Tribunal: TJSP
Processo: 1024144-41.2019.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurado diagnosticado com adenocarcinoma de apêndice irressecavel com carcinomatose pentoneal. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento "Stivarga® (Regorafenib). Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Irrelevância de o

Ementa:
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurado diagnosticado com adenocarcinoma de apêndice irressecavel com carcinomatose pentoneal. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento "Stivarga® (Regorafenib). Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Irrelevância de o procedimento não corresponder às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS e de haver exclusão contratual. Caráter experimental (off label), ademais, que não descaracteriza a natureza do tratamento. Medicamento devidamente registrado na ANVISA. Afastamento do que prescreve o art. 10, I da Lei no 9656/98 e do Recurso Especial no 1712163 / SP. Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico do paciente. Impostura evidenciada. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Aplicabilidade das Súmulas nos 95, 96 e 102 desta C. Corte de Justiça. Quebra do dever de lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do CC). Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico do paciente. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000191402
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1024144-41.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante UNIMED
SEGUROS SAUDE, é apelado PAULO HENRIQUE GALLI FRANZIN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente sem voto), JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES E LUIZ ANTONIO COSTA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1024144-41.2019.8.26.0071 -Voto no 28136
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Voto no 28.136
Apelação no 1024144-41.2019.8.26.0071 (Prioridade – Doença grave)
Comarca: Bauru 3a Vara Cível
Ação: Obrigação de fazer / Plano de saúde
Apelante: Unimed Seguros Saúde
Apelado: Paulo Henrique Galli Franzin
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurado
diagnosticado com adenocarcinoma de apêndice
irressecavel
com
carcinomatose
pentoneal.
Prescrição médica positiva a tratamento com o
medicamento “Stivarga® (Regorafenib). Recusa da
operadora de saúde. Descabimento. Negativa de
cobertura que restringe obrigação inerente à
natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC).
Irrelevância de o procedimento não corresponder
às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da
ANS e de haver exclusão contratual. Caráter
experimental
(off
label),
ademais,
que
não
descaracteriza
a
natureza
do
tratamento.
Medicamento devidamente registrado na ANVISA.
Afastamento do que prescreve o art. 10, I da Lei no
9656/98 e do Recurso Especial no 1712163 / SP.
Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da
prestadora quanto ao método de tratamento mais
adequado ao diagnóstico do paciente. Impostura
evidenciada. Conduta que implica na concreta
inutilidade do negócio protetivo. Aplicabilidade das
Súmulas nos 95, 96 e 102 desta C. Corte de Justiça.
Quebra do dever de lealdade. Interpretação que
fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função
social do contrato (arts. 421 e 422 do CC).
Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da
prestadora quanto ao método de tratamento mais
adequado ao diagnóstico do paciente. Sentença
mantida. Recurso desprovido.
Da r. sentença (fls. 169/171) que julga
procedente a ação para condenar a ré em obrigação de fazer
consistente em fornecer e custear o tratamento com o medicamento
Regorafenib segundo indicação médica; apela a operadora de saúde

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vencida postulando a reforma do julgado.
Em suas razões recursais (fls. 231/240)
sustenta, em síntese, que não está obrigada a custear medicamento
que não se encontra relacionado no rol de procedimentos autorizados
pela ANS e que não possui cobertura contratual.
Aduz que a ANS não autoriza tratamento com o
uso do medicamento não autorizado pela agencia de saúde,
pontuando que se trata de tratamento off-label, não havendo
obrigatoriedade de cobertura.
Assevera que as limitações e exclusões são
inerentes à natureza do contrato. Requer o provimento do apelo.
Recurso processado, preparado (fls. 241) e
respondido (fls. 246/254).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Da negativa de cobertura: abusividade
Do enredo dos autos, tem-se que o autor,
conveniado à prestadora de serviços de saúde (fls. 20/21), fora
diagnosticado com “adenocarcinoma de apêndice irressecavel com
carcinomatose pentoneal”, evoluindo com rápida progressão (fls. 29).
O autor fora submetido a outras linhas de
tratamento oncológico, com realização de quimioterapia e uso de
diversos
medicamentos,
sem
conduto,
alcançar
resultados
satisfatórios para a melhora de seu estado de saúde, permanecendo
refratário.
Dessa forma, visando a recuperação da
paciente, recebeu expressa indicação terapêutica para controle da
moléstia com o medicamento Regorafenib (Stivarga) 160mg (fls. 29).
Adviera, contudo, a negativa da ré ao

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respectivo custeio, sob o fundamento de que há exclusão contratual, o
medicamento não está descrito no rol da ANS e se trata de uso
experimental.
Pois bem.
Não se discute a necessidade do tratamento
prescrito ao segurado, visando à estabilização de sua enfermidade.
Restara incontroverso, pois, que a indicação
terapêutica prescrita pelo profissional que o vem acompanhando é
adequada e necessária ao seu restabelecimento.
A ré, aliás, não nega a patologia que
acometera o conveniado, tampouco questiona o tratamento prescrito,
cingindo-se a propugnar que não há obrigatoriedade no custeio do
fármaco solicitado, pois este não está registrado na ANVISA e possui
natureza experimental.
No entanto, em pesquisa autônoma à página
virtual da própria ANVISA, verifica-se que o aludido medicamento fora
nacionalizado em 2015.
Nesse percurso, afasta-se a espécie da
temática afetada à Segunda Seção do STJ, pelo rito dos recursos
repetitivos e, apreciado o recurso paradigma (Recurso Especial no
1712163 / SP), notadamente porque os medicamentos encontram-se
aprovados pela agencia de saúde.
Verifica-se,
além
disso,
que
o
fármaco
pretendido consiste em técnica mais avançada de tratamento, visando
ao aumento da qualidade de vida no presente e da expectativa de
vida com visão inalterada.
A prescrição médica, segundo o próprio
especialista, tem o condão de buscar reduzir as complicações da
moléstia e preservar a saúde do paciente, o que, em última análise,
reduz o custo final do tratamento, evitando a exigência de novas
intervenções médicas.

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Marque-se, ademais, que o uso experimental
dos medicamentos (off-label), conforme entendimento jurisprudencial
já consolidado pelo STJ, é no sentido de que é o médico, e não a
operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação
terapêutica adequada ao paciente.
Desse modo, ao estabelecer que a operadora
está autorizada a negar cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico
de uso off-label, a ANS acaba por substituir abstrata e previamente a
expertise médica pela ingerência da operadora (REsp 1721705/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe
06/09/2018).
Insta pontuar, ainda, que o entendimentos
firmado pelo Recurso Repetitivo REsp no 1712163 / SP do C. STJ
limita-se
a
analisar
os
medicamentos
importados
e
não
nacionalizados, ou seja, aqueles produzidos fora do território nacional
(conforme se denota do seguinte trecho “Consoante definido pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar
ANS, órgão responsável pela atualização do Rol de
Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial
mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999,
medicamento importado não nacionalizado é aquele produzido fora do território nacional e sem
registro vigente na ANVISA), o que se afasta do espelho dos autos.
A aludida negativa, outrossim, não prospera e
não deve convalescer, pois é defeso ao plano de saúde questionar o
tratamento prescrito pelo médico, o qual inclusive, possui o devido
registro na ANVISA.
Exegese contrária implicaria negar a própria
finalidade precípua do contrato, o que fere a razoabilidade.
Além disso, se a enfermidade que acomete a
beneficiária do seguro (neoplasia de apêndice) possui cobertura
contratual, tal e qual na espécie, o fornecimento do medicamento
adequado
ao
respectivo
tratamento
consubstancia
mero
desdobramento do seu alcance.
Aplicam-se, na espécie, as Súmulas no 95 e
102 deste E. Tribunal de Justiça:
“Súmula no 95: Havendo expressa indicação médica,

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não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou
fornecimento
de
medicamentos
associados
a
tratamento quimioterápico”.
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação médica,
é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.
Impende anotar que o fato de a prescrição não
atender às diretrizes previstas no rol da ANS (Resolução Normativa no
387/2015 e 407/2016), não justifica, tampouco, a aludida negativa,
uma vez que tal listagem estabelece exigências mínimas de forma
não taxativa, servindo como mera orientação, valendo-se a operadora
de saúde mera tecnicidade e nomenclatura atribuída à moléstia.
Sobre o tema, registrem-se os precedentes do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“O fato de o tratamento indicado pelo médico
assistente não estar previsto no rol de tratamentos da
ANS,
não
exclui
os
planos
de
saúde
da
obrigatoriedade de custeá-los, pois não se trata de rol
taxativo” (AREsp 481680, Rel. Min. RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, j. 05/08/2014).
“Em que pese a Agência Nacional de Saúde (ANS)
não relacionar o fornecimento de medicamentos
prescritos para uso domiciliar, tal fato não obsta sua
cobertura, pois a jurisprudência pátria vem entendendo
que o referido rol não é taxativo, servindo apenas
como referência para os planos de saúde privados”
(AREsp 453831, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, j. 15/08/2014).
“O fato de o exame não estar previsto no rol de
procedimentos da Agência Nacional de Saúde, por si
só, não desobriga a apelante de fornecer a cobertura
para a sua realização, pois aquele não é taxativo, não
possuindo uma função limitadora, mas garantidora de
procedimentos mínimos, que devem ser observados
pelas operadoras de plano de saúde (...)
Dessa forma, mostra-se abusiva a cláusula contratual,
que negou a cobertura, sob a alegação de que o

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exame denominado "PET SCAN" não está relacionado
na resolução normativa expedida pela ANS, devendo
ser considerada nula de pleno direito nos termos do
art. 51, inc. IV do CDC, (...)” (Ag 1355252, Rel. Min.
MARIA ISABEL GALOTTI, j. 28/05/2014).
Além disso, não há qualquer ofensa à regra
legal que confere à ANS regular os tratamentos não cobertos pelo
plano-referência (da Lei no 9.656/1998 10 § 1o), pois as exceções dos
incisos do art. 10 tratam apenas de tratamentos clínicos ou cirúrgicos
experimentais, não abrangendo tratamento medicamentoso.
Está,
portanto,
o
tratamento
prescrito
plenamente abrangido pelo plano.
Ressalte-se, outrossim, que as resoluções e
súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da
legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando têm
como objetivo restringir a assistência médica.
Destarte, revelam-se abusivas as cláusulas
limitativas de cobertura em relação ao tratamento em questão, não só
pelo fato de o procedimento ter sido prescrito por profissional
habilitado, mas também porque a exclusão da cobertura deixa o
segurado em situação de extrema desvantagem.
Vale lembrar que as cláusulas limitativas ou
obstativas das obrigações assumidas pelas operadoras de planos de
saúde, mormente aquelas às quais os consumidores aderem por força
da própria natureza adesiva do contrato, devem ser interpretadas à
luz dos princípios da boa-fé e da equidade, e na forma do que dispõe
o artigo 51 do CDC.
De mais a mais, evidenciada a concreta
necessidade do procedimento prescrito, não deve a prestadora de
serviços de assistência médica interferir na indicação médica.
Com efeito, a escolha do método mais
adequado à paciente compete exclusivamente ao profissional médico,
de acordo com o procedimento a ser realizado e considerando as
particularidades da segurada, sendo inadmissível a interferência da

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seguradora.
Releva ponderar que a contratação de plano de
saúde visa à recuperação/preservação da saúde e da vida dos
segurados.
Assim, uma vez definido o objeto do contrato,
ressai a abusividade da recusa à cobertura do exame solicitado por
profissional médico.
Tal ofende a boa-fé que deve nortear os
contratos consumeristas, cabendo, pela pertinência, trazer à colação
a lição de NELSON NERY JUNIOR, verbis:
“Quem quer contratar plano de saúde quer cobertura
total, como é obvio. Ninguém paga plano de saúde
para, na hora em que adoecer, não poder ser atendido.
De outro lado, se o fornecedor desse serviço exclui de
antemão determinadas moléstias, cujo tratamento sabe
dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer
receber e não prestar o serviço pretendido pelo
consumidor”
(Código
Brasileiro
de
Defesa
do
Consumidor, Forense Universitária, 8a edição, página
570).
A propósito, já se pronunciara o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças que
terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de
tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes”
(AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
20/08/2013, DJe 28/08/2013).
“Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde,
da cobertura financeira do tratamento médico do
beneficiário (radioterapia).
Ainda que admitida a possibilidade de previsão de
cláusulas limitativas dos direitos do consumidor
(desde que escritas com destaque, permitindo
imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o
preceito do contrato de plano de saúde excludente do
custeio dos meios e materiais necessários ao melhor

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desempenho
do
tratamento
clínico
ou
do
procedimento cirúrgico coberto ou de internação
hospitalar.
Precedentes”
(AgRg
no
AREsp
192.612/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 20/03/2014).
Destarte, apresenta-se abusivo e ilícito o
impedimento de a segurada receber o tratamento com o medicamento
prescrito, sendo inadmissível a 'criação' de motivo aleatório para negá-
lo.
Em casos análogos ao dos autos, colhem-se
os precedentes colacionados no âmbito desta C. Corte de Justiça:
“CONTRATO
Prestação de serviços
Plano de
saúde
Negativa de fornecimento de medicamento
"regorafenib 160mg/dia", para tratamento oncológico
Inadmissibilidade
Súmulas no 95 e 102 deste
Tribunal
Inclusão, na apólice, de terapia para a
moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a
minimizar ou eliminar a doença ser coberta

Inteligência do art. 35-F da Lei no 9.656/98 Limitação
contratual para moléstia acobertada que revela a
impossibilidade de o instrumento atingir o fim a que se
destina Dano moral Configuração Majoração do
"quantum" de R$ 5.000,00 para R$ 15.000,00

Possibilidade
Montante apto a atender à dupla
função
do
instituto
indenizatório,
estando
em
consonância com casos análogos Recurso da autora
parcialmente provimento, improvido o da ré.” (TJSP;
Apelação
1011958-64.2017.8.26.0003;
Relator
(a): Alvaro Passos; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de
Registro: 19/04/2018)
“PLANO DE SAÚDE Recusa da ré em autorizar o
fornecimento de medicamento prescrito para o
tratamento da autora (Regorafenibe), sob a alegação
de que não consta do rol da ANS, além de não se
sujeitar a relação existente entre as partes ao Código
de
Defesa
do
Consumidor

Abusividade

Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
em plano de saúde regido pelo regime da autogestão

Permissibilidade
legal
de
fornecimento
do
medicamento - Irrelevância da não previsão no Rol de

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Procedimentos da ANS Medicamento indicado pelo
médico para tratamento de doença coberta

Aplicação da Súmula no 102 do TJSP
Direito do
consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito
pelo médico, com melhor eficácia à doença que o
acomete Impossibilidade de escolha pelo plano do
método
de
tratamento
de
doença
coberta

Precedentes
DANOS MORAIS
Ocorrência

Negativa do fornecimento apta a agravar a situação
física e psicológica do beneficiário
Quantum bem
fixado, que não comporta minoração
Sentença
mantida
Recurso desprovido.” (TJSP; Apelação
1005177-44.2016.8.26.0073; Relator (a): Maria Salete
Corrêa Dias; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro de Avaré - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento:
08/03/2018;
Data
de
Registro:
08/03/2018)
“Plano de saúde
Ação ordinária
Procedência

Inconformismo das rés
Acolhimento. Ilegitimidade
passiva da Unimed Paulistana e da Central Nacional
Unimed Autor que contratou plano de saúde com a
Unimed Palmas Demanda que discute o custeio de
medicamento, não a realização de tratamento em área
geográfica ou rede credenciada de outra Unimed

Inexistência
de
solidariedade
na
hipótese

Inexistência, ademais, de prova de que a Unimed
Palmas não teria os recursos necessários para o
custeio do medicamento
Não enquadramento na
Súmula n. 99, deste E. Tribunal de Justiça. Mérito
Medicamento "Stivarga" (regorafenibe), importado e
não registrado na ANVISA até dezembro de 2015
Inexistência de obrigação da operadora do plano de
saúde de fornecer o medicamento até a data do
registro Previsão expressa do art. 10, V, da Lei n.
9.656/98, no qual a cláusula contratual excludente de
cobertura encontra seu fundamento de validade

CDC que é aplicável apenas subsidiariamente, cf. art.
35-G, da Lei n. 9.656/98 Jurisprudência reiterada do
C. STJ. Resultado: sentença reformada, para extinguir
o processo sem resolução do mérito em relação à
Unimed Paulistana e à Central Nacional Unimed, e
para
limitar
a
obrigação
de
fornecimento
do
medicamento pela Unimed Palmas ao período iniciado
em 28.12.2015, data de publicação do respectivo
registro na ANVISA. Providos os recursos da Unimed
Paulistana e da Central Nacional Unimed, e provido

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11
em parte o recurso da Unimed Palmas.” (TJSP;
Apelação
1065172-72.2014.8.26.0100;
Relator
(a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Privado; Foro Central Cível - 40a Vara Cível;
Data do Julgamento: 07/02/2018; Data de Registro:
16/02/2018)
“OBRIGAÇÃO DE FAZER
Plano de saúde

Negativa de fornecimento de medicamento STIVARGA
40Mg (REGORAFENIB) para doença coberta pelo
plano que redunda na negativa de cobertura do próprio
tratamento Descabida a interferência da operadora
de plano no tema e na circunstância do caso

Aplicação das Súmulas 95, 96 e 102 deste Tribunal
Recurso
não
provido.”
(TJSP;
Apelação
1002791-76.2015.8.26.0008;
Relator
(a): Miguel
Brandi; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado;
Foro Regional VIII - Tatuapé - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento:
19/04/2017;
Data
de
Registro:
31/05/2017)
“APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. Paciente portador de neoplasia
maligna de intestino. Negativa de cobertura do
medicamento STIVARGA (REGORAFENIB), sob o
argumento de que o seu uso é experimental (off label).
Inadmissibilidade. Contrato que se submete às regras
do Código de Defesa do Consumidor. Existência de
indicação expressa e fundamentada do médico
especialista. Cláusulas que impedem o fornecimento
de medicamento são nulas de pleno direito. Ademais,
o rol da ANS constitui apenas um mínimo obrigatório a
ser coberto pelas seguradoras de saúde. Aplicação
das Súmulas 95 e 102 do TJSP. Precedentes
jurisprudenciais. Abusividade reconhecida. Sentença
mantida. SUCUMBÊNCIA. Majoração dos honorários
advocatícios, segundo as disposições do art. 85, §11,
do CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJSP;
Apelação
1042105-13.2016.8.26.0002;
Relator
(a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 4a
Vara Cível; Data do Julgamento: 28/04/2017; Data de
Registro: 28/04/2017)
Destarte, configurada a abusividade da recusa,
correta a condenação da ré no custeio do tratamento prescrito, tal e
qual determinado na r. sentença de primeiro grau.

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12
Por esses fundamentos, meu voto nega
provimento ao recurso.
Nos moldes do art. 85, § 11, do CPC/2015,
majoro os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor
atualizado da causa, com correção a partir da publicação deste.
RÔMOLO RUSSO
Relator