Tribunal: TJSP
Processo: 1007777-30.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Sentença de parcial procedência. Infrações relativas a livros fiscais, contábeis e registros magnéticos; a inscrição no Cadastro de Contribuintes, a alteração cadastral e a outras informações; a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria; e ao pagamento do imposto. Reforma. Cabimento em

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Sentença de parcial procedência. Infrações relativas a livros fiscais, contábeis e registros magnéticos; a inscrição no Cadastro de Contribuintes, a alteração cadastral e a outras informações; a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria; e ao pagamento do imposto. Reforma. Cabimento em relação aos "itens 4 e 5". Impossibilidade de imputar-se à autora responsabilidade solidária ou supletiva pelo não pagamento do imposto. Inexistência de interesse comum ou concorrência para a sonegação de ICMS na relação entre a autora e a empresa fornecedora, posteriormente declarada inidônea. Ausência de controvérsia acerca da efetiva ocorrência das transações comerciais. Boa-fé da autora não afastada. Multa punitiva reduzida apenas como reflexo da anulação dos "itens 4 e 5". Manutenção do patamar de 20% fixado pelo Juízo a quo. Honorários advocatícios alterados para que sejam calculados sobre o benefício econômico obtido por cada parte. Sentença reformada. Recurso da autora parcialmente provido; recurso da ré desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114657
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007777-30.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante SOLIDA ENGENHARIA E
COMERCIO EIRELI LTDA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso da autora parcialmente
provido; recurso da ré desprovido, V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007777-30.2018.8.26.0053 -Voto no 12102
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Apelação Cível no 1007777-30.2018.8.26.0053
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Solida Engenharia e Comercio Eireli Ltda
Comarca: São Paulo
Voto no 12102
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. ICMS. Sentença de parcial procedência.
Infrações relativas a livros fiscais, contábeis e registros
magnéticos; a inscrição no Cadastro de Contribuintes, a
alteração
cadastral
e
a
outras
informações;
a
documentação fiscal na entrega, remessa, transporte,
recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria; e
ao pagamento do imposto. Reforma. Cabimento em
relação aos “itens 4 e 5”. Impossibilidade de imputar-se
à autora responsabilidade solidária ou supletiva pelo
não pagamento do imposto. Inexistência de interesse
comum ou concorrência para a sonegação de ICMS na
relação entre a autora e a empresa fornecedora,
posteriormente
declarada
inidônea.
Ausência
de
controvérsia
acerca
da
efetiva
ocorrência
das
transações comerciais. Boa-fé da autora não afastada.
Multa punitiva reduzida apenas como reflexo da
anulação dos “itens 4 e 5”. Manutenção do patamar de
20% fixado pelo Juízo a quo. Honorários advocatícios
alterados para que sejam calculados sobre o benefício
econômico obtido por cada parte. Sentença reformada.
Recurso da autora parcialmente provido; recurso da ré
desprovido.
Recorrem as partes contra a r. sentença de fls.
780/791, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
Sólida Engenharia e Comércio Eireli Ltda. em face da Fazenda do
Estado de São Paulo, julgou parcialmente procedente o pedido inicial,
para: “reduzir o cálculo da multa conforme o disposto no art. 92, da Lei
no 6.374/89 e art. 527-A do RICMS, para 20% do valor exigido à esse
título no AIIM no 4.093.684 e expurgar do valor devido os juros
exigidos nos termos da Lei no 13.918/09, aplicando-se a SELIC em

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substituição”. Ante a sucumbência recíproca, determinou que cada uma
das partes arcará com metade das custas e despesas processuais, bem
como com honorários do advogado da parte contrária, fixados no
percentual mínimo legal do valor do proveito econômico obtido pela
autora, a ser apurado em execução.
A Fazenda do Estado de São Paulo sustenta, em
síntese, que, para o “item 4” do AIIM, houve recebimento de
mercadorias provenientes de empresa sem existência real, ou seja, com
inscrição estadual obtida por meio fraudulento. Afirma que houve, ao
menos, simulação de existência de estabelecimento comercial da
empresa fornecedora, devendo ser mantido o valor originário da multa
punitiva, pois não atendidos os critérios do art. 527-A do RICMS.
Pleiteia a reforma da sentença no tocante à aplicação da regra do art.
527-A do RICMS, para manter o acréscimo de multa sancionatória no
valor originário (fls. 816/825).
Sólida Engenharia e Comércio Eireli Ltda., por sua
vez, alega (i) impossibilidade de aplicação da responsabilidade por
interesse comum; (ii) impossibilidade de aplicação da solidariedade,
ausência de comprovação dos elementos subjetivos, e ônus da prova
imputável ao Fisco; e (iii) cumprimento efetivo das obrigações
acessórias e ausência de prejuízo ao Fisco. Argumenta, ainda, que a
multa aplicada tem caráter confiscatório e merece ser reduzida para o
patamar de 20% (vinte por cento), ou outro percentual, calculado sobre
o valor do imposto. Assevera, por fim, que os ônus sucumbenciais
comportam adequação, a fim de que os honorários sejam proporcionais
ao êxito de cada parte na demanda (fls. 826/862).

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Regularmente processados os recursos, apenas a
autora apresentou contrarrazões (fls. 904/910).
FUNDAMENTOS E VOTO.
O recurso da autora merece parcial provimento; o
recurso da ré não merece provimento.
Extrai-se dos autos que a autora Sólida Engenharia
e Comércio Eireli Ltda. sofreu autuação por diversas infrações
tributárias, nos termos do AIIM no 4.093.684 (fls. 42/49), e pleiteia por
meio desta ação o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal.
O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente
o pedido, para: “reduzir o cálculo da multa conforme o disposto no art.
92, da Lei no 6.374/89 e art. 527-A do RICMS, para 20% do valor
exigido à esse título no AIIM no 4.093.684 e expurgar do valor devido
os juros exigidos nos termos da Lei no 13.918/09, aplicando-se a SELIC
em substituição” (fls. 790).
Ambas as partes apelaram, cabendo iniciar a análise
pelo recurso da autora.
A autora-apelante impugna o auto de infração como
um todo (“itens 1 a 7”); porém, para facilitar a análise, apreciar-se-ão
primeiramente os “itens 1, 2, 3, 6 e 7”, atinentes a infrações por
descumprimento de obrigações acessórias.
Os “itens 1, 2, 6 e 7” se referem a infrações
relativas a livros fiscais, contábeis e registros magnéticos: a autora
deixou de escriturar, no período de janeiro a novembro de 2014,

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documentos fiscais relativos a entrada e saída de mercadorias do
estabelecimento; e deixou de exibir à autoridade fiscalizadora, no prazo
cominado, os Livros de Registro de Entradas e de Saídas e o Livro de
Registro de Apuração do ICMS relativos ao mês de dezembro de 2014,
mediante a não entrega do arquivo da EFD do referido período (fls. 42 e
44/45).
O “item 3”, por sua vez, refere-se a infrações
relativas à inscrição no Cadastro de Contribuintes, à alteração cadastral
e a outras informações: a autora, embora notificada, deixou de
apresentar as informações solicitadas no prazo cominado (fls. 42).
De proêmio, observa-se que não há controvérsia
nos autos acerca da irregularidade na escrituração dos documentos
fiscais, tendo a própria autora admitido que não descarta a existência de
eventual falta na prestação dos serviços contábeis (fls. 04).
É certo que a autora, empresa do ramo de
construção civil, necessita emitir notas fiscais para a consecução de suas
atividades, estando sujeita à inscrição estadual e ao cumprimento das
obrigações acessórias previstas nos termos do art. 3o, § 3o, do Anexo XI
do RICMS:
Artigo 3° - A empresa de construção civil inscrever-se-á no
Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de iniciar suas
atividades (Lei 6.374/89, art. 7°).
§ 1° - A empresa que mantiver mais de um estabelecimento,
ainda que simples depósito, deverá inscrever-se em relação
a cada um deles.
§ 2° - Não está sujeita à inscrição:
1 - a empresa que se dedicar a atividades profissionais
relacionadas com a construção civil, para prestação de
serviços técnicos tais como elaboração de plantas, projetos,
estudos, cálculos, sondagens do solo e assemelhados;
2 - a empresa que se dedicar à exclusiva prestação de

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serviços em obras de construção civil, mediante contrato de
administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada,
sem fornecimento de materiais.
§ 3° - A empresa, mencionada no parágrafo anterior,
quando realizar operação relativa à circulação de
mercadoria, em nome próprio ou no de terceiro, em
decorrência de execução de obra de construção civil, fica
obrigada à inscrição e ao cumprimento das demais
obrigações previstas neste regulamento. (g.n.).
A Lei Estadual no 6.374/1989, que dispõe sobre a
instituição do ICMS, assim estabelece no art. 67:
Artigo 67 - As pessoas sujeitas à inscrição no cadastro de
contribuintes, conforme as operações ou prestações que
realizem, ainda que não tributadas ou isentas do imposto,
devem, relativamente a cada um de seus estabelecimentos,
emitir documentos fiscais, manter escrituração fiscal
destinada ao registro das operações ou prestações efetuadas
e atender as demais exigências decorrentes de qualquer
outro sistema adotado pela Administração Tributária. (g.n.).
Na mesma linha, o art. 205-A do RICMS (Decreto
no 45.490/2000) prevê a obrigatoriedade da Escrituração Fiscal Digital
(EFD):
Artigo 250-A - A Escrituração Fiscal Digital - EFD deverá
ser efetuada pelo contribuinte mediante o registro
eletrônico, em arquivo digital padronizado, de todas as
operações, prestações e informações sujeitas à escrituração
nos seguintes livros fiscais (Lei 6.374/89, art. 67 e Ajuste
SINIEF-02/09): (Redação dada ao "caput" do artigo,
mantidos os seus incisos, pelo Decreto 54.401, de
01-06-2009; DOE 02-06-2009; Efeitos desde 08-04-2009)
I - Registro de Entradas;
II - Registro de Saídas;
III - Registro de Inventário;
IV - Registro de Apuração do IPI;
V - Registro de Apuração do ICMS.

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Atente-se, neste ponto, que a apresentação de tais
livros na forma impressa não afasta a obrigação à Escrituração Fiscal
Digital, conforme dispõe o parágrafo 5o do art. 250-A do RICMS:
§ 5o - As obrigações de gerar, enviar e conservar o arquivo
digital da EFD, não poderão ser substituídas pela impressão
em papel das informações relativas a operações e
prestações sujeitas à EFD.
Quanto à não apresentação das informações
solicitadas no prazo cominado, os documentos dos autos não deixam
dúvidas da ocorrência da infração, ante o teor das notificações fiscais a
fls. 94/98 e das declarações apresentadas pelo contribuinte a fls. 99/103.
Cuida-se, aqui, de violação à obrigação de não embaraçar a ação
fiscalizadora, prevista no art. 494 do RICMS:
Artigo 494 - Não podem embaraçar a ação fiscalizadora e,
mediante notificação escrita, são obrigados a exibir
impressos, documentos, livros, programas e arquivos
magnéticos relacionados com o imposto e a prestar
informações solicitadas pelo fisco (Lei 6.374/89, art. 75):
I - a pessoa inscrita ou obrigada à inscrição no Cadastro de
Contribuintes e a que tomar parte em operação ou
prestação sujeita ao imposto;
Por
fim,
no
tocante
às
infrações
por
descumprimento de obrigações acessórias, não merece prosperar o
argumento de ausência de prejuízo ao Fisco.
Conforme ensina Eduardo Sabbag, “[o] objeto da
obrigação tributária equivale à prestação a que se submete o sujeito
passivo diante do fato imponível deflagrador da obrigação tributária.

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Pode se materializar em uma prestação dotada de patrimonialidade
ou de instrumentalidade. A primeira, chamada 'principal', tem o
objeto consubstanciado em uma 'obrigação de dar', estando definida
no § 1o do art. 113 do CTN. A segunda, intitulada 'acessória', revela o
objeto como uma obrigação de fazer ou de não fazer, estando prevista
no § 2o do art. 113 do CTN” (In “Manual de Direito Tributário”, 10a
ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 797; g.n.).
Confira-se a previsão legal:
CTN, Art. 113. A obrigação tributária é principal ou
acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato
gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária
e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela
previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização
dos tributos. (g.n.).
Dessa forma, mesmo nos casos em que o
contribuinte ou o responsável não estejam obrigados em relação à
obrigação principal, a acessória, autonomamente, subiste. É o que
ocorre no caso dos autos, visto que a imperatividade da escrituração
(obrigação acessória) independe de o fato, em tese, não importar
pagamento/recolhimento do tributo (obrigação principal). Assim, a
autora, como contribuinte do ICMS, deve atender à legislação tributária
não apenas na obrigação de levar o tributo aos cofres públicos cujo
descumprimento redundaria no efetivo prejuízo patrimonial ao Fisco ,
mas também nas obrigações acessórias, que auxiliam na fiscalização.

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Destarte, são válidos os “itens 1, 2, 3, 6 e 7” do
AIIM.
Com relação aos “itens 4 e 5”, todavia, a sentença
merece reforma.
Os “itens 4 e 5” do AIIM se referem a “infrações
relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte,
recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando
couber, na prestação do serviço” e a “infrações relativas ao
pagamento do imposto”: segundo o Fisco, a autora recebeu, nos anos de
2012 e 2015, mercadorias no valor total de R$459.950,10,
desacompanhadas
de
documentações
fiscais
hábeis,
emitidas
supostamente por HIDROCICAL COMÉRCIO DE MATERIAIS
PARA CONSTRUÇÃO LTDA., declarada inidônea por inexistência de
estabelecimento. Verifica-se, nesses itens do AIIM, que “o imposto
total exigido de R$82.791,02 (...) é relativo às operações anteriores (do
sujeito passivo por substituição, isto é, do substituto), conforme valores
especificados no Demonstrativo 02, e está sendo cobrado por
responsabilidade solidária, nos termos do art. 11, incisos XI e XII, do
RICMS/00”; e que “o imposto total exigido de R$33.152,88 (...) é
relativo ao ICMS-ST que deveria ter sido recolhido pelo sujeito passivo
por substituição (...) e está sendo cobrado por responsabilidade
supletiva, nos termos do art. 66-C da Lei 6.374/89” (fls. 43/44; g.n.).
Confira-se o teor dos dispositivos legais citados:
RICMS/00, Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do
imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8o, inciso XXV e § 14, e
9o, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2o, I,
e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1o, VI):

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XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum
na situação que tiver dado origem à obrigação principal;
XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente
concorrer para a sonegação do imposto;
Lei 6.374/89, Artigo 66-C - A sujeição passiva por
substituição não exclui a responsabilidade supletiva do
contribuinte pela liquidação total do crédito tributário,
observado o procedimento estabelecido em regulamento,
sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento
do imposto. (NR)
Como se vê, trata-se de autuação baseada em
responsabilidade da autora pelo pagamento do tributo, com fundamento
na existência de interesse comum e por supostamente ter efetivamente
concorrido
para
a
sonegação
do
imposto
devido
pela
fornecedora/contribuinte
HIDROCICAL
COMÉRCIO
DE
MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA.
In casu, a própria Administração reconhece o
recebimento das mercadorias, fazendo da ocorrência efetiva das
operações fato incontroverso, mas sustenta a responsabilidade solidária
da requerente sob o fundamento de que teve interesse comum na
situação que deu origem à obrigação principal e que concorreu para a
sonegação do imposto.
Todavia, no caso dos autos, não há interesse
comum ou de concorrência para a sonegação do imposto. Nesse sentido,
adoto como razões de decidir esclarecedora passagem proferida pelo I.
Desembargador Antonio Carlos Villen, da C. 10a Câmara de Direito
Público, no julgamento da Apelação n. 1000599-72.2016.8.26.0094, em
28/05/2018:

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Conforme ensina MARIA RITA FERRAGUT (Grupos
econômicos e solidariedade tributária in Revista Dialética
de Direito Tributário no 229, out/2014, São Paulo, p. 93,
grifei), “... o mero interesse social, moral ou econômico nas
consequências advindas da realização do fato gerador não
autoriza a aplicação do art. 124, I, do CTN. Deve haver
interesse jurídico comum, que surge a partir da existência
de direitos e deveres idênticos, entre pessoas situadas no
mesmo polo da relação jurídica de direito privado, tomada
pelo legislador como suporte factual da incidência do
tributo. Em outras palavras, há interesse jurídico quando
as pessoas realizam conjuntamente o fato gerador. O
interesse comum não pode ser confundido com interesse
econômico, pois somente o primeiro diz respeito às
consequências advindas da realização do fato gerador.
Somente o interesse jurídico interessa, e ele ocorre tão
somente quando as pessoas realizam conjuntamente o fato
gerador.”. Dessa maneira, o art. 124, I, do CTN não trata
de responsabilização de terceiro, ele determina a
solidariedade entre os sujeitos que agem em comum para a
prática do fato jurídico tributário.
No caso do ICMS, cujo fato jurídico tributário surge de
relação bilateral, haverá solidariedade entre os vendedores
que praticam uma mesma operação de venda. Não haverá
solidariedade
entre
vendedor
e
comprador,
pois
“vendedores e compradores têm interesse coincidente na
realização do negócio (tarefa), mas interesses contrapostos
na execução do contrato (necessidades opostas). ... Mesmo
que duas partes em um contrato fruam vantagens por conta
do não recolhimento de um tributo, isso não será, por si,
suficiente para que se aponte um 'interesse comum'.”
(SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário, 2a ed. São
Paulo: Saraiva, p. 503).
O STJ decide nesse mesmo sentido, e a exemplo citam-se:
AgRg no REsp no 1.535.048/PR, Primeira Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.09.2015; AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.392.703/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.6.2011; EREsp
no 834.044/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 29.09.2010; REsp no 834.044/RS, Rel.
Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 15.12.2008. Vale
a transcrição de parte da ementa de um dos precedentes
(grifei):

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“...4. Na relação jurídico-tributária, quando composta de
duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte,
cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da
dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva.
Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem
proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma
pluralidade
de
contribuintes
solidários
quanto
ao
adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato - a
co-propriedade - é-lhes comum.
... 6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no
art. 124 do CTN ...
... 7. Conquanto a expressão "interesse comum" - encarte
um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma
interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a
alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse
diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal implica que
as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da
relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível.
Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração,
no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não
tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato
gerador da obrigação.
... 9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade,
quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na
condição de prestadoras de apenas um único serviço para o
mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da
relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse
qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no
resultado ou no proveito da situação que constitui o fato
gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico,
vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que
constitui o fato imponível.” (REsp no 859.616/RS, Rel. Min.
Luiz Fux, DJe 15.10.2007)
Portanto, ante a ausência de creditamento de ICMS
pela autora, não há qualquer interesse jurídico comum para a sonegação
do imposto, de modo que não pode ser solidariamente responsabilizada
pelo seu pagamento.
Registre-se que o próprio E. Tribunal de Impostos e
Taxas já adotou o mesmo entendimento em caso semelhante:

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Tendo em vista o cuidado que deve ser tomado ao se eleger
o contribuinte solidário, tenho o entendimento de que a
aplicabilidade do referido dispositivo deve ser restrita.
Desse modo, ao adquirente das mercadorias somente
poderia ser imputado o dever de pagamento do ICMS caso
efetivamente, ou seja, comprovadamente, tenha concorrido
para a “sonegação” do imposto, o que não ocorre nos
autos. No entanto, no caso dos autos não há prova a
justificar o deslocamento da responsabilidade à Recorrente,
pois a declaração de nulidade da inscrição estadual do
remetente, por si só, não tem o condão de transferir a
responsabilidade tributária, pois não há que se falar em
conduta praticada diretamente pela Recorrente com o
objetivo de obter vantagem econômica.
Concluo não ser possível aplicar a regra de solidariedade
para o caso em análise, tendo em vista a ausência de provas
da participação da Recorrente na intenção de sonegar o
imposto. Não se trata, que fique bem claro, de se afastar a
aplicação do artigo 9o, inciso XII da Lei 6.374/98, mas
apenas de não reconhecer sua aplicabilidade ao caso
concreto, por veicular hipótese diversa.
No mais, embora não tenha sido levantado na acusação
fiscal, não identifico nos autos a caracterização e
“interesse comum”, pelas razões aduzidas acima. Sequer o
fato de receber notas fiscais consideradas inidôneas pode
ser caracterizado como “interesse comum”, pois as regras
do art. 9o, inciso XI e parágrafo único, da Lei 6.374/89,
apenas são aplicáveis às situações em que as operações não
são amparadas em qualquer documento fiscal (aquisição
sem notas), o que não é o caso. (Auto de Infração e
Imposição de Multa n. 4.049.951-0, Relator Juiz César
Eduardo Temer Zalaf, 2a Câmara Julgadora, j. 31/05/2016)
Da mesma forma, considerando-se que a declaração
de inidoneidade da empresa fornecedora (fls. 607/608) aconteceu
somente após a realização da transação comercial (fls. 82/91) cuja
existência também foi consignada acima
, não há como impor
supletivamente qualquer responsabilização à autora. É da empresa
fornecedora a responsabilidade do pagamento do tributo, de maneira

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que não pode a empresa compradora, que de fato realizou a transação,
responder por eventual irregularidade, se estava de boa-fé (presunção
esta não afastada nos autos).
Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Auto de Infração
lavrado em razão do não pagamento de ICMS devido por
substituição tributária (responsabilidade supletiva), bem
como pelo recebimento de mercadoria desacompanhada de
documentação fiscal idônea Declaração de inidoneidade
do fornecedor que se deu após as operações mercantis
Comprovação acerca da existência material e regularidade
formal das transações, bem como da boa fé do comprador
Responsabilização supletiva que não se sustenta em
razão da declaração ter sido posterior às transações

Anulação do AIIM, com a consequente declaração da
inexigibilidade dos créditos dele decorrentes Ação julgada
improcedente na 1a Instância
Sentença reformada.
Recurso
provido.
(Apelação
Cível
no
1001846-
90.2018.8.26.0297, Rel. Des. Leme de Campos, 6a Câmara
de Direito Público, j. em 07/03/2019; g.n.).
Assim, devem ser anulados os “itens 4 e 5” do
AIIM.
Quanto à multa imposta, é possível a redução
aplicada pelo MM. Juízo a quo, tendo em vista a ausência de dolo,
fraude ou simulação, e por não implicar falta de pagamento do imposto,
nos termos do art. 527-A do RICMS. Saliente-se, neste ponto, que as
autuações por não pagamento do imposto (itens 4 e 5) não subsistem,
visto que ausente a responsabilidade da autora; e que eventual fraude ou
simulação da empresa fornecedora não se estende, in casu, à autora
compradora, pois, quanto a esta, não houve comprovação de má-fé, bem
como restou incontroversa a veracidade das operações, conforme já

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analisado. Tais fundamentos, por si sós, são suficientes para desprover o
recurso da ré.
É cediço que a multa exigida pelo Fisco tem
previsão legal e visa a desestimular a reiteração da conduta por parte do
contribuinte faltoso; todavia, apesar de prevista no regulamento
tributário próprio, tem-se que a penalidade pode ser reduzida com base
nos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade,
consoante já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal1.
Com efeito, na hipótese dos autos, admitido o
controle da razoabilidade da multa punitiva, a penalidade aplicada
merece ser revista, pois se afigura excessiva (fls. 47/49), devendo-se
manter a redução para 20% do valor exigido, conforme estabeleceu o
Juízo a quo. Cumpre ressaltar, no entanto, que a base de cálculo (“valor
exigido”) passa a ser o valor total da penalidade constante do AIIM
subtraído dos valores das penalidades correspondentes aos “itens 4 e
5”, que restaram afastados por este Juízo ad quem.
Por fim, com relação às verbas sucumbenciais, não
há como reconhecer que tenha havido uma sucumbência equânime a
justificar a fixação de honorários em idêntica proporção para ambas as
partes, haja vista que a decretação da nulidade dos “itens 4 e 5” do
AIIM e a redução da multa punitiva culminaram em proveito
econômico consideravelmente maior em favor da autora. Assim,
mantém-se a determinação do Juiz de primeiro grau de que “cada uma
das partes arcará com metade das custas e despesas processuais”,
1 RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, plenário, j. em 18.05.2011. Confira-se, na mesma
esteira: AI 715058 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 20.04.2012; RE
n. 523.471-AgR, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 23.04.2010; e AI n.
482.281-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 21.08.2009.

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porém se altera a fixação dos honorários, para que sejam calculados no
percentual mínimo legal sobre o benefício econômico por cada uma
obtido com a demanda, a ser apurado em liquidação.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO à apelação da autora, para anular os “itens 4 e 5” do
AIIM (com reflexo na base de cálculo da multa punitiva aplicada), e
para fixar os honorários advocatícios sobre o benefício econômico por
cada uma obtido; e NEGA-SE PROVIMENTO à apelação da ré.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora