Tribunal: TJSP
Processo: 1066392-03.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "SP IMPLANTES" – 1. ADESIVIDADE CONTRATUAL – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – 2. MÉRITO – NULIDADE

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "SP IMPLANTES" – 1. ADESIVIDADE CONTRATUAL – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – 2. MÉRITO – NULIDADE CONTRATUAL – Art. 4o da Lei 8.955/94 – Alegação de entrega tardia da COF – Exercício da atividade franqueada por longo período – Convalidação tácita – Precedentes jurisprudenciais – 3. REGISTRO JUNTO AO CRO – Questão de cunho administrativo que deve ser, se o caso, analisada e decidida pelo competente conselho – Inexistência de outros prejuízos à franqueada – Validade do contrato de franquia que independe do registro junto ao CRO – 4. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – Ausência de pagamento de royalties pelo número de agendamentos realizados por Call Center – Ausência de prejuízos às franqueadas – Inadimplência incontroversa – Cobrança devida – 5. MULTA CONTRATUAL – Mitigação – Possibilidade – Valor previsto em contrato excessivo – Incidência do art. 413, CC – Precedente do STJ – Valor reduzido de R$ 500.000,00 para R$ 30.000,00 – 6. HONORÁRIOS RECURSAIS – Recurso parcialmente provido – Percentual de 10% mantido – Recurso provido em parte.

Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030514
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1066392-03.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes CLÍNICA
ODONTOLÓGICA BERENGUEL MAXILO FACIAL LTDA. e TAMARA LEBEDEV
FRANCISCHELLI BERENGUEL, é apelado CLASSY PARTICIPAÇÕES, MARCAS E
FRANQUIAS EIRELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1066392-03.2017.8.26.0100 -Voto no 38.047
2
VOTO No
: 38.047 (EMP-DIG-V)
APEL. No
: 1066392-03.2017.8.26.0100
COMARCA : SÃO PAULO
APTE.
: CLÍNICA ODONTOLÓGICA
BERENGUEL MAXILO
FACIAL LTDA E OUTRA
APDO.
: CLASSY ARTICIPAÇÕES MARCAS E FRANQUIAS LTDA
(SP IMPLANTES)
APELAÇÃO
FRANQUIA “SP IMPLANTES”
1.
ADESIVIDADE CONTRATUAL CDC Inaplicabilidade
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que
assume a responsabilidade de administrar uma unidade
franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser
prestada pela franqueadora
Precedentes do STJ
2.
MÉRITO
NULIDADE CONTRATUAL
Art. 4o da Lei
8.955/94 Alegação de entrega tardia da COF Exercício da
atividade franqueada por longo período Convalidação tácita
Precedentes jurisprudenciais 3. REGISTRO JUNTO AO
CRO Questão de cunho administrativo que deve ser, se o
caso, analisada e decidida pelo competente conselho

Inexistência de outros prejuízos à franqueada Validade do
contrato de franquia que independe do registro junto ao CRO
4. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Ausência de
pagamento de royalties pelo número de agendamentos
realizados por Call Center
Ausência de prejuízos às
franqueadas
Inadimplência incontroversa
Cobrança
devida
5. MULTA CONTRATUAL
Mitigação

Possibilidade
Valor previsto em contrato excessivo

Incidência do art. 413, CC
Precedente do STJ
Valor
reduzido de R$ 500.000,00 para R$ 30.000,00
6.
HONORÁRIOS RECURSAIS Recurso parcialmente provido
Percentual de 10% mantido Recurso provido em parte.
Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso.
Recurso de apelação interposto por Clínica Odontológica
Berenguel Maxilo Facial Ltda e pela Sra. Tamara Lebedev Francischelli
Berenguel, dirigido à r. sentença pela Exma. Dra. Tamara Hochgreb Matos,
MMa. Juíza de Direito da E. 24a Vara Cível da Capital (fl. 1189-1197) que
julgou procedente a denominada “ação de rescisão contratual c/c cobrança com
pedido de tutela antecipada” ajuizada por Classy Participações, Marcas e
Franquias Ltda . (fl. 1-15), com aditamento (fl. 130-144).
Recorrem as requeridas, sustentando nas razões recursais,
em síntese: (a) início das atividades de franqueadora antes da assinatura da
Circular de Oferta de Franquia e descumprimento do artigo 4o da Lei no
8.955/94; (b) situação jurídica irregular da franqueadora, por ausência de

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registro junto ao CRO; (c) ausência de suspeição das testemunhas das
apelantes; (d) abusividade de cobrança de royalties e inconsistência dos
agendamentos; (e) culpa da apelada pelo rompimento do contrato em razão de
cobrança de royalties com base em agendamentos fraudulentos e não com base
nos casos efetivamente agendados e contratados; (f) inaplicabilidade da multa
contratual por ausência de motivo ensejador e valor excessivo. Por fim
postulam pelo provimento do recurso para que a r. sentença seja reformada e
sua totalidade julgando-se improcedente a ação, invertendo-se o ônus da
sucumbência (fl. 1.200-1.228)
Preparo em fl. 1.229-1.230.
Contrarrazões da franqueadora (fl. 1.234-1.260), pelo
improvimento do recurso.
Os apelantes franqueados requereram (fl. 1.262-1.272)
autorização dos depósitos dos valores de R$ 490.000,00 e 522.981,18, a título
de garantia até o julgamento do recurso.
Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada
no Diário de Justiça Eletrônico em 22 de outubro de 2018 (fl. 1.199) e o recurso
de apelação foi interposto no dia 13 de novembro de 2018 (fl. 1.200), dentro do
prazo legal.
Não há pedido das partes de oposição ao julgamento
virtual.
Autos conclusos em 8 de janeiro de 2019 (fl. 1.261).
É o relatório do necessário.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO
Colhem-se as seguintes informações do relatório da r.
sentença (fl. 1.189-1.192):
[..]
CLASSY PARTICIPAÇÕES,
MARCAS E FRANQUIAS LTDA .
ajuizou a presente ação contra CLÍNICA ODONTOLÓGICA

BERENGUEL MAXILO FACIAL LTDA e TAMARA LEBEDEV
FRANCISCHELLI
BERENGUEL , alegando a autora, em
resumo, que é franqueadora da marca SP Implantes, dedicada a
prestação de serviços odontológicos, e que celebrou com a
empresa ré Clínica Berenguel, por meio de seus sócios Igor e
Tamara, contrato de franquia afiançado pela corré Tamara, pelo
qual foram autorizados a utilizar a marca e atuar dentro do

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sistema criado e desenvolvido pela autora, com atendimento por
seu call center , mediante pagamento do valor inicial de
R$30.000,00, e royalties no valor mensal de R$35,00 por
agendamento gerado pelo call center , a título de royalties, e
também o valor referente ao rateio das despesas com marketing,
com as demais clínicas que compõem o grupo. Alega que, dentre
outras obrigações, por força do disposto na cláusula 18 do
contrato as rés se comprometeram a se abster de exercer
qualquer atividade correlata à clínica odontológica pelo prazo de
1 ano do término do contrato (cláusula de não concorrência e/ou
confidencialidade), a fim de evitar o aproveitamento da clientela
e know how da autora, sob pena de multa de R$ 500.000,00, nos
termos da cláusula 39.5 do contrato. Afirma que a clínica ré
conseguiu obter alta lucratividade durante a vigência do
contrato, porém no final do ano de 2016 simplesmente cessou os
pagamentos dos royalties e demais despesas devidas à autora,
no valor de R$ 199.819.14. A autora procurou a ré para tentar
acordo para pagamento dos valores em aberto, mas esta solicitou
à autora que os agendamentos feitos pela central de
atendimento fossem suspensos. A solicitação foi atendida e
desde março de 2017 não houve mais agendamento de consultas
à clínica ré, permanecendo, contudo, o endereço e telefone em
seu sitio eletrônico. Em junho de 2017 a autora foi surpreendida
ao tomar conhecimento de que a ré havia "virado bandeira" e
estava anunciando nova clínica com nome fantasia Neo
Implantes, pertencente à empresa Crabel Odontologia Ltda,
sociedade constituída em 19/10/2015 pelo sócio Igor Alexander
Berenguel, sócio da corré Berenguel e marido da corré Tamara
,com o mesmo endereço e telefone da clínica franqueada,
utilizando-se indevidamente da expertise e know how adquiridos
durante o prazo de quatro anos de vigência do contrato de
franquia, praticando os réus atos que configuram concorrência
desleal, e violando disposição expressa contida no contrato de
franquia. Alegando que estão presentes os requisitos para a
tutela antecipada de urgência, requereu, em caráter liminar,
fosse a corré Clínica Odontológica Berenguel impelida a cumprir
o contrato entabulado entre as partes, com a reversão do layout
e retomada dos sinais ilustrativos da marca "SP Implantes",
retomar o atendimento dos pacientes indicados, e se abster de
utilizar a marca ou referência ao negócio Neo Implantes.
Emenda à inicial a fls. 160/133, acrescentando à narrativa da
inicial que a ré deve a título de royalties e demais despesas
descritas no contrato o valor de R$ 216.070,52, entre os meses de
novembro de 2016 a março de 2017, e multa contratual por
violação da cláusula de não concorrência no valor de
R$500.000,00. Pleiteou, ao final, a confirmação da tutela
antecipada, a rescisão do contrato de franquia celebrado pelas
partes e a condenação da ré ao pagamento da multa prevista na
cláusula 39.5 do contrato, no valor de R$ 500.000,00, bem como
ao pagamento do saldo devedor decorrente das despesas de

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atendimento (call center ), royalties e reembolso com despesas de
mídia, no valor de R$ 216.070,52. A inicial e emenda vieram
acompanhadas de documentos.
Por decisão de fls. 124 a tutela provisória foi parcialmente
deferida apenas para autorizar a autora a não mais agendar
pacientes à unidade requerida.
Regularmente citadas, as rés ofertaram contestação, com
reconvenção (fls.242/270). Suscitam preliminar de ilegitimidade
passiva em relação à corré Clínica Odontológica Berenguel
Maxilo Facial Ltda., pois o contrato foi entabulado apenas entre
a autora e a corré Tamara, não tendo a clínica firmado contrato
de franquia ou outro com a autora. No mérito, alegam que a
autora não cumpriu o disposto no art. 4o da Lei 8.955/94, pois o
contrato foi iniciado de fato no dia 12/09/12, muito antes da
entrega da Circular de Oferta da Franquia, ocorrida em
05/12/12, asseverando que como a ré Tâmara foi uma das
primeiras franqueadas da autora, esta não possuía ainda a
Circular de Oferta da Franquia, tendo a contratação se dado
inicialmente de forma verbal. Outrossim, tanto o Termo de
Recebimento e Confidencialidade quanto o contrato de franquia
foram assinados na mesma data, no início de dezembro, embora
estejam indicados neles datas diferentes, além do que sequer foi
entregue à corré Tamara cópia da circular de oferta da franquia.
Afirma que locou o imóvel em que fora estabelecida a unidade
franqueada, mediante prévia aprovação da ré, em setembro de
2012, e diante dos investimentos já realizados com a reforma do
imóvel não teve outra opção senão assinar os instrumentos
contratuais que continham informações inverídicas e datas
divergentes da real data de celebração dos atos. Alega que a ré
modificava unilateramente as disposições contratuais e impunha
a
aquisição
de
produtos/equipamentos
não
inicialmente
estipulados, alguns inúteis ao exercício da atividade, como o
denominado Therapy XT ILIB, e fixava datas em que a clínica
deveria ficar aberta sem se importar com as particularidades e
características regionais de cada unidade franqueada, condutas
abusivas que ensejam a nulidade das cobranças exigidas pela
autora. Sustenta, ainda, que a requerente exerce sua atividade
de modo irregular, pois não possui registro no Conselho Regional
de Odontologia, e quanto à liminar concedida, alega que
considera o contrato rompido desde março de 2017, quando
deixou de receber agendamentos pela autora. Aduz, ainda, que o
alegado débito cobrado decorre de métodos inconsistentes e
ilegais utilizados pela autora, pois os agendamentos promovidos
pela ré eram realizados sem critérios e por meio de aliciamento
de clientes (telemarketing
ativo ), o que gerava o dever de
pagamento de royalties mas não resultava em fechamento de
negócio com os clientes agendados, asseverando que, ainda que
se admita a possibilidade de cobrança de royalties e despesas,

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esta deve ter como base tão-somente os casos que culminaram
em fechamento do contrato entre novembro de 2016 e março de
2017. Refuta o pedido de cobrança de multa por rescisão
contratual, pois atribui à autora a culpa pela rescisão do
contrato. Afirma que não violou a cláusula de não concorrência,
pois a corré Tamara exerce a atividade básica de odontologia,
formada como dentista antes mesmo de aderir ao sistema de
franquia, requerendo a improcedência da ação. Em sede de
reconvenção, a corré Tamara postula a condenação da
autora/reconvinda à restituição da integralidade de todas as
quantias pagas à franqueadora-reconvinda, com base no art. 4o,
parágrafo único, da Lei 8.955/94, tais como valores despendidos
com taxa inicial de franquia e royalties, investimentos
realizados na clínica e aquisição do equipamento Therapy XT
ILIB, equipamento esse desnecessário para a atividade
desenvolvida. Requer ainda, a condenação da ré à indenização
por danos morais em valor não inferior a R$ 10.000,00, em razão
de ofensas dirigidas à reconvinte e a seus colaboradores durante
as auditorias promovidas pela ré, e em valor não inferior a
R$20.000,00, em razão da fraude no agendamento de consultas e
das irregularidades contratuais praticadas pela reconvinda.
Juntou documentos.
Proferida decisão a fls.977 determinando à ré/reconvinte que
providenciasse a distribuição da reconvenção por dependência a
estes autos, determinação que foi cumprida com o registro dos
autos no 1017438-86.2018.8.26.0100 para a reconvenção. Em
seguida, houve contestação à reconvenção a fls. 742/751 e
respectiva réplica a fls. 809/815 dos referidos autos.
Sobreveio réplica à contestação a fls. 980/992, com documentos.
Por decisão saneadora proferida a fls.1017, foi afastada a
preliminar de ilegitimidade passiva das rés, acolhendo em parte
a preliminar de ilegitimidade ativa da reconvinte em relação aos
danos materiais.
Em audiência de instrução foram tomados depoimento pessoal
do representante legal da autora e de testemunhas (fls.
1094/1139).
Encerrada a instrução, as partes se manifestaram em alegações
finais a fls. 1143/1164 (autora) e 1165/1188 (ré).
Submetido o feito a julgamento a r. sentença concluiu com o
seguinte dispositivo (fl. 1.196-1.197):
[..]
Ante o exposto e pelo mais que constado dos autos, JULGO

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PROCEDENTES os pedidos deduzidos na ação principal, nos
termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar
as rés ao pagamento de R$ 216.070,52 (duzentos e dezesseis mil
e setenta reais e cinquenta e dois centavos), acrescido de
correção monetária pela tabela prática do TJSP e juros de 1% ao
mês da data do cálculo de fls. 159, e R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais), com correção monetária juros de 1% ao mês da data
do ajuizamento da ação.
Quanto à reconvenção oposta por Tamara Lebedev Francischelli
Berenguel, julgo IMPROCEDENTE
o pedido de indenização por
danos morais, observada, em relação ao pedido de indenização
por danos materiais, a decisão de fls.1017 que acolheu a
preliminar de ilegitimidade ativa da reconvinte.
Pela sucumbência, condeno as rés ao pagamento das custas e
despesas processuais, e honorários advocatícios, ora arbitrados
em 10% do valor da condenação.
II. DA ADESIVIDADE CONTRATUAL
De início, consigne-se, que embora o contrato de franquia
seja um contrato de adesão, no caso concreto não se aplica, ainda que por
analogia, o Código de Defesa do Consumidor.
O franqueado e o franqueador são empresários, presumindo-
se tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimentos que o
consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato
entre empresários.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Neste sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO
DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO.
ELEIÇÃO.
COMPETENCIA.
VALIDADE
DA
CLÁSULA.
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE À ESPÉCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO
RECONHECIDA.
MATÉRIA
DE
FATO
E
REEXAME
CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 STJ. FUNDAMENTO
INATACADO. SÚMULA 283-STF. I. O contrato de franquia, por

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sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n.
8.078/1990, eis que o franqueado não é consumidor de produtos
ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa
junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais.
II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a
hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em que
pretendem a rescisão do contrato e indenização tramitasse na
comarca da sede de algumas delas, em detrimento do foro
contratual, situado em outro Estado.
III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4o, e 100, IV, letra
“d”, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente fora dos seus
contextos, seja por aplicável a regra do art. 111 da mesma lei
adjetiva civil.
V. Ausência de impugnação concreta a um dos fundamentos do
acórdão, a atrair a vedação da Súmula n. 283 do Pretório
Excelso.
VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido.
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
Neste diapasão, também consignou a r. sentença (fl. 517):
[..]
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL Contrato de Franquia
Natureza comercial Inaplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor

RECURSO
DESPROVIDO

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Perícia contábil e
documentos do contrato de franquia. Autores que não de
desincumbiram do ônus de provas o fato constitutivo do direito,
consoante art. 333, I, do CPC. RECURSO DESPROVIDO.
(Apelação
139171-14.2013.8.26.0000

Relator(a):
Sérgio
Shimura. Comarca: São Paulo; órgão julgador: 23a Câmara de
Direito Privado; Data do julgamento: 10/08/2011; Data de
registro: 19/08/2011; Outros números 991030555079).
III. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra
do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, para ambas as
partes.

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Quanto à alegação de inobservância da Lei de Franquia,
especificamente quanto a entrega tardia da Circular de Oferta de Franquia, e
consequente descumprimento da legislação de regência (Lei no 8.955/94),
permitindo que o contrato seja anulado, a r. sentença enfrentou essas questões
com clareza inclusive trazendo fundamentação superior, a saber (fl.
1.193-1.194):
[..]
As rés alegam que a autora não lhes forneceu a circular de
oferta de franquia no prazo estabelecido no art. 4o da Lei
8.955/94, além de apontarem irregularidades no sistema de
cobrança de royalties e outras ilegalidades praticadas na
execução do contrato.
Quanto à alegação de violação do art. 4o da Lei 8.955/94, além de
não haver prova inequívoca da alegação de que não houve
entrega da circular de oferta de franquia antes da assinatura do
contrato, o fato teria ocorrido, em tese, em 2012, ou seja, mais de
4 anos antes da rescisão do contrato, sem que as rés tenham, até
serem citadas para esta ação, jamais argüido a anulabilidade do
contrato e exigido devolução das quantias pagas ao franqueador,
como permite o parágrafo único do artigo 4o da Lei 8.955/94. Ao
contrário, deram regular cumprimento ao contrato de franquia,
desenvolvendo a atividade segundo orientações da autora,
aceitando os pacientes por ela indicados e pagando-lhe os
royalties avençados.
Assim, a alegação tardia de violação ao art. 4o da Lei 8.955/94
tipifica o chamado venire contra factum proprium , instituto que
prega que ninguém pode colocar-se em contradição com seus
próprios atos, exercendo conduta com outra anteriormente
deliberada e juridicamente eficaz. Sobre a questão, cai a talhe a
seguinte lição: "O venire contra factum proprium é uma
manifestação

do
abuso
do
direito,
o
qual
postula
estruturalmente
duas condutas da mesma pesoa, lícitas em si,
mas diferidas no tempo. Só que a primeira o factum proprium é
contraditada
pela segunda venire. O óbice que justificaria
a
intervenção
do sistema residiria na relação de oposição que,
entre ambas, se posa verificar. (.) O fundamento
da regra
segundo a qual ninguém pode ir contra seus próprios atos, reside
precisamente
no princípio da boa-fé, como asim admite
unanimemente

a
doutrina
jurisprudencial
"
(MENEZES
CORDEIRO, António. Litigância de má fé, abuso do direito de
acção e culpa 'in agendo'. Coimbra: Almedina. 206, p. 50).
Outrossim, segundo o documento de fls. 66/69 o representante
legal da autora recebeu a Circular de Oferta de Franquia em 5
de dezembro de 2012, contradizendo a alegação de que não
houve o recebimento de tal documento antes da assinatura do

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10
contrato datado de 19 de dezembro de 2012.
Também não indicaram as rés como a alegada falta da Circular
de Oferta de Franquia não demonstrada trouxe-lhes algum
prejuízo apto a justificar a rescisão contratual por culpa da
autora, ou a isenção do pagamento de valores devidos em razão
da exploração da atividade pela empresa ré. A respeito, confira-
se o seguinte precedente:
"FRANQUIA. PRETENSÃO AO DECRETO DE INVALIDADE
DO
AJUSTE
OU
DE
RESCISÃO.
IMPROCEDÊNCIA.
FRANQUIA. CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA. VÍCIOS
NO DOCUMENTO. RATIFICAÇÃO DO FRANQUEADO, QUE
CELEBROU O CONTRATO E MANTEVE SEU NEGÓCIO POR
UM
ANO.
JURISPRUDÊNCIA
DO
TRIBUNAL.
FATURAMENTO QUE TAMBÉM DEPENDE DO TRABALHO
DO FRANQUEADO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO ÀS
FALHAS DA RÉ NA ASSESSORIA. RECURSO PROVIDO.
Franquia. Pedido da autora para que o contrato seja anulado ou
rescindido. Alegação de defeitos na Circular de Oferta de
Franquia. Alegação de que a estimativa de faturamento não se
concretizou. Alegação de falta de assessoria. Circular de Oferta
de Franquia. Vícios. Não é possível declarar a invalidade do
contrato por vício na COF se o ajuste foi celebrado e o negócio foi
desenvolvido por um ano. Faturamento meramente estimativo
da ré, cabendo ao franqueado o desenvolvimento da atividade
empresarial buscando lucro pretendido. Ausência de assessoria.
Falta de provas, pela autora, de suas alegações. Não há
indicativo nos autos de que o insucesso do negócio deve ser
imputado à ré. Improcedência do pedido. Recurso provido."
(TJSP; Apelação 1055982-51.2015.8.26.0100; Relator (a): Carlos
Alberto Garbi; Órgão Julgador:2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Foro Central Cível - 25a Vara Cível; Data do
Julgamento: 30/10/2017; Data de Registro: 31/10/2017)
Logo, não pode ser acolhida tal alegação que, aliás, não teria o
condão de elidir a pretensão da autora de receber os valores
devidos pelo desenvolvimento regular do contrato, sob pena de
configuração de enriquecimento indevido.
Como se sabe, o contrato de franquia é regido pela Lei no
8.955/94, que prevê algumas hipóteses para a sua anulação.
O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a franquia,
assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-

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exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao
direito de uso de tecnologia de implantação e administração de
negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que,
no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato de
risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa ou má
gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do mercado.
Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda que cumpra com
todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se exime dos riscos
inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também, garantias de
rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas
circunstâncias do mercado.
O artigo 4o, parágrafo único, da Lei de Franquia dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser entregue ao
candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da
assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do
pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao
franqueador ou à empresa ou pessoa liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do disposto no
caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade
do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já
houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a
título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidos, pela
variação da remuneração básica dos depósitos de poupança,
mais perdas e danos.
O legislador ao prescrever a possibilidade de anulabilidade
do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível ilegalidade ou
descumprimento do contrato por parte do franqueador, o que neste caso
também permite a rescisão ou resilição contratual.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado , quando se
tratar de contrato com cláusula de prazo determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua extinção.
c) Por
justa
causa,
alegada
por
uma
das
partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.

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e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade ,
como ocorre no caso de não demonstração de entrega da
COF e de constatação de falsidade nas declarações nela
contidas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e
o art. 7o da LFE.
Do cotejo dos documentos nos autos e das provas
produzidas não é possível concluir ocorrência de nulidade na entrega da
Circular de Oferta de Franquia, ou de vícios, não se comprovando que esse
documento tenha sido entregue após a assinatura do contrato e que as
recorrentes tenham arguido, no período em que exerceram a atividade de
franqueada, qualquer anulabilidade do contrato, como permite a Lei de
regência ou mesmo que tenham postulado a restituição dos valores de royalties
como expressamente está previsto no parágrafo único do artigo 4o da Lei
8.955/94.
Os documentos de fl. 66-69 comprovam que a Circular de
Oferta de Franquia foi recebida em 5 de dezembro de 2012, antes da
assinatura do contrato que ocorreu em 19 de dezembro de 2012.
Se de fato as recorrentes assinaram tais documentos em
momento posterior, com data retroativa, anuíram e aceitaram essa
irregularidade, não podendo só agora suscitar nulidade contratual em razão
desses fatos.
Ausentes provas documentais de que ao longo da relação
contratual o franqueado tenha realizado reclamação formal a respeito das
irregularidades imputadas à franqueadora, convalidou-se a aceitação tácita.
Nesse sentido:
Apelação. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA
COM INDENIZAÇÃO. Franquia. Pretensão fundada em suposto
inadimplemento contratual e violação à Lei n. 8.955/64.
Improcedência. Ausência de comprovação da falta de assessoria
adequada pela franqueadora. Falta de entrega da Circular de
Oferta de Franquia (COF) e manuais. Hipótese de anulação do
negócio jurídico. Manutenção da exploração da franquia durante
anos e ausência de demonstração de prejuízos advindos da
omissão de informações constantes de tais documentos.
Convalidação tácita (CC, art. 174). Boa-fé objetiva. Ausência de
registro da marca junto ao INPI. Irregularidade formal que, sem
outros elementos, não autoriza a rescisão do contrato por culpa
da franqueadora. Precedentes. Violação da CLÁUSUA DE
EXCLUSIVIDADE
de
operação.
Ausência
de
infração
contratual, por ser posterior à ruptura dos contratos pela
franqueadora. Inadimplemento que partiu dos franqueados.
Reconhecimento pela sentença. Ausência de impugnação

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específica. ESCOLHA DO PONTO. Responsabilidade dos
franqueados. Franqueadora que apenas analisa a viabilidade
para o exercício da atividade fim. ROYALTIES. Cobrança que
não configura venda casada, mas remuneração pela exploração
da franquia. Previsão contratual. Sentença mantida. Recurso
improvido. (Apelação 0023048-54.2011.8.26.0405; Rel.: Hamid
Bdine; 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP; j.
09/05/2018) (Negritamos).
RESCISÃO DE CONTRATO FRANQUIA "CAROL" e "OTICAS
CAROL"
1. PRELIMINARES
Nulidade
Alegação de
julgamento antecipado sem o exaurimento dos meios de prova
em prejuízo ao contraditório e ampla defesa Inocorrência
Prova suficiente ao deslinde da questão e convencimento dos
julgadores, prescindindo de produção de outras provas, inclusive
a testemunhal Matéria essencialmente de direito Preliminar
rejeitada 2. INAPLICABILIDADE DO CDC Franqueado e
franqueador que são empresários, presumindo-se tenham
conhecimento da ética empresarial que o consumidor protegido
pela Lei no 8.078/90 não possui Inexistência de hipossuficiência
em contratos assinados entre empresários Impossibilidade de
inversão do ônus da prova 3. MÉRITO Ônus da prova (CPC,
art. 373, I e II) Franquia Lei 8.955/94 Imputação dos
franqueados de descumprimento contratual pela franqueadora
Exercício da atividade por longo período Aceitação tácita

Precedentes jurisprudenciais
CIRCULAR DE OFERTA
DE FRANQUIA Alegação de não entrega
Declaração
expressa em contrato de recebimento
Sentença de acerto
mantida 4. MULTA CONTRATUAL Redução de ofício
Matéria de ordem pública Art. 413 do CC Precedente do STJ
Multa reduzida para o montante correspondente à Taxa Inicial
de Franquia Recurso em parte provido. Dispositivo: deram
parcial provimento ao recurso.
(TJSP; Apl. 1127384-27.2017.8.26.0100; 2a Câmara Reservada
de Direito Empresarial; Rel. Des. Ricardo Negrão, J. 21/102019;
DJE 24/10/2019). (Negritamos)
APELAÇÃO. Sentença que julgou improcedente o pedido de
anulação do contrato de franquia firmado entre as partes, bem
como
eventuais
indenizações
decorrentes
do
mesmo.
Manutenção da sentença. Comprovação de prestação de todo o
suporte técnico necessário, bem como de realização de
treinamento inicial aos franqueados. Ausência de elementos
obrigatórios na Circular de Oferta de Franquia, nos termos do
artigo 3o da lei 8.955/ 1994. Impossibilidade de anulação do
negócio. Operação de convalidação tácita dos vícios atinentes à
Circular de Oferta de Franquia. Inteligência do artigo 169 do
Código Civil . Franqueada que permaneceu usufruindo de
unidade franqueada por mais de um ano antes de alegar o

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referido vício. Não ocorrência de práticas de concorrência
desleal. O simples fato de o franqueador adquirir seus produtos
junto a fornecedores homologados e a imposição de preços a
serem praticados pelos franqueados é incapaz de atrair o
conceito de concorrência desleal em sua acepção técnica.
Atitudes tomadas pela franqueadora que se encontram em
consonância com os ditames legais. Inexistência de dever de
reparação. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apl. 1088193-38.2018.8.26.0100; 1a Câmara Reservada
de Direito Empresarial; Rel. Des. Azuma Nishi, j. 17/10/2019;
DJE 17/10/2019). (Negritamos)
Quanto ao fato alegado de que a franqueadora não possuiu
registro junto ao Conselho Regional de Odontologia, essa matéria também foi
prontamente enfrentada pela r. sentença que assim decidiu (fl. 1.195):
[..]
Não merece acolhimento, ainda, a alegação de inexigibilidade do
débito ou culpa da autora pela rescisão por não estar inscrita no
Conselho Regional de Odontologia, pois trata-se de questão de
cunho administrativo, que deve ser, se o caso, analisada e
decidida pelo competente conselho.
Não bastasse isso, não se comprovou nestes autos que a
ausência desse registro junto ao CRO tenha trazido prejuízo às recorrentes
quanto ao exercício da atividade de franqueada. A validade do contrato de
franquia independe do registro junto ao Conselho Regional de Odontologia
As recorrentes alegam ainda que a cobrança dos royalties
além de abusiva é inconsistente com os agendamentos, imputando culpa à
apelada pelo descumprimento contratual e consequente rompimento.
Como se pode verificar do contrato de franquia (fl. 33-70),
as franqueadas firmaram contrato de franquia “SP Implantes”, com prazo de
duração de 5 (cinco) anos (cláusula 3, fl. 37)), comprometendo-se ainda, ao
pagamento de taxa inicial de franquia no valor de R$ 30.000,00 além do valor
unitário de R$ 35,00 por agendamento gerado pelo Cal Center (cláusula 4, fl.
37).
E nessa esteira, a prova oral colhida apontou para a
existência de certo abuso no sistema de agendamentos de consultas realizadas
pelo sistema de Call Center da apelada, em relação à majoração dos valores
dos royalties cobrados sem o consequente aumento do faturamento das
apelantes franqueadas, já que a cobrança ocorreu com base nos agendamentos
da apelada e não com base no número real de contrato firmados pelos clientes.
Entretanto, ao se examinar a planilha de fl. 87-88 e outros

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documentos dos autos, constata-se que esse aumento não foi relevante a ponto
de causar prejuízos às recorrentes ao longo do exercício de suas atividades
empresariais de franqueadas.
Assim, os números que se observam dos documentos dos
autos não indicam que que o agendamento maior trouxe prejuízos às
franqueadas o que afasta por si só a alegação de abusividade.
Não tendo as apelantes negado a inadimplência contratual
em relação aos royaltie s cobrados e nem realizado prova específica do
pagamento, o decreto de procedência desse pedido deve ser mantido tal como
proferido pela r. sentença, isto é, é devido o valor de $ 216.070,52, a título de
royalties e despesas proporcionais da central de agendamentos, corrigidos a
atualizados até a data do efetivo pagamento.
As franqueadas apelantes defendem a inaplicabilidade da
cláusula penal e alternativamente alegam que seu valor é excessivo, clamando
por redução.
Consigne-se inicialmente, que não há qualquer nulidade na
cláusula contratual que estipula multa para o caso de descumprimento do
contrato, mesmo porque se trata de contrato firmado entre empresários,
presumindo-se que tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimento
este que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
Como já se disse, não há hipossuficiência em contratos
assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que
assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Incontroverso o descumprimento contratual por parte das
franqueadas, restando analisar, se é ou não o caso de mitigação do valor da
multa contratual.
O artigo 413 do Código Civil dispõe que:
“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o montante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio.”
Com efeito, por se tratar de disposição de ordem pública,
como preconiza o artigo 413 do Código Civil, é possível a mitigação da cláusula
penal pelo Poder Judiciário quando se verificar a extrapolação dos limites da
boa-fé contratual ou ainda para se restabelecer o equilíbrio contratual havido
entre as partes contratantes, inclusive de ofício.
O E. STJ já se posicionou a favor da redução da cláusula

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penal, quando excessiva. Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO
DE
BANCO
DE
DADOS.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
CARACTERÍSTICAS.
INEXISTÊNCIA.
EXCEÇÃO
DO
CONTRATO
NÃO
CUMPRIDO.
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. NÃO
CABIMENTO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA PENAL.
EXCESSO. REDUÇÃO.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência em
contrato de locação de banco de dados baseado na adoção do
processo de filtragem denominado "merge and purge " (fusão e
expurgo), que consiste no cruzamento de dados, de modo a
eliminar duplicidade de registros, priorizando aqueles que
devem ser utilizados em banco de dados do contratante.
2. O contrato de adesão tem como principal característica o fato
de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é elaborado
unilateralmente, cabendo à outra parte contratante, que figura
na
condição
de
aderente,
apenas
aceitar
as
cláusulas
padronizadas ali contidas, de modo que não lhe é assegurada
interferência no conteúdo do ajuste.
3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade,
principalmente se observado seu objeto, qual seja, a locação de
banco de dados. A inexistência de cláusulas padronizadas, a
adoção do método de filtragem "merge and purge ", o valor
estipulado e outras peculiaridades afastam o caráter impositivo
e unilateral da avença, de modo que a eventual existência de
ambiguidade ou contradição na interpretação do contrato em
tela não atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código
Civil.
4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à
exceção de contrato não cumprido demandaria, na hipótese,
interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento conjunto
fático-probatório, providências vedadas em recurso especial
pelas Súmulas nos 5 e 7/STJ.
5. Constatado o excesso do montante estabelecido em cláusula
penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar razoável, de
acordo com as obrigações cumpridas, observadas a natureza e a
finalidade do contrato.
6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo Ltda.
não provido. Recurso especial de Seta Empreendimentos e
Participações S/C Ltda. provido para fixar a multa contratual

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em 20% do valor da condenação, que corresponde à extensão das
obrigações não cumpridas.
(STJ, REsp. no1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira Turma,
Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J. 10/11/2015, DJe.
16/11/2015). (Negritamos)
No caso em exame, as partes firmaram regularmente
contrato de franquia da marca “SP Implantes”, com prazo de 5 anos e taxa de
franquia inicial de R$ 30.000,00 (fl. 37). Na cláusula 4 (fl. 37), estipulou-se:
[..]
4. Pela Franquia SP Implantes, a Franqueada pagará à SP
Implantes os seguintes valores, denominados em conjunto “Valor
da Franquia SP Implantes”:
4.1. Taxa Inicial de Franquia: R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a
serem pagos no ato da assinatura deste Contrato; e
4.2. Royalties Mensais: R$ 35,00 (trinta e cinco reais) por
Agendamento gerado pelo Call Center para a Clínica da
Franqueada, a serem pagos até o dia 20 (vinte) do mês
subsequente ao do respectivo Agendamento.
A cláusula 39, o contrato estipula:
[..]
39. As Partes estabelecem as seguintes penalidades específicas
pelo descumprimento de obrigações:
(...)
39.5. Pelo descumprimento das obrigações e condições de não
concorrência e/ou Confidencialidade pela Franqueada, será
devida multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por cada
infração; e
Como se constata, o valor da multa estipulada de R$
500.000,00 corresponde a 16,67 vezes o valor da Taxa Inicial de Franquia (R$
30.000,00), indicando que essa multa é por demais excessiva, extrapolando
inclusive a boa-fé contratual.
Destarte, neste ponto, pela aplicação do artigo 413 do
Código Civil, a mitigação do valor da multa é medida que se impõe, de forma
que reduz seu valor para o valor da taxa inicial de franquia de R$ 30.000,00.
Consigne-se observar por fim, que no tocante ao artigo 85, §
11 do CPC, não haverá majoração de honorários em sede recursal, tendo em

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vista o provimento parcial do recurso.
Observe-se, finalmente, que “o julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado
motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever
de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer)
a conclusão
adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015,
não
cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronunciou
sobre
determinado
argumento
que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.
(STJ. 1a Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 08/06/2016).
IV. DISPOSITIVO
Pelo todo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso das
franqueadas para mitigar a multa contratual reduzindo-a para o valor da taxa
inicial de franquia de R$ 30.000,00.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR