Tribunal: TJSP
Processo: 2008756-66.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante por policiais na posse de 114 "tijolos" de maconha (76 kg) – Decisão de conversão do flagrante em prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria –

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante por policiais na posse de 114 "tijolos" de maconha (76 kg) – Decisão de conversão do flagrante em prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Consideração acerca do possível desfecho da ação penal a ser ainda proposta, sob a perspectiva da quantidade de penas e benefícios a serem fixados na decisão final, que é inviável para o fim pretendido, por demandar exame aprofundado de provas, não comportado no rito sumaríssimo do "remédio heroico" – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois claramente insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas (especialmente o tráfico de entorpecentes) – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000229535
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2008756-66.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi-Mirim, em
que é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e
Paciente MIGUEL DONIZETI BORBA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Voto no 15015
Habeas Corpus no 2008756-66.2020.8.26.0000
Comarca: Mogi Mirim
Impetrante: Dr. Gustavo Gianette
Paciente: MIGUEL DONIZETI BORBA
Habeas corpus
Tráfico de entorpecentes
Paciente
preso em flagrante por policiais na posse de 114 “tijolos” de
maconha (76 kg) Decisão de conversão do flagrante em
prisão
preventiva
adequadamente
fundamentada
na
necessidade de garantia da ordem pública Presença dos
requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à
prova da existência do fato e indício suficiente de autoria
Consideração acerca do possível desfecho da ação penal a
ser ainda proposta, sob a perspectiva da quantidade de
penas e benefícios a serem fixados na decisão final, que é
inviável para o fim pretendido, por demandar exame
aprofundado
de
provas,
não
comportado
no
rito
sumaríssimo do “remédio heroico”
Substituição da
custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável
na espécie, pois claramente insuficiente para impedir a
reiteração de práticas delitivas (especialmente o tráfico de
entorpecentes) Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelo i. Defensor Público Dr. Gustavo Gianette a favor de MIGUEL
DONIZETI BORBA, sob a alegação de que ele estaria sofrendo
coação ilegal por ato do MM. Juiz de Direito em Plantão na 7a
Circunscrição Judiciária de Mogi das Cruzes, consistente na
conversão de sua prisão em flagrante em preventiva nos autos da
Ação Penal no 1500031-59.2020.8.26.0546, em razão da prática de
crime de tráfico de drogas.

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Alega o i. Defensor que: (1) a prisão preventiva do paciente não
se justifica, eis que ausentes os requisitos do art. 312 do CPP; (2) ele
é primário, possui “ocupação lícita” e endereço certo no distrito da
culpa; (3) a ordem prisional não foi adequadamente fundamentada
pela d. Autoridade Judicial apontada como coatora; e, ainda, (4) que
caso o paciente seja condenado ao cabo da ação penal pela prática
do crime de tráfico de drogas, poderá ser beneficiado com medidas
liberatórias, tais como regime aberto ou substituição da pena
carcerária por restritivas de direitos.
Ante tais argumentos, postula liminarmente a concessão da
ordem a fim de que esta Corte determine a revogação da custódia
provisória de MIGUEL; e, subsidiariamente, requer sua substituição
por medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).
A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 48/50.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 53/56).
O parecer da Egrégia Procuradoria de Justiça de Habeas
Corpus e Mandados de Segurança Criminais é pela denegação (fls.
60/64).
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
De acordo com os documentos que acompanham a petição

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inicial, MIGUEL DONIZETI BORBA e outros dois agentes, Rodrigo
Fernandes Pires e Gabriel Yuri Carlos, foram presos em flagrante em
17.1.2020, no interior de um estabelecimento comercial, na posse de
76 kg de maconha (dividida em 114 “tijolos”). Em sede de audiência
judicial de custódia, o d. Juízo de Primeiro Grau decretou a prisão
preventiva dos três agentes, sob os seguintes fundamentos (fls.
42/44):
“A detenção dos indiciados se deu mesmo em condições hábeis a sugerir não apenas
a posse de substância entorpecente (...), mas também aquela destinação comercial referida pela
Autoridade Policial. É que os autos de exibição e apreensão e de constatação preliminar
acostados a fls. 14/15 e 16 têm suficiente aptidão para sugerir a materialidade do delito até o
encarte do laudo de exame químico toxicológico e, bem por isso, forrar a prisão feita. E a
existência de denúncia anônima minuciosa, a quantidade assaz relevante de droga (nada menos
que 76 kg de maconha) e demais circunstâncias que permearam a prisão (dentre as quais
sobreleva notar a existência de fundada suspeita de verdadeira organização criminosa) não
infirmam, senão confirmam, ao menos neste passo procedimental, a tipificação inicial feita pelo I.
Delegado de Polícia que subscreve o auto de prisão em flagrante. A gravidade do crime em tese
perpetrado, daqueles não apenas equiparados aos hediondos, mas também com pena máxima
deveras superior a 04 (quatro) anos de reclusão, evidencia periculosidade pouco ou nada
compatível com o benefício da liberdade provisória ou com aquelas novéis medidas cautelares
acrescidas à legislação processual penal brasileira. Daí a estrita necessidade da custódia
cautelar como única forma de se garantir a ordem pública, a instrução criminal, a aplicação da lei
e, mais que isso, a própria credibilidade da Justiça, pese embora a primariedade (...). Por tais
motivos e, registrada aqui não apenas a inexistência de perfeita subsunção dos fatos àquelas
hipóteses da prisão domiciliar (artigo 318 do Código de Processo Penal, com a redação dada
pela Lei no 12.403/11), mas também a insuficiência daquelas novéis medidas cautelares (artigo
319 do sobredito diploma legal),CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE RODRIGO
FERNANDES PIRES, GABRIEL YURI CARLOS e MIGUEL DONIZETE BORBA EM PRISÃO
PREVENTIVA na forma dos artigos 310, II, 312 e 313, II, todos do Código de Processo Penal.
Tal decisão, bem motivada, deve prevalecer.
Conforme se observa, ao converter em preventiva a prisão em
flagrante de MIGUEL (e os demais agentes), o d. Juízo de Primeiro
Grau fundamentou a sua imprescindibilidade na necessidade de
proteção da ordem pública, destacando em relação ao paciente, a
especial gravidade da sua conduta eis que foi surpreendido e preso
por policiais, juntamente com seus comparsas, na posse de 76 kg de
maconha (dividida em 114 “tijolos”), evidenciando intensa atividade de
comercialização ilícita.

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Muito embora o conceito “ordem pública” seja muitas vezes
adjetivado de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com
o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas
cautelares em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na
exigência
de
resposta
estatal
mais
efetiva
relativamente
a
determinada espécie de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)", constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487710).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime sobre o qual pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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tráfico de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da
violência urbana nas últimas décadas), não merece acatamento a
afirmação trazida pelo Impetrante de que a prisão cautelar decretada
contra o paciente não está lastreada em razões fático-jurídicas válidas
e consistentes.
No mais, a consideração do possível desfecho da ação penal,
sob a perspectiva da quantidade de penas e benefícios a serem
fixados na decisão final é inviável para o fim pretendido, por demandar
exame aprofundado de provas, não comportado no rito sumaríssimo
do “remédio heroico”, o que se dará oportunamente na instância
ordinária à luz do contraditório e da ampla defesa.
Considerando-se, pois, as características do fato, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de
autoria, é forçoso convir que a custódia cautelar não é ilegal ou
abusiva, não sendo possível cogitar-se da concessão de liberdade
provisória ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão (art.
319 do CPP), alternativas essas que seriam claramente insuficientes
para evitar que o agente volte a perpetrar crime semelhante ao que
lhe foi imputado na denúncia.
Frise-se, por fim, que a jurisprudência já assentou o
entendimento de que “a existência de condições pessoais favoráveis,
tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a
custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida

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extrema, como ocorre na hipótese em tela” (STJ HC no 459.347
GO, 6a Turma, Min. HUMBERTO MARTINS, 18.8.2018)11, o que
depende, sempre, da constatação da ausência dos requisitos do artigo
312 do Código de Proc. Penal. No caso em apreço, em que o paciente
é acusado da prática de tráfico de drogas, crime de especial
gravidade, o benefício se mostra incompatível com a necessidade de
preservação da ordem pública.
Portanto, não se vislumbra o constrangimento ilegal propalado
na impetração.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator
11 Outras decisões: STF, HC 88662, Relator Min. EROS GRAU, 2a T, j. 5/09/2006, DJ 29/09/2006; STJ, RHC no 16.789, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 15/02/2005, DJ 21/03/2005.