Tribunal: TJSP
Processo: 1005291-97.2016.8.26.0229
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promoção / Ascensão
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Embargos de declaração. Omissão verificada. Acórdão que não fez referência ao pedido subsidiário de recebimento de incentivo à titulação. Apreciação e desacolhimento do pedido. No mais, pretensão de obter efeitos infringentes. Inadmissibilidade. Prequestionamento. Suficiente a apreciação da questão de direito federal ou constitucional, independentemente de citação legal expressa. Acolhimento dos

Ementa:
Embargos de declaração. Omissão verificada. Acórdão que não fez referência ao pedido subsidiário de recebimento de incentivo à titulação. Apreciação e desacolhimento do pedido. No mais, pretensão de obter efeitos infringentes. Inadmissibilidade. Prequestionamento. Suficiente a apreciação da questão de direito federal ou constitucional, independentemente de citação legal expressa. Acolhimento dos embargos para suprimento da omissão, sem efeitos modificativos. Embargos acolhidos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000065167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração Cível no 1005291-97.2016.8.26.0229/50000, da Comarca de
Hortolândia, em que é embargante MARIA DA CONCEIÇÃO DE ALMEIDA
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
embargado
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
HORTOLÂNDIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Acolheram parcialmente os embargos. V. U. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1005291-97.2016.8.26.0229/50000 - Voto no 2893
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Embargos de Declaração no 1005291-97.2016.8.26.0229/50000
Embargante: Maria da Conceição de Almeida
Embargada: Prefeitura Municipal de Hortolândia
Comarca: Hortolândia
Voto no 2893

Embargos de declaração. Omissão verificada. Acórdão que
não fez referência ao pedido subsidiário de recebimento de
incentivo à titulação. Apreciação e desacolhimento do
pedido. No mais, pretensão de obter efeitos infringentes.
Inadmissibilidade.
Prequestionamento.
Suficiente
a
apreciação da questão de direito federal ou constitucional,
independentemente
de
citação
legal
expressa.
Acolhimento dos embargos para suprimento da omissão,
sem efeitos modificativos. Embargos acolhidos em parte.

Trata-se de embargos de declaração opostos por Maria da
Conceição de Almeida ao acórdão às fls. 317/324 pelo qual, por
unanimidade de votos, foi dado provimento ao recurso de apelação
interposto pelo Município de Hortolândia, reformando-se sentença de
procedência.

Alega a recorrente, em síntese, que a decisão embargada
é omissa em dois aspectos: (i) quanto ao ônus probatório do apelante no
tocante à inexistência de vagas e à indisponibilidade orçamentária, que
seriam fatos impeditivos ao direito da autora; (ii) quanto ao pedido
alternativo de recebimento do “adicional por titulação” correspondente a
5%. Pede sejam sanadas as omissões. Pretende prequestionar a matéria.

Manifestação do embargado às fls. 7/12 e da embargante
às fls. 23/25.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.022 do CPC, somente é cabível o

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recurso de embargos de declaração nas hipóteses em que haja, no
julgado impugnado, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Nessa linha, tem-se que o acórdão?impugnado é, de fato,
omisso, no que tange?ao pedido subsidiário de recebimento de incentivo
à titulação.

Com efeito, a autora/embargante trouxe, em sua petição
inicial, pedido alternativo de “adicional por titulação” (fl. 12). Nada
obstante não tenha apresentado o fundamento legal deste pedido
alternativo, presume-se que se trata do incentivo à titulação, previsto nos
artigos 55 e seguintes da Lei Complementar Municipal no 12/2010 e não da
progressão por titulação, que foi devidamente abordada no acórdão.

O pleito, contudo, deve ser apreciado e desacolhido.

A respeito da matéria, assim dispõe o artigo 55 da LCM no
12/2010 (grifo nosso):

Art. 55?- A qualificação e o esforço pessoal em busca de maiores
níveis de educação formal dos servidores estáveis abrangidos por
esta lei, visando ao seu crescimento acadêmico e à sua
permanência no serviço público, serão estimulados mediante a
concessão do incentivo à titulação.
Parágrafo único. A concessão do incentivo previsto no caput
deste artigo depende, além dos critérios e requisitos disciplinados
nesta lei, de disponibilidade orçamentária na forma da legislação
vigente.

Como se vê, a legislação municipal é clara ao vincular a
concessão do incentivo pretendido à disponibilidade orçamentária, além
de outros critérios e requisitos específicos.

Neste contexto, em se considerando que, para o pleito
principal de progressão funcional, a autora/embargante não logrou
demonstrar o preenchimento do requisito legal da disponibilidade
orçamentária, o pedido subsidiário igualmente não pode ser acolhido.

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No tocante ao ônus da prova, assim dispõe o artigo 373, §
1o, do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade
de cumprir o encargo nos termos do?caput?ou à maior facilidade
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o
ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade
de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Da disposição transcrita acima, depreende-se que a
inversão do ônus probatório poderá ser deferida pelo juiz, desde que o
faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

No caso concreto destes autos, em nenhum momento foi
requerida ou deferida a inversão do ônus probatório. Limitou-se a autora,
em réplica (fls. 278/281), a afirmar que o ônus de provar a inexistência de
vaga de técnico de enfermagem cabia à requerida. Ato contínuo,
informou que não pretendia produzir outras provas (fl. 284).

Nessa toada, conforme constou do acórdão (fl. 323), nada
obstante tenha a servidora alcançado requisitos específicos para a
progressão funcional, não logrou demonstrar o preenchimento dos demais
requisitos
legais:
disponibilidade
orçamentária,
necessidade
de
profissionais em sua área de especialidade e inexistência de outros
servidores capacitados melhor classificados.

Em outras palavras, a autora não provou o fato constitutivo
de seu direito, qual seja, o preenchimento de todos os requisitos legais
para alcançar os benefícios pretendidos (principal ou alternativo).

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Noutro giro, há certo caráter infringente nestes embargos,
diante da tentativa da embargante de modificação da decisão
hostilizada, o que não é permitido em embargos de declaração.

Em arremate, para prequestionamento da matéria, com
finalidade de interposição de recursos extraordinário e especial, não é
necessária a menção, no julgamento recorrido, de dispositivos legais para
esse efeito. Basta que a questão federal ou constitucional seja apreciada
para ensejar o manejo dos referidos recursos. A exigência de indicação
dos dispositivos legais violados deve, contudo, constar dos recursos
excepcionais.

Pelo exposto, recebo estes embargos, por tempestivos e
dou-lhes parcial provimento, para sanar a omissão apresentada, sem
efeitos modificativos.

PAOLA LORENA
Relatora