Tribunal: TJSP
Processo: 1501628-42.2019.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Aplicação do redutor inserto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Penas readequadas – Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Aplicação do redutor inserto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Penas readequadas – Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360800
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501628-42.2019.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante
ANDERSON ANDRADE CONDE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram parcial provimento ao
recurso.Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que
dava parcial provimento, em menor extensão, para manter o regime
fechado, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1501628-42.2019.8.26.0047 Assis
Apelante: Anderson Andrade Conde
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.774
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas Decisão condenatória que
se impõe
Impossibilidade de absolvição
Inviável a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 Aplicação do redutor inserto no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06 Penas readequadas Regime semiaberto
Possibilidade Afastamento do caráter hediondo do tráfico
privilegiado pela Lei no 13.964/2019
Impossibilidade de
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 143/150, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar ANDERSON ANDRADE
CONDE, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, a cumprir a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor mínimo legal.
Irresignado, pretende o apelante com seu
recurso (fls. 165/172), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando
sua absolvição, sob o fundamento da insuficiência probatória.
Argumenta que o réu não se dedicava à traficância, apresentando

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declaração de trabalho, alegando laborar na função de carga e
descarga de caminhão de segunda a sexta feira das 07h00 às 17h00.
Ainda, pleiteia o direito de recorrer em liberdade.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 185/189, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu desprovimento (fls. 211/216).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O réu foi condenado como incurso nas sanções
do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, de acordo com as
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 01 de agosto de 2019,
por volta das 18h18min, na Rua Antônio M Piemonte, altura do no 21,
Vila Marialves, na cidade e Comarca de Assis, Anderson trazia
consigo 28,06g de maconha e 3,69g de crack, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, no dia e local acima
descritos, ao visualizar a viatura policial que realizava patrulha de
rotina, o réu dispensou um pote de plástico em que guardava as
drogas, e tentou empreender fuga. Contudo, policiais militares
conseguiram deter o réu, localizando na sequência o pote contendo
as drogas supramencionadas.
A materialidade do delito de tráfico de drogas

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restou comprovada pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição
e apreensão da droga (fls. 20/21), pelo laudo de exame químico
toxicológico (fls. 102/104), bem como pela prova oral colhida em
Juízo.
A autoria é igualmente certa.
Interrogado em Juízo, o réu Anderson afirmou
que tinha ido comprar a droga para uso próprio. Mencionou que os
policiais pegaram a droga com o depoente, foi ameaçado de
agressão, por isso confessou o tráfico. Relatou que tinha comprado 20
porções de maconha e 5 de crack, uma maconha já tinha fumado com
amigos. Salientou que pagou com R$ 150,00 de seu serviço.
Confirmou que estava na calçada e quando viu a viatura se assustou
e correu para dentro e tentou dispensar a droga. Frisou que estava
com outras pessoas adquirindo drogas. Negou saber se policiais têm
motivos para lhe prejudicar, tem parentes que são “manjados” pela
polícia. Disse ser usuário de maconha desde seus 13 anos e crack
começou faz pouco tempo.
Contudo, a versão apresentada pelo apelante
restou isolada diante do restante do conjunto probatório carreado aos
autos.
A testemunha Marcos Augusto dos Santos,
policial militar, afirmou que o réu estava em frente a um imóvel, e ao
ver a viatura adentrou ao corredor e quando ia ser abordado
dispensou um frasco, no qual estava acondicionado 10 porções de
maconha e 5 de crack. Relatou que num terreno ao lado acharam 10

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porções de crack embaladas da mesma forma, ele assumiu ser dele a
propriedade. Mencionou que ele já era conhecido no meio policial por
tráfico, já foi apreendido quando menor por tráfico. Salientou que o
local onde ele foi preso é ponto onde tiveram várias prisões por
tráfico. Declarou que o local dos fatos é bem distante de onde o réu
reside.
As declarações do agente público têm valor
relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se trata de
agente do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há
que se presumir legítimos os relatos por ele ofertado, mormente
quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta

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Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011)”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do réu, pela
quantidade, pela natureza das drogas apreendidas (maconha e
crack), bem como a forma como estavam acondicionadas, era
evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros.
Assim, a conduta do réu se subsumiu
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e “guardar”
drogas, “sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar”.
Pelo exposto, de rigor manter a condenação do
recorrente, como incurso no artigo supramencionado, da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito
inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o
recorrente ser usuário de drogas, condição que não é incompatível
com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como
meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Mantida a condenação, passa-se à análise da
dosimetria das penas.
Na primeira fase, em atenção ao disposto no

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artigo 59, do Código Penal e artigo 42, da Lei no 11.343/06, verifica-se
que o recorrente ostenta bons antecedentes, sendo certo, ainda, que
as circunstâncias e consequências do delito não extrapolaram os
limites inerentes ao próprio tipo penal, bem como a quantidade de
drogas não se mostrou deveras exacerbada a ponto de exigir uma
resposta penal mais enérgica, razão pela qual fixo a pena-base no
mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de
reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo valor legal, montante este adequado para a reprovação e
prevenção do crime por ele cometido.
Na segunda fase, presente a atenuante da
menoridade relativa. Contudo, deixa-se de aplicá-las em razão da
Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal”.
Na derradeira fase, ao contrário do que
entendeu o MM. Juiz a quo, vislumbra-se que, no caso em tela, está
presente a causa de diminuição da pena descrita no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista a primariedade do
apelante, bem como a ausência de indícios de que integre
organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas.
Considerando, ainda, a quantidade de drogas
apreendidas em seu poder (28,06g de maconha e 3,69g de crack),
somado às demais circunstâncias do caso concreto, de rigor a
aplicação do redutor na fração de 2/3 (dois terços), proporção esta
que se revela a mais adequada ao caso concreto, totalizando uma

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pena de 01 (um) ano, 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no mínimo valor legal, reprimendas estas que se tornam
definitivas ante a ausência de outras causas modificadoras.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de drogas
privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei 8.072/90),
especialmente porque os delitos desse tipo apresentam contornos
menos gravosos e levam em conta elementos como o envolvimento
ocasional e a não reincidência.

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Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito

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expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto

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dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,

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QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente

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recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de se readequar as penas do
réu para o patamar de 01 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no mínimo valor legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator