Tribunal: TJSP
Processo: 3006768-87.2013.8.26.0048
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Calúnia
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291906
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
3006768-87.2013.8.26.0048/50001, da Comarca de Atibaia, em que é embargante LUCAS
TONELLI MIGLIARI, é embargado EGRÉGIA 5A CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram dos
embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO WOHLERS
(Presidente), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 3006768-87.2013.8.26.0048/50001 -Voto no 35.963
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Voto no 35.963
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Embargos de Declaração no 3006768-87.2013.8.26.0048/50001, Comarca de
Atibaia
Embargante: Lucas Tonelli Migliari
Embargada: Colenda Quinta Câmara de Direito Criminal
Vistos, etc...
1. Aos 28 de março de 2019 esta Colenda Câmara
Criminal julgou Apelação interposta por Lucas Tonelli Migliari em face da r.
sentença de fls. 694/702, da lavra da Exma. Juíza de Direito Dr.a Carolina
Cheque de Freitas [que o condenara por incurso no artigo 138, caput, c/c o artigo 141, inciso
II, ambos do Código Penal, às penas detentiva de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias - no
regime aberto, substituída por prestação pecuniária e de serviços comunitários - e pecuniária de 30
(trinta) unidades rasas de cálculo], anulando o processo a partir de fls. 585, inclusive, e
determinando: i) a renovação do ato intimatório da testemunha Arthur Migliari
Junior, desta vez n'uma sexta-feira, para comparecimento a audiência a ser
designada para sua oitiva; ii) pudesse o réu substituir a testemunha Leonardo
Cosmai (fls. 984/1.005).

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Embargos de Declaração Criminal no 3006768-87.2013.8.26.0048/50001 -Voto no 35.963
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Os autos então retornaram à Instância de origem,
tendo a MM.a Juíza a quo assim deliberado:- “Expeça-se carta precatória para a
Comarca de Ilhabela para inquirição da testemunha de defesa Arthur Migliari Júnior, consignando
que a intimação deverá ocorrer em uma sexta-feira” (fls. 1.045).
Expedida a carta precatória em 27.06.2019 (fls.
1.048/9), foi designada audiência para oitiva de Arthur Migliari Junior para o dia
12.11.2019
(fls.
108
dos
autos
da
Carta
Precatória
no
0000765-45.2019.8.26.0247), tendo o testificante sido regularmente intimado
para esse ato instrutório aos 18.08.2019 (fls. 113, idem).
Ocorre que, no dia anterior à citada audiência
(11.11.2019), o douto defensor do acusado solicitou sua redesignação, sob o
argumento de que Arthur “é Advogado e possui um julgamento no Tribunal de Justiça de São
Paulo, no qual fará sustentação oral, no mesmo dia em que foi designada a audiência, ou seja, dia
12 de novembro de 2019” (fls. 1.214/5).
Tal pleito foi deferido, sendo o ato remarcado para o
dia 11.02.2020 às 17h45, determinando o i. Juízo deprecado que a combativa
Defesa apresentasse “a testemunha independentemente de intimação, tendo em vista o
contato existente com a pessoa a depor” (fls. 1.217).
Todavia, novamente o nobre advogado contratado pelo
acusado requereu a redesignação da audiência, aduzindo que a testemunha é
“Advogado e possui um julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo (Obs. do Relator: do
Agravo de Instrumento no 2190533-18.2019.8.26.0000), no qual fará sustentação oral, no mesmo
dia em que foi designada a audiência, ou seja, dia 11 de fevereiro de 2020” (fls. 1.262/6) -
dessa vez o pedido foi apresentado horas antes do ato, às 10h36 do dia
11.02.2020.
No entanto, o E. Juízo deprecado assim assentou:-
“Diante das petições juntadas às (117/119) e (fls.132/139),
considerando se tratar de segunda audiência designada para a oitiva de testemunha arrolada
pela parte, considerando a determinação da parte ré apresentar a testemunha independente de
intimação, considerando que a eventual preclusão na produção da prova pela ausência de prática
de ato determinado pela Defesa, considerando que se designou audiência para o final da pauta a
fim de possibilitar a apresentação voluntária da testemunha pelo acusado, considerando que, em
regra, incabível sustentação oral em recurso de agravo de instrumento (art. 937, inciso VIII, CPC),
considerando que sessão de julgamento do recurso seria realizado na parte da manhã desta

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data, devolva-se a presente sem cumprimento, a fim de o Juízo Deprecante avalie sobre a
eventual preclusão da prova pretendida, com as anotações de praxe e homenagens de estilo” (fls.
1.270).
Devolvida a carta precatória, a ilustre Magistrada a quo
determinou a remessa dos autos “à 5a Câmara Criminal solicitando informações de como
proceder tendo em vista tratar-se de pai do réu (Obs. do Relator: o testificante Arthur Migliari
Junior), advogado em exercício nesta Comarca que, inclusive comparece nas audiências como
defensor constituído de réus em outros processos e, mesmo intimado no Juízo Deprecado, não
comparece nas audiências, apresentando justificativas diversas. Ressalto que nesta Comarca, não
foi encontrado pelo Oficial de Justiça em seu endereço” (fls. 1.273).
Já nessa ambiência dialética, esta Relatoria, em
despacho, consignou:-
“... Da análise conjugada desses dados verifica-se que, tal como
determinado na v. decisão colegiada, Arthur foi regularmente intimado para participar de
audiência designada especialmente para sua oitiva; todavia, o testificante não compareceu ao
ato e não apresentou justo motivo para tanto (como explicitado pelo d. e zeloso Juízo deprecado) -
o que realmente pode ter dado ensejo à preclusão da produção dessa prova testemunhal.
Entretanto, não cabe a esta DD. Câmara Criminal apreciar e d a r
s o l u ç ã o
a
q u e s t ã o
a i n d a
n ã o
d e c i d i d a
e m
p r i m e i r o
g r a u
d e
j u r i s d i ç ã o , s o b p e n a d e s u p r e s s ã o d e I n s t â n c i a .
Devolvam-se os autos à Vara de origem a fim de que a eminente
Magistrada, à vista das informações que muito bem concatenou, delibere como reputar apropriado”
(fls. 1.299).
Em face desse despacho opõe Lucas (fls. 01 do
apenso) os presentes Embargos de Declaração (razões a fls. 02/6, idem),
salientando que: a) os pleitos veiculados na petição de fls. 1.302/14 não foram
apreciados por esta Relatoria; b) “deverá ser facultado à defesa o direito de substituir a
testemunha (Obs. do subscritor: Arthur Migliari Junior) por outra testemunha também
conhecedora dos fatos”; c) “o juiz de Ilhabela não intimou pessoalmente a testemunha (Obs.
do Relator: Arthur) da audiência em que a mesma não compareceu”.
2. Não se há conhecer do inconformismo.
Com efeito, prescreve o artigo 619 do Código de
Processo Penal que “aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou

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turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua
publicação (...)” - sublinhamos.
A deliberação que se vergasta, como visto, consistiu
em mero despacho, sem conteúdo decisório (como expressamente consignou), a
qual, consoante a lei penal adjetiva, não pode ser enfrentada por aclaratórios.
Registre-se também o que dispõe o artigo 1.001, do
Código de Processo Civil:- “Dos despachos não cabe recurso”.
Nesse sentido, aliás, verte o entendimento deste
Augusto Sodalício:
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
-
Suposta
ocorrência de obscuridade no despacho que não recebeu os
embargos infringentes - Inteligência do artigo 619 do Código
de Processo Penal que somente admitem embargos declaratórios,
em segundo grau, de 'acórdãos proferidos pelos Tribunais de
Apelação, câmaras ou turmas' - Embargos não conhecidos”
(Embargos de Declaração Criminal no 0000154-92.2015.8.26.0551, Rel. Des.
Ricardo Sale Júnior, C. Décima-Quinta Câmara de Direito Criminal, j. em
05.03.2020).
E não custa realçar que o petitório de fls. 1.302/14
[referido na lauda precedente, a)] foi anexado ao processo correlato após a
publicação do despacho ora guerreado, sendo inclusive endereçado ao E. Juízo a
quo.
3. Diante do exposto, meu voto não conhece dos
Embargos.
Geraldo Wohlers
Relator