Tribunal: TJSP
Processo: 2154409-02.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – LIBERDADE PROVISÓRIA – Tráfico de entorpecentes – Prisão preventiva – Revogação – Inviabilidade – Decisão fundamentada – Presença dos requisitos autorizadores da custódia cautelar – Gravidade concreta da conduta – Pandemia da COVID-19 – Constrangimento ilegal não demonstrado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563275
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2154409-02.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente MOABE
AMARAL CRUZ e Impetrante LUCAS MARQUIOLI AFIERI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2154409-02.2020.8.26.0000 -Voto no 13.193
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Habeas Corpus no 2154409-02.2020.8.26.0000
Impetrante: Lucas Marquioli Afieri
Paciente: Moabe Amaral Cruz
Comarca: São Paulo
Voto no 13.193
HABEAS CORPUS
LIBERDADE PROVISÓRIA

Tráfico de entorpecentes Prisão preventiva Revogação
Inviabilidade Decisão fundamentada Presença dos
requisitos autorizadores da custódia cautelar Gravidade
concreta da conduta
Pandemia da COVID-19

Constrangimento
ilegal
não
demonstrado.
Ordem
denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pelo i. Advogado Lucas Marquioli Afieri, em favor de MOABE AMARAL
CRUZ, sob a alegação de que o paciente estaria sofrendo constrangimento
ilegal por parte de ato do d. Juízo da Vara de Plantão da Comarca de São
Paulo, em face do indeferimento do pedido de liberdade provisória, nos autos
do Processo no 1514200-35.2020.8.26.0228.
Sustenta o impetrante que a decisão carece de fundamentação,
máxime por se tratar de paciente que ostenta residência fixa e ocupação lícita.
Alega, ainda, que as provas são frágeis e ilícitas, porquanto os policiais não
estavam munidos de mandado de busca e apreensão. Diz, outrossim, que a
falta de realização da audiência de custódia torna ilegal a custódia cautelar.
Por fim, assevera que o paciente também faz jus ao benefício, diante do risco
de contágio pelo coronavírus, nos termos da Recomendação no 62/2020 (fls.
01/16).
Nestes termos, pleiteou o deferimento da liminar para que
fosse expedido alvará de soltura, com a confirmação da liminar ao final.

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Indeferida a liminar e dispensadas as informações (fls.
276/279), opinou a douta Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da
ordem (fls. 284/292).
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que a audiência de custódia não
foi realizada em virtude da situação excepcional decorrente da pandemia,
conforme orientação da Recomendação no 62/2020 do CNJ e do Provimento
CSM 2545/2020.
Consta dos autos que, no dia 03 de julho de 2020, o paciente
foi preso em flagrante pela suposta prática de crime de tráfico de
entorpecentes.
No dia seguinte, a prisão em flagrante foi convertida em
preventiva (fls. 213/214).
Em 05 de julho de 2020, o MM. Juízo impetrado indeferiu os
pedidos de relaxamento da prisão em flagrante e de concessão liberdade
provisória, remetendo-se aos motivos expostos na decisão anterior (fls.
245/246).
Pois bem. De início, imperioso ressaltar que conceder-se-á
habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer,
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder (artigo 5°, LXVIII, da Constituição Federal), e quando sua aferição
prescindir de dilação probatória.

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Como sabido, a segregação cautelar é medida excepcional
diante da preservação dos valores da liberdade e da presunção de inocência,
cabendo sua decretação tão somente quando atendidos os requisitos previstos
no artigo 312 do Código de Processo Penal, em decisão devidamente
fundamentada pela autoridade judicial com base na situação fática concreta.
De tal sorte, não bastam afirmações genéricas ou meras
suposições acerca do cometimento do crime, mas sim, necessária a
comprovação da materialidade e indícios suficientes de autoria, no intuito de
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sob pena de
constrangimento ilegal.
Nesta linha de raciocínio e levando-se em conta o caso dos
autos, mostra-se correto o posicionamento do MM. Juiz no sentido de decidir
pela segregação antecipada do paciente, haja vista a existência de elementos
aptos a demonstrar o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
A materialidade delitiva e os indícios de autoria estão
comprovados pelos depoimentos das testemunhas ouvidas na fase
investigatória e devidamente demonstrados pelas provas colhidas no inquérito
policial.
No mais, exame mais apurado da questão, como quer a
Defesa, exige análise aprofundada do acervo probatório dos autos, e até a
produção de provas, com acurada apreciação das circunstâncias do caso,
incabível em sede de habeas corpus.
Quanto ao periculum libertatis, evidencia-se a necessidade da

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segregação cautelar do paciente para garantir a ordem pública, a instrução
criminal e a aplicação da lei.
Nesse passo, verifica-se que a i. Magistrada indeferiu a
liberdade provisória, ratificando os termos da decisão proferida pelo d. Juízo
de Plantão, por meio da qual se enfatizou a apreensão de grande quantidade
de drogas (12.650g de crack, acondicionados em 13 tijolos), “a demonstrar
aparente envolvimento dos indiciados com organização criminosa, (...) não
se podendo esquecer da reincidência dos indiciados Moabe e Claudionor.
Não há, outrossim, comprovação idônea de ocupação lícita e residência fixa
pelos indiciados, circunstâncias que, ademais, não se sobrepõem ao direito
coletivo à segurança” (fls. 213/214).
No mais, consoante anotado na decisão de fls. 245/246,
também não se vislumbra qualquer ilegalidade pela ausência de mandando de
busca e apreensão, tendo em vista que se trata de prisão em flagrante pela
prática de crime permanente.
Vê-se, assim, que a MMa. Juíza de Direito deixou devidamente
consignadas as razões legais que ensejaram a imposição da custódia
provisória ao paciente, demonstrando expressamente, frise-se, em dados
objetivos, os pressupostos autorizadores da segregação cautelar, seja sob os
aspectos fáticos, seja sob os aspectos instrumentais.
Lado outro, registre-se que grande parte dos crimes praticados
na atualidade traz estreita correlação com o envolvimento no tráfico ilícito de
drogas, delito que exige, por isso, maior atenção não somente do legislador
pátrio, como também dos julgadores.

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Ora, não podemos fechar os olhos para uma situação tão grave
como a que trazida no caso em apreço. Fato é que a soltura do paciente
poderá ser extremamente prejudicial para toda sociedade, pois o crime de
tráfico realiza a difusão da droga no meio social, o que agride fortemente a
saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma.
Noutro
giro,
incumbe
ressaltar
que
os
princípios
constitucionais devem ser aplicados, mas não impedem a segregação cautelar
pela necessidade de se resguardar a ordem pública, a instrução processual ou
a aplicação da lei penal.
Ressalte-se, por oportuno, que as medidas cautelares diversas
da prisão (art. 319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos autos, tendo
em vista que não seriam suficientes para impedir a reiteração criminal,
mormente do crime de tráfico de drogas supostamente praticado pela paciente
(art. 282, § 6o do CPP).
Dessa forma, não há que se falar em violação ao princípio da
presunção da inocência, uma vez que a prisão processual não tem a finalidade
de antecipar o mérito, mas tão-somente a custódia provisória, quando
presentes os pressupostos previstos no art. 312 e seguintes do diploma
processual penal.
O colendo Supremo Tribunal Federal já consolidou tal
entendimento: “Princípio constitucional da não culpabilidade. Garantia
explícita do imputado. Consequências jurídicas. Compatibilidade com o
instituto da tutela cautelar penal. O princípio constitucional da não-
culpabilidade, que sempre existiu, de modo imanente, em nosso ordenamento

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positivo, impede que se atribuam à acusação penal consequências jurídicas
apenas compatíveis com decretos judiciais de condenação irrecorrível. Trata-
se de princípio tutelar da liberdade individual, cujo domínio mais expressivo
da incidência é o da disciplina jurídica da prova. A presunção de não-
culpabilidade, que decorre da norma inscrita no art. 5o, LVII, da
Constituição, é meramente relativa (juris tantum). Esse princípio, que
repudia presunções contrárias ao imputado, tornou mais intenso, para o
órgão acusador, o ônus substancial da prova. A regra da não-culpabilidade -
inobstante o seu relevo - não afetou nem suprimiu a decretabilidade das
diversas espécies que assuma a prisão cautelar em nosso direito positivo. O
instituto da tutela cautelar penal, que não veicula qualquer idéia de sanção,
revela- se compatível com o princípio da não-culpabilidade” (STF - HC
67.707-0/RS - Rel. Min. Celso de Mello).
Não há se falar, também, em concessão da ordem em face dos
riscos da pandemia.
Lamentavelmente, a população mundial está passando por um
momento de aflição, temerosa com as consequências da expansão das
infecções pelo coronavírus, causador da doença chamada COVID-19.
As autoridades públicas, em suas várias instâncias, têm
adotado medidas restritivas de locomoção e orientado isolamento domiciliar
dos cidadãos, justamente para impedir que a doença se espalhe de forma
desordenada e gere um colapso no sistema de saúde e, consequentemente,
muitos dos doentes não possam receber os cuidados necessários e venham a
falecer.

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Compreensivo, portanto, a preocupação da combativa Defesa,
temerosa com a situação do paciente preso. Todavia, em que pese o louvável
esforço envidado pelos i. impetrantes, a pretensão não merece acolhida.
A Recomendação n° 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça
não tem atribuição jurisdicional de impor comando decisório.
A recomendação, a toda evidência, não equivale à ordem
imediata de soltura ou concessão de outro benefício, mas à realização de
análise, caso a caso, levando em consideração toda a complexidade gerada
pelo status libertatis no qual se encontra a parte interessada e o problema de
saúde pública enfrentado pela sociedade.
Conforme bem observado pelo Ministro Rogério Schietti: "a
crise do novocoronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de
pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados
na norma penal" (STJ HC no 567.408/RJ).
Em recente artigo, assinado pelo Ministro Luiz Fux, publicado
no jornal O Estado de São Paulo, em 10 de abril de 2020, o ilustre Magistrado
sustentou que: “Afinal, a liberdade do custodiado não pode custar mais à
sociedade do que a sua manutenção no cárcere. Essa também tem sido a
preocupação de países que adotaram recomendações humanitárias
semelhantes, tais como os Estados Unidos, a Grã-Bretanha, a Polônia e a

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Itália. É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal perversa e de
danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o 62/2020 não pode
levar à liberação geral e sem critérios dos custodiados. Os bons propósitos
da recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos para a
liberação excepcional do preso. Destaco pelo menos três critérios: 1)
obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação
do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de,
fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio
sistema prisional ou de encaminhamento para a rede de saúde pública ou
particular. Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos de
contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria providências
excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos”.
In casu, não há comprovação de que, dentro do
estabelecimento prisional, não terá o paciente atendimento e proteção
adequados, sabido que doença não é motivo de soltura quando cabível ao
Estado o dever de cuidado e saúde ao preso.
Também não se provou que atualmente há risco concreto, no
presídio onde se encontra, maior do que aquele suportado pelas pessoas em
geral, que estão em meio livre, de contrair o já referido maldito vírus.
Anote-se que a Secretaria de Administração Penitenciária tem
tomado as providências necessárias para contenção da pandemia nas unidades

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prisionais do Estado, tais como a proibição de ingresso de visitantes aos
detentos.
Pelos motivos expostos, verifica-se que está devidamente
justificada a custódia do paciente, não se vislumbrando nenhum
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do habeas corpus.
Diante do exposto, DENEGA-SE A ORDEM.
MARCOS CORREA
RELATOR