Tribunal: TJSP
Processo: 1507112-77.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
Apelação criminal. Condenação por tráfico de drogas. Provas não questionadas pela defesa. Confissão do réu corroborada pelas demais provas. Redução da pena. Necessidade. Quantidade e nocividade da droga que, no caso concreto, não justifica a elevação da básica. Pena-base que somente comporta exasperação de 1/6 provocada pelos maus antecedentes. Reincidência já compensada pela confissão espontânea

Ementa:
Apelação criminal. Condenação por tráfico de drogas. Provas não questionadas pela defesa. Confissão do réu corroborada pelas demais provas. Redução da pena. Necessidade. Quantidade e nocividade da droga que, no caso concreto, não justifica a elevação da básica. Pena-base que somente comporta exasperação de 1/6 provocada pelos maus antecedentes. Reincidência já compensada pela confissão espontânea na r. sentença. Privilégio inaplicável. Regime inicial fechado inafastável. Provimento parcial do apelo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000208524
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507112-77.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RODRIGO
DOS SANTOS FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo interposto por
RODRIGO DOS SANTOS FERREIRA para reduzir suas penas a 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no piso unitário.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 16 de março de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1507112-77.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 11.261 2/5 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 1 5 0 7 1 1 2 - 7 7 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 2 2 8
A p e l a n t e : R o d r i g o d o s S a n t o s F e r r e i r a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S ã o P a u l o
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . R e n a n O l i v e i r a Z a n e t t i
VOTO No 11.261
Apelação criminal. Condenação por tráfico de drogas.
Provas não questionadas pela defesa. Confissão do
réu corroborada pelas demais provas. Redução da
pena. Necessidade. Quantidade e nocividade da droga
que, no caso concreto, não justifica a elevação da
básica.
Pena-base
que
somente
comporta
exasperação
de
1/6
provocada
pelos
maus
antecedentes.
Reincidência
já
compensada
pela
confissão espontânea na r. sentença. Privilégio
inaplicável.
Regime
inicial
fechado
inafastável.
Provimento parcial do apelo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 124/128, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente e o réu RODRIGO DOS SANTOS
FERREIRA condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, sob o regime inicial fechado,
e pagamento de 666 dias-multa, no mínimo unitário, negado o apelo em
liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, pede a redução da pena-base, a aplicação
da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e a imposição de
regime inicial semiaberto (fls. 142/149).
Após as contrarrazões (fls. 152/158), a d. Procuradoria Geral
de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso

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Apelação Criminal no 1507112-77.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 11.261 3/5 V
(fls. 173/176).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
RODRIGO DOS SANTOS FERREIRA foi condenado porque,
no dia 26 de março de 2019, em São Paulo, trazia consigo, para fins de
tráfico, 11 invólucros de cocaína pesando ao todo 8,5 gramas (auto de
exibição e apreensão de fls. 7 e laudo toxicológico de fls. 100/102), sem
autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar,
além da quantia de R$ 49,00 em dinheiro.
A confissão do réu quanto à traficância, prestada em Juízo,
foi corroborada pelos depoimentos dos policiais civis responsáveis pela
prisão em flagrante e apreensão da droga, contexto em que inexistiu
qualquer questionamento à autoria e materialidade do crime (prova oral
registrada no sistema SAJ).
Certa a condenação, as penas comportam reparos.
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi aumentada
em 1/3, considerando, neste momento, a alta nocividade do entorpecente
apreendido e os maus antecedentes (fls. 110). Em seguida, a reincidência
específica (fls. 111/112 e 33) foi compensada pela confissão, encerrando
o cálculo das penas.
Com relação às drogas, trata-se, no caso em concreto, de
apreensão de quantidade pequena, cuja nocividade não extrapola a
reprovação inerente ao tipo penal, logo não justifica qualquer exasperação.
Assim, excluído este fundamento (nocividade da droga), a
pena-base
deve
ser
aumentada
em
somente
1/6
pelos
maus
antecedentes, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, no piso.
Passíveis de comprovação por intermédio da F.A. ou
certidões, os maus antecedentes são consequência de condenações
definitivas por crimes anteriores. Não são excluídos pelo lapso depurador da
reincidência.

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No mais, se o réu ostenta múltiplas condenações, nada
impede que seja considerado reincidente e portador de maus
antecedentes, sem bis in idem, desde que cada um desses predicados
decorra de anotações por fatos diversos, o que foi devidamente observado
no caso vertente pelo Julgador a quo.
O pretendido benefício do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
mostra-se inaplicável em função do não preenchimento de seus requisitos,
vez que o réu é reincidente com maus antecedentes.
A consideração integral dos reflexos legais da reincidência
e/ou maus antecedentes não deságua em bis in idem, na esteira do sólido
entendimento da Corte Superiora:
“É firme a jurisprudência desta Corte em não reconhecer bis in
idem na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar a
aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, "porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado
em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme
previsão legal específica" (STJ, HC 302.328/SP, Rel. Ministra Maria Thereza
De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014).
O raciocínio que vislumbra vedado bis in idem na
consideração da reincidência como agravante genérica e para afastar a
aplicação da causa especial de diminuição inscrita no § 4o, do art. 33, da Lei
no 11.343/2006, peca por desprezar que um mesmo instituto jurídico, a
depender de previsão legal, pode irradiar múltiplos efeitos. Vejamos o
exemplo da própria reincidência: nosso Código Penal contempla a sua
influência sobre o regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, § 2o),
prescrição executória (art. 110, caput), possibilidade ou não de concessão
do livramento condicional aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados (art. 83, V), viabilidade ou não de substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, II e § 3o) e sursis (art. 77, I) e
até mesmo caraterização ou não do privilégio no furto (art. 155, § 2o), dentre
outros desdobramentos. O ordenamento, analisado sistematicamente,
passa a clara mensagem de que a reincidência jamais foi instituto do qual

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Apelação Criminal no 1507112-77.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 11.261 5/5 V
decorre único efeito prejudicial ao réu.
O regime inicial fechado deve ser confirmado nesta
Instância.
Ao superar 4 anos, a pena aplicada, por si só, determina
como regime prisional mais brando possível o semiaberto, consoante art.
33, § 2o, do CP. No entanto, é impossível aplicá-lo no cenário em concreto
destes autos, em atenção à reincidência e aos maus antecedentes, que
acarretam agravamento e atraem o regime inicial fechado.
Merece regime mais drástico aquele que, resistindo em se
submeter à ordem legal, evidencia que a reprimenda anterior não foi
suficiente ao cumprimento de suas finalidades, sendo essa a expressa
orientação do Código Penal (art. 33, § 2o).
Aos reincidentes, é admitida, no máximo, a fixação
excepcional do regime semiaberto, à luz da Súmula no 269 do C. STJ,
desde que o agente preencha os requisitos para tanto, o que não é o caso
do apelante, por tratar-se de condenado a mais de 4 anos de reclusão e
portador de maus antecedentes.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo interposto
por RODRIGO DOS SANTOS FERREIRA para reduzir suas penas a 05
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 583 dias-multa, no piso unitário.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator