Tribunal: TJSP
Processo: 1000883-26.2020.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Marcia Dalla Déa Barone
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Ação de obrigação de fazer – Plano de saúde – Sentença de procedência em parte – Insurgência das partes - Requerente que apresenta quadro de Autismo Infantil e Epilepsia de difícil controle - Necessidade de realização de exame de "sequenciamento do exoma" - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula 102 desta C. Corte de Justiça à hipótese – Negativa da requerida, sob alegação de

Ementa:
Ação de obrigação de fazer – Plano de saúde – Sentença de procedência em parte – Insurgência das partes - Requerente que apresenta quadro de Autismo Infantil e Epilepsia de difícil controle - Necessidade de realização de exame de "sequenciamento do exoma" - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula 102 desta C. Corte de Justiça à hipótese – Negativa da requerida, sob alegação de que o referido procedimento não está previsto no rol da ANS e não possui cobertura contratual – Abusividade da negativa configurada – Dever de observar a boa-fé objetiva – Cláusula genérica de exclusão de procedimentos não previstos como obrigatórios pela ANS – Relação administrativa que não pode afastar tratamento recomendado para doença com cobertura contratual – Verificação do equilíbrio do contrato – Danos morais – Não configuração – Negativa de cobertura fundamentada em suposta cláusula de exclusão – Ausência de descrição de fato que pudesse indicar danos morais indenizáveis – Dissabor decorrente da negativa de cobertura – Sentença mantida - Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
4a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível - 1000883-26.2020.8.26.0002
Registro: 2020.0001004421
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000883-26.2020.8.26.0002,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
são
apelantes/apelados CRISTOPHER ROBERTO ALVES DE MELLO (MENOR(ES)
REPRESENTADO(S)) e EVELI GONÇALVES DE MELO (REPRESENTANDO
MENOR(ES)), é apelado/apelante OMINT SERVIÇOS DE SAUDE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente sem voto), MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO E
ENIO ZULIANI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCIA DALLA DÉA BARONE
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível - 1000883-26.2020.8.26.0002
VOTO No 27.890
2
VOTO No 27.890
Apelante/Apelado: Cristopher Roberto Alves de Mello e outro
Apelado/Apelante: Omint Serviços de Saúde Ltda.
Comarca: São Paulo Foro Regional de Santo Amaro - 11a Vara Cível
Juiz: Antônio Carlos Santoro Filho
Ação de obrigação de fazer Plano de saúde Sentença de
procedência em parte Insurgência das partes - Requerente
que apresenta quadro de Autismo Infantil e Epilepsia de
difícil controle - Necessidade de realização de exame de
“sequenciamento do exoma” - Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor e da Súmula 102 desta C. Corte de
Justiça à hipótese Negativa da requerida, sob alegação de
que o referido procedimento não está previsto no rol da
ANS e não possui cobertura contratual Abusividade da
negativa configurada Dever de observar a boa-fé objetiva
Cláusula genérica de exclusão de procedimentos não
previstos como obrigatórios pela ANS
Relação
administrativa
que
não
pode
afastar
tratamento
recomendado para doença com cobertura contratual

Verificação do equilíbrio do contrato Danos morais Não
configuração
Negativa de cobertura fundamentada em
suposta cláusula de exclusão Ausência de descrição de
fato que pudesse indicar danos morais indenizáveis

Dissabor decorrente da negativa de cobertura
Sentença
mantida - Recursos não providos.
Vistos,
Ao relatório de fls. 332, acrescento ter a r.
sentença julgado procedente em parte o pedido para condenar a ré a
autorizar e custear o exame "sequenciamento de exoma", no prazo de 05
(cinco) dias, sob pena de, não o fazendo, incidir em multa diária de R$
500,00 (quinhentos reais), que vigorará por 30 (trinta) dias, após o que a

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questão será resolvida em perdas e danos (valor do exame), sem prejuízo
da execução da multa. Diante da sucumbência recíproca, condenou a ré a
arcar com 50% das custas processuais e honorários advocatícios
arbitrados, por equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais) e o autor a
arcar com os 50% restantes das custas processuais e honorários
advocatícios de 10% do valor atualizado do pedido de indenização por
danos morais, cuja execução ficará suspensa, nos termos do art. 98, § 3o,
do Código de Processo Civil.
Apela o autor às fls. 340/345, pleiteando a
reforma em parte da r. sentença. Argumenta que a negativa gera abalo
psicológico, por inviabilizar o fechamento do diagnóstico do autor. Tece
considerações sobre o dever de informar. Afirma que “o sofrimento a
gerar a lesão moral, resta comprovado diante da afirmativa nos
relatórios médicos, de que, o exame sonegado, visa a 'elucidação de
etiologia genética', e no relatório de fls. no53, o médico revela que o
exame é necessário para auxiliar o diagnóstico de doenças genéticas,
para melhor orientar o tratamento médico, o que, 'data venia' basta
para evidenciar o sofrimento”.
Apela, também, a requerida (fls. 351/364),
pleiteando a reforma da sentença. Impugna o benefício da gratuidade
processual deferido ao autor. Defende que o exame genético de
“sequenciamento de exoma” não consta no rol de procedimentos de
cobertura obrigatória elaborado pela ANS. Invoca a incidência do REsp
n. 1.733.013/PR, pelo qual restou consignado que o rol de
procedimentos da ANS é taxativo e não meramente exemplificativo.

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Contrarrazões às fls. 368/376 e fls.
378/380.
Parecer da D. Procuradoria Geral de
Justiça às fls. 391/395.
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
De início, afasta-se a impugnação da
Justiça Gratuita apresentada pela requerida em sede de contrarrazões, em
face da benesse concedida ao autor.
O § 3o, do artigo 99 do Código de
Processo Civil, dispõe que se presume verdadeira a alegação de
insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, enquanto o §
2o da norma em comento, estabelece que o pedido poderá ser indeferido
ante a presença de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos
legais para a concessão da benesse.
No caso dos autos, a apelante não
apresentou qualquer elemento capaz de elidir o benefício já concedido às
fls. 56 sob o crivo de prova documental determinada pelo Juízo singular
às fls. 27, o qual deve ser mantido.
Por outro lado, a requerida sequer
comprovou, concretamente, que a representante legal do autor goza de
saúde financeira que lhe permita custear o processo sem prejuízo da
própria subsistência e da sua família, ônus que lhe competia em sede de
impugnação.

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Assim, de rigor o indeferimento do pedido
de revogação da gratuidade processual, como bem consignado na r.
sentença.
No mérito, extrai-se que o autor, nascido
em 03/03/2011 (fls. 20), apresenta quadro de Autismo Infantil e
Epilepsia de difícil controle, conforme Relatórios Médicos de fls. 21/22.
Diante da evolução da encefalopatia epiléptica com atraso global do
desenvolvimento, houve prescrição de realização de sequenciamento de
exoma para elucidação da etiologia genética, conforme relatório de fls.
23, mas houve recusa da requerida acerca do fornecimento da prestação
de serviços, ao fundamento de que o tratamento prescrito não consta do
rol de procedimentos da ANS.
A
r.
sentença
julgou
parcialmente
procedente o pedido inicial para determinar a cobertura do tratamento
indicado ao autor, negando, todavia, o pedido de indenização por dano
moral.
Ressalte-se
que
a
parte
autora
é
considerada consumidora em relação ao contrato firmado pelas partes,
assim reconhecido pelo teor da Súmula 608 do Superior Tribunal de
Justiça, segundo a qual “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor
aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades
de autogestão (STJ. 2a Seção. Aprovada em 11/04/2018, DJe
17/04/2018)”, de modo que a parte contratante é hipossuficiente em
relação à seguradora, merecendo a proteção consumerista, dada sua
condição, assim como a classificação do ajuste como contrato de adesão

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não administrado por entidade de autogestão.
O contrato firmado pelas partes é de trato
contínuo visando à prestação de serviços de assistência à saúde.
Havendo previsão de cobertura para a doença que o paciente e pode
apresentar, é justa a sua expectativa de cobertura para o respectivo o
tratamento médico que lhe for recomendado. A finalidade do contrato
em questão, assim como a aplicação do princípio da boa-fé objetiva,
com sustento no Artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor e no
Artigo 422 do Código Civil permite o reconhecimento de que a recusa
foi injusta e cláusula contratual redigida de forma genérica não pode ser
considerada válida para o fim de afastar a cobertura, tendo em vista que
a natureza do contrato autoriza a aplicação da legislação consumerista.
Nesse contexto, se ao usuário é assegurada
a cobertura para tratamento da doença, não se vislumbra razoável a
negativa de cobertura para realização do procedimento já referido, ainda
que o plano de saúde considere que a indicação não esteja de acordo
com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.
Por outro lado, em recentes julgados, a
Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu
que o rol de procedimentos da ANS é meramente exemplificativo.
Confira-se:
AGRAVO
INTERNO
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA
DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA
EQUIPE
MÉDICA.
ABUSIVIDADE.
ALEGAÇÃO
DE
PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.
IRRELEVANTE.
ENUMERAÇÃO
EXEMPLIFICATIVA.
PRECEDENTES.
DANO
MORAL
CONFIGURADO.

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REVISÃO SÚMULA 7/STJ. 1. Descabida a negativa de
cobertura de procedimento indicado pelo médico como
necessário para preservar a saúde e a vida do usuário
do plano de saúde. 2. O fato de o procedimento não
constar no rol da ANS não significa que não possa ser
exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol
exemplificativo. 3. Verificado pela Corte de origem, com
suporte nos elementos probatórios dos autos, que a
recusa da operadora do plano de saúde em custear o
tratamento para o câncer em estado avançado
ocasionou danos morais. 4. O acolhimento do recurso,
quanto à inexistência de dano moral, demandaria o
vedado revolvimento do substrato fático-probatório
constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5.
Agravo interno não provido” (AgInt no AREsp
1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em
23/03/2020, DJe 25/03/2020)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
1. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. CONDUTA
ABUSIVA.
INDEVIDA
NEGATIVA
DE
COBERTURA.
PRECEDENTES.
SÚMULA
83/STJ.
2.
LIMITAÇÃO
DE
SESSÕES DE TERAPIA E COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 211/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior já
sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível
a negativa de tratamento indicado pelo profissional de
saúde como necessário à saúde e à cura de doença
efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". E
o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol
de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua
prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois,
tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura
do procedimento médico cuja doença é prevista no
contrato firmado implicaria a adoção de interpretação
menos
favorável
ao
consumidor"
(AgRg
no
AREsp
708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,
Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016).

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2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a
despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi
apreciada pelo Tribunal a quo (enunciado n. 211 da
Súmula
do
STJ).
2.1.
Cumpre
ressaltar
que
o
prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do
CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de
embargos declaratórios na origem, a parte recorrente
suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma,
porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador
poderá verificar a existência do vício. 3. Agravo interno
improvido.
(AgInt
no
AREsp
1471762/DF,
Rel.
Ministro
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020)
Ressalte-se que o julgado da Quarta
Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça mencionado pela
requerida não se trata de recurso repetitivo, sendo julgado isolado, tanto
que a Terceira Turma daquela Corte de Justiça proferiu, posteriormente,
decisões em sentido contrário, ou seja, de que o rol de procedimentos da
ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual não há motivo para
acolhimento da tese da apelante.
Do mesmo modo, as Resoluções da ANS
têm cunho administrativo e não podem servir de justificativa para a
exclusão de procedimentos prescritos ao paciente, cumprindo destacar
que o médico assistente é o responsável pelo tratamento do autor, não
cabendo ao plano discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.
Dessa forma, não se autoriza que o
requerido afaste a cobertura do tratamento recomendado ao autor por
médico assistente por não haver previsão de cobertura para o tratamento
recomendado no rol de procedimentos da ANS e, com mais razão, por
não atender às diretrizes de tratamento lá estipulada.

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Assim, havendo prescrição médica acerca
do tratamento necessitado, o plano de saúde não pode se recusar a cobri-
lo, na medida em que integra o tratamento necessitado por beneficiário
do plano de saúde.
Nesse sentido é a Súmula 102 desta E.
Corte de Justiça, que dispõe: “Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS”.
Ademais, é certo que a inovação do
procedimento não pode afastar a cobertura, pois a evolução das técnicas
e da medicina exige atualização constante para a cura das doenças, de
modo que havendo prescrição do médico assistente acerca do método a
ser adotado, não se mostra legítima a negativa do plano em cobrir o
tratamento por não estar relacionado entre as diretrizes da agência
reguladora referida.
Pertinente ao caso os seguintes julgados
desta Corte Bandeirante:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Plano de
saúde. Negativa de cobertura. Abusividade. Expressa
recomendação médica para realização de exame
(sequenciamento do exoma) afeto à moléstia da parte
beneficiária. Recusa injustificada da operadora. Suposta
ausência de previsão do procedimento reclamado no rol
da ANS que não autoriza a reclamada recusa.
Interpretação da súmula 102 do TJSP. Dever de
cobertura que se impõe e aqui se ratifica. Sentença
mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO
DESPROVIDO.
(TJSP;
Apelação
Cível
1013285-20.2019.8.26.0344; Relator (a): Jair de
Souza; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Privado; Foro de Marília - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento:
15/07/2020;
Data
de
Registro:
15/07/2020);

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PLANO DE SAÚDE
Negativa de cobertura do exame
de sequenciamento do exoma para averiguação do
correto diagnóstico da autora, portadora de marcha
atáxica
(CID
10:
R260)
consequente
a
leucoencefalopatia de etiologia não definida, tendo em
vista as anomalias apontadas no exame de ressonância
magnética, sob a justificativa de que o procedimento
não possui previsão no Rol da ANS Abusividade Não
excluindo o contrato o tratamento da doença, não
podem ser excluídos os procedimentos, exames,
materiais e medicamentos necessários à cura

Precedentes do STJ e aplicação das Súmulas 96 e 102
do TJSP - Recurso desprovido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1010886-29.2019.8.26.0114; Relator (a): Alcides
Leopoldo; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Privado; Foro de Campinas - 5a Vara Cível; Data
do Julgamento: 14/05/2020; Data de Registro:
14/05/2020);
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS
MORAIS. Autor diagnosticado possível portador de
Febre
Familiar
do
Mediterrâneo.
Indicação
para
realização de exame denominado sequenciamento de
exoma total. Negativa. Alegação de ausência de
cobertura contratual. Procedimento não incluído no rol
de diretrizes de utilização da ANS. Prescrição médica.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Recusa
abusiva. DANOS MORAIS. Relatório médico que não
indica urgência ou gravidade do estado de saúde do
autor, nem seu agravamento em razão da recusa da ré.
Autor que possui sintomas há mais de 1 ano e meio,
não apresentando focos infecciosos ou inflamatórios
específicos. Dano moral não caracterizado. Mero
aborrecimento, que não ultrapassou a normalidade.
Precedentes do STJ. Sentença mantida. Honorários
mantidos.
Princípio
da
causalidade.
Recurso
não
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1035710-
94.2019.8.26.0100; Relator (a): Fernanda Gomes
Camacho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 24a Vara Cível; Data
do Julgamento: 06/11/2019; Data de Registro:
12/11/2019);
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE
TUTELA DE URGÊNCIA CUMULADA COM PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Plano de saúde.
Necessidade
realização
de
exame
de
SEQUENCIAMENTO DO EXOMA. Sentença de parcial
procedência. Negativa da ré sob alegação de falta de
cobertura contratual e exclusão do rol da ANS.
Inadmissibilidade. Exclusão invocada pela operadora do
plano de saúde que contraria a finalidade do contrato.
Incidência da Súmula 102, desta Corte. Cobertura
devida. Sentença mantida. Aplicação do art. 252 do

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11
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Recurso não provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1042633-73.2018.8.26.0100; Relator (a): Fábio
Quadros; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 22a Vara Cível; Data
do Julgamento: 27/06/2019; Data de Registro:
04/07/2019);
Nem mesmo a alegação de desrespeito ao
equilíbrio contratual poderia justificar a aplicação da cláusula de
exclusão de tratamento adequado à doença cuja cobertura é
expressamente prevista. Conforme já ressaltado, ao conceder cobertura à
doença, impossível o afastamento da terapia correspondente, aí incluído
o tratamento descrito na inicial e exames correlatos.
Quanto aos danos morais, cuidando-se de
negativa de cobertura baseada em suposta cláusula contratual de
exclusão não é possível afirmar que tenha a parte requerida praticado
conduta capaz de causar danos imateriais ao autor. Por outro lado, a
despeito do dissabor decorrente da negativa de cobertura não houve a
descrição de fato que pudesse indicar ter a parte autora experimentado
danos que pudessem ser classificados como danos morais indenizáveis,
notadamente porque a solicitação para a realização do exame de
sequenciamento do exoma ocorreu no ano de 2015, ou seja,
aproximadamente cinco anos antes da propositura da ação, e não restou
comprovado nos autos o conteúdo da solicitação administrativa para
realização do exame, efetivada em agosto de 2019, já que o autor
somente apresentou um e-mail encaminhado pela requerida contendo um
protocolo de atendimento (fls. 24/25), de forma que também neste ponto
a sentença apelada deve ser mantida.

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12
Considerando o não acolhimento de
ambos os recursos, deixo de elevar a verba honorária em atendimento ao
disposto no artigo 85, §11 do Código de Processo Civil, mantidos os
ônus de sucumbência na forma em que fixada.
Em face do exposto, sem se olvidar do
disposto no artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal, pelo voto,
Nega-se provimento aos recursos.
MARCIA DALLA DÉA BARONE
Relatora