Tribunal: TJSP
Processo: 1500849-28.2018.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500849-28.2018.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante FELIPE
EDUARDO MOREIRA BEZERRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso para estabelecer as penas em um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, na forma do
artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, fixando-se o regime aberto para o cumprimento da
pena privativa de liberdade. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500849-28.2018.8.26.0272
Apelante: FELIPE EDUARDO MOREIRA BEZERRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itapira
Voto no 47.315
O ora apelante foi denunciado como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, em razão de fatos ocorridos dia 21 de novembro de 2018, por
volta de 1h10, na Rua Itália, em frente ao numeral 475, Bairro Jardim Magali, Itapira,
quando trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 24 porções de cocaína,
acondicionadas em invólucros plásticos individuais, com peso total aproximado de 45,5g.
A ação foi julgada parcialmente procedente para condenar como incurso no artigo 33,
caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei no 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão,
no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa (fls. 217-230).
Inconformado, apela o réu, buscando o afastamento da
circunstância desfavorável disposta no artigo 42, da Lei 11.343/06, com aumento da base
em razão da natureza da droga. Postula a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial aberto ou no máximo o semiaberto, bem
como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ou aplicação do
sursis (fls. 248-260).
Contrarrazões a fls. 265-269.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo não
provimento do recurso (fls. 303-309).
É o relatório.
Segundo a inicial, o acusado promovia o tráfico no local dos
fatos. Para tanto, trazia consigo uma porção da droga e guardava o restante próximo a ele
para prontamente comercializar aos usuários. Guardas Municipais em patrulhamento de
rotina pelo local avistaram o apelante em uma bicicleta entregar algo para o condutor de
uma motocicleta e decidiram realizar a abordagem. Neste momento, o indivíduo que
ocupava a motocicleta evadiu-se do local. Realizada revista pessoal, em poder do

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recorrente foi encontrada uma porção de cocaína e a quantia de R$60,00, em dinheiro. Em
diligências pelo local, há aproximadamente dois metros de onde estava o réu, foram
encontradas mais 23 porções de cocaína, semelhantes à apreendida por ocasião da
abordagem.
O acusado confessou o crime em juízo, sendo a confissão
corroborada pelas demais provas colacionadas. Portanto, não se controverte quanto à
autoria delitiva, restando apenas a análise os pedidos subsidiários.
Saliente-se, a pena foi majorada na primeira fase, nos
termos do artigo 42, da Lei 11.343/061 por conta do grau de lesividade da
droga apreendida. Este relator entende, embora a cocaína seja reconhecida
como droga de elevado poder viciante, não se pode utilizar esse argumento
como justificativa para a majoração da pena na primeira fase, porquanto o
legislador não pretendeu discriminar a punição de acordo com a natureza da
droga apreendida. Ademais, é cediço que as mais variadas espécies de
estupefacientes podem trazer danos distintos, de acordo com a resistência de
cada usuário, pois há pessoas tão suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de
baixo poder viciante, levam ao vício2.
Contudo, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o
Supremo Tribunal Federal, entendem que o artigo 42, da Lei de Drogas prepondera sobre o
artigo 59, do CP, autorizando o aumento pela natureza e quantidade de drogas apreendidas.
Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA NOCIVA DAS
DROGAS APREENDIDAS (CRACK E COCAÍNA). ART. 42 DA LEI
N. 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos crimes de tráfico de drogas, o Juiz deve considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
1 Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
2 Fonte: http://www.antidrogas.com.br

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2. No caso, a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína)
justifica a majoração da pena-base, em relação à Debora, bem ainda a
incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/06, em seu patamar mínimo, para o réu Geraldo. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 476995 / SC -
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK - QUINTA TURMA
Dje.
03/05/2019).
Nesse sentido decisão do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO
TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. FATOS
E PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação do Supremo
Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se
revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado
em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. O
STF já decidiu que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito
estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para
chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo
sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436,
Rel. Min. Dias Toffoli). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao
mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto
fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de
dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.
Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle
da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame
da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-
jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence). 4. O STF tem entendimento no sentido de
que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a
fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal ( HC
126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli;
HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 5. Agravo regimental
desprovido. (STF - RHC 170551 AgR / SC Min. ROBERTO
BARROSO - Julgamento: 18/10/2019 - Órgão Julgador:
Primeira Turma) - grifei.
Assim, se o posicionamento das Cortes Superiores se faz
nesse sentido, para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela
orientação. Nesse passo, correta a elevação realizada na primeira fase do cálculo.

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Na segunda fase, houve redução em 1/6 pela confissão,
retornando a pena ao mínimo.
De outro lado, a quantidade de droga apreendida (21,1
gramas líquidos de cocaína) não impede a redução prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, conforme decidiu o Supremo Tribunal
Federal3, circunstância que deve ser avaliada na imposição da pena, visto que o
réu foi nesta decisão considerado como primário, de bons antecedentes, não
havendo indicativos de que se dedicasse habitualmente às atividades
criminosas ou integre organização dessa natureza, critérios norteadores para o
estabelecimento da redução.
Ademais, a Corte Constitucional ao julgar o HC 118533 /
MS4, hipótese em que dois réus foram flagrados transportando 772 quilogramas de
maconha, entendeu por afastar a hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da
expressiva quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa circunstância não
é suficiente para caracterizar que o agente se dedique à atividade criminosa ou integre
organização criminosa. Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela orientação.
Assim, preso com pouco menos de oitenta gramas total de
drogas, em sua maioria maconha, é de se reduzir a pena no máximo de 2/3 por conta da
pequena quantidade apreendida, restando definitiva 1 ano e 8 meses, além do pagamento de
250 dias-multa.
Saliente-se que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime
inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados,
devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena,
o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal. Depois, o
3 RE 666334 RG / AM - AMAZONAS
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
4 HC 118533 / MS - MATO GROSSO DO SUL - Min. CÁRMEN LÚCIA - Tribunal
Pleno - Julgamento: 23/06/2016

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Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte,
na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser
possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime
menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso
concreto. ” 5
Nestes autos, reduzida a pena para o delito, em face da
confissão, estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância judicial
impeditiva, é de se deferir, na forma do artigo 33, § 2o, alínea c, do Código Penal, o regime
aberto inicial, para a execução da pena do ora apelante, circunstância mais benéfica do que
a substituição da carcerária e o sursis.
Em face desses motivos, dá-se parcial provimento ao
recurso para estabelecer as penas em um (1) ano e oito (8) meses de reclusão,
além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, na forma do
artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, fixando-se o regime aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, comunicando-se de imediato ao
juízo de origem.
Figueiredo Gonçalves
relator
5 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.