Tribunal: TJSP
Processo: 1500224-82.2020.8.26.0123
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furtos duplamente qualificados. Rompimento de obstáculo e concurso de agentes. Continuidade delitiva. Sentença condenatória. Defesa pretende a absolvição em relação ao furto do conjunto de baterias, pugnando pela condenação dos acusados unicamente pelo furto das placas de fibra. Almeja, ainda, a atenuação do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furtos duplamente qualificados. Rompimento de obstáculo e concurso de agentes. Continuidade delitiva. Sentença condenatória. Defesa pretende a absolvição em relação ao furto do conjunto de baterias, pugnando pela condenação dos acusados unicamente pelo furto das placas de fibra. Almeja, ainda, a atenuação do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Sentença comporta parcial reforma. Materialidade e autoria de ambos os crimes restaram fartamente comprovadas nos autos. Condenação lastreada em conjunto probatório robusto. Dosimetria. Cabível a fixação das basilares acima do mínimo, todavia, necessário reduzir o patamar de aumento. Na segunda etapa, faz-se necessário afastar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Réu GABRIEL ostenta reincidência, devidamente atestada nos autos. Impossível afastar a continuidade delitiva. Cabível a atenuação do regime prisional para o inicial semiaberto, em estrita observância ao artigo 33 do Código Penal. Não preenchidos os requisitos para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046241
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500224-82.2020.8.26.0123, da Comarca de Capão Bonito, em que são apelantes
GABRIEL GOMES DE ALMEIDA e EMERSON HONORATO MENDES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500224-82.2020.8.26.0123 -Voto no 12.594
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APELAÇÃO no 1500224-82.2020.8.26.0123
Apelantes: EMERSON HONORATO MENDES e GABRIEL GOMES
ALMEIDA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Capão Bonito
Magistrado(a): Dr(a). Éverton Willian Pona
Voto no: 12.594
APELAÇÃO CRIMINAL. Furtos duplamente qualificados.
Rompimento de obstáculo e concurso de agentes.
Continuidade delitiva. Sentença condenatória. Defesa
pretende a absolvição em relação ao furto do conjunto de
baterias,
pugnando
pela
condenação
dos
acusados
unicamente pelo furto das placas de fibra. Almeja, ainda, a
atenuação do regime prisional e a substituição da pena
corporal por restritiva de direitos. Sentença comporta
parcial reforma. Materialidade e autoria de ambos os crimes
restaram fartamente comprovadas nos autos. Condenação
lastreada em conjunto probatório robusto. Dosimetria.
Cabível a fixação das basilares acima do mínimo, todavia,
necessário reduzir o patamar de aumento. Na segunda etapa,
faz-se necessário afastar a agravante prevista no art. 61,
inciso II, alínea “j”, do Código Penal. Réu GABRIEL
ostenta reincidência, devidamente atestada nos autos.
Impossível afastar a continuidade delitiva. Cabível a
atenuação do regime prisional para o inicial semiaberto, em
estrita observância ao artigo 33 do Código Penal. Não
preenchidos os requisitos para a substituição da pena
corporal por restritiva de direitos. Sentença parcialmente
reformada. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de GABRIEL GOMES DE ALMEIDA e de EMERSON HONORATO
MENDES em face da r. sentença, cujo relatório acolho, publicada em
22/08/2020, na qual o MM. Juízo da 2a Vara Judicial da comarca de Capão
Bonito condenou-os como incursos no artigo 155, §4o, incisos I e IV, por
duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, às seguintes
penas:
a) GABRIEL às penas de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e
10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 219 (duzentos e

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dezenove) dias-multa, no piso; e
b) EMERSON às penas de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses
e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 191 (cento e
noventa e um) dias-multa, no piso.
O MM. Juízo a quo negou a ambos a possibilidade de
apelar em liberdade (fls. 297/313).
Irresignada, a Defesa de ambos acusados apela
requerendo a absolvição em relação ao furto do conjunto de baterias,
pugnando pela condenação dos réus unicamente pelo furto das placas de
fibra. Almeja, ainda, a atenuação do regime prisional e a substituição da
pena corporal por restritiva de direitos (fls. 329/334).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 345/346).
Regularmente
processado
o
recurso,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls.
360/362), vindo os autos conclusos em 27/11/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas,
merecendo reparo somente na dosimetria.
Segundo narra a denúncia, no dia 31 de março de
2020, por volta das 07h50, na Rua Iporanga, 913, Vila São Paulo, na cidade
de Capão Bonito, GABRIEL GOMES DE ALMEIDA e EMERSON
HONORATO MENDES, em concurso de pessoas caracterizado pela
unidade de desígnios, em ocasião de calamidade pública decorrente
pandemia do COVID-19, subtraíram para proveito comum, mediante
rompimento de obstáculo, 02 (duas) baterias instaladas em torre de
repetição de sinal de telefonia móvel, de valor não informado, pertencentes
à concessionária de serviço público Telefônica Brasil S.A. (Vivo).

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A inicial noticia, ainda, que, no mesmo dia, por volta
das 11hrs, nas mesmas circunstâncias de lugar, GABRIEL e EMERSON, em
concurso de pessoas caracterizado pela unidade de desígnios, em ocasião
de calamidade pública decorrente pandemia do COVID-19, subtraíram para
proveito comum, mediante rompimento de obstáculo, dois componentes
eletrônicos (placas-mãe) instalados na mesma torre de repetição de sinal de
telefonia móvel, de valor não informado, pertencentes à concessionária de
serviço público Telefônica Brasil S.A. (Vivo).
Conforme o apurado, na data dos fatos, no início da
manhã, aproveitando-se da reduzida circulação de pessoas inerente à
quarentena determinada em razão da calamidade pública decorrente da
pandemia de COVID-19, os réus, previamente ajustados, arrombaram parte
de um alambrado com cerca de 3m (três metros) de altura, ingressando nas
dependências de uma torre de telefonia móvel da concessionária Vivo, de
onde subtraíram para proveito comum, mediante arrombamento de uma
caixa, duas baterias que ali estavam instaladas, consumando o furto.
A Polícia Militar foi acionada por um vizinho que notou
a ação criminosa, mas não conseguiu chegar a tempo de prendê-los.
No mesmo dia, por volta das 11hrs, aproveitando-se de
aparente facilidade propiciada pelas circunstâncias acima mencionadas, os
acusados retornaram ao local, desta vez acompanhados de terceira pessoa,
com o intuito de praticarem novo furto, de modo que, valendo-se novamente
do arrombamento do alambrado e de duas caixas, subtraíram para proveito
comum componentes eletrônicos que ali estavam instalados, consistentes
em duas placas-mãe.
A Polícia Militar foi novamente acionada e compareceu
rapidamente ao local dos fatos, surpreendendo ambos os réus já na via
pública, ainda em poder dos objetos subtraídos, realizando a prisão em
flagrante.

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O terceiro indivíduo que acompanhava os acusados
conseguiu fugir sem ser identificado.
Em virtude desses fatos, GABRIEL e EMERSON foram
denunciados como incursos, por duas vezes, no artigo 155, §4o, incisos I e
IV, c.c. o artigo 61, inciso II, alínea j, na forma do artigo 69, todos do Código
Penal. Após regular instrução, foram condenados como incursos no artigo
155, §4o, incisos I e IV, por duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do
Código Penal.
Irresignados, pretendem a alteração do decisum.
Com parcial razão.
A materialidade de ambos os crimes foi devidamente
comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/05), pelo boletim de
ocorrência (fls. 20/22), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 23), pelo auto
de entrega (fl. 24), pelo laudo pericial (fls. 149/158), bem como pelas demais
provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à
autoria delitiva.
O representante da vítima, Paulo Sérgio da Silva,
relatou os fatos de maneira uníssona e coerente, em ambas as fases da
persecução penal, nos termos da denúncia. Disse que é técnico da empresa
Vivo e, na data do ocorrido, por volta de 12hrs, foi comunicado sobre a
ocorrência de furto em uma das torres da empresa. Compareceu à
Delegacia e reconheceu as 02 (duas) placas apreendidas como sendo os
objetos utilizados pela empresa. Disse que, em virtude da ação dos
acusados, houve interrupção do serviço prestado pela empresa na cidade
(fl. 05 e mídia).
A testemunha Francisco Felix dos Santos narrou os
fatos nos exatos termos da denúncia, tanto em solo policial como em juízo,
de maneira uníssona e coerente. Disse que, por volta das 7h20, visualizou
os réus com ferramentas em mãos, cortando a tela e estourando as caixas

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da antena. Quando os acusados perceberam que o depoente estava vendo,
fugiram levando as baterias furtadas. O depoente chamou a polícia, porém
os policiais demoraram alguns minutos e, quando chegaram, os furtadores
já haviam fugido. Francisco ficou com um número de telefone dos policiais
para ligar, caso os réus voltassem para o local. Por volta das 10h54, os
acusados retornaram, desta vez acompanhados de outro indivíduo. Na
ocasião, “acabaram de estourar as caixas” e levaram mais coisas com eles,
deixando o local “sorridentes”. A testemunha ligou para o celular do soldado,
que estava próximo ao local e em 4 minutos os policiais chegaram. Todavia,
os furtadores já haviam fugido. Um deles estava com uma camisa com o
número 10. A viatura realizou perseguição e conseguiu abordar os réus, em
poder dos objetos furtados. Os policiais retornaram com os furtadores ao
local. O depoente foi à Delegacia e reconheceu os acusados como
responsáveis pelos furtos. Disse que os réus roubaram várias casas na
região e as pessoas tinham medo de ligar para a polícia. Aduziu que eles
causam terror no bairro onde moram. Questionada, a testemunha disse que
os acusados saíram do local levando objetos que foram retirados do local.
Da primeira vez, saíram levando as baterias e deixaram as caixas abertas.
Especificou que não viu os réus serem presos, visualizou apenas quando a
polícia chegou depois com eles e as placas (fl. 04 e mídia).
As testemunhas Gerson Raul Ribeiro e Claider Bueno
Alves, policiais militares responsáveis pelo flagrante, também relataram os
fatos nos termos da denúncia. Disseram que foram acionados via COPOM,
no período da manhã, para atenderem a ocorrência de um furto. Segundo
as testemunhas, a pessoa que ligou estava trabalhando na laje da casa e
viu que a torre estava sendo arrombada por esses indivíduos. Após a
comunicação, os policiais foram ao local e fizeram contato com o solicitante
e testemunha, o qual disse que os indivíduos já tinham saído com as
baterias furtadas. O gabinete estava arrombado. Os depoentes saíram no
bairro para fazer diligência e deixaram o telefone com a testemunha para
que ela ligasse, caso os réus voltassem ao local. Após certo tempo, tiveram
outra ligação para atendimento de ocorrência no mesmo local pois os

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indivíduos estavam praticando outro furto. Os réus ainda teriam debochado
dizendo que "não adiantava o zoião ficar olhando que nós leva mesmo". Os
depoentes fizeram a abordagem e conduziram os réus para a delegacia.
Questionado, Gerson disse que flagrou os acusados saindo do local do
furto, disse que os réus fizeram um buraco no alambrado. Os apelantes
tentaram fugir, em poder das placas subtraídas. Durante a fuga,
dispensaram os bens furtados. Na sequência, foram abordados. O policial
disse que, no primeiro chamado, entrou no local dos fatos e percebeu que
havia duas baterias faltando. Afirmou que as baterias não foram
recuperadas, pois os acusados já tinham vendido os bens. Asseverou que
os acusados já eram conhecidos na cidade pela prática de furtos (fls. 2/3 e
mídia).
O ora apelante GABRIEL negou a prática delitiva em
ambas as fases da persecução penal. Aduziu que foi abordado pelos
policiais no mercado, porém não subtraiu a bateria ou a placa. Disse que
encontrou EMERSON na rua, passou pela torre, porém não realizou
qualquer subtração (fls. 06/07 e mídia).
O ora apelante EMERSON também negou a prática
dos fatos, em ambas as fases da persecução penal. Disse que foi abordado
dentro da mercearia, quando comprava cachaça. Narrou que o policial que o
abordou o conduziu até o local do furto, que já estava “arrombado”. Afirmou
que reside próximo à localidade do ocorrido, mas não furtou os bens
especificados na denúncia. Explicou que conhece GABRIEL do bairro e
estava em sua companhia, no mercado (fls. 13/14 e mídia).
Pois bem.
As provas constantes nos autos incriminam os
acusados sobremaneira e são claras para embasar o decreto condenatório.
Em que peso o esforço da combativa defesa, não
merece prosperar o pleito de absolvição em relação ao furto das baterias.
Restou devidamente comprovado nos autos que

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GABRIEL GOMES DE ALMEIDA e EMERSON HONORATO MENDES, em
concurso de pessoas caracterizado pela unidade de desígnios, em ocasião
de calamidade pública decorrente pandemia do COVID-191, subtraíram
para proveito comum, mediante rompimento de obstáculo, 02 (duas)
baterias instaladas em torre de repetição de sinal de telefonia móvel, de
valor não informado, pertencentes à concessionária de serviço público
Telefônica Brasil S.A. (Vivo). Posteriormente, subtraíram dois componentes
eletrônicos (placas-mãe) instalados na mesma torre, pertencentes à mesma
empresa.
Tem-se nos autos que a testemunha Francisco Felix
dos Santos, que trabalhava nas proximidades no local do ocorrido,
presenciou o exato momento no qual os réus subtraíram, por volta das
7h30, as baterias pertencentes à Telefônica Brasil S.A. (Vivo).
O depoente afirmou, de forma segura, que visualizou
os réus com ferramentas em mãos, cortando a tela e estourando as
caixas da antena. Quando os acusados perceberam que o depoente
estava vendo, fugiram levando as baterias furtadas. A testemunha
chamou a polícia, porém os policiais demoraram alguns minutos e, quando
chegaram, os furtadores já haviam fugido. Por volta das 10h54, os acusados
retornaram, desta vez acompanhados de outro indivíduo. Na ocasião,
“acabaram de estourar as caixas” e levaram mais coisas com eles, deixando
o local “sorridentes”. Então, Francisco acionou os policiais, os quais
conseguiram abordar GABRIEL e EMERSON, em poder das placas
furtadas, na segunda ocasião.
O
representante
da
empresa
vítima
prestou
depoimento em consonância com o narrado por Francisco. Explicou que
houve interrupção do serviço prestado pela empresa na cidade.
Como
é
cediço,
sobretudo
quando
amparada
conjuntamente com outros elementos de convicção, a palavra das
testemunhas, em sede de crimes contra o patrimônio, revela-se de extremo
valor.

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Relevar suas palavras, alegando íntimo interesse no
desfecho do processo, seria admitir a real possibilidade de impunidade.
A desconsideração poderia ser realizada, entretanto,
se a Defesa trouxesse a comprovação de que a testemunha possuía a
intenção de prejudicar os acusados.
Todavia, não o fez.
Nesse sentido, a alegação da Defesa dos apelantes,
no sentido de que os réus estão sendo acusados injustamente, não
convence.
Some-se a isso o fato de que os policiais responsáveis
pela abordagem foram seguros ao relatarem os fatos nos termos da
denúncia. Disseram que foram acionados via COPOM, no período da
manhã, para atenderem a ocorrência de um furto. Segundo as testemunhas,
a pessoa que ligou estava trabalhando na laje da casa e viu que a torre
estava sendo arrombada por esses indivíduos. Após a comunicação, os
policiais foram ao local e fizeram contato com o solicitante e testemunha, o
qual disse que os indivíduos já tinham saído com as baterias furtadas.
Questionado, o policial Gerson disse que, no primeiro chamado, entrou
no local dos fatos e percebeu que havia duas baterias faltando.
Afirmou que as baterias não foram recuperadas, pois os acusados já
tinham vendido os bens. Por fim, disse que os acusados já eram
conhecidos na cidade pela prática de furtos.
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já
que colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.

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Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo
depoente.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente os acusados, valendo frisar
que sequer se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes
em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Diante deste cenário, resta impossível operar à
absolvição pretendida pela Defesa.
Da mesma forma, não merece prosperar o pedido de
reconhecimento de crime único
O artigo 71, caput, do Código Penal, dispõe:
“Quando o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de

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execução e outras semelhantes, devem os
subseqüentes
ser
havidos
como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada,
em qualquer caso, de um sexto a dois
terços”.
No caso dos autos, analisando os crimes praticados
pelos acusados, observa-se que estão presentes os requisitos necessários
para a configuração do crime continuado.
Isso porque EMERSON e GABRIEL praticaram crimes
da mesma espécie (furtos), com o mesmo modus operandi, em um curto
espaço de tempo, em detrimento da mesma vítima, qual seja, a
concessionária de serviço público Telefônica Brasil S.A (Vivo).
Assim, mantém-se o reconhecimento de que o
segundo furto pode ser havido como continuação do primeiro.
Conforme adverte o i. doutrinador Cézar Roberto
Bittencourt, o Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva a respeito da
continuidade delitiva, ao dispor que os elementos constitutivos da
continuidade delitiva devem ser apurados objetivamente, ou seja,
independentemente da programação do agente. Assim, é o conjunto das
condições objetivas que forma os critérios aferidos da continuação
criminosa. Nesse sentido:
Teoria objetiva Para essa teoria, apuram-
se
os
elementos
constitutivos
da
continuidade
delitiva
objetivamente,
independentemente do elemento subjetivo,
isto
é, da programação do agente.
Despreza a unidade de desígnio ou
unidade de resolução criminosa, como
elemento
caracterizador
do
crime
continuado. É o conjunto das condições
objetivas que forma o critério aferidor da
continuação criminosa. Essa teoria, que
nasceu na Alemanha, é a adotada pelo

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nosso Código. Essa já era a posição
sustentada pelo saudoso
Hungria, que pontificava: “O que decide
para a
existência do crime continuado é tão
somente a homogeneidade objetiva das
ações,
abstraído
qualquer
nexo
psicológico, seja volitivo, seja meramente
intelectivo.
A
unidade
de
dolo,
de
resolução
ou
de
desígnio,
quando
efetivamente apurada, longe de funcionar
como causa de benigno tratamento penal,
deve
ser,
como
índice
de
maior
intensidade do dolo do agente ou de sua
capacidade de delinquir, uma circunstância
judicial
de
elevação
da
pena-base”.
(Bitencourt,
Cezar
Roberto.
Coleção
Tratado de direito penal - volume 1. 26a
edição.
São Paulo: Saraiva Educação.
2020, pp. 1929-1930)
Não se olvida, outrossim, o posicionamento do E.
Supremo Tribunal Federal, a respeito dos pressupostos necessários para a
caracterização do crime continuado, a saber: (a) pluralidade de condutas;
(b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam
praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas
(mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras
semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos.
Nesse sentido:
Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS
CORPUS.
TRÊS
CONDENAÇÕES
PELO
CRIME
DE
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT,
DA
LEI
11/343/2006).
PEDIDO
DE
APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME
CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO
PENAL).
REQUISITOS
NÃO
PREENHIDOS. VEDAÇÃO AO REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES.
1. O reconhecimento da continuidade
delitiva, prevista no art. 71 do Código

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Penal,
está
condicionado
ao
preenchimento dos seguintes requisitos:
(a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade
de crimes da mesma espécie; (c) que os
crimes sejam praticados em continuação,
tendo em vista as circunstâncias objetivas
(mesmas condições de tempo, lugar, modo
de execução e outras semelhantes); e, por
fim, (d) unidade de propósitos. (...)
(STF.
HC
165661
AgR,
Relator(a):
ALEXANDRE
DE
MORAES,
Primeira
Turma,
julgado
em
08/02/2019,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-033
DIVULG 18-02-2019 PUBLIC 19-02-2019)
Ora, na hipótese dos autos, também está presente o
requisito de natureza subjetiva, elencado pela Suprema Corte de nosso
país. Isso porque o conjunto probatório colhido indica que os réus
objetivavam se apoderar, no intervalo de poucas horas, dos bens
pertencentes à empresa Telefônica Brasil S.A (Vivo), vulnerando, aos
poucos, seu patrimônio.
Assim, mantenho a continuidade delitiva reconhecida
em primeiro grau.
Consigno, por oportuno, que a qualificadora relativa ao
rompimento de obstáculo foi devidamente comprovada, especialmente pelo
laudo pericial de fls. 149/148.
Igualmente, a qualificadora do concurso de agentes
também restou devidamente comprovada nos autos, sendo confirmada
pelas testemunhas de acusação.
O liame subjetivo dos acusados é evidente, pois se
uniram na busca de um resultado único. Agiram com inequívoca conjugação
de esforços, para subtraírem o bem mencionado na exordial, aderindo um à
conduta do outro.

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14
A condenação, tal como editada na r. sentença era
mesmo de rigor.
Passo à análise da dosimetria das penas.
a) Réu GABRIEL GOMES DE ALMEIDA
Na primeira fase, o i. Juízo de primeiro grau
reconheceu a presença dos maus antecedentes (fls. 210/211
autos no
0000530-82.2007.8.26.0123) e utilizou uma das qualificadoras como
circunstância
judicial
negativa.
Ademais,
considerou
negativas
as
consequências do delito, pois os réus atingiram não apenas o patrimônio da
empresa, mas também o serviço de acesso à telefonia prestado à
comunidade e, portanto, os danos provocados pela conduta não se
restringiram à vítima, vindo a atingir a coletividade de usuários do serviço.
Em virtude destes fatos, somou à pena mínima a
fração de 3/8 (três oitavos) da diferença entre o mínimo e o máximo
abstratamente cominado para o delito, estabelecendo as penas em 04
(quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um)
dias-multa, no piso.
Neste ponto, um reparo deve ser feito.
Como se sabe, não há irregularidade na fixação da
pena-base acima do mínimo, uma vez que justificada, de maneira
plausível, por meio de dados concretos, bem como respeitados os critérios
da discricionariedade juridicamente vinculada, não se constatando, desse
modo, qualquer deficiência.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com
as causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma
fração mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o
montante a ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de
acordo com as circunstâncias do caso concreto.

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É
reservada,
portanto,
ampla
margem
de
discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos
e máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua
individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da
reprimenda.
Na hipótese dos autos, verifico que o réu, de fato,
possui maus antecedentes.
Ademais,
as
consequências
ultrapassaram
a
normalidade à espécie, considerando os pontos elencados em primeiro
grau.
Da mesma forma, é plenamente possível a utilização
de uma das qualificadoras como circunstância judicial negativa.
Nesse sentido:
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
FURTO
DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO.
DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME.
VALORAÇÃO
DA
QUALIFICADORA REMANESCENTE NA
FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES. PRESENÇA DE DUAS
CONDENAÇÕES
TRANSITADAS
EM
JULGADO
A
SEREM
SOPESADAS.
ELEVAÇÃO
MAIS
EXPRESSIVA
DA
BÁSICA.
PROPORCIONALIDADE.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
MANTIDO.
REINCIDÊNCIA
E
MAUS
ANTECEDENTES.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
(...)
4. "A jurisprudência desta Corte é firme
no sentido de que, em caso de
existência
de
duas
circunstâncias
qualificadoras,
uma
delas
por
ser
utilizada para qualificar o delito e a
outra para exasperar a pena-base"(HC n.

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483.025/SC, Sexta Turma, Rel.a Min.a
Laurita Vaz, DJe 09/04/2019). Nesse
passo, não se vislumbra ilegalidade na
negativação das circunstâncias do crime,
tendo em vista o emprego de uma das
qualificadoras do delito de furto para
exasperar a pena-base.
5.
Nos
moldes
do
entendimento
consolidado deste Tribunal, é possível a
utilização
de
condenações
anteriores
transitadas em julgado como fundamento
para a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, diante da valoração negativa
dos maus antecedentes, ficando apenas
vedado o bis in idem. Assim, tendo em
vista a existência de duas condenações
transitadas em julgado não sopesadas na
segunda
etapa
do
procedimento
dosimétrico, descabe falar em flagrante
ilegalidade na valoração negativa dos
maus antecedentes. (...)
9. Writ não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 2
anos de reclusão, ficando mantido o
regime prisional fechado.
(STJ.
HC
594.024/MG,
Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)
(grifo nosso)
Todavia, entendo que a majoração operada em
primeiro grau se apresenta demasiado severa ao caso e, além disso, a
fração de aumento deve incidir sobre a pena mínima cominada ao delito e
não sobre o intervalo entre esta e a pena máxima.
Assim, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo,
porém sendo majorada na fração de 1/3 (um terço), patamar que julgo
adequado e proporcional ao caso vertente, alcançando 02 (dois) anos e 08
(oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no piso.

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Na segunda fase, o i. Juízo de primeiro grau
reconheceu a presença da reincidência, o que não admite reparos,
encontrando
comprovação
nos
autos
(fls.
211
-
autos
no
0000536-45.2014.8.26.0123).
Ainda nesta fase, observou a incidência da agravante
disposta no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal.
Entretanto, faz-se necessário afastar a aplicação da
agravante em comento, pois não restou devidamente comprovado nos autos
que o réu se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou
incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em
virtude da pandemia do COVID-19.
Assim, não havendo nexo causal entre a situação de
pandemia e a conduta do agente, faz-se necessário afastar a incidência da
agravante em questão.
Assim, diminuo o patamar de elevação nesta fase para
1/6 (um sexto).
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, as reprimendas alcançam 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10
(dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no piso.
Ao
final,
em
virtude
da
continuidade
delitiva,
considerando o número de infrações cometidas, promoveu elevação no
patamar de 1/6 (um sexto), o que também não admite reparos.
Anoto que, observando a regra do artigo 72 do Código
Penal, no concurso de infrações, as penas de multa devem ser somadas
As reprimendas estabilizam-se em 03 (três) anos, 07
(sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, no
piso.
a) EMERSON HONORATO MENDES

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Na primeira fase de dosimetria, o MM. Magistrado
sentenciante reconheceu a presença dos maus antecedentes (fls. 185 autos
0004753-73.2010.8.26.0123) e utilizou uma das qualificadoras como
circunstância
judicial
negativa.
Ademais,
considerou
negativas
as
consequências do delito, pois os réus atingiram não apenas o patrimônio da
empresa, mas também o serviço de acesso à telefonia prestado à
comunidade e, portanto, os danos provocados pela conduta não se
restringiram à vítima, vindo a atingir a coletividade de usuários do serviço.
Em virtude destes fatos, somou à pena mínima a
fração de 3/8 (três oitavos) da diferença entre o mínimo e o máximo
abstratamente cominado para o delito, estabelecendo as penas em 04
(quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um)
dias-multa, no piso.
Pelos mesmos motivos expostos em relação à
dosimetria do corréu GABRIEL, entendo que a majoração operada em
primeiro grau se apresenta demasiado severa ao caso e, além disso, a
fração de aumento deve incidir sobre a pena mínima cominada ao delito e
não sobre o intervalo entre esta e a pena máxima.
Assim, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo,
porém sendo majorada na fração de 1/3 (um terço), patamar que julgo
adequado e proporcional ao caso vertente, alcançando 02 (dois) anos e 08
(oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, reconheceu-se apenas a agravante
disposta no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal.
Entretanto, como já mencionado na dosimetria do outro
corréu, faz-se necessário afastar a aplicação da agravante em comento,
pois não restou devidamente comprovado nos autos que o acusado se
aproveitou
das
circunstâncias
de
fragilidade,
vulnerabilidade
ou
incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em
virtude da pandemia do COVID-19.

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Assim, não havendo nexo causal entre a situação de
pandemia e a conduta do agente, faz-se necessário afastar a incidência da
agravante em questão.
A seguir, ausentes causas modificadoras, as penas
não sofrem alteração.
Ao
final,
em
virtude
da
continuidade
delitiva,
considerando o número de infrações cometidas, promoveu-se elevação no
patamar de 1/6 (um sexto), o que também não admite reparos.
Anoto que, observando a regra do artigo 72 do Código
Penal, no concurso de infrações, as penas de multa devem ser somadas
As reprimendas estabilizam-se 03 (três) anos, 01 (um)
mês e 10 (dez) dias de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, no piso.
Superado tal ponto, o regime eleito para cumprimento
inicial da reprimenda, o fechado, comporta alteração.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção
do delito, respeitados os ditames legais.
Todavia, no caso dos autos, há de se ressaltar que as
circunstâncias e consequências do delito ultrapassaram a normalidade à
espécie. Além disso, GABRIEL ostenta comprovados maus antecedentes e
reincidência e EMERSON possui maus antecedentes, atestados nos autos.
Assim, o regime semiaberto apresenta-se como
medida de rigor, nos termos do artigo 33 do Código Penal.
Friso que o regime intermediário é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
sendo capaz de incutir nos réus a terapêutica prisional.
Observa-se, outrossim, o teor das Súmulas no 718 e
719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, bem como da Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal

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regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e
não da mera opinião deste julgador.
Como os réus ostentam passagens criminais pretéritas,
não se mostra recomendável a substituição da pena corporal por restritiva
de direitos.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve
ser mantida, porquanto não há sentido que sejam soltos neste momento,
ocasião na qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente,
da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e
assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo para diminuir as penas fixadas a GABRIEL GOMES
DE ALMEIDA para 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa, no piso e a
EMERSON HONORATO MENDES para 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10
(dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 (vinte e seis) dias-
multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR