Tribunal: TJSP
Processo: 0001357-80.2018.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001357-80.2018.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante
HENRIQUE AGUIAR DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso,
apenas para reduzir as penas do apelante para 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. Expeça-se mandado de prisão, após o trânsito em julgado. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001357-80.2018.8.26.0229 Hortolândia Voto no 33.308
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Apelação Criminal com Revisão no 0001357-80.2018.8.26.0229
Comarca de Hortolândia
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 33.308
Apelação criminal Tráfico de substância entorpecente -
Sentença condenatória
Pretendida a absolvição por
falta de provas Admissibilidade parcial - Materialidade e
autoria suficientemente demonstradas Depoimentos de
policiais valiosos na elucidação dos fatos
Razoável
quantidade de cocaína apreendida, dividida em diversas
porções individuais, prontas para entrega ao consumo
Condenação
bem
editada,
com
base
em
sólido
e
convincente acervo probatório - Penas reduzidas

Reincidência não comprovada por certidão com trânsito
em julgado para a defesa Afastamento desta agravante
- Regime prisional escorreitamente fixado - Gravidade
concreta da conduta do apelante que revela a sua elevada
danosidade social, a reclamar, portanto, a manutenção do
regime eleito, servindo, de resto, como obstáculo à
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Henrique Aguiar dos Santos, por infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
fragilidade probatória, pleiteia a absolvição.

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Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 2/6) e de exibição e apreensão (fls. 11), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 12) e de exame
químico-toxicológico (fls. 73/75), que apresentaram resultados positivos
para cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Na delegacia, o acusado negou o crime. Disse
que não é traficante e nem usuário de droga, estava andando pela rua e
foi abordado pelos policiais, com violência. A droga apreendida foi
encontrada na rua e não lhe pertencia. Já foi preso por tráfico (fls. 6).
Em
Juízo,
Henrique
negou
novamente
o
cometimento do crime. Já foi preso e condenado anteriormente por
tráfico. O acusado contou que, na data dos fatos, tinha ido ao parque
pela manhã e, depois, voltou a tarde, para correr. Num dado momento,
sentou um pouco no banco, quando foi abordado pelos policiais. Disse
que estava lá apenas para correr. Os policiais perguntaram se ele tinha
passagem, ao que ele respondeu que tinha, por tráfico. Então, os

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policiais mandaram-no sentar novamente no banco e esperar, enquanto
eles procuravam alguma coisa nas imediações, até que encontraram um
saquinho verde e disseram que era dele. Foi acusado só porque já “tinha
um tráfico” (mídia audiovisual).
Malgrado as versões exculpatórias, a prova
produzida nos autos lhe é adversa.
Com efeito, o policial militar Sandro, ouvido em
Juízo, esclareceu que, na data dos fatos, estavam em patrulhamento de
rotina, quando avistaram o acusado agachado mexendo num arbusto.
Como sabe que o local é ponto de tráfico, decidiram pela abordagem. Ele
já tinha saído do local, mas foi abordado e, no lugar onde ele estava
agachado anteriormente, encontraram cinco porções de cocaína e, nas
proximidades, mais porções, embaladas da mesma forma. O acusado
alegou que estava apenas caminhando. Não conhecia o acusado
anteriormente (mídia audiovisual).
No mesmo sentido, foi o depoimento do
também policial militar Jhonathan, que, ouvido apenas na delegacia,
apresentou a mesma versão dos fatos, acrescentando que antes, os
traficantes vendiam drogas nas ruas, mas que, em razão das prisões
ocorridas, decidiram vender dentro do parque (fls. 5).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não conheciam o
apelante e não tinham motivo para incriminá-lo, se ele não estivesse

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mesmo a cometer o crime; já porque prestaram depoimentos uniformes
e harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar
convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova de má-fé
ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar
agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a fim de prestar
contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64),
não torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372,
por
outro
lado,
já
se
decidiu
ser
'inaceitável
a
preconceituosa alegação de que o depoimento policial deve ser
sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não
está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento
prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e
qualquer testemunho deve ser avaliado no contexto de um exame
global do quadro probatório' (no mesmo sentido RT 574/401,
588/513,
591/313,
594/332,
594/392,
597/330,
609/394,
610/369, 614/275, 616/286, 634/276 e 654/278; JUTACRIM
83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.

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negar-lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
De se salientar que eventuais contradições
existentes na prova oral não têm o condão de comprometer ou obnubilar
o sólido conjunto probatório construído neste processo, mormente em se
considerando que, no concernente aos aspectos fundamentais, tal
acervo se revela coeso, consistente e convincente.
E mais. Não se mostra crível que pessoas
estranhas ao réu estivessem, sem qualquer motivo aparente, dispostas a
conspirar contra ele.
A testemunha de Defesa Mauro, inquirida em
Juízo, afirmou que o acusado é frequentador do parque e que, no dia dos
fatos, ele estava passeando quando o viu sendo abordado pelos policiais,
que, depois da abordagem, desceram um barranco e pegaram um
saquinho com droga. Não viu o acusado vendendo droga e nem o viu
conversando com ninguém. O parque é ponto de tráfico de drogas e
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.

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qualquer um pode estar perto de droga escondida. O acusado chegou ao
parque 9 horas da manhã e foi preso por volta das 15 horas. Não sabe o
que ele ficou fazendo todo o tempo dentro do parque (mídia
audiovisual).
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelante trazia consigo, pela razoável quantidade e
forma de acondicionamento (20 porções de cocaína, com peso de 4,1
gramas), denota, já por si, que se destinava ao comércio ilícito e, pois,
ao consumo de terceiros.
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente,
além da circunstância de estar separada em unidades diferentes ou
dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destina ao
comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.4
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que a
droga destinava-se ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
4 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”5
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que o apelante guardava e tinha em depósito mesmo a substância
entorpecente com o escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de
qualquer modo, fornecê-la a terceiros, mormente em se considerando
ter sido visualizado agachado em local conhecido como ponto de tráfico
de drogas, onde foram encontradas as diversas porções de cocaína,
embaladas individualmente. Não bastasse, a própria testemunha da
defesa confirmou que ele estava no parque desde as 9 horas da manhã,
sendo que a abordagem foi às 15 horas, aproximadamente, causando
estranheza o fato de ele ter ficado por seis horas no local.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
5 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

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causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pelo
eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões
de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no
artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, exceto
no tocante às penas.
Estas comportam reparo.
As penas foram fixadas no mínimo legal e
acrescidas em 1/6 (um sexto), na segunda fase, em razão da
reincidência. Ocorre que, em que pese o processo mencionado pelo MM.
Juiz sentenciante realmente já tenha sido julgado, inclusive em Segunda
Instância (0018126-18.2014.8.26.0161), é certo que não consta dos
autos, nem na F.A., a data do trânsito em julgado para a Defesa, razão
pela qual, em observância ao princípio da presunção da inocência, a
agravante deverá ser afastada.
Importante frisar, por outro lado, que a causa
de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 afigura-se mesmo inaplicável, na espécie, em razão do
acusado possuir a sobredita condenação por crime da mesma espécie, a
qual, em que pese não possa ser utilizada para agravar as penas por não
ser definitiva, revela-se hábil para afastar a benesse.

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Nesse sentido:
“(...) Embora o registro de prisões, da instauração
de inquéritos e de deflagração de ações penais não
possam ser considerados para exasperar a pena-base, a
teor da Súmula 440 do STJ, evidenciam que o paciente
se dedica a atividades criminosas, o que mostra ser
incabível a redução da pena nos termos do art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/2006. Assim, no ponto, não se
vislumbra
manifesta
ilegalidade
apta
a
causar
constrangimento à liberdade de locomoção do paciente,
porquanto devidamente expostos os motivos para o
afastamento da aludida minorante, destinada àqueles
que não se dedicam às atividades criminosas. Nesse
sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4oDO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E
PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO. PRIMARIEDADE. PACIENTE
QUE
SE
DEDICA
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
ORDEM
DENEGADA. 1. Inviável o afastamento da causa especial
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o
11.343/06, ao argumento de que o paciente possui maus
antecedentes, em razão de inquéritos policiais e
processos penais em andamento, sob pena de malferir o
princípio
constitucional
da
presunção
de
não-

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culpabilidade.
2.
Embora
tecnicamente
primário,
infere-se que o acórdão combatido negou a aplicação
da causa especial de diminuição em comento também por
considerar
que
o
sentenciado
se
dedicaria
a
atividades
criminosas,
já
que
estava
sendo
investigado pela prática dos crimes de receptação,
lesão corporal, resistência e desobediência, o que
demonstra, desse modo, não ser merecedor da benesse
ora almejada. 3. Para concluir-se que o condenado não
se dedicava a atividades ilícitas, necessário o
revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, o
que
é
incabível
na
via
estreita
do
remédio
constitucional. 4. Ordem denegada. (HC n. 147.391/MT,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma julgado em
7/10/2010, DJe 13/12/2010)”.
Como corolário, as penas ficam definitivamente
estabelecidas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa.
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o apelante viu-se condenado pela prática de crime
sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado
aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo
tratamento
mais
rigoroso
e
severo,
recomendado
a
partir da

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Constituição Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo
1o, da antedita Lei no 8.072.
E mais, a gravidade concreta da conduta do
apelante,
decorrente
da
natureza
e
quantidade
de
substância
entorpecente, dotada de alto poder viciante e capaz de atingir um
número não desprezível de usuários, revela a sua elevada danosidade
social, a reclamar, portanto, a manutenção do regime eleito, servindo,
de resto, como obstáculo à substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, máxime porque estas não se mostram suficientes e
socialmente recomendáveis (art. 44, III, CP).
Por derradeiro, eventual tempo de prisão
provisória, por si só, não constitui elemento bastante, na espécie, a
fazer com que se outorgue ao réu situação prisional mais favorável,
notadamente quando se está em face de agente dotado de vistosa
periculosidade,
inclusive
caracterizada
pela
natureza
e
razoável
quantidade de substância entorpecente, como assinalado alhures,
malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal, o que reclama a análise da possibilidade de
concessão de regime prisional mais favorável somente pelo Juiz das
Execuções Criminais e em consonância com os ditames da Lei de
Execução Penal.
3.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso, apenas para reduzir as penas do apelante para

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13
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Consideram-
se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para
efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Expeça-se
mandado de prisão, após o trânsito em julgado.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator