Tribunal: TJSP
Processo: 1500202-38.2018.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Apelante que ostenta maus antecedentes. Regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposto pelo d. juízo a quo. Fixação do regime inicial semiaberto que se mostra adequada, tendo em vista o quantum de pena e a primariedade

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Apelante que ostenta maus antecedentes. Regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposto pelo d. juízo a quo. Fixação do regime inicial semiaberto que se mostra adequada, tendo em vista o quantum de pena e a primariedade técnica da acusada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994833
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500202-38.2018.8.26.0626, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante
FRANCINE SUELEM RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500202-38.2018.8.26.0626
Comarca: UBATUBA
Apelante: FRANCINI SUELEM RIBEIRO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19637
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Apelante que
ostenta maus antecedentes. Regime inicial fechado para o
cumprimento da pena imposto pelo d. juízo a quo. Fixação
do regime inicial semiaberto que se mostra adequada, tendo
em vista o quantum de pena e a primariedade técnica da
acusada. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
por FRANCINI SUELEM RIBEIRO contra a r. sentença prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Fabricio José Pinto Dias, da 2a Vara da Comarca
de Ubatuba, que a condenou à pena de 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, devido a prática do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 160/164).
Em suas razões de recurso, a Defesa requer
a fixação da pena-base no patamar mínimo legal e a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06 (fls. 191/197).
Em
contrarrazões,
manifesta-se
a
Promotoria de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo
(fls. 203/205).

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A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. José Francisco Cagliari, opina pelo não provimento
do apelo defensivo (fls. 213/217).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
A apelante foi condenada porque, no dia 19
de novembro de 2018, por volta das 23h15, na Rua Ivo Júlio da
Silva, n. 67, travessa três, Bairro Bela Vista, Ubatuba, trazia
consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 51 porções
de maconha (90,98g
massa líquida), 34 porções de cocaína
(11,98g massa líquida) e 87 porções de crack (22,01g massa
líquida) conforme auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), auto
de constatação preliminar (fls. 09/10) e laudo pericial (fls.
121/123), substâncias entorpecentes que determinam dependência
física e psíquica, sendo certo que o fazia sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta da denúncia que policiais militares
estavam em patrulhamento no local dos fatos quando avistaram a
acusada em atitude suspeita, em poder de uma sacola plástica.
Efetuada a abordagem e indagada sobre o que trazia consigo, a ré
relatou informalmente que eram entorpecentes e o dinheiro (R$
312,00) era fruto da mercancia ilícita.
No interior da sacola carregada pela ré
havia 51 porções de maconha, 34 pinos de cocaína, 87 porções de
crack e R$ 312,00 em dinheiro.

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De
início,
cumpre
asseverar
que
a
materialidade e a autoria criminosa restaram demonstradas a partir
do conjunto probatório, de tal modo que tais pontos sequer foram
objeto de impugnação no apelo defensivo, sendo certo que a
irresignação da Defesa se restringe à aplicação da pena, razão pela
qual passo à análise da dosimetria penal.
Na primeira fase, o d. juízo a quo fixou a
pena-base em 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de
560 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Com efeito, a
acusada ostenta condenação pela prática do crime de furto
qualificado (processo n. 0006090-29.2009.8.26.0642 - fls. 111). A
propósito, em consulta ao sistema SAJ, verifico que a condenação
nos autos n. 0006090-29.2009.8.26.0642 de fato transitou em
julgado antes dos fatos ora apurados.
Em seguida, na segunda etapa, diante da
atenuante da confissão espontânea, a reprimenda retornou ao
mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Na terceira fase, não era mesmo o caso de
reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06.
Isso porque, o sobredito dispositivo legal
estabelece que a pena relativa ao crime de tráfico de drogas pode
ser reduzida desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, além de
não integrar organizar criminosa. No presente caso, a acusada
ostenta condenação anterior apta a configurar maus antecedentes.

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Assim, considerando que ela não atendeu a requisito legal expresso
para a aplicação do redutor, sua pena definitiva deve ser mantida
em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal
O regime inicial de cumprimento de pena
merece reparo.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao
delito
de
tráfico
de
drogas
em
regime
fechado,
a
inconstitucionalidade da referida norma já foi reconhecida em
controle incidental pelo plenário do Supremo Tribunal Federal1.
Em vista disto, a fixação do regime inicial
para o cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser feita
com base nas normas gerais estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código
Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime
adequado ao início do cumprimento da reprimenda, respeitados os
limites estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma
legal.
Assim, não há razão para justificar o
estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
condenação pelo crime de tráfico de drogas.
1 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC
17-12-2013.

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Com efeito, não pode a gravidade abstrata
do crime ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A par disso, há reiteradas decisões de
nossos tribunais admitindo regime inicial menos gravoso para os
condenados por tráfico:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTO
VÁLIDO. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGAS
ALIADA
AO
ENVOLVIMENTO DO RÉU COM O
TRÁFICO
QUANDO
ADOLESCENTE.
REVISÃO.
SÚMULA 7/STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO DA
PENA.
RECRUDESCIMENTO
COM
BASE
NA
GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
440/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1.
As
instâncias
ordinárias
concluíram
fundamentadamente
pela
inaplicabilidade
da
minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, na
presente hipótese, considerando a quantidade de
droga apreendida - 1875,00g de maconha e 61,98g
de cocaína -, aliada ao envolvimento do condenado
com o tráfico quando adolescente, o que indica sua
dedicação à atividade criminosa, sendo imprópria a
revisão do entendimento na via do especial, por
implicar
indevida
incursão
fático-probatória,
consoante dispõe a Súmula 7/STJ.
2. Tratando-se o réu é primário, com bons
antecedentes
e
circunstâncias
judiciais
favoráveis, faz jus ao regime semiaberto para o
cumprimento da pena, conforme dispõe a Súmula
440/STJ, segundo a qual: fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito.
3. Agravo regimental provido para conhecer do
agravo em recurso especial e dar-lhe parcial
provimento, apenas para fixar o regime semiaberto
para o cumprimento da pena, mantida, no mais, a
pena fixada no acórdão impugnado.

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(AgRg no AREsp 1676702/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe 04/09/2020)
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime prisional menos
gravoso, até porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência
ao regime inicial.
Sendo
assim,
diante
da
primariedade
técnica da acusada, bem como do quantum de pena, superior a
quatro anos de reclusão, entendo que a fixação do regime inicial
semiaberto é adequada para a reprovação e prevenção do delito,
nos termos do que dispõe o artigo 33, §2o e §3o, c.c. artigo 59,
ambos do Código Penal.
Posto isso, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de alterar o regime inicial
fixado para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta
à apelante, do fechado para o semiaberto, subsistindo, quanto ao
mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator