Tribunal: TJSP
Processo: 0001584-04.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-10
Data de publicação: 2020-05-10

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo delito. 2. Manutenção da sanção final, embora com alteração no procedimento de dosimetria. 3. O efeito devolutivo da apelação, ainda que haja recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de individualização

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo delito. 2. Manutenção da sanção final, embora com alteração no procedimento de dosimetria. 3. O efeito devolutivo da apelação, ainda que haja recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de individualização da pena definidos na sentença penal. É possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar em conta circunstâncias não tomadas em consideração na sentença, desde que não agrave a pena imposta em primeiro grau e fique adstrito à imputação e ao quadro probatório. Orientação jurisprudencial e doutrinária. 4. A quantidade, diversidade e a natureza das drogas constituem circunstâncias que podem ser consideradas, a critério do magistrado, na primeira ou terceira fases da dosimetria, não se admitindo que o sejam em ambas, sob pena de "bis in idem". Orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Natureza da droga considerada na primeira fase, enquanto a quantidade e a diversidade forma levadas em conta na terceira etapa, a fim de afastar o redutor previsto no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 6. Grau de culpabilidade da conduta a impor a fixação do regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, obstando a sua substituição por penas restritivas de direitos. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326609
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001584-04.2018.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante MAICON
ROBERTO BARBOSA DE CASTRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), MIGUEL MARQUES E SILVA E FERNANDO TORRES
GARCIA.
São Paulo, 10 de maio de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001584-04.2018.8.26.0542 -Voto no 13.267
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Apelação Criminal no 0001584-04.2018.8.26.0542
Apelante: Maicon Roberto Barbosa de Castro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Carapicuíba
Voto no 13.267.
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória.
Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar
a responsabilidade penal do acusado pelo delito. 2. Manutenção da
sanção final, embora com alteração no procedimento de
dosimetria. 3. O efeito devolutivo da apelação, ainda que haja
recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios
de individualização da pena definidos na sentença penal. É
possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar em conta
circunstâncias não tomadas em consideração na sentença, desde
que não agrave a pena imposta em primeiro grau e fique adstrito à
imputação e ao quadro probatório. Orientação jurisprudencial e
doutrinária. 4. A quantidade, diversidade e a natureza das drogas
constituem circunstâncias que podem ser consideradas, a critério
do magistrado, na primeira ou terceira fases da dosimetria, não se
admitindo que o sejam em ambas, sob pena de “bis in idem”.
Orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Natureza da
droga considerada na primeira fase, enquanto a quantidade e a
diversidade forma levadas em conta na terceira etapa, a fim de
afastar o redutor previsto no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
6. Grau de culpabilidade da conduta a impor a fixação do regime
inicial fechado para a pena privativa de liberdade, obstando a sua
substituição por penas restritivas de direitos. Recurso desprovido.
1. A r. sentença de fls. 234/237, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação para condenar MAICON ROBERTO
BARBOSA DE CASTRO às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06.
Apelou a defesa, batendo-se pela absolvição por

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falta de provas. Subsidiariamente, colima: a) a aplicação do redutor de pena
previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em seu grau máximo; b)
a imposição do regime inicial diverso do fechado para início do cumprimento
da pena privativa de liberdade; c) a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 242/252).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo seu não provimento (fls. 277/285).
É o relatório.
2. Não vinga o reclamo. Na linha que se segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal do apelante
pelo delito de tráfico de drogas.
4. Em suma, segundo a denúncia, o acusado Maicon
trazia consigo, para fornecimento a terceiros, 170 porções de maconha, com
peso líquido de 292,15 gramas, e 715 porções de cocaína (na forma de
“crack”), com peso líquido de 137,07 gramas.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
boletim de ocorrência (fls. 6/9), auto de exibição e apreensão (fls. 10), bem
como, notadamente, pelo laudo referente ao exame químico-toxicológico (fls.
95/96), revelador de que as substâncias apreendidas eram maconha e cocaína.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados em juízo
(mídia digital), os policiais militares confirmaram, na sua essência, a
imputação.
Luiz Francisco dos Santos Neto relatou que estava
em operação policial no local dos fatos, conhecido como “Favela do Murão”,
com seu companheiro. Deixaram a viatura na entrada da favela, uma vez que
o veículo não conseguia acessar o seu interior. Adentraram a pé e escutaram

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barulhos de fogos de artifício, acreditando que fossem traficantes de drogas
avisando a chegada da polícia. Passaram a vasculhar a área, mas não
conseguiram prender ninguém. Ao retornarem para a viatura, visualizaram o
acusado, conduzindo uma motocicleta, em direção a uma viela que dava
acesso à favela. Ao perceber a presença policial, tentou empreender fuga,
contornando bruscamente; no entanto, devido a frenagem, caiu, lesionando o
braço, além de ficar preso entre a motocicleta e o chão. Diante da atitude
suspeita, resolveram aborda-lo. Em revista pessoal, localizaram as drogas, as
quais estavam no interior de uma mochila que o acusado trazia consigo, além
da quantia de aproximadamente R$ 200,00. Instado, o réu informou que as
drogas apreendidas eram destinadas ao abastecimento da “biqueira” da favela.
Relato semelhante ao apresentado pelo policial
militar Bruno Augusto Soares Pereira, que contou como se deu a prisão do
réu. Pontuou que visualizaram réu em uma motocicleta. Ele, ao perceber a
presença policial, empreendeu fuga. Saíram no seu encalço: o apelante veio a
cair com motocicleta e continuou sua fuga a pé. Durante a fuga, o acusado
dispensou a mochila que trazia consigo e continuou correndo. Ocupantes que
estavam em uma viatura que dava apoio pegaram a mochila, enquanto
continuaram na perseguição do acusado, que foi preso em uma viela da
favela. No interior da mochila dispensada, localizaram os entorpecentes.
Questionado, o réu informou que recebia dinheiro para entregar drogas em
um prédio.
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e
genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a priori, o
poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a

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garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro
Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente o réu.
Registre-se que os relatos prestados pelos agentes
públicos, em seus aspectos principais o apelante estava na posse das drogas,
guardadas no interior de uma mochila, são coincidentes entre si, o que lhes
confere maior densidade probatória. As divergências existentes entre os
relatos, no contexto da causa, não se prestam a abalar a credibilidade das
testemunhas, devendo ser debitadas ao fator tempo, associado à grande
quantidade de ocorrências atendidas pelos policiais. Tanto que os agentes
públicos apresentaram história bem semelhantes - sem discrepâncias - perante
a autoridade policial (fls. 4, 5)
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
as drogas e o dinheiro apreendidos.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório
denso a incriminar o acusado.
Outrossim, o réu, silente em solo policial (fls. 32),

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em juízo, admitiu parcialmente a imputação. Disse que, por estar
desempregado e precisando de dinheiro, aceitou entregar os entorpecentes no
local dos fatos. Asseverou que somente trazia com ele 200 (duzentas porções)
de maconha, sendo que a entregaria a pessoa desconhecida, tendo as
dispensado, durante a fuga, não sendo elas localizadas pelos policiais. Negou
que trouxesse consigo alguma mochila. Também disse que a mochila que
trazia as demais drogas já estava com os policiais.
Mas essa versão não vinga. Pouco verossímil à luz
das regras de experiência comum, carece, de resto, de apoio mais denso nos
demais elementos de prova, mostrando-se, destarte, sem pujança para dobrar
a prova acusatória, composta pelas declarações prestadas pelos agentes
públicos, no curso da persecução penal, respaldadas pela apreensão das
drogas e do dinheiro.
Insista-se: não se divisa algum dado concreto a
sugerir que os agentes públicos tenham faltado com a verdade, forjando um
quadro diverso do réu pessoa que, ao que se sabe, não conheciam antes, a
fim de incrimina-lo. Difícil acreditar que tivessem tanta quantidade de drogas
disponível para fazê-lo.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório
descortina que o apelante trazia consigo grande quantidade de drogas, de
espécies diversas, tal como explicitado na peça acusatória.
De rigor, pois, a condenação, bem decretada em
primeiro grau.
5. Não é o caso de incidência da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Com efeito, a diversidade e a quantidade das
substâncias entorpecentes (maconha e cocaína) revelam um acentuado

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envolvimento do réu com o tráfico de drogas. Não se trata de um cenário
indicativo de um iniciante nesta atividade. Fator a desnudar um quadro de
pessoa dedicada às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para
os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no 94.806, relatora
Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como pessoa
dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa
de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/11
pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no
artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre
convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se
exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da
repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova
deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado
pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os
criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa
dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do
artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL,
Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, pp. 88/89; JOSÉ DE
OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a
edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de

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beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela
primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um
maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é, decididamente, a situação do réu.
6. No tocante à sanção, mantém a reprimenda, com
alguma alteração no procedimento da dosimetria.
Registre-se que, mesmo no caso de recurso
exclusivo da defesa, afigura-se lícito, nesta oportunidade, dado o efeito
devolutivo do apelo, proceder-se a uma dosimetria da pena com critérios
diversos, desde que não elevada a sanção estabelecida na sentença de
primeiro grau, de molde a incidir na proibição da “reformatio in pejus”
(artigo 617, do Código de Processo Penal). Remarque-se que a apelação
devolve ao órgão “ad quem” o amplo conhecimento da matéria
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, RT, 12a edição, pág. 1.040)
Deveras, conforme já proclamou o Supremo
Tribunal Federal, o efeito devolutivo da apelação, ainda que haja recurso
exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de individualização
da pena definidos na sentença penal para manter ou reduzir a pena, ficando
limitado apenas pelo teor da acusação e pela prova produzida. Ou seja, é
possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar em conta circunstâncias
não tomadas em consideração na sentença, desde que não agrave a pena
imposta em primeiro grau e fique adstrito à imputação e ao quadro probatório
(HC no 106.113, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no 76.156-1, rel. Min.
Sepúlveda Pertence).

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Nesta mesma esteira, o Superior Tribunal de
Justiça anotou que: “O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte
estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria e do
regime inicial de cumprimento de pena, a examinar as circunstâncias
judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir
a sanção imposta em primeira instância ou para manter ou abrandar o
regime inicial. É possível nova ponderação dos fatos e circunstâncias em
que se deu a conduta criminosa, mesmo tratando-se de recurso
exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus,
desde que não seja agravada a situação do réu” (HC no 322.650, rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura). No mesmo sentido: AgRg no AREsp no
733.688, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; AgRg no AREsp no
548.467, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Seguindo a mesma trilha,
“ainda que tenha sido agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em
apelação da defesa, não há que se falar em reformatio in pejus quando a
situação do réu não foi agravada em relação à pena que lhe foi aplicada
em primeiro grau” (HC no 314.876, rel. Min. Ericson Maranho).
Conforme
escólio
de
JOSÉ
FREDERICO
MARQUES, em grau de apelação, a causa não precisa ser decidida “nos
limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou
na sentença recorrida. Desde que não se extravasem as balizas
demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o
poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva
proferir” (Elementos de Direito Processual Penal, vol. IV, Bookseller, 1.997,
pág. 257).
Toma-se por parâmetro que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal assentou que a quantidade, diversidade e a natureza das

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drogas constituem circunstâncias que, no procedimento de dosimetria da
pena, devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases, sob pena de
“bis in idem” (Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min.
Gilmar Mendes).
Neste passo, a mesma circunstância quantidade,
diversidade ou natureza da droga não pode ser usada para estabelecimento
da pena-base acima do mínimo legal e, na sequência, na terceira fase, para
repelir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par.
4o, da Lei no 11.343/06 (STF, HC no 123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ,
HC no 313.930, rel. Min. Jorge Mussi; HC no 319.343, rel. Min. Ribeiro
Dantas; AgRg no Hc no 319.133, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; HC no
337.341, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura)
Tomados estes parâmetros, na primeira fase,
considerando a natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial
nocivo do “crack” para a saúde pública), mantém-se a pena de partida em 6
anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, na esteira do que o permite
o artigo 42, da Lei no 11.343/06 (STF, HC no 132.600, rel. Min. Dias
Toffoli; HC no 96.655, rel. Min. Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min.
Ricardo Lewandowski; STJ, HC no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc no
235.524, rel. Min. Jorge Mussi; HC no 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC
no 179.086, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros). Afinal, cuida-se de
circunstância que implica um maior potencial de lesão à saúde pública, a
elevar a reprovabilidade da conduta.
Na segunda fase, a sanção retornou ao seu patamar
mínimo, ante a circunstância atenuante da confissão (5 anos de reclusão, mais
o pagamento de 500 dias-multa).
Na terceira fase, como já exposto, a hipótese não

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comporta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Outrossim, não se desconhece que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e
defensor
da
higidez
da
Constituição
Federal,
proclamou
a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se
vedava a concessão de liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min.
Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos (HC no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem do artigo
2o, par. 1o, da Lei no 8.072/90, que impunha o regime inicial fechado (HC no
111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Sucede que os dados empíricos da causa, mais
precisamente a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas,
exprimem um elevado grau de culpabilidade da conduta, a impor o regime
inicial fechado para a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria
suficiente reprovação e prevenção do delito.
Situação que não se coaduna com a substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito (artigo 44, I e III,
do Código Penal).
7. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
LAERTE MARRONE
Relator