Tribunal: TJSP
Processo: 1006113-85.2017.8.26.0606
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de improbidade administrativa. Suzano. Prefeito Municipal que, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade do cargo de Técnico de Projetos Esportivos, efetuou quatro novas nomeações, mantendo os ocupantes no cargo por quase dois anos. Improbidade caracterizada. Sanções impostas. Necessidade de adequação a fim de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de improbidade administrativa. Suzano. Prefeito Municipal que, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade do cargo de Técnico de Projetos Esportivos, efetuou quatro novas nomeações, mantendo os ocupantes no cargo por quase dois anos. Improbidade caracterizada. Sanções impostas. Necessidade de adequação a fim de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Redução pela metade. Sentença de procedência. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001036255
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006113-85.2017.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante
MARCELO DE SOUZA CANDIDO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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São Paulo
Apelação Cível no 1006113-85.2017.8.26.0606
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Voto no 35.467
Apelação Cível no 1006113-85.2017.8.26.0606
Apelante: Marcelo de Souza Cândido
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Ação de improbidade administrativa. Suzano.
Prefeito Municipal que, mesmo após a declaração de
inconstitucionalidade do cargo de Técnico de Projetos
Esportivos, efetuou quatro novas nomeações, mantendo os
ocupantes no cargo por quase dois anos. Improbidade
caracterizada. Sanções impostas. Necessidade de adequação a
fim
de
atender
aos
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade.
Redução pela metade. Sentença de
procedência. Recurso parcialmente provido.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
propôs a presente ação de improbidade administrativa em face de MARCELO DE
SOUZA CÂNDIDO, alegando, em resumo (a) que o requerido, quando foi Prefeito do
Município de Suzano, entre os anos de 2008 e 2012, nomeou 11 (onze) pessoas para
ocupação de cargos de Técnico de Projetos Esportivos e Coordenador de Habitação;
(b) que tais nomeações ocorreram mediante provimento em comissão (sem concurso
público), com base nas Leis Municipais no 4.174/2007 e no 2.544/2001; (c) que,
entretanto, o cargo de Coordenador de Habitação, embora criado por lei, não possuía
atribuições definidas por qualquer ato formal, ao passo que o Técnico de Projetos
Esportivos, possuía atribuições definidas no artigo 3o, inciso IV, da Lei no 4.174/2007,
consistente na execução de forma auxiliar ao Coordenador de Projetos Esportivos, daí
a caracterização de ato de improbidade administrativa, por afronta à disposição do artigo
37, inciso V, da Constituição Federal.
A ação foi julgada procedente, mediante imposição das
seguintes penalidades ao requerido: (i) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de
03 anos; (ii) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 anos; e (iii)
pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes o valor da remuneração do cargo de
Prefeito Municipal.
Inconformado, apela o requerido, com as considerações de
fls. 482/489, postulando a reforma do julgado.
Contrarrazões a fls. 495/500.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 510/517).

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É o relatório.
O requerido Marcelo de Souza, enquanto Prefeito do
Município de Suzano, no período de 2008 a 2012, nomeou 11 (onze) pessoas para
ocupar os cargos de Técnico de Projetos Esportivos e de Coordenador de Habitação,
todos sem concurso público, conforme quadro abaixo:
Portaria
Data
Nomeado
Cargo
Exoneração
01
28.469/2008 (fl. 132)
02/05/2008
TONIÉBERTI CAMPOS A. PAULA
Técnico de Projetos Esportivos
N/C
02
28.469/2008 (fl. 132)
02/05/2008
EDILSON SEVILHA
Técnico de Projetos Esportivos
01/06/2011 (fl. 133)
03
28.469/2008 (fl. 132)
02/05/2008
OSWALDO JOÃO DE SOUZA
Técnico de Projetos Esportivos
01/06/2011 (fl. 148)
04
30.865/2010 (fl. 141)
03/05/2010
MARCELO ALVES DE NOVAES
Técnico de Projetos Esportivos
31/12/2012 (fl. 142)
05
31.696/2011 (fl. 156)
10/01/2011
TÂNIA MARA LIMA DE ANDRADE
Técnico de Projetos Esportivos
N/C
06
32.241/2011 (fl. 153)
01/06/2011
ROSA MARIA CÂNDIDO
Técnico de Projetos Esportivos
31/12/2012 (fl. 154)
07
32.247/2011 (fl. 150)
01/06/2011
PATRÍCIA SIMÕES F. ALMEIDA
Técnico de Projetos Esportivos
31/12/2012 (fl. 151)
08
32.240/2011 (fl. 138)
01/06/2011
MANOEL MESSIAS GOUVEIA
Técnico de Projetos Esportivos
11/06/2011 (fl. 139)
09
32.966/2011 (fl. 135)
03/10/2011
GEDEVAL ALENCAR DA SILVA
Coordenador de Habitação
02/05/2012 (fl. 136)
10
34.179/2012 (fl. n/c)
01/08/2012
DURVAL PARREIRA NETO
Técnico de Projetos Esportivos
31/12/2012 (fl. 131)
11
33.937/2011 (fl. 144)
02/05/2012
MÁRCIA SOARES GOMES SILVA
Coordenador de Habitação
31/12//2012 (fl. 145)
A dispensa do concurso se deu com base nas Leis
Municipais no 4.174/2007 e no 2.544/2001, que criaram esses dois cargos como sendo de
provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, o que, entretanto,
contrariava a disposição do artigo 115, inciso II, da Constituição Estadual1.
Tanto que o cargo de Técnico de Projetos Esportivos foi
expressamente declarado inconstitucional na ADIN n. 022663-42.2010.8.26.0000,
conforme V. acórdão de fls. 189/200, datado de 03/02/2011, com trânsito em julgado
em 25/07/2011 (fl. 210).
Sob esse aspecto, entendo que as nomeações efetuadas antes
do julgamento da ADIN (03/02/2011), por si só, não configuram ato de improbidade
administrativa, pois as leis àquele tempo ainda eram consideradas válidas.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
PREFEITA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS
SEM CONCURSO PÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO
MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO).
ART. 11 DA LEI 8.429/92. 1. Não caracteriza ato de improbidade
administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 a contratação de
1 Nos termos do art. 115, inciso II, da Constituição Paulista, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso
público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração".
Essa ressalva, no que diz respeito à livre nomeação para os cargos em comissão, refere-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Essa é a lição de Hely Lopes Meirelles, para quem, cargo em comissão "é o que só admite provimento em caráter provisório, destinando-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento. A instituição de tais cargos é permanente, mas o seu desempenho é sempre precário, pois quem os
exerce não adquire direito a continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico, daí a livre nomeação e exoneração"
('Direito Administrativo Brasileiro', Malheiros Editores/SP, 30a ed., pág. 405).

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servidores sem concurso público baseada em legislação municipal,
por justamente nesses casos ser difícil de identificar a presença do
elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização
do ato de improbidade violador dos princípios da administração
pública. Precedentes: AgRg no REsp 1358567/MG, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 09/06/2015; REsp 1.248.529/MG, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013,
EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 166.766/SE, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 30/10/2012, REsp 1231150/MG, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2012. 2.
Agravo regimental não provido." (STJ. AgRg no AREsp 747.468/MS,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 04/02/2016, DJe 24/02/2016.
No presente caso, entretanto, depois do julgamento
(ocorrido em 03/02/2011), o requerido ainda efetuou as nomeações dos itens “6”
(01/06/2011), “7” (01/06/2011), “8” (01/06/2011) e “10” (fl. 01/08/2012) para vaga de
Técnico de Projetos Esportivos, mantendo todos os ocupantes no cargo (exceto o do
item “8”) por quase dois anos, inclusive aquele do item “4”, mesmo sabendo (ou
devendo saber) da proibição decorrente da declaração de inconstitucionalidade, daí a
caracterização do ato de improbidade administrativa.
Em casos dessa natureza, conforme lição de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, “não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto
resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo do determinado ato contrariar o senso
comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa
fé, ao trabalho, à ética das instituições” (Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988, 1991, p. 111).
A questão ficou bem definida na sentença, aliás, com
respaldo em motivação adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado.
No que se refere às sanções, entretanto, entendo que a
sentença comporta reparo.
Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, na
aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, “é necessária a análise da
razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à
cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de
maneira cumulativa” (REsp n. 875.425/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de
11/02/2009).
No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.611.275/SC, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, j. 15/03/2018.
Sob esse aspecto, confira-se, ainda, a doutrina de Marcelo
Alexandrino e Vicente Paulo, para quem “a intensidade e a extensão do ato sancionatório

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deve corresponder, deve guardar relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade
da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve
receber uma sanção branda; a uma falta grave deve corresponder uma sanção severa”
(“Direito Administrativo Descomplicado, Editora Impetus, edição, 2008, p. 155).
E também a lição de José dos Santos de Carvalho Filho:
“A aplicação das sanções pressupõe, como adiantamos, a
observância do princípio da proporcionalidade, exigindo-se a
correlação entre a natureza da conduta de improbidade e a
penalidade a ser imposta ao autor. A aplicação do princípio é
relevantíssima no caso de improbidade em virtude de a lei
apresentar tipos abertos, dando margem a interpretações abusiva.
Desse modo, condutas de menor gravidade não são suscetíveis
de sanções mais severas do que exige a natureza da conduta”
(grifos no original).
...
As condutas de improbidade são de tal modo amplas e variam
numa dimensão tão extensa entre os marcos de grande e
pequena gravidade que não se poderia engessar o juiz,
obrigando-o a aplicar as sanções de modo cumulativo. Tal
entendimento,
a
nosso
ver,
ofende
o
princípio
da
razoabilidade, pois que permitiria a aplicação de sanção
gravíssima (como a suspensão de direitos políticos) para
condutas sem maior gravidade (por exemplo, a de negar
publicidade aos autos oficiais). Ao juiz, portanto, deve caber
proceder à limitação sancionatória em cada caso (Manual de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 20a
ed., 2008, p. 1.002-1.003 - grifos no original).
E não seria razoável invocar a gravidade abstrata do fato
(que já foi considerada para caracterização do ato de improbidade) para aplicar
sanção mais gravosa do que a necessária, daí porque considerando as circunstâncias
do caso - reputo cabível a redução das penalidades pena metade.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para
reduzir para um ano e meio as sanções referentes à suspensão dos direitos políticos e de
contratar com o poder público e obter benefícios, bem como para reduzir o valor da
multa para 5 vezes o valor da última remuneração do Prefeito Municipal.
FERREIRA RODRIGUES
Relator