Tribunal: TJSP
Processo: 0010252-87.2016.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307031
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010252-87.2016.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante FERNANDO
VIEIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Fernando Vieira da Silva, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Após o trânsito em julgado, expeça-se o
competente mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
2
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071
Comarca de Bauru 1a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Benedito Antonio Okuno
Apelante: Fernando Vieira da Silva
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 38.882
APELAÇÃO CRIMINAL
PLEITO
DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO DO
APELANTE, POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS A INCRIMINÁ-LO.
TESES
SUPLETIVAS
DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DE
SUA
CONDUTA
PARA
A
FORMA
TENTADA DO DELITO, E DE
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL
INICIAL DIVERSO DO FECHADO.
CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO
ART. 33, CAPUT, C.C. O ART. 40,
III, AMBOS DA LEI 11.343/06.
CONJUNTO
PROBATÓRIO
ROBUSTO
A
INCRIMINAR
O
APELANTE
NA
FORMA
RECEPCIONADA
NO
ÉDITO
MONOCRÁTICO.
TESES DEFENSIVAS QUE NÃO
VINGAM,
POR
FALTA
DE
AMPARO LEGAL.
Recurso
desprovido,
com
determinação.
1
Trata-se de apelação interposta em favor de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
3
Fernando Vieira da Silva, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de sete anos, onze meses e oito dias de reclusão, mais o
pagamento de setecentos e noventa e três dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40,
III, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 158/161).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de
provas a incriminá-lo, ao argumento de que a sua condenação se baseou
exclusivamente
nos
depoimentos
contraditórios
dos
agentes
penitenciários, que não têm o condão de se sobrepor à negativa de
autoria por parte do acusado, frisando, ainda, que nenhum petrecho
indicativo da narcotraficância foi apreendido em sua cela, invocando,
assim, o princípio in dubio pro reo. Supletivamente requer a
desclassificação de sua conduta para a forma tentada do delito, e a
fixação de regime prisional inicial diverso do fechado (fls. 181/187).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença,
reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 194/196).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Carlos Alberto Ruiz Nardy, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo, com a manutenção da r. sentença (fls.
211/216).
Este, em síntese, é o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
4
2 No caso concreto, há que se negar provimento ao
recurso.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Ouvido no estabelecimento prisional em que se
encontrava, o apelante aduziu que estava voltando para a unidade
prisional de Bauru II, após o trabalho que realizava externamente,
quando, mesmo depois de ter passado pela revista, foi injustamente
algemado e conduzido ao “pavilhão de castigo”. Alegou que o
funcionário de prenome Marcelo o havia ameaçado, por ter saído dias
antes com a barba por fazer. Asseverou que não tem qualquer relação
com as drogas apreendidas, que não lhe pertenciam, frisando que sequer
faz uso de tais substâncias (fl. 41).
Em Juízo voltou a negar a prática delitiva, alegando
que na data dos fatos teve um desentendimento com um dos agentes de
segurança da unidade prisional em que se encontrava, com relação ao
tamanho de sua barba, tendo o mesmo lhe dito que iria prejudicá-lo em
razão disso. Contou que quando retornou do trabalho, depois de passar
por todo o procedimento de revista, e já se encaminhava para o
alojamento, foi repentinamente abordado pelos agentes penitenciários, e
imediatamente
levado
para
o
“castigo”.
Asseverou
que
só
posteriormente, foi informado, por um advogado, que haviam lhe

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
5
imputado a propriedade de certa quantidade de drogas. Frisou que não
estava na posse de nenhum tóxico. Declarou que estava preso por conta
de cinco processos de roubos (mídia).
De outra banda, o agente penitenciário Marcos César
de Castro relatou que no dia do ocorrido estava acompanhando o retorno
dos presos que exerciam trabalho externo, quando visualizou o réu se
aproximando do alambrado do estabelecimento prisional, pelo lado de
fora. Afirmou que foi o se colega Alexandre quem notou que ele
pretendia arremessar a droga para o interior da unidade. Contou que
então foi averiguar o que estava acontecendo, localizando com o
apelante dois pacotes contendo tóxicos. Disse que ao indagá-lo a
respeito, ele negou os fatos, falando que as drogas não lhe pertenciam
(mídia).
No mesmo sentido, foi o depoimento do também
agente penitenciário José Alexandre Moreira, que confirmou ter
surpreendido o réu do lado de fora do estabelecimento prisional,
próximo ao alambrado, na posse de invólucros contendo maconha e
cocaína, que pretendia arremessar para dentro do presídio. Esclareceu
que nenhum preso pode ficar onde o acusado se encontrava, por se tratar
de área de segurança, sendo que o local correto para aguardarem a
entrada na unidade prisional, ao retornarem do trabalho, é em frente à
portaria, em uma praça. Disse que quando o réu foi abordado, ele ainda
não havia arremessado os pacotes com os tóxicos, tendo sido detido na
posse dos mesmos (mídia).
Por oportuno, no tocante ao aduzido pela Defensoria,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
6
de que os depoimentos dos agentes penitenciários apresentam
divergências, visto que “Enquanto Marcos Cesar de Castro disse que o
réu não tinha efetuado nenhum arremesso, José Alexandre asseverou que
Fernando teria realizado algumas tentativas de arremesso, sem sucesso”
(fl. 183), observa-se que, na realidade, esse segundo agente, ao ser
indagado se o acusado chegou a arremessar os invólucros com as drogas,
igualmente esclareceu que o deteve antes mesmo que ele conseguisse
lança-los (mídia 06:08).
Assim, contrariamente ao alegado no apelo, não se
constata nenhuma contradição significativa nos depoimentos dos agentes
de segurança, a ponto de retirar a credibilidade de suas palavras.
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às narrativas dos agentes penitenciários, que forneceram
relatos, objetivos e coerentes, quanto às circunstâncias em que se deu a
apreensão das drogas, não tendo o apelante feito qualquer demonstração
de que tivessem interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do que
dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo, não sendo crível que fossem
assim agir tão somente em razão de um suposto desentendimento que o
acusado teve com um dos funcionários do estabelecimento prisional, em
razão do tamanho de sua barba, sequer tendo o recorrente arrolado como
testemunha o seu patrão, com quem disse ter comentado a respeito de tal
desavença na data dos fatos, ou mesmo o referido advogado.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto
aos depoimentos dos agentes públicos, deveria a Defensoria, que
inclusive os arrolou em comum com a Acusação (fl. 88), a demonstrar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
7
importância que deu a seus relatos, tê-los contraditado, o que não fez,
daí porque motivo não há para que suas narrativas sejam recebidas com
a parcialidade pretendida no recurso, além do que nenhuma razão
concreta foi apontada pelo apelante que se mostrasse apta a invalidar tais
oitivas, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão dos mesmos,
para tanto, principalmente quando tal não foi fator impeditivo para que a
Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.
Quanto a valoração que se deve dispensar às narrativas
dos agentes penitenciários, já decidiu o extinto Tribunal de Alçada
Criminal: - “Tem elevado valor o testemunho de Agentes de
Segurança Pública, cujos atos gozam de presunção legal de
veracidade, eis que exercem seu munus na qualidade de Servidores
Públicos.” (RJDTAcrim 58/114).
Demais, no que tange a alegação defensiva de que “os
agentes penitenciários não indicaram nenhum outro preso que tivesse
presenciado a apreensão [das drogas]” (fl. 183), é de se salientar que o
recorrente também não provou a existência, no local e no momento em
que se deram os fatos, de terceiros, nem que essas eventuais testemunhas
estivessem dispostas a narrar, com retidão, sobre o ocorrido, daí porque
outras de acusação não foram arroladas.
Dessa forma, diante do quadro incriminador do
acusado, a sua condenação pelo crime recepcionado era mesmo de rigor.
De afastar-se, ainda, a pretensão defensiva de
reconhecimento de mera tentativa de tráfico, eis que o artigo 33, caput,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
8
da Lei de Tóxicos, consagra um tipo misto alternativo, daí porque esse
ilícito se aperfeiçoa pela prática de qualquer um dos dezoito núcleos do
tipo, no caso, consistente em trazer consigo as drogas, para entrega a
terceiros, sendo de se ressaltar, ainda, que se mostra desnecessária a
traditio para a consumação do delito (RJTJSP- vol. 97, pág. 512),
motivo pelo qual, contrariamente ao aduzido no apelo, é indiferente que
não tenha sido apreendido nenhum petrecho indicativo da prática da
narcotraficância na posse do acusado.
Nessa seara: - “[...] TRÁFICO DE DROGAS.
TENTATIVA
DE
INGRESSO
EM
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL
COM
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIME QUE SE
CARACTERIZA COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO
ARTIGO
33
DA
LEI
11.343/2006.
INEXISTÊNCIA
DE
ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. COAÇÃO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. [...] 3. O delito tipificado no artigo
33 da Lei 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos
núcleos nele previstos, motivo pelo qual a simples conduta de trazer
consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização
do ilícito, que independe da efetiva entrega das drogas ao
destinatário. Precedentes. [...]” (STJ - HC 298.618/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe
04/11/2015)
Como também: - “PENAL. RECURSO ESPECIAL.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
9
TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. [...] DELITO
CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO
NÃO PROVIDO. [...] 7. O delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, classificado como de ação múltipla ou de misto
alternativo, consuma-se com a prática de qualquer dos verbos nele
previstos, no caso, como dito, as condutas de "transportar", "ter em
depósito" e "trazer consigo". Portanto, não há falar em crime
tentado sob o argumento de que a conduta de "exportar" não se
completou, porque os entorpecentes não saíram dos limites
fronteiriços brasileiros (Precedentes). 8. Recursos especiais não
providos”. (STJ - REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
E ainda: - “PROCESSUAL PENAL. CONFLITO
DE COMPETÊNCIA. TRÁFICO INTERNACIONAL DROGAS.
EXPORTAR OU REMETER DROGA. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA 528. [...] III - O crime de tráfico de drogas é considerado
de ação múltipla ou tipo misto alternativo, em que a consumação
ocorre com a incidência de qualquer dos núcleos. [...]” (STJ - CC
146.393/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2016, DJe 01/07/2016)
E as penas não comportam reparos, vez que foram
fixadas de forma extremamente benevolente ao apelante, tendo as
básicas sido estabelecidas em apenas 1/6 acima do mínimo legal, não
obstante os maus antecedentes do réu, que ostenta outras quatro
condenações
definitivas
anteriores
(processos
nos
1071/2002,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
10
20342/2002, 3355/2002 e 17887/2002 F.A. de fls. 109/122 e certidão
de fls. 125/133), além da grande quantidade e da natureza dos tóxicos
apreendidos (956,26g de maconha e 92,76g de cocaína), consoante o
disposto no artigo 42, da Lei no 11.343/2006, sendo a seguir exasperadas
em somente 1/6, pela reincidência específica do recorrente (processo no
10193/2007 - fls. 121 e 125), e ao final majoradas em mais 1/6, em razão
da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Tóxicos, nada
havendo a se fazer a respeito, todavia, à míngua de recurso ministerial.
Por fim, incabível a fixação de regime prisional inicial
diverso do fechado, único adequado ao apelante, mormente em se
tratando, no caso concreto, de réu portador dos péssimos antecedentes e
da sua reincidência específica, que voltou a praticar esse crime
gravíssimo, ainda de forma agravada, demonstrando ousadia incomum,
ao pretender inserir no ambiente carcerário quantidade expressiva de
dois tóxicos distintos, um deles potentíssimo, tudo em consonância com
os ditames do quanto determinado nos artigos 33, § 2o, “b”, e § 3o, e 59,
ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006,
levando-se ainda em conta, a natureza do ilícito cometido, equiparado
aos hediondos, ao qual a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos
XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se
tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
11
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
Nessa esteira: - “1. A pretensão do paciente esbarra
na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na
redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados
terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente
fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
E mais: - “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a
fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Também:
-
“5.
Não
se
infere
qualquer
desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado
para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o
estabelecimento do meio prisional mais severo, conforme a dicção do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010252-87.2016.8.26.0071 -Voto no 38.882
12
art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ,
361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em
20/10/2016).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Fernando Vieira da Silva, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Após o trânsito em
julgado, expeça-se o competente mandado de prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator