Tribunal: TJSP
Processo: 1028279-72.2019.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Roberto Mac Cracken
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-21
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
Apelação. Alegação de inexistência de contratação de empréstimo e de cartão de crédito consignado e de ocorrência de descontos indevidos em benefício previdenciário. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova. Ausência de comprovação pelo requerido/apelante da origem e licitude dos débitos e serviços discutidos. Condenação à restituição simples de valores descontados e declaração de nulidade

Ementa:
Apelação. Alegação de inexistência de contratação de empréstimo e de cartão de crédito consignado e de ocorrência de descontos indevidos em benefício previdenciário. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova. Ausência de comprovação pelo requerido/apelante da origem e licitude dos débitos e serviços discutidos. Condenação à restituição simples de valores descontados e declaração de nulidade de contratação de cartão de crédito consignado com liberação da margem de crédito. Prejuízo à subsistência. Dano moral configurado. Manutenção da indenização fixada em R$2.000,00 (dois mil reais).
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048622
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1028279-72.2019.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A, é apelada NIUSA MARIA
SOARES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 22a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS MELLO
(Presidente sem voto), EDGARD ROSA E ALBERTO GOSSON.
São Paulo, 21 de dezembro de 2020.
ROBERTO MAC CRACKEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1028279-72.2019.8.26.0564 -Voto no 35670 e
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Voto n. 35670
Apelação n. 1028279-72.2019.8.26.0564
Comarca: São Bernardo do Campo
Apelante: Banco Mercantil do Brasil S/A
Apelada: Niusa Maria Soares
Apelação. Alegação de inexistência de contratação de
empréstimo e de cartão de crédito consignado e de
ocorrência
de
descontos
indevidos
em
benefício
previdenciário. Relação de consumo. Inversão do ônus da
prova. Ausência de comprovação pelo requerido/apelante da
origem e licitude dos débitos e serviços discutidos.
Condenação à restituição simples de valores descontados e
declaração de nulidade de contratação de cartão de crédito
consignado com liberação da margem de crédito. Prejuízo à
subsistência. Dano moral configurado. Manutenção da
indenização fixada em R$2.000,00 (dois mil reais).
Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo requerido em
razão da r. sentença de fls. 267/273, que julgou parcialmente procedente a ação nos
seguintes termos:
“Posto
isto,
julgo
PARCIALMENTE
PROCEDENTE a presente ação e o faço para
condenar contra BANCO MERCANTIL DO
BRASIL S/A a restituir a NIUSA MARIA
SOARES, de forma simples, os valores debitados
de sua conta corrente, em decorrência do
empréstimo
vergastado,
incidentes
correção
monetária (Tabela TJSP) a partir das datas dos
respectivos débitos e juros de mora de 1% ao mês
a partir da citação. Declaro, ainda, a nulidade da
contratação do cartão de crédito consignado,
determinando a liberação da margem de crédito
da autora, no prazo de 10 dias úteis a contar da
intimação que será realizada para tal fim, sob

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pena de multa diária de R$500,00 até o limite de
30 dias. Condeno a instituição financeira a pagar
à autora a importância de R$2.000,00 (dois mil
reais) a título de indenização por danos morais,
incidentes juros de mora de 01% ao mês a partir
da citação e correção monetária (Tabela TJSP) a
partir da data do arbitramento (Súmula 362 STJ).
O valor creditado na conta corrente da autora
deverá ser corrigido para devolução à instituição
ré, a partir da data da disponibilização na conta
bancária.
Eventual
diferença
poderá
ser
compensada com o crédito da autora. Mais
expressiva
a
sucumbência
da
instituição
financeira, que também por força do princípio da
causalidade,
arcará
integralmente
com
o
pagamento das custas, despesas processuais e
honorários
advocatícios,
fixados,
com
fundamento no artigo no artigo 85, §8o, do
Código de Processo Civil, em R$1.000,00 (um
mil reais). P.I.”
Em suas razões recursais de fls. 275/289, o apelante arguiu,
preliminarmente, a nulidade de sentença “extra petita”, tendo em vista a ausência de
pedido de anulação de empréstimo. No mérito, alegou, em síntese, que a
autora/apelada é titular de conta corrente com histórico de diversos empréstimos
realizados por meio de caixa eletrônico com utilização de cartão e senha; que não
houve insurgência em relação a nenhum dos contratos anteriores; que foram
comprovadas as contratações e os respectivos créditos em conta; que houve
contratação de cartão de crédito; que nunca foi utilizado cartão de crédito consignado
nem houve nenhuma cobrança a tal título; que houve autorização de constituição de
reserva de margem consignável junto ao seu benefício previdenciário; e, inexistência
de dano moral.

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Foram apresentadas contrarrazões a fls. 294/321, nas quais a
apelada arguiu, preliminarmente, a ausência de recolhimento integral do valor do
preparo. E, em relação à preliminar arguida pela apelante, alegou que não houve
julgamento “extra petita”. No mérito, alegou, também em síntese, que não foi
demonstrada a efetiva contratação do serviço; que houve indevidos descontos em
conta; que a apelada “tampouco sacou o crédito advindo deste contrato”; que não
efetuou o empréstimo; que não houve a contratação de cartão de crédito consignado;
que houve falha na prestação do serviço; responsabilidade objetiva do apelante; e,
existência de dano moral.
Recurso devidamente processado.
É o relatório, ao qual se acresce, para todos os fins próprios, o
da r. sentença recorrida.
Por proêmio, não merece acolhimento a preliminar arguida
pela apelada, tendo em vista que, a fls. 324, foi certificado o recolhimento do valor
devido do preparo recursal.
Também não merece acolhimento a preliminar de nulidade
por julgamento “extra petita”, tendo em vista que não houve declaração de nulidade
de contratação de empréstimo, mas de contração de cartão de crédito consignado
dentro dos termos pleiteados pelo autor em sua petição inicial.
Então, prossigamos.
De início, é importante ressaltar que, pela subsunção das
definições legais trazidas pelos artigos 2o, 3o e seu parágrafo 2o, todos do CDC,
verifica-se, no presente caso, a patente existência de relação de consumo entre as
partes, na qual temos de um lado a requerente como consumidora e, de outro, o
requerido como fornecedor, visto que atua no mercado disponibilizando os seus
serviços mediante remuneração.
Assim, diante presunção legal de vulnerabilidade e da
verificação de hipossuficiência do consumidor, nos termos do artigo 6o, VIII, do
CDC, mostra-se necessária a inversão do ônus da prova em face do fornecedor, que
deve se precaver e se munir de todos os dados, informações e documentos referentes
a sua prestação de serviço por ser ônus da sua própria atividade lucrativa, ônus este
que não pode ser repassado aos consumidores, sob pena de configurar prática

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patentemente abusiva, devendo, inclusive, ser ressaltada a sua aplicabilidade no
presente caso por se tratar de alegação feita pela autora de fato negativo.
Ainda, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o ônus da prova
incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor, ônus do qual o requerido não se desincumbiu de forma eficaz
durante o trâmite processual.
Pois, bem.
Conforme se verifica na petição inicial, a autora, ora apelada,
alegou que recebe benefício previdenciário no valor bruto de R$998,00; que, após
pesquisa junto a agência do INSS, verificou que estava sofrendo vários descontos a
título de empréstimos consignados e a título de reserva de margem consignada; que
jamais solicitou tais serviços; que foi vítima de fraude; e, que tais descontos
prejudicam a sua subsistência.
E, em sede de pedido, requereu o seguinte:
“Do exposto, é a presente para requerer a Vossa Excelência:
a) antecipar liminarmente e provisoriamente os efeitos da
tutela pretendida, determinando a expedição de ofício ao
banco réu para que se abstenha de “negativar” o nome da
autora em qualquer instituição privada, para que não realize
quaisquer débitos oriundos das operações fraudulentas, em
relação aos valores debitados em sua conta corrente, bem
como, não lance qualquer valor no benefício e não compute
quaisquer juros, tanto de crédito não utilizado pela autora de
todos os lançamentos futuros que venham a ocorrer, débito,
juros e crédito contratado;
b) a expedição da necessária carta para a citação do réu, com
aviso de recebimento, na pessoa de seu representante legal,
para que querendo e em tempo hábil, venha apresentar sua
resposta aos termos da presente ação, sob pena de sofrer os
efeitos da revelia;
c)
sejam
os
pedidos
julgados
procedentes
e,

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consequentemente, declarado, por sentença, a inexigibilidade
das dívidas relacionadas:
I) cancelamento do cartão de crédito;
II) cancelamento do pagamento de débito em folha do
benefício da autora;
III) encargos de financiamentos faturados;
IV) IOF rotativo e,
V) seja declarada a nulidade das cláusulas/instrumentos
contratuais que prevejam a cobrança de RMC (Reserva de
Margem Consignável de Cartão de Crédito);
d) seja intimado o réu a trazer aos autos,
(i) o saldo devedor da suposta dívida da autora;
(ii) prova de desbloqueio, de uso e as próprias faturas do
suposto cartão de crédito; e, (iii) a prova de envio das faturas
e do próprio cartão de crédito ao endereço da autora com
aviso de recebimento e os supostos contratos de Reserva de
Margem Consignável;
e) na indenização por danos morais, no importe de no mínimo
50 (cinquenta) salários mínimos, acrescido de correção
monetária, juros moratórios, custas processuais, honorários
advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa
e demais cominações de estilo;
f) seja determinado o cancelamento do Cartão de Crédito em
definitivo, bem como, a Reserva de Margem para cartão de
crédito e empréstimos bancários indevidamente emitido em
nome da autora, sob pena de multa diária, não inferior a R$:
2.000,00 (dois mil reais) a ser fixada por Vossa Excelência;
g) condenar o réu na obrigação de devolver em dobro dos
valores que o réu cobrou indevidamente da autora, bem
como, a restituição dos valores já cobrados e durante o

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processo, todas devidamente corrigidas e acrescidas de juros
de mora, com fundamento no art. 42, parágrafo único, da Lei
no 8.078/90, a ser calculada em regular liquidação de
sentença;
h) seja determinada a inversão do ônus da prova em
atendimento ao disposto no art. 6o, inciso VIII, da Lei
8.078/90, com o reconhecimento da hipossuficiência técnica
e econômica da autora, determinando que o réu comprove a
regularidade dos débitos ora contestados;
i) seja-lhe deferido à autora os benefícios da gratuidade
processual nos termos da Constituição Federal (art. 5o,
LXXIV), da Lei no 1.060/1950 e nos termos do art. 98 e
seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), por
não ter condições de suportar o pagamento das custas e
demais despesas processuais, sem prejuízo de seu próprio
sustento e de sua família, juntando como prova a inclusa
declaração de pobreza;
j) finalmente, que seja dado prioridade no andamento do
processo, tendo em vista, à autora possuir mais de 60
(sessenta) anos de idade, de acordo com o artigo 71 da lei
10.741/2003 pelo Estatuto do Idoso, bem como, o artigo
1.048, I, do CPC/2015.”
O banco requerido, por sua vez, em sua contestação, alegou
que a autora é titular de conta corrente; que realizou diversas outras operações
bancárias; legalidade das cobranças; dever de observância das cláusulas contratuais;
que realizou a contratação de cartão de crédito consignado por meio de assinatura
eletrônica com utilização de cartão e senha; que foi disponibilizado limite de crédito;
que não houve desconto no benefício previdenciário da autora; que não deve haver
restituição em dobro por ausência de má-fé; e, ausência dos requisitos configuradores
da responsabilidade civil e da inversão do ônus da prova.
Em que pese ter sido comprovada a existência de relação

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jurídica entre as partes no tocante ao contrato de conta corrente, em relação aos
serviços ora discutidos, a instituição financeira apenas juntou extratos de
contratações realizadas por meio de terminal eletrônica.
Todavia, não foram juntados aos autos nenhum outro
documento comprovando a efetiva e concreta contratação de tais serviços como
apuração administrativa de regular utilização de senha e cartão, identificação do local
de contratação dentro ou próxima da área de atuação da autora, extratos bancários ou
correspondências enviadas a ela para comprovar a ciência e confirmação da
contratação.
Dessa forma, de rigor reconhecer que os documentos
juntados pelo requerido e provenientes de telas sistêmicas unilateralmente
produzidos não têm o condão de comprovar as alegações apresentadas em sua
contestação.
Portanto, diante de tal contexto fático-jurídico em que a parte
requerida não se desincumbiu do seu ônus processual, mostrou-se imperiosa o
acolhimento da pretensão da autora.
No mais, é importante registrar que, sob a égide da Lei
Consumerista e pelo que dos autos consta, é possível afirmar que o requerido
responde pelo defeito na prestação do seu serviço, independentemente da existência
de culpa (art. 14, do CDC), ou seja, mesmo que não tenha colaborado diretamente
para a ocorrência do evento danoso, responderá pelo dano daí advindo, a não ser que
comprove a culpa exclusiva do consumidor, o que não ocorreu no presente caso.
Destaque-se que, entre outros direitos básicos do consumidor,
está a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos, conforme disposto no artigo 6o, inciso VI, do Código de Defesa
do Consumidor. Vale ressaltar que o serviço é defeituoso, nos termos do §1o do
artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, quando não fornece a segurança que
o consumidor dele pode esperar, permitindo a ocorrência de danos, em razão das
circunstâncias, não existindo medidas para o fim de evitar prejuízos, como o ocorrido
no caso em tela.
Por seu turno, com o devido respeito, no caso em apreço, os
descontos realizados em benefício previdenciário em decorrência de serviços sem a

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respectiva comprovação de sua contratação, por si só, gera danos de ordem moral,
em decorrência do consequente prejuízo à subsistência da autora.
De destaque que, restando demonstrada a existência do dano
moral, a sua quantificação deve, de um lado, ter pressuposto de punição ao infrator,
de modo a inibir, como efeito pedagógico, a prática de novos atos lesivos e, de outro
lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, sendo a quantia
fixada, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de acordo
com prudente arbítrio do Julgador, evitando-se o enriquecimento sem causa, sem,
entretanto, levando-se em consideração as circunstâncias fáticas e as condições
econômicas do infrator, fixar um valor irrisório.
Diante desse contexto, com o devido respeito, mostrou-se
justa e adequada e, ainda, em consonância com os princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade, a fixação da indenização, a título de reparação por dano moral, no
valor de R$2.000,00 (dois mil reais).
Ante o exposto, nos exatos termos acima lançados, nega-se
provimento ao recurso majorando-se em 10% os honorários fixados na r. sentença,
nos termos do artigo 85, §11, do CPC.
Roberto Mac Cracken
Relator