Tribunal: TJSP
Processo: 1501133-87.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelações. Tráfico de drogas Art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada por meio da prova oral. Validade da palavra policial. Dosimetria. Pedido de redução da pena-base. Possibilidade. Grande quantidade de entorpecentes considerada somente na terceira fase do cálculo dosimétrico. Redução do artigo 46 da lei de drogas em patamar máximo. Regime inicial semiaberto. Impossibilidade de

Ementa:
Apelações. Tráfico de drogas Art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada por meio da prova oral. Validade da palavra policial. Dosimetria. Pedido de redução da pena-base. Possibilidade. Grande quantidade de entorpecentes considerada somente na terceira fase do cálculo dosimétrico. Redução do artigo 46 da lei de drogas em patamar máximo. Regime inicial semiaberto. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501276
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501133-87.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado FELIPE
AUGUSTO RODRIGUES FRANCA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501133-87.2019.8.26.0567 -Voto no 14476
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Apelação Criminal no 1501133-87.2019.8.26.0567
Apelante/Apelado: Felipe Augusto Rodrigues Franca
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Voto no 14476
Apelações. Tráfico de drogas Art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
Autoria bem comprovada por meio da prova oral. Validade da
palavra policial. Dosimetria. Pedido de redução da pena-base.
Possibilidade. Grande quantidade de entorpecentes considerada
somente na terceira fase do cálculo dosimétrico. Redução do artigo
46 da lei de drogas em patamar máximo. Regime inicial
semiaberto. Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Recursos improvidos.
São apelações interpostas por FELIPE AUGUSTO RODRIGUES
FRANCA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da
r. sentença de fls. 206/209, que condenou Felipe como incurso no art. 33, caput, c.c. art.
46, ambos da Lei Antidrogas, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, mantido seu valor unitário no piso legal.
A denúncia foi oferecida (fls. 63/66), o réu foi devidamente
notificado, apresentou defesa prévia (fls. 86/88), sendo a inicial acusatória recebida (fls.
97). Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 121/138) e sobreveio sentença,
contra a qual acusação e réu se insurgem.
O parquet pugna pela reforma parcial do julgado, reduzindo o valor
da causa de diminuição prevista no artigo 46 da Lei de Drogas para o patamar mínimo,
tendo em vista a ínfima diminuição de sua capacidade de determinar-se no momento do
crime, bem como reformar o regime inicial de cumprimento da pena corporal, fixando-se o
regime fechado (fls. 216/222).

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Por seu turno, Felipe busca sua absolvição, por insuficiência de
provas. Subsidiariamente pleiteia que seja reconhecida a aplicação do §4o do art. 33 da Lei
no 11.343/06, com a redução da pena em seu grau máximo, a fixação do regime inicial
aberto para o cumprimento da pena, bem como a sua substituição por restritivas de direitos
(fls. 238/259).
As partes apresentaram suas contrarrazões (fls. 260/264 e 268/271),
o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não provimento de ambos os recursos
(fls. 280/286) e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que em 30 de junho de 2019, por volta
das 07h00min, na Rua Alonco Muchon, Jardim Brasilândia, em Sorocaba, FELIPE
AUGUSTO RODRIGUES FRANCA, ora recorrente/recorrido, guardava e mantinha em
depósito, para fins de traficância: 1273 (mil duzentos e setenta e três) porções de cocaína
na forma de pedras de 'crack' , com o peso líquido aproximado de 378,98g (trezentos e
setenta e oito gramas e nove centigramas); 64 (sessenta e quatro) porções da droga
'Cannabis Sativa L', conhecida vulgarmente como maconha, com o peso líquido
aproximado de 272,07 (duzentos e setenta e dois gamas e sete centigramas); 33 (trinta e
três) microtubos contendo o entorpecente cocaína, com o peso líquido aproximado de
9,71g (nove gramas e setenta e um centigramas), além de 60 (sessenta) frascos de vidro, de
15ml cada, contendo um líquido transparente, positivo para a substância conhecida como
“Diclorometano”, químico esse utilizado para a fabricação e síntese de entorpecentes e/ou
psicotrópicos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
exibidas e apreendidas a fls. 11/12 e constatadas em laudo preliminar a fls. 33/38.
Segundo o apurado, na data e local dos fatos, FELIPE guardava e
mantinha em depósito as drogas acima descritas, as quais seriam destinadas ao tráfico.
Além das drogas, foi encontrado em poder do denunciado uma balança de precisão e
centenas de microtubos eppendorfs vazios.

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Acontece que na data supracitada, Guardas Civis municipais
estavam patrulhando o local dos fatos, momento em que se depararam com um indivíduo
em atitude suspeita. Este, ao notar a viatura dos milicianos, imediatamente começou a
empreender fuga. Os agentes públicos então foram ao seu encalço, ocasião em que o
avistaram adentrando o quintal de uma residência existente naquelas imediações. À vista
disso, os guardas adentraram o quintal da aludida residência, entretanto, perceberam que o
referido indivíduo havia desaparecido.
Neste instante, os agentes públicos notaram que a casa cujo
indivíduo adentrou o quintal estava com as portas abertas. Logo, rumaram ao interior do
referido imóvel para se certificarem de que aquele indivíduo não estava escondido por ali.
Em continuidade os guardas se depararam, no quarto da residência, com um outro
indivíduo, posteriormente identificado como FELIPE AUGUSTO RODRIGUES
FRANCA.
Os agentes públicos então diligenciaram aquela residência e
lograram encontrar no quarto em que Felipe estava uma bolsa contendo em seu interior os
entorpecentes já descritos. Além das drogas descritas, os guardas ainda foram exitosos em
encontrar uma balança de precisão e centenas de microtubos vazios, materiais esses
comumente utilizados para o preparo e embalo individual de drogas.
Indagado pelos agentes públicos naquele momento, o denunciado
confessou ser o responsável pelas drogas e materiais ali encontrados.
Por fim, Felipe recebeu voz de prisão em flagrante e foi conduzido
à Delegacia de Polícia, onde a prisão em flagrante foi confirmada e o presente inquisitivo
formalizado. Apresentado em audiência de custódia, a prisão em flagrante foi convertida
em prisão preventiva (fls. 63/66)
Regularmente denunciado e processado, ao cabo da instrução
processual penal Felipe foi condenado, sendo a ele imposta a pena de 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 166 dias-

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multa, mantido seu valor unitário no piso legal, o que motivou a interposição de recursos
pelo réu e pelo Ministério Público.
Todavia, seus recursos não merecem provimento.
De início, observo que a materialidade delitiva restou comprovada
por meio do laudo de fls. 89/92, e a prova oral confirmou a autoria.
Com efeito, ouvido em juízo, Felipe Augusto Rodrigues Franca
disse ser usuário de drogas e que contraiu dívidas com determinado traficante, o qual lhe
propôs que dormisse na casa em que ocorreram os fatos, no final de semana, para quitar a
dívida mencionada. Aduziu que sabia que tinha drogas no local, mas não sabia qual era o
tipo de droga, tampouco se era para venda. Contou que já foi processado antes dos fatos e
que não tem nada contra os guardas municipais que o abordaram, pois não os conhecia.
Esclareceu que é usuário de maconha e cocaína desde os catorze anos de idade (fls.
136/138).
A testemunha de defesa, Rosa Marilena de Almeida Silva, disse
que é vizinha do réu, que é usuário de maconha. Ressaltou que o acusado é uma pessoa boa
(fls. 128/130).
Talita Roberta Leite Rodrigues, genitora do acusado, contou que
este, na época dos fatos, estava trabalhando com panfletagem e de ajudante de instalação
de ar-condicionado. Sustentou que ele é usuário de maconha, mas que nunca ficou
internando para tratar tal dependência (fls. 131/133).
Por seu turno, os guardas municipais Wagner Barbato Junior e
Juscelino Rodrigues de Morais contaram que estavam em patrulhamento pelas
proximidades da CEI 51, oportunidade em que se depararam com um indivíduo parado na
esquina, o qual, ao avistar a viatura, empreendeu fuga e entrou em uma residência, sendo
seguido pelos agentes públicos. Afirmaram que ao entrar na residência mencionada viram o
réu, que não se tratava da mesma pessoa que estavam perseguindo, uma que esta usava

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roupas diversas daquelas que o acusado vestia. Aduziram que a residência era composta
somente por uma cozinha, um quarto e um banheiro e que, ao lado da cama, havia uma
bolsa aberta, contendo mais de mil porções de crack, cocaína, maconha, sessenta vidros de
lança-perfume e mais de dois mil e quinhentos eppendorfs vazios. Esclareceram que o
indivíduo que perseguiram logrou êxito na fuga. Asseveraram que o réu informou que a
droga era de sua propriedade e de outro rapaz, sendo certo que não havia outra pessoa na
casa (fls. 121/127).
Neste ponto, cumpre observar que há muito se entende que “Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória” (STJ, HC no
115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18.2.97).
Não existe razão para desmerecer o depoimento dos guardas,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para

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atribuir crime de tal gravidade ao réu.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias, pela
riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que não foi
suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos guardas, associado ao
modo de apreensão das substâncias entorpecentes, fazem emergir a figura típica do tráfico,
já que suficientemente comprovada pelos elementos de prova, como referido.
Insta destacar que o artigo 33, caput, da Lei Antidrogas não pune
somente as condutas de vender, comercializar ou expor à venda, mas abarca diversas
outras, entre elas, transportar, guardar, trazer consigo. Assim, não há necessidade que o
apelante/apelado seja surpreendido em situação de venda de entorpecentes a terceiros para
que o tráfico de drogas reste caracterizado.
A alegação do increpado de que não sabia o tipo e a quantidade de
droga que estava no imóvel não merece acolhimento, pois os guardas civis municipais
afirmaram que a droga estava em uma bolsa, ao lado da cama, sendo pouco crível que o
increpado dormiria no local sem ter ciência da vultosa quantidade de drogas que estava ao
seu lado.
Ademais, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos,
além da circunstância em que foram encontrados, demonstra que as drogas se destinavam,
efetivamente, à prática do tráfico ilícito, não sendo possível se cogitar em desclassificar
para o delito do artigo 28 da Lei Antidrogas, até porque o fato de ser usuário de drogas não
exclui a possibilidade de também exercer o tráfico de drogas.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria remanesce
evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição ou desclassificação do delito.
No tocante à dosimetria de pena, observa-se que há justificativa
hábil para a pena-base fixada em 1/4 (um quarto) acima do piso legal, diante da

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significativa quantidade e variedade de substância entorpecente, qual seja, 1273 (mil
duzentos e setenta e três) porções de cocaína na forma de pedras de 'crack' , com o peso
líquido aproximado de 378,98g (trezentos e setenta e oito gramas e nove centigramas); 64
(sessenta e quatro) porções da droga 'Cannabis Sativa L', conhecida vulgarmente como
maconha, com o peso líquido aproximado de 272,07 (duzentos e setenta e dois gamas e
sete centigramas); 33 (trinta e três) microtubos contendo o entorpecente cocaína, com o
peso líquido aproximado de 9,71g (nove gramas e setenta e um centigramas), além de 60
(sessenta) frascos de vidro, de 15ml cada, contendo um líquido transparente, positivo para
a substância conhecida como Diclorometano, consoante inicial acusatória.
Assim, tem-se a pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de
reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa no valor mínimo legal.
Na segunda etapa, ausentes agravantes, contudo as atenuantes
incidentes (menoridade relativa e confissão) ensejaram a redução da pena em 1/5 (um
quinto), alcançando 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na fase derradeira, não há causas de aumento ou de diminuição a se
aplicar ao caso em tela, uma vez que, embora o réu seja tecnicamente primário, já foi
condenado pela prática de crime idêntico ao narrado na denúncia, conforme comprova a
certidão de fls. 41/42, a demonstrar que o acusado se dedica às atividades criminosas.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
TRAFICO
DE
DROGAS.
ALMEJADA
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO
ANTERIOR. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS PARA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. Em relação à alegada violação aos artigos 5°,

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XLVI, LV, LVII e 93, IX da CF, observo a inviabilidade da
apreciação por esta Corte de Justiça, porquanto a competência
para tanto, conforme expressa disposição da própria Constituição
Federal, é do Supremo Tribunal Federal. 2. Como é cediço, o § 4o
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permite que as penas do crime de
tráfico de drogas sejam reduzidas de um sexto a dois terços, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. A
Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.
1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, na esteira
de
orientação
do
Supremo
Tribunal
Federal,
firmou
entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações
penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades
criminosas. Isto se dá porque, a despeito de a jurisprudência não
admitir que se valorem negativamente inquéritos e ações penais
em curso, na primeira fase da dosimetria, como maus
antecedentes, para agravar a pena-base do réu, sua utilização
para averiguar se o réu se dedica a atividades criminosas, no
momento da aplicação, ou não, do redutor do § 4o do art. 33 da
Lei 11.343/2006, não implica em majoração indevida de pena
imposta, mas apenas avaliação do preenchimento de requisitos
legais para a concessão de um benefício. 4. No caso, não caberia
a aplicação da benesse em razão das características do crime
apurado, pois, conforme entendimento da Corte a quo o
Apelado/Apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico
de drogas, com sentença proferida na data de 21/08/2018, nos
autos n. 0003995-79.2018.8.24.0023. Acrescentou, ainda, que,
embora o Apelado/Apelante seja tecnicamente primário e não
integre organização criminosa, tudo indica que se dedicava as
atividades criminosas, não preenchendo um dos requisitos

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necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena.
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no
AgRg no AREsp 1682535/SC, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/05/2020, DJe 02/06/2020) (grifos nossos)
Por outro lado, o réu faz jus à causa de diminuição de pena prevista
no artigo 46 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que, ao tempo da ação, não tinha plena
capacidade de entender o caráter ilícito o fato, pois apresentava uma redução de sua
capacidade de determinação (laudo pericial de fls. 172/176).
Ressalte-se que, ao contrário do que afirma o representante do
Parquet, o douto magistrado de primeira instância bem fundamentou a aplicação da
redutora em patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), uma vez que os peritos não
esclareceram qual o grau de diminuição da responsabilidade do periciado, de forma que a
dúvida milita em favor do increpado.
Tem-se, portanto, uma pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Quanto ao regime prisional inicial, viável a fixação do regime
semiaberto, ante o quantum condenatório e a circunstância judicial negativa devidamente
reconhecida em desfavor do acusado, nos termos do artigo 33, §3o, e do artigo 59, inciso
III, ambos do Código Penal.
Anote-se que não há dados suficientes para se apurar o tempo exato
e a presença dos requisitos subjetivos para fins de detração, e esta não seria mesmo apta a
influenciar na fixação do regime inicial.
Por oportuno, confira-se o entendimento desta C. Câmara:
“Inadmissível, também, aplicar-se a regra da detração

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(art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal), para fins de fixação
de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os
requisitos necessários à eventual progressão de regime, e,
também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente
para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66, da Lei
das Execuções Penais” (Apelação no 0032414-13.2014.8.26.0050,
Rel. Des. Ivana David, j. 21.5.2015).
“Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser matéria
de competência do Juízo da Execução Criminal, que possui
maiores informações acerca do efetivo tempo que o sentenciado
permaneceu recluso e se ele preenche os requisitos (objetivo e
subjetivo) para eventual progressão de regime” (Apelação no
0057018-11.2012.8.26.0114, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 6.11.2014).
Entendimento em contrário poderia gerar grande incongruência no
sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica, poderiam alcançar
regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por dois
meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a detração
em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição do regime inicial
semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o cumprimento de apenas 02 (dois)
meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que respondeu ao processo solto, só seria
possível sua inclusão no regime intermediário com o cumprimento de 01 (um) ano, 04
(quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena (supondo-se a aplicação da fração ordinária, de
1/6).

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O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em interpretação
teleológica, não se aplicou o art. 387, §2o, do CPP, delegando-se tal tarefa ao r. juízo da
execução, de tal maneira que fica fixado mantido o regime intermediário fixado na origem.
Ainda observe-se que, em que pese a recente edição da Resolução
no 5 do Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas
restritivas de direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é
possível tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes,
que geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro com o
requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e
circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Desta feita, embora o crime tenha sido praticado sem violência ou
grave ameaça, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é
cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal
(art. 44, inciso III, do CP).
A respeito vale lembrar o entendimento do C. STJ:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja
beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas
modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador
de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação
familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes
gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no
comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde
pública em que já se transformou” (HC no 203.403/SP, C. 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/06/2011).

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Da mesma forma, o Sursis não se revela recomendável ao caso
vertente, em razão da culpabilidade e antecedentes do agente, consoante artigo 77, II, do
Código Penal.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória, dizer
mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção integral.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos de
apelação de FELIPE AUGUSTO RODRIGUES FRANCA e do MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, mantida a r. sentença recorrida como posta.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator