Tribunal: TJSP
Processo: 0052913-66.2017.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103967
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Revisão Criminal no
0052913-66.2017.8.26.0000, da Comarca de Serrana, em que é peticionário
GABRIEL MANOEL VENANCIO.
ACORDAM, em 6o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram e indeferiram a
presente Revisão Criminal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
VICO MAÑAS (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO, ALEXANDRE
ALMEIDA, JOÃO MORENGHI, MARIA TEREZA DO AMARAL, XAVIER
DE SOUZA E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No35647
REVISÃO CRIMINAL No 0052913-66.2017.8.26.0000
SERRANA
Revisão Criminal no 0052913-66.2017.8.26.0000
Comarca de Serrana - 1a Vara
Peticionário: Gabriel Manoel Venancio
TJSP - 6o GRUPO DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35647
EMENTA: REVISÃO CRIMINAL
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE
-
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS Verificado que a traficância exercida
pela requerente restou devidamente comprovada
nos autos. Não há que se falar que a condenação é
contrária à evidência dos autos.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA
LEI No 11.343/2006 - Restando comprovado que as
substâncias entorpecentes apreendidas na posse do
réu se destinavam a comercialização, não há que se
falar em desclassificação do delito de tráfico de
drogas para o previsto no artigo 28, da Lei
11.343/06.
Revisão conhecida e indeferida
Vistos.
1 Trata-se de revisão criminal ajuizada
por Gabriel Manoel Venâncio, objetivando rescindir o v. acórdão
datado de 24 de novembro de 2016, proferido pela 8a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo relator
o Dr. Desembargador Louri Barbiero que, deram provimento para
reduzir a pena a 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-
multa, mantida, no mais, a r. sentença condenatória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06 (fls.199/205 - autos principais)
O v. acórdão transitou em julgado para o
Ministério Público em 23 de janeiro de 2017 de agosto de 2017 e
para a defesa aos 06 de março de 2017 (fls.207 e 215 autos

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VOTO No35647
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SERRANA
principais).
Na presente ação de revisão criminal,
postula a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, subsidiariamente, desclassificando-se os
fatos para o tipo previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006
(fls.09/18).
Requisitados e apensados os autos da ação
penal.
A d. Procuradoria de Justiça opinou pela
improcedência do pedido da Revisão (fls. 32/49).
É o relatório.
2 Conforme o Código de Processo Penal
disciplina as hipóteses de cabimento da Revisão Criminal da
seguinte forma:
“Art. 621. A revisão dos processos findos
será admitida:
I - quando a sentença condenatória for
contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se
fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente
falsos;
III - quando, após a sentença, se
descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de
circunstância que determine ou autorize diminuição especial da
pena.”

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Não obstante o art. 621, do CPP, dispor de
hipóteses de cabimento bastante restritivas, é certo que a
jurisprudência já se posicionou favorável à possibilidade de
conhecimento da revisional, quando se observa que a decisão
condenatória se funda em erro técnico ou injustiça evidente.

“Impõe-se o conhecimento do pedido
revisional fundado no artigo 621, incisos I e III, do Código de
Processo Penal, se a alegação é de julgamento contrário a texto
expresso da lei penal ou à evidência dos autos, assim como de
circunstância que determine ou autorize diminuição especial da
pena.”(TJMS. Revisão Criminal 2010.010310-1. Rel. Juiz Manoel
Mendes Carli. Seção Criminal. j. 21/07/2010. DJ 26/07/2010).
“Não é o caso de não-conhecimento do
pedido, só porque a pretensão encerra mera reapreciação de tema
já examinado em apelação, havendo necessidade de análise do
pedido, para que fique evidenciada a inocorrência ou não de
injustiça e também para que o requerente entenda as razões do
indeferimento.” (TJMS. Revisão Criminal 2005.017954-4. Rel.
Des. Carlos Stephanini. Seção Criminal. j. 20/03/2006. DJ
31/03/2006).
Desta
forma,
somente
com
o
conhecimento da ação é que será possível analisar se a condenação
contraria (ou não) a evidência dos autos.

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O peticionário foi condenado pela conduta
assim descrita na denúncia:
Consta da denúncia que, no dia 24 de
setembro de 2014, por volta das 17h30min, na rua Emilio Carlos
Zamarioli, Jardim das Rosas II, próximo ao estabelecimento
comercial denominado “Bar do Adélio”, na cidade e comarca de
Serrana, o acusado trazia consigo, para fins de tráfico,
aproximadamente 3,5g (três gramas e quinhentos miligramas) da
droga denominada cocaína, e 14,8 (quatorze gramas e oitocentos
miligramas) da substância entorpecente “Cannabis Sativa L”,
vulgarmente conhecida como maconha.
Apurou-se que, por ocasião dos fatos, o
peticionário praticava o tráfico ilícito de entorpecentes nas
proximidades do “Bar de Adélio”.
Tomando conhecimento de tal ocorrência
através de informação anônima, policiais militares para lá se
dirigiram,
onde
avistaram
o
acusado,
que
ostentava
as
características indicadas.
Então, abordado e revistado, os policiais
encontraram com ele 05 cápsulas de cocaína e 07 “trouxinhas' de
maconha, prontas para a difusão ilícita, além da quantia de R$16,00
reais.
A
materialidade
delitiva
restou
comprovada, pelo boletim de ocorrência (fls.09/11), auto de
exibição e apreensão (fls.12), laudo de exame químico-toxicológico
(fls.47).

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O peticionário interrogado em juízo negou
a prática delitiva, relatando que no dia dos fatos não havia droga em
seu poder, pois estava no local para comprar. Afirmou que é
usuário. Disse que se recusou a entregar o nome do vendedor, por
tal motivo foi preso.
Os policiais militares Marco Aurélio
Geraldo de Novaes e William Miguel de Assis, responsáveis pela
prisão do apelante em flagrante delito e apreensão das drogas,
confirmaram que a prisão decorreu de denúncia anônima
informando que uma pessoa, cujas características foram pontadas,
praticava, nas circunstâncias de tempo e lugar informadas, o tráfico
ilícito de drogas, vindo a surpreender o apelante na região declinada
na delação, conhecida como ponto de narcotráfico, na posse de toda
a droga acima especificada e certa importância em pecúnia, sendo
que as características físicas do apelante coincidiam com as da
denúncia.
Eis as provas dos autos.
Embora o peticionário tenha negado a
autoria do delito, negando qualquer participação com o tráfico de
drogas, uma vez criteriosamente analisados os elementos de prova
trazidos aos autos, forçosa é a conclusão estreme de dúvidas que o
narcótico apreendido tinha por finalidade a mercancia.
Os depoimentos das testemunhas de
acusação (policiais milares) arroladas no processo estão em
consonância com a evolução dos fatos narrados na inicial,
principalmente no que concerne ao envolvimento do peticionário

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relacionado com o tráfico.
Os policiais de forma segura, harmônica e
coesa confirmaram os fatos narrados na denúncia, informaram que,
receberam informação anônima de que o réu estaria traficando no
local dos fatos. Dirigiram-se para lá, onde lograram abordar o
acusado e com ele encontraram as drogas.
Quanto ao depoimento dos policiais, até
prova em contrário, não produzidas nestes autos, deve merecer
crédito.
Como é cediço, o testemunho de policial é
de grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade
reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios
concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles
desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o
que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do
presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente
acusar o peticionário e, razão pela qual, deve ser, como foi,
devidamente considerado tais depoimentos testemunhais na
formação do juízo de condenação e de tipicidade.
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por

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policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

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2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos
policiais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos mesmos
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos guardas, ou de que teriam qualquer
interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e
incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão
alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de
policiais explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função
não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em
princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
(Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já

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foi decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17.
ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante - Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO

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DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não
ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.
(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
É importante destacar que, não obstante a
prova testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos
dos policiais que estavam presentes no dia do delito, esta
circunstância não têm o condão de, por si só, e tirar a credibilidade
necessária à formação de um juízo de condenação, mormente
quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da
natureza do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra,
restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação,
uma vez que é muito difícil que outras pessoas, sejam
consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes
temerosas pelas consequências que tal ato possa acarretar, forneçam

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REVISÃO CRIMINAL No 0052913-66.2017.8.26.0000
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informações ou prestem depoimentos em feitos envolvendo tóxicos.
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não
ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.
(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
ENTORPECENTES - APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE
DE DROGA - ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA
EXISTÊNCIA DO ESTUPEFACIENTE NO LOCAL - VERSÃO
QUE ESBARRA NOS DEPOIMENTOS FIRMES DOS AGENTES
POLICIAIS
-
MATERIALIDADE
E
AUTORIA

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SUFICIENTEMENTE
COMPROVADAS
-
ABSOLVIÇÃO
IMPOSÍVEL
PEDIDO DE INTERNAÇÃO EM CLÍNICA
ESPECIALIZADARATAMENTO
DO
VÍCIO
-
MEDIDA
INSUFICIENTE PARA REPRESÃO E PREVENÇÃO DO CRIME
PRATICADO - CONDENAÇÃO MANTIDA - PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA CORRETAMENTE
SOPESADA - REDUÇÃO INVIÁVEL - RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSC. APR 60942 SC 207.06094-2. Relator(a): Moacyr de Moraes
Lima Filho. Julgamento:10/03/208 . Órgão Julgador: Terceira
Câmara Criminal. Terceira Câmara Criminal)”.
Acrescente-se, ainda, que, não se pode
condenar a prova apenas porque os policiais deixaram de arrolar
testemunhas alheias aos quadros policiais. Ninguém se envolve
como testemunha processual, principalmente em caso de tráfico,
pois é de ter em conta que nos locais em que ocorre o tráfico de
entorpecentes, opera a lei do silêncio, razão pela qual é
extremamente difícil arrolar testemunhas dispostas a testemunhar
contra traficantes.
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante - Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de

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testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).
Registre-se também que a diligência
policial não se deu ao mero acaso, e sim porque os policiais
receberam denúncia informando a ocorrência de tráfico de drogas
naquele local pelo peticionário.
Insta salientar que, havendo suspeita de
prática delitiva, como no caso dos autos, em que a diligência se
iniciou em razão de denúncia anônima, é dever dos policias
proceder diligências. Também é importante lembrar que, em se
tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, a consumação se protrai
no tempo, ou seja, a qualquer momento pode ocorrer o flagrante,
independentemente da existência de denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime
levadas ao conhecimento do Estado através de denúncias anônimas,
tem sido de suma importância para a repressão ao crime. Tanto é
que foram criados diversos “disque-denúncias”. Tendo à Polícia” o
dever de apurar as infrações penais que chegam a seu
conhecimento, mesmo que decorrentes de comunicações anônimas.
Além disso, o fato de não ter sido
encontrado balança para pesagem da droga ou caderno de anotações
sobre dívidas e créditos em posse do acusado não o impede, de
responder pela figura do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,

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porquanto a tipicidade do delito de tráfico se relaciona, tão somente,
com a substância entorpecente. A existência de tais objetos
funcionaram como elementos subsidiários.
A jurisprudência vem afirmando tal
entendimento, conforme ilustra o seguinte julgado:
"Ainda que não sejam encontrados com os
acusados dinheiro, listas com nomes ou qualquer outro indicativo
de que as drogas seriam disseminadas, deve-se atentar para a
forma a qual a droga apreendida está acondicionada. Embora se
encontre pequena quantidade, estando a droga dividida em várias
porções, forçoso é que se presuma que sua destinação é de fato a
venda. Impõe-se, dessa forma, a denúncia do acusado nos moldes
do art. 12 da Lei n° 6.368/1976." (TJDF - APR n°
20030110248572 - 2a Turma Criminal - Rel. Designado Des.
Getúüo Pinheiro - J. 15.04.2004).
Do exposto, não há qualquer resquício de
dúvida de que praticou a peticionário o crime de tráfico de drogas.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR
A
AUTORIA
E
MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I

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Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração
da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos
probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira
Turma
Criminal
-
Apelação
Criminal
-
N.
2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J.
22.2.2011).

“PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL
FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I O tipo
previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06 é congruente ou congruente
simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras,
v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir
não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo
adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do
mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do
fornecimento (Precedentes). II O tipo previsto no art. 28 da Lei no
11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a
estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o
seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso
próprio. (Precedentes). Recurso especial provido”. (STJ - REsp n.
1133943, Relator Felix Fischer. Órgão Julgador: Quinta Turma.
Data do Julgamento: 06.04.2010. Data da Publicação/Fonte: DJe
17.05.2010).

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Entendo ser desnecessária a abordagem de
usuários e/ou a efetiva comercialização das drogas para a
caracterização do delito, que já estava consumado pelo fato do
peticionário trazer consigo os entorpecentes, para fins de entrega a
consumo de terceiros.
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante - Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o
tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina
e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva
prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e
elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado”

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REVISÃO CRIMINAL No 0052913-66.2017.8.26.0000
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TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des.
Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Inviável
o
acolhimento
do
pleito
desclassificatório, mesmo porque apesar da pequena quantidade de
droga apreendida, os depoimentos são coerentes e fortes no sentido
de que o apelado estrava a traficar.
Outrossim, ainda que o peticionário tenha
se intitulado mero usuário de drogas, nada impede que também seja
consumidor e traficante, pois uma conduta não exclui a outra, pois é
perfeitamente possível a coexistência de ambas, sobretudo porque o
usuário, muitas vezes, pratica a venda como forma de sustentar o
próprio vício.
Assim, impossível cogitar a eventual
desclassificação do crime em análise para aquele constante no art.
28 da Lei n. 11.343/06, posto que as peculiaridades e circunstâncias
apuradas no momento da apreensão do apelante denotam que a
droga tinha destinação diferente do consumo.
Nesse sentido:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO MINISTERIAL:
AUMENTO DA PENA-BASE -IMPOSSIBILIDADE - DECOTE DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06
PELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU SUA
APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO (1/6) - DESCABIMENTO -

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MANUTENÇÃO DA MINORANTE -RECURSO DEFENSIVO:
PRELIMINARES
REJEITADAS
-
INOCORRÊNCIA
DE
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
E
VIOLAÇÃO
DO
CONTRADITÓRIO
-DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO
-
INVIABILIDADE
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS
PELO
CONJUNTO
PROBATÓRIO
-
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS
-PRESTABILIDADE
-
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITO - POSSIBILIDADE - RECURSO
MINISTERIAL DESPROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO, COM ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.
(...) Estando
cabalmente demonstradas a autoria e a materialidade pelo
conjunto probatório e diante da comprovação de que a ação do réu
se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 33 da Lei de Tóxicos,
resta impossível sua absolvição ou, ainda, a desclassificação de sua
conduta para o delito de uso (art. 28 do mesmo diploma legal), pois
nada impede que o usuário seja também traficante. -depoimentos
dos policiais envolvidos no flagrante, ainda mais se consonantes
com outros elementos de convicção, mostram-se perfeitamente
válidos e aptos a sustentar a fundamentação do édito condenatório.
(...) (TJMG
1a Câmara Criminal - Apelação Criminal
1.0439.07.075274-6/001 - Rel. Des. Flávio Leite
Julg.
04/09/2012).
Tenho que, como exposto acima, os
elementos de prova amealhados no curso da instrução criminal,

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autorizam a condenação do peticionário pela prática do delito de
tráfico de entorpecentes.
Outrossim,
as
alegações
defensivas,
ressalte-se, vieram desacompanhadas de qualquer elemento de
prova não merecendo, pois, qualquer crédito. Aliás, é cediço que
em sede de revisão criminal, ocorre a inversão do ônus probatório,
competindo à Defesa fazer a prova do sustentado. Com efeito, a
dúvida, ainda que surgida - o que não é o caso dos autos, não se
mostra hábil à desconstituição da coisa julgada.
Assim sendo, seria necessário que a
Defesa fizesse a prova da alegada inocência.
A respeito do tema, não é outro o
entendimento jurisprudencial:
Ônus
da
prova
-
Condenado
-
Incumbência - Ocorrência. "Em sede de revisão criminal, o ônus da
prova pertence ao condenado. Este é que tem que provar o alegado
para desconstituir sentença de 1o Grau" (TACRIM-SP - Rev. - Rel.
Almeida Braga - RJD 13/211).
Revisão criminal - Ônus da prova. "Em
ação revisional não tem lugar o princípio do' in dubio pro reo'. No
reduto desta cabe ao requerente demonstrar de maneira inequívoca
e convincente o erro da decisão condenatória hostilizada. Se o
Tribunal Popular em decisão majoritária, confirmada pela segunda
instância em recurso apelativo, sem incidência de limitações de
ordem geral ou de cunho especial e com estribo em segmento do

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conjunto probatório, optou pela condenação, não pode haver
alteração desta pela simples alegação de insuficiência de provas.
Em
revisão
criminal
indaga-se
somente
se
os
autos
verdadeiramente espelham uma realidade diante da qual a
condenação não possa subsistir, ou por desgarrada de todos os
elementos probatórios, ou por contrariar o texto da lei, ou ainda se
estiver estribada em prova falsa. Ausente o erro judiciário, a
revisão deve ser indeferida. Unânime" (TJRGS - Rev. - j. 23.4.93 -
Rel. Luiz Felipe Vasques de Magalhães - RJTJRGS 159/79).
"Em sede revisional, o fato da sentença
ser contrária à evidência dos autos pressupõe antagonismo
absoluto entre a prova e a decisão, que não se verifica, em face do
princípio do livre convencimento, quando há, nos autos elementos
de convicção em ordem a embasar o decreto condenatório"
(TACRIM-SP - Rev. - Rel. Passos de Freitas - RJD 17/225).
"Decisão contrária à evidência dos autos
só é aquela inteiramente divorciada do contexto da prova
produzida, em conflito visível com o teor dessa prova existente nos
autos com o que não se confunde e nem se equipara a mera
alegação de insuficiência probatória. Esta decorre da fragilidade
da prova considerada em seu todo; e aquela resulta da
incompatibilidade entre o teor dessa mesma prova e a sentença
condenatória irrecorrível" (TACRIM-SP - Rev. - j. 10.11.96 - Rel.
Pires Neto - RJTACRIM 33/463).

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Consigno que:
"O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
A
pena
foi
fixada
sob
seguinte
fundamento:
A pena, contudo, comporta redução, porquanto
excessiva a fixação da pena base em 2/5 (dois quintos) acima do mínimo legal,
afigurando-se mais razoável o acréscimo de 1/5 (um quinto), em razão das
circunstâncias judiciais desfavoráveis referentes aos maus antecedentes (cf.
certidões de fls. 24/25vo e 27/28 do apenso próprio, e folha de antecedentes de
fls. 10/18 Processos no 2107/2009 e no 90525/2009), demonstrando
personalidade desvirtuada e voltada para a prática delitiva), do que resulta na
definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
E, por ser portador de maus antecedentes, o
apelante não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porquanto, “(...) Constatados os maus
antecedentes, não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição
do art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006” (HC n. 129.167/SP, Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/4/2012).
Por outro lado, é incabível, pela quantidade da
pena aplicada (artigo 44, inciso I, do Código Penal), a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa.
E, comprovado o tráfico ilícito de drogas, o

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perdimento do valor apreendido deve ser mantido, por se tratar de produto do
crime, nos termos do artigo 63, caput, da Lei de Drogas.
Por fim, o regime prisional inicial fixado
(fechado) é o legal (artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07), não se aplicando, in casu, o disposto no artigo 33, §§ 2o
e 3o, do Código Penal, sob pena de ofensa ao princípio da especialidade, sem
que isso, entretanto, afronte o princípio da individualização da pena.
Anoto que referido dispositivo legal não padece
de qualquer vício de inconstitucionalidade, mesmo porque a norma emanou de
Poder Competente, resultante de regular processo legislativo, e está em
consonância com a Constituição Federal, que estabeleceu tratamento mais
severo aos crimes hediondos ou a eles equiparados, não havendo afronta ao
princípio da individualização da pena. Ademais, referido dispositivo se
encontra em plena vigência, pois não há notícia de que ele tenha sido
declarado inconstitucional, com efeito erga omnes, pelo Colendo Supremo
Tribunal Federal.
E, in casu, não há que se falar em detração penal,
para fins de determinação do regime inicial, em relação ao tempo de prisão
provisória, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
porquanto, na data da sentença (norma dirigida ao juiz sentenciante), como
primário, o apelante ainda não havia cumprido 2/5 (dois quintos) da pena
imposta, mesmo com a redução ora feita.
Por derradeiro, no que concerne ao pedido de
concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, observo que
referido benefício já foi deferido pela instância de origem (fls. 127)”
(fls.203/205).
3 Pelo exposto, conhece-se e indefere-
se a presente Revisão Criminal.

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Paulo Antonio Rossi
Relator