Tribunal: TJSP
Processo: 1500120-07.2019.8.26.0550
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073642
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500120-07.2019.8.26.0550, da Comarca de Brotas, em que é apelante
FABIANO RODRIGUES PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500120-07.2019.8.26.0550 - Voto no - 37380 - JS
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Apelação Criminal com Revisão no 1500120-07.2019.8.26.0550
Origem: 1a Vara Judicial/Brotas
Magistrado: Dr. Rodrigo Carlos Alves de Melo
Apelante: FABIANO RODRIGUES PEREIRA
Apelado: Ministério Público

Voto no 37380
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS Inquérito
policial
que
detém
caráter
meramente
informativo, sendo o contraditório, pois, diferido
Eventuais irregularidades do inquérito que,
ademais, não maculam a ação penal - Provas
obtidas na primeira e segunda fases da
persecução
que
se
revelam
suficientes
-
Absolvição
Descabimento
Materialidade,
autoria e destinação das drogas comprovadas
Pueril negativa do réu rechaçada pela prova
documental e oral
Depoimentos dos policiais
prestigiados como elementos de convicção

Desnecessidade de comprovação de atos de
comércio
Crime de conteúdo variado

Desclassificação para figura típica prevista no
art. 28, da Lei de Drogas, que não se revela
viável - Pena bem dosada Acusado portador de
maus antecedentes e reincidente
Regime
fechado confirmado Exegese do art. 33, §2.o,
“b”, do CP Reiteração delitiva que dá mostras
de potencial periculosidade
Fatos graves

Isenção de custas processuais Inviabilidade -
Sentença inteiramente confirmada - Recurso
defensivo desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por
FABIANO RODRIGUES PEREIRA, contra a r. sentença (fls.
177/180) que o condenou, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
n.o 11.343/06, à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, bem como ao pagamento de 699 dias-multa.

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Narra a denúncia que, no dia 29 de março de
2019, por volta das 20h00, na Praça da Igreja São Judas, situada
na Avenida Ângelo Trevisan com a Rua Graziela Piva de Castro,
Campos Elíseos, cidade e Comarca de Brotas, o apelante trazia
consigo e guardava, com a finalidade de venda e entrega a consumo
de terceiros, 03 porções de maconha, pesando 1,5 grama, e 64
porções de cocaína, pesando 43,4 gramas, o que fazia sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
e
regulamentar. Apurou-se que, no dia e local dos fatos, o réu trazia
consigo e guardava as drogas apreendidas com o objetivo de vendê-
las a terceiros, sendo que parte do entorpecente - maconha - era
mantido com ele, ao passo que as demais porções - cocaína - eram
mantidas em sua residência. Ocorre que a Guarda Municipal fazia
patrulhamento pela região e recebeu denúncia anônima de que o
recorrente praticava o tráfico no local, motivando a abordagem do
agente, que possuía as mesmas características passadas pelo
transeunte que não quis se identificar. Feita a abordagem, os
guardas encontraram com o réu 03 porções de maconha (02
cigarros e uma porção), além de dinheiro e um telefone celular. Na
sequência, com autorização do apelante, foram até sua residência e,
após a vistoriarem, encontraram em uma caixa de sapato outras 50
porções de cocaína, além de 22 eppendorfs vazios. No forro
externo do telhado os agentes públicos ainda encontraram 09
porções de cocaína. Por fim, dada voz de prisão ao réu, foi realizada
nova revista pessoal, sendo encontradas em sua meia outras 05
porções de cocaína. Quando dos fatos, o apelante se apresentara
como Fabiano Soares Lima, mas, em pesquisas efetuadas na unidade
policial, apurou-se sua verdadeira identidade como sendo Fabiano
Rodrigues Pereira, contra quem havia mandado de prisão decorrente
de condenação de 06 anos e 05 meses, em regime fechado, pela
prática de crime de roubo. Consignou-se que, além da considerável
quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias do caso
concreto, notadamente a forma de acondicionamento delas, em
porções individuais, bem como o estoque mantido em depósito,

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apreensão de quantia em dinheiro, em notas trocadas, sem qualquer
comprovação lícita, havia indicativos de que os entorpecentes eram
destinados ao tráfico (fls. 01/03).
Inconformado, busca o apelante, de início, a
nulidade das provas construídas no processo, em face da não
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa em
sede extrajudicial, uma vez que nem ele e nem seu patrono puderam
acompanhar (e se manifestarem) as oitivas das testemunhas,
tampouco a realização da prova pericial. Sustenta, outrossim, a
ausência de provas aptas a ensejarem o édito condenatório,
salientando que os guardas municipais ouvidos não são testemunhas
isentas. Persegue, em tese alternativa, a desclassificação da
conduta para aquela insculpida no art. 28, da Lei no 11.343/06.
Ainda subsidiariamente, requer o afastamento da condenação em
face das agressões por ele sofridas quando dos fatos, por parte
dos agentes públicos, o que denota que já houve punição quanto aos
fatos a ele imputados. Por fim, salienta que a majoração da
reprimenda em razão da agravante da reincidência ocorreu de modo
exacerbado, não sendo aplicada, ademais, a atenuante da confissão.
Sublinha, ademais, a possibilidade de fixação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, bem como a
imposição, em face do quanto disposto no art. 387, § 2o, do CPP, do
regime prisional inicial condizente ao semiaberto. Requer, ainda, o
benefício da justiça gratuita e a expedição de certidão de
honorários em favor do patrono (fls. 182/190).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 210/215),
manifestando-se a Douta Procuradoria Geral da Justiça pelo
desprovimento do recurso (fls. 254/260).
Relatei.
Anoto, de proêmio, que já houve a determinação
por parte do Magistrado singular, bem como a respectiva expedição

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da certidão relativa aos honorários do defensor do réu, pelos atos
praticados (fls. 217 e 224).
De seu turno, o recurso defensivo não comporta
provimento.
Inicialmente, importante salientar, como bem
consignado pelo Magistrado sentenciante, que o inquérito policial se
traduz
em
mero
procedimento
preparatório,
de
conteúdo
informativo, diferindo-se o contraditório nos autos da ação penal.
Outrossim, é certo que eventuais irregularidades ocorridas durante
o inquérito policial não teriam sequer o condão de acarretar alguma
nulidade e tampouco contaminariam a ação penal.
Isso porque ainda que houvesse qualquer ponto
passível de anulação na seara do inquérito policial, assentou-se
entendimento no sentido de que eventuais irregularidades não se
sustentam como óbice, nem atingem ou maculam o processo judicial.
É o que se vê das decisões colacionadas:
“Inquérito policial. Vício. Irrelevância. Peça meramente
informativa, cujo vício não atinge a ação penal.
Preliminar rejeitada.
A ação penal, uma vez
regularmente instaurada e processada corretamente,
expurga
o
vício
porventura
ocorrido
na
fase
investigatória e fá-lo irrelevante, sem forças para
comprometer
a
prestação
jurisdicional
que
sobrevenha.” (TJSP, AP, rel. Canguçu de Almeida, j.
29.04.1996, JTJ-LEX 185/287).
“Eventuais vícios formais concernentes ao inquérito
policial não têm o condão de infirmar a validade
jurídica do subseqüente processo penal condenatório.
As nulidades processuais concernem, tão-somente, aos
defeitos de ordem jurídica que afetam os atos
praticados ao longo da ação penal condenatória. (...) A
disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico
brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual nenhum

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ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa (CPP, art.
563). Esse postulado básico pas de nullité sans grief
tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo,
desde que a eventual preterição de determinada
providência legal não tenha causado prejuízo para
qualquer
das
partes.
(...)”
(STF, 1a T., HC
73.271/SP, rel. Celso de Mello, DJU 04.10.1996,
p. 37100).
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
NULIDADES
NO
INQUÉRITO. AÇÃO PENAL NÃO-AFETADA. (...). 1. A
existência de eventual nulidade no inquérito policial não
macula a ação penal. Precedentes do STJ. (...) (STJ,
Resp no 1101919/SP, 5a turma, Rel. Min. Arnaldo
Esteves de Lima, j. 05/5/2009).
“A eventual existência de irregularidade formal na
lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que
possa
descaracterizar
o
seu
valor
legal
como
instrumento consubstanciador da coação cautelar

impondo, em consequência, quando reais os vícios
registrados, o próprio relaxamento da prisão não se
reveste, por si só, de eficácia invalidatória do
subsequente processo penal de conhecimento e nem
repercute sobre a integridade jurídica da condenação
penal
supervenientemente
decretada.
(STJ, HC
73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/3/1996,
1a Turma, DJ 18/10/1996).
No mérito, o inconformismo defensivo, da
mesma forma, não comporta guarida.
A materialidade delitiva é incontestável, pois
sobejamente comprovada no presente caderno processual ante o
auto de prisão em flagrante (fls. 04), boletim de ocorrência (fls.
05/07), auto de exibição e apreensão (fls. 08/10), laudo de
constatação preliminar (fls. 11/12), laudo de exame-químico

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toxicológico definitivo com resultado positivo para maconha e
cocaína (fls. 149/150 e 151/154), além da prova oral.
Com seu reclamo, o apelante procura repisar
aspectos muito bem fundamentados na r. sentença.
O conjunto probatório reunido nos autos não
permite dúvidas sobre a materialidade e a autoria do delito, sendo
a absolvição impossível e, igualmente inviável, a desclassificação
do delito para o previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06.
O réu, na Delegacia, preferiu o silêncio (fls.
17).
Em Juízo, de seu turno, relatou que, no dia dos
fatos, chegou do trabalho e estava na praça para comer um lanche.
Disse que comprou as porções de maconha para uso pessoal.
Salientou que, quando foi abordado pelos guardas municipais, lhe
perguntaram se havia drogas em sua casa, razão pela qual
autorizou a ida até o local, assim como a revista, já que não devia
nada. Disse que não acharam drogas na sua residência, sendo que
na caixa que estava em seu quarto havia apenas pinos vazios, cerca
de sete, que recolheu do local para que os filhos não vissem.
Afirmou que o local tem diversos cômodos, onde moram outras
pessoas, e que as drogas foram encontradas nos outros cômodos,
mas não em sua residência. Disse que na delegacia não foi
encontrado nada em sua posse, pois sequer estava com meia. Disse
que os policiais o confundiram com outra pessoa que residia no
mesmo local, sublinhando que não estava traficando. Salientou ser
trabalhador e que foi agredido na Delegacia de Polícia (mídia
digital).
Sua pueril e fantasiosa, versão, entretanto,
restou isolada nos autos, não merecendo crédito.

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Sublinhe-se, outrossim, que causa estranheza
o fato de o apelante ter ficado em silêncio quando preso em
flagrante. Sabedor de sua inocência, preferiu ficar calado a
explicar os fatos, sob acusação da prática de um crime de
natureza hedionda?
Assim, ainda que o silêncio não possa ser
interpretado em desfavor do réu, não sendo hábil, por si só, a
ensejar a condenação, nada impede que seja pontuado em cotejo
com os demais elementos de convencimento, mormente em casos
como o presente, em que o recorrente alegou não ter nenhuma
relação
com
os
fatos
aqui
mencionados,
tratando-se,
supostamente, de flagrante forjado pelos agentes públicos.
Neste sentido:
“Nenhum homem inocente, podendo falar, prefere
o silêncio para defender-se de injusta acusação. Se
permaneceu calado, ainda que direito seu garantido
pela Constituição da República (art. 5o, no LXIII),
dificilmente se eximirá de juízo adverso” (TJSP -
Apelação
Criminal
no
9154735-
91.2007.8.26.0000 - 5a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Carlos Biasotti
j.
06/11/2008).
“Muito embora o silêncio do interrogando seja uma
faculdade procedimental, é difícil acreditar que
alguém, preso e acusado de delito grave, mantenha
se calado só para fazer uso de uma prerrogativa
constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325;
rel. José Habice).
Por outro lado, temos os depoimentos dos
agentes policiais ouvidos.

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Vejamos.
O guarda municipal Lucas Teixeira Gonçalves,
em terreno investigativo, relatou que, no dia dos fatos, estava em
patrulhamento quando popular que não se identificou, por temer
represália, apontou que indivíduo magro, pardo, vestindo calça
preta e camiseta clara, estava praticando tráfico de drogas na
praça da igreja São Judas, localizada na avenida Angelo Trevisan,
com a rua Graziela Piva de Castro, e que guardava na casa dele
mais entorpecentes e que eles pertenciam a James Jones
Machado, conhecido pelo apelido de "boca", preso no dia anterior,
durante operação da Polícia Civil. Relatou que, deslocando-se até o
local apontado, avistou indivíduo com as mesmas características
indicadas, sendo certo que abordado o apelante, este se
identificou como sendo Fernando Soares Lima. Ressaltou, todavia,
que posteriormente foi obtida a identificação real do ora réu e
que, em busca pessoal, foram localizados 02 cigarros de maconha
e 01 trouxinha da mesma droga, além de R$ 22,00 em dinheiro e
aparelho celular. Salientou que indagado o apelante se tinha
drogas guardadas em casa, ele negou tal fato, autorizando, no
entanto, a ida dos agentes policiais à sua casa. Relatou que,
chegando ao endereço, o réu indicou o quarto individual em que
dormia, onde então foi localizada uma caixa de sapato em meio a
roupas sujas contendo 50 eppendorfs com cocaína e mais 22
eppendorfs vazios. Narrou que, continuadas as buscas, em forro
externo do telhado, foram localizados mais 09 eppendorfs com
cocaína, além de 02 pacotes de saquinhos para geladinho, razão
pela qual foi dada voz de prisão em flagrante ao réu que, então, foi
conduzido até a unidade policial, onde foi realizada uma busca mais
detalhada, ocasião em que localizados, dentro de uma das meias
que o réu vestia, mais 05 eppendorfs contendo cocaína. Salientou
que, indagado, o apelante alegou não ser traficante e que era
apenas usuário, desconhecendo ele, outrossim, a droga encontrada
em sua casa (fls. 13/14). Perante a autoridade judicial, referida
testemunha
corroborou
a
versão
ofertada
em
terreno

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investigativo, salientando que o quarto do réu, em que ocorridas as
diligências, era somente dele e que, no local em que ele foi
abordado, havia bares conhecidos como pontos de tráfico.
Salientou que a denúncia anônima recebida descrevia as
características do réu, razão pela qual foi ele abordado. Disse que
o réu, na abordagem, chegou inclusive a se apresentar com outra
identidade (mídia digital).
No mesmo sentido de seu colega de profissão,
foi a narrativa do guarda municipal Celso Ludwig, em ambas as
fases da persecução penal. Salientou ele, ainda, que com o réu
foram encontradas porções de droga, assim como em sua
residência. Sublinhou que na casa do réu não havia mais ninguém,
ressaltando ainda que o réu mentiu várias vezes acerca de qual
seria seu nome. Asseverou que o réu autorizou a entrada na sua
residência (fls. 15 e mídia digital).
A testemunha Paulo Roberto Mangerona,
policial civil, do mesmo modo, em sede policial, relatou que foi
acionado, por ocasião dos fatos, para auxiliar na lavratura de auto
de prisão em flagrante e condução do preso até a carceragem de
Rio
Claro.
Salientou
que,
chegando
na
unidade,
tomou
conhecimento de que o preso estava se identificando como
Fabiano Soares Lima, não apresentando, contudo, nenhum tipo de
documento comprovando sua identidade. Asseverou que, realizadas
pesquisas no sistema à disposição da Polícia Civil, não foi
encontrado ninguém com as identificações passadas pelo preso,
causando estranheza, ainda, o fato de nem o genitor e nem a
genitora do indiciado possuírem o sobrenome "Soares Lima".
Salientou que, a fim de apurar eventual falsa identidade, foi
realizada pesquisa no sistema Detecta com o nome “Fabiano” e
colocado o nome do pai Cecílio Pereira Sobrinho, nome este
fornecido pela genitora do preso. Disse que, realizada esta
pesquisa, o sistema Detecta apontou o nome “Fabiano Rodrigues
Pereira”, o qual foi de pronto reconhecido por fotografia de seu

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registro civil, sendo constatado, ainda, que estava sendo
procurado pela Justiça devido à condenação por crime de roubo na
comarca de Arthur Nogueira (fls. 16). Em Juízo, uma vez mais,
salientou que o ora réu estava se identificando como Fabiano
Soares Lima, mas que, em pesquisa no sistema da Polícia Civil,
realizada apenas com o nome "Fabiano" e o nome de seu pai,
chegou-se ao seu nome real, qual seja, "Fabiano Rodrigues
Pereira", sendo constatado que ele era procurado pela Justiça
devido a uma condenação por crime de roubo (mídia digital).
Como se vê, os agentes públicos ouvidos
prestaram, em ambas as fases da persecução penal, depoimentos
harmônicos e coerentes, não se vislumbrando contradições em
suas falas. Com efeito, asseveraram os guardas municipais
responsáveis pela diligência que culminou na prisão em flagrante
do apelante que foram encontradas com ele, assim como em sua
habitação, porções de substâncias entorpecentes, não se podendo
ignorar, outrossim, como já adiantado, que preferiu o réu, em sede
policial, manter-se em silencio, fornecendo, todavia, identificação
diversa
da
real
para,
de
certo,
escapar
da
futura
responsabilização
penal
pelos
fatos
imputados,
além
da
condenação já existente em seu desfavor.
Portanto, é certo que os agentes policiais
descreveram os fatos principais com precisão, inexistindo nos
autos qualquer elemento capaz de rechaçar suas falas.
O Estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime e seus depoimentos somente
podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu no
caso em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais
que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de

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12
proteção
da
população,
possuem
fé-pública,
sendo
seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade.
E não se pode desmerecer o depoimento da
testemunha policial apenas por sua condição de agente da lei,
sendo firme a jurisprudência neste sentido:
“O
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores policiais - especialmente quando
prestado
em
juízo,
sob
a
garantia
do
contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação
penal,
age
facciosamente
ou
quando
se
demonstrar - tal como ocorre com as demais
testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e
jurisprudência.”
(HC
73518/SP,
Rel. Min.
CELSO DE MELLO, j. 26/03/1996, Primeira
Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando emane
de agentes de Polícia, consiste em velharia em boa
hora
mandada
ao
bolor
dos
armários
de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para
que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas
a quem o Estado confere a missão importantíssima
de, coibindo o crime, operar, e nada menos, a

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própria prisão.” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada, com presunção de veracidade por ser funcionário
público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no
exercício das suas funções.
Com efeito, ainda que o réu tenha negado ser
traficante, dizendo que mantinha as drogas para seu consumo
pessoal, a Justiça não pode fechar os olhos para as evidências dos
autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível às artimanhas,
cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos criminosos para se
furtarem da aplicação da lei penal.
As testemunhas arroladas por iniciativa da
Defesa, Denise Silva de Freitas e Zilda Porfirio da Silva, de seu
turno, não trouxeram narrativa hábil a afastar a responsabilização
penal do ora réu pelos fatos imputados.
Com efeito, a testemunha Zilda, perante a
autoridade judicial, disse que passava pelo local dos fatos de
carro, momento em que avistou um tumulto. Salientou, todavia, que
não chegou a ver nada detalhadamente, já que estava com pressa.
Negou saber o local em que o réu morava. Disse que chegou a
trabalhar em mesmo local que o réu, mas isso já tinha muito tempo.
Salientou também desconhecer ser o réu envolvido na prática de
tráfico de drogas (mídia digital).
Denise, da mesma forma, em Juízo, relatou
conhecer mais a genitora do réu. Disse que também só viu um
tumulto. Afirmou não saber se o apelante era envolvido com o
tráfico ou consumo de drogas. Salientou que ele trabalhava em um
lava-rápido. Sublinhou que no local eram realizados atos de
traficância, mas que as pessoas envolvidas já haviam sido presas
(mídia digital).

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Como se vê, nenhum elemento foi produzido
em favor do acusado, a ponto de eximi-lo da prática delitiva em
apreço.
Note-se, ademais, que a despeito da alegação
de que foi o recorrente agredido pelos agentes policiais
envolvidos, tal ocorrência, ainda que comprovada, não tem o
condão, como já mencionado alhures, de contaminar a ação penal
deflagrada em desfavor do ora réu. Ademais, como consignado na
r. sentença condenatória, já quando da conversão da prisão em
flagrante do apelante em preventiva, foi determinada, pelo
Magistrado de primeiro grau, a remessa de cópia do expediente à
Corregedoria da Guarda Municipal da cidade de Brotas para as
providências que entendesse necessárias (fls. 49/50). Seja como
for, eventual responsabilização dos agentes públicos por suposto
excesso não afastaria, como persegue a combativa Defesa, a
penalização do ora apelante pelos fatos aqui narrados e por ele
cometidos, o que ficou cabalmente demonstrado por todo o
conjunto de provas coligido.
De seu turno, a prova do tráfico deve ser
extraída das diversas circunstâncias do delito, como no presente
caso, no qual se concluiu, sem dúvidas, que o objetivo do réu era a
comercialização de entorpecentes.
Isso em razão da quantidade e diversidade
de drogas apreendidas, bem como das circunstâncias que envolvem
o ocorrido. Como bem salientado pelos agentes do Estado, o
apelante foi flagrado em ponto de tráfico de drogas, sendo
apreendidas, ademais, em poder do apelante e também em sua
residência, diversas porções de drogas embaladas individualmente,
bem como eppendorfs e sacos plásticos vazios, comumente
utilizados para o acondicionamento de drogas para a venda.

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Além do mais, é sabido que para configuração
do crime de tráfico não se faz necessário que sejam presenciados
atos de comercialização, eis que este delito é crime de ação
múltipla, admitindo várias condutas como guardar, transportar e
trazer consigo a substância entorpecente para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes
é delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína. (STJ - HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 6a
TURMA,
julgado
em
16/08/2011,
DJe
31/08/2011).
Desse modo, a traficância ficou nitidamente
configurada.
E ainda que, eventualmente, fosse o réu
usuário de entorpecentes o que, frise-se, não restou comprovado -
, a configuração do crime de tráfico continuaria possível, eis que
muitos traficantes se utilizam deste expediente para sustentar o
próprio vício.
Nesse sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente,
em
que
ambas
se
mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJ
101/498).
“TÓXICO
-
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
-
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -

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ATOS DE MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO
TRÁFICO PARA O USO DE ENTORPECENTE - NÃO-
CABIMENTO. Não é necessário que o acusado seja
surpreendido comerciando a droga apreendida para que
seja configurada a conduta descrita no art. 12 da Lei
6368/76. O tráfico de entorpecentes é um crime de
ação múltipla, em que se admite várias condutas.
Impossível a desqualificação de tráfico para o uso de
entorpecente tendo em vista que o recorrente não
comprovou, na fase instrutória, a destinação da droga
para o uso pessoal, pelo contrário, ficaram evidenciados
os atos de traficância pela quantidade e a forma em que
a droga foi encontrada (vinte pedras de 'crack'e um
pacote de cocaína). Mesmo que consideremos o fato do
acusado ser usuário de 'crack' e cocaína, tal condição
não afasta a qualificação de traficante, ocorrendo a
absorção do delito de porte para uso pelo de tráfico.”
(Apelação
Criminal
No
1.0625.04.037027-6/001
-
Comarca De São João Del-Rei. Relator: exmo. Sr. Des.
Sérgio Braga.j.22.05.2005) (g.n.)
Daí porque incabível a absolvição ou mesmo a
desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/06.
Escorreita, outrossim, a aplicação da pena e
fixação do regime inicial.
Com base nos elementos norteadores do artigo
59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, na primeira fase
da dosimetria, o Magistrado verificou que o réu possui maus
antecedentes (fls. 48) e elevou a sua pena em 1/6.
Na segunda fase da dosimetria, não havia que
se falar em reconhecimento da atenuante da confissão, uma vez
que o réu não admitiu os fatos a ele imputados, qual seja, prática
da mercancia de drogas; ao reverso, apenas afirmou que havia
adquirido as porções de maconha para uso pessoal. De seu turno,
em face da atestada reincidência (fls. 46), bem andou o MM. Juízo

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a quo ao exasperar a reprimenda em 1/5, por se tratar de
reincidência em crime de mesma natureza, a autorizar um
acréscimo mais enérgico, sendo certo que a utilização de
condenações definitivas diversas podem ser sopesadas em cada
uma das fases da estimação penal, não havendo que se cogitar,
quanto a tal proceder, em ocorrência de bis in idem.
Há precedente neste sentido nos Tribunais
superiores:
“A confissão qualificada, na qual o agente agrega à
confissão
teses
defensivas
descriminantes
ou
exculpantes, não tem o condão de ensejar o
reconhecimento da atenuante prevista no art. 65,
inciso III, alínea d, do Código Penal” (HC 129278/RS,
Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 25/05/2009).
“A atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código
Penal (ter o agente confessado espontaneamente,
perante
a
autoridade,
a
autoria
do
crime),
configuradora da confissão, não se verifica quando se
refere a fato diverso, não comprovado durante a
instrução criminal, porquanto, ao invés de colaborar
com o Judiciário na elucidação dos fatos, dificulta o
deslinde do caso. Precedentes: HC 108148/MS, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJ de 1/7/2011;
HC 94295/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJ de
31/10/2008. no caso sub judice. Precedentes: HC
101861/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 1a Turma, DJ de
9/5/2011;
HC
108148/MS,
rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski, 1a Turma, DJ de 1/7/2011. 4. Parecer do
Ministério Público Federal pela denegação da ordem. 5.
Ordem denegada.” (STF - HC 102002/RS, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJe 09/05/2011).
Outrossim,
os
maus
antecedentes
e
a
reincidência do apelante impediram, acertadamente, a incidência
da minorante prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas, porquanto ausentes os requisitos legais. A propósito:

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“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006.
RÉU
REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE. ÚNICA CONDENAÇÃO PARA
AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DO
REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
REGIME
PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
REINCIDÊNCIA.
MODO
FECHADO
ADEQUADO.
DETRAÇÃO. TEMA NÃO DEBATIDO À INSTÂNCIA
ORDINÁRIA.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT
NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal
Federal pacificaram orientação no sentido de que não
cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto
para
a
hipótese,
impondo-se
o
não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a
existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão
a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 3. Reconhecida pela
Corte de origem a reincidência do paciente, torna-se
incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto
não preenchidos os requisitos legais. Precedente. 4.
Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal
de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de
apenas uma condenação transitada em julgado, pode ser
utilizada para agravar a pena e, concomitantemente,
para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem.
Precedentes. 5. Estabelecida a pena definitiva em 5
anos e 10 meses de reclusão, o regime inicial fechado
(mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o
adequado para prevenção e reprovação do delito, tendo

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em vista a reincidência do paciente, consoante as
diretrizes do art. 33, § 2o, "a", do CP. Precedentes. 6.
O pedido de detração para fins de estabelecimento do
regime prisional é incabível nesta Corte, porque não
apreciado na origem, sob pena de indevida supressão de
instância.
Precedentes.
7.
Habeas
corpus
não
conhecido.” (HC 391.152/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/04/2017, DJe
25/04/2017).
O regime inicial fixado não poderia ser outro
que não o fechado, não havendo que se falar em substituição das
penas por restritivas de direitos.
Ora, a pena privativa de liberdade supera 04
anos e o réu ostenta maus antecedentes e é reincidente, aplicando-
se, portanto, o disposto no art. 33, §2.o, 'b', do Código Penal.
Não se pode perder de vista, também, que o
ilícito do qual ora se trata tem como principal engrenagem motora a
dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens
de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento
da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol
do sustento de tal vício.
Daí porque o cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior
recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta, devendo ser agraciado com a
liberdade apenas quando demonstrar que de fato assimilou a
terapêutica
prisional
e
possui
comprometimento
com
sua
reabilitação.
Não bastasse, a despeito do disposto no art.
387, §2o, do CPP, o tempo de prisão e a quantidade da pena não são
os únicos fatores a serem considerados na fixação de regime inicial

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de cumprimento de penas, devendo ser analisada também a
presença do requisito subjetivo, nos termos do art. 112 da Lei de
Execução Penal. Outrossim, forçoso destacar que não há nos autos
elementos suficientes à realização de tal cálculo.
Nesse sentido:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, observa-se que detração
de pena se trata de matéria cuja apreciação é de
competência
exclusiva
do
Juízo
das
Execuções
Criminais, respaldada em legislação especial, específica,
não obstante relativamente recente reforma parcial do
Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a matéria no
artigo em comento. Nem poderia ser diferente, uma vez
que apenas o MM. Juiz das Execuções Criminais tem
em mãos todo o histórico de condenações do
embargante, aí incluídas todas as suas eventuais
execuções,
como
também
o
seu
histórico
comportamental, na condição de detento.” (Embargos
de declaração no 0005822-97.2007.826.0624/50000,
rel. Des. Marco Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
A propósito do tema, RENATO MARCÃO nos
ensina que: “o critério quantitativo da pena não é o único a ser considerado
na fixação do regime prisional, daí não ser acertado concluir que a detração
sempre irá repercutir no regime a ser fixado na sentença. Não se desconhece
a possibilidade de cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 8
(oito) anos no regime fechado. De igual maneira, a pena inferior a 4 (quatro)
anos também poderá ser cumprida em regime semiaberto e eventualmente no
fechado, tal como decorre do dispositivo no §3o do art. 33, c.c. o art. 59,
ambos do Código Penal” (MARCÃO, Renato. Código de Processo Penal
Comentado. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 979).
No mesmo sentido, LIMA: “se a regra, doravante,
é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, §
2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável
exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à

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situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha
contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de
inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com
trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se
transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da
execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria
garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a
evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da
sentença condenatória na audiência una de instrução e julgamento, é possível
que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o
que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal
benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução” (LIMA,
Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro:
Impetus, 2013, p. 1525/1527).
A jurisprudência, aliás, também tem partilhado
do mesmo entendimento. Confira-se:
“3. Quanto ao artigo 387, parágrafo 2o, do CPP e a
possibilidade de adequação do regime inicial de
cumprimento de pena, registro que a fixação do regime
inicial deve obediência ao determinado nos artigos 33, §
3o e artigo 59, ambos do CP e não apenas à quantidade
da pena aplicada. 4. O magistrado de primeiro grau
reputou adequada a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena no fechado, tendo por fundamento
o disposto nos artigos 59 e 33, § 3o, ambos do CP (...).”
(HC 23267 MS, Relator: JUIZ CONVOCADO HÉLIO
NOGUEIRA, Quinta Turma, Tribunal Regional Federal
(TRF), julgado: 20/10/2014).
“4 - O MM Juiz Sentenciante, após realizar a analise
detração, de forma bem fundamentada, observou que
com base nos ditames legais do art. 33, § 3o do Código
Penal, as circunstâncias judiciais não são favoráveis a
apelante, em destaque os maus antecedentes e a grande
quantidade de droga, o que impõe a aplicação do regime
mais gravoso, o fechado (APL 3732667 PE, Relator:
Mauro Alencar De Barros, Tribunal de Justiça do
Estado de Pernambuco (TJPE), 2a Câmara Criminal, DJE

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23/09/2015).
Portanto, inviável a aplicação do §2o do art.
387, do Código de Processo Penal, já que, nos termos do art. 66 da
LEP, tal providência cabe ao Juízo da Execução.
Do mesmo modo, em que pese a juntada da
petição de fls. 266 (local em que deverá o apelante cumprir as
penas a ele impostas), é certo que as matérias relacionadas ao
cumprimento de penas devem ser submetidas, igualmente, ao
Juízo de Execuções competente.
Por fim, no tocante à isenção do pagamento
das custas processuais, não merece guarida a pretensão da
Defesa, observado que a obrigatoriedade do pagamento da taxa
judiciária decorre da Lei 11.608/2003.
A lei que disciplinou a taxa judiciária incidente
sobre os serviços públicos de natureza forense prevê o
pagamento obrigatório como decorrência da prestação do serviço
público vinculado à matéria, como expressamente disciplina o
artigo 4o, § 9o, letra “a”:
“Art. 4o: O recolhimento da taxa judiciária será feito
da seguinte forma:
§ 9o: Nas ações penais, salvo aquelas de competência
do Juizado Especial Criminal JECRIM, em primeiro
grau de jurisdição, o recolhimento da taxa judiciária
será feito da seguinte forma:
“a”: nas ações penais, em geral, o valor equivalente a
100 (cem) UFESPs, será pago, a final, pelo réu, se
condenado;”
E
o
artigo
2o,
inciso
III,
disciplina
expressamente as despesas postais com citações e intimações.

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Hipóteses em contrário são discriminadas no
artigo 7o do referido diploma, a saber:
“art. 7o: Não incidirá a taxa judiciária nas seguintes
causas:
I as da jurisdição de menores;
II- as de acidentes do trabalho
III- as ações de alimentos em que o valor da prestação
mensal não seja superior a 2 (dois) salários mínimos.”
Não há, assim, previsão de isenção além
daquelas elencadas no parágrafo único do artigo 5o da citada Lei
(União, Estado, Município, autarquias, fundações e Ministério
Público).
Só há permissão para o não recolhimento da
referida taxa, desde que comprovada, por meio idôneo, a
momentânea impossibilidade do seu recolhimento, ainda que parcial.
Ressalta-se que não foi feita prova da pobreza,
pois a simples alegação de ser pobre na acepção jurídica do termo
não pode ser aceita, mas ainda que fosse, o fato de ser pobre o
apelante não o torna isento ad perpetuum das custas, podendo as
mesmas serem cobradas oportuno tempore, cessada a pobreza.
Nesse sentido:
“O benefício da justiça gratuita não impede a
condenação do vencido nas custas processuais e
honorários
advocatícios,
ressalvando
a
legislação,
entretanto, que a exigibilidade dessa condenação fica
condicionada à reunião pelo beneficiário das condições
econômicas e financeiras suficientes à sua quitação, na
fluência do prazo prescricional de 5 anos.” (RT
841/569).
“Sendo a condenação nas custas processuais, condição

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da sentença condenatória, nos termos do artigo 804 do
CPP, impossível nessa fase a isenção do pagamento das
custas. Pode o agente quando da execução pleitear tal
benefício.” (RT 841/633).
Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao apelo
defensivo, mantendo a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator