Tribunal: TJSP
Processo: 1500097-37.2019.8.26.0558
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500097-37.2019.8.26.0558, da Comarca de Catanduva, em que são apelantes
MARCOS FERNANDO TRIVELATO e CINTIA CRISTINE DE ALMEIDA
OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento aos recursos para fixar a cada qual dos réus o regime
prisional inicial semiaberto para desconto da pena de reclusão e o regime
prisional aberto para desconto da pena de detenção imposta somente à apelante
Cíntia, mantida, no mais, a sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500097-37.2019.8.26.0558 - Voto no 38.682.
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Apelação Criminal no 1500097-37.2019.8.26.0558.
Comarca de Catanduva.
Apelantes: Marcos Fernando Trivelato.
Cintia Cristine de Almeida.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.682.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da 1a
Vara Criminal da Comarca de Catanduva, os réus Marcos
Fernando Trivelato e Cíntia Cristine de Almeida Oliveira foram
condenados como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, cada qual a cinco anos e dez meses de reclusão, em
regime prisional inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-
multa, no piso mínimo, e ainda a corrré Cíntia também no artigo
307 do Código Penal, a três meses e quinze dias de detenção, em
regime prisional inicial semiaberto, porque no dia 16 de março de
2019, por volta das 10h, no cruzamento da Rua São Sebastião com
a Avenida Monsenhor Albino, bairro Bom Pastor, naquela cidade,
possuíam e guardavam, para tráfico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, trinta e nove
porções de maconha, dezenove pinos de cocaína e um pino de
“crack”,
totalizando
o
peso
bruto
de
122,3g,
substâncias
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, bem
como porque, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, a corré
Cíntia atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem em proveito
próprio, qual seja, a de furtar-se à responsabilidade penal.
Inconformados com tal decisão, os réus
apelaram em busca da absolvição por falta de provas, da
desclassificação do crime de tráfico para o de porte ilegal de
tóxicos para consumo pessoal ou da mitigação das penas e do

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regime de prisão.
Regularmente processados os recursos,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A materialidade dos delitos está provada
pelos autos de exibição e apreensão, bem como pelos laudos de
constatação e de exame químico toxicológico, atestando ser
maconha
e
cocaína
o
material
examinado,
substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, e ainda
pela prova oral produzida (fls. 13, 33/34 e 83/85 e registro digital).
A autoria dessas infrações também não
comporta dúvida, em face do que se apurou no processo.
Sempre que interrogados os apelantes
negaram a prática dos crimes, alegando o que consta de seus
interrogatórios e foi transcrito na respeitável sentença recorrida: o
réu Marcos sustentou “que estava no lugar errado e na hora errada.
Foi ao local apenas para comprar drogas, para consumo próprio, uma
vez que é usuário de drogas. Comprou drogas da acusada na ocasião
(dezoito pinos de “cocaína”, os quais colocou sobre uma geladeira no
local dos fatos, e uma de “crack”, todas para seu consumo próprio).
Além disso, tinha em seu poder a quantia de R$.40,00, com a qual
pretendia comprou mais “crack” também para uso próprio. Não estava
traficando drogas, portanto. Viu que a acusada tinha uma bolsinha cheia
de drogas, “maconha”, “cocaína”. Pagou R$.10,00 (dez reais) pelo pino
de “cocaína” e R$.5,00 (cinco reais), pelo de “crack”. Já havia comprado
drogas da acusada, umas duas ou três vezes, em data anterior e no
mesmo local. É usuário de “pó” e “crack” desde os 18 anos de idade,

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inclusive já esteve internado para tratamento a respeito (clínica em
Jaú/SP). Trabalhava em um mercado de seu pai na ocasião, sem
registro em carteira. (...) Já havia dado o dinheiro referente à “cocaína”
para a acusada (R$.150,00 no total) e, quanto ao “crack”, ainda estava
para entregar o dinheiro a ela, porém não teve tempo hábil para tanto,
já que a polícia ali chegou. Indagado sobre o motivo pelo qual a
acusada foi encontrada de quantia menor em dinheiro, afirma que ela
dispensou o dinheiro (que estava em uma outra bolsinha) sem que os
policiais percebessem, no momento em que estes foram abordar o
interrogando. Além da dependência química, “tem problema de cabeça”.
O médico disse que o interrogando tem problema mental. Tomou
gardenal muito tempo. Não tem mais remédio controlado atualmente,
porém”, e a corré Cíntia alegou “ser usuária de “crack” e que, após
“fazer programa”, foi ao local descrito nos autos para comprar drogas.
Havia acabado de comprar as porções de “maconha”. Negou ter usado
nome falso na ocasião. Fazia poucos dias que havia sido posta em
liberdade, em audiência de custódia, ocasião em que realmente estava
vendendo drogas (fato ocorrido em outra data e na primeira vez em que
foi presa). No dia dos fatos narrado nos autos, porém, foi ao local
mencionado na denúncia apenas para comprar a substância ilícita para
seu próprio consumo, conforme já dito. O acusado também ali foi
apenas para comprar drogas. Em um ato automático, realmente disse
aos policiais que se chamava “Aline”, seu “nome de guerra” nos
referidos “programas”. Comprou a “maconha” para consumir durante um
mês, porque, devido à quantidade comprada, o preço saiu mais em
conta” (fls. 6/7 e 452/453 e registro digital).
Todavia, a versão exculpatória dos réus
não convenceu e foi desmentida pelo firme e harmônico conjunto
probatório.
Assim é que os policiais militares inquiridos
confirmaram a ocorrência dos delitos, como se observa do
conteúdo da transcrição da prova oral feita na respeitável sentença

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apelada.
Com efeito, relatou o policial militar Paulo
que “em local conhecido como ponto de venda de drogas (ponto crítico),
avistou os dois acusados, juntos e conversando, ocasião em que ambos
dali saíram correndo quando perceberam a presença policial. A acusada
nada dispensou na ocasião (pode afirmar porque já estava bem perto
dos
acusados
quando
eles
perceberam
a
presença
policial).
Acompanhou o acusado, bem de perto, e viu que ele ingressou em um
estabelecimento comercial e colocou um saquinho sobre um freezer
vertical ali existente, saquinho dentro do qual foram localizados os
dezoito
“eppendorfs”
de
“cocaína”.
O
acusado
ainda tinha um
“eppendorf” de “crack” na boca e um pouco dinheiro escondido no tênis.
O acusado disse tem comprado o pino de “crack” da acusada, porém
esta negou. O acusado negou completamente a posse dos outros
dezoito pinos de “cocaína”. A acusada, por sua vez, alegou que as
drogas que estavam na bolsa dela haviam sido adquiridas na noite
anterior. A acusada negou a prática de tráfico. O acusado disse ter
comprado apenas o pino de “crack” da acusada. Já havia abordado o
acusado duas vezes e em data anterior, em situações similares. Não
tinha informações em si de que o acusado estivesse vendendo drogas.
Só o conhecia de abordagens anteriores e em situações similares,
conforme já dito. A acusada já era conhecida do depoente como
“olheira” do tráfico e também vendedora de drogas, dependendo do
momento, ou seja, ela atuava como “olheira” quanto vendedora. Não
tem condições de precisar se o acusado aparentava ser usuário de
drogas. Nas abordagens anteriores, não foi configurada a prática de
tráfico por parte do acusado. O acusado foi abordado, em datas
anteriores, em razões de atitudes suspeitas. A acusada tinha aparência
de dependente química. A acusada foi abordada pelo outro policial”.
De sua parte, o policial militar Sérgio
declarou que “em local conhecido como ponto de venda de drogas,
avistou os dois acusados, juntos e em uma esquina, ocasião em que

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ambos dali saíram andando rapidamente, Marcos um pouco mais à
frente. O acusado entrou em uma loja de conveniência, enquanto que a
acusada foi abordada do lado de fora do local. O acusado foi abordado
pelo outro policial, ao passo que o depoente ficou responsável pela
abordagem da acusada. O acusado alegou ter comprado apenas um
pino de “crack” da acusada. Não perdeu a acusada de vista na ocasião
e pode afirmar que ela nada dispensou na ocasião. A acusada estava de
posse de R$.93,05 (noventa e três reais e cinco centavos), além de
drogas, as quais ela alegou que havia adquirido na madrugada anterior,
para uso próprio. A acusada nada disse sobre as drogas encontradas
com o acusado. A acusada mentiu o nome, porém o depoente não se
recorda o nome então fornecido, situação que dificultou a identificação
dela. Em seguida, encostou uma outra viatura no local, cujos policiais
conheciam a acusada e foi possível, então, levantar o nome verdadeiro
dela. Não conhecia o acusado até então. O acusado não apresentava
características de pessoa usuária de drogas. Nunca havia abordado o
acusado até então. A acusada também não aparentava ser usuária de
drogas. Não conhecia a acusada” (fls. 454/455 e registro digital).
A
testemunha
de
defesa
Pedro
não
presenciou os fatos, tendo se limitado a relatar ser o réu Marcos
uma boa pessoa, além de trabalhador, dependente químico e
usuário de drogas (registro digital).
No caso vertente, inexiste motivo para se
repudiar a firme e segura palavra dos policiais inquiridos, pois
nada
de
concreto
se
demonstrou
que
pudesse
tisnar
de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível que fosse levianamente imputar um crime
de tal gravidade a pessoas inocentes que sequer conheciam, pois
nenhum proveito isso lhes traria.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento do

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dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra
deles quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate e
repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Além disso, as circunstâncias da prisão, em
local conhecido como de tráfico de entorpecentes, aliadas à
quantidade e à variedade do entorpecente, bem como a apreensão
de dinheiro em poder de cada um deles, não deixaram dúvida
quanto a se destinar o tóxico ao insidioso comércio, ainda mais se
tendo em conta a sintomática conduta que os réus adotaram ao
correr assim que avistaram os policiais e às desencontradas e
inverossímeis versões que eles procuraram oferecer quando
interrogados sobre os fatos.
Oportuno ponderar ser irrelevante o fato de
que não tivessem os réus sido surpreendidos a exercer qualquer
ato característico da mercancia no momento de sua prisão, pois
isto não se exige para a tipificação do delito em comento.

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De fato, o delito de tráfico ilícito de tóxicos
é de natureza permanente, que se consuma com a simples posse
da droga pelo agente para fim de comércio a terceiro sendo,
portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o
entorpecente. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu
que “Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei
Antitóxicos dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular
que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo
sentido: RT 714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
Para que não fique sem registro, ainda que
se possa crer sejam os réus usuários de entorpecentes, nada
havia a impedi-los de exercer o comércio ilícito de tóxicos, fato
nada incomum nesse meio, até como forma de sustentar o vício.
Do
mesmo
modo,
não
vinga
a
tese
defensiva de atipicidade da conduta quanto ao delito de falsa
identidade, sob o argumento de estar a ré exercendo seu direito de
autodefesa.
É que a prerrogativa da autodefesa não
justifica práticas delituosas, não tendo a acusada o direito de, sob
o manto de preceito constitucional, atribuir-se falsa identidade para
fugir a eventual responsabilidade, pois assim agindo ela infringe
normas de caráter penal que todos devem respeitar.
Sobre o tema, a jurisprudência já deixou
assente: “A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, alinhando-
se à posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, firmou a

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compreensão de que tanto a conduta de utilizar documento falso como a
de atribuir-se falsa identidade, para ocultar a condição de foragido,
caracterizam, respectivamente, o crime do art. 304 e do art. 307 do
Código Penal, sendo inaplicável a tese de autodefesa.” (HC no
216.751/MS, 6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 24.10.2013) e que “A jurisprudência desta Corte
sedimentou-se no sentido de ser crime a conduta de atribuir-se falsa
identidade, ainda que em situação de alegada autodefesa, perante
autoridade policial. Súmula n. 522/STJ.” (AgRg no REsp no 1727102, 5a
Turma, Relator Ministro Joel Paciornik, julgado em 20.09.2018).
Aliás, a matéria já está sedimentada pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça na Súmula no 522, que dispõe
que “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade
policial é típica, ainda que em situação de autodefesa”.
Na
mesma
trilha
o
entendimento
do
Supremo Tribunal Federal, como se colhe do julgado assim
ementado: “EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSA
IDENTIDADE. ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL. ATRIBUIÇÃO DE
FALSA IDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ALEGAÇÃO
DE AUTODEFESA. ARTIGO 5o, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO.
MATÉRIA
COM
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONFIRMAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE.
TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA.” (RE no 640139, Relator
Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 22.09.2011).
De outra parte a ré Cíntia se identificou
com nome falso ao policial responsável pela sua prisão, o que
dificultou a identificação dela, só elucidada quando da chegada de
outros policiais que já a conheciam e sabiam do nome verdadeiro
dela.

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Portanto, em que pese o esforço das
combativas defesas, é de se reconhecer ter se reunido prova
bastante das imputações feitas na denúncia contra os recorrentes,
sendo impossível a absolvição ou mesmo a desclassificação da
imputação de tráfico para mero porte de tóxicos para consumo
pessoal.
Quanto à dosimetria, a pena-base para
cada qual dos réus foram fixadas um sexto acima dos patamares
mínimos pelos maus antecedentes criminais deles, em cinco anos
e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa,
no piso mínimo, pelo delito de tráfico de tóxicos, e três meses e
quinze dias de detenção, pelo crime de falsa identidade cometido
também pela ré.
Em seguida os antecedentes criminais dos
réus impediam mesmo, como bem decidido em primeira instância,
a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006.
Ao contrário do que sustentou a zelosa
defesa do réu Marcos, a condenação anterior definitiva, mesmo
antiga (fls. 43 e 425), pode ser utilizada para atestar os maus
antecedentes,
como
se
reconheceu
na
respeitável
sentença,
em
entendimento que se amolda à jurisprudência firmada no colendo Superior
Tribunal de Justiça sobre o tema, como se colhe de respeitável julgado que
traz
a
seguinte
ementa: “AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
PENAL.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES
AO
PRAZO
DEPURADOR.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É assente neste
Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, à luz do art. 64,
inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5
anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração

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posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de
reincidência mas podem ser consideradas como maus antecedentes,
nos termos do art. 59 do Código Penal” (AgInt no REsp no 1.716.818,
6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 06.03.2018; no mesmo sentido HC no 4566.891, 5a Turma, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 25.09.2018, DJe 02.10.2018;
AgRg no AREsp no 1.204.505, 5a Turma, Relator Ministro Felix
Fischer, julgado em 06.12.2018, DJe 12.12.2018).
Na
mesma
trilha,
o
Pretório
Excelso
também já decidiu que “A legislação penal é muito clara em diferenciar
os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os
efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do
art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos
antecedentes.” (RE no 901145, 1a Turma, Relator Ministro Alexandre
de Moraes, julgado em 26.10.2018, DJe 08.11.2018).
Oportuno ponderar que o benefício previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, decorre de política criminal
voltada a conferir tratamento mais benevolente apenas ao agente
primário, possuidor de bons antecedentes e que não se dedique a
atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, de
modo que a negativa de sua aplicação, pelo não atendimento aos
requisitos legais, -no caso, em face dos maus antecedentes dos réus ,
não configura qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade
ou da individualização da pena e do “ne bis in idem”.
Nesse
sentido
tem
se
orientado
a
jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça ao decidir
que, “1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista o art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do
tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre

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12
organização criminosa.” (AgRg no HC no 593.827/SP, 5a Turma,
Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 01.12.2020,
DJe de 07.12.2020) e que “3. A configuração da reincidência e dos
maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do
cumprimento dos requisitos legais. Precedentes.” (AgRg no AREsp
1732379/TO, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 24.11.2020, DJe de 27.11.2020, dentre vários
outros).
O montante das penas carcerárias impostas
impedem a sua substituição por sanções alternativas.
O regime prisional inicial pode ser o
semiaberto para desconto da pena de reclusão imposta a cada
qual dos réus, e o aberto para desconto da pena de detenção,
considerados o montante delas, a primariedade dos réus e a
detração do tempo de prisão provisória que já descontaram no
regime mais severo.
Portanto, para os fins especificados é de
rigor o parcial provimento dos recursos.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento aos recursos para fixar a cada qual dos réus o
regime prisional inicial semiaberto para desconto da pena de
reclusão e o regime prisional aberto para desconto da pena de
detenção imposta somente à apelante Cíntia, mantida, no mais,
a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -