Tribunal: TJSP
Processo: 0084132-44.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897273
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0084132-44.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
NIVALDO DO ROSARIO JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, com determinação, para: (i) corrigir a
capitulação jurídica dos fatos atribuídos ao apelante, Nivaldo do Rosário Jesus,
constando-o como incurso no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (ii)
substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário
mínimo; e (iii) fixar o regime inicial aberto, em caso de reconversão, mantida,
no mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo,
para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se
incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0084132-44.2017.8.26.0050 -Voto no 34.046
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Apelação Criminal com Revisão no 0084132-44.2017.8.26.0050
Comarca de São Paulo
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.046
Apelação criminal Tráfico de substância entorpecente
Sentença condenatória
Pretendida a absolvição por
insuficiência
de
provas
ou,
subsidiariamente,
a
desclassificação para o crime de porte de droga para
consumo pessoal, a substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos e o abrandamento do regime
prisional
Admissibilidade parcial
Materialidade e
autoria suficientemente demonstradas
Depoimentos de
guardas municipais valiosos na elucidação dos fatos

Razoável quantidade de crack apreendida, dividida em
diversas porções individuais, prontas para entrega ao
consumo Condenação bem editada, com base em sólido
e convincente acervo probatório
Penas alteradas

Conversão em restritivas de direitos excepcionalmente
admitida,
na
espécie,
seja
em
razão
da
razoável
quantidade
do
entorpecente
apreendido,
seja
pela
primariedade
e
bons
antecedentes
do
agente

Estabelecido o regime aberto para início do desconto da
reprimenda
corporal,
em
caso
de
reconversão

Suficiência Atual orientação do Pretório Excelso acerca
da não hediondez do “tráfico privilegiado” seguida por
esta
13a
Câmara
de
Direito
Criminal.
Recurso
parcialmente provido, com determinação.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Nivaldo do Rosário Jesus, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 1 (um) ano e 8

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(oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal (fls. 263/264).
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
insuficiência probatória, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, postula
a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, a
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e a
fixação de regime menos gravoso.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 2/6) e exibição e apreensão (fls. 11/12), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 13/15) e exame
químico-toxicológico
(fls.
158/160),
que
apresentaram
resultados
positivos para cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Silente na peça flagrancial (fl. 6), como lhe
assegura a Carta Constitucional de 1988, o apelante negou a prática
criminosa que lhe é imputada. Alegou ser usuário de crack e ter

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comparecido ao local dos fatos apenas para fazer uso da droga, ocasião
em que guardas municipais o abordaram, localizando consigo um
cachimbo. Em revista a moradia provisória de um conhecido, que
empreendeu fuga no momento da abordagem, os agentes públicos
localizaram diversas porções de crack, embaixo de um colchão.
Asseverou, contudo, que o entorpecente não lhe pertencia (mídia
audiovisual).
Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória, de todo inverossímil, longe está de merecer credibilidade,
estando bem provados a autoria a ele atribuída e o dolo, consoante se
dessume do acervo probatório produzido nos autos, máxime sob o crivo
do contraditório.
Com
efeito,
os
guardas
municipais
Dario
Moreira Coutinho e Elvis Camilo relataram, em sede judicial, de forma
uníssona e convincente, que realizavam patrulhamento de rotina quando
flagraram dois indivíduos correndo de um barraco ao perceberem a
aproximação da viatura. Ato contínuo, surpreenderam o apelante
adentrando naquela construção improvisada, para onde rumaram,
detendo-o na posse de uma pochete. No interior desta, apreenderam
cerca de trezentos reais em dinheiro e algumas pedras de crack. Em
revista à moradia provisória, encontraram outras porções da mesma
droga, escondidas dentro de um pote. No total, setenta invólucros do
entorpecente foram localizados. Indagado a respeito do ocorrido, o réu

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fingiu-se de mudo (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os agentes de lei não tinham motivo
para incriminar o apelante, se ele não estivesse mesmo a cometer o
crime; já porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto
aos pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a
verdade dos fatos; já porque não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar servidores públicos
quando comparecem perante a Justiça a fim de prestar contas de suas
atividades.
Bem a propósito, no tocante à eficácia dos
depoimentos dos guardas municipais, enuncia a jurisprudência desta
Colenda Corte de Justiça:
"Prova testemunhal. Depoimento de policial. Eficácia:
é inadmissível contestar-se, em princípio, a validade
do depoimento de policial, pois o exercício da função
não o desmerece, nem torna suspeito seu titular,
presumindo-se que diga a verdade, como qualquer outra
testemunha"1
“Nem se afirme também que os depoimentos dos guardas
civis não podem ser considerados, pois os agentes da
1 - Apelação Criminal no 1.041.589, Relator: Des. Evaristo dos Santos, 9a Câmara, Julgado em 26.03.1997.

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autoridade não são suspeitos ou impedidos de depor.
Suas palavras devem ser analisadas frente ao restante
das provas e, perfazendo um conjunto probatório claro
e coeso, há que se dar crédito a tais versões. E este
é o caso dos autos. Além do mais, não foi trazido a
Juízo motivo algum capaz de arranhar o crédito de
suas narrativas.”2
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelante guardava e trazia consigo, pela razoável
quantidade e forma de acondicionamento (70 porções de crack, com peso
líquido total de 23,5g), denota, já por si, que se destinava ao comércio
ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se considerar
que tal estupefaciente poderia permitir a confecção de 189 porções
menores (confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão
de 104 'pedras' de crack, com o peso de 12,9 g.3).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente,
além da circunstância de estar separada em unidades diferentes ou
dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destinava ao
comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
2 - Apelação Criminal no 0006254-52.2011.8.26.0309, Relator: Des. Fábio Gouvêa, 10a Câmara de Direito Criminal, Julgado
em: 12.04.2012.
3 - Vide STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013.

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iterativamente a jurisprudência.4
Some-se a isto o fato de que, além da razoável
quantidade de droga, foram apreendidos com o apelante R$ 344,75
(trezentos e quarenta e quatro reais e setenta e cinco centavos) em
dinheiro, cuja origem lícita não foi satisfatoriamente demonstrada (fls.
11/12).
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que esta se
destinava ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
4 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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512).”5
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Nivaldo fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”6
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.7
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
5 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
6 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
7 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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sustentados pela combativa Defensoria, o elenco probatório permite
concluir que o apelante estava mesmo com a substância entorpecente
com o escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de qualquer modo,
fornecê-la a terceiros, mormente em se considerando ter sido
surpreendido pelos guardas municipais com expressiva quantia em
dinheiro e diversas porções individuais de crack, homiziadas em uma
pochete e num pote localizado dentro de seu barraco, cuja quantidade e
forma de acondicionamento chamam a atenção e afastam a ideia de
destinação para uso próprio.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com o pleito desclassificatório, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pela
eminente Magistrada sentenciante, cujas razões de decidir ficam aqui
adotadas, exceto no tocante às penas.
Estas comportam reparo.
A reprimenda corporal permanece inalterada,
máxime porque, por se apresentar em perfeita consonância com os

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preceitos da Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-
princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, foi fixada
com critério e assim será mantida.
Todavia,
revela-se
excepcionalmente
admissível, na espécie, a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, mormente pelo atendimento às condições previstas
no artigo 44 do Código Penal, a saber: pena privativa de liberdade não
superior a 4 (quatro) anos, ausência de violência ou grave ameaça à
pessoa, inexistência de reincidência específica do agente em crime doloso
e suficiência da aplicação da medida.
Afora isso, cabe registrar que o Pretório Excelso
atualmente orienta-se no sentido de ver afastada a hediondez do tráfico
privilegiado (HC no 118.533/MS), o que, somado ao quantum punitivo
fixado, à razoável quantidade de droga apreendida, à primariedade e aos
bons antecedentes do apelante, além do tempo de encarceramento
provisório, reforça a possibilidade da conversão.
Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça também já decidiu:
“Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1
anos, 11 meses e 10 dias de reclusão), sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP,
primários
os
recorrente
e
sem
antecedentes,
e
considerada a quantidade de entorpecente apreendido

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(28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de
crack com peso de 13,238g), o regime aberto é o
adequado à prevenção e reparação do delito, sendo
cabível, também, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código
Penal”.8
Igualmente, este é o entendimento emanado
desta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal:
“O “quantum” de pena permite, aliado à primariedade,
a substituição da pena corporal por duas restritivas
de direitos, como bem determinado na origem. Por fim,
o
regime
prisional
aberto
se
revela
adequado,
considerando-se o tempo de prisão provisória (mais de
três meses), aliado ao novo “quantum” da pena
corporal e à primariedade do acusado”.9
Destarte, substitui-se a pena corporal por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo, de todo
adequadas e suficientes à repreensão do delito.
Do mesmo modo, em caso de reconversão, o
regime
aberto
erige-se
mesmo
como
o
mais
consentâneo
às
8 - REsp 1837790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe
19/11/2019.
9 - Apelação no 1501804-07.2018.8.26.0548, Rel. Des. Augusto de Siqueira, j. 07/11/2019.

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peculiaridades do caso concreto, especialmente em se considerando os
fundamentos para a aplicação de penas restritivas, supramencionados.
Corrige-se a capitulação dos fatos atribuídos ao
apelante, constando-o como incurso no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, ficando ainda reconhecido a ele o direito de pleitear
benefícios no Juízo da Execução Criminal com observância dos prazos de
crime comum.
Por fim, o numerário apreendido deverá a MMa.
Juíza a quo determinar a sua restituição ao réu, já que não decretado o
seu perdimento na sentença e inadmissível fazê-lo neste momento, em
recurso exclusivo da Defesa.
Esta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal
assim já decidiu:
“Contudo, data venia, observa-se, que por omissão do
Juízo “a quo”, não foi decretado o confisco do
dinheiro
e
do
aparelho
de
telefonia
celular
apreendidos e, como não houve recurso, neste sentido,
da acusação, tal medida, não pode ser determinada, de
ofício, em Segunda Instância. Posteriormente, poderá
o proprietário requerer a sua devolução no Juízo da
execução penal”.10
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
10 Apelação Criminal n° 0000022-98.2016.8.26.0357, Rel. Des. Cardoso Perpétuo, julg. 16.02.2017.

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recurso, com determinação, para: (i) corrigir a capitulação jurídica dos
fatos atribuídos ao apelante, Nivaldo do Rosário Jesus, constando-o
como incurso no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (ii)
substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um
salário mínimo; e (iii) fixar o regime inicial aberto, em caso de
reconversão, mantida, no mais, a r. sentença condenatória, por seus
próprios
e
jurídicos
fundamentos.
Consideram-se,
desde
já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de
eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se
incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator