Tribunal: TJSP
Processo: 1500709-78.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, não se pode cogitar da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, não se pode cogitar da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como da fixação do regime inicial aberto. RECURSO MINISTERIAL VISANDO AO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – ACOLHIMENTO – Não se tratando o réu de pequeno e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Recurso da Defesa não provido. Recurso do Ministério Público provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270294
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500709-78.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
BRUNO CATINI SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso interposto pela Defesa e deram provimento ao recurso interposto pelo
Ministério Público, para majorar as penas, ficando o réu Bruno Catini Silva
condenado à pena de 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500709-78.2018.8.26.0535 -Voto no 11209
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Apelação Criminal no 1500709-78.2018.8.26.0535
Comarca de Guarulhos 5a Vara Criminal
Apelante/Apelado: Bruno Catini Silva
Apelado/Apelante: Ministério Público
Voto no 11209
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS

RECURSO DA DEFESA PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO
REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE
Existindo nos autos
evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante,
não se pode cogitar da substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, bem como da fixação do regime inicial
aberto.
RECURSO
MINISTERIAL
VISANDO
AO
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06
ACOLHIMENTO Não se tratando o réu de pequeno e eventual
traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do
tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Recurso da Defesa não
provido. Recurso do Ministério Público provido.
Vistos.
Bruno Catini Silva e o Ministério Público do Estado
de São Paulo interpuseram recursos de Apelação da r. sentença datada de
09.04.2019, proferida pela MMa Juíza de Direito da 5a Vara Criminal da
Comarca de Guarulhos, que condenou o réu à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06 (fls. 111/114).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou a
fixação da pena-base acima do mínimo legal e o afastamento da redução
aplicada com base § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (fls. 121/130).
Por sua vez, a Defesa requereu a fixação do regime

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inicial aberto, aplicando-se o disposto no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito (fls. 150/163).
Os recursos foram contrarrazoados (fls. 139/144 e
166/177).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do recurso interposto pela Defesa e pelo
provimento do apelo Ministerial (fls. 189/198).
É o relatório.
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 15.11.2018, por volta das 17h30,
na Rua Passagem, São João, na cidade e Comarca de Guarulhos, trazia
consigo, para fins de entrega a terceiros, 74 porções de maconha, com massa
líquida total de 146,37g, e 52 porções de cocaína, com massa líquida total de
38,58g, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, seu recurso
não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele, no tocante às suas pretensões, foi avaliado com
propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante. Já o recurso Ministerial
merece provimento.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à materialidade e à autoria do delito, estas ficaram

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bem demonstradas pela prova colhida nos autos.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 02/03), do auto de exibição e
apreensão (fls. 06/07), dos laudos de constatação preliminar (fls. 19/24), dos
laudos de exame químico toxicológico (fls. 64/66 e 67/69), bem como da
prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 106 gravação audiovisual) foi
corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como
os depoimentos das testemunhas Andrew Felipe Capeletti e Adilson Caraça
de Souza, policiais militares (fls. 106 gravação audiovisual).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
Quanto às penas, contudo, a sentença comporta
reparo.
A MMa Juíza sentenciante, na primeira fase da
dosimetria, fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, por considerar que
nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao réu. Todavia, neste ponto, a
sentença merece reforma, tal como pleiteado pelo Ministério Público, uma
vez que, atentando ao disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas
(74 porções de maconha, com massa líquida total de 146,37g, e 52 porções de
cocaína, com massa líquida total de 38,58g), esta última substância que gera
dependência química rápida, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da
conduta da acusada, merecendo, por isso, tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz

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considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T.,
HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Assim, nesta etapa, considerando a quantidade e
natureza da droga apreendida, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo, em 05
anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se
falar que a fundamentação utilizada para majorar a pena-base configuraria
“bis in idem”, pois o legislador, ao estabelecer a pena-base do crime de
tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não
especificamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e as
consequências de uma maior quantidade de uma droga mais nociva, tanto que
no artigo 42 da Lei no 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o
magistrado deve atentar à quantidade e à natureza de entorpecentes para fixar
a pena-base, pois, como exposto, uma maior quantia de drogas de maior
efeito nocivo pode atingir um número maior de usuários e gerar
consequências muito mais graves, evidenciando uma maior reprovabilidade
da conduta.
Na segunda fase da dosimetria, presente a
circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzo as penas ao piso
legal, de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, considerando que o réu é
primário, não tem maus antecedentes e por entender que não existem
evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique
a atividades criminosas, a sentenciante reduziu a pena no patamar de 2/3, nos

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termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
No entanto, in casu, não é possível aplicar o
benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que, de
acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá” reduzir a
pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário,
não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas,
nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, restou
amplamente demonstrado que o réu se dedicava à atividade criminosa, pois,
além de o próprio acusado ter confessado que estava traficando há duas
semanas, não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em
seu poder tamanha quantidade de drogas, somada à quantia em dinheiro,
produto da venda de diversas outras porções, o que afasta definitivamente o
reconhecimento de tal benefício.
Nesse contexto, nesta fase da dosimetria, atendendo
ao apelo Ministerial, afasto a incidência do redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06, resultando a pena em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pena essa que
torno definitiva, à míngua de outras causas modificativas.
Consigne-se, neste ponto, que não há que se falar
que a dupla consideração da quantidade e da natureza da substância
configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa circunstância nas duas
fases da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na
primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade de
entorpecentes é considerada para fim de majoração da pena-base e, na terceira
fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa
especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante
pequeno e eventual.

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O regime inicial para o cumprimento da pena não
pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a fixação de
regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão
do grave delito praticado, não apenas em razão da natureza do crime, que
gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais
severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art.
5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar o réu de
pequeno e eventual traficante, tendo em vista a variedade e a quantidade de
drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro, produto da venda de
diversas outras porções, ficando demonstrada, portanto, a necessidade da
fixação do regime fechado.
Consigne-se, ainda, que, embora se possa saber que
o réu permaneceu custodiado desde 15.11.2018, data do flagrante, o tempo de
prisão provisória não terá influência na determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade, uma vez que o regime fechado não está sendo
estabelecido em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata
do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticado o crime em
questão, reveladoras da necessidade da imposição do regime mais gravoso,
para fins de repressão e prevenção. Assim, não há que se cogitar, in casu, da
aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu,
sendo certo que a detração do tempo de pena já cumprida deverá ser
verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo de Execução (art. 66,
inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal), que dispõe de mais informações no
tocante ao acusado e fará os devidos cálculos para a detração, bem como

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verificará, além do lapso temporal de pena já cumprida, a presença ou não de
todos os demais requisitos para a eventual progressão de regime.
Cumpre ressaltar também que, ainda que o Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por
maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,
portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos crimes
hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo
editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo,
sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em
comento, mas apenas para o início do desconto da pena privativa de
liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e

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eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Igualmente, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a variedade e a quantidade de entorpecentes aprendidos
evidenciam não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante,
demonstrando a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Assim, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade da pena agora aplicada, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
interposto pela Defesa e dou provimento ao recurso interposto pelo Ministério
Público, para majorar as penas, ficando o réu Bruno Catini Silva condenado à
pena de 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator