Tribunal: TJSP
Processo: 0000748-54.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000071439
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000748-54.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é recorrente
LUIS FERNANDO DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a um ano e oito
meses de reclusão, em regime prisional aberto, e cento e sessenta e seis dias-
multa, no piso mínimo, bem como para substituir a sanção carcerária por uma
pena restritiva de direito consistente em prestação de serviços à comunidade, por
igual prazo daquela, e por dez dias-multa, no piso mínimo. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Criminal no0000748-54.2018.8.26.0599 Comarca de Piracicaba.
Apelação Criminal no 0000748-54.2018.8.26.0599
3a Vara
Criminal de Piracicaba.
Recorrente: Luis Fernando da Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.607
1. Inconformado com a decisão do MM.
Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Piracicaba,
que o condenou como incurso no artigo 33, “caput” da Lei no
11.343/06, a cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão,
em regime prisional inicial fechado, e quinhentos e cinquenta e
cinco dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 27 novembro
de 2018, por volta de 19h15min, na Rua Presidente Rodrigues
Alves, n° 43, Vila Cristina, naquela cidade, tinha em depósito,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para fins de tráfico, duzentas e cinquenta e duas
porções de cocaína, pesando cerca de 161,5g, substância
entorpecente causadora de dependência física e psíquica, o
réu Luís Fernando da Costa arguiu em preliminar a nulidade do
processo em razão das provas produzidas a partir da prisão em
flagrante, sustentando que tal se deu mediante violação de
domicílio. No mérito, busca a redução das penas, a aplicação
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e
a fixação do regime prisional aberto.
Regularmente processado o recurso,
pela rejeição da preliminar e desprovimento do apelo opinou a
douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.

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Apelação Criminal no0000748-54.2018.8.26.0599 Comarca de Piracicaba.
2. Improcede a alegada nulidade do
processo por irregularidade na diligência policial que culminou
com a apreensão do tóxico na residência do réu.
De fato, como bem observado na douta
sentença, o crime de ter em depósito entorpecente para fins de
tráfico, em desacordo com disposição legal ou regulamentar, é
de natureza permanente e por isso mesmo era lícito aos
policiais, independentemente de possuírem ou não mandado
judicial, ingressarem na residência onde estava o acusado,
pouco importando tivesse ou não sido franqueada a entrada
deles no local, pois o apelante foi preso em flagrante em face
da existência das drogas no interior de sua casa, hipótese que
constitui exceção constitucional à inviolabilidade alegada, nos
termos do artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.
Nesse
sentido,
o
colendo
Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que “A CF, art. 5o, XI, assegura a
inviolabilidade do lar, à exceção de hipóteses de prisão em
flagrante, desastre, e prestação de socorro ou determinação judicial.
O tráfico de entorpecentes é crime permanente, prescindindo,
assim, da prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a
apreensão de entorpecentes e arma ilegalmente mantida, efetuada
quando da prisão em flagrante do acusado” (Habeas Corpus no
11.108-SP, relator Ministro Edson Vidigal, 5a Turma, julgado em
16.12.1999, DOU 21.02.2000, p. 147).
Assim, repele-se a preliminar e passa-
se ao exame do mérito do recurso.

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A materialidade do fato delituoso está
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão e pelos laudos
de constatação e de exame químico toxicológico, atestando ser
mesmo
cocaína
o
material
apreendido,
substância
entorpecente causadora de dependência física e psíquica (fls.
13, 16 e 244/246).
A autoria o delito também é induvidosa,
pois muito embora silente no auto de prisão em flagrante, ao
ser interrogado em Juízo o réu admitiu a posse do tóxico e o
exercício do tráfico. Sua confissão encontrou apoio no restante
da prova, notadamente nas seguras declarações dos policiais
militares responsáveis pela apreensão do entorpecente (fls. 7/9
e mídia digital), tudo muito bem analisado na sentença, que
acertadamente concluiu pela responsabilidade do apelante pelo
delito a ele imputado na denúncia.
Aliás, tanto foi justa a condenação que
contra ela propriamente o réu não se insurge, trazendo apenas
pleitos alternativos.
Nessa análise, cumpre observar que
não pode subsistir a sentença na parte em que fixou a pena-
base
um
terço
acima
do
mínimo
legal,
levando
em
consideração a quantidade de entorpecente apreendido, que
não era assim tão expressiva, cerca de 161,5g de cocaína, e
por isso não se justificava o rigor adotado, considerado ter sido
o dolo normal para a espécie.
Dessa forma, a pena-base retroagirá ao

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piso mínimo de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa, no menor valor unitário, o que impede possa agora a
atenuante da confissão do réu influir no cálculo, aplicando-se à
hipótese a Súmula no 231 do colendo Superior Tribunal de
Justiça, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
De outro lado, apesar de reconhecer a
primariedade do acusado, o nobre juiz de primeiro grau deixou
de aplicar a redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, assim decidindo porque “a atividade de distribuidor
de drogas do réu, o fato de movimentar grandes quantidades de
droga e dinheiro, deixam claro seu envolvimento no crime
organizado e sua reiteração criminosa, de forma a afastar a
aplicabilidade do redutor previsto pelo artigo 33, § 4o, da Lei
11343/2006”, circunstância que não era bastante para se negar
o benefício.
Realmente, não há prova concreta nos
autos de que o réu integre organização criminosa ou se
dedique com habitualidade ao comércio de tóxicos e a
quantidade de droga apreendida, embora não fosse pequena,
não era assim tão elevada a ponto de impedir a aplicação do
benefício.
Diante disso, cumpre agora aplicar em
favor dele a redução máxima preconizada no artigo 33, § 4o, da
norma tipificadora, ficando a pena do réu estabelecida em um
ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-
multa, no piso mínimo.

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Presentes os requisitos legais, como o
dolo foi normal à espécie e a hipótese não está a exigir um
tratamento punitivo mais rigoroso, é possível substituir a pena
carcerária imposta ao réu por uma sanção restritiva de direito,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo prazo da pena substituída, e por dez dias-multa, no
piso mínimo.
Se for necessária a execução da pena
privativa de liberdade, ela deverá se dar no regime aberto, que
melhor se amolda às circunstâncias judiciais, reconhecidas
como favoráveis.
Portanto, para os fins especificados, é
de rigor o parcial provimento do apelo, como melhor medida.
3. Destarte, por meu voto, rejeita-se
preliminar e dá-se parcial provimento ao recurso para
reduzir as penas do réu a um ano e oito meses de reclusão,
em regime prisional aberto, e cento e sessenta e seis dias-
multa, no piso mínimo, bem como para substituir a sanção
carcerária por uma pena restritiva de direito consistente em
prestação de serviços à comunidade, por igual prazo
daquela, e por dez dias-multa, no piso mínimo.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -