Tribunal: TJSP
Processo: 0005068-52.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752114
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005068-52.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante LUCAS DE
OLIVEIRA DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo, para cassar a r. decisão recorrida, determinando a
elaboração de novo cálculo de penas, nos termos deste Acórdão.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005068-52.2020.8.26.0026 -Voto no 25.775
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Agravo de Execução Penal no 0005068-52.2020.8.26.0026
Agravante: Lucas de Oliveira da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 25.775
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL CÁLCULO DE PENAS
PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
PRETENSÃO DE
ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO, SOB O FUNDAMENTO
DE QUE, AUSENTE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, NÃO SE
APLICA O LAPSO TEMPORAL DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO
ADMISSIBILIDADE ARTIGO 2o, § 2o, DA LEI No 8.072/90,
REVOGADO PELA LEI No 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE
2.019 INAPLICABILIDADE DO INCISO VII, DO ART. 112,
DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, COM A NOVA REDAÇÃO
DADA PELA NOVEL LEI, NAS HIPÓTESES EM QUE, EMBORA
O
APENADO
SEJA
REINCIDENTE,
ESTEJA
AUSENTE
REITERAÇÃO
CRIMINOSA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA
QUE DEVE SER INTERPRETADA IN BONAM PARTEM

PREVALÊNCIA DA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%
PREVISTO NO INCISO V, DO REFERIDO ARTIGO DECISÃO
CASSADA RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto por LUCAS DE
OLIVEIRA DA SILVA contra a r. decisão de fls. 18/20, que, nos
autos da Execução n° 0004540-45.2020.8.26.0502, indeferiu o pedido
de retificação do cálculo de penas de fls. 11/13, do qual constou a
condição do réu de reincidente doloso, computando-se o lapso
temporal de 3/5 de cumprimento da pena para progressão de
regime prisional.
Inconformado, recorre o reeducando alegando,

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em suma, ser reincidente simples, de forma que o lapso temporal
necessário à progressão de regime é de 40%, nos termos da nova
redação do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, aplicando-
se o lapso temporal de 60% previsto no inciso VII apenas aos
reincidentes específicos em crime hediondo.
Requer, nestes termos, a reforma do r. decisum
vergastado, retificando-se o cálculo de penas para constar o prazo
de 40% para fins de progressão de regime prisional.
O agravo foi contraminutado às fls. 23/25.
Foi mantida a r. decisão agravada a fl. 27.
Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça
às fls. 36/39, manifestando-se pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Consta dos autos que o reeducando, condenado
pelo crime tipificado no art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. VI, ambos da
Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, não
ostenta condenação anterior por crime de natureza hedionda,
sendo, portanto, reincidente simples.
O artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que, aos
condenados por crime hediondo, reincidentes (independentemente

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da natureza da reincidência, se comum ou específica em crimes
hediondos ou equiparados), fixava, para fins de progressão de
regime prisional, o cumprimento do lapso temporal de 3/5 da pena,
foi expressamente revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Assim, à execução das penas impostas em relação
à pratica de crimes hediondos ou equiparados, são aplicáveis, de
acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal,
dada pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os seguintes
requisitos objetivo-temporais para progressão de regime prisional:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou

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c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;
(...)
Da literalidade do dispositivo legal em comento,
tem-se por inaplicável o percentual de 60% ao agravante, porque
não se trata de apenado reincidente na prática de crime hediondo
(específico), mas de reincidente simples.
Também inaplicável o percentual de 50%, porque
a condição do agravante não se encaixa nas alíneas do inciso VI do
referido artigo.
Assim, dada a ausência de previsão legal acerca
do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime, nos casos em que o apenado é condenado
por crime hediondo, mas reincidente simples, de rigor a adoção da
solução mais benéfica a ele, ou seja, deve ser adotado o percentual
de 40% previsto no inciso V, do artigo supracitado, ainda que tal
inciso mencione expressamente a sua aplicação aos condenados
primários por crime hediondo ou equiparado.
Neste sentido é o recente entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:

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"[...] é imperioso ressaltar que, após as alterações
promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se
cruciais para a avaliação do lapso de progressão de
regime dois fatores além da hediondez quais sejam,
a ocorrência ou não do resultado morte e a
primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a
reincidência específica do apenado.
Na hipótese, o apenado foi condenado por crime
hediondo e crime comum, de modo que se trata de
reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos
pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou
seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V,
VI, 'a', e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena
privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por
cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se
o apenado for: a) condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional; [...] VII -
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado" (grifei).
Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de
progressão para condenado pela prática de crime
hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir
a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do
patamar referente ao condenado primário, já que o
percentual de 50% se destina aos delitos

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hediondos que resultam em morte da vítima,
diferentemente dos autos, que tratam de tráfico
de drogas, além do fato de o patamar de 60%,
como já apontado pela defesa, fazer referência
apenas aos reincidentes específicos, situação
também diversa da apresentada.
Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a
retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos
fundamentais de primeira geração, previstos nos
incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição
Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal,
concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-
se ao Estado como limitadores de poder, impondo
deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de
autonomia e de liberdade individual" (HC n.
583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a
T., DJe 12/8/2020).
Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a
hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao
apenado, de forma que é mister o reconhecimento de
sua retroatividade, dado que o percentual por ela
estabelecido
qual seja, de 40% das reprimendas
impostas , é inferior à fração de 3/5, anteriormente
exigida para a progressão de condenados por crimes
hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do
RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para
determinar a retificação dos cálculos de pena do
paciente para que conste o percentual previsto no art.
112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.”
(STJ - Habeas Corpus no 609.231 SP Min. Rogerio
Schietti Cruz Decisão Monocrática; Data de

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Publicação: 03/09/2020, destaques no original)
Também neste sentido já decidiu esta E. Corte:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios
prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o
cumprimento de 1/6 da pena do crime comum e 3/5 do
crime hediondo, para obtenção de progressão de regime.
Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de
cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da
LEP.
Possibilidade.
Sentenciado
que
ostenta
reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do
cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da
LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de
crime hediondo. Recurso provido. (TJSP, Agravo de
Execução Penal no 0004184-23.2020.8.26.0026, Rel.
Des. Leme Garcia, 16a Câmara de Direito
Criminal, j. em 08/09/2020)
Ainda no mesmo sentido: TJSP, Agravo de
Execução Penal no 0003878-02.2020.8.26.0496, Rel. Des. Sérgio
Mazina Martins, 2a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/09/2020;
TJSP, Agravo de Execução Penal no 0002202-63.2020.8.26.0158, Rel.
Des. Rachid Vaz de Almeida, 10a Câmara de Direito Criminal, j. em
09/09/2020.
Assim, merece reforma a r. decisão recorrida,
que homologou o cálculo de penas de fls. 18/20, por não se cogitar,

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na hipótese, de reincidência específica.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo,
para cassar a r. decisão recorrida, determinando a elaboração de
novo cálculo de penas, nos termos deste Acórdão.
AMARO THOMÉ
RELATOR