Tribunal: TJSP
Processo: 0007831-73.2007.8.26.0093
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público – Crime de roubo majorado – Acusado menor de 21 anos de idade na ocasião dos fatos (2007) – Sentença de extinção da punibilidade, ante o reconhecimento da prescrição antecipada da pretensão punitiva estatal – Pedido de cassação da decisão a fim de que seja retomado o prosseguimento da ação penal – Alegada contrariedade ao verbete

Ementa:
Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público – Crime de roubo majorado – Acusado menor de 21 anos de idade na ocasião dos fatos (2007) – Sentença de extinção da punibilidade, ante o reconhecimento da prescrição antecipada da pretensão punitiva estatal – Pedido de cassação da decisão a fim de que seja retomado o prosseguimento da ação penal – Alegada contrariedade ao verbete da Súmula no 438 do STJ – Pedido que comporta acolhimento, mas por fundamento diverso – Prescrição antecipada que deixou de ser admitida no ordenamento jurídico a partir da Lei no 12.234/2010, a qual alterou os artigos 109 e 110 do Código Penal – Norma mais severa que não se aplicaria ao caso concreto, por se tratar de fato ocorrido anteriormente à sua vigência (cf. art. 2o, § único do C. Penal, cc. art. 5o, XL, da CF/88) – Observação dos parâmetros para o cálculo do lapso relativo à prescrição antecipada que não conduz, ainda assim, à extinção da punibilidade do agente, uma vez que o d. Juízo de Primeiro Grau não levou em conta, separadamente, os períodos (distintos) atinentes à suspensão do processo e à prescrição da pretensão punitiva (art. 366 do CPP) – Entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido – Sentença que deve ser cassada para que seja restabelecida a tramitação da ação penal na Vara de origem – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131154
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Em Sentido
Estrito no 0007831-73.2007.8.26.0093, da Comarca de Guarujá, em que é
recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido
SAMUEL DOS SANTOS MIRANDA DA SILVA JÚNIOR.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram PROVIMENTO ao
recurso para cassar a r. decisão de fls. 204/206, retornando os autos à origem
para regular prosseguindo da ação penal, como de direito. Comunique-se. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 11388
Recurso em Sentido Estrito no 0007831-73.2007.8.26.0093
Comarca
: Guarujá
Recorrente : Ministério Público
Recorrido
: SAMUEL DOS SANTOS MIRANDA DA SILVA JUNIOR
Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público
Crime de roubo majorado Acusado menor de 21 anos de idade
na ocasião dos fatos (2007)
Sentença de extinção da
punibilidade, ante o reconhecimento da prescrição antecipada da
pretensão punitiva estatal Pedido de cassação da decisão a fim
de que seja retomado o prosseguimento da ação penal Alegada
contrariedade ao verbete da Súmula no 438 do STJ Pedido que
comporta acolhimento, mas por fundamento diverso Prescrição
antecipada que deixou de ser admitida no ordenamento jurídico a
partir da Lei no 12.234/2010, a qual alterou os artigos 109 e 110
do Código Penal Norma mais severa que não se aplicaria ao
caso concreto, por se tratar de fato ocorrido anteriormente à sua
vigência (cf. art. 2o, § único do C. Penal, cc. art. 5o, XL, da CF/88)
Observação dos parâmetros para o cálculo do lapso relativo à
prescrição antecipada que não conduz, ainda assim, à extinção
da punibilidade do agente, uma vez que o d. Juízo de Primeiro
Grau não levou em conta, separadamente, os períodos (distintos)
atinentes à suspensão do processo e à prescrição da pretensão
punitiva (art. 366 do CPP)
Entendimento consolidado na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido
Sentença que deve ser cassada para que seja restabelecida a
tramitação da ação penal na Vara de origem Recurso provido.
Inconformado com a decisão proferida às fls. 204/206 pelo MM. Juiz
de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Guarujá, por meio da qual foi
julgada extinta a punibilidade de SAMUEL DOS SANTOS MIRANDA DA
SILVA JÚNIOR, com fulcro nos artigos 107, IV, cc. 109, III e 115, todos do
Código Penal, contra ela se insurgiu o i. Representante do Ministério
Público à fl. 210, arrazoando o recurso às fls. 211/217.

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Narra o i. Promotor de Justiça que SAMUEL praticou o crime de
roubo majorado, em 30.10.2007, quando era menor de 21 anos de idade. A
denúncia foi recebida em 17.12.2008. Citado por edital, o andamento
processual foi suspenso nos termos do art. 366 do CPP. O d. Juízo de
Primeiro Grau, por decisão proferida em 21.3.2018, julgou extinta a
punibilidade do acusado, reconhecendo para tanto a “prescrição pela pena
mínima em perspectiva”.
Insurge-se o i. Parquet contra tal decisório, alegando que “Ao proferir
a decisão que extinguiu o feito, o MM. Juiz 'a quo' inovou na ordem
jurídica, contrariando o ordenamento vigente, tomando-se por base um
prognóstico de pena em perspectiva” (fl. 212). Aduz ainda que a “r. decisão
proferida pelo d. Juízo 'a quo' encerra prematuramente o processo de
forma anômala. De fato, carece totalmente de amparo jurídico, em nosso
sistema processual penal, o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva tendo como referencial condenação hipotética, sendo até mesmo
objeto de recente Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Súmula
438 do STJ)”.
Com base nos argumentos acima destacados, o i. Promotor de
Justiça requer a esta Corte que, após cassar a decisão judicial ora
impugnada, determine o prosseguimento da ação penal a fim de que
SAMUEL responda pelo crime praticado.
Contra-arrazoado o recurso às fls. 224/225, e mantida a decisão pelo
d. Magistrado da origem à fl. 226, a Procuradoria de Justiça Criminal
opinou pelo provimento às fls. 231/234.
É o relatório.

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O recurso comporta provimento.
SAMUEL foi denunciado por violação ao art. 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal.
Segundo consta da denúncia de fls. 2/3, no dia 30.10.2007, por volta
das 14h30min, ele adentrou o estabelecimento comercial situado na Rua
São Paulo, no 71, município de Guarujá para, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo contra Liliane de Souza Gomes,
de lá subtrair seis pacotes de cigarros de marcas diversas e a importância
de R$ 200,00, em dinheiro, fugindo em seguida.
A denúncia foi recebida em 17.12.2008 (fl. 35).
Não localizado, o réu foi citado por edital (fl. 62).
Em 1.6.2011 o d. Juízo de Primeiro Grau determinou a suspensão
da tramitação processual e do prazo prescricional, nos termos do art. 366
do Cód. Processo Penal (fl. 83), sendo que, posteriormente, em 21.3.2018,
ele reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do acusado, declarando
extinta sua punibilidade, nos seguintes termos (fls. 204/206):
“A sanção penal para surtir o efeito pedagógico esperado deve ser aplicada dentro de um
tempo razoável, para que seja socialmente útil em termos de operar alguma prevenção especial como
razoável também deve ser o tempo global de duração do processo judicial em geral (CF art. 5o, LXXVII,
Emenda 45/2004). A vigente Carta Constitucional preconiza celeridade e eficiência na atuação dos
Poderes Públicos.
'[-] Sendo assim, pela relativa baixa gravidade do fato, considerando o disposto no artigo 5o,
inciso LXXVIII da Constituição Federal (cf. Emenda 45/2004), e a garantia constitucional de restrição em
'numerus clausus' dos crimes considerados 'imprescritíveis' (incisos XLVII, XLIV, XLVII alínea 'b', do
mesmo art. 5o, CF);
entendo que não se justifica no presente caso concreto a 'perpetuação do
processo penal' nem tampouco permitir-se oblíqua 'imprescritibilidade' da ameaça sancionatória.
'[-] Por isso verifico que a ação inexorável do tempo (passados vários anos desde os fatos)
esvaziou por completo o interesse processual do Estado-Acusação na manutenção da presente ação
penal, haja a inevitável superveniência futura da prescrição pela pena mínima em perspectiva.

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'[-] Ocorre que o réu SAMUEL SANTOS MIRANDA JUNIOR (nascido em 22/02/1989; fl. 49) era
menor de 21 anos do tempo do crime de 30/10/2007. Além disso, o réu também se presume como
pessoa primária nestes autos.
'[-] É relevante reiterar o quanto indicado na Decisão de f. 83 (de 01/06/2011), decisão esta
irrecorrida nos autos.
'[-] Considerando-se a dimensão objetiva do caso em tela, e a perspectiva de que em caso de
hipotética e eventual condenação, o réu receberia muito provavelmente a pena mínima do tipo de injusto
simples e todos os demais benefícios da lei ('Normalmente, os casos de 'roubo qualificado', réu primário
e menor de 21 anos, sabe-se que a pena mínima aplicada costuma ser de 5 anos e 4 meses de reclusão
e multa').
'[-] De qualquer modo, e de se ver que o caso destes autos é na prática regido pela meta
prescricional do inciso III do CP art. 109 (prescrição em prazo de doze (12) anos, dado que dificilmente
em caso de condenação a pena em concreto passaria de oito anos de reclusão).
'[-] Contudo, incide o artigo 115 do Código Penal, porquanto o réu sendo menor de 21 anos, a
prescrição é especialmente reduzida pela METADE do prazo legal. Portanto, considerando-se CP art
109, inciso III, e CP art. 115, a prescrição especial nestes autos opera com o decurso do prazo de (6)
anos.
'[-] Por isso que, sob qualquer aspecto, é evidente que no caso destes autos, a atuação do
decurso prolongado do tempo faz desaparecer o interesse processual da Acusação, posto que, sendo
réu menor de 21 anos, qualquer penalidade aplicável no caso concreto, prescreveria NA METADE DO
PRAZO LEGAL (CP art. 115).
'[-] Destarte, inegável que seria de todo inútil prosseguimento do feito, porque, ainda que
eventualmente procedente a ação penal, ao final acabaria sendo declarada a extinção da punibilidade
pela prescrição retroativa.
'(...)
'[-] Por todo o acima exposto, com espeque no artigo 61, 'caput', do Código de Processo Penal,
e artigo 107, IV, cc. art. 109, inciso III, e artigo 115, todos do Código Penal, JULGO EXTINTA A
PUNIBILIDADE do réu pelo fato versado neste processo 1131/2007, reconhecendo-se a prescrição da
pretensão punitiva pela pena mínima em perspectiva, por ser o réu menor de 21 anos.”
Em que pese o respeitável entendimento do d. Julgador, a r. decisão
recorrida deve ser modificada.

1. De início, necessário se faz breves considerações sobre a matéria
atinente à prescrição antecipada ou virtual.
O raciocínio relativo à prescrição acima (também conhecida como
prescrição
em
perspectiva,
presumida,
presuntiva
ou
prognose
prescricional) não é novo, tendo ganhado espaço no início dos anos
noventa, quando o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
começou a manifestar-se no sentido de que faltaria interesse de agir ao
órgão do Ministério Público para o oferecimento de denúncia (ou, sob outro
prisma, de justa causa para a instauração de ação penal), quando se
pudesse vislumbrar, desde logo, que a ação penal intentada não seria
capaz de atingir o seu propósito último, pela clara perspectiva de que a
pena máxima cabível, em tese, levaria inexoravelmente ao reconhecimento

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da prescrição retroativa1.
O Acórdão que deflagrou a discussão sobre o tema, no âmbito
estadual, foi proferido no Recurso em Sentido Estrito no 589.413/0 (4a
Câmara Criminal, j. em 12.03.90), relatado pelo Juiz WALTER
THEODÓSIO, em cujo teor foi afirmado que “Seria inútil o provimento
jurisdicional, ainda que procedente a ação, é de reconhecer-se a ausência
do interesse de agir. A máquina estatal, movimentada pelo autor da ação,
busca um objetivo concreto, útil, afastada a ideia de seu uso em mera
atmosfera abstrata. O mundo do direito não pode posturar-se em tom
fenomênico, inteiramente dissociado do mundo concreto. A vinculação
entre o fato da vida e o mundo do Direito, na esfera processual penal é
indicada, desde logo, pelo princípio da consubstanciação, que exige, no
oferecimento da denúncia, a apuração do fato e autoria imputada, através
de inquérito policial ou de documentos. Mantida a interligação entre os
fatos e o mundo jurídico, verifica-se, na temática debatida, que não se
pode abstrair o resultado concreto de eventual condenação, no exame do
interesse de agir"2.
Em consonância com o teor dessa precursora decisão, a afirmação
da ausência de interesse de agir a partir da visualização prévia da pena
alcançável com a ação penal, não implicaria negativa de validade ao
princípio da obrigatoriedade da ação penal na medida em que o princípio
não deveria sobrepor-se a um pragmatismo mínimo das autoridades
incumbidas da persecutio criminis in judicio, que deveria desobrigá-los da
1 No dizer de OSVALDO PALOTTI JÚNIOR (Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada, novembro de 1994, in RT, 709/304), tal
modalidade consiste no "reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta
ao réu em caso de condenação".
2 Em idêntico sentido: "Seria inútil o provimento jurisdicional, ainda que procedente a ação, é de reconhecer-se a ausência do interesse de
agir. A máquina estatal, movimentada pelo autor da ação, busca um objetivo concreto, útil, afastada a ideia de seu uso em mera atmosfera
abstrata. O mundo do direito não pode posturar-se em tom fenomênico, inteiramente dissociado do mundo concreto" (TJSP apud RT
710/392, TJ/SP).

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prática de atos jurídicos essencialmente inúteis.
A matéria passou a ser amplamente apreciada pela doutrina e
jurisprudência do país.
LUIZ FLÁVIO GOMES3, entre outros, afirmou que: “A máquina
judiciária não pode ser movimentada para se chegar a nada. O provimento
jurisdicional acaba sendo inútil. Não conta com utilidade prática. Não há,
portanto, interesse de agir, que exige utilidade do provimento, além da
necessidade da adequação”4.
E outras decisões no mesmo sentido sobrevieram, como, por
exemplo, a publicada na RT 734/742 (do Tribunal de Alçada do Rio Grande
do Sul), dando pela “validade do raciocínio judicial que antecipa o cálculo
prescricional para rejeitar denúncia”; e, também, as publicadas nas RRTT
668/289, 669/315 e 734/742 (do TACrimSP), afirmando ser “De nenhum
efeito a persecução penal, com o dispêndio de tempo e desgaste da
Justiça Pública; se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das
circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da
prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na
hipótese, interesse teleológico de agir”.
Também a Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo encampou a
tese, prestigiando o requerimento de arquivamento de inquéritos policiais
formulados pelos seus membros (remetidos à chefia da instituição por
aplicação do artigo 28 do CPP) naquelas situações em que era possível
identificar a ausência de interesse de agir em virtude da absoluta falta de
3 Direito Penal, Parte Geral, 2a edição, coleção Ciências Criminais V.2. São Paulo: Ed. RT, pg. 648.
4 No mesmo sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Scarance, FILHO, Antônio Magalhães Gomes, As Nulidades no
Processo Penal. 6a ed. São Paulo: RT, 1998, pág. 65.

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utilidade da ação penal:

“Nosso sistema processual penal, inspirado no princípio da economia processual, determina o
encerramento do processo, antes mesmo do julgamento do mérito, sempre que ocorrer causa extintiva
da punibilidade, ou outra causa que prejudique ou torne desnecessário o exame do mérito, como, 'verbi
gratia', a hipótese da inutilidade virtual do provimento jurisdicional (art. 43, III, do CPP). Tratando-se de
investigados primários e portadores de bons antecedentes, é possível antever-se, com segurança, que a
pena deverá, inexoravelmente, ser fixada no mínimo legal. Nada de útil, portanto se poderá extrair da
prestação jurisdicional de caráter punitivo diante da virtual prescrição retroativa, que atinge a pretensão
punitiva Estatal e todos os seus efeitos. Diante da absoluta ausência de interesse de agir ou legítimo
interesse, insisto no arquivamento deste inquérito policial” (cf. manifestação da E. Procuradoria-Geral de
Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo no PT no 30.398/94 e 8583/96 in “Boletim Jurídico
Informativo”/CAO das Promotorias de Justiça Criminais - pg. 24-25)
"... O reconhecimento antecipado da prescrição retroativa é perfeitamente possível quando se
verifique aludida extinção da punibilidade... Como o fundamento jurídico para o pedido, invocada a falta
de justa causa para a ação penal, não há, na verdade, interesse de agir porque não há sentido em
empreender esforço persecutório que se saiba antecipadamente inútil (Parecer do i. Procurador-Geral de
Justiça de São Paulo no IP n° 249/92 2a Vara Criminal Jundiaí)".
A administração Superior deste E. Tribunal de Justiça, por sua vez,
também se manifestou a favor da adoção da tese da prescrição antecipada
em mais de uma oportunidade, a saber:
“É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela projeção da
pena a ser aplicada ao caso concreto” (enunciado criminal no 6 do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo publicado no Diário Oficial Eletrônico DJE, em 07/12/10)
“A decretação da prescrição retroativa em primeiro grau, embora fora da disciplina do
provimento, poderá ser examinada pelo MM. Juiz no curso do processo e antes do recebimento do
recurso. A matéria é de índole eminentemente jurisdicional, mas nada obsta que em atenção ao princípio
da economia processual e na esteira da doutrina e jurisprudência permissiva mais recente, detenha-se o
Juiz de primeira instância na análise de cada caso, decretando-se desde logo, e se assim entender, a
extinção da punibilidade em face da ocorrência da prescrição retroativa” (Provimento n. 03/94 da E.
Corregedoria de Justiça do Estado de São Paulo)
Nada obstante, a tese nunca ganhou força nos Tribunais Superiores,
em particular no E. Superior Tribunal de Justiça que, em 28.4.2010, editou
a Súmula no 438, do seguinte teor:
“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”
De fato, diversas decisões emanadas desse Tribunal vinham desde
antes preconizando tal entendimento, v.g.:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. Carece
totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada

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que tem como referencial condenação hipotética. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Recurso
provido." (REsp 812177/RS, Ministro Felix Fischer, DJ 12.06.2006).
"CRIMINAL. RESP. TENTATIVA DE ESTELIONATO CONTRA O INSS. FALSIDADE
IDEOLÓGICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA COM BASE EM PENA ANTECIPADA.
IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO. I. De acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição
somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente
previsto. II. É imprópria a decisão que extingue a punibilidade com base em pena em perspectiva.
Precedentes. III. Deve ser cassado o acórdão recorrido para afastar a denominada prescrição em
perspectiva, prosseguindo-se com a ação penal. V. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. "
(REsp 817505/PR, Ministro Gilson Dipp, DJ 15.05.2006).
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA
OU ANTECIPADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DESCABIMENTO. FALTA DE AMPARO JURÍDICO.
INADMISSIBILIDADE. Descabe falar em prescrição da pretensão punitiva tendo, por fundamento, a pena
que seria aplicada ao réu, em juízo prospectivo. Precedentes. Recurso especial provido. "(REsp
634265/RS, Ministro Paulo Medina, DJ 02.05.2006).
Também o Supremo Tribunal Federal não acatou as proposições
doutrinárias e a jurisprudência dos Tribunais Estaduais a respeito da
matéria, vindo a rejeitar em diversas oportunidades as teses favoráveis à
prescrição antecipada. Vide, por exemplo, os seguintes arestos:
“HABEAS CORPUS'. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL, PELA EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE, DECORRENTE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, SEGUNDO A
PENA A SER AINDA CONCRETIZADA EM FUTURA SENTENÇA. INADMISSIBILIDADE. 'WRIT'
INDEFERIDO. ANTES DA SENTENÇA, A PENA E ABSTRATAMENTE COMINADA E O PRAZO
PRESCRICIONAL SE CÁLCULA PELO MÁXIMO, NÃO PODENDO SER CONCRETIZADA POR
SIMPLES PRESUNÇÃO. (RHC 66913, Relator Min. SYDNEY SANCHES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 25/10/1988, DJ 18-11-1988, pág. 30027)
EMENTA: - "Habeas corpus". Interpretação do PAR.1. do artigo1. da Lei 4.729, de 14 de julho
de 1965. Prescrição. - Não se admite decretação da extinção da punibilidade por prescrição da pretensão
punitiva com base em pena a ser supostamente aplicada, porquanto a presunção de primariedade do réu
pode ser elidida a qualquer momento no curso do processo criminal. "Habeas corpus" indeferido. (HC
72310, Relator Min. MOREIRA ALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/1995, DJ 20-10-1995,
pág. 35257)
A partir do ano de 2010, este Egrégio Tribunal de Justiça também
passou a rechaçar a tese, sob o argumento principal de que “não é
possível reconhecer a prescrição antecipada exatamente porque fundada
numa hipotética sentença condenatória
com inegável afronta aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como da presunção de
inocência e do devido processo legal” (trecho do acórdão proferido nos
autos do RSE no 993.05.028309-7, da 13a Câm. Criminal, j. 30.9.2010, v.u.,

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Rel. Des. Lopes da Silva5).
O panorama sofreu drástica alteração com o advento da Lei no
12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110 do Código
Penal, revogando ainda o § 2o deste último dispositivo, com o propósito
declarado (em seu artigo 1o) 6 de "excluir a prescrição retroativa".
Assim ficou o artigo 110 do Código Penal:
“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se
o condenado é reincidente.
'§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese,
ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”
Pode-se afirmar, assim, que a tese da prescrição antecipada,
embora tenha cumprido seu papel em determinado momento histórico,
hoje cede espaço às demandas sociais comportadas no binômio
celeridade-credibilidade da Justiça Criminal7, que não se conformam com
proposições voltadas em última análise a subtrair do conhecimento do
Poder Judiciário questões que deveriam a ele ter sido submetidas
anteriormente e não o foram por motivos estruturais8.
2. Independentemente das considerações acima mencionadas, este
5 Nesse acórdão também se fez referência a decisão proferida pelo STJ (RSTJ 68/97) na qual ficou consignado que "A prescrição antecipada
toma como dado fato aleatório, ou seja, suposta data de trânsito em julgado da sentença condenatória, ou de hipotética condenação. Há
evidente obstáculo constitucional. A condenação não pode ser aceita pela parte. Urge desenvolver o processo em todas as etapas. Só a
sentença gera o status de condenado. Impor-se-iam, ademais, todas as consequências, de que são exemplos configuração de antecedente
penal e título executório no cível. Insista-se, inadmissíveis em nosso quadro constitucional. A condenação reclama o devido processo legal".
6 Lei no 12.234/10, artigo 1o: “Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para
excluir a prescrição retroativa”.
7 A propósito, cumpre destacar que a Emenda Constitucional no 45/2004, que introduziu diversas e importantes inovações no tocante à
atividade jurisdicional como, por exemplo, a criação do Conselho Nacional de Justiça , inseriu no artigo 5o o inciso LXXVIII (“a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”),
atribuindo ao principio da celeridade processual o status de direito fundamental.
8 Isso, naturalmente, sem prejuízo de que, em situações excepcionalíssimas, se possa entender que determinadas demandas, desprovidas
de mínima perspectiva de resultado e reflexo negativo quanto à qualidade da prestação jurisdicional em matéria penal, venham a merecer
rechaço pela ausência de interesse de agir do órgão acusatório.

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Relator tem mantido decisões judiciais que declaram a extinção da
punibilidade com base em “prescrição antecipada”, quando se trata de
fatos ocorridos antes da vigência da Lei no 12.234/2010, como seria, aliás,
o caso do ora recorrido SAMUEL.
É que não é possível atribuir-se efeito retroativo à Lei no 12.234/10,
que extinguiu a chamada “prescrição antecipada” (assim como a
modalidade de prescrição retroativa que tomava por termo inicial a data do
fato), uma vez que se trata de norma mais prejudicial ao acusado, sob
pena de ferir o princípio fundamental inserto nos artigos 2o, § 2o, do Código
Penal9, e artigo 5o, XL, da CF/8810.
A esse respeito, ressaltou o Professor LUIZ FLÁVIO GOMES11 que
“a lei nova, ao aumentar o prazo prescricional, é desfavorável ao réu. Logo,
irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para
frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal
anterior (ou seja: para os crimes com pena máxima inferior a um ano,
cometidos até 05.05.10, continua o prazo prescricional de dois anos). A
nova lei, sendo prejudicial, não pode retroagir. Aliás, não pode retroagir
para prejudicar o réu em nenhum caso (contagem da prescrição dos
crimes, contagem da prescrição das sanções disciplinares da LEP etc)”.
É dizer, ainda que não seja mais possível invocar a tese da
“prescrição antecipada” com o propósito de interromper a cadeia da
persecução penal já iniciada, em face da alteração da norma penal que lhe
dava amparo, tampouco é possível admitir a existência de direito líquido e
9 Código Penal, art. 2o: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução
e os efeitos penais da sentença condenatória. [-] Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
10 CF/88, Artigo 5o: “(...)XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;...”.
11 Em artigo intitulado “Prescrição retroativa e virtual: não desapareceram completamente”, escrito em colaboração com Áurea Maria Ferraz
de Sousa e disponibilizado na Internet em 11/05/2010-09:30: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100510122722926

Acesso em 24.1.2020.

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certo à continuidade de atos investigatórios cujo encerramento foi
determinado por decisão judicial amparada na tese então aceita
amplamente (porque em conformidade com a lei vigente).
3. Entretanto, o caso concreto encerra peculiaridade que não pode
ser aqui olvidada.
Ainda que seja preservado o raciocínio do d. Magistrado de Primeiro
Grau a respeito da possível pena hipotética a ser aplicada a SAMUEL pela
prática do crime de roubo majorado “5 anos e 4 meses de reclusão e
multa” (fls. 204/206) , verifica-se que o d. Magistrado não levou em conta,
no cômputo do prazo prescricional, o tempo em que o processo esteve
suspenso por força do art. 366 do CPP.
Ora, já está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido
de que o período máximo de suspensão do prazo prescricional, quando
determinado pelo art. 366 do CPP, não pode ser superior ao lapso previsto
para a prescrição da pretensão punitiva, calculada com base na pena
máxima abstratamente cominada ao tipo penal atribuído ao acusado (art.
109 do CP), pena de prolongar-se indefinidamente o sobrestamento da
própria ação penal, a ponto de se tornar imprescritível a infração penal
apurada.
Tal matéria é objeto da Súmula no 415 do Superior Tribunal de
Justiça, segundo a qual, “O período de suspensão do prazo prescricional é
regulado pelo máximo da pena cominada”.
E, constatado que o agente praticou o delito quando ainda era menor

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de 21 anos de idade, o cálculo do período de suspensão prescricional (art.
366) deverá ser feito nos termos do art. 115 do Código Penal, do seguinte
teor: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”.
O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de expressar
esse entendimento, conforme se verifica das seguintes ementas [sem
destaques nos originais]:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155, § 4o, INCISO I DO CÓDIGO PENAL. CITAÇÃO POR
EDITAL. ART. 366 DO CPP. PERÍODO MÁXIMO DE DURAÇÃO DA SUSPENSÃO DA FLUÊNCIA DO
PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. [-] O período
máximo de suspensão da fluência do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde
ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a pena máxima cominada para a infração penal
(Precedentes). [-] Tendo-se em conta a pena máxima do delito de furto qualificado perpetrado por menor
de 21 (vinte e um) anos, o prazo da suspensão do processo e da prescrição deve ser de 06 (seis) anos,
ex vi dos arts. 109, inciso III c/c 115, do Estatuto Repressivo. [-] In casu, a denúncia foi recebida em
02/02/2000 e a suspensão do processo e do prazo prescricional foi determinada em 27/04/2000. Em
26/04/2006, com o encerramento da suspensão do feito, retomou-se a contagem da prescrição, a qual,
considerando também o lapso de aproximadamente 03 (três) meses decorridos entre o recebimento da
denúncia e data de suspensão do processo, não se operou, haja vista que não ultrapassou o prazo de 06
(seis) anos previsto arts. 109, inciso III c/c 115, do Código Penal. Ordem denegada. (HC 159.429/SP,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010)
HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. ACUSADO CITADO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO
PROCESSO E DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. LIMITE PARA DURAÇÃO DO
SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA A
PENA MÁXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. SÚMULA N. 415/STJ. MENORIDADE.
REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.
[-] Consoante orientação pacificada nesta Corte, o período máximo de suspensão do prazo prescricional,
na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal,
considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o
sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada. Aplicação do enunciado n. 415 da
Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. [-] Constatado que o paciente tinha menos de 21 (vinte e um)
anos de idade na data do fato delituoso, aplica-se o redutor do prazo prescricional previsto no artigo 115
do Código Penal, inclusive para a fixação do período máximo de suspensão do processo. [-] Lapso
prescricional referente ao delito denunciado preenchido. [-] Ordem concedida para, com fundamento nos
arts. 107, IV c/c 109, V, declarar a extinção da punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 107,
inciso IV, combinado com os artigos 109, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva estatal. (HC 157.212/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 01/02/2011)
Como já mencionado, SAMUEL praticou o fato em 30.10.2007,
quando era menor de 21 anos de idade. Recebida a denúncia em
17.12.2008, o processo seguiu sua marcha até 1.6.2011, quando foi
suspenso nos termos do art. 366 do CPP.
Considerando-se a pena hipotética de 5 anos e 4 meses de reclusão

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(cf. sentença de fls. 204/206), tem-se que a prescrição da pretensão
punitiva do agente, reduzida de metade, redundaria em 6 anos (arts. 109,
III, cc. 115, CP).
Com base nesses parâmetros, verifica-se que a suspensão do
andamento processual perdurou por 6 anos, entre 1.6.2011 (fl. 83) e
1.6.2017.
Desde então, teve início o cômputo da prescrição da pretensão
punitiva, também correspondente ao período de 6 anos, do qual devem ser
descontados 2 anos e 5 meses relativo ao tempo em que o processo
tramitou antes de ser suspenso (de 17.12.2008 a 1.6.2011).
Efetuados os cálculos necessários, verifica-se que a prescrição da
pretensão punitiva somente se dará em 1.2.2021, e não em 21.3.2018,
como decidido pelo d. Magistrado de Primeiro Grau.
Estando a razão, portanto, com o i. Promotor de Justiça recorrente,
deve ser cassada a decisão de fls. 204/206, para que a ação penal siga
curso regular, até seus ulteriores termos.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso para
cassar a r. decisão de fls. 204/206, retornando os autos à origem para
regular prosseguindo da ação penal, como de direito. Comunique-se.
OTAVIO ROCHA
Relator