Tribunal: TJSP
Processo: 2199946-89.2018.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Sanções Administrativas
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a justificar a interposição do recurso (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil) – Recurso que objetiva a modificação do julgado – Impropriedade – Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000455732
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 2199946-89.2018.8.26.0000/50002, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante ALFER PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. EPP, é embargado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir
a
seguinte
decisão:
"REJEITARAM
OS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. V.U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. PINHEIRO FRANCO.
JULGAMENTO PRESIDIDO PELO EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE
MELLO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS
SOARES DE MELLO (Presidente), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO
DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO
GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, ADEMIR BENEDITO,
ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 32.970 (Processo digital)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 2199946-89.2018.8.26.0000/50002
EMBARGANTE: ALFER PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. EPP
EMBARGADO: ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: PRESIDENET DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Inexistência de
omissão, contradição ou obscuridade a justificar a
interposição do recurso (art. 1022, I e II do Cód. de Proc.
Civil) Recurso que objetiva a modificação do julgado
Impropriedade

Prequestionamento
desnecessário.
Embargos rejeitados.
Alfer Prestadora de Serviços Ltda. EPP opôs embargos de
declaração em face de venerando acórdão que denegou a segurança (fls.
855/861 dos autos principais).
Alega que a punição administrativa com o impedimento de
licitar e contratar sob a acusação de conluio para frustrar ou fraudar o
caráter competitivo do pregão equivale à imputação do crime tipificado no
artigo 90 da Lei n. 8.666/93, razão pela qual o processo administrativo
deveria ter observado normas penais e processuais penais. Diz que não foi
observado princípio da presunção da inocência. Argumenta que a utilização
do mesmo IP não implica compartilhamento de computador. Aduz que
caberia ao órgão público processante o ônus de comprovar a alegada prática
do ilícito. Invoca o artigo 386 do Código de Processo Penal. Discute sobre a
necessidade de produção de prova técnica. Disserta sobre o controle judicial
dos atos administrativos. Argumenta que o compartilhamento de
computador não é proibido por lei. Ressalta que a jurisprudência reconhece
a legalidade da participação de diferentes interessados cujo quadro
societário seja composto pelos mesmos sócios, sem que haja violação ao
sigilo das propostas. Disserta sobre a necessidade de prejuízo e de dolo para

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a configuração do crime de fraude à licitação. Conclui que o v. acórdão
embargado não enfrentou todos os argumentos trazidos no mandado de
segurança, razão pela qual entende cabíveis os embargos declaratórios. Daí,
requerer sejam recebidos e providos os embargos de declaração (fls. 1/14).
O embargado se manifestou pela rejeição dos embargos (fls.
19/21).
É o relatório.
Releva notar, desde logo, que o recurso de embargos de
declaração tem por finalidade esclarecer na hipótese de obscuridade ou
contradição , completar o julgamento no caso de omissão , ou, ainda, a
função de prequestionamento da questão, para fins de interposição de
recursos especial e extraordinário (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil).
Por meio de mandado de segurança, foi trazida a este Colendo
Órgão Especial discussão concernente à anulação de ato administrativo que
aplicou sanção de impedimento de licitar e contratar em razão da
verificação da prática de ato ilícito compatível com fraude à
competitividade de licitação.
Sobre a questão, decidiu-se:

Pretende a impetrante, por meio do presente, a concessão da “segurança para
determinar a anulação do ato administrativo de aplicação da sanção de
impedimento de licitar e contratar, pois a Impetrante não cometeu ilícito que
justifique a imposição de tamanho castigo, ou, s.m.j., ao menos reduzam a
punição, se for o caso, à penalidade de advertência (art. 87, I, da Lei
8.666/93), suficiente para repreender a Impetrante para que não volte a
utilizar a mesmo ambiente de outra pessoa jurídica quando participar de
pregão eletrônico, por serem estas, no presente caso, as únicas manifestações
possíveis de respeito à legalidade, à razoabilidade, à proporcionalidade e,
sobretudo, à JUSTIÇA” (fls. 69/70).
A via eleita pela impetrante é inadequada à defesa do seu direito.
O mandado de segurança presta-se a “proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (artigo 5o, inciso LXIX,
da Constituição Federal).

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E, quanto ao conceito de direito líquido e certo, entende-se que “não se admite
dilação probatória em sede de mandado de segurança. Veda-se, com isso, a
juntada de documentos após o ajuizamento da ação, ou mesmo o protesto pela
produção de provas durante o curso do processo.” (André Ramos Tavares.
Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 924).
No caso em tela, a impetrante relata que, em razão de suposto conluio com a
sociedade empresarial Alclin EIRELI, a fim de frustrar a competitividade de
procedimento licitatório, foi-lhe aplicada penalidade administrativa sem que
tivessem ficado devidamente comprovados os fatos a ela imputados.
A autoridade impetrada justificou, em suas informações, que restou
demonstrado que a impetrante e a outra empresa envolvida, Alclin que,
inclusive, está sediada em Piratininga, município distante de Bauru, onde se
encontra a sede da impetrante , utilizaram o mesmo endereço de IP e a
mesma rede wifi a fim de acessar o ambiente virtual onde realizado o pregão
eletrônico. A impetrante não conseguiu, no curso do Processo Administrativo
n. 2018/00016029 (fls. 351/752), demonstrar ter utilizado computador diverso
daquele empregado pela outra empresa. Por essa razão, concluiu-se pela
fraude e aplicou-se a penalidade administrativa (fls. 341/350).
No caso, é impossível a esse juízo, que não possui habilitação técnica na área
tecnológica, simplesmente a partir das alegações da impetrante, concluir pela
viabilidade de ter a empresa em questão utilizado computador diverso do
empregado pela outra competidora.
Seria, então, necessária a dilação probatória, a fim de que fossem ouvidos
especialistas, o que é incabível em sede de mandado de segurança.
Neste sentido tem decidido este Colendo Órgão Especial:
MANDADO DE SEGURANÇA
Contrato público
Alteração
unilateral pela Administração Pública Anulação do termo aditivo
Alegação de desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro do
contrato Ausência de prova pré-constituída Fatos debatidos que
dependem de instrução probatória para comprovar o alegado Via
processual inadequada
Ordem denegada. (TJSP; Mandado de
Segurança Cível 2153562-34.2019.8.26.0000; Relator (a): Des.
Carlos Bueno; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça
de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 27/11/2019; Data de
Registro: 10/12/2019)
Mandado de segurança. Delegada de Polícia. Processo administrativo
disciplinar e ação penal. Demissão a bem do serviço público.
Anulação do decreto de demissão. Impossibilidade. O mandado de
segurança não autoriza a produção probatória, porquanto o direito
líquido e certo afirmado pela impetrante deve estar demonstrado pelas
provas pré-constituídas que acompanham a inicial. Descabida a
pretensão da impetrante de rediscutir, pela via estreita do mandamus,
as provas produzidas nas esferas penal e administrativa. Princípios do
devido processo legal e da presunção de inocência respeitados.

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Prescrição da pretensão punitiva estatal. Inocorrência. Crime de
sequestro. Ausência de trânsito em julgado. Prescrição que se dá em
20 anos, de acordo com a pena privativa de liberdade máxima
aplicável ao delito. Inteligência dos artigos 109 e 110 do Código
Penal. Sobrestamento do processo administrativo disciplinar. A
tramitação de processo crime, até o trânsito em julgado da ação penal,
salvo ato da Administração devidamente fundamentado em sentido
contrário à regra geral, não é motivo suficiente para autorizar a
suspensão do processo disciplinar ou a reintegração no cargo de
servidora demitida a bem do serviço público. Direito líquido e certo
inexistente, porquanto as instâncias administrativa, penal e civil são
independentes entre si. Recebimento de pagamentos pretéritos.
Descabimento. Ação mandamental não substitui a de cobrança, em
caso de readmissão. Aplicação do artigo 14, parágrafo 4o, da Lei no
12.016/2009. Súmulas 269 e 271 do STF. Ordem denegada. (TJSP;
Mandado de Segurança Cível 0006722-26.2018.8.26.0000; Relator
(a): Des. Sérgio Rui; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central
- Fazenda Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 01/08/2018; Data de Registro: 02/08/2018)
Assim, ausente o direito líquido e certo invocado, é mesmo inadequada a via
eleita, não fazendo jus a impetrante à segurança pleiteada.
Ante o exposto, denega-se a segurança. Custas na forma da lei, observada a
concessão dos benefícios da justiça gratuita neste processo. Indevida a verba
honorária (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). (fls. 855/861 dos autos
principais, g.n.).
À evidência, inexiste obscuridade, contradição ou omissão a
justificar a interposição dos embargos declaratórios. Todas as questões
pertinentes, trazidas em mandado de segurança, foram apreciadas, tendo
este Colendo Órgão Especial decidido, de forma expressa, pela denegação
da ordem.
Saliente-se que, conforme expressamente disposto no v.
acórdão ora embargado conforme se pode verificar nos trechos em
destaque
, as alegações da impetrante, que foram reiteradas nos
presentes embargos declaratórios, demandam análise fática que
somente seria possível por meio de produção probatória, o que é
incabível em sede de mandado de segurança. Portanto, o mandado de
segurança é a via inadequada para o conhecimento das alegações da
impetrante.

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Por essa razão, não há se falar em omissão quanto à análise
dos argumentos trazidos pela embargante-impetrante, que dependeria
da produção de provas.
Volta-se a embargante, na realidade, contra os fundamentos
do venerando acórdão, buscando, por meio de recurso impróprio, a sua
reforma.
Com efeito, “a irresignação com a solução jurídica dada à
causa não é hipótese de cabimento dos aclaratórios, que se limitam à análise
de existência de omissão, obscuridade ou contradição (STJ, 3a T.,
EDclAgRgAgRgAREsp 181354-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
j. 3.4.14, DJUE 10.4.2014).” (Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade
Nery. Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei
13.105/2015. 1a Ed - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2127).
Ademais, para fins de prequestionamento basta que a questão
constitucional ou a questão federal, que se pretende levar aos Tribunais
Superiores, tenha sido apreciada no venerando acórdão, o que se verifica no
caso.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
MOACIR PERES
Relator