Tribunal: TJSP
Processo: 0000864-83.2017.8.26.0150
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636526
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000864-83.2017.8.26.0150, da Comarca de Cosmópolis, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARCIA
ROSANGELA DIAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000864-83.2017.8.26.0150 -Voto no
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Voto no 49.230
Apelação Criminal no 0000864-83.2017.8.26.0150
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de COSMÓPOLIS
Vara Única
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado:
MÁRCIA ROSÂNGELA DIAS
A ré foi denunciada como incursa no art. 33,
caput da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido no dia 7 de abril de
2018, por volta das 20h15, na Rua Luis Strazacapa, Parque Residencial
das Andorinhas, Comarca de Cosmópolis, quando, tinha em depósito,
dez microtubos contendo cocaína, com peso aproximado de 18,7g, além
de onze invólucros contendo crack, com peso de 8,5g, em desacordo
com determinação legal. Ao final da instrução, a ação foi julgada
procedente, para condená-la nos termos da denúncia, à pena de 1 ano e
8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de
166 dias-multa, no piso, substituída a privativa de liberdade por
restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, por prazo igual, além de prestação pecuniária, consistente
no pagamento de um salário mínimo, destinado a entidade pública ou
privada, com destinação social, tudo nos moldes a serem decididos no
juízo da execução (fls. 134-136).
Apela
da
sentença
o
Ministério
Público,
requerendo o reconhecimento da reincidência da ré, porquanto
condenada definitivamente por crime anterior ao tratado nestes autos
como incursa no artigo 28 do Estatuto Antidrogas. Ademais, requer o
afastamento da minorante prevista no art. 33, §4o do mesmo estatuto,
aplicado no juízo de origem, bem como, seja a pena redimensionada e
fixado o regime inicial fechado (fls. 139-146).

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Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
150-153).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
provimento do apelo (fls. 166-171).
É o relatório.
Conquanto calada durante o inquérito, a ora
apelada, ouvida sob o crivo do contraditório, refutou a autoria delitiva
apontada na inicial. Disse, em suma, ser usuária de drogas e morar no
local dos fatos. Deu a droga para um usuário e resolveu cuidar de seu
filho (fl. 16 e arquivo audiovisual).
No entanto, foi desmentida pelos guardas
municipais responsáveis pela prisão, Neandro Mazilio Coelho e
Givanildo Aparecido Gomes Ribeiro. Ambos, em juízo, aduziram que na
data dos fatos se deparam com um carro VW/Gol, que parou em um
cruzamento, e uma mulher a ele se dirigiu. Em sequência, esta mulher
foi até um poste, onde pegou algo e levou até o carro. Ao realizar a
abordagem, localizaram com a mulher a quantia de R$ 60,00, além de
outros R$ 10,00, os quais estavam em sua mão. Realizaram revista
pessoal também no condutor do veículo e nada de ilícito foi encontrado,
porém, ao realizarem revista no carro, notaram a presença de um
eppendorf contendo cocaína. Com isso, foram até local de onde a
acusada havia retirado algo e lá encontraram uma embalagem de
cigarro contendo onze porções de crack e dez eppendorfs contendo
cocaína. Cerca de vinte metros do local, onde a ré foi abordada, também
encontraram, sobre o telhado de um barraco, uma sacola plástica
contendo sete porções de maconha e um eppendorf de cocaína. O
condutor do veículo, ao ser questionado, relatou estivesse comprando

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cocaína da ré. Esta, ao ser indagada, confessou estar vendendo drogas
para comprar leite para seu filho (arquivo audiovisual).
O laudo de fls. 27-34 atestou a natureza e
princípio ativo das drogas apreendidas.
Em face desse quadro de provas, era de rigor a
condenação da ré pelo tráfico de drogas, fato sequer objeto de
insurgência por parte da defesa.
De outro lado, em que pesem os reclamos do
Ministério Público, razão alguma o assiste.
Inicialmente, cumpre o registro de que a
quantidade e natureza da droga apreendida na espécie não impedem,
como visto na sentença, a redução em grau máximo prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, pois, conforme decidiu o
Supremo Tribunal Federal1, tais circunstâncias devem ser avaliadas na
imposição da pena. Depois, embora o “crack” seja reconhecido pelo
elevado poder viciante, tal argumento não justifica a negativa da
redução, porquanto o legislador não pretendeu discriminar a punição
de acordo com a natureza da droga. Ademais, é cediço que as mais
variadas espécies de estupefacientes podem trazer danos distintos, de
acordo com a resistência de cada usuário, pois há pessoas tão
suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de baixo poder viciante,
levam ao vício.
Observe-se, ademais, que o juízo permitiu o
benefício à ré, conquanto condenada com trânsito em julgado, em
interstício menor ao de cinco anos, em relação aos fatos tratados nestes
autos, como incursa no art. 28, caput, da Lei 11.343/06 (fl. 111).
1 RE 666334 RG / AM - AMAZONAS
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

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Este relator sempre entendeu que o porte de
drogas para consumo foi despenalizado, mas não descriminalizado.
Nesta senda, o art. 28 da Lei no 11.343/06
pune quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. As penas
consistem em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de
serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
Nota-se, entretanto, que a posse de drogas para
uso próprio não acarreta nenhuma espécie de privação de liberdade, o
que, desde a entrada em vigor da Lei no 11.343/06, tem provocado
infindáveis debates a respeito da natureza jurídica da infração, ou seja,
se ainda permanece a natureza de infração penal ou se houve a
descriminalização.
A questão foi dirimida no julgamento do RE
430.105/RJ, no qual o STF considerou que a posse de drogas para
consumo pessoal mantém a natureza criminosa, diferenciando-se,
contudo,
das
demais
figuras
delituosas,
apenas
quanto
às
consequências, já que não se aplica pena privativa de liberdade.
Em razão disso, embora a despenalização
impeça a aplicação de pena privativa de liberdade, a natureza criminosa
da conduta, entendia-se, poderia provocar efeitos na pena privativa
aplicada em outros crimes. Dessa forma, decidia-se que a condenação
anterior pelo cometimento de uma das condutas do art. 28 da Lei no
11.343/06 podia atrair a agravante da reincidência (HC 314.594/SP,
rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1/3/2016
e HC

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354.997/SP, j. 28/03/2017).
Entretanto,
este
relator,
revendo
posição
anterior2, não mais considera condenação pelo crime de porte de drogas
para uso próprio para configurar reincidência. Isso porque em
interpretação sistemática do arcabouço jurídico, em especial da Lei de
Contravenções e da Lei 11.343/06, não seria razoável que o crime do
art. 28 da lei antidrogas cujas penas cominadas (advertência sobre os
efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade, ou medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) que são
menos rigorosas do que a pena de prisão simples, prevista para grande
parte das figuras tipificadas naquele outro diploma
ensejasse a
reincidência, enquanto as contravenções penais não geram tal efeito.
Portanto, atento à necessidade de conceber um
sistema uno, completo e coerente de normas, afigura-se incongruente,
no meu entendimento, considerar condenação anterior pelo crime
previsto no art. 28 da lei antidrogas, como suficiente para ensejar os
efeitos da reincidência. Assim, afasta-se a elevação na segunda etapa,
incidindo a redução da pena, nos termos do art. 33, §4o, da Lei
11.343/06, em seu máximo, haja vista não haver indicativos de que o
réu se dedicasse habitualmente às atividades criminosas ou integras
Recentemente,
a
Sexta
Turma
do
STJ
confirmou essa interpretação e inaugurou nova tendência naquela
Corte ao negar provimento a recurso especial (REsp 1.672.654/SP, j.
21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra
decisão do Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso da
defesa para afastar a reincidência decorrente da condenação anterior
por posse de drogas para uso próprio.
2 Apelação Criminal 0000420-34.2017.8.26.0608/Franca.

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Segundo decidiu a relatora, Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 tenha
caráter criminoso, fazer incidir a agravante da reincidência em virtude
de condenação anterior por este crime viola o princípio da
proporcionalidade. Isto porque se não há previsão legal de pena
privativa de liberdade, considerar em desfavor do agente a reincidência
significa lhe conferir tratamento mais severo do que se houvesse sido
ele condenado por contravenção penal, que, passível de prisão simples,
não gera reincidência quando cometido outro crime, como se extrai dos
artigos 63 do Código Penal e 7o do Decreto-lei 3.688/41:
“Art. 63 Verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
Art. 7o Verifica-se a reincidência quando o agente pratica
uma contravenção depois de passar em julgado a
sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo
de contravenção.”
Conforme o teor de sua decisão, “(...) se a
contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura
reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração,
para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que
conquanto seja crime, é punida apenas com 'advertência sobre os efeitos
das drogas', 'prestação de serviços à comunidade' e 'medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo', mormente se se
considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão
em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas”.

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Assim, no caso em tela, considerada pelo juízo
como primária, de bons antecedentes, não havendo, ademais,
indicativos de que se dedicassem habitualmente às atividades
criminosas ou integre organização dessa natureza, critérios norteadores
para o estabelecimento da redução, era mesmo o caso de se aplicar à ré
a benesse, em grau máximo, nos termos da sentença, nada havendo a
ser reparado quanto à dosagem estipulada.
Quanto ao regime, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a
obrigatoriedade do inicial fechado para os condenados por crimes
hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do
regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o
artigo 59, ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de
Justiça estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas
condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos
gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso
concreto.”
Desse modo, reduzida a pena para o delito,
estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância
judicial impeditiva, correta a substituição por restritivas de direitos
procedida na espécie.
Em face desses motivos, nega-se provimento ao
recurso do Ministério Público mantendo-se integralmente a respeitável
decisão de primeira instância.
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relator