Tribunal: TJSP
Processo: 1032839-49.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
ção da documentação necessária à análise da condição resolutiva na esfera administrativa, quedou-se inerte. Imunidade prevista na Constituição Federal (artigo 156, § 2o, I) que visa o fomento da atividade econômica em benefício da sociedade que abre mão da arrecadação. Ausência de receitas operacionais. Requisito constitucionalmente exigido que, no caso, não foi preenchido. Autos de infração mantidos. Sentença mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1032839-49.2019.8.26.0114; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/12/2020; Data de Registro: 17/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis

Relator(a):

Ricardo Chimenti

Comarca:

Campinas

Órgão julgador:

18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

10/12/2020

Data de publicação:

17/12/2020

Ementa:
Ação Anulatória de Lançamento Fiscal. ITBI. Integralização de bens imóveis ao capital social da sociedade. Não incidência do tributo reconhecida sob condição resolutiva (art. 156, § 2o, I, da CF). Lavratura de autos de Infração (AIIM's n. 50/2017 e n. 001692/2017, 001694/2017, 001696/2017, 001698/2017, 001700/2017, 001702/2017, processos posteriormente cadastrados no sistema SEI, respectivamente,

Ementa:
Ação Anulatória de Lançamento Fiscal. ITBI. Integralização de bens imóveis ao capital social da sociedade. Não incidência do tributo reconhecida sob condição resolutiva (art. 156, § 2o, I, da CF). Lavratura de autos de Infração (AIIM's n. 50/2017 e n. 001692/2017, 001694/2017, 001696/2017, 001698/2017, 001700/2017, 001702/2017, processos posteriormente cadastrados no sistema SEI, respectivamente, sob n. 2017.00033202-21, 2017.00033208-16, 2017.00033209-05, 2017.00033210-31, 2017.00033207-35, 2017.000033206-54 e 2017.00033205- 73). Alegação de que não foi notificado sobre a decisão acerca da dilação de prazo requerida, em prejuízo de sua defesa, e de que a ausência de receitas operacionais não afasta a benesse fiscal trazida pela Constituição Federal. Sentença que julgou improcedente a ação. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Interessada que, apesar de ter solicitado dilação de prazo para complementação da documentação necessária à análise da condição resolutiva na esfera administrativa, quedou-se inerte. Imunidade prevista na Constituição Federal (artigo 156, § 2o, I) que visa o fomento da atividade econômica em benefício da sociedade que abre mão da arrecadação. Ausência de receitas operacionais. Requisito constitucionalmente exigido que, no caso, não foi preenchido. Autos de infração mantidos. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031602
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032839-49.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante FOUR
PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA., é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE
SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 10 de dezembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032839-49.2019.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 17712 - 2/8
Voto n. 17712
Ano 2020
Apelação n. 1032839-49.2019.8.26.0114
Comarca:
Campinas
Apelante:
Four Participações e Administração de Bens Ltda.
Apelado :
Município de Campinas
Ação Anulatória de Lançamento Fiscal. ITBI. Integralização
de bens imóveis ao capital social da sociedade. Não incidência
do tributo reconhecida sob condição resolutiva (art. 156, § 2o,
I, da CF). Lavratura de autos de Infração (AIIM's n. 50/2017 e
n. 001692/2017, 001694/2017, 001696/2017, 001698/2017,
001700/2017,
001702/2017,
processos
posteriormente
cadastrados no sistema SEI, respectivamente, sob n.
2017.00033202-21,
2017.00033208-16,
2017.00033209-05,
2017.00033210-31, 2017.00033207-35, 2017.000033206-54 e
2017.00033205- 73). Alegação de que não foi notificado sobre a
decisão acerca da dilação de prazo requerida, em prejuízo de
sua defesa, e de que a ausência de receitas operacionais não
afasta a benesse fiscal trazida pela Constituição Federal.
Sentença que julgou improcedente a ação. Pretensão à
reforma. Desacolhimento. Interessada que, apesar de ter
solicitado dilação de prazo para complementação da
documentação necessária à análise da condição resolutiva na
esfera administrativa, quedou-se inerte. Imunidade prevista
na Constituição Federal (artigo 156, § 2o, I) que visa o fomento
da atividade econômica em benefício da sociedade que abre
mão da arrecadação. Ausência de receitas operacionais.
Requisito constitucionalmente exigido que, no caso, não foi
preenchido. Autos de infração mantidos. Sentença mantida.
Recurso não provido.
I – Relatório
Trata-se de recurso de apelação (p. 2232/2263) interposto por
Four Participações e Administração de Bens Ltda. em face da r. sentença de p.
2219/2222, a qual, nos autos de Ação Anulatória de Lançamento Fiscal promovida em
face de Município de Campinas, julgou improcedente a ação e, em razão da
sucumbência, condenou a requerente ao pagamento das custas e despesas processuais,
bem como de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da
causa.

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Alega a apelante, em apertada síntese, que (I) informou nos autos
do processo administrativo n. 2013.03.10697 a inexistência de receitas operacionais
para o período, comprovando, assim, o atendimento da condição para a não incidência
de ITBI sobre a transferência dos bens imóveis em realização de capital social e, ainda,
entregou, tempestivamente, documentação complementar solicitada, mas foi
surpreendida com a lavratura dos AIIM's, sob a alegação de que houve decurso do
prazo prorrogado solicitado sem que fosse atendida a notificação e/ou apresentada
justificação para tanto; (II) após lograr êxito em seu Recurso Voluntário na esfera
administrativa, sobreveio a interposição de Recurso Extraordinário naquela esfera, no
qual proferida decisão que acolheu os argumentos da representação fazendária e
manteve os autos de infração; (III) os AIIM's são nulos, porque lhe foi tolhido o direito
à ampla defesa; (IV) ausência de receitas operacionais não se confunde com inatividade
da empresa, que permanece ativa junto à RFB; (V) protocolou pedido de dilação de
prazo para apresentação de documentação complementar e nunca obteve resposta da
autoridade fiscal, motivo pelo qual, diante do que prevê o artigo 5o da LM
13.104/2007 e em face da violação a seu direito de contraditório e de ampla defesa e
aos princípios da publicidade dos atos administrativos, da formalidade, da informação e
da legalidade, é nulo o AIIM 50/2017, lavrado por suposto descumprimento de
obrigação acessória; (VI) a ausência de receita operacional demonstra exatamente o
cumprimento da condição resolutória prevista pela CF, ou seja, a concessão do
benefício fiscal não está condicionada à simples existência ou não de receita
operacional; (VII) se não existiu receita operacional no período apurado, em nítido
alinhamento com seu objeto social, claramente não houve atividade preponderante de
compra, venda, locação ou arrendamento de bens imóveis, não havendo que se falar
em imposto a ser recolhido; (VIII) os documentos complementares exigidos pelo Fisco
são prescindíveis à análise e constatação da presença da condição resolutória para a
concessão da benesse fiscal. Requer a reforma da r. sentença recorrida, nos termos das
razões recursais (p. 2232/2263).
Em suas contrarrazões, a municipalidade apelada sustenta, em
apertada síntese, que (I) a análise da documentação da apelante e dos preceitos legais

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que regem a matéria conduzem à conclusão de que ela não foi criada para o exercício
de qualquer atividade, mas somente para o planejamento patrimonial dos sócios, com o
objetivo de reduzir a carga tributária incidente sobre os imóveis, ou seja, não atende ao
fundamento jurídico entranhado na hipótese de não incidência do ITBI, o que significa
mera simulação de empresa, a autorizar a aplicação do que prevê o artigo 116,
parágrafo único, do CTN; (II) só se pode falar em análise da atividade preponderante
se houver exploração concomitante de atividades tributáveis e não tributáveis. Requer
o desprovimento do recurso (p. 2269/2278).
A r. sentença recorrida foi proferida já na vigência do CPC/2015.
O recurso foi distribuído após a vigência da Resolução 772/2017 e
houve oposição das partes ao julgamento virtual no prazo estabelecido (p. 2282).
II Fundamentação
O recurso, tempestivo (p. 2231) e preparado (p. 2264/2266),
não comporta provimento.
O fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos, a qualquer título,
de bens imóveis, por natureza ou por acessão física.
De acordo com o artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal,
o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de
pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. com destaques
Disciplinando essa imunidade, o artigo 36, inciso I, do Código
Tributário Nacional também dispõe que o ITBI não incide sobre transmissão de bens e
direitos efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em
pagamento de capital nela subscrito.
O artigo 37, caput, do mesmo diploma legal repete a ressalva
constitucional, estabelecendo que a imunidade não se aplica quando a pessoa jurídica

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adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade
imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Em acréscimo, o § 1o reputa caracterizada a atividade
preponderante referida nesse artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da
receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2
(dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
O § 2o esclarece que se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas
atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros
anos seguintes à data da aquisição.
Sobre o assunto leciona Aires F. Barreto que:
“[...]
Imunes ao imposto são (i) as transmissões de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital,
(ii) as transmissões de bens ou direitos decorrentes da fusão,
incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (art. 156, § 2o, I,
primeira parte). Contidas na outorga constitucional estão, no entanto,
essas transmissões de bens ou direitos, quando a atividade
preponderante for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de
bens móveis ou arrendamento mercantil (CF, parte final do mesmo
preceito).
Regra geral é a da imunidade dessas transmissões, que só não prevalece
nos casos em que a compra e venda de imóveis ou de direitos a eles
relativos, a locação e o arrendamento mercantil constituírem a atividade
preponderante do adquirente. Note-se que a atividade preponderante do
transmitente ou cedente é irrelevante: importa, tão só, a atividade
preponderante do adquirente.
Essas atividades são consideradas preponderantes quando mais de 50%
da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos
anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer dessas
transações (cf. art. 37, § 1o, do CTN).
Nas hipóteses em que a pessoa jurídica adquirente iniciar suas
atividades após a aquisição, ou menos de 2 anos antes dela, a
preponderância da atividade será apurada, levando em conta os três
primeiros anos seguintes à data de aquisição (cf. art. 37, § 2o, do CTN).
A apuração da preponderância parte de exame da receita operacional.
Contabilmente, as receitas são operacionais ou não operacionais.
Receitas operacionais são as percebidas como resultado das atividades
que constituam seu objeto social. Não operacionais, de conseguinte, são
as que não provêm desse objeto, mas da prática de fatos, como regra
episódios, estranhos ao fim precípuo perseguido pela pessoa jurídica.

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Exemplifiquemos: empresa que se dedique à venda de calçados terá por
receitas operacionais aquelas provenientes da venda desses bens. Nada
obstante o móvel de sua atividade seja a venda de calçados, pode vir a
perceber aluguel de imóvel integrante de seu patrimônio. A receita
auferida com a locação do bem imóvel classifica-se como receita não
operacional. Diversamente, são operacionais as receitas provenientes de
locação de bens imóveis se este for o objeto da pessoa jurídica.
A Constituição não quer imunes apenas as transmissões cujos
adquirentes, tendo por objeto atividade consistente na compra e venda,
na locação ou no arrendamento mercantil de bens imóveis, aufiram, a
esse título, receita operacional que, em relação ao total delas, supere a
casa dos 50%.” (in “Curso de Direito Tributário”, Editora Saraiva,
Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Edição 2010, p. 988/989).
Há
que
se
destacar
que
a
finalidade
da
imunidade
constitucionalmente prevista é a mobilização de bens imóveis para o desenvolvimento da
atividade empresarial. O reconhecimento do direito à imunidade constitucional deve ser
na exata medida do objetivo que o constituinte teve em mente ao criá-lo, ou seja, o
favorecimento do aumento da atividade econômica e os seus inerentes benefícios para a sociedade em
geral. Sem dúvidas, a finalidade da imunidade constitucionalmente prevista é a
mobilização de bens imóveis para o desenvolvimento da atividade empresarial.
Bem por isso, destaque-se, para afastamento da regra geral de
incidência do tributo, exigem os referidos dispositivos legais que seja comprovado pela
sociedade empresária que, no prazo que assinalam, não tenham sido desenvolvidas
atividades preponderantemente imobiliárias. Há que se considerar, inclusive, que a
imunidade é uma retribuição da sociedade (privada da arrecadação) aos benefícios
decorrentes do fomento das atividades empresariais, a exemplo da geração de
empregos e renda, o que não se verifica no caso concreto.
Partindo-se de tais premissas, no caso, em que a apelante sustenta
não ter aferido quaisquer receitas operacionais no período em que deveria ser apurada
a condição resolutiva, mostra-se irretocável o entendimento fazendário de que não foi
atendido o requisito constitucionalmente exigido para a fruição da imunidade
constitucionalmente prevista.
Como consignado pela r. sentença proferida, no caso dos autos
“[...] É certo que a atividade preponderante define-se, pois, não pelo contrato social do
contribuinte, mas pela origem de suas receitas. [...] A correta interpretação do instituto deve

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ter em vista o interesse tutelado pelo constituinte, que é fomentar a atividade econômica,
objetivo que a requerente evidentemente não atendeu, ao manter-se inativa por significativo
período após a integralização de seu capitl social. Devido, portanto, o tributo, já que não
demonstrado que a requerente se dedica preponderantemente a outras atividades que não as
transações imobiliárias. [...]”
Na ausência de receitas operacionais (aquelas decorrentes de
atividades empresariais, as quais geram riquezas para a sociedade como um todo e que,
por isso, optou o Constituinte a dar tratamento tributário diferenciado e mais benéfico
ao tratar do ITBI incidente sobre imóveis integralizados ao capital social), não há como
se ver atendido o requisito constitucional exigido.
Por fim, no que concerne ao AIIM n. 50/2017, lavrado em razão
de descumprimento de obrigação acessória (apresentação de documentação
complementar necessária à análise do cumprimento de condição resolutiva), em que
pese a combatividade do patrono da apelante, não há como se acolher a tese de
violação aos alegados princípios constitucionais.
Isso porque, devidamente notificada, apresentou em 08.05.2017
parte dos documentos solicitados e as justificativas para aqueles que inexistentes,
pleiteando a dilação de prazo por trinta dias para apresentação da documentação
complementar (p. 450/451). Até 02.08.2017 (quando prolatada manifestação da
autoridade fiscal - p. 453/454) quedou-se inerte a interessada, sem que nenhum
documento tenha sido levado à análise da fiscalização. Não houve, como alega a
requerente, violação aos princípios constitucionais do contraditório e de ampla defesa,
da publicidade dos atos administrativos, da formalidade, da informação e da legalidade,
ou qualquer outro, já que a autoridade fiscal nada decidiu antes do decurso do prazo
solicitado a título de prorrogação; ao contrário, a decisão administrativa foi proferida
apenas quando há muito superado o prazo de trinta dias de prorrogação, como
solicitado pela apelante. Ausente o prejuízo, não há como se reconhecer a alegada
nulidade do auto de infração. Como destacado pelo juízo a quo, “[...] Embora nenhuma
decisão tenha sido sobre o pedido de prorrogação do prazo, é certo que somente se constatou
o descumprimento depois de transcorrido o próprio prazo pleiteado, de modo que nenhum
prejuízo teve a requerente. Deveria a requerente, se já dispunha da documentação, tê-la

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apresentado independentemente de decisão sob e o pedido de prorrogação de prazo. [...]”.
Como se vê, no caso, não é possível o reconhecimento de que
houve violação aos princípios constitucionais do contraditório e de ampla defesa, da
publicidade dos atos administrativos, da formalidade, da informação e da legalidade, ou
qualquer outro, tampouco o reconhecimento de que a apelante tenha preenchido o
requisito constitucionalmente previsto para o gozo da benesse fiscal de que trata o
artigo 156, § 2o, I, da CF, devendo ser mantidos hígidos os autos de infração
combatidos nos autos.
Destarte, mais não é preciso dizer e, ausentes motivos para
sua reforma, fica mantida integralmente a r. sentença recorrida por seus
próprios fundamentos, aos quais ficam acrescentados os expostos neste voto.
Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, diante do
resultado do presente recurso e observadas as regras previstas pelo art. 85 do
CPC/2015 (§§ 1o, 2o, 3o e 11), fica fixado o percentual de 12%, no total (para o
primeiro e segundo graus), sobre o valor atualizado da causa (correspondente ao
proveito econômico declarado pela parte autora).
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025
do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas
suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)