Tribunal: TJSP
Processo: 0055724-09.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307051
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0055724-09.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDMILSON
BRITO SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Edmilson Brito Souza, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. A argumentação ensejadora da prisão
cautelar, referida a fl. 69, perdura, daí porque há que ser mantida essa medida com
relação ao condenado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0055724-09.2018.8.26.0050 -Voto no 38.545
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Apelação Criminal no 0055724-09.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo 1a Vara Criminal Central
MM. Juiz dr. Carlos José Zulian
Apelante: Edmilson Brito Souza
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 38.545
APELAÇÃO
CRIMINAL

PRETENSÃO
DEFENSIVA
DE
ABSOLVIÇÃO
DO
APELANTE,
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
A
INCRIMINÁ-LO.
TESE
SUPLETIVA DE APLICAÇÃO DO
REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO
ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM
SEU PATAMAR MÁXIMO.
CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO
ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.
CONJUNTO
PROBATÓRIO
ROBUSTO
A
INCRIMINAR
O
APELANTE
NA
FORMA
RECEPCIONADA
NO
ÉDITO
MONOCRÁTICO.
TESE
DEFENSIVA
QUE
NÃO
VINGA, POR FALTA DE AMPARO
LEGAL.
Recurso desprovido.
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Edmilson Brito Souza, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de cinco anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado,

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mais o pagamento de quinhentos dias-multa, fixados no piso mínimo,
por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
149/151).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de
provas a incriminá-lo, ao argumento de que a sua confissão, apoiada
unicamente nos depoimentos dos policiais, não se presta a embasar o
decreto condenatório, frisando que nenhuma testemunha civil imparcial
foi ouvida em Juízo, invocando, assim, o princípio in dubio pro reo.
Supletivamente requer a aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo
33, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, por configurar indevido
bis in idem utilizar a reincidência do réu para fim de compensação com a
atenuante da confissão espontânea, e ainda para justificar a não
incidência da referida benesse (fls. 162/167).
O recurso foi contrarrazoado pela doutora Promotora
de Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r.
sentença (fls. 171/174).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Rosa Aschenbrenner Consales, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo (fls. 185/189).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover o recurso
defensivo.
A materialidade não foi objeto de questionamento

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recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Na Delegacia ele optou por permanecer silente (fl. 05).
Em Juízo admitiu que estava no local dos fatos
praticando o comércio espúrio, alegando que assim agiu, pois estava
devendo para um traficante. Asseverou que é usuário de drogas e que
receberia pedras de crack como forma de pagamento, caso auxiliasse
referido indivíduo na venda dos tóxicos (mídia).
E a prova oral é firme em corroborar sua confissão
judicial, fornecendo os necessários elementos de convicção quanto a sua
responsabilidade penal.
Nesse diapasão, os guardas municipais Euclides
Mariano da Silva Neto e Carlos Eduardo de Souza relataram que na data
do ocorrido estavam em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, em
região conhecida como “Cracolândia”, momento em que visualizaram o
acusado, que demonstrou comportamento suspeito, o que motivou a sua
abordagem. Contaram que localizaram dentro de sua calça, próximo às
partes íntimas, uma sacola plástica, contendo uma pedra grande de
crack, e outras porções menores desse mesmo tóxico, e também de
cocaína, além de quantia em dinheiro de mais de R$500,00. Ressaltaram
que não o conheciam anteriormente (mídia).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos guardas municipais, que forneceram relatos

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harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram
a prisão do acusado, e em narrativas que, inclusive, vão ao encontro da
sua ampla confissão judicial, não existindo qualquer indício de que
tivessem interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe o
artigo 156, do Código de Processo Penal, mormente porque sequer o
conheciam anteriormente.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto a
seus depoimentos, deveria a Defensoria, que inclusive os arrolou em
comum com a Acusação (fl. 128), a demonstrar a importância que deu a
seus relatos, tê-los contraditado, o que não fez, daí porque motivo não há
para que suas narrativas sejam recebidas com a parcialidade pretendida
no recurso, além do que nenhuma razão concreta foi apontada que se
mostrasse apta a invalidar suas palavras, a teor do que dispõe o artigo
156, do Código de Processo Penal, não se prestando, por si só, a
profissão dos mesmos, para tanto, principalmente quando tal não foi
fator impeditivo para que a Defesa os arrolasse como depoentes de seu
interesse.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, às narrativas dos agentes públicos, se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO.
[...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
O
FLAGRANTE.
POSSIBILIDADE. [...] 2. "O depoimento dos policiais prestado em
juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de

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demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no
presente caso." (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3. O condutor do Auto de Prisão
em Flagrante teve seu depoimento colhido em juízo, sob o crivo do
contraditório, atestando a comercialização de ilícitos flagrada na
localidade, em conhecido ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a
condenação tivesse sido amparado apenas no depoimento de
policiais - o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não
seria caso de anulação da sentença, porquanto esses não se
encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício
das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
principalmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório" (HC 30.776/RJ,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p.
304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
16/06/2016,
DJe
24/06/2016)
Demais, outras testemunhas de acusação não foram
arroladas, pela própria natureza do local da detenção, onde dificilmente
existiriam, no momento, terceiros que não estivessem a delinquir, e
ainda dispostos a narrar, com precisão, sobre o ocorrido, aliás nem
provou o recorrente a existência, quando da sua prisão, de testemunhas
outras, nessas condições.
Assim, diante da ampla confissão do apelante, de que
estava no local comercializando tóxicos, corroborada in totum pelos

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relatos dos guardas municipais, no sentido de que apreenderam, em
poder dele, 09 invólucros contendo um total de 5,8g de cocaína, uma
pedra de crack de grandes proporções, pesando 8,6g, e 108 porções
menores desse mesmo tóxico, com peso líquido de 29,4g, além de R$
584,00, a sua condenação pelo crime de narcotráfico era mesmo de
rigor, não havendo que se falar, portanto, em insuficiência probatória.
E as penas não comportam alteração, observando-se
que foram fixadas de forma extremamente benevolente ao réu, com as
básicas aplicadas nos patamares mínimos, não obstante a quantidade e
natureza das drogas apreendidas, e o teor do artigo 42, da Lei 11.343/06,
tendo sido o apelante ainda beneficiado com a indevida compensação
levada a efeito no juízo singular, entre a sua reincidência específica (fl.
116) e a confissão, embora a primeira prepondere sobre a segunda, nos
termos do artigo 67, do Código Penal, nada havendo a se fazer a
respeito, todavia, à míngua de recurso ministerial.
Saliente-se, por oportuno, que não vinga o pleito
defensivo de recepção do bis in idem pelo reconhecimento da
reincidência do acusado, e pela não aplicação do redutor do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, por se tratarem de institutos diferentes, analisados em
momentos distintos do estabelecimento das penas, não podendo se
confundir a primeira com as condições ensejadoras da concessão do
benefício da redução, esse último incabível para quem se vê condenado
novamente, e ainda pelo mesmo crime equiparado aos hediondos que
voltou a cometer.
Isso porque a reincidência, que é englobada na
segunda figura do artigo 59, do Código Penal, e com definição legal nos

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artigos 63 e 64, desse Codex, é empregada, dentro do sistema trifásico,
para estabelecimento de reprimendas.
Já o redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, constitui mera benesse de aplicação não obrigatória, como se
depreende da leitura do seu próprio texto (“as penas poderão ser
reduzidas”), de utilização específica dentro do bojo desse diploma de
natureza extravagante, fora do sistema geral estabelecido no artigo 68,
do aludido Estatuto Repressivo, sendo incabível a réus reincidentes, que,
no caso do apelante, inclusive não preenche o terceiro requisito desse
dispositivo, além do primeiro.
Desse modo, o referido redutor acertadamente não foi
aplicado, visto que, a par da sua reincidência específica, foi o acusado
detido em conhecido ponto de narcotráfico, com 117 porções de cocaína
e de crack, tóxicos de elevado poder viciante, além de uma pedra maior
desse segundo, que se prestaria a confecção de aproximadamente 30
porções do mesmo, além de R$ 584,00, sem qualquer comprovação de
exercício de trabalho lícito pelo apelante, tendo ele inclusive se
declarado desempregado, quando de sua qualificação no inquérito (fl.
16), tudo a indicar sua dedicação, de há muito, à narcotraficância, dela
fazendo seu meio de vida, não preenchendo, repita-se, o primeiro e o
terceiro requisitos do aludido dispositivo legal.
Nesse diapasão: - “4. O Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento de que a utilização da agravante de
reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a
aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza
ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes” (STJ, HC

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200380/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em
22/11/2016).
Na mesma esteira já se pronunciou o Colendo
Supremo Tribunal Federal: - “Reincidência. Reconhecimento como
agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem.
Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da
matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o
conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que
o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2.
A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a
ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da
pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável
requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de
diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3.
Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim,
estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não
há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido” (STF, RHC
121598/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI).
Como ainda: - “Reincidência. Reconhecimento como
agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem.
Não ocorrência. Recurso não provido” (STF, RE com Agravo
929.416/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado em
18/11/2015).
Por fim, o regime prisional inicial fechado também foi

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corretamente fixado, sendo o único adequado ao apelante, diante do
quantum de penas estabelecido, da reincidência supracitada, além das
circunstâncias acima expostas, mormente tendo sido o réu surpreendido,
repita-se, com vasta quantidade de porções de duas drogas potentíssimas
diferentes, confessadamente destinadas ao comércio espúrio, além de
quantia em dinheiro a indicar vendas anteriores, observando-se, assim,
as graves consequências alcançadas com sua forma de proceder, tudo em
consonância com os ditames do quanto determinado nos § 2o e § 3o, do
artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, levando-se em conta,
ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria
Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja
tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza
a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
Nessa esteira: - “1. A pretensão do paciente esbarra
na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na
redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados

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terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente
fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
E mais: - “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a
fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Também:
-
“5.
Não
se
infere
qualquer
desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado
para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o
estabelecimento do meio prisional mais severo, conforme a dicção do
art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ,
361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em
20/10/2016).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Edmilson Brito Souza, mantendo-se, por seus fundamentos, a
r. sentença, como prolatada. A argumentação ensejadora da prisão
cautelar, referida a fl. 69, perdura, daí porque há que ser mantida essa
medida com relação ao condenado.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator