
progressão de regime.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que
detração de pena se trata de matéria cuja
apreciação é de competência exclusiva do Juízo
das
Execuções
Criminais,
respaldada
em
legislação
especial,
específica,
não
obstante
relativamente recente reforma parcial do Estatuto
Adjetivo tenha estabelecido a matéria no artigo em
comento. Nem poderia ser diferente, uma vez que
apenas o MM. Juiz das Execuções Criminais tem
em mãos todo o histórico de condenações do
embargante, aí incluídas todas as suas eventuais
execuções,
como
também
o
seu
histórico
comportamental,
na
condição
de
detento”
(Embargos
de
declaração
no
0005822-
97.2007.826.0624/50000,
rel.
Des.
Marco
Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
Assim, descabida a pretensão de fixação de
regime menos gravoso tão somente com base no tempo
de prisão provisória, deixando de lado o requisito
subjetivo exigido para a progressão de regime, que é,
aliás, indispensável para aferição da viabilidade e
conveniência de promoção do sentenciado a regime

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21
menos gravoso.
Marlon de Oliveira Nobre
A pena-base, assim como aquela imposta a
Breno, distanciou-se em 06 meses do piso legal, haja
vista a natureza das drogas apreendidas, conforme
autoriza o art. 42, da Lei no 11.343/06.
Não obstante a idoneidade de tal argumento,
foi ele novamente invocado na terceira etapa do cálculo
da pena, quando da eleição do quantum de diminuição
em 1/2 pela minorante prevista no art. 33, §4o, da
mesma Lei, incidindo em inegável bis in idem.
Com efeito, cumpre frisar que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu repercussão geral do tema
tratado no Recurso Extraordinário com Agravo no 666334
e, no mérito, reafirmou jurisprudência da Corte no
sentido de que as circunstâncias da natureza e da
quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico
devem ser levadas em consideração apenas em uma das
fases da dosimetria da pena.
A decisão majoritária foi tomada por meio de
deliberação no Plenário Virtual do STF, seguindo
manifestação do relator do processo, Ministro Gilmar
Mendes. O relator explicou que o Plenário, ao julgar os
Habeas Corpus 112776 e 109193, ambos de relatoria do
ministro Teori Zavascki, firmou entendimento de que, em
condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a
natureza e a quantidade da droga apreendida apenas

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22
podem ser levadas em consideração em uma das fases da
dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação
cumulativa como modulação da fração de redução
correspondente à minorante.
A propósito, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,
respectivamente:
Agravo regimental em embargos de declaração em
habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3.
Condenação pelo crime do artigo 33 da Lei
11.343/2006 (Tráfico de drogas: 3,410 quilos de
maconha) à pena de 5 anos de reclusão, regime
inicial fechado com base na hediondez já
afastada por ocasião da decisão monocrática
proferida
nos
embargos
de
declaração.
4.
Irresignação persistente quanto a não aplicação
da redutora do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas,
sob o argumento de bis in idem na dosimetria da
pena que se afasta. 5. Jurisprudência desta
Suprema Corte quanto a possibilidade de se
utilizar a quantidade de droga para fixar a pena-
base acima do mínimo legal e a conclusão, com
base no contexto dos fatos, de que o paciente se
dedica
a
atividades
criminosas,
dada
a
quantidade de droga apreendida. 6. Determinação
para que o juízo da execução, afastando a
hediondez, fixe de forma fundamentada o novo
regime de cumprimento da pena ainda não
realizada. 7. Antecipação indevida. 8. Agravo
regimental a que se nega provimento (HC 154462
ED-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
30/11/2018,

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23
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-262
DIVULG
05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018).
“Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de
drogas.
Dosimetria
da
pena.
Natureza
e
quantidade da droga. Indevido Bis in idem.
Precedente
do
Plenário
do
STF.
Ordem
parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776
e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori
Zavascki, por maioria de votos, consolidou o
entendimento de que “configura ilegítimo bis in
idem considerar a natureza e a quantidade da
substância ou do produto para fixar a pena base
(primeira etapa) e, simultaneamente, para a
escolha da fração de redução a ser imposta na
terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da
Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que
essa circunstância seja considerada para incidir,
alternativamente, na primeira etapa (pena-base)
ou na terceira (fração de redução)”. 2. Situação
concreta em que a natureza e a quantidade da
droga foram utilizadas tanto na primeira fase
quanto na terceira fase da dosimetria da pena.
Em contrariedade, portanto, à orientação fixada
pelo Plenário do STF. 3. Ordem concedida, em
parte, apenas para que as instâncias de origem
refaçam a dosimetria da pena, afastado o
indevido bis in idem, observada a jurisprudência
do Plenário do STF.” (HC 141420, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min.
Roberto Barroso, 1a Turma, DJe 01.02.2019).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

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24
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
OCORRÊNCIA
DE
BIS
IN
IDEM.
ARE
N.
666.334/RG
(REPERCUSSÃO
GERAL),
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA-
BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM
RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE
ENTORPECENTES
APREENDIDOS.
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA
FRAÇÃO
MÍNIMA.
MESMOS
FUNDAMENTOS.
REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA
INFERIOR A 4 ANOS. NATUREZA E QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
GRAVIDADE
CONCRETA.
DECISÃO
MANTIDA.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. A utilização concomitante da
quantidade e natureza de droga apreendida para
elevar a pena-base (1a fase da dosimetria) e para
modular a fração da minorante prevista no § 4o do
art. 33 da Lei de Drogas (3a fase da dosimetria)
configura bis in idem. 2. A quantidade e/ou
natureza da droga apreendida é fundamentação
idônea para justificar a fixação do regime
prisional mais gravoso. No caso, apesar da
quantidade de drogas apreendidas e da sua
natureza - 46,61g de crack e 175,92g de maconha -
, a pena fixada foi inferior a 4 anos. Dessa forma,
encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal
na fixação do regime fechado, pois houve um
excesso, haja vista que, o regime mais gravoso a
ser fixado é o semiaberto, de acordo com o
disposto no § 3o do art. 33 do Código Penal - CP, e
em consonância com a jurisprudência desta

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25
Turma.
Precedentes.
3.
Agravo
regimental
desprovido.” (AgRg no HC 409.540/SP, Rel.
Ministro
JOEL
ILAN
PACIORNIK,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
27/11/2018,
DJe
07/12/2018).
No mesmo sentido, confira-se precedente
desta Corte de Justiça Bandeirante:
“Apelação
Tráfico de drogas e porte ilegal de
arma de fogo de uso permitido (art. 33, 'caput', da
Lei no 11.343/06, e art. 14 da Lei no 10.826/03) -
Recurso defensivo - Insurgência apenas contra a
dosimetria da pena referente ao tráfico de
entorpecentes - 'Bis in idem', em razão da
natureza da droga na pena-base e na
terceira fase - Acolhimento - É vedado o
aumento da pena-base e a escolha da fração
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, com fundamento em uma mesma
circunstância, qual seja, a natureza do
entorpecente (cocaína) - Precedentes do STF e
STJ - Afastamento do aumento da pena-base,
que passa a ser fixada no mínimo. Aplicação do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei em comento, em
seu grau máximo Improcedência Fração de 1⁄2
proporcional à natureza e quantidade da droga
(193 gramas de cocaína) Substituição penal não
se revela socialmente recomendável ao caso
Regime
inicial
fechado
Recurso
defensivo
parcialmente provido, porém sem alteração da
pena definitiva, fixada pelo Juízo 'a quo'” (Ap.
Crim.
no
0000583-64.2014.8.26.0302,
11a
Câmara de Direito Criminal, relator Des. Salles

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Abreu, julgado em 10.06.2015) (destaque nosso).
Nessa toada, afasta-se a majoração incidente
sobre a pena-base, que deve retornar ao piso legal de 05
anos de reclusão, e 500 dias-multa.
Na segunda etapa, é presente a atenuante da
confissão, mas que, agora, não tem o condão de reduzir a
expiação, que foi fixada no mínimo legal, incidindo, na
hipótese, a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, mantém-se a fração de 1/2 por força
da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n
o
11.343/06, haja vista a quantidade e natureza das
drogas, valendo relembrar que foram apreendidas 112
porções de cocaína, substância de poder especialmente
deletério quando comparada a outros entorpecentes,
além de 105 porções de maconha e um “tijolo” pesando
mais de 400 gramas desse mesmo narcótico.
Nessa medida, impossível incrementar o
coeficiente de redução, conforme aspira a defesa.
Ora, em que pese a argumentação lançada
nas razões de apelo, é perfeitamente cabível a utilização
da quantidade e natureza de drogas a fim de modular o
quantum de redução ou até mesmo afastar a aplicação da
minorante em tela, notadamente porque afastado esse
fundamento para elevar a pena-base e afastado o bis in
idem.
A este respeito, já decidiu o Superior

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Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1.
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA. 2.
ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/2006. PREP
ONDERÂNCIA
SOBRE O ART. 59 DO CP.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
MODULANDO A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO E
ATÉ IMPEDINDO SUA INCIDÊNCIA. 3. TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
PRIMARIEDADE,
BONS
ANTECEDENTES,
NÃO
SE
DEDICAR
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS
OU
INTEGRAR
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
4.
PENA-BASE
AUMENTADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE
DROGAS.
AFASTAMENTO
DO
PRIVILÉGIO.
DEDICAÇÃO
À
PRÁTICA
DE
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
5.
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTES. JUSTIFICANDO A IMPOSIÇÃO
DO
REGIME
MAIS
GRAVOSO.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça é no sentido de que a pena-
base não pode ser fixada acima do mínimo legal
com fundamento em elementos constitutivos do
crime ou com base em referências vagas,
genéricas,
desprovidas
de
fundamentação
objetiva para justificar a sua exasperação.
Precedentes: HC n. 272.126/MG, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em
8/3/2016,
DJe
17/3/2016;
REsp
n.
1.383.921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS
MOURA,
Sexta
Turma,
julgado
em
16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS,

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Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. 2. Na
hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é
indispensável atentar para o que disciplina o art.
42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz,
na
fixação
das
penas,
considerará,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal. Ademais, a jurisprudência desta
Corte firmou entendimento no sentido de que
a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas podem servir de parâmetro para
a modulação da fração de diminuição ou até
impedir a incidência do benefício, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do agente
com o narcotráfico. Nesse sentido, dentre outros:
AgRg no REsp n. 1.644.417/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 29/3/2017;
HC n. 385.437/SP, de minha relatoria, DJe
27/3/2017; HC n. 324.284/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 8/3/2016.
3. Com relação ao pleito de aplicação da redutora
para incidir a minorante do § 4o, do art. 33, da Lei
n.
11.343/2006,
faz-se
necessário
o
preenchimento de quatro requisitos cumulativos,
quais sejam: primariedade, bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas ou
integrar organização criminosa. 4. Da leitura do
acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal local
manteve o acréscimo da pena-base devido à
expressiva
quantidade
de
entorpecentes
apreendida, além de afastar a redutora do crime
de tráfico por entender que o acusado se dedicava
à reiterada prática delituosa, na medida em que o
agravante
encomendou
o
transporte,
entre

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29
estados da federação, de 20,250 kg (vinte quilos e
duzentos e cinquenta gramas) de maconha,
acondicionada em 19 "tijolos", e 254, 850 g
(duzentos e cinquenta e quatro gramas e
oitocentos e cinquenta miligramas) de cocaína,
sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar, não havendo
que se falar em bis in idem (e-STJ fl. 492/493).
Assim, fica evidenciada fundamentação concreta,
pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor
previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/2006. 5. Por sua vez, em relação ao
regime
de
cumprimento
de
pena,
a
jurisprudência
desta
Corte
Superior
de
Justiça também é no sentido de que a
quantidade
e
a
qualidade
da
droga
apreendida
podem
ser
utilizadas
como
fundamento para a determinação da fração
de redução da pena com base no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do
regime
mais
gravoso
e
a
vedação
à
substituição
da
sanção
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos.
Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe
1/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado
em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp
n. 602.153/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe
6/5/2016. In casu, em atenção ao art. 33, § 2o,
alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n.
11.343/2006,
embora
estabelecida
a
pena

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definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, a grande quantidade de entorpecente
apreendido (mais de 20 kg de maconha),
justificam a imposição de regime prisional mais
gravoso, no caso, o fechado. 6. Agravo regimental
a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp
1584895/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
28/04/2020, DJe 04/05/2020 - Destacado).
Não é outro o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal. Confira-se:
“Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e
aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o da
Lei
11.343/2006.
3.
A
habitualidade
e
o
pertencimento a organizações criminosas deverão
ser
comprovados,
não
valendo
a
simples
presunção, de modo que o acusado tem direito à
redução se ausente prova nesse sentido. 4. A
quantidade
e
natureza
da
droga
são
circunstâncias
que,
apesar
de
configurarem
elementos determinantes na modulação da
causa de diminuição de pena, por si sós, não
são aptas a comprovar o envolvimento com o crime
organizado ou a dedicação à atividade criminosa.
Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5.
Ordem
de
habeas
corpus
concedida
para
restabelecer a sentença de primeiro grau.” (HC
152001
AgR,
Relator(a):

Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260

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DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019

Destacado).
Assim, pela quantidade e nocividade de parte
da droga apreendida, a redução média mostrou-se até
benéfica ao acusado, mas deve ser mantida, diante da
ausência de recurso ministerial.

Enfim, mantém-se a pena definitiva em 02
anos e 06 meses de reclusão, mais 250 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Noutro giro, cabível a modificação do regime
inicial estipulado, já que como visto, reconhecida a figura
privilegiada na origem.
Como é sabido, o Pleno do Supremo
Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa
especial de diminuição de pena suso aludida (art. 33, §4o,
da Lei 11.343/06) afasta o caráter hediondo do delito.
Confira-se:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O

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tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque
são relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de vínculo
com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida”. (HC n.o 118.533,
Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior
Tribunal de Justiça cancelou a Súmula no 512, que
previa a manutenção da hediondez no caso de incidência
da minorante em questão, o que foi sancionado com o
advento da lei no 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), que
incluiu o §5o no art. 112 da Lei de Execução Penal,
segundo o qual: “Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23
de agosto de 2006.”
É bem verdade que referido dispositivo foi
introduzido no ordenamento jurídico pátrio no bojo da Lei
de
Execução
Penal.
Porém,
seria
absolutamente
incoerente que se admitisse o afastamento da hediondez
para determinados fins e se mantivesse tal equiparação
relativamente a outros institutos.

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Nada mais absurdo do que se cogitar de tal
fatiamento. Ou o crime é, per se, equiparado a hediondo,
ou não o é.
Dessa forma, afastada por imposição legal a
famigerada equiparação, finda está toda a celeuma que
envolvia o tema.
Ainda é de destaque a recentíssima decisão
proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no
bojo do Habeas Corpus Coletivo no 596/603-SP, que
concedeu a ordem para:
21.1. Em relação ao paciente individualizado na
impetração, fixar o regime aberto como modo
inicial de cumprimento da pena. 21.2. Em relação
aos
presos
que,
conforme
informação
da
Secretaria de Administração Penitenciária do
Estado de São Paulo, se encontrem na mesma
situação
(condenados,
por
delito
de
tráfico
privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em regime
fechado), fixar o regime aberto. 21.3. Em relação
aos presos condenados, pelo delito de tráfico
privilegiado, a penas menores do que 4 anos de
reclusão
salvo os casos do item anterior

determinar que os respectivos juízes das Varas de
Execução Penal competentes e responsáveis pela
execução das sanções dos internos reavaliem,
com a máxima urgência, a situação de cada um,
de modo a verificar a possibilidade de progressão
ao regime aberto em face de eventual detração
penal decorrente do período em que tenham
permanecido presos cautelarmente. 21.4. Aos

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condenados que atualmente cumprem pena por
crime
de
tráfico
privilegiado,
em
que
se
reconhecem
todas
as
circunstâncias
como
favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados
por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas),
determinar que não se imponha devendo haver
pronta correção aos já sentenciados
o regime
inicial
fechado
de
cumprimento
da
pena.
Determinação para que se dê cumprimento desta
ordem de Habeas Corpus, inclusive para que se
providencie, junto aos respectivos juízos, a
imediata expedição de alvarás de soltura aos
presos que, beneficiados pelas medidas ora
determinadas, não estejam presos por outros
motivos.
Nesse panorama, deve ser observada a
sistemática encadeada no art. 33 do Estatuto Repressivo.
Posto isso, embora não se olvide a gravidade
concreta dos fatos, o réu é primário e foram afastadas as
circunstâncias judiciais a ele desfavoráveis, fixadas pelo
juízo a quo, restando a básica em seu patamar mínimo,
motivo pelo qual, considerando, ainda, ser a expiação
inferior a 04 anos de reclusão, altera-se o regime inicial
para o aberto, com fulcro no art. 33, §2.o, 'c', do Codex.
Noutro plano, consabido que o Senado,
valendo-se de sua competência privativa prevista no art.
52, inciso X, da Constituição Federal, aprovou a
Resolução n.o 5/2012, suspendendo a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de

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direitos” contida no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06,
de modo que a aplicação de tal benesse em crimes de
tráfico de drogas deve ser enfrentada, agora, nos moldes
disciplinados pelo Código Penal, em seu art. 44.
Portanto,
valendo-se
das
mesmas
considerações pertinentes à não hediondez do crime em
testilha, substitui-se a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes na (i) prestação
de serviços à comunidade, pelo prazo daquela, e (ii)
prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo;
ambas em favor de entidade com destinação social a ser
indicada pelo Juízo da Execução.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao recurso de BRENO TOMAZ MARTINS
COSTA e dou parcial provimento ao apelo de MARLON
DE OLIVEIRA NOBRE, a fim de alterar o regime inicial
para
o
aberto,
bem
como
para
determinar
a
substituição da pena corporal por duas restritivas de
direitos, consistentes na prestação de serviços à
comunidade,
pelo
prazo
daquela,
e
prestação
pecuniária no valor de 01 salário mínimo; ambas em
favor de entidade social a ser indicada pelo Juízo da
Execução. Comunique-se.
CAMILO LÉLLIS
Relator