Tribunal: TJSP
Processo: 0005604-90.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019, pelo fato de o agravante não ser

Ementa:
Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019, pelo fato de o agravante não ser reincidente específico, como exige a lei. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria como requisito uma nova espécie de reincidência, nem a específica, ligada ao conceito explanado no parágrafo 3o do art. 44 do CP ("prática do mesmo crime"), nem a genérica (prática de qualquer outro crime), mas sim a limitada à categoria dos hediondos e equiparados (categorizada). Ou seja, não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma espécie em ambas oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que se enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. Caso em tela que deverá ser abordado - com a incidência e sem a incidência do pacote anticrime -, a fim de que seja verificada a norma mais favorável ao apenado. Delito de roubo circunstanciado com emprego de arma, com trânsito em julgado, em maio de 2011, ou seja, época em que tal crime não era considerado hediondo (reincidência genérica). Lapso para a progressão do regime que deve corresponder a 3/5, pois a nova redação dada ao art. 112, VII da LEP, de conformidade com o pacote anticrime, não terá aplicação na espécie, tendo em vista que a norma em comento não pode retroagir só na parte em que beneficia o réu (RE 596.152-SP – STF). Por outro lado, se levarmos em conta, o pacote anticrime, o roubo com emprego de arma passa a ser considerado como crime hediondo ou equiparado e, desta forma, incide o art. 112, VII da LEP, de acordo com a nova redação dada pela Lei no 13.964/2019. Crimes de roubo circunstanciado com emprego de arma e tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n 11.343/2006) que são considerados como crimes hediondos ou equiparados, caracterizando-se, então, a reincidência categorizada. Regime de progressão que deve corresponder a 60% do cumprimento da pena, nos moldes do art. 112, VII, da LEP, com a redação dada pelo pacote anticrime. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425710
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005604-90.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante LEANDRO
BERNARDO DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0005604-90.2020.8.26.0502 -Voto no 1.277
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Agravo de Execução n° 0005604-90.2020.8.26.0502
Agravante: Leandro Bernardo de Oliveira
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas DEECRIM UR4
Juiz: Luciana Netto Rigoni
Voto n. 1.277
Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da
decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de
regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para
fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112,
inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019,
pelo fato de o agravante não ser reincidente específico, como exige
a lei. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação dada pela
Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", mas,
ao exigir que o condenado seja reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, cria como requisito uma nova espécie de
reincidência, nem a específica, ligada ao conceito explanado no
parágrafo 3o do art. 44 do CP ("prática do mesmo crime"), nem a
genérica (prática de qualquer outro crime), mas sim a limitada à
categoria dos hediondos e equiparados (categorizada). Ou seja,
não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da
mesma espécie em ambas oportunidades, bastando que tenha
cometido crimes que se enquadrem na categoria dos hediondos e
equiparados. Caso em tela que deverá ser abordado - com a
incidência e sem a incidência do pacote anticrime -, a fim de que
seja verificada a norma mais favorável ao apenado. Delito de
roubo circunstanciado com emprego de arma, com trânsito em
julgado, em maio de 2011, ou seja, época em que tal crime não era
considerado hediondo (reincidência genérica). Lapso para a
progressão do regime que deve corresponder a 3/5, pois a nova
redação dada ao art. 112, VII da LEP, de conformidade com o
pacote anticrime, não terá aplicação na espécie, tendo em vista que
a norma em comento não pode retroagir só na parte em que
beneficia o réu (RE 596.152-SP
STF). Por outro lado, se
levarmos em conta, o pacote anticrime, o roubo com emprego de
arma passa a ser considerado como crime hediondo ou equiparado
e, desta forma, incide o art. 112, VII da LEP, de acordo com a
nova redação dada pela Lei no 13.964/2019. Crimes de roubo
circunstanciado com emprego de arma e tráfico de drogas (art. 33,
caput, da Lei n 11.343/2006) que são considerados como crimes
hediondos ou equiparados, caracterizando-se, então, a reincidência
categorizada. Regime de progressão que deve corresponder a 60%
do cumprimento da pena, nos moldes do art. 112, VII, da LEP,
com a redação dada pelo pacote anticrime. Recurso não provido.

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Vistos.
Cuida-se de agravo em execução interposto pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, em nome do sentenciado Leandro Bernardo de Oliveira,
contra decisão de fls. 19, que indeferiu o pedido de retificação e homologou o cálculo de
penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5, para progresso de regime prisional
(Processo no 0004824-53.2020.8.26.0502 - art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006).
O agravante, sustenta, em síntese, que a nova redação do
artigo 112, inciso VII, da LEP exige o resgate de 60% da pena somente para os
reincidentes específicos e que ele não se encaixa nesta hipótese. Postula, assim, a aplicação
da lei penal mais favorável, que exige o preenchimento do lapso correspondente a 40%,
previsto no art. 112, inc. V, da norma em comento, que embora se refira aos apenados
primários, deve ser interpretada em favor do réu.
Contraminuta ofertada às fls. 23/26.
O d. magistrado manteve a decisão agravada (fls. 28).
A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do recurso (fls. 36/40).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que o agravante é reincidente, vez
que ostenta condenação anterior (Processo no 0013176-05.2008.8.26.0604 fls. 16/17), por
infração ao artigo 157, parágrafo 2o, incisos I e II c.c. o art. 29, “caput”, ambos do Código
Penal.
Primeiramente, ressalto que a questão posta ainda é nova e
controversa e, por isso, necessário para sua apreciação que algumas considerações sejam
feitas.
É cediço que a Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) alterou os
lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP, in verbis:

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Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
De fato, não se fala em reincidência específica1, mas o texto
também não admite, como o do revogado parágrafo 2o, do art. 2o da Lei 8072/90,
interpretação de que seja bastante a genérica (incluindo-se nela a anterior condenação por
crime roubo), afinal, ao usar a expressão “reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado” o legislador deixa clara a criação de uma nova categoria de reincidência, qual
seja, a reincidência limitada à categoria que talvez possamos chamar de qualificada ou
categorizada.
1 Reincidência específica, como se sabe, é termo cunhado pela doutrina, intimamente ligado à referência do
art. 44, parágrafo 3o do Código Penal, ou seja, é aquela que ocorre pela prática da mesma espécie de crime
(prática do mesmo crime), não de crimes diversos incluídos artificialmente numa mesma categoria.Se mesmo
crimes da mesma natureza, como roubo e extorsão por exemplo, não são considerados crimes da mesma
espécie (vide HC 433.156-SP 2018/0007466-4 STJ), o que dizer, então, de crimes como tráfico de
entorpecentes e estupro que, embora alçados à categoria de hediondos, não compartilham nem mesmo a
objetividade jurídica?

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Antes, o parágrafo 2o da Lei 8072/90 dizia que se aplicava a
fração de 3/5 se o apenado fosse reincidente. E só. Daí prevalecendo o entendimento de
que, por não exigir "reincidência específica", bastava qualquer uma, ou seja, a genérica,
cuja definição pode ser conferida no art. 63 do CP2. Agora, contudo, ao dizer no inciso VII
do art. 112 (redação do Estatuto Anticrime) que a fração a cumprir será de 3/5 se o apenado
FOR REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, o
que o legislador quer dizer é que, não precisa ser o apenado reincidente específico (por
exemplo: estupro/estupro), mas não basta ser genérico (por exemplo: crime culposo de
trânsito/estupro), havendo que ser reincidente em prática de crime hediondo ou equiparado
(como tráfico/estupro, por exemplo).
A propósito, confira-se o entendimento proferido pelo Col.
STJ:
“No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309 do
Código Brasileiro de Trânsito), irregularidade administrativa indevidamente alçada à
condição de ilícito penal, nada diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente, trata-
se de uma reincidência vazia, meramente formal, que merece ser afastada. Assim, como
não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da
LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo) (HC 533016/MG, Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 31/03/2020 destaque nosso).
Igualmente esta augusta Corte de Justiça:
(1) “Com a promulgação da Lei no 13.964/2019, houve
alteração dos lapsos previstos para a concessão da progressão de regime, de modo que,
agora, apenas reincidentes específicos na prática de crime hediondo devem cumprir o lapso
de 60% (sessenta por cento), paritário ao revogado 3/5 (três quintos) exigido pela Lei de
Crimes Hediondos. (...) Desta feita, diante da expressa disposição legal, devem ser
atualizados os cálculos para a aplicação da nova Lei, desde que mais benéfica ao
executado, considerando a condição de reincidente, mas não específico em crime hediondo
ou equiparado. (...) Portanto, imprescindível a reforma de decisão de primeiro grau para
que seja realizado novo cálculo da pena, considerando que o sentenciado é reincidente, mas
não específico em crimes hediondos, e aplicadas as frações adequadas a ele
2 "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".

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Agravo de Execução Penal no 0005604-90.2020.8.26.0502 -Voto no 1.277
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correspondentes” (Agravo de Execução Penal 0001480-89.2020.8.26.0041, Rel(a). Ivana
David, 4a C. Direito Criminal, j. 29/04/2020 grifo nosso);
(2) “o inciso V do artigo 112 do Código Penal estabelece
como requisito objetivo para a progressão de regime o cumprimento de, ao menos, 40% da
pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; e o inciso VII do mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a
progressão de regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Assim, considerando o
entendimento agora adotado no sentido de que o tráfico privilegiado é crime de natureza
comum, o agente condenado anteriormente pela prática do crime de tráfico privilegiado e,
posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser considerado reincidente em
crime de natureza hedionda ou equiparada à hedionda. Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no
8.072/90, que expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o cumprimento
de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que fossem reincidentes
(independentemente da natureza da reincidência, se comum ou se em crimes hediondos ou
equiparados), foi expressamente revogado com o advento da Lei no 13.964/2019. Dessa
forma, considerando a ausência de previsão legal acerca do percentual de pena que deve ser
cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por
crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime comum, deverá ser adotada a
solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser adotado o percentual de 40%, previsto no
inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione
expressamente que este percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou
equiparado, primários" (Agravo de Execução Penal 0000553-75.2020.8.26.0154, Rel. Luís
Augusto de Sampaio Arruda, 13a C. Direito Criminal, j. 18/03/2020, DJe 17/04/2020 - g.n).
Também é o que se confere nos seguintes artigos:
"[...] Se o indivíduo for reincidente específico em crimes
hediondos ou equiparados, para progredir de regime precisará cumprir ao menos 60% da
pena (artigo 112, VII, LEP). Pode-se dizer que nesta situação houve continuidade
normativo típica, pois o reincidente sempre tinha de cumprir ao menos 3/5 da pena para
progredir, mesmo antes da alteração da Lei 13.964/19, o que equivale a 60%. Dessa forma,
não há problemas com a retroatividade, pois que esta não é benéfica, mas também não é
maléfica. Também nada se altera quanto ao Livramento Condicional, o qual já era vedado e

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continua sendo, por força do disposto no artigo 83, V, CP, tendo em vista tratar-se de
reincidente em crimes hediondos ou equiparados. Nesse passo a Lei 13.964/19 não trouxe
qualquer novidade ou alteração. Uma lacuna, porém, surge: o que fazer se o indivíduo é
condenado por crime hediondo ou equiparado e é reincidente, porém não em crime dessa
natureza? Por exemplo, um sujeito é condenado por estupro, sendo reincidente, mas por
causa de uma condenação anterior por furto simples. Essa situação não foi prevista pela lei
e então a única solução é a aplicação da norma referente aos condenados por crimes
hediondos, de acordo com o artigo 112, V, LEP, sendo o patamar de cumprimento exigido
de 40%. Embora nesse inciso mencionado se trate originalmente de agente primário, o
reincidente não específico terá de ser ali enquadrado na impossibilidade de impor-lhe o
tratamento mais gravoso que só é permitido ao reincidente específico em crimes hediondos
ou equiparados. Nesse conflito, deve prevalecer a norma que melhor se adequa e que é
mais benéfica para o infrator. Como antes, a progressão com 3/5 (equivalente a 60%) era
aplicável tanto para reincidentes específicos, como para genéricos, no que tange aos
genéricos, a Lei 13.964/19 criou novatio legis in mellius, já que agora a progressão se dará
com somente 40% da pena. Dessa maneira, há que retroagir a nova regulamentação para os
casos ocorridos antes da vigência da Lei Anticrime. Aqui reside, talvez, um dos grandes
lapsos do novo sistema, pois, na esteira de aumentar o rigor com autores de crimes
hediondos, acabou beneficiando em grande escala não somente um condenado por crime
hediondo
mas
um
reincidente
que
comete
crime
hediondo!"
[...]
-
https://jus.com.br/artigos/79849/lei-anticrime-e-crimes-hediondos/2.
[...] "E o mais interessante, pelos efeitos práticos que isso
trará, está nos crimes hediondos, tendo em vista que, anteriormente, a progressão era de 2/5
(o mesmo que 40%) para réus primários e de 3/5 (o mesmo que 60%) para reincidentes, se
tratando de uma reincidência genérica. Agora, para a progressão em 60% é preciso que o
agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência
genérica não possibilite mais o cumprimento da pena em 3/5, como determinava a regra
anterior. Aquele que é condenado definitivamente pelo crime de porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido, por exemplo, e vem a praticar um homicídio qualificado, sendo
condenado, antes da mudança da lei, cumpriria pena na fração de 3/5 para progressão.
Todavia, com a mudança, por não se tratar de um reincidente específico em crime
hediondo, terá de cumprir na proporção de 40%, ou seja, em 2/5, que era o tempo de prisão

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destinado aos primários que eram condenados em crimes hediondos. Desse modo, essa
mudança deve retroagir a todos os casos em tramitação, para que as pessoas que não sejam
reincidentes específicas em crimes hediondos e equiparados e estejam progredindo em 3/5,
passem
a
cumprir
40%
(3/5)
para
sua
progressão"
[...]
-
https://canalcienciascriminais.com.br/o-que-muda-na-progressao-de-regime-com-a-lei-
anticrime/.
Não fosse adotada a interpretação aqui acolhida, teríamos a
consagração de situações esdrúxulas como, por exemplo, o sujeito primário condenado por
latrocínio com resultado morte habilitado a progredir de regime uma vez cumprida a
parcela de 50 por cento da pena; outro indivíduo, condenado por tráfico de drogas ou por
porte ilegal de arma de uso proibido, anteriormente condenado por crime culposo ou por
algum crime de menor potencial ofensivo, só habilitado a progredir de regime depois de
cumprida parcela de 60 por cento da pena.
Fácil ver que, para fins de progressão, situações menos graves
seriam tratadas como mais graves e vice-versa, a ferir de morte a indispensável coerência
lógica sem a qual não há como traduzir o ordenamento jurídico com alguma
sistematicidade.
E nem se argumente no sentido de que com a expressão “se o
apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado” estar-se-ia a admitir
entendimento de que bastaria ao segundo delito ostentar a malsinada abjeção, pouco
importando a natureza do crime anterior. Não é assim quando se interpreta o art. 44, II, do
Código Penal (“o réu não for reincidente em crime doloso”), por que seria assim na
presente situação? Igualmente não é assim quando se interpreta o art. 77, I, do Código
Penal (“o condenado não seja reincidente em crime doloso”), por que seria assim na
hipótese em questão?
A propósito da tradicional interpretação do art. 44, II, assim
se manifesta Júlio F. Mirabete: [...] “Referindo-se a lei ao não reincidente em crime doloso,
podem ser beneficiados não só aqueles que, embora condenados anteriormente, praticaram
o crime antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ao delito precedente, como
também os reincidentes em que um dos crimes, pelo menos, seja culposo” [...] “Código
Penal Interpretado”, Atlas, São Paulo, 2000, p. 290.
A propósito da tradicional interpretação do art. 77, I, assim se

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manifesta Damásio de Jesus: “O primeiro requisito de ordem subjetiva diz respeito aos
antecedentes judiciais do condenado. É necessário que não seja reincidente em crime
doloso (art. 77, I). Há dois princípios: 1o) o réu reincidente em crime doloso, a quem antes
se impôs pena privativa de liberdade, não pode obter sursis; 2o) o réu reincidente, a quem
antes foi imposta pena de multa, pode obter o sursis, uma vez que lei exige, para que o
sursis não seja concedido, que o sujeito seja ́reincidente em crime doloso'. Logo, o
reincidente em crime culposo pode obtê-lo, como também aquele que, embora reincidente,
cometeu um crime doloso e outro posterior culposo, ou vice versa. Nesse sentido: STF, HC
66.372, RT, 640:376; TACrimSP, RCrim 515.635, RJDTACrimSP, 3:220. Além disso, é
possível que o reincidente tenha sofrido anterior pena de multa, caso em que não fica
impedido o suris, ainda que dolosos os dois crimes (art. 78, parágrafo 1o)” “Código Penal
Anotado”, saraiva, 18a edição, 2007, p. 278.
Colocado isso, no caso em tela, observo que o trânsito em
julgado do roubo circunstanciado com emprego de arma de fogo, ocorreu em maio de 2011
(fls. 16/17), época essa em que tal delito não era considerado hediondo ou equiparado.
Assim, se considerarmos o delito de roubo como crime
comum (reincidência genérica), o lapso para a progressão do regime deve corresponder a
3/5, pois a redação revogada do art. 2o, parágrafo 2o, da Lei dos Crimes Hediondos rezava
que a progressão de regime no caso de condenados pelos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos parágrafos 3o e 4o do art.
112 da Lei no 7.210/1984, ou seja, era de 3/5 para qualquer reincidência.
Todavia, não dá para aplicar o estatuto anticrime na parte em
que beneficia o réu - quando exige reincidência categorizada para os 3/5 da progressão e
não aplica-lo na parte em que o prejudica, qual seja, na que erige o crime antecedente à
condição de hediondo. Ou a lei retroage como um todo ou não, devendo se optar por
aplicá-la, ou não, conforme for mais benéfica ao acusado.
A esse propósito, confira-se o entendimento perfilhado pelo
Col. STF:
1.A regra constitucional de retroação da lei penal mais
benéfica (inciso XL do art. 5o) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente
“generosa”. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art. 5o, a

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Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se
reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer
diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei
em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma.
3. A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que
antagonicamente se sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um
terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da lei para o campo da
norma; isto é, não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no
tempo, mas de aceitar ou não a combinação de normas penais que se friccionem no tempo
quanto aos respectivos comandos. 4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de
mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo
instituto ou figura de direito. Situação em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha
tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica. Vedando-
se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto, que não pode ser regulado, em
parte, pela regra mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo
que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. 5. A Constituição da República
proclama é a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma
penal temporalmente mais nova, se revele ainda mais benfazeja do que a norma
igualmente penal até então vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova
consubstanciar política criminal de maior severidade, o que prospera é a vedação da
retroatividade. 6. A retroatividade da lei penal mais benfazeja ganha clareza cognitiva à
luz das figuras constitucionais da ultra-atividade e da retroatividade, não de uma
determinada lei penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma penal com seu
específico instituto. Isto na acepção de que, ali onde a norma penal mais antiga for
também a mais benéfica, o que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa
norma penal mais antiga decai da sua atividade eficacial, porquanto inoperante para
reger casos futuros, mas adquire instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto
aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originária atividade eficacial.
Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar mais favorável, o que toma corpo é o
fenômeno da retroatividade do respectivo comando. Com o que ultra-atividade (da velha
norma) e retroatividade (da regra mais recente) não podem ocupar o mesmo espaço de
incidência. Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento de antagônicos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005604-90.2020.8.26.0502 -Voto no 1.277
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regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou figura de direito” (RE 596152/SP, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13/02/2012).
Como se vê, antes havia um regime jurídico que, na prática
de crime hediondo, se contentava com a reincidência genérica para que à progressão de
regime se exigisse 3/5. Mesmo regime que não qualificava o roubo circunstanciado pelo
emprego de arma de fogo como crime hediondo. Porém, com o advento do novo estatuto,
tanto se passa a exigir que a reincidência ao menos seja na categoria, quanto se insere na
categoria alguns outros crimes, o roubo circunstanciado por exemplo.
Logo, como pelo pacote anticrime o roubo com emprego de
arma passa a ser considerado como crime hediondo ou equiparado, incide o art. 112, VII da
LEP, de acordo com a nova redação dada pela Lei no 13.964/2019.
Enfim, o roubo com emprego de arma de fogo e o tráfico de
drogas (art. 33, caput, da Lei n 11.343/2006) são considerados crimes hediondos ou
equiparados, caracterizando-se, então, a reincidência categorizada que, nos moldes do art.
112, VII da LEP determina que para progressão de regime o preso cumpra pelo menos 60
por cento da pena.
Por conseguinte, utilizando-se ou não o pacote anticrime, não
há que se falar em retificação de cálculo.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.
XISTO RANGEL
RELATOR