Tribunal: TJSP
Processo: 1500336-42.2018.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Majorante - Art. 40, III, da Lei 11.343/06 – Exclusão - Necessidade de demonstração de interesse em propagar o uso de tóxicos entre aqueles que circulam pelos lugares enumerados.
3. Privilégio – Identificação – Redução máxima – Pouca quantidade de droga, no peso total.
4. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Majorante - Art. 40, III, da Lei 11.343/06 – Exclusão - Necessidade de demonstração de interesse em propagar o uso de tóxicos entre aqueles que circulam pelos lugares enumerados.
3. Privilégio – Identificação – Redução máxima – Pouca quantidade de droga, no peso total.
4. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
5. Regime aberto e substituição – Cabimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294534
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500336-42.2018.8.26.0569, da Comarca de Itu, em que é apelante ALEXSANDRO
SANTOS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao
recurso de Alexsandro Santos da Silva para, afastando a majorante identificada e
reconhecendo o tráfico privilegiado, reduzir suas penas a 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário,
e, em resultado, converte-se o julgamento em diligência para aplicação do disposto no
art. 28-A do Código de Processo Penal. Não se concretizando ou sendo descumprido o
acordo de não persecução penal, fixaram o regime aberto e substituiram a corporal
por prestação de serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso.
Expeça-se, desde já, alvará de soltura clausulado em favor do réu., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500336-42.2018.8.26.0569 -Voto no 40.598
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APELAÇÃO No 1500336-42.2018.8.26.0569
COMARCA: ITU
VOTO No 40.598
1. Tráfico Suficiência de provas Condenação mantida.
2. Majorante - Art. 40, III, da Lei 11.343/06
Exclusão -
Necessidade de demonstração de interesse em propagar o uso de
tóxicos entre aqueles que circulam pelos lugares enumerados.
3. Privilégio
Identificação
Redução máxima
Pouca
quantidade de droga, no peso total.
4. Acordo de não persecução penal Aplicação retroativa do art.
28-A do CPP
Norma penal posterior mais benéfica

Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar
Demais questões do processo já decididas caso não concretizado
ou descumprido o acordo.
5. Regime aberto e substituição Cabimento.
Alexsandro Santos da Silva foi condenado pela MMa. Juíza
de Direito da 1a Vara Criminal e de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher da Comarca de Itu a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo
unitário, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Parcialmente inconformado, pede aplicação do redutor
máximo previsto no art. 33, § 4o, do estatuto antitóxicos, fixação do equipamento
aberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 184/185), a D. Procuradoria
da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Segundo a denúncia e seu aditamento, policiais militares
receberam notícia de tráfico em trailer e, comparecendo ao lugar indicado, perto
de escola e área de lazer, lá encontraram Alexsandro. O réu, ao notar a viatura,
jogou no chão 08 porções de cocaína. Em seu poder, apreenderam-se mais 13 e
também 01 de maconha, além de R$ 55,00.

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Interrogado, Alexsandro disse que comprou pacote contendo
várias porções de droga, para consumo próprio, usou algumas e pouco depois foi
abordado.
O policial militar Sérgio Regio relatou que, por rádio, recebeu
notícia de traficância em trailer, por rapaz com blusa preta e branca do time
italiano Juventus. Encontrado com a mesma roupa no local referido, Alexsandro
foi visto dispensar algo no solo. Tratava-se de 08 pinos de cocaína, idênticos a
outros 13 que o acusado trazia no bolso, junto de porção de maconha e dinheiro.
O lugar já era conhecido como ponto de venda de entorpecentes.
Na mesma linha a narrativa do miliciano Alessandre Carlos
dos Santos. Acrescentou que Alexsandro admitiu a mercancia ilícita.
As drogas foram periciadas, apurando-se 4,43 g de cocaína e
13 g de maconha (fls. 79/82).
Como se pode ver, além de haver admitido a posse dos
tóxicos, Alexsandro restou firmemente incriminado pelos relatos policiais de que
portava as porções em lugar diligenciado por notícia de traficância e se vestia
conforme descrito na delação.
Assim, evidenciado o propósito mercantil também pela
própria quantidade, variedade e forma de embalagem das drogas, já divididas em
porções individuais, prontas para entrega a consumo, a condenação por tráfico
era mesmo medida que se impunha. Tanto é que contra ela não se insurge o
recorrente.
No tocante às penas, a sentença comporta reforma.
É certo que o laudo de fls. 102/103 atesta a existência de
escola e quadra esportiva nos arredores do local do flagrante. No entanto, para

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incidência da identificada majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, insuficiente a
mera proximidade física das instituições de que cuida o mencionado dispositivo.
Afigura-se indispensável a demonstração de que o acusado agia com a intenção
de propagar o uso de entorpecentes entre aqueles que circulam por tais lugares,
situação não referida pelas testemunhas e sequer ventilada pelo órgão
ministerial.
A rigor, como não demonstrado que se buscava fornecer
drogas aos frequentadores dos referidos locais, o aumento da pena a tal título
representou consagração de responsabilidade penal objetiva, ferindo-se a
garantia constitucional da culpabilidade em matéria criminal.
Ensina Nilo Batista que “o princípio da culpabilidade impõe a
subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma
responsabilidade derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e
um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a
culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse
aspecto conduz ao aforisma 'a culpabilidade não se presume'” (Introdução Crítica
ao Direito Penal Brasileiro, Revan, 1990, p. 104).
Excluem-se,
por
conseguinte,
a
majorante
e
o
correspondente acréscimo.
Forçoso ainda reconhecer a forma privilegiada do delito, pois
preenchidos todos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Com efeito, diversamente do consignado na sentença, a
mera ausência de comprovação de trabalho lícito não basta para afirmar
dedicação exclusiva à mercancia ilícita. Ademais, evidente que a vedação legal
ao benefício diz respeito a outras atividades criminosas, não à própria conduta
ensejadora da condenação.

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Ante os critérios do art. 42 do estatuto antitóxicos e a pouca
quantidade de entorpecente, no peso total, aplica-se o desconto máximo de 2/3.
Em resultado, observada a manutenção das básicas nos
mínimos legais, fixam-se as penas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e multa de 166 (cento e sessenta e seis) diárias.
Diante de tal quadro, cumpre converter o julgamento em
diligência para os fins do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela
Lei 13.964/19.
Prevê o “caput” do referido dispositivo que, “não sendo caso
de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente
a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”, mediante as condições arroladas nos incisos. E, conforme
previsto no art. 28-A, § 13, “cumprido integralmente o acordo de não persecução
penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.
Note-se que, conquanto alterado o estatuto processual, a
inovação também possui natureza de direito material e beneficia o réu. Logo,
deve retroagir, nos termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal.
No caso, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP, trata-
se de crime praticado sem violência ou grave ameaça, com imposição de
reprimenda inferior ao limite legal, e tudo indica que necessário e suficiente o
acordo para reprovação e prevenção da conduta, já que favoráveis as
circunstâncias judiciais e identificado o privilégio.

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Importante também ressaltar que a suspensão da Lei
13.964/19, determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade no
6.298, não atinge o art. 28-A do CPP.
Quanto à confissão, pressuposto do acordo, deve-se garantir
ao réu a oportunidade de agora oferecê-la, intimando-o especificamente para
tanto. A mera consideração da postura já adotada na fase inquisitiva, quando a
rendição não tinha os atuais efeitos, representa negativa à retroação da norma
penal mais benéfica.
Vale lembrar que, quando entraram em vigor os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95, eles foram aplicados aos processos em
andamento. Nenhum motivo para agora se proceder de maneira diferente.
Pois bem, caso o acordo não se concretize ou seja
descumprido, ficam desde já decididas as demais questões do processo.
Reduzido o patamar da corporal, nada mais obsta o
equipamento prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do CP. A suscitada
gravidade do delito, conforme já assentado na Súmula 718 do Supremo Tribunal
Federal, “não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Mas não é só.
Reconhecido o tráfico privilegiado e aplicada reprimenda não
superior a quatro anos, o apelante faz jus à substituição desta por prestação de
serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso, nos termos do art. 44
do CP.
Ressalte-se que a Resolução 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no

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art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, dá-se provimento ao recurso de
Alexsandro Santos da Silva para, afastando a majorante identificada e
reconhecendo o tráfico privilegiado, reduzir suas penas a 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo
unitário, e, em resultado, converte-se o julgamento em diligência para aplicação
do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal. Não se concretizando ou
sendo descumprido o acordo de não persecução penal, fixa-se o regime aberto e
substitui-se a corporal por prestação de serviços à comunidade e outra multa de
10 (dez) diárias, no piso. Expeça-se, desde já, alvará de soltura clausulado em
favor do réu.
VICO MAÑAS
Relator