Tribunal: TJSP
Processo: 0047853-11.2014.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Neto Barbosa Ferreira
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Embargos de Declaração da Fundação CESP – Embargos acolhidos em parte para sanando omissão, fixar o termo inicial de cômputo dos juros de mora, a partir da recomposição do prévio custeio.

Embargos de Declaração do Autor – Acolhidos para sanar omissão e examinar o recurso de apelação por ele interposto – Recurso parcialmente acolhido para tão somente reconhecer o direito de compensação das

Ementa:
Embargos de Declaração da Fundação CESP – Embargos acolhidos em parte para sanando omissão, fixar o termo inicial de cômputo dos juros de mora, a partir da recomposição do prévio custeio.

Embargos de Declaração do Autor – Acolhidos para sanar omissão e examinar o recurso de apelação por ele interposto – Recurso parcialmente acolhido para tão somente reconhecer o direito de compensação das diferenças de valores de recomposição do prévio custeio, a serem apuradas no estudo técnico atuarial, com os valores das diferenças apuradas pela revisão.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067386
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 0047853-11.2014.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante/embargado FUNDAÇÃO CESP, é embargado ELETROPAULO
METROPOLITANA
ELETRICIDADE
DE
SÃO
PAULO
e
Embargado/Embargante ANTONIO ORTONA FILHO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 29a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos
embargos de declaração interpostos por Fundação CESP, outrossim, deram
provimento aos embargos de declaração deduzidos pelo autor, Antonio Ortona
Filho, para conhecer do recurso de apelação por ele interposto e acolhê-lo em parte.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SILVIA ROCHA (Presidente) e FABIO TABOSA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
Themístocles NETO BARBOSA FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 0047853-11.2014.8.26.0100/50000 - São Paulo - VOTO No 8061
Comarca: São Paulo Foro Central 23a. Vara Cível
Embte/Embdo.: Fundação CESP
Embte/Embdo.: Antonio Ortona
Embdo: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo
29a. Câmara de Direito Privado
VOTO No 8061
Embargos de Declaração da Fundação CESP Embargos
acolhidos em parte para sanando omissão, fixar o termo
inicial de cômputo dos juros de mora, a partir da
recomposição do prévio custeio.
Embargos de Declaração do Autor Acolhidos para sanar
omissão e examinar o recurso de apelação por ele
interposto
Recurso parcialmente acolhido para tão
somente reconhecer o direito de compensação das
diferenças de valores de recomposição do prévio custeio, a
serem apuradas no estudo técnico atuarial, com os valores
das diferenças apuradas pela revisão.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o V. Acórdão de fls.
370/382, pela Fundação CESP FUNCESP e por Antonio Ortona Filho, com
fundamento no art. 1.022, do CPC.
1 Embargos de declaração opostos pela Fundação CESP fls.
385/387.
Alega a Fundação CESP que o V. Acórdão encerra omissão.
Com efeito, diz a embargante que foi condenada ao pagamento de
eventuais diferenças ao autor, corrigidas mensalmente a partir do vencimento de
cada prestação, acrescido o total de juros de mora, constados a partir da citação.
Sucede, porém, que além de nunca ter sido constituída em mora, a
revisão do benefício de complementação titulado pelo embargado, está condicionada
ao prévio cálculo atuarial, necessário à apuração da recomposição da reserva
matemática pelo autor.
Logo, só há que se cogitar de juros na espécie, após definição do
montante devido, para formação da reserva matemática.

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Outrossim, assevera que o acórdão encerra contradição, no tocante à
verba honorária.
Com efeito, nesse sentido, afirma que a “r. decisão ficou condicionada a
obrigação do embargado em refazer necessário aporte do prévio e integral custeio
do plano com a reserva matemática, sendo que caso não ocorra, impossibilitará a
revisão do benefício, motivo pelo qual a embargante não pode ser condenada em
honorários de sucumbência, ad argumentandum caso assim não entenda, a
condenação dos honorários deverá ser recíproca” (sic fls. 386/387).
2 - Embargos de Declaração opostos por Antonio Ortona Filho fls.
389/392
Alega o embargante que o v. acórdão embargado encerra omissão.
Com efeito, o recurso de apelação por ele interposto a fls. 308/318, não
foi examinado.
Realmente, o v. aresto limitou-se a examinar os recursos interpostos
pelas rés.
Destarte, clama, em sede de embargos de declaração, pela análise de seu
recurso.
Face ao disposto no § 2o, do art. 1023, do CPC, a fls. 394 foi
determinado às requeridas que se manifestassem acerca dos embargos de declaração
deduzidos pelo autor.
Eletropaulo manifestou-se a fls. 397/400, alegando que o v. acórdão não
encerra qualquer omissão, contradição ou obscuridade que justifique a interposição
dos embargos de declaração deduzidos pelo autor.
Pugnou, pois, a embargada Eletropaulo, pelo improvimento dos
embargos de declaração, mantendo-se o v. aresto, na forma em que proferido.
Fundação CESP manifestou-se a fls. 403/405, alegando que os embargos
de declaração opostos pelo autor, devem ser improvidos.
De fato, posto que a r. decisão embargada definiu, considerando o
quanto decidido pelo C. STJ, no REsp 1.312.736/RS, que as verbas remuneratórias
reconhecidas pela Justiça do Trabalho deverão ser incluídas no benefício
previdenciário se houver previsão regulamentar para tanto e que a recomposição
prévia e integral da reserva matemática deve ser realizada tanto pelo embargante
quanto pela patrocinadora.
Com efeito, o C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial

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referido no parágrafo imediatamente anterior, condicionou o recálculo do benefício a
duas hipóteses cumulativas: a previsão regulamentar e à devida contribuição para
recomposição da reserva matemática.
Sem a contribuição para formação da reserva matemática, não há como
recalcular o benefício complementar do embargante, sob pena de desequilíbrio do
plano de previdência privada.
Portanto, de rigor que conste do v. acórdão, a obrigação do embargante e
da patrocinadora, no aporte dos recursos necessários para recomposição integral da
reserva matemática, nos termos do estudo atuarial que deverá ser realizado em sede
de liquidação da sentença.
Ademais, o art. 196, do Regulamento, diz respeito a situação
extraordinária, que não se aplica à hipótese dos autos.
Pugnou, pois, pelo improvimento dos embargos de declaração opostos
pelo autor.
É o relatório.
Conheço dos embargos de declaração opostos pelos litigantes, posto que
tempestivos.
Outrossim, para que seja mantida linha coerente de raciocínio, os
recursos serão analisados em itens distintos.
a) Embargos opostos pela Fundação CESP:
Diz a embargante que foi condenada ao pagamento de eventuais
diferenças ao autor, corrigidas mensalmente a partir do vencimento de cada
prestação, acrescido o total de juros de mora, contados a partir da citação.
Sucede, porém, que além de nunca ter sido constituída em mora, a
revisão do benefício de complementação titulado pelo embargado, está condicionada
ao prévio cálculo atuarial, necessário à apuração da recomposição da reserva
matemática pelo autor.
Logo, só há que se cogitar de juros na espécie, após definição do
montante devido, para formação da reserva matemática.
Pois bem.
Razão assiste à embargante.

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De fato, o v. aresto embargado determinou à ora embargante, a revisão
do benefício de suplementação percebido pelo apelante, face ao que foi deliberado
pelo C. STJ em sede de recurso repetitivo, levando-se em conta, para tanto, as horas
extras e reflexos, reconhecidos pela Justiça do Trabalho.
Conquanto admitido o recálculo, o pagamento fica condicionado ao
prévio e integral restabelecimento das reservas matemáticas, por meio de aporte a
ser vertido não só pelo participante, ou seja, o autor, mas, também, pela
patrocinadora, ou seja, Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo,
mediante estudo técnico atuarial.
Outrossim, a embargante foi condenada ao pagamento de eventuais
diferenças apuradas, por conta da revisão determinada.
A revisão, ou seja, a apuração do montante correspondente às diferenças
e definição do valor relativo ao prévio custeio, acontecerão em sede de cumprimento
de sentença.
O prévio custeio, face ao que foi deliberado pelo C. STJ, será apurado
mediante estudo técnico atuarial e, uma vez definido o montante, o autor e a
patrocinadora (Eletropaulo Metropolitana eletricidade de São Paulo S/A) o
suportarão, nos termos do Regulamento vigente na ocasião da concessão do
benefício de suplementação.
Logo, a recomposição, fica a cargo tanto do autor (funcionário), quanto
da empregadora (patrocinadora Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São
Paulo S/A), obedecida a proporção de cada qual, na contribuição original.
Portanto, se a condenação ao pagamento de diferenças apuradas por
conta da revisão determinada é decorrência direta da recomposição do benefício de
suplementação, que importa em prévio custeio, assiste razão à embargante quanto a
ausência de sua constituição em mora.
De fato, somente com o aporte de valores de prévio custeio é que se
iniciará o dever de pagar, razão pela qual os juros de mora de 1% ao mês devem
incidir a partir da efetiva comprovação dessa recomposição, e não da citação como
constou no v. aresto embargado.
De rigor, portanto o acolhimento dos embargos nesse ponto.
No tocante à verba honorária, razão não assiste à embargante.
Primeiramente consigne-se que a questão não foi abordada na apelação
interposta pela embargante. Confira-se fls. 259/272.
Logo, trata-se de inovação recursal, o que é inadmissível em sede de

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embargos de declaração.
Todavia, ainda que assim não fosse, consigne-se que a determinação de
prévio e integral restabelecimento das reservas matemáticas, por meio de aporte, a
ser vertido não só pelo participante, ou seja, o autor, mas, também, pela
patrocinadora, ou seja, Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo,
mediante estudo técnico atuarial em absoluto se constituiu condenação.
Tampouco a determinação de aporte implica na conclusão de
sucumbência recíproca.
A bem da verdade, vencida em caráter integral foi a Fundação
embargante.
De fato, ela e tão somente ela foi condenada ao pagamento de
diferenças.
Destarte, tendo sido vencida em caráter integral, a ela compete o
pagamento da verba honorária ex vi do que dispõe o art. 85, do CPC.
Ante todo o exposto, acolho em parte os embargos deduzidos pela
Fundação, apenas para sanar a omissão apontada, consignando-se, via de
consequência, que os juros de mora de 1% ao mês deverão incidir a partir da
efetiva comprovação da recomposição e não da citação.
b) Embargos opostos por Antonio Ortona Filho:
De fato, o recurso de apelação interposto pelo autor a fls. 308/318, não
foi examinado.
Realmente, o v. aresto limitou-se a examinar os recursos interpostos
pelas rés.
Destarte, configurada a omissão, o conhecimento e exame da apelação
interposta pelo autor, é medida que se impõe, consignando-se que as suplicadas não
só foram intimadas, como também se manifestaram acerca destes embargos.
Outrossim, na ocasião oportuna, deduziram contrarrazões ao recurso
interposto pelo autor.
Pois bem.
a) De início, observo que a preliminar de nulidade da r. sentença, por
negativa de prestação jurisdicional restou superada por conta do quanto decidido no
v. acórdão embargado.

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Realmente, foi determinada a revisão do benefício de suplementação
percebido pelo apelante, face ao que foi deliberado pelo C. STJ em sede de recurso
repetitivo, levando-se em conta, para tanto, as horas extras e reflexos, reconhecidos
pela Justiça do Trabalho.
Confira-se:
“ (...).
Destarte, a manutenção da r. sentença apelada é de rigor, para que o
benefício de suplementação percebido pelo apelante, seja revisto, face ao que foi
deliberado pelo C. STJ em sede de recurso repetitivo, levando-se em conta, para
tanto, as horas extras e reflexos, reconhecidos pela Justiça do Trabalho.
A título de complementação da r. sentença, observo que o C. STJ
deixou claro no recurso repetitivo acima transcrito que conquanto admitido o
recálculo, o pagamento fica condicionado ao prévio e integral restabelecimento
das reservas matemáticas, por meio de aporte, a ser vertido não só pelo
participante, ou seja, o autor, mas, também, pela patrocinadora, ou seja,
Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo, mediante estudo técnico
atuarial.
Portanto, a Fundação CESP, fica condenada a proceder a revisão do
benefício percebido pelo autor, consideradas as horas extras e seus reflexos,
concedidas na Justiça do Trabalho, ex vi do que dispõem os itens 10 e 11 e seus
subitens, do Regulamento do Plano.
Condenada ainda fica a Fundação CESP, ao pagamento de eventuais
diferenças apuradas, por conta da revisão determinada.
A revisão, a apuração do montante correspondente às diferenças e
definição do valor relativo ao prévio custeio, acontecerão em sede de cumprimento
de sentença.
A prescrição quinquenal deverá ser observada em relação às
diferenças das parcelas pleiteadas nesta ação.
O prévio custeio, face ao que foi deliberado pelo C. STJ, será apurado
mediante estudo técnico atuarial e, uma vez definido o montante, o autor e a
patrocinadora (Eletropaulo Metropolitana eletricidade de São Paulo S/A) o
suportarão, nos termos do Regulamento vigente na ocasião da concessão do
benefício de suplementação.
De fato, a recomposição, fica a cargo tanto do autor (funcionário),
quanto da empregadora (patrocinadora Eletropaulo Metropolitana eletricidade
de São Paulo S/A), obedecida a proporção de cada qual, na contribuição original.

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Não pode passar sem observação, que nos autos da reclamação
trabalhista, foi determinada a retenção de valores relativos a contribuições
devidas à Fundação CESP, como dá conta a r. decisão copiada no doc. 72 do
apenso, não havendo, entretanto, prova da efetiva transferência de valores àquela
fundação.
Portanto, quando da elaboração do cálculo atuarial, o perito deverá
levar em consideração eventuais valores transferidos pela Justiça do Trabalho, a
título de contribuição ao fundo de pensão.
Em suma, não existe solidariedade entre as rés, no tocante ao
pagamento de diferenças de remuneração inerentes à complementação de
aposentadoria.
Em verdade, considerando o que também foi requerido na inicial, há
que se impor à Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A
(patrocinadora) concomitantemente ao suplicante, a obrigação de fazer
consistente na recomposição, junto a entidade de previdência, das reservas, no
que diz respeito especificamente à contribuição por ele, patrocinador, devida.”
b) Não há que cogitar em ressarcimento de honorários contratuais
ajustados entre o autor e seu advogado.
Com efeito, como já decidido por esta C. Câmara, quando do julgamento
da Apelação no 0015604-81.2012.8.26.0292 8 (j. 18/11/2015), em que foi relator o
Eminente Desembargador Carlos Henrique Miguel Trevisan, o “sistema processual
em vigor atribui à parte vencida, no todo ou em parte, o dever de suportar o
pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, a serem arbitrados
pelo juiz de acordo com o previsto nos artigos 20 e 21 do Código de Processo Civil.
É somente essa, portanto, a obrigação atinente a honorários
advocatícios, decorrente de sucumbência em ação judicial, motivo pelo qual não
procede o pedido fundado no contrato de prestação de serviços advocatícios
celebrado entre o réu-reconvinte e seu advogado, considerando que a
remuneração devida pelo interessado em litigar em juízo não integra o dano cuja
reparação é perseguida, o que impossibilita a aplicação do “princípio da
reparação integral do dano”, à luz dos preceitos contidos nos artigos 389, 395 e
404 do Código Civil”. (g.n.).
Nesse sentido também é o escólio de THEOTÔNIO NEGRÃO, JOSÉ
ROBERTO F. GOUVEA, LUIS GUILHERME A. BONDIOLI E JOÃO
FRANCISCO N. DA FONSECA (Código Civil e Legislação em Vigor 2014 33a.
Ed. Saraiva pg. 193):
“Os honorários advocatícios contratuais, porque decorrentes de avença
estritamente particular, não podem ser ressarcidos pela parte sucumbente, já que
esta não participou do ajuste (RDDP 53/146: TJDFT EI 2001.01.1.037334-7)”.

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Outro não é, outrossim, o entendimento do C. STJ.
A propósito, veja-se:
“CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
CONTRATUAIS.
AUSÊNCIA
DE
ILICITUDE.
DANO
INEXISTENTE.
DECISÃO
AGRAVADA
EM
CONSONÂNCIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O entendimento desta Corte é que a mera contratação de advogado
para a defesa judicial dos interesses da parte não enseja, por si só, dano material
passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos
constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do acesso à Justiça.
2. Agravo regimental não provido”. (AgRg no REsp no 1.507.864 RS,
Rel. Min. Moura Ribeiro, j. em 17/09/2015). g.n.
“PROCESSUAL
CIVIL.
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS.
HONORÁRIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO NA INDENIZAÇÃO DE DANOS
MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os honorários advocatícios contratuais não integram os valores
devidos a título de reparação por perdas e danos, conforme o disposto nos arts.
389, 395 e 404 do Código Civil de 2002. Precedentes: REsp 1.480.225/SP, Rel.
Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/09/2015; AgRg no REsp
1.507.864/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 25/9/2015; AgRg
no REsp 1.481.534/SP, Rel Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe
26/8/2015.
2. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no AREsp no 746.234-RS,
Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 27/10/2015, g.n.).
Dúvida não há, pois, que a contratação de advogado para a defesa
judicial de interesse do autor, não enseja reparação de dano material, passível de
indenização.
De fato, além dos fundamentos acima consignados, observo que os
honorários decorrerem de avença estritamente particular, da qual não participou a
parte contrária.
Ademais, a mera contratação não enseja dano passível de indenização,
posto que inerente ao exercício regular de direitos.
Rejeito, pois, o pedido de condenação das rés ao pagamento de
honorários contratuais.
Todavia há que se reconhecer direito da parte autora a compensar as
diferenças de valores devidos pelo participante na recomposição do prévio custeio, a
serem apurados no estudo técnico atuarial, com os valores das diferenças apuradas e

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integradas em seu benefício suplementar, em razão da revisão determinada.
Em outras palavras, a pretensão de compensação das diferenças devidas
pelo participante (autor) com os valores a que faz jus, em virtude da integração da
nova quantia do cálculo do benefício suplementar, é pertinente, razão pela qual fica
acolhida.
Nesse sentido aliás, vem decidindo este Egrégio Tribunal e C. Câmara.
Confira-se:
Embargos
Infringentes
no.
0003024-70.2015.8.26.0047/50000, rel. Des. Antonio Rigolin, C. 31a. Câmara de
Direito
Privado,
j.
07/05/2019;
Embargos
de
Declaração
no.
0049921-31.2014.8.26.0100/50000, rel. Des. Maria Cristina de Almeida Bacarim, j.
28/05/2019.
Por óbvio, todavia, que em sendo o valor a ser recolhido a título de
reserva matemática superior aos créditos decorrentes das diferenças, o saldo deverá
ser pago pelo autor.
A discussão acerca de eventual concessão de prazo para pagamento do
saldo é manifestamente inoportuna, por ora.
Realmente, deverá ser objeto de análise em sede de liquidação da
sentença.
De fato, posto que tal concessão certamente implicará em necessidade de
adequação dos estudos atuariais determinados.
Ante todo o exposto, há que se acolher os embargos de declaração
deduzidos pelo autor e, examinado o recurso, prover em parte a apelação por
ele interposta, nos termos supra mencionados.
Por fim, como já anotado quando da prolação do v. aresto embargado,
deixo consignado, para a hipótese de eventuais recursos não ordinários, que todas as
normas e princípios destacados foram considerados, ainda que não citados
expressamente.
Destaque-se que o prequestionamento não é numérico, mas sim
temático, já tendo o E. Superior Tribunal de Justiça decidido, no AgRg no Ag. no
345.636-0-SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3a Turma, j. 16/08/2001, que
“no que se refere ao prequestionamento, esta Corte o tem admitido de forma
implícita. A ofensa a determinado dispositivo legal ou a divergência acerca de sua
interpretação não requer, obrigatoriamente, que o referido dispositivo tenha sido
mencionado no acórdão recorrido, desde que a questão federal tenha sido debatida
no tribunal “a quo” (ver REsp. 260.142-DF, DJ de 16/04/2001, rel. Min. Jorge
Scartezzini; EREsp 181.6820-PE, DJ de 16/08/1999, rel. Min. Eduardo Ribeiro;
EREsp 144.844-RS, DJ de 28/06/1999, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro)”.

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Com tais considerações, pelo meu voto, dou parcial provimento aos
embargos de declaração interpostos por Fundação CESP.
Outrossim, dou provimento aos embargos de declaração deduzidos
pelo autor, Antonio Ortona Filho, para conhecer do recurso de apelação por ele
interposto e acolhê-lo em parte.
Face ao ora decidido, esta decisão complementa o acórdão
embargado.
Themístocles NETO BARBOSA FERREIRA
Relator