Tribunal: TJSP
Processo: 1012998-35.2014.8.26.0020
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Mario de Oliveira
Órgão colegiado: 38a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Alegado cerceamento de defesa em razão da ausência de documentos – Descabimento – Os documentos encartados são suficientes para o deslinde da causa, tornando desnecessária a juntada de novos - Cabe o Magistrado a necessidade e conveniência da produção de outras provas - Preliminar repelida.

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Alegado cerceamento de defesa em razão da ausência de documentos – Descabimento – Os documentos encartados são suficientes para o deslinde da causa, tornando desnecessária a juntada de novos - Cabe o Magistrado a necessidade e conveniência da produção de outras provas - Preliminar repelida.

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Movimentação na conta corrente da Autora – Transações não reconhecidos pela titular – Falha na prestação dos serviços – Responsabilidade dos Réus configurada – Danos morais caracterizados – Inserção de nome nos cadastros restritivos – Manutenção do montante indenizatório e dos honorários advocatícios - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000617385
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012998-35.2014.8.26.0020, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO
ITAUCARD S/A, são apelados PATRÍCIA CAETANO DE CAMARGO
(JUSTIÇA GRATUITA) e COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 38a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SPENCER
ALMEIDA FERREIRA (Presidente sem voto), FERNANDO SASTRE REDONDO
E FLÁVIO CUNHA DA SILVA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARIO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012998-35.2014.8.26.0020
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VOTO No: 33.529
APEL.No: 1012998-35.2014.8.26.0020
COMARCA: SÃO PAULO (4a VC FORO REG. NOSSA SENHORA DO Ó)
APTE. : BANCO ITAUCARD S/A.
APDOS. : PATRÍCIA CAETANO DE CAMARGO (JUST. GRAT.) e
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
JUÍZA PROLATORA: FABIANA MARINI
AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA
COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Alegado
cerceamento de defesa em razão da ausência de
documentos Descabimento Os documentos encartados
são suficientes para o deslinde da causa, tornando
desnecessária a juntada de novos - Cabe o Magistrado a
necessidade e conveniência da produção de outras provas -
Preliminar repelida.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA
COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Movimentação
na conta corrente da Autora Transações não reconhecidos
pela titular
Falha na prestação dos serviços

Responsabilidade dos Réus configurada Danos morais
caracterizados Inserção de nome nos cadastros restritivos
Manutenção do montante indenizatório e dos honorários
advocatícios - Recurso não provido.
A r. sentença de fls. 367/370 julgou procedente ação
declaratória cumulada com indenização para declarar a inexigibilidade dos débitos
descritos na inicial, bem como condenar os Requeridos ao pagamento da
importância de R$ 5.000,00, relativa aos danos morais, com correção monetária a
partir da decisão e juros de mora do trânsito em julgado. Os Requeridos foram
condenados ainda ao pagamento das despesas processuais e dos honorários
advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.
Apela Banco Itaucard (fl. 374) alegando, preliminarmente,
cerceamento de defesa, em razão da necessidade de oitiva da Autora. Aponta a
necessidade da designação de audiência de instrução e julgamento, requerendo
autorização para a juntada de mídia eletrônica. No tocante à questão de fundo,
ressalta a ausência da responsabilidade que lhe foi imputada, salientando que os
fatos narrados ocorreram fora do estabelecimento bancário. Salienta que o dever de

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assegurar a segurança pública é de competência do Estado, responsabilidade que não
pode ser transferida às instituições financeiras. Afirma que restou demonstrada a
autenticidade das transações e que não existe nexo causal entre os fatos narrados e
sua conduta em aprovar as compras. Ressalta que não houve falha na prestação de
seus serviços, argumentando que as transações foram realizadas na forma presencial
e mediante autenticação de chip e digitação de senha pessoal. Aduz que foram
realizadas, na verdade, quatro transações e não vinte e cinco, de acordo com o
consignado pelo MM. Juiz sentenciante. Esclarece que a Apelada havia contratado o
serviço de avaliação emergencial de crédito, portanto, o Banco agiu corretamente ao
permitir as transações. Diz que a Autora facilitou o acesso dos criminosos a seu
cartão e senha. Entende que não cabe a declaração de inexigibilidade das operações
questionadas e sua condenação ao pagamento da indenização pretendida. Pugna pela
inversão do julgado ou, em caso de manutenção da decisão, pela redução do
montante indenizatório. Pleiteia também a redução dos honorários advocatícios.
Recurso preparado (fls. 386/388).
Contrarrazões às fls. 392/394.
É o relatório.

PATRICIA CAETANO DE CAMARGO ajuizou ação
declaratória cumulada com indenização em face de BANCO ITAUCARD S/A. e
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, objetivando a declaração de
inexigibilidade dos débitos decorrentes das compras realizadas com seu cartão de
crédito, bem como a condenação das Rés ao pagamento de indenização pelos danos
morais que alega ter sofrido.
Narra a inicial que no dia 17 de abril de 2014, a Autora dirigiu-
se a caixa eletrônico localizado nas dependências de um supermercado. Ao tentar
efetuar a operação, houve o travamento do aparelho e o cartão ficou retido.
Sustenta a Autora que foi distraída por um homem que se
encontrava nas proximidades e que após se ausentar do local, percebeu que seu
cartão havia sido trocado. Diz que relatou o ocorrido para a administradora do cartão
e solicitou o cancelamento, além de lavrar Boletim de Ocorrência.

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Entretanto, após ter informado a fraude, foi surpreendida com
a notícia de que o cartão havia sido utilizado no Hipermercado Extra.
Por essa razão, pretende a declaração de inexigibilidade dos
débitos realizados na data informada e a reparação pelos danos morais.
Citada, a Instituição Financeira Ré contestou o feito (fls.
57/70) impugnando as alegações da inicial.
A Ré Companhia Brasileira de Distribuição foi declarada
revel.
A ação foi julgada procedente, nos termos acima consignados
e ambos os Réus condenados ao pagamento da indenização pretendida.
Recorre apenas o Banco Itaucard, pretendendo a inversão do
julgado.
De proêmio, analisando a preliminar suscitada pela Instituição
Financeira em suas razões recursais, não há que se falar em cerceamento de defesa,
pois, os documentos encartados são suficientes para o deslinde da causa, tornando
desnecessária a realização outras provas para viabilizar o julgamento.
Consigne-se que o Julgador é o destinatário da prova, de
modo que lhe compete aferir da conveniência e oportunidade para o pronto
julgamento. Se, ao analisar as alegações e provas já encontrar elementos hábeis à
formação de seu convencimento, deve o Julgador conhecer direto do pedido, não
havendo falar em realização obrigatória de provas, ainda que postuladas pelas partes.
Na verdade, para que se tenha por caracterizado o
cerceamento de defesa, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os
demais elementos de convicção carreados aos autos, essa não só apresente
capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento
desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica
legitimado o julgamento antecipado da lide.
Na hipótese, o Apelante acena com o cerceamento de defesa
em razão da não produção de prova oral, consistente no depoimento pessoal da
Autora, no entanto, não obteve êxito em justificar a utilidade-necessidade da mesma.

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De qualquer forma, o depoimento pessoal da Autora não se
mostraria essencial ao deslinde da causa.
Além disso, o Magistrado não está obrigado a designar
audiência de instrução e julgamento. Tal designação será feita apenas se houver
necessidade de produção de prova, hipótese inocorrente.
Com relação à apresentação de mídia eletrônica, sua juntada
foi autorizada pela MMa. Juíza “a quo” (fl. 275). À fl. 281 a Serventia certificou a
entrega de duas mídias de CD e a Autora manifestou-se às fls. 286/287.
Assim, não se vislumbra qualquer nulidade ou cerceamento de
defesa por ter entendido o MM. Juiz ser desnecessária a realização de outras provas
para o deslinde da controvérsia.
No tocante à questão de fundo, razão também não assiste à
Instituição Financeira.
A Casa Bancária recorre com vistas à isenção de
responsabilidade quanto aos fatos narrados. Insiste na culpa da Autora em razão da
negligência de sua parte ao facilitar o conhecimento da senha por terceiros.
Segundo alegado na petição inicial a Autora teve
conhecimento das operações realizadas “ao tentar pagar uma conta e descobrir que
o cartão que havia em sua mão era de titularidade de outra pessoa”. Diz que foi
retirada de sua conta, a quantia aproximada de R$ 4.800,00.
De acordo com o narrado, a comunicação à Instituição
Financeira ocorreu no mesmo dia.
Com efeito, pelo documento de fl. 71 nota-se que o cartão foi
bloqueado às 15h05m do dia 17/4/2014, após comunicação do cliente.
Ainda, de acordo com o documento de fl. 15, os fatos
ocorreram por volta das 12h30m e a comunicação à autoridade policial deu-se às
16h04m.
O Banco aduz que os danos alegados decorreram da conduta
desidiosa da Autora. Destaca ainda que as operações só poderiam ser realizadas por

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meio da utilização da senha, cuja guarda é da responsabilidade exclusiva da titular
do cartão.
Contudo, tal afirmação deve ser aceita com algumas
ressalvas, pois, é notório o uso de práticas ilícitas e uso de ardis por parte de
criminosos, para a clonagem de cartões e uso indevido de senhas. Nem sempre o
saque indevido ou a realização de empréstimos e demais operações, ocorre em razão
de negligência por parte do correntista ou da má utilização do cartão magnético por
sua culpa.
Na hipótese, a Autora nega a celebração das operações e o
Banco não trouxe elementos que corroborassem suas assertivas.
Em se tratando de aplicação do Código de Defesa do
Consumidor e, verificada a hipossuficiência deste, bem como a verossimilhança de
suas alegações, consoante a hipótese dos autos, é caso de inversão do ônus da prova.
A lei consumerista trouxe proteção ao correntista, ao adotar a
teoria da responsabilidade objetiva do fornecedor, no que se refere à prestação de
serviço, nos termos do disposto no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse passo, o prestador do serviço responde pelo dano
causado ao consumidor, quando da execução destes serviços, independentemente de
ter agido com culpa ou não, se não houver as excludentes previstas no § 3o, do
dispositivo legal mencionado, hipótese inocorrente.
Destarte, a prova de que o correntista efetuou os lançamentos
impugnados, incumbe ao Banco, mediante a análise de seus equipamentos, pois cabe
à Instituição Bancária oferecer a segurança necessária aos clientes.
A ocorrência de eventos como os narrados na inicial é comum
e previsível, portanto, o Banco deveria exercer maior vigilância e proteção aos
clientes. Esse tipo de fraude é comumente informada pela mídia, portanto, cabe aos
Bancos adotar medidas efetivas de segurança aos clientes, reduzindo sua exposição a
riscos.
A conduta de terceiro não exclui a responsabilidade da
Instituição Financeira, a qual decorre do risco da atividade que desenvolve.
Os riscos são inerentes da atividade bancária, ainda quando
exercida fora de seu estabelecimento próprio, como no caso dos autos.

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Com efeito, o Banco deve garantir a segurança nas operações
realizadas por meios eletrônicos e no interior das agências, postos de atendimento ou
caixas eletrônicos, não permitindo a livre ação de fraudadores, como na hipótese.
Destaque-se, ainda, a redação da Súmula 479, do Superior
Tribunal de Justiça: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos
danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros
no âmbito de operações bancárias”.
No caso em tela, houve falha na prestação de serviços, pois,
foram efetuadas as transações contestadas pela correntista. O Banco não se
desincumbiu de trazer elementos que o desonerasse de sua responsabilidade.
De mais a mais, o Réu não comprovou que as operações
contestadas foram realizadas pela Autora ou de que a mesma tenha fornecido sua
senha a terceiros.
Portanto, diante do conjunto probatório produzido no curso da
marcha procedimental, há que se concluir que a Autora foi vítima de golpe por
pessoa que se encontrava junto ao caixa de autoatendimento.
Por outro lado, o Banco não demonstrou que as operações
impugnadas tenham observado o perfil e padrão de consumo mantido pela cliente.
Vê-se que foram realizadas quatro operações junto ao
Hipermercado Extra Anhanguera, na data informada pela Autora, num espaco de
quatro mimutos (fl. 75). Na fatura de fl. 76 observa-se o desmembramento dos
gastos.
Importante repisar que a Autora nega a celebração das
operações e, em se tratando de relação de consumo, cabia ao Requerido a prova de
suas assertivas, nos termos do disposto no artigo 6o, inciso VIII, do Código de
Defesa do Consumidor.
Destarte, a Autora não pode ser compelida a responder por
débitos não reconhecidos e contraídos, à evidência, ilegalmente, por terceiros.
De tudo se conclui que houve falha na prestação de serviços,

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pois, imputado à Autora débito por ela não reconhecido.
Assim sendo, de rigor a declaração de inexigibilidade da
dívida decorrente das operações realizadas.
Quanto aos danos morais, é fato que a situação descrita na
inicial causou transtornos à Autora. O prejuízo de ordem moral é lesão de caráter
subjetivo, que dispensa a comprovação do reflexo patrimonial do prejuízo.
Importante salientar que o dano moral decorre da falha na
prestação do serviço, certo que o caso não foi solucionado com a solicitação
formulada extrajudicialmente ao requerido. Tais circunstâncias são suficientes para
gerar os danos morais, não se tratando de mero dissabor.
A doutrina e a jurisprudência têm entendido que o dano moral
decorre do próprio fato violador, o que dispensa a produção de prova a respeito de
sua ocorrência.
De mais a mais, o nome da Autora foi inserido nos cadastros
desabonadores por débito referente ao cartão de crédito, de julho de 2014, ocasião
em que já havia o bloqueio (fl. 47).
Resta analisar o montante indenizatório, arbitrado em R$
5.000,00.
A fixação do valor deve atender aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, ressaltando-se que tal quantia deverá servir de
forma a impedir que o causador do dano promova atos da mesma natureza perante
outros consumidores, além de promover a efetiva compensação do prejuízo
suportado.
A compensação dos danos morais, como é sabido, deve ser
arbitrada em valor que, norteado em critério de prudência e razoabilidade, tenha em
linha de conta sua natureza penal e compensatória. Aquela, como uma sanção
imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, esta, para que a
reparação pecuniária traga uma satisfação mitigadora do dano havido.
Deve-se considerar a gravidade e a extensão dos danos

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sofridos e a condição ou necessidade da vitima e a capacidade do ofensor.
No caso em apreço, a Autora sofreu transtornos em razão da
movimentação em sua conta corrente, além de figurar como devedora junto a
cadastros de proteção ao crédito.
Dessa maneira, levando-se em consideração a intensidade dos
danos ocasionados, a condição financeira da vítima e do ofensor, além da devassa
em conta corrente e o período em que perdurou o apontamento, a quantia arbitrada
pelo MM. Juiz, R$ 5.000,00, deve ser mantida.
No tocante aos honorários advocatícios, a MMa. Juíza
sentenciante foi criteriosa ao arbitrá-los, em consonância aos critérios estabelecidos
no artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil vigente, levando-se em conta o
trabalho realizado pelo Advogado e o tempo exigido para seu serviço.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantidos os
honorários advocatícios no patamar de 20% do valor da condenação, considerando
que o percentual foi arbitrado no limite máximo previsto no art. 85, § 11, do Código
de Processo Civil.
MÁRIO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica