Tribunal: TJSP
Processo: 1000649-77.2019.8.26.0358
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento – Adequação aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 106 – ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento da obrigação de fazer imposta – Redução da multa diária para o valor de R$ 100,00 – Reexame necessário parcialmente provido e recurso fazendário improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101037
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000649-77.2019.8.26.0358, da Comarca de Mirassol, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado REINALDO CARLOS
GARCIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame necessário
parcialmente provido e recurso fazendário improvido. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000649-77.2019.8.26.0358 -Voto no 27474
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VOTO N° 27474
APELAÇÃO CÍVEL No 1000649-77.2019.8.26.0358
COMARCA: MIRASSOL
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: REINALDO CARLOS GARCIA
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
Juiz(a) de Primeira Instância: Dr(a). Marcos Takaoka
APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança Fornecimento de
medicamento não padronizado pelo SUS Aplicação do REsp
1.657.156/RJ (Tema 106 STJ)
Tese fixada pelo STJ
A
concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade
financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento Adequação
aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no
Tema 106 ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento
da obrigação de fazer imposta Redução da multa diária para o
valor de R$ 100,00 Reexame necessário parcialmente provido e
recurso fazendário improvido.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido
liminar, impetrado por REINALDO CARLOS GARCIA, contra ato ilegal da
Diretora Técnica de Saúde III do Departamento Regional de Saúde de São
José do Rio Preto, com o intuito de obter o fornecimento dos medicamentos
Nivolumabe 3mg/kg e Pembrolizumabe 2mg/kg, em razão de ter sido
diagnosticado com Melanoma maligno Cutâneo com estágio clinico atual IV por
metástases disseminadas em pulmão, linfonodos e ossos.
A liminar foi concedida às fls. 22/23

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Posteriormente, às fls. 69/71, o impetrante requereu
a substituição dos medicamentos por Vemurafebib 960mg e Cobimetinib
60mg, ou opcionalmente Dabrafenibe 150mg e Tranetubube 2mg, cujo pedido
veio acompanhado do relatório médico de fls. 72/73.
A sentença de fls. 90/95 concedeu a segurança e a
ordem pretendida, alterando a decisão de fls. 22/23, para determinar o
fornecimento ao impetrante, no prazo de cinco dias, dos medicamentos
Vemurafebib 960mg e Cobimetinib 60mg, ou opcionalmente Dabrafenibe
150mg e Tranetubube 2mg, ou os equivalentes genéricos, conforme
prescrição de fls. 72/73, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 200,00
limitada a R$ 30.000,00.
A
Fazenda
Pública
do
Estado
de
São
Paulo
apresentou recurso de apelação às fls. 102/119 alegando, em síntese, que o
impetrante, ao final do processo, postulou a alteração do medicamento
solicitado na inicial, alegando que o remédio licitado e adquirido pelo Poder
Público, que estava sendo fornecido regularmente, não alcançou os efeitos
desejados, sendo que na ocasião não se concordou com a alteração do pedido
do autor uma vez que a alteração do medicamento demonstra que a lide é
temerária e que não existiam provas suficientes da imprescindibilidade e
eficácia dos tratamentos indicados pelo hospital particular que trata o autor.
Menciona que o Estado não pode ser considerado
uma grande farmácia na qual se testam diversos medicamentos para ver qual
será eficaz ao autor, sem qualquer critério médico em total desrespeito à
medicina com base em evidências. Sustenta que tais experimentações, sem
critérios científicos, de medicamentos altamente custosos, estão sendo feitas
às custas do erário público, em completo prejuízo da generalidade da
população que depende do SUS para conseguir os medicamentos mais
básicos. Observa que não se tratava de pedido líquido e certo e a segurança
deveria ter sido denegada, até porque é vedada a alteração do pedido sem a

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concordância da parte contrária.
Aduz, ainda, que há ausência de comprovação dos
requisitos fixados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no tema
106, para o fornecimento dos medicamentos não padronizados pelo Sistema
Único de Saúde SUS. Salienta que os relatórios médicos apresentados não
comprovam qualquer tentativa dos tratamentos para câncer já fornecidos pelo
Sistema Único de Saúde
SUS, de modo que não restou demonstrada a
ineficácia das terapias já fornecidas em rede pública.
Acrescenta, no mais, que inexiste livre direito à
escolha do medicamento por parte do paciente/cidadão, em completo prejuízo
da padronização existente no Sistema Único de Saúde
SUS. Pontua que
existindo política pública, deve o Poder Judiciário verificar a possibilidade de
inserir o autor na política vigente, daí a importância do respeito à
padronização, imprescindível para garantir o direito de igual acesso à saúde.
Destaca que compete ao Administrador Público, e
não ao Poder Judiciário alocar e direcionar recursos disponíveis previstos em
lei,
observada
a
universalidade
do
sistema
de
saúde,
sendo
que
desatendimento a tais normas traz a desorganização do sistema de saúde e a
ingovernabilidade, pois o orçamento é escasso e finito.
Relata
que
atualmente,
a
Rede
de
Atenção
Oncológica está formada por estabelecimentos de saúde habilitados como
Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON) ou
como Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON),
sendo que os hospitais habilitados devem oferecer assistência especializada ao
paciente com câncer, atuando no diagnóstico e tratamento.
Alega, por fim, ausência de prova da incapacidade
financeira, por parte do impetrante, para aquisição do medicamento pleiteado.

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Recurso tempestivo e isento de preparo e ora
recebido em seus regulares efeitos. Não houve apresentação de contrarrazões
de apelação (fls. 124).
A D. Procuradoria de Justiça se manifestou às fls.
140/141.
Há reexame necessário.
É o relatório.
A parte autora foi diagnosticada com Melanoma
maligno Cutâneo com estágio clinico atual IV por metástases disseminadas em
pulmão, linfonodos e ossos, conforme relatório médico de fls. 72/73, razão
pela qual necessita fazer uso dos medicamentos Vemurafebib 960mg e
Cobimetinib 60mg, ou opcionalmente Dabrafenibe 150mg e Tranetubube 2mg.
Inicialmente, tem-se que o direito à saúde foi
expressamente contemplado no artigo 196 da Constituição Federal:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e
econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
A propósito do tema, o C. Supremo Tribunal Federal,
ao interpretar os artigos 5o, caput, e 196 da Constituição Federal, consagrou o
direito à saúde como consequência indissociável do direito à vida, assegurando-
o a todas as pessoas, como se infere do julgamento do ARE 685.230/MS.
O Estado possui, portanto, o dever de fornecer os
medicamentos e insumos essenciais para preservar a vida e a saúde dos
cidadãos,
garantindo,
dessa
forma,
o
atendimento
ao
mandamento

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constitucional.
Além disso, é certo que esta responsabilidade é do
Estado como um todo, por inteiro, sendo certo que o ente federativo não pode
pretender transferir a responsabilidade pela aquisição e entrega do
medicamento a outro.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal,
de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente
responsáveis pela saúde.
Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196 da
Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos inferiores, como
portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de medicamento.
Perante a população, tanto a União, como o Estado
ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional. Nesse
sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, em recurso com repercussão
geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do
Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto
por
qualquer
um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente. (RE 855178 RG/SE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)
No entanto, o fornecimento de fármacos não é
discricionário, possuindo suas diretrizes na legislação vigente, com destaque à

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Lei Federal no 8.080/1990, que criou e regulamentou o Sistema Único de
Saúde (SUS).
Além disso, é certo que o caso sob análise foi
distribuído em data posterior à 04/05/2018, de forma que se aplica o
entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), nos termos da modulação de efeitos:
Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe a
esta Corte Superior de Justiça a modulação dos
efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927,
inciso III, do CPC/2015), no sentido de que os
critérios e requisitos estipulados somente serão
exigidos para os processos que forem distribuídos a
partir da conclusão do presente julgamento. (trecho
do acórdão publicado no DJe de 04/05/2018, g.n.).
O Tema 106 do C. STJ trata dos requisitos que
devem ser verificados casuisticamente para determinar a obrigatoriedade do
poder público em fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS, e restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106.
JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO
CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO
CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.
POSSIBILIDADE.
CARÁTER
EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta
do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ),
é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID
440.1),
necessitando
fazer
uso
contínuo
de
medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e
optive 15 ml), na forma prescrita por médico em
atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A
Corte de origem entendeu que foi devidamente
demonstrada a necessidade da ora recorrida em
receber
a
medicação
pleiteada,
bem
como
a
ausência de condições financeiras para aquisição
dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser
prestada
por
intermédio
da
entrega
de
medicamentos prescritos em conformidade com os

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Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na
hipótese
de
inexistência
de
protocolo,
com
o
fornecimento de medicamentos constantes em listas
editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente,
pede que seja reconhecida a possibilidade de
substituição do medicamento pleiteado por outros já
padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de
fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto,
exclusivamente do fornecimento de medicamento,
previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n.
8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A
concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa
dos seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não
provido. Acórdão submetido à sistemática do art.
1.036 do CPC/2015.
Assim, é imperioso verificar a conformidade da r.
sentença recorrida com a jurisprudência consolidada pelo C. STJ quando do
julgamento do REsp 1.657.156/RJ, que fixou requisitos cumulativos para o
fornecimento, por parte do poder público, de medicamentos e insumos não
incorporados em atos normativos do SUS.
Cumpre destacar que a decisão do C. STJ restringe-
se à obrigatoriedade do Poder Público ao fornecimento de medicamentos e
produtos não incorporados pelo SUS, assim como definidos pelo artigo 19-M,
I, da Lei no 8.080/1990, não se aplicando, portanto, à oferta de
procedimentos terapêuticos, delineados no inciso II do referido artigo.
O primeiro requisito demanda a demonstração da

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imprescindibilidade ou necessidade do medicamento no tratamento da
moléstia da parte autora, por meio de laudo médico circunstanciado e
fundamentado, devidamente expedido por médico que assiste o paciente,
independente de pertencer à rede pública ou particular.
O laudos acostado à fl. 72/73 dos autos, assinados
por médico devidamente habilitado (Dra. Fernanda de Oliveira Bombarda
CRM no 175.832), atesta que o autor apresenta diagnóstico de melanoma
maligno metastático, tendo acompanhamento pela doença citada no serviço
(Hospital de Câncer de Barretos Fundação Pio XII) desde 08/10/2015, sendo
sugerido a utilização das medicações Vemurafebib 960mg e Cobimetinib
60mg, ou opcionalmente Dabrafenibe 150mg e Tranetubube 2mg, já
aprovadas para uso no Brasil pela ANVISA. Observa, ainda, que os
tratamentos possuem benefícios para este subgrupo de pacientes, com
expectativa de melhora de sintomas, melhora de qualidade de vida e melhora
da sobrevida global. Salienta que não há medicação similar de mesmo
principio ativo que possa substituir o remédio prescrito e que é recomendável
o início da terapia com urgência, devido à progressão tumoral e deterioração
clínica progressiva. A existência do referido laudo médico é suficiente para que
se considere demonstrada a necessidade dos referidos fármacos no
tratamento da autora.
Ademais, conforme entendimento do C. STJ, também
deve ser provada a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o
tratamento da moléstia específica da parte autora, o que foi devidamente
atestado pela médica que assiste a parte autora.
O segundo requisito consiste na comprovação da
hipossuficiência da parte autora que requer o medicamento, bem como na
incapacidade de o paciente arcar com os custos do fármaco prescrito.
No caso dos autos, o autor alega ser trabalhador
autônomo, realizando serviços gerais (pedreiro), auferindo mensalmente

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pouco mais de uma salário mínimo, ficando presumida a hipossuficiência,
inclusive quanto à aquisição dos medicamentos prescritos, sendo certo que
este requisito foi devidamente atendido.
Note-se que não se exige a comprovação de pobreza
ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da incapacidade da
parte autora em arcar com os custos referentes à aquisição do medicamento
prescrito, o que a parte autora logrou êxito em demonstrar.
Por fim, o terceiro requisito a ser considerado é que
o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA), anotando-se que, no presente caso, este
requisito foi devidamente atendido.
Esta exigência decorre de imposição legal, tendo em
vista o disposto no artigo 19-T, inciso II, da Lei no 8.080/1990, que veda o
fornecimento de medicamento ou produto sem registro neste órgão.
Assim, com base nos documentos e informações
acostados aos autos, faz jus a parte autora ao fornecimento dos
medicamentos pleiteados na inicial, ante a adequação aos requisitos
delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, no julgamento
do REsp 1.657.156/RJ, de forma que deve ser mantida a r. sentença a quo
neste tópico.
No tocante ao cabimento da multa diária, a
jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores é no sentido de admitir a
multa diária cominatória contra a Fazenda Pública, na hipótese de
descumprimento de obrigação de fazer, nos termos do artigo 461 do Código
de Processo Civil:
As 'astreintes' podem ser fixadas pelo juiz de ofício,
mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito
público, que ficará obrigada a suportá-las caso não
cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado

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(STJ-RF 370/297: 6a T., REsp 201.378). No mesmo
sentido: STJ-5a T., REsp 267.446-SP, rel. Min. Felix
Fischer, j.3.10.00, deram provimento, v.u., DJU
23.10.00, p. 174; STJ-1a T., REsp 690.483-AgRg, rel.
Min. José Delgado, j.19.4.05, negaram provimento,
v.u., DJU 6.6.05, p. 208; STJ-2a T., REsp 810.017,
rel.
Min.
Peçanha
Martins,
j.
7.3.06,
deram
provimento, v.u., DJU 11.4.06, p. 248; RT 808/253,
855/255 (cfe. nota 7b do art. 461 do CPC e
legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e
José Roberto F. Gouvêa, 40a ed., pág. 560/561).
Dessa forma, a imposição de multa diária para a
hipótese de descumprimento da decisão é adequada, pois a inobservância das
decisões judiciais importa em infringência a direito do lesado.
Contudo o valor fixado pelo Juízo a quo em R$200,00
se mostra excessivo, merecendo ser reduzido para R$100,00, valor suficiente
à finalidade pretendida, sendo estabelecido apenas para o caso de
descumprimento da ordem judicial, de modo que nada acontecerá se a
determinação judicial for atendida.
Pelo exposto, nos termos acima, dou parcial
provimento ao reexame necessário e nego provimento ao recurso da Fazenda
Pública.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da apresentação de referidos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora