Tribunal: TJSP
Processo: 2052204-89.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000520296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2052204-89.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente CATIA LOPES
DE SOUZA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: De ofício, concederam a
ordem de “habeas corpus” para cassar a decisão monocrática aqui atacada, outra
com a possível urgência devendo ser proferida com observância do lapso um oitavo
para implementação do requisito objetivo, analisando-se os demais requisitos legais
para a promoção da paciente ao regime semiaberto de prisão. Fica determinada a
remessa de cópia desta decisão, para conhecimento, ao eminente Ministro Joel Ilan
Paciornik, do colendo Superior Tribunal de Justiça, Relator do “Habeas Corpus no
580985/SP (2020/0112088-6)” lá impetrado. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2052204-89.2020.8.26.0000 - Voto no 37.149.
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Habeas Corpus no 2052204-89.2020.8.26.0000.
Comarca de São Paulo.
Paciente: Cátia Lopes de Souza.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Voto no 37.149.
1. Em favor da sentenciada Cátia Lopes de
Souza a Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetrou “habeas
corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer a paciente ilegal
constrangimento por parte da MMa Juíza de Direito da Vara das
Execuções Criminais desta Comarca de São Paulo, nos autos no
0005888-60.2019.8.26.0041, por ter negado expressamente a vigência
do artigo 112, § 3o, da Lei de Execução Penal, e indeferido o seu
pedido de progressão para o regime prisional semiaberto, não
indicando dispositivo constitucional a respeito. Sustenta que a
paciente, condenada por crime de tráfico de drogas, tem filho menor,
por isso o lapso temporal para a promoção é sensivelmente menor,
como determina o referido artigo, mesmo em se tratando de crime
hediondo.
Por isso, busca a concessão da ordem para ser
cassada a decisão monocrática e elaborado novo cálculo de pena para
constar a fração de um oitavo como suficiente para a progressão de
regime de pena pela paciente.
Indeferida a medida liminar e prestadas as
informações requisitadas, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
não conhecimento da ordem.
Por v. acórdão desta colenda Câmara, proferido
em 11 de maio de 2020, por votação unânime, não se conheceu do
pedido de “habeas corpus”.

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Habeas Corpus Criminal no 2052204-89.2020.8.26.0000 - Voto no 37.149.
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Posteriormente foi juntada aos autos decisão do
eminente Ministro Joel Ilan Paciornik, do colendo Superior Tribunal de
Justiça, nos autos do “Habeas Corpus no 580985/SP (2020/0112088-6)”
lá impetrado, dando provimento ao “writ” para determinar que este
Tribunal, dentro dos limites do “habeas corpus”, analisasse “as
alegações deduzidas na inicial apenas para verificar a existência de
flagrante constrangimento que autorize a concessão da ordem de
ofício”.
É a síntese do necessário.
2. Segundo consta das informações da digna
autoridade impetrada e dos documentos que as instruem, a paciente
possui dois processos de execução criminal, tendo sido condenada nos
autos de no 0000820-24.2017.8.26.0616, da 2a Vara Criminal da
Comarca de Mogi das Cruzes, a um ano, onze meses e dez dias de
reclusão, em regime prisional aberto, e cento e noventa e quatro dias-
multa, substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas
de direitos, por incursa nos artigos 33, "caput", c.c 40, III, ambos da Lei
no
11.343/06
(PEC
no
0005888-60.2019)
e
nos
autos
no
1502494-26.2018.8.26.0228 da 8a Vara Criminal Central da Comarca de
São Paulo, a cinco anos de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, e quinhentos dias-multa, por infração ao artigo 33, "caput", da
Lei
no
11.343/06
(PEC
no
0007626-83.2019).
Em
razão
da
incompatibilidade, a pena restritiva de direitos foi convertida em
privativa de liberdade, com fundamento no artigo 181, § 1o, "e" da Lei
de Execução Penal, e as duas penas em execução foram unificadas,
mantido o regime prisional fechado. Foi elaborado e aprovado o cálculo
de penas, com previsão de progressão ao regime semiaberto em 28 de
fevereiro de 2021 e término do cumprimento da pena em 05 de julho de
2025. A defesa pleiteou a aplicação do lapso de um oitavo do

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cumprimento da pena, para previsão de progressão de regime prisional,
em razão de a sentenciada possuir filho em fase de amamentação. O
Ministério
Público
manifestou-se
favoravelmente.
O
pedido
foi
parcialmente deferido, para aplicar o lapso especial de um oitavo
apenas em relação à pena relativa ao tráfico de drogas privilegiado, em
razão da vigência da nova Lei no 13.964/2019, consignando-se a
natureza comum do referido delito. Por outro lado, em relação ao delito
equiparado a hediondo de tráfico de drogas, entendeu-se pela
inconstitucionalidade da aplicação do artigo 4o da Lei no 13.769/2018,
que alterou o artigo 2o, § 2o da Lei 8.072/1990. Informou, ainda, que em
26 de março de 2019 foi reiterada a determinação de retificação do
cálculo de penas, para consignar o lapso de um oitavo para fins de
progressão de regime, em relação ao delito do processo de execução
penal principal (no0005888-60.2019) (fls. 173/186).
É cediço que o “habeas corpus” não é sucedâneo e
nem substituto do recurso adequado para atacar decisão proferida em sede
de execução penal. Palco próprio para rever decisões dessa natureza e no
qual é possível análise aprofundada de provas com a finalidade de
verificação de atendimento aos requisitos para a obtenção do benefício é o
agravo em execução.
O colendo Superior Tribunal de Justiça assim já
se manifestou: “1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas
corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal. As hipóteses de
cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição a recursos ordinários (apelação,
agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de
revisão criminal. 2. Não é possível a impetração de habeas corpus
substitutivo de recurso especial. Para o enfrentamento de teses jurídicas na
via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa a matéria
de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise
probatória.
(...)”
(Habeas
Corpus
no
152.334/DF,
Habeas
Corpus

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2009/0214653-0, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a
Turma, julgado em 13.12.2011, DJe de 19.12.2011).
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal,
que
a
propósito
do
tema
já
decidiu,
dentre
inúmeros
casos
semelhantes: “EXECUÇÃO PENAL
Benefício prisional
Deferimento
pretendido em habeas corpus
Inadmissibilidade
Expressa previsão de
recurso comum no artigo 197 da Lei 7.210/84, não se prestando o 'writ' como
seu substitutivo ou sucedâneo Ordem não conhecida.” (RT 643/301).
A propósito, cumpre anotar decisão no sentido
de que “O habeas corpus não pode ser usado como substituto do recurso
ordinário. Caso contrário, ele seria transformado em um super-recurso, sem
prazo certo para a sua interposição, tirando a segurança das decisões
judiciais passadas em julgado, já que poderiam ser, a qualquer tempo,
modificadas pelo remédio heróico” (RJDTACRIM 12/167).
Bem por isso, não se conheceu da ordem
impetrada.
Nada obstante e em atendimento ao que ficou
superiormente decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça,
cumpre o exame do quanto alegado para que, nos limites do “habeas
corpus”, se examine a possibilidade de ser deferida a ordem de ofício.
Nessa análise, é bem de ver que, de fato, impõe-
se a concessão da ordem de ofício, nos termos do disposto no artigo
654, § 2o, do Código de Processo Penal, pois a análise da matéria de
fundo revela estar a paciente a sofrer constrangimento ilegal no caso
vertente.
Com
efeito,
atualmente
recolhida
na

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Penitenciária Feminina de Santana, em regime prisional fechado, a
cumprir pena total de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão,
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (fls.175/178), a
paciente requereu a progressão ao regime semiaberto sob o argumento
de ter filho menor que necessita de seus cuidados, o que permite o
benefício com apenas o cumprimento do lapso de um oitavo da pena
imposta, nos termos do artigo 112, § 3o da Lei de Execução Penal (fl.
179).
Por decisão proferida em 18 de fevereiro de
2020 a autoridade impetrada indeferiu o pedido de progressão,
ressaltando que “(...). Trata-se de sentenciada condenada por duas vezes
pela prática do crime previsto no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06,
sendo certo que neste PEC principal, foi aplicado o redutor previsto no
parágrafo 4a do referido artigo. Assim, em razão da vigência da nova Lei no
13.964/2019, o caso é de deferimento parcial do pedido, aplicando-se o lapso
especial de 1/8 (um oitavo) apenas em relação à pena deste PEC principal.
Por outro lado, ressalte-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5°,
inciso XLIII, trata de maneira mais rigorosa o autor de delito de tortura,
tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos, ao vedar a concessão de
anistia e graça, no que foi seguido pelo legislador ordinário no artigo 44,
"caput", da Lei no 11.343/06, que impediu a concessão de graça, indulto e
anistia aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes. Segundo a nova
legislação, a progressão de regime na lei dos crimes hediondos dá-se da
seguinte maneira: 1. regra geral cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena
para primários e 3/5 (três quintos), para reincidentes específicos; 2. Mulheres
- desde que primárias, nas condições e cumprindo os requisitos do artigo
112, parágrafo 3o, da Lei de Execução Penal, terão direito à progressão,
mediante o cumprimento de ao menos 1/8 (um oitavo) da pena estipulada. No
caso, verifica-se que o legislador ordinário, ao alterar a lei dos crimes
hediondos, passou a dar o mesmo tratamento, ou até melhor, a aquelas que
são condenadas por delitos hediondos e equiparados, do que o garantido aos
condenados por delitos comuns, o que viola a previsão constitucional do
artigo 5o, inciso XLIII. Fere claramente o princípio da igualdade a exigência

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do cumprimento do lapso de 1/6 (um sexto) a alguém condenado pela prática
de crime comum para fazer jus à progressão de regime, enquanto que, em
certas condições, uma mulher condenada por delito hediondo ou equiparado
poderá obter a progressão com apenas 1/8 (um oitavo) da pena cumprida, o
que desnatura e esvazia a lei dos crimes hediondos e equiparados. Como se
vê, há inconstitucionalidade na exigência de cumprimento de parcela ínfima
de pena para obter progressão de regime em crimes graves, considerados
hediondos ou equiparados, o que viola a regra geral de que ao crime
classificado como hediondo ou equiparado deve ser dado tratamento mais
rigoroso do que aos crimes comuns, nos termos da Constituição Federal.
Assim, é inconstitucional a aplicação do artigo 4o da Lei no 13.769/2018, que
alterou o artigo 2o, parágrafo 2o, da Lei no 8.072/90. Como consequência,
ficam mantidos os lapsos temporais para progressão de regime previstos na
Lei no 8.072/90, alterado pela Lei no 11.464/2007, em relação ao PEC em
apenso, aplicando-se o lapso especial apenas em relação à pena do tráfico
de drogas privilegiado. Retifique-se o cálculo de penas. Após, dê-se vista às
partes para manifestação e tornem os autos conclusos para aprovação e, se
o caso, requisição de documentos para fins de benefícios. (...).” (fls.
181/183).
É contra essa decisão que se insurge a
paciente, sustentando fazer jus ao benefício mesmo em se tratando de
crime hediondo.
Com
a
alteração
trazida
pela
Lei
no
13.769/2018, o § 3o do artigo 112 da Lei de Execução Penal, ficou
assim redigido: “Artigo 112
A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (...). § 3o - No caso de mulher gestante ou que for
mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os
requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: I não ter
cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II não ter
cometido o crime contra seu filho ou dependente; III ter cumprido ao

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menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; IV ser primária e
ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento; V não ter integrado organização criminosa.
A Lei no 13.964/2019 ao revogar o § 2o do artigo
2o da Lei no 8.072/1990 e unificar todos os prazos de progressão de
regime, não alterou o § 3o do referido artigo, mantendo a possibilidade
de progressão de regime para as mulheres gestantes ou com filhos ou
responsável por pessoas portadoras de deficiência.
Em
que
pese
o
entendimento
da
digna
autoridade impetrada, a decisão não pode prevalecer, porque pelo que
se depreende dos termos da lei, não há impedimento a que se defira o
benefício de progressão de regime de prisão depois do cumprimento de
um oitavo das penas às mães condenadas pelo cometimento do crime
considerado hediondo, desde que preenchidos os requisitos nela
elencados, ou sejam: ser primária, ter bom comportamento carcerário,
não integrar organização criminosa, não ter praticado o crime com
violência ou ameaça à pessoa ou contra seu filho ou dependente.
Sobre o tema já decidiu este Tribunal que “Como
se observa, a Lei no 13.769/18 reduziu o lapso para progressão de regime
para sentenciada gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência, desde que cumpridos cumulativamente alguns
requisitos, independentemente da natureza do crime praticado. Assim, a
prática de crime equiparado a hediondo, por si só, não impede a progressão
de
regime
pelo
lapso
menor”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0007588-71.2019.8.26.0041, Relator Desembargador Marco de Lorenzi,
julgado em 22.08.2019). E mais: “Agravo de Execução
Progressão de
Regime Prisional Aplicação da fração de 1/8 para concessão do benefício,
nos termos da Lei no 13.769/2018
Inconstitucionalidade
Inocorrência

Recurso
provido
em
parte”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0014099-85.2019.8.26.0041,
Relator
Desembargador Willian Campos,

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julgado em 20.02.2020).
No mesmo sentido decisão em que ficou
assente: “Agravo em Execução Penal
Pleiteada a progressão ao regime
aberto, com fundamento no artigo 112, § 3o, da LEP Parcial provimento.
Norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente, em atendimento
à política criminal vigente e visando assegurar os interesses da criança e do
deficiente, proporcionando seu desenvolvimento saudável, se possível, na
companhia de seu responsável. Recurso parcialmente provido, para cassar a
decisão que indeferiu o pedido de progressão de regime em razão do
reconhecimento da inconstitucionalidade do lapso temporal trazido pela Lei
no 13.769/2019, e para determinar que o Juízo singular analise os demais
requisitos do inciso 3o do artigo 112 da LEP, considerando constitucional o
lapso temporal previsto no inciso III do dispositivo.” (Agravo em Execução
Penal
no
0005975-79.2020.8.26.0041,
Relator
Desembargador
Luís
Augusto de Sampaio Arruda, julgado em 15.05.2020; na mesma trilha:
Agravo em Execução Penal no 0014100-70.2019.8.26.0041, Relatora
Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, julgado em 10.10.2019).
Portanto, a decisão monocrática não pode
subsistir, razão pela qual deve ser cassada, outra com a possível
urgência devendo ser proferida, observado o lapso de um oitavo para
atendimento ao requisito objetivo, analisando-se o atendimento pela
paciente dos demais requisitos para a promoção ao regime prisional
semiaberto, os quais não chegaram a ser apreciados pela douta
magistrada de primeiro grau, a fim de que não haja supressão de
instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Portanto, para o fim especificado é de rigor o
parcial provimento do recurso, como melhor medida.
3. Destarte, pelo meu voto, de ofício, concede-

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se a ordem de “habeas corpus” para cassar a decisão monocrática
aqui atacada, outra com a possível urgência devendo ser proferida
com observância do lapso um oitavo para implementação do
requisito objetivo, analisando-se os demais requisitos legais para a
promoção da paciente ao regime semiaberto de prisão. Fica
determinada a remessa de cópia desta decisão, para conhecimento,
ao eminente Ministro Joel Ilan Paciornik, do colendo Superior
Tribunal de Justiça, Relator do “Habeas Corpus no 580985/SP
(2020/0112088-6)” lá impetrado.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -