Tribunal: TJSP
Processo: 0022533-80.2010.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Tráfico. Associação para o tráfico. Habitualidade e permanência não demonstradas. Incidência da causa especial de redução da pena. Prescrição retroativa da pretensão punitiva.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0022533-80.2010.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que são apelantes JAILSON
HENRIQUE RODRIGUES, HENRIQUE DOS SANTOS e MARIO FERNANDO
NUNES FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial
aos recursos para, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal, absolver Mário Fernando Nunes Filho do crime de associação e, quanto ao tráfico,
reduzir a pena de Jailson Henrique Rodrigues, Henrique dos Santos e Mário Fernando
Nunes Filho para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, e,
de ofício, em face da prescrição retroativa da pretensão punitiva, decretar a extinção da
punibilidade.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0022533-80.2010.8.26.0590 - São Vicente - VOTO No 40003 2/8
Voto no 40.003
Apelação no 0022533-80.2010.8.26.0590 São Vicente
Processo no 0022533-80.2010.8.26.0590 1a Vara Criminal
Apelante - Jailson Henrique Rodrigues
Henrique dos Santos
Mário Fernando Nunes Filho
Apelado - Ministério Público
Tráfico. Associação para o tráfico. Habitualidade e permanência
não demonstradas. Incidência da causa especial de redução da
pena. Prescrição retroativa da pretensão punitiva.
Jailson Henrique Rodrigues, Henrique dos Santos e Mário
Fernando Nunes Filho, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,
foram condenados, cada um, à pena de cinco anos de reclusão e quinhentos
dias-multa e, por infração ao artigo 35, da Lei 11.343/06, a três anos de
reclusão e setecentos dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime
inicial fechado, decretada a perda, em favor da União, do dinheiro
apreendido. Assegurado o direito de recorrer em liberdade (fls. 253/258).
Quanto aos apelantes Henrique e Mário Fernando,
instaurados incidentes de dependência toxicológica, foram juntados os
respectivos laudos médicos (fls. 13/15, 20/23 apenso).
Com relação aos apelantes Henrique e Jailson, no
que diz respeito ao delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06,
acolhido o pedido do defensor público, corroborado pela manifestação
ministerial (fls. 298), decisão exarada às fls. 300/301, julgou extinta a
punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

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Interpostos embargos de declaração (fls. 303), foram
rejeitados (fls. 304/305).
Pleiteia o ilustre defensor público, por falta de prova,
a absolvição de Jailson e Henrique; subsidiariamente, a redução da
pena, aplicada a causa especial, substituída a pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, regime carcerário mais brando (fls. 311/314).
Postula a ilustre defensora pública, por precariedade
de prova, a absolvição de Mário Fernando (fls. 373/378).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
317/326, 381/387), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se
pelo improvimento dos recursos (fls. 392/402).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 06 de dezembro de
2010, por volta de 16h30min, em São Vicente/SP, Jailson Henrique
Rodrigues, Henrique dos Santos e Mário Fernando Nunes Filho, em associação
permanente, teriam trazido consigo para entrega a terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
dezessete frascos (18,9g), contendo cocaína, substância entorpecente, que
causa dependência física e psíquica.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada pelo boletim de ocorrência (fls. 14/17), auto de exibição
e apreensão (fls. 18), auto de constatação preliminar (fls. 20), laudo do
exame químico-toxicológico (fls. 86) e prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante Henrique
alegou não conhecer os corréus Jailson e Mário. Na data dos fatos, fora

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comprar uma porção de cocaína. Os policiais o abordaram e apresentaram
droga. Não sabe a quem pertencia. O rapaz, que vendeu a droga, possui
tatuagem no braço. Pagou dez reais pela droga. Usa cocaína e maconha; é
viciado (fls. 123/127).
Ao ser interrogado, em juízo, Jailson Henrique disse
não conhecer Henrique e Mário. Estava no local dos fatos, para comprar
um papelote de cocaína. Adquiriu de um menino de camisa vermelha,
moreninho, com tatuagem no braço. Pagou dez reais pela droga. É viciado em
cocaína, desde os quinze anos (fls. 128/132).
No interrogatório judicial, Mário Fernando alegou
que não conhece Henrique e Jailson. Na data dos fatos, após almoçar,
dirigiu-se ao ponto de tráfico, para comprar uma porção de cocaína.
Comprou a droga de um rapaz que possui tatuagem de uma carpa, no
braço direito. Não sabe informar o nome dele, o apelido é Carpinha. É
viciado em cocaína, há um ano, usava de cinco a seis porções, por dia
(fls. 133/138).
A testemunha Paulo Sérgio Pereira Menezes, policial
civil, em juízo, disse que, em diligência pelo local dos fatos, suspeitou dos
apelantes. À distância, ficou a observar e logo apareceu um rapaz e
entregou dinheiro para Mário, que balançou a cabeça. Henrique seguiu
pela rua Armando Vitório Bei até a base de uma pequena árvore, de onde
retirou algo. Em seguida, retornou e entregou alguma coisa ao rapaz que
dera o dinheiro a Mário. Quando uma viatura da polícia militar passou
pelo local, os apelantes se dispersaram. Voltaram a se reunir e, logo
depois, apareceu outra pessoa. Quem foi até a árvore, buscar alguma
coisa, foi Jailson. Resolveu abordar os apelantes. Mário percebeu a
aproximação da viatura e tentou deixar o local, mas foi alcançado.
Jailson e Henrique foram abordados. Cada um deles portava uma porção

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de cocaína. Com Mário, encontrada a importância de vinte reais. Efetuada
busca onde eles pegavam alguma coisa, apreendidos catorze fraconetes,
contendo
cocaína,
idênticos
aos
encontrados
com
os
apelantes.
Indagados, admitiram que vendiam droga. Disseram que precisavam de
dinheiro. O apelante Jailson afirmou que começara a vender droga,
naquele dia, e que receberia setenta reais (fls. 165/169).
A testemunha Osvaldir Vasques, policial civil, em
juízo, afirmou que o local é conhecido como ponto de tráfico. Na data dos
fatos,
avistou
três
pessoas,
em
atitude
suspeita.
Com
viatura
descaracterizada, foi efetuada observação à distância. Uma pessoa
chegou, conversou com Mário Fernando e entregou dinheiro a ele. Mário
fez sinal para Jailson e Henrique. Henrique foi até outro lado da rua,
próximo de uma árvore, pegou alguma coisa e entregou para a pessoa. Em
dado momento, os apelantes, agitados, se dispersaram. Acreditou que eles
haviam percebido a presença da viatura. Na verdade, ficaram agitados,
porque uma viatura da polícia militar passou pelo local. Voltaram a se
reunir, assim que os militares foram embora. Atenderam um usuário que,
da mesma forma, entregou dinheiro para Mário Fernando. Desta vez,
Jailson Henrique foi buscar o entorpecente, perto da árvore. Decidida e
efetuada a abordagem, com cada um deles foi encontrado um fraconete
contendo cocaína. Com Mário Fernando, apreendida a importância de
vinte reais. Perto da árvore, onde os apelantes buscavam alguma coisa,
encontrados catorze fraconetes contendo cocaína. Os três disseram que
praticavam a mercancia, porque necessitavam de dinheiro. Mário disse
que era encarregado do dinheiro, que vigiava, enquanto Henrique e
Jailson vendiam (fls. 171/175).
A testemunha Gerusa Maria Silva dos Santos, em
juízo, narrou que conhece o apelante Jailson, sobrinho de seu marido. Ele
sempre trabalhou, como lavador de carros. Desconhece envolvimento dele

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com armas ou crimes (fls. 177/178).
A testemunha Manoel Alves da Silva, em juízo,
afirmou que conhece Mário Fernando. Ele trabalhou em sua mercearia,
desde 2010, até a data da prisão. O pai dele disse que ele usava droga
(fls. 179/181).
A testemunha Patrícia Cunha Ferraz, em juízo, disse
que conhece o apelante Henrique, filho de sua comadre. Sabe que ele é
viciado em drogas. Não sabe informar se o apelante trabalha. Desconhece
envolvimento dele com crime ou armas (fls. 182/184).
A versão dos fatos apresentada por cada um dos
apelantes, se vista em conjunto, não se mostra favorável a nenhum
deles.
As testemunhas Osvaldir e Paulo, à distância, ainda
que por pouco tempo, puderam observar a movimentação, no local,
assim como, o agir de cada um dos apelantes.
A palavra de policiais não pode ser descartada a
priori pelo simples fato da natureza da função exercida, ainda que para
que possa ter validade como prova deva se mostrar coerente, como ocorre
no presente caso.
Assim,
no
que
diz
respeito
ao
tráfico
de
entorpecentes, a condenação dos apelantes fica mantida.
Quanto ao apelante Mário Fernando, o crime de
associação não prevalece. Ainda que evidenciada a coautoria, não se
pode dizer devidamente comprovado, como necessário, o delito de

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associação para o tráfico de entorpecentes, eis que não estão
demonstradas circunstâncias constitutivas do tipo penal.
Na medida em que o delito de associação pressupõe
a presença de habitualidade e permanência, impõe-se reconhecer a
ausência dos elementos constitutivos do tipo, mormente a demonstração
de união permanente e habitual para a prática do delito, ao menos nos
limites apresentados pelo conjunto probatório.
Crime autônomo, previsto no artigo 35, da Lei
11.343/06, exige vínculo associativo, não se satisfazendo com o mero
concurso eventual de pessoas. Há necessidade de prova da estabilidade e
permanência da sociedade criminosa, circunstâncias não demonstradas,
nos presentes autos.
De outro lado, os apelantes são primários, sem
antecedentes criminais e não há evidência de que integrem organização
criminosa. Possível, assim, a redução da pena, em dois terços, pela
incidência da causa redutora, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
Assim, para cada um dos apelantes, fixada a pena-
base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, reduzida em
dois terços, pela causa especial, resulta um ano e oito meses de reclusão
e cento e sessenta e seis dias-multa.
Uma vez reduzida a pena, em face da prescrição
retroativa da pretensão punitiva, declara-se extinta a punibilidade dos
apelantes.
A denúncia foi recebida, em 09 de fevereiro de 2011

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(fls. 105), e a sentença recorrida foi publicada, em 24 de abril de 2015 (fls.
259). Considerada a menoridade relativa dos apelantes Jaílson e
Henrique, à época dos fatos (fls. 22, 24), transcorrido período superior a
dois anos, entre os marcos interruptivos, operou-se a prescrição retroativa
da pretensão punitiva, nos termos dos artigos 109, V, 110, § 1o e 115,
todos do Código Penal. Da mesma forma, quanto ao apelante Mário
Fernando, transcorrido lapso superior a quatro anos, entre o recebimento
da denúncia e a publicação da sentença condenatória, nos termos dos
artigos 109, V e 110, § 1o, ambos do Código Penal.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial aos recursos para, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver Mário Fernando Nunes Filho
do crime de associação e, quanto ao tráfico, reduzir a pena de Jailson
Henrique Rodrigues, Henrique dos Santos e Mário Fernando Nunes Filho para um
ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, e, de ofício,
em face da prescrição retroativa da pretensão punitiva, decretar a extinção
da punibilidade.
desa Angélica de Almeida
relatora