Tribunal: TJSP
Processo: 1045787-17.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
PROCESSO
AIIM – Anulatória – Nota fiscal paulista – Registro – Atraso – Multa – Fazenda do Estado – Ilegitimidade de parte – Extinção sem julgamento do mérito – Impossibilidade:

– Alegada a ilegitimidade de parte na contestação, ao autor deve ser facultada a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1045787-17.2016.8.26.0053
Voto n°23868
Registro: 2020.0000107158
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1045787-17.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
RAIA DROGASIL S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1045787-17.2016.8.26.0053
Voto n°23868
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1045787-17.2016.8.26.0053
APELANTE: RAIA DROGASIL S/A
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: JOSÉ EUGENIO DO AMARAL SOUZA NETO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 23.868

EMENTA
PROCESSO
AIIM Anulatória Nota fiscal paulista Registro
Atraso Multa Fazenda do Estado Ilegitimidade
de parte Extinção sem julgamento do mérito
Impossibilidade:
Alegada a ilegitimidade de parte na contestação, ao
autor deve ser facultada a alteração da petição
inicial para substituição do réu.
RELATÓRIO
Raia Drogasil S/A ajuizou demanda em face de Estado de São Paulo,
alegando ter sido autuada por 13 vezes, em razão de falta ou atraso de registro
eletrônico de documentos fiscais. Os fatos que deram causa às autuações
efetivamente ocorreram, porém o valor das multas impostas, que variam de 60
a 120 UFESPs, são muito superiores aos valores das compras e vendas não
registradas ou com atraso no registro. Tem mais de 1.300 estabelecimentos
comerciais em operação e emitir milhões de notas fiscais diariamente, sendo
essas infrações ínfimas no seu universo de operações. Além disso, não houve
prazo para adaptação ao sistema, que entrou em vigor na data de publicação da
norma estadual. Há violação aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sobretudo porque não houve qualquer prejuízo ao Fisco ou
ao consumidor. As multas têm caráter confiscatório, violando expressamente a
CF. Pediu a anulação das multas.
Como os autos de infração foram lavrados pelo PROCON, fundação

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com personalidade jurídica própria, a sentença extinguiu o processo sem
julgamento do mérito, carreando à autora o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor
atualizado da causa (fls.162/164).
Apela a vencida, alegando violação ao art.339, par.2o, do Código de
Processo Civil que expressamente autoriza a alteração da petição inicial para a
substituição do réu. Ainda que assim não se entenda, a Fazenda é parte
legítima. À Secretaria da Fazenda, órgão cuja representação judicial compete à
Fazenda, é a responsável pelo recebimento de todas as reclamações tratadas na
hipótese em julgamento, assim como pela lavratura das autuações em
discussão. As reclamações foram registradas pelos consumidores no site da
Secretaria da Fazenda, que comunicou a lavratura dos autos de infração.
Demais, o par. único do art. 2o do Decreto Estadual n. 53.085/2008 é claro ao
declarar a Fazenda Pública como parte responsável pela cobrança das multas
impugnadas. O conteúdo da defesa de mérito evidencia a legitimidade da
Fazenda. A tutela antecipada deve persistir até o trânsito em julgado haja vista
o depósito montante integral, devidamente atualizado, dos débitos em
discussão (art.151, inciso II, do Código Tributário Nacional). No mérito, o
valor das multas exigidas e desarrazoado e desproporcional, na medida em que
os cupons fiscais não registrados ou registrados em atraso apresentam valores
ínfimos, muito inferiores ao das próprias multas exigidas (art.37 da
Constituição Federal e art.8o do Código de Contribuintes do Estado de São
Paulo). Não houve prejuízo ao Fisco, eis que emitidos todos os cupons fiscais e
recolhido os tributos eventualmente devidos, sendo certo que o registro de tais
documentos perante o Programa da Nota Fiscal Paulista em nada beneficia o
erário. Em relação aos consumidores, eventual prejuízo seria apenas de 30% do
ICMS arrecadado sobre os reduzidos valores dos cupons fiscais. Explora o
comércio varejista de medicamentos de modo que a grande maioria de seus
produtos se encontra sujeita ao regime de substituição tributária, na forma dos
arts. 313-A e 313-B do Regulamento do ICMS, razão pela qual não geram eles
créditos para os consumidores no Programa da Nota Fiscal Paulista, já que

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recolhido antecipadamente o tributo devido, não havendo qualquer pagamento
de imposto quando da emissão do cupom fiscal ao consumidor final. Parte dos
autos de infração refere-se ao mero atraso no registro do cupom fiscal no
sistema da Secretaria da Fazenda e o registro do documento fiscal a destempo
não impede a fruição do crédito pelo contribuinte, razão pela qual não há que se
falar em prejuízo ao consumidor. A conduta, portanto, não apresenta lesividade
compatível com as penalidades nem com os prejuízos eventualmente
suportados pelos consumidores, efetivos beneficiários do programa nota fiscal
paulista. Não houve tempo os contribuintes não tempo hábil para se adequação
ao novo sistema imposto Decreto Estadual n. 53.085/08, que entrou em vigor
na data da sua publicação. E, caso devidas as multas, o valor exigido é
confiscatório. Pede o provimento do recurso para, inicialmente, (i) reconhecer a
aplicação, ao caso, do art.339, par.2o, do Código de Processo Civil, e, portanto,
a possiblidade de aditamento da Inicial para a inclusão da Função Procon no
feito; (ii) afastar a ilegitimidade da Apelada para figurar no polo passivo da
demanda; e (iii) reconhecer a impossibilidade de revogação da tutela
anteriormente concedida, face o depósito integral dos valores sob discussão. E,
presentes os requisitos do par.3o do art.1.013 do Código de Processo Civil,
pede sejam canceladas as exigências das penalidades em discussão, por
manifesta afronta aos primados da razoabilidade e da proporcionalidade, em
afronta ao art.37 da Constituição Federal e art.8o do Código de Contribuintes
do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual no 939/03), assim como
em virtude de seu absoluto caráter confiscatório, ofensivo ao art. 150, inciso
IV, da Constituição Federal (fls.181/202).
Nas contrarrazões, aduz a Fazenda que não está caracterizada a hipótese
do art. 339, par.2o, do Código de Processo Civil. O art.338 do mesmo diploma
processual é cristalino ao estabelecer que o juiz facultará ao autor prazo de 15
dias para a alteração da petição inicial para a substituição do réu. Embora o
Procon também tenha alegado a ilegitimidade do Estado de São Paulo em sua
contestação datada de 25.11.16, a apelante teve pleno conhecimento da referida
ilegitimidade em 7.10.16, quando intimada a regularizar o polo passivo da

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demanda. Porém, insistiu na legitimidade de parte do Estado tendo se operado
a preclusão. O PROCON é fundação com autonomia administrativa e
financeira, logo, o único legitimado a figurar no polo passivo da presente
demanda. No Estado de São Paulo cabe somente ao PROCON aplicar multa
por violação à legislação de defesa do consumidor, hipótese dos autos. A
eficácia da tutela concedida cessa quando o juiz julga improcedente o pedido
principal formulado pelo autor ou extingue o processo sem resolução de mérito
(art.309 do Código de Processo Civil). No mérito, legítima a multa por
violação ao item 2 do par.§ 1o do art.7o da Lei Estadual no 12.685/07. Não há
confisco nem ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O
valor é estabelecido na lei e é de 100 UFESPs, por nota fiscal não emitida ou
não registrada, pois objetivo é punir pelo não registro no sistema. Assim,
impossível comparar o valor da autuação com o das notas fiscais não
registradas ou com o valor do imposto recolhido sobre as operações. O valor da
sanção, repisa-se, é expressamente delimitado pelo art. 7o, caput, da Lei
Estadual no 12.685/07, que continua plenamente válida e eficaz, ante a ausência
de decisão judicial proferida por pleno de Tribunal que infirmasse sua
constitucionalidade. Sobre o valor da pena final incidiu substancial fator de
redução (40%), além da possibilidade de pagamento com desconto de 20% a
50% (art.7o, pars.2o, alínea “a” e 4o da Lei Estadual no 12.685/07). Seu valor,
por sua vez, se encontra dentro dos limites mínimo e máximo prescritos no
art.57, parágrafo único, da Lei Federal 8.078/90, inexistindo qualquer
ilegalidade. O princípio do não confisco não se aplica às multas por ilícito.
Pede o desprovimento do recurso com a fixação de honorários recursais
(fls.208/223).
A Fazenda do Estado opõe ao julgamento virtual (fl.228).
FUNDAMENTOS
A demanda foi ajuizada em face do Estado de São Paulo
(fl.1).

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Os autos de infração e imposição de multa, no entanto, foram lavrados
pela Fundação de Defesa e Proteção do Consumidor do Estado de São Paulo
PROCON (fls.35/81), a qual detém natureza jurídica autárquica, integrante da
Administração Pública Indireta, dotada de personalidade jurídica e patrimônio
próprio.
Como bem observado nas contrarrazões (fl.214), o PROCON conta
com a assessoria jurídica da Procuradoria Geral do Estado que é a responsável
pela defesa do órgão (PROCON) junto aos tribunais, inclusive na execução das
multas por ele impostas; no entanto, o faz na função de advogado público e não
se confunde com a Fazenda do Estado.
Portanto, o PROCON é o único legitimado a figurar no polo passivo da
demanda, como bem decidiu a sentença.
A apelante, no entanto, alega violação ao art.339, par.2a, do Código de
Processo Civil porque, diante da ilegitimidade de parte sustentada pela
Fazenda, na réplica requereu a inclusão do PROCON no polo passivo.
Extinto o processo sem julgamento do mérito por ilegitimidade de parte
da Fazenda com revogação da liminar, a ora apelante opôs embargos de
declaração, alegando omissão em relação a prerrogativa processual disposta no
art.339, par.2o, do Código de Processo Civil, bem como em relação a revogação
da tutela antecipada uma vez que depositado integralmente o valor do débito
(fls.169/173), rejeitados sob os seguintes fundamentos:
“No caso, a ilegitimidade passiva subsiste, conforme exposto na sentença,
sendo que a réplica da Autora é clara em argumentar pela correção do polo
passivo. Subsidiariamente, requer o aditamento da inicial e a inclusão do
PROCON no polo passivo, porém é evidente que, após a contestação, é
impossível o aditamento da inicial, devendo sim o processo ser extinto, sem
resolução do mérito, sob pena de grande confusão procedimental, violando o
devido processo legal.
Além disso, uma vez extinto o processo sem resolução do mérito, é lógico que a
tutela antecipada anteriormente deferida deve ser revogada, já que o processo
foi extinto e não mais subsistem os fundamentos de direito que levaram à
concessão da tutela provisória, que, evidentemente, depende de sentença de
mérito para ser confirmada.” (fl.179).
Em que pese o entendimento, a demanda foi ajuizada em outubro/16
tendo razão a apelante ao sustentar que o novo Código de Processo Civil

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autoriza a alteração da petição inicial para a substituição do réu, in verbis:
“Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o
responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze)
dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e
pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre
três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do
art. 85, § 8o .
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito
passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena
de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos
decorrentes da falta de indicação.
§ 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias,
à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se,
ainda, o parágrafo único do art. 338 .
§ 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição
inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.”
A Fazenda, por outro lado, alega preclusão porque a apelante foi
intimada a regularizar o polo passivo da demanda e, em vez de fazê-lo, insistiu
na legitimidade de parte do Estado.
Realmente, antes de receber a inicial, o juiz determinou a intimação da
apelante para que procedesse à regularização do polo passivo (fl.93) que, por
sua vez, manifestou-se, sustentando que “ESTADO DE SÃO PAULO, por meio
de sua Secretária da Fazenda, é o responsável pela cobrança das multas sob
discussão, nos termos do § único do art. 2 do Decreto n. 53.085/2008, razão
pela qual foi ele indicado no polo passivo desta demanda.” (fls.95/96).
Porém, a determinação de regularização de ofício do polo passivo não
afasta a regra dos arts.338 e 339 do Código de Processo Civil, principalmente
porque a apelante, diante da alegação de ilegitimidade de parte pela Fazenda,
expressamente requereu a inclusão do PROCON no polo passivo, in verbis:
“27. De outra parte, considerando a alegação da Ré de que a FUNDAÇÃO
PROCON seria a parte legítima para figurar no polo passivo, bem como o fato
de que o convênio acostado como doc. 1 indica que cabe a tal fundação a
inscrição em dívida ativa dos autos lavrados pela Secretaria da Fazenda, cujos
valores encontram-se depositados em conta judicial vinculada a este feito,
requer a Autora, nos termos do art. 339, § 2o, do Código de Processo Civil,
que seja deferida o ADITAMENTO da Inicial, a fim de que conste, como
litisconsorte passivo, a FUNDAÇÃO PROCON, inscrita no CNPJ/MF sob o n.

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Voto n°23868
57.659.583/0001-84, com sede na Rua Barra Funda, 930 Barra Funda
CEP 01152-000 São Paulo SP, e-mail: dri.tecnica@procon.sp.gov.br e sitio
eletrônico www.procon.sp.gov.br, com a determinação de sua competente
citação.” (fl.134).
Por outro lado, embora a Fazenda tenha abordado o mérito recursal,
sendo parte ilegítima, não é possível a aplicação da regra do art.1.013, par.3o,
do Código de Processo Civil. Conhecida a parte realmente legítima, não pode
dela ser ceifado o direito de defesa com a oportunidade de contraditório.
Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para repelir a
extinção do processo por ilegitimidade de parte e determinar a baixa ao
Primeiro Grau para prosseguimento com observância do disposto nos arts.338 e
339 do Código de Processo Civil.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA