Tribunal: TJSP
Processo: 0000349-09.2017.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307038
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000349-09.2017.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante WELLINGTON
ALVES DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Wellington Alves de Lima, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Persistem as razões de fls. 77/78 para a
mantença do condenado preso, como determinado na r. sentença. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000349-09.2017.8.26.0551 -Voto no 39.157
2
Apelação Criminal no 0000349-09.2017.8.26.0551
Comarca de Limeira 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Luiz Augusto Barrichello Neto
Apelante: Wellington Alves de Lima
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 39.157
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Wellington Alves de Lima, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, mais o pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-
multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 158/165).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de
provas a incriminá-lo, nos termos do artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal. Supletivamente requer o afastamento do aumento
operado nas reprimendas em razão da reincidência do acusado; a
aplicação da benesse prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas; a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; o
estabelecimento de regime prisional menos gravoso, inclusive com
observância ao disposto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, e a exclusão, ou a redução, da pena de multa aplicada (fls.
176/187).

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3
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença,
reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 195/198).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Mário de Magalhães Papaterra Limongi, se pronunciou,
também, pelo desprovimento do apelo (fls. 220/224).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover o recurso
defensivo.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Na Delegacia, ele negou a propriedade do tóxico
apreendido, aduzindo que “o flagrante foi forjado”. Declarou que é
usuário de crack há dez anos (fl. 07).
Em Juízo voltou a negar a prática delitiva, afirmando
que no dia dos fatos, após sair de serviço, foi ao bar próximo a sua casa,
a fim de pagar uma conta. Disse que quando estava saindo do referido
estabelecimento, foi repentinamente abordado pelos policiais, que o

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mandaram se sentar no chão e aguardar. Contou que passados 15
minutos, um dos milicianos se aproximou, trazendo alguns “pinos” de
cocaína nas mãos, dizendo que lhe pertenciam, e que o tinham visto
momentos antes saindo de um terreno baldio em atitude suspeita. Alegou
que a droga não era de sua propriedade, e que em seu poder havia
apenas a quantia de R$ 100,00. Asseverou que já se desentendeu com o
policial Ademilson anteriormente (mídia).
Todavia, essas versões exculpatórias não vingam, já
que completamente isoladas do restante do conjunto probatório, além de
não terem sido comprovadas, a teor do que dispõe o artigo 156, do
Estatuto Adjetivo.
Nesse diapasão, o policial militar Ademilson Buzolin
relatou que estava em patrulhamento de rotina pela avenida em questão,
que é amplamente conhecida pela prática do narcotráfico, quando
avistou o momento em que o réu, de bicicleta, guardou um pacote em
um terreno baldio, o tendo abordado logo após o mesmo sair do local,
encontrando em seu poder a quantia de R$ 100,00. Contou que o seu
colega de farda foi até o lugar em que o acusado fora visto escondendo o
aludido objeto, onde apreendeu o invólucro com as porções de droga.
Ressaltou que já conhecia o apelante de outras abordagens, e que tem
conhecimento de que ele reside em bairro distante daquele onde se
deram os fatos em apreço (mídia).
No mesmo sentido foi a narrativa do também policial
militar André Luis Delfino, que acrescentou que visualizou o acusado

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homiziando um pacote no meio do mato, próximo a um poste, em um
terreno baldio, salientando que ele não percebeu que estava sendo
observado pela sua equipe. Afirmou que no interior do referido
invólucro havia 23 eppendorfs de cocaína (mídia).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos policiais, que forneceram relatos harmônicos,
objetivos e coerentes, sempre que ouvidos, quanto às circunstâncias que
cercaram a prisão do acusado, não existindo qualquer indício de que
referidas testemunhas, compromissadas, tivessem interesse em incriminá-
lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo
Penal.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto a
seus depoimentos, deveria a Defensoria, que inclusive arrolou os citados
policiais em comum com a Acusação (fl. 116), a demonstrar a
importância que deu a seus relatos, tê-los contraditado, o que não fez,
daí porque motivo não há para que suas narrativas sejam recebidas com
a parcialidade pretendida no recurso, além do que nenhuma razão
concreta foi apontada pelo apelante que se mostrasse apta a invalidar tais
oitivas, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão dos mesmos,
para tanto, principalmente quando tal não foi fator impeditivo para que a
Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie,
aos relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
- “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. [...]

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UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3.
O condutor do Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento
colhido em juízo, sob o crivo do contraditório, atestando a
comercialização de ilícitos flagrada na localidade, em conhecido
ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a condenação tivesse sido
amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na
espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença,
porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha
participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais
depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016)
Acrescente-se a isso que a apreensão de 23 eppendorfs
de cocaína, portanto embalada essa droga de maneira fracionada,
habitual no submundo da traficância, para fim de venda, além da quantia

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de R$ 110,00, sem qualquer comprovação, por parte do apelante, quanto
ao exercício de atividade laborativa lícita na época dos fatos, nos termos
do art. 156, do CPP, bem denotam que não teria a mínima condição de
arcar com a aquisição do aludido tóxico, em situação outra que não para
o comércio espúrio.
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do
narcotráfico não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida,
sendo desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol.
97, pág. 512).
Dessa forma, a condenação do apelante, na forma
recepcionada no édito monocrático, era mesmo de rigor.
E as penas não comportam reparos, tendo as básicas
sido fixadas no mínimo legal, e a seguir exasperadas em apenas 1/6
embora de sua reincidência específica (fls. 103/104), nada havendo a se
fazer a respeito, todavia, à míngua de recurso ministerial.
Ressalte-se, por oportuno, que não vinga a já vetusta
argumentação de incompatibilidade do instituto da reincidência, previsto
na Parte Geral do Código Penal desde a entrada em vigor do mesmo,
com a Convenção Americana de Direitos Humanos, constituindo-se a
argumentação de fl. 182 em exposição de respeitáveis opiniões sobre
tese doutrinária absolutamente minoritária quanto ao tema.

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Sobre a questão, de há muito já prelecionou Julio
Fabbrini Mirabete: - “A agravante da reincidência, prevista no artigo
61, inciso I, é contestada por alguns doutrinadores que vêem na
hipótese um bis in idem, ou seja, um agravamento na pena de um
crime pela ocorrência de um crime anterior já reprimido por uma
sanção penal. Entretanto, a exacerbação da pena justifica-se
plenamente para aquele que, punido anteriormente, voltou a
delinquir, demonstrando com a sua conduta criminosa que a sanção
normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou
recuperá-lo. Há, inclusive, um índice maior de censurabilidade na
conduta do agente que reincide” (in Manual de Direito Penal, Vol. 1,
Atlas, p. 292-293, São Paulo 1985).
Ilustra tal entendimento a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral: -
“AGRAVANTE REINCIDÊNCIA CONSTITUCIONALIDADE
Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo
61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência”.
(RE 453000, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,
julgado em 04/04/2013)
Igualmente não há como se atender ao pleito defensivo
de recepção do bis in idem pela incidência de aumento pela reincidência
na segunda fase da dosimetria, e pela não aplicação da benesse do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por se tratarem de institutos
diferentes, analisados em momentos distintos do estabelecimento das
penas, não podendo ser confundida a primeira com as condições

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ensejadoras da concessão do benefício da redução, esse último incabível
para quem se vê condenado novamente, e ainda pelo mesmo crime
equiparado aos hediondos que voltou a cometer.
Isso porque a reincidência, que é englobada na
segunda figura do artigo 59, do Código Penal, e com definição legal nos
artigos 63 e 64, desse Codex, é empregada, dentro do sistema trifásico,
para estabelecimento de reprimendas.
Já o redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, constitui mera benesse de aplicação não obrigatória, como se
depreende da leitura do seu próprio texto (“as penas poderão ser
reduzidas”), de utilização específica dentro do bojo desse diploma de
natureza extravagante, fora do sistema geral estabelecido no artigo 68,
do aludido Estatuto Repressivo, sendo incabível a réus reincidentes, que,
no caso do apelante, inclusive não preenche o terceiro requisito desse
dispositivo, além do primeiro.
Desse modo, o referido redutor acertadamente não foi
aplicado, visto que, a par da sua reincidência específica, foi o acusado
detido em conhecido ponto de narcotráfico, repita-se, com 23 porções de
cocaína, tóxico de elevado poder viciante, além de R$110,00, o que
reforça sem qualquer comprovação de exercício de trabalho lícito pelo
apelante, tudo a indicar sua dedicação, de há muito, à narcotraficância,
dela fazendo seu meio de vida, não preenchendo, repita-se, o primeiro e
o terceiro requisitos do aludido dispositivo legal.

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Nesse diapasão: - “4. O Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento de que a utilização da agravante de
reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a
aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza
ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes” (STJ, HC
200380/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em
22/11/2016).
Na mesma esteira já se pronunciou o Colendo
Supremo Tribunal Federal: - “Reincidência. Reconhecimento como
agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem.
Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da
matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o
conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que
o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2.
A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a
ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da
pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável
requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de
diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3.
Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim,
estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não
há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido” (STF, RHC
121598/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI).
Como também: - “Reincidência. Reconhecimento

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como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição
de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis
in idem. Não ocorrência. Recurso não provido” (STF, RE com
Agravo 929.416/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado em
18/11/2015).
No mais, o quantum de pena imposto, aliado às
circunstâncias do crime acima analisadas, por si só já afastam a
possibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritivas de
direitos, ou mesmo de fixação de regime prisional inicial menos gravoso
que o fechado para o desconto da aflitiva, como pretendido pela Defesa,
mormente em se tratando de réu reincidente na prática desse crime
gravíssimo, tudo em consonância com os ditames do quanto
determinado nos artigos 33, § 2o, “b”, e § 3o, 44, e 59, todos do Código
Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em conta a
natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta
Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado
com maior rigor, a ponto de se tratar do único delito que autoriza a
extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado

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Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
A propósito, também não prospera a alegação
defensiva de que ocorreu indevida valoração das mesmas circunstâncias
para fixação de pena e do regime prisional, já que a lei assim o prevê,
tratando-se a imposição da sanção aflitiva, e a fixação do regime
prisional inicial para seu desconto, de institutos diversos, analisados em
separado, de acordo com as circunstâncias de cometimento do delito e
da personalidade do agente, não ensejando, pois, bis in idem.
Nessa esteira: - “1. A pretensão do paciente esbarra
na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na
redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados
terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente
fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
E mais: - “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a
fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).

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Como ainda: - “5. Não se infere qualquer
desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado
para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o
estabelecimento do meio prisional mais severo, conforme a dicção do
art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ,
361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em
20/10/2016).
No que tange a aplicação do contido no artigo 387, §
2o, do Código de Processo Penal, observa-se que detração de pena se
trata de matéria cuja apreciação é de competência exclusiva do Juízo das
Execuções Criminais, respaldada em legislação especial, específica
(artigo 66, da Lei no 7.210/84), não obstante a reforma parcial do
Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a matéria no artigo em comento.
E nem poderia ser diferente, uma vez que apenas o
MM. Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de
condenações desse apelante, aí incluídas todas as suas eventuais
execuções, como também o seu histórico comportamental, na condição
de recluso, decorrendo dessa análise a possibilidade, ou não, de ser a ele
deferida eventual progressão de regime prisional, mormente em se
tratando o réu de reincidente.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, mais de uma
vez, já se posicionou quanto à questão: -“Eventual abatimento do
período em que permaneceu o réu preso cautelarmente será operado

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no Juízo das Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c”, da
Lei no 7.210/84, proferir decisão sobre detração penal” (STJ, HC
169072, Rel. Min. Og Fernandes).
Também: -“Só há falar em detração penal em sede
se execução penal, a teor do art. 66, III, c, da Lei 7.210/84”(STJ,
Resp. 703025, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
No mesmo diapasão decidiu esta Corte: -“Finalmente,
é inviável em sede de apelação a aplicação do disposto no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal, devendo o juízo da execução se
manifestar
inicialmente
a
respeito
de
eventual
detração,
primeiramente porque não se tem informações, aptas a embasar
decisão segura, a respeito da real situação carcerária do recorrente,
e principalmente para não violar o princípio constitucional do duplo
grau de jurisdição, não convencendo a tese defensiva de revogação
tácita da competência do juiz da execução para conhecer da
matéria”.(TJSP 5a Câmara Criminal Apelação Criminal no 3002467-
98.2013.8.26.0565 Rel. Des. Tristão Ribeiro j. 02.07.2015, v.u.).
Por fim, não vinga a pretensão de exclusão, ou
redução, da pena de multa prevista na Lei no 11.343/06, que deve ser
mantida da forma como foi aplicada, vez que o legislador, no uso de
suas prerrogativas, impôs previsão de sanção mais severa aos crimes
previstos nessa Lei Especial, tudo em consonância com a orientação
constitucional
supramencionada,
ressaltando-se,
ainda,
que
o
recrudescimento do número de dias-multa estabelecidos na espécie está

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bem de acordo com a gravidade do delito de narcotráfico, como acima
referido.
Assim, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: -
“O elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da
proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a
sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade
eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel. Otávio Henrique, j. em
26/07/2012).
No mesmo diapasão: - “MULTA QUANTUM
CONSTITUCIONALIDADE O preceito secundário do crime de
tráfico ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena A quantidade da pena de
multa cominada ao tipo penal em questão guarda relação com sua
gravidade Política criminal adotada pelo legislador o combate ao
tráfico Julgador que, no momento do cálculo da pena, deverá
observar as especificidades do caso concreto Condenação mantida
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.” (Apel. no 0095123-
94.2008.8.26.0050, 8a Câm. Crim., Rel. Amado de Faria, j. em
28/06/2012).
Demais, eventual impossibilidade, por parte do réu, em
adimplir a pena acessória aplicada, deverá ser suscitada por ocasião de
sua execução, no Juízo das Execuções Criminais, competente para a
análise do pleito circunstancial eventualmente invocado.

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Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Wellington Alves de Lima, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Persistem as razões de fls.
77/78 para a mantença do condenado preso, como determinado na r.
Sentença.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator