Tribunal: TJSP
Processo: 0000859-18.2017.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Condenação mantida – Pena que merece ajuste – Cabimento, contudo, da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo, bem como do regime aberto e penas

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Condenação mantida – Pena que merece ajuste – Cabimento, contudo, da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo, bem como do regime aberto e penas alternativas – Inconstitucionalidade da pena de multa rejeitada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326174
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000859-18.2017.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
ANDERSON FERNANDES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000859-18.2017.8.26.0617 -Voto no 13900
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000859-18.2017.8.26.0617
APELANTE: ANDERSON FERNANDES DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
VOTO No 13900
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade
delitivas
comprovadas
pelos
elementos constantes dos autos
Absolvição
descabida Circunstâncias que demonstram a
dedicação ao comércio espúrio Condenação
mantida Pena que merece ajuste Cabimento,
contudo, da aplicação do redutor do § 4o do art.
33 da lei de regência em grau máximo, bem
como do regime aberto e penas alternativas
Inconstitucionalidade
da
pena
de
multa
rejeitada Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 191/198) que julgou
parcialmente procedente a ação penal e condenou o réu Anderson Fernandes de Souza,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 04
(quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento
de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, no piso legal; e o absolveu do crime
previsto no artigo 35, do mesmo diploma legal.
O réu, inconformado, recorre (fls. 211/227). Pleiteia, em síntese, a absolvição
por insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base,
a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da lei de regência, em seu grau máximo,
a substituição da corporal por restritivas, o abrandamento do regime e a declaração de
inconstitucionalidade da pena de multa.

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Apresentadas as contrarrazões (fls. 233/236), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 250/257).
É o relatório.
Consta dos autos que Anderson, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas
na incoativa, trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, pesando o total de 482 gr.
(quatrocentos e oitenta e dois gramas), para fins de comercialização e entrega ao consumo
de terceiros. Narra ainda a incoativa que, o réu e outros indivíduos não identificados, em
data anterior, associaram-se para a prática, reiteradamente ou não, do delito do artigo 33,
da Lei no 11.343/06.
Em juízo, teve o réu contra si decretada a revelia (fls. 152 e 168). Perquirido a
respeito, ainda na etapa administrativa, refutou a falta que lhe foi irrogada; buscou, assim,
atribuir aos captores postura forjada (fls. 06/07). Segundo historiou, morava na rua há
aproximadamente três meses e estava no local procurando seu amigo Derli, pois iria cortar
o cabelo para uma entrevista de emprego. Acabou abordado pelos policiais que lhe
imputaram falsamente a propriedade da droga constrita. Nada de ilícito fora localizado em
seu poder. Somente no distrito policial viu o “tijolo de maconha” sobre o capô do veículo.
A negativa pretérita, contudo, dissociada dos elementos de convicção, não se
sustenta.
Em contraponto, policiais militares Rafael e Douglas, descreveram, em
uníssono, o sucedido (cf. gravação inserta nos autos digitais). Em patrulhamento de rotina
em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, se depararam com o réu em
atitude suspeita; mexia no interior de um tambor azul e, ao perceber a presença policial,
saiu de forma dissimulada. Realizada a abordagem, com ele localizaram somente um
aparelho celular; oportunidade em que informalmente confessou laborar como “olheiro” do
tráfico era responsável por alertar a chegada da Polícia. Ao verificarem o tambor em que
mexia, encontraram a maconha apreendida. Anderson não quis informar quem seria o
proprietário do entorpecente, pois seria morto, mas assegurou estar trabalhando para o
tráfico desde às oito da manhã daquele dia. Não havia outras pessoas nas proximidades.
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque agente

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público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções
de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie.
Nesse sentido:
“Apelação Tráfico de drogas (art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06) Recurso
defensivo Absolvição pretendida Insuficiência de provas Inadmissibilidade
Materialidade e autoria demonstradas Firmes e coesos depoimentos prestados
pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada, tudo a
evidenciar a traficância Ademais, há pacífico entendimento jurisprudencial no
sentido de que os depoimentos dos policiais revestem-se de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sobre o crivo do
contraditório Condenação de rigor Dosimetria da pena Inaplicabilidade da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, ante
a excessiva quantidade de drogas apreendida Manutenção do regime inicial
fechado. Associação para o tráfico (art. 35, "caput", da Lei no 11.343/06)
Absolvição pretendida Procedência Hipótese versada nos autos que se refere
mais a um concurso de agentes para a prática do crime em questão, do que uma
verdadeira associação para o comércio ilícito de entorpecentes Não
demonstrada a relação de hierarquia e o vínculo associativo prévio para a
prática da traficância Associação não caracterizada Absolvição de rigor. Posse
irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei no 10.826/03)
Absolvição pretendida Procedência Conduta acobertada pela 'abolitio criminis'
estabelecida pelos arts. 30 e 32 da Lei no 10.826/03 Possibilidade de entrega
espontânea de armas de fogo e munições, independentemente de sua origem ou
registro prévio, confirmada pela Portaria no 797/2011, emitida pelo Ministério
da Justiça Absolvição de rigor Recurso parcialmente provido" (TJSP, Apelação
Criminal no 9000001-65.2011.8.26.0511, 4a Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Salles Abreu, j. 4.12.2012).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.

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Mais a mais, a inexistência de testemunhas alheias aos quadros policiais
tampouco auxilia o mister defensivo. Cediço que em desvios da espécie apenas agentes
públicos ousam depor, conformando-se os civis com o silêncio, porquanto temerosos de
represálias daqueles que, circunvizinhos, exercem a atividade nefasta.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado
trazendo consigo expressiva quantidade droga 482 gr. (quatrocentos e oitenta e dois
gramas) de maconha. Some-se a isso, ainda, o fato de ter o réu confessado informalmente a
falta, segundo relato dos policiais, algo que vem ao encontro do já apontado.
Cotejados os fatos com as demais circunstâncias da diligência, conduzida em
conhecida biqueira, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo recorrente.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
E a eventual condição de usuário do acusado não o torna inapto ao exercício da
mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições coincidentes e concorrentes,
que atuam como razão para o exercício difusor e na captação da mão de obra respectiva.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas é sim um fator
determinante a distinguir o mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero
usuário.
Inconteste a autoria, a materialidade do delito de tráfico veio autenticada pelo
boletim de ocorrência (fls. 08/10), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 11), pelo laudo de
constatação prévia de entorpecente (fls. 13/14) e pelo laudo químico-toxicológico (fls.
42/44).
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do
reconhecido na r. sentença recorrida.

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A sanção, todavia, merece reparo.
No particular, bem fixada a basal acima do mínimo legal. Isso porque as
circunstâncias judiciais, em especial a quantidade da substância, quase 1/2 (meio) quilo de
maconha, extrapolam o que se vê de ordinário. Pena base exasperada em 1/6, fixada em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa.
Na sequência, ausentes exasperantes e atenuantes, manteve-se a imposição
supra referida.
Posteriormente, e por se tratar de réu primário (fls. 107/108) e ausente
demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização
dessa natureza, seria mesmo o caso de se aplicar, tal como feito na origem, o redutor do §
4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06; porém, reputo devida a aplicação da minorante no
patamar máximo de 2/3 (dois terços), e não 1/4 (um quarto), mesmo porque as parcas
condições de atuação distanciam-no de alguém arraigado no profano.
Assim, a pena torna-se definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no piso legal.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a carcerária pelas
alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.

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Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida próximo do mínimo, conferido
o redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do artigo 44 do Código Penal, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal, que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Finalmente, e ao contrário do sustentado pela ilustre Defensoria, não se entrevê
qualquer inconstitucionalidade a ser reconhecida em razão da pena de multa aplicada.
No aspecto, optou o legislador por estabelecer as penas de multa nos patamares
abstratamente estipulados para o tráfico e não caberia ao julgador sobrepor à vontade
daquele. Ademais, não se vislumbra qualquer arranhão ao princípio da proporcionalidade, e
a avaliação da ofensa ao bem juridicamente protegido é feita abstratamente pelo editor da
norma.
In casu, o seu preceito secundário harmoniza-se com o primário.
De igual teor, a propósito, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“As penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios sociais
causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela própria
Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio clandestino de
drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem demonstrar a mínima
preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se assim age, natural que a
lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade, mas, também e
principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o fez em relação a
cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não retirou das mãos do
juiz a possibilidade de individualização da sanção pecuniária. Esta continua a
ser ajustada de acordo com as circunstâncias do caso concreto: primeiro pela
quantificação do número de dias-multa, em sintonia com o cálculo da pena
corporal; depois, pela definição de seu valor unitário, onde, aí sim, devem ser

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levadas em consideração as pessoais condições financeiras de cada acusado”
(in TJSP - Apelação no 0049348-51.2011.8.26.0050 - Rel. Des. Péricles Piza, j.
em 06/08/2012).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para readequar
a reprimenda imposta pela aplicação do redutor contemplado na lei de regência, em grau
máximo, impondo ao réu a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no piso legal, bem como para
substituir a carcerária imposta pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, fixado
o regime aberto para o eventual desconto da corporal; mantém-se, no mais, a r. sentença
combatida.
MARCELO GORDO
Relator