Tribunal: TJSP
Processo: 1013982-57.2016.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Rescisão fundada na impossibilidade de continuarem a pagar as prestações, em virtude de diminuição de renda – Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, determinando restituição de valores pagos, com retenção de 10% deles, por parte da vendedora – Percentual que assegura recomposição de despesas hodiernamente compreendidas e realizadas em negócios que

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Rescisão fundada na impossibilidade de continuarem a pagar as prestações, em virtude de diminuição de renda – Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, determinando restituição de valores pagos, com retenção de 10% deles, por parte da vendedora – Percentual que assegura recomposição de despesas hodiernamente compreendidas e realizadas em negócios que tais, adequado às circunstâncias do caso e ao ressarcimento da empreendedora pelas despesas operacionais do negócio – Sentença mantida.

COMISSÃO DE CORRETAGEM – Valores discriminados expressamente no instrumento de compra e venda – Cobrança devida, por expressamente pactuada – Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo a que se ajusta a posição da Câmara e do Relator – Valores corretamente abatidos do valor a ser restituído – Autores que pleitearam devolução de 90% de tudo o que foi pago, não destacando a comissão de corretagem, bem observada pelo Juízo, no entanto – Sentença mantida.

SUCUMBÊNCIA – Sentença que a deu por recíproca, fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação a título de honorários a serem repartidos entre as partes – Autores que alegam terem sido seus pedidos integralmente atendidos – Pedidos de rescisão e de restituição do que foi pago, deduzidos 10%, retidos pela requerida – Autores não atendidos na restituição da comissão de corretagem – ônus sucumbenciais repartidos proporcionalmente, suportando a requerida 80% e os autores o restante, 20% – Sentença modificada nesse ponto.

Apelação da ré não provida, provida parcialmente a dos autores.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000717297
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013982-57.2016.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes/apelados
HEBERT DE SOUZA e MARIA HELENA BIANCHI DE SOUZA, é apelado/apelante
UP ALTINO SPE LTDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da
requerida, dando-o parcialmente ao dos autores, para o fim apontado, v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
CARLOS SALETTI (Presidente), J.B. PAULA LIMA E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL no 1013982-57.2016.8.26.0405
COMARCA -
OSASCO
5o Ofício, Processo no 1013982-57.2016
APELANTES -
HERBERT DE SOUZA e OUTRO
APELADA -
UP ALTINO SPE LTDA.
VOTO No 31.903
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Rescisão fundada
na impossibilidade de continuarem a pagar as prestações, em
virtude de diminuição de renda
Sentença que julgou
parcialmente procedente a ação, determinando restituição de
valores pagos, com retenção de 10% deles, por parte da
vendedora
Percentual que assegura recomposição de
despesas hodiernamente compreendidas e realizadas em
negócios que tais, adequado às circunstâncias do caso e ao
ressarcimento da empreendedora pelas despesas operacionais
do negócio Sentença mantida.
COMISSÃO DE CORRETAGEM
Valores discriminados
expressamente no instrumento de compra e venda Cobrança
devida, por expressamente pactuada Entendimento firmado
pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo a que se ajusta a posição da Câmara e do Relator
Valores corretamente abatidos do valor a ser restituído

Autores que pleitearam devolução de 90% de tudo o que foi
pago, não destacando a comissão de corretagem, bem
observada pelo Juízo, no entanto Sentença mantida.
SUCUMBÊNCIA Sentença que a deu por recíproca, fixando
os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da
condenação a título de honorários a serem repartidos entre as
partes
Autores que alegam terem sido seus pedidos
integralmente atendidos Pedidos de rescisão e de restituição
do que foi pago, deduzidos 10%, retidos pela requerida
Autores não atendidos na restituição da comissão de
corretagem

ônus
sucumbenciais
repartidos
proporcionalmente, suportando a requerida 80% e os autores
o restante, 20% Sentença modificada nesse ponto.
Apelação da ré não provida, provida parcialmente a dos
autores.

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A r. sentença de fls. 209/213 julgou parcialmente procedente a ação, para
declarar nula em parte a cláusula VII e alíneas do contrato e rescindido o contrato de
compromisso de compra e venda firmado entre as partes, liberando o imóvel objeto da
ação para comercialização para terceiros, condenando a ré a restituir os valores pagos
em uma única parcela, com retenção de 10%, com abatimento do valor da comissão de
corretagem, tudo atualizado desde o efetivo desembolso e acrescidos de juros legais de
mora de 1% ao mês, desde a citação. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados
(fls. 220).
Apelam as partes.
Os autores (fls. 222/227) alegam: a) seus pedidos foram integralmente
atendidos, razão pela qual a r. sentença deveria ser de total procedência da ação; b) se
houve provimento integral não há que se falar em condenação a honorários
advocatícios. Pedem, portanto, seja apenas a apelada condenada ao pagamento dos ônus
sucumbenciais.
A ré (fls. 232/236) alega: a) não ficou suficientemente clara a
autorização do desconto dos valores pagos a título de comissão de corretagem à
imobiliária, conforme comprovantes de nota fiscal acostado aos autos, pois a r. sentença
afasta a cláusula penal, mas autoriza o desconto da comissão de corretagem; b) não há
abusividade na cláusula contratual VII.1, devendo haver observância dos descontos de
publicidade de 4% sobre a aquisição, multa de 10% sobre o valor adimplido, taxa de
administração de 9% sobre o montante pago e 7,11% de despesas tributárias; c) em caso
de entendimento diverso, o percentual de 10% é valor insuficiente para fazer frente à
complexidade administrativa do contrato e sua administração ao longo do tempo; caso
contrário a retenção implicará em apenas 5% sobre o valor do imóvel. Pede, portanto,
provimento do recurso e reforma da r. sentença sobre as questões apontadas.
Apenas os autores responderam às fls. 242/252.
É o relatório.
1. Trata-se de ação de rescisão contratual ajuizada pelos compradores
fundada na impossibilidade de continuarem a pagar as prestações, em virtude de
diminuição de renda.
Incontroversa a rescisão contratual, busca a ré apenas a esclarecimento
acerca da comissão de corretagem e a manutenção da cláusula declarada nula em parte
ou a majoração do percentual de retenção.

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O caso é de rescisão unilateral não sendo possível impor-se culpa à parte
requerida, tendo, no entanto, o consumidor o direito de rescindir o contrato e de reaver
as quantias pagas, ainda que não integralmente.
Nesse sentido a súmula no 1 do TJSP: “O Compromissário comprador de
imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias
pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda
feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo
tempo de ocupação do bem”.
Em situações como a dos autos, a jurisprudência deste Tribunal e do C.
Superior Tribunal de Justiça tem admitido a retenção em favor da vendedora em
percentual que varia de 10% a 25% dos valores pagos:
“AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO.
RETENÇÃO
DE
PARTE
DO
VALOR
PAGO.
POSSIBILIDADE.
PERCENTUAL. 10% A 25% SOBRE AS PARCELAS APORTADAS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7. AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA O
FUNDAMENTO CENTRAL DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA N. 182/STJ. (...) 2. Esta Corte Superior, à luz de precedentes
firmados pela Segunda Seção, entende que "o compromissário comprador que
deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação
assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das
importâncias pagas" (EREsp 59870/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ 09/12/2002 p. 281). 3.
Porém, o percentual a ser retido pelo vendedor, bem como o valor da
indenização a ser paga como contraprestação pelo uso do imóvel, são fixados à
luz das particularidades do caso concreto, razão pela qual se mostra inviável a
via do recurso especial ao desiderato de rever o quantum fixado nas instâncias
inaugurais de jurisdição (Súmula 07). 4. Tendo em vista que o valor de
retenção determinado pelo Tribunal a quo (10% das parcelas pagas) não se
distancia do fixado em diversas ocasiões por esta Corte Superior (que entende
possível o valor retido flutuar entre 10% a 25%), o recurso especial não
prospera. 5. Recurso não provido.” (STJ - AgRg no REsp 1.110.810/DF, Rel.
Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
03/09/2013, DJe 06/09/2013).
Essa retenção visa o ressarcimento das despesas havidas pela vendedora
para a promoção do negócio, a intermediação da venda, a preparação de documentos,
assinatura de contratos, etc., quer dizer, despesas operacionais para a concretização da
venda. Assim acontece, como é sabido e independe de comprovação. Se não for
ressarcida, a vendedora arcará sozinha com o prejuízo de desfazimento de ajuste,

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somente não concluído de todo por motivo próprio do adquirente.
As cláusulas contratuais VI e seguintes do contrato estabelecem os
valores que seriam retidos em caso de rescisão. Especificamente a cláusula VII.1. (fls.
30), dispõe que tão logo seja o comprador constituído em mora, haverá 15 dias para
pagamento do débito, acrescido de juros de mora de 1% ao Mês, mais multa de 2%
sobre o valor do débito, além de correção monetária, após abatimento das seguintes
parcelas:
“a) o valor das despesas de promoção e publicidade, desde já
estimadas em 4% (quatro por cento) calculado sobre o preço global do
imóvel;
“b) multa contratual de 10%, a título de cláusula penal,
calculada sobre o valor total das prestações pagas pelo promissário
comprador á promitente vendedora;
“c) despesas e custos administrativos no montante de 9% (nove
por cento) sobre o valor total pago à promitente vendedora;
“d) despesas e custos tributários havidos, sendo tributos
federais (imposto de renda e Pis) e contribuições sociais (Cofins e
Contribuição Social), o valor equivalente a 7,11% (sete por cento e onze
décimos), calculada sobre o valor total das prestações pagas pelo promissário
comprador à promitente vendedora.
“e) despesas e custas judiciais e extrajudiciais e honorários
advocatícios que se tenham tornado necessário ao recebimento e/ou promoção
da rescisão, incluindo-se, mas não limitando-se a custos com notificações e
eventuais editais que tenham que ser expedidos para a citação judiciais do
promissário comprador.
Todavia, o percentual de mais de 30% (incluídos descontos de
publicidade de 4% sobre a aquisição, multa de 10% sobre o valor adimplido, taxa de
administração de 9% sobre o montante pago e 7,11% de despesas tributárias), é
excessivo ao consumidor, desviando sua função corretiva e compensatória, implicando
enriquecimento sem causa.
Bem por isso, decidiu assim o Juízo,
“O art. 47, também do CDC, estatui que: “As cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Isto
significa que, em havendo divergência de informações passadas pelo
fornecedor valerá sempre aquela que for a mais benéfica ao consumidor.
“Os valores das prestações vincendas e encargos de condomínio
e de IPTU devem ser inexigíveis dos autores, diante da rescisão contratual.

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Também com relação à propaganda, inserem-se dentre as chamadas atividades
inerentes ao polo atrativo de "merchandising" para a venda do imóvel,
correlacionando-se, destarte, com o risco da atividade empresarial, no âmbito
da livre iniciativa. Aliado a isso, a ré apenas estima em percentuais os valores
dessas verbas pagas, sem contudo demonstrar efetivamente o quanto foi gasto
pela ré, o que também não autoriza a pretendida retenção pela ré.
“O mesmo ocorre com os descontos das taxas de administração
e despesas relativas à correspondente comercialização da unidade, estas
também deverão ser reembolsadas, uma vez que a primeira é adstrita à
construção e comercialização do imóvel e por não haver prova do valor exato
gasto; e a segunda necessitaria provar a ré a não renegociação e revenda da
unidade, o que não ocorreu na espécie”.
Acresce que do preço contratado (R$ 407.300,00 fls. 49) pagaram R$
92.784,44 (fls. 75), isto é, quase 23% do contrato. Desse modo, a retenção de 10% do
valor pago (cerca de R$ 9.200,00) é mais que suficiente por corresponder a mais de dois
por cento (2%) do valor contratado, afigurando-se razoável e justo para a hipótese
vertente, visto assegurar recomposição de despesas hodiernamente compreendidas e
realizadas em negócios que tais, a despeito de não comprovadas as efetivamente
realizadas.
Há também de ponderar não terem os autores tomado posse do imóvel
(caso em que estariam sujeitos à renda pela ocupação), e não há impedimento ou
dificuldade para que o bem seja comercializado. Importa que as partes sejam
recolocadas na situação anterior, servindo a retenção como ressarcimento dos gastos
suportados pela construtora.
2. COMISSÃO DE CORRETAGEM.
Às fls. 31, letra “f”, há previsão de terem os compradores tido ciência
inequívoca do pagamento de 4% sobre o preço total a título de comissão de corretagem,
valor este incluso no preço total à vista.
No julgamento do REsp 1.599.511/SP (tema 938), afetado como recurso
repetitivo, e tendo como Relator o Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (j.
em 24/08/2016, DJe: 06/09/2016, trânsito em julgado: 28/09/2016), a Eg. Segunda
Seção assim decidiu:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E
DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE
UNIDADES
AUTÔNOMAS
EM
ESTANDE
DE
VENDAS.
CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO

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AO
CONSUMIDOR.
VALIDADE.
PREÇO
TOTAL.
DEVER
DE
INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA
(SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.
I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:
1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-
comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de
promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação
imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da
unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do
serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere,
vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
II - CASO CONCRETO:
2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de
corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca
da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1.
2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria
imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da
tese 1.2.
III
-
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO”.
No julgamento do caso concreto, entendeu a Corte Superior ser possível
a transferência para o comprador do dever de pagar a comissão de corretagem, mas
atribuiu ao vendedor certas condições. A primeira toca ao dever de informação imposto
ao fornecedor pelo Código de Defesa do Consumidor. E, a segunda, é o cumprimento
do dever de informar até o momento da celebração do contrato acerca do preço total da
unidade imobiliária, incluído nesse momento o valor da comissão de corretagem.
Neste caso, os requisitos elencados estão presentes e bem demonstrados.
Isto porque, fácil de ver, houve prévia e clara informação ao consumidor, estando o
Juízo correto em não deferir a devolução do valor pactuado. Não há dúvidas acerca de
sua decisão, como alega a ré apelante, pois a cláusula VII, 1., foi declarada nula apenas
em parte.
3. Reclamam os autores de terem sido condenados a honorários
advocatícios em razão da sucumbência recíproca.

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Entendem terem sido acolhidos integralmente seus pedidos iniciais, não
havendo motivo para a condenação.
Ocorre que, nas razões iniciais, os autores pediram a rescisão do contrato
e a devolução de 90% de tudo o que pagaram, incluída a comissão de corretagem. Como
os valores despendidos com comissão de corretagem estavam inclusos no preço, mas
excluídos da restituição pela r. sentença, os proponentes decaíram nessa parte.
Cabe, portanto, não distribuir os ônus sucumbenciais em partes iguais,
mas distribuí-los proporcionalmente entre as partes, suportando a ré 80% do montante
das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, e os autores os 20%
restantes, arbitrados os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) do montante
a ser restituído, já levado em conta, no arbitramento o disposto no art. 85, § 11, do
Código de Processo Civil.
4. Ante o exposto, nego provimento ao recurso da requerida, dando-o
parcialmente ao dos autores, para o fim apontado.
É o meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente