Tribunal: TJSP
Processo: 1500080-47.2018.8.26.0263
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Roubo Majorado. Preliminar de cerceamento de defesa – Inexistência. Mérito – Pedido de absolvição – Impossibilidade - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Crime de roubo bem configurado, sendo impossível a desclassificação pra o crime de furto. Condenação mantida. Necessidade do reconhecimento da atenuante pela

Ementa:
Roubo Majorado. Preliminar de cerceamento de defesa – Inexistência. Mérito – Pedido de absolvição – Impossibilidade - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Crime de roubo bem configurado, sendo impossível a desclassificação pra o crime de furto. Condenação mantida. Necessidade do reconhecimento da atenuante pela confissão, a qual deve ser compensada de forma parcial com a agravante da reincidência, sendo que esta última prepondera sobre a primeira. Regime fechado como modalidade inicial do cumprimento da pena - Único regime que se mostra compatível com a reprovabilidade do crime e a personalidade do autor. É certo que regime mais brando não seria apto para atingir a função preventiva da pena. Recurso da defesa parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001016725
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500080-47.2018.8.26.0263, da Comarca de Itaí, em que é apelante PAULO LEONEL,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioira
de votos deram PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para redimensionar a
pena do apelante para 07 anos, 08 meses e 13 dias de reclusão, e o pagamento de 18 dias-
multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Vecido o E. Des. Klaus Arroio que dava parcial provimento ao recurso da Defesa para
redimensionar a pena do apelante para sete anos, um mês e dez dias de reclusão, em
regime fechado, e pagamento de dezessete dias-multa, no patamar mínimo e declara
voto vencido. Acórdão com o E. Des. Freitas Filho - Relator Desigando para Acórdão.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO, vencedor, KLAUS
MAROUELLI ARROYO, vencido E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL:
1500080-47.2018.8.26.0263
Comarca:
ITAÍ
Apelante:
PAULO LEONEL
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
29725
Relator sorteado:
Des.
KLAUS
MAROUELLI
ARROYO (voto n° 1618)
Roubo Majorado. Preliminar de cerceamento de defesa

Inexistência. Mérito Pedido de absolvição Impossibilidade
- Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto
condenatório.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas. Crime de roubo bem configurado, sendo
impossível a desclassificação pra o crime de furto. Condenação
mantida. Necessidade do reconhecimento da atenuante pela
confissão, a qual deve ser compensada de forma parcial com a
agravante da reincidência, sendo que esta última prepondera
sobre a primeira. Regime fechado como modalidade inicial do
cumprimento da pena - Único regime que se mostra compatível
com a reprovabilidade do crime e a personalidade do autor. É
certo que regime mais brando não seria apto para atingir a
função preventiva da pena. Recurso da defesa parcialmente
provido.
Vistos.
O
réu
PAULO
LEONEL
foi
condenado como incurso no artigo 157, § 2o, inciso II do Código Penal, ao

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cumprimento de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime
fechado, e pagamento de 22 dias-multa, no patamar mínimo (fls. 286/298).
A
defesa
apelou
pedindo,
preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa para
instauração do incidente de insanidade mental e, no mérito, a absolvição,
com fundamento no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal;
alternativamente, buscou a desclassificação para furto tentado e fixação de
regime inicial aberto (fls. 304/311).
O
recurso
foi
contrariado
(fls.344/353). Sendo o parecer da procuradoria para que seja dado parcial
provimento à apelação da Defesa.
O Ilustre Relator entendeu por bem
dar parcial provimento ao recurso do acusado reconhecendo a atenuante da
confissão e a compensando integralmente com a agravante da reincidência,
reduzindo a pena de Paulo para sete anos, um mês e dez dias de reclusão,
em regime fechado, e pagamento de dezessete dias-multa, no patamar
mínimo.

Entretanto, com a devida vênia,
divergi, em parte, do Voto do Excelentíssimo Relator sorteado, restando
como Relator designado em sede de julgamento do presente recurso por
esta Colenda Câmara.
Dessa forma, tendo em vista que o

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Excelentíssimo Desembargador Klaus Marouelli Arroyo restou vencido
apenas em parte e declara, segue voto de minha relatoria apenas nos limites
da divergência, acompanhando o Ilustre Relator sorteado no demais.
É o relatório.
Primeiramente, realmente não é caso
de nulidade processual, bem como a condenação do réu por roubo deve ser
mantida, sendo também correto o reconhecimento da confissão, no entanto,
é entendimento deste Relator designado que esta atenuante não deve ser
compensada integralmente com a agravante da reincidência.
Pois
bem,
a
pena-base
foi
estabelecida acima do mínimo legal, sendo o aumento devidamente
ajustado pelo e. Relator sorteado, para 1/3, perfazendo, 05 anos e 04 meses
de reclusão, e o pagamento de 13 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria,
também é mantido o reconhecimento da confissão espontânea, porém,
diante da presença da reincidência (fls. 51), deve haver a compensação
parcial entre as causas, entendendo ser correto o aumento em 1/12, o que
resulta em 05 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e o pagamento de 12
dias-multa, no piso.
Isto porque, o disposto no artigo 67
do Código Penal prevê que no concurso entre agravantes e atenuantes, a
pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias

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preponderantes, sendo elas os motivos determinantes do crime, a
personalidade do agente e a reincidência.
Com efeito, a reincidência é uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção
daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea.
A
confissão
espontânea
é
ato
posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele,
mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante
o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no
caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade
do agente.
Ademais, a reincidência revela que a
condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo
no agente, motivo pelo qual merece maior carga de reprovação e, por
conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da confissão
espontânea.
Eis que, apesar dos recentes julgados
das Cortes Superiores no sentido de ser possível a compensação integral
entre a reincidência e a confissão, mantem-se o entendimento diverso.

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Após,
na
derradeira
etapa
da
dosimetria, presente a causa de aumento de pena prevista pelo concurso de
agentes, a sanção foi, corretamente, majorada em 1/3 totalizando, agora, 07
anos, 08 meses e 13 dias de reclusão, e o pagamento de 18 dias-multa, no
piso.
Enfim, o regime prisional inicial
fechado foi acertadamente mantido pelo e. Relator, o que não se altera.
Ante o exposto, pelo meu voto,
afastada a preliminar arguida, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso defensivo para redimensionar a pena do apelante para 07 anos, 08
meses e 13 dias de reclusão, e o pagamento de 18 dias-multa, no piso,
mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções Criminais.
Arrematando-se, tendo em vista que
os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e
persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar
sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva do acusado.
Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR DESIGNADO

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DECLARAÇÃO DE VOTO
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500080-47.2018.8.26.0263 – VARA
ÚNICA DA COMARCA DE ITAI
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: PAULO LEONEL
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
VOTO No 1618
PAULO LEONEL foi condenado,
pela r. sentença de fls. 286/298, cujo relatório adota-se, como incurso no
artigo 157, § 2o, inciso II do Código Penal, ao cumprimento de dez anos,
dez meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de
vinte e dois dias-multa, no patamar mínimo.
Inconformado, recorreu o apelante
para pleitear, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de
defesa para instauração do incidente de insanidade mental, no mérito, a
absolvição, com fundamento no artigo 386, inciso VI do Código de
Processo Penal; alternativamente, desclassificação para furto tentado e

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regime aberto (fls. 304/311).
O Ministério Público apresentou
contrarrazões (fls. 344/353).
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento ao recurso para reconhecer a
atenuante da confissão espontânea (fls. 365/368).
É o relatório.
Segundo consta, no dia 09 de
setembro de 2018, por volta das 20h10min, no interior do estabelecimento
chamado Point do Açaí, na Rua Aristide Pires, 1.298, Centro, na comarca
de Itaí/SP, o apelante, previamente conluiado e com unidade de desígnios
com outro indivíduo não identificado, subtraiu, para si, mediante violência
e grave ameaça contra as vítimas Kelly Cristina Pereira Malachias e Rafael
Malaquias de Oliveira, exercida com emprego de simulacro de arma de
fogo, a quantia de R$ 194,00, pertencente ao comércio citado.

A materialidade está demonstrada
pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls.
11/12), auto de entrega (fls. 14) e laudo pericial (fls. 77/78).
Calado na fase inquisitiva (fls. 06),

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interrogado em juízo (fls. 236), confessou, ao afirmar que praticou o roubo
na companhia de um segundo indivíduo, quem anunciou o assalto e
portava o simulacro.
Estava sob o efeito de entorpecente e
ficou com o dinheiro subtraído.
A
preliminar
de
nulidade
por
cerceamento de defesa não obterá guarida jurisdicional, eis que a mera
alegação de inimputabilidade não é suficiente para a instauração do
incidente de insanidade metal.
No caso em tela, não há elementos
concretos de que o apelante tivesse o discernimento comprometido em
decorrência da dependência química, seja no momento dos fatos ou em
qualquer ato do processo, de modo que inexiste motivação idônea para a
realização da perícia.
Nesse rumo é o entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça:
"Pacificou-se neste Superior Tribunal de Justiça
o entendimento no sentido de que a mera
alegação de que o acusado é inimputável não
justifica a instauração de incidente de
insanidade mental, providência que deve ser
condicionada à efetiva demonstração da sua

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necessidade, mormente quando há dúvida a
respeito do seu poder de autodeterminação."
(STJ - AgRg no HC 528.335/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
03/09/2019, DJe 17/09/2019).
No mérito, a condenação do apelante
pelo crime de roubo era medida de rigor e restou embasada não só pela
confissão, mas pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório,
declarações das vítimas (fls. 234) no sentido de que dois homens
ingressaram no estabelecimento comercial e subtraíram o dinheiro do caixa
após grave ameaça exercida pela exibição de um simulacro de arma de
fogo.
Em juízo, a vítima Rafael confirmou
o reconhecimento realizado na fase inquisitiva.
Os policiais militares (fls. 235)
efetuaram a prisão em flagrante de Paulo, ainda na posse do dinheiro
subtraído, ocasião em que confessou a prática do roubo em comparsaria
com um indivíduo não identificado.
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
efetiva responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia.

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Descabe cogitar de desclassificação
para o crime de furto, eis que comprovada a grave ameaça exercida
mediante a exibição do simulacro de arma de fogo, perfeitamente apto a
causar intimidação em face das vítimas, tanto que, diante da dúvida quanto
à letalidade do instrumento, de pronto entregaram os valores exigidos.
O roubo foi consumado, na medida
em que houve a inversão da posse da "res" mediante emprego de violência
ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição
imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, a teor da Súmula 582
do E. Superior Tribunal de Justiça.
Por
derradeiro,
a
reprimenda
comporta reparo em parte.
A pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, em sete anos de reclusão e pagamento de quinze dias-multa,
acréscimo que será reduzido.
Paulo ostenta cinco condenações
com informação acerca do trânsito em julgado para a defesa aptas à
configuração dos maus antecedentes (fls. 48/50 e 156/160), razão pela qual
a reprimenda será exasperada em um terço, fração adequada e suficiente
considerada a vida pregressa do apelante, portanto, cinco anos e quatro
meses de reclusão e pagamento de treze dias-multa.

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O simulacro é circunstância inerente
à violência ou grave ameaça caracterizadora do tipo penal e não pode ser
utilizado para fins de elevação da pena como circunstância judicial
desfavorável.
Nesse sentido:
O uso de simulacro de arma de fogo não é
elemento capaz de caracterizar especial desvalor
da conduta do apenado, porquanto deve ser
considerado como circunstância inerente à
violência ou grave ameaça caracterizadoras do
tipo penal do roubo. Dessa forma, a vetorial das
circunstâncias do crime deve ser decotada da
primeira etapa dosimétrica, com a redução
proporcional da reprimenda.
(STJ - HC 535.030/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019).

Reincidente (fls. 51), é o caso de
reconhecimento da atenuante da confissão, nos moldes da Súmula 545 do
E. Superior Tribunal de Justiça, como bem asseverou o D. Procurador de
Justiça Dr. Flávio Boechat Albernaz, eis que o apelante admitiu a autoria
do roubo, em comparsaria com um segundo indivíduo, razão pela qual a
agravante será compensada com a atenuante da confissão, mantida a
reprimenda fixada na primeira etapa.

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Ressalta-se
que
o
E.
Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Repetitivo (REsp n.o
1.341.370/MT), firmou o posicionamento favorável a compensação
integral, notadamente quando se está diante de uma única condenação que
configure a reincidência, o que se verifica do caso em tela.
Registre-se:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC).
PENAL.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. É possível, na segunda fase da dosimetria da
pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
10/04/2013, DJe 17/04/2013).
Ademais,
mesmo
diante
de
reincidência específica, o E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão
proferida no HC 365.963/SP, firmou jurisprudência no sentido de que a
especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação integral
com a atenuante da confissão espontânea.

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Confira-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
ROUBO.
DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL
FECHADO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA.
SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 269/STJ. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
3. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso
Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o
entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em
11/10/17, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a
jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não
obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.
4. Tratando-se de condenado que registra apenas
uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à
compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência, ainda que específica. (...) (STJ - HC
558.571/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 09/06/2020, DJe 15/06/2020).

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Comprovada a causa de aumento de
pena do concurso de agentes, nos termos da prova oral acusatória e da
confissão, a reprimenda foi elevada no patamar de um terço, totalizada a
pena final de sete anos, um mês e dez dias de reclusão e pagamento de
dezessete dias-multa, no patamar mínimo.
Em que pese o total da reprimenda, a
reincidência e os maus antecedentes impõem a fixação do regime fechado,
por expressa determinação legal, a teor do artigo 33, § 2o, alínea "b" e § 3o
do Código Penal, prestigiado o binômio da reprovabilidade e da
suficiência.
Quanto ao tempo de prisão cautelar,
não se ignora o disposto no 387, §2o do Código de Processo Penal,
contudo, entende-se que, no caso em tela, a detração penal deve ser
analisada no Juízo da Execução, por ser o que apresenta melhores
condições de avaliar a possibilidade de fixação de regime mais brando,
ante a ausência de elementos para a apreciação dos requisitos subjetivos
necessários nos autos do processo de conhecimento.
Registre-se:
"Esta
Corte
Superior
de
Justiça,
possui
entendimento no sentido de que se estiverem
ausentes, nos autos, os elementos necessários à
aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do

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Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das
Execuções examinar se o tempo de prisão
cautelar do paciente autoriza a fixação de regime
mais brando (Precedentes). II - Na hipótese, o
Tribunal de origem ao julgar o recurso de
apelação, em consonância com o entendimento
desta Corte, reconheceu que a detração, já que
não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser
pleiteada e analisada pelo juízo das execuções,
porquanto este tem, de fato, mais elementos para
avaliar a possibilidade do recorrente iniciar o
cumprimento da pena em regime mais brando,
considerando o tempo de prisão cautelar. Agravo
regimental desprovido."
(STJ - AgRg no REsp 1733132/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
03/05/2018, DJe 09/05/2018).
Ante
o
exposto,
rejeitada
a
preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso da Defesa para
redimensionar a pena do apelante para sete anos, um mês e dez dias de
reclusão, em regime fechado, e pagamento de dezessete dias-multa, no
patamar mínimo.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR

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KLAUS MAROUELLI ARROYO
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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500080-47.2018.8.26.0263 e o código de confirmação da tabela acima.