Tribunal: TJSP
Processo: 1053059-89.2014.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
TELEFONIA – Como, na espécie, (a) restou demonstrada a existência de excesso de cobrança, nas faturas com vencimento em 17.10.2014 e 17.11.2014, em relação à linha 99435-7396, em relação aos serviços de danos, (a.1) por irregularidade de medição como apurado pelo vistor judicial, em laudo pericial, que não recebeu críticas de assistentes técnicos, nem foi infirmado por alegação, nem prova

Ementa:
TELEFONIA – Como, na espécie, (a) restou demonstrada a existência de excesso de cobrança, nas faturas com vencimento em 17.10.2014 e 17.11.2014, em relação à linha 99435-7396, em relação aos serviços de danos, (a.1) por irregularidade de medição como apurado pelo vistor judicial, em laudo pericial, que não recebeu críticas de assistentes técnicos, nem foi infirmado por alegação, nem prova constante dos autos, e foi acolhido, por bem elaborado, (a.2) por terem sido prestados indevidamente, a partir de 02.10.2014, data em que a parte autora usuária solicitou o bloqueio da linha, e (a.3) pelo descumprimento da cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422, do CC, impõe aos contratantes, dentre outros deveres anexos, o de informar matéria que corresponda a um interesse objetivamente justificado relativo à prestação de serviços de dados, (b) de rigor, a manutenção da r. sentença, quanto ao julgamento de procedência, em parte, da ação, para declarar, em relação às contas com vencimento em 17.10.2014 e 17.11.2014, referentes aos serviços prestados para a linha 99435-7396, como devidos os valores de R$ 500,00 e R$ 200,00, respectivamente.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000131594
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1053059-89.2014.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CLARO S/A, é
apelado BIOTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS DE
BELEZA - EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) e ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
REBELLO PINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 35223
Apelação Cível no 1053059-89.2014.8.26.0002
Comarca: São Paulo 4a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro
Apelante: Claro S/A
Apelado: Biotec Indústria e Comércio de Cosméticos e Produtos de Beleza - EPP
TELEFONIA Como, na espécie, (a) restou demonstrada a
existência de excesso de cobrança, nas faturas com vencimento
em 17.10.2014 e 17.11.2014, em relação à linha 99435-7396, em
relação aos serviços de danos, (a.1) por irregularidade de
medição como apurado pelo vistor judicial, em laudo pericial,
que não recebeu críticas de assistentes técnicos, nem foi
infirmado por alegação, nem prova constante dos autos, e foi
acolhido, por bem elaborado, (a.2) por terem sido prestados
indevidamente, a partir de 02.10.2014, data em que a parte
autora usuária solicitou o bloqueio da linha, e (a.3) pelo
descumprimento da cláusula geral da boa-fé objetiva prevista
no art. 422, do CC, impõe aos contratantes, dentre outros
deveres anexos, o de informar matéria que corresponda a um
interesse objetivamente justificado relativo à prestação de
serviços de dados, (b) de rigor, a manutenção da r. sentença,
quanto ao julgamento de procedência, em parte, da ação, para
declarar, em relação às contas com vencimento em 17.10.2014
e 17.11.2014, referentes aos serviços prestados para a linha
99435-7396, como devidos os valores de R$ 500,00 e R$ 200,00,
respectivamente.
Recurso desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 1086/1088, acrescenta-se
que a ação foi julgada nos seguintes termos: “Em face do exposto e pelo tudo o que mais
consta dos autos, extinguindo a fase de conhecimento do processo sincrético com base no
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCILMENTE
PROCEDENTE a presente ação para declarar, em relação às contas com vencimento em

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17.10.2014 e 17.11.2014, referentes aos serviços prestados para a linha 99435-7396, como
devidos os valores de R$ 500,00 e R$ 200,00, respectivamente. Caso não tenha ocorrido o
pagamento das faturas pela autora a correção monetária sobre a integralidade daquilo que é
devido contar-se-á a partir desta sentença, sem incidência de juros de mora, devidos só
após o transito em julgado; caso tenha ocorrido o pagamento do valor declarado inexigível
(serviço de dados revistos), a devolução ocorrerá com correção monetária e juros de mora
de 1% ao mês desde o pagamento a maior. As duas partes sucumbiram. Arcam em
igualdade com as despesas processuais. Cada uma remunera o advogado da parte contrária.
Fixo honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa”.
Embargos de declaração acolhidos a fls. 1092 nos seguintes
termos: “Vistos. Acolho os embargos de declaração. Declaro a sentença para nela constar
na fundamentação os dois próximos parágrafos: "Apesar do ato ilícito, não reconheço dano
à honra da parte autora, já que juntamente com a inserção feita pela ré, comprovada à fl.
920, existiam outras anteriores, inclusive protesto lavrado em 17,12.2013, sem indícios de
serem estas indevidas, demonstrando que a honra da parte autora não tinha como ser
abalado pela inserção indevida que a ré fez. Aplica-se aqui o consagrado entendimento da
súmula 385 do STJ: "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe
indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito o
cancelamento"". No mais, o restante da sentença fica mantida, não merecendo acolhimento
as demais questões trazidas em embargos de declaração. Int”.
Apelação da parte ré (fls. 1095/1103), sustentando: (a)
“cumpre esclarecer conforme demonstrado na defesa, que a cobrança foi referente as linhas
que não possuíam pacote de dados e que gerou excedentes”; (b) “a Apelante demonstra a
utilização indevida, assim como fez ao apresentar as faturas, mas sim confirma que a
Apelada ultrapassou, e muito, a franquia contratada, conforme demonstrado com a fatura
retro”; (c) “impossível aceitar a condenação imposta na r. sentença, pois seria muito fácil
os clientes da Apelante contratarem pacotes em valores reduzidos e ultrapassarem os
mesmos, sabendo que não pagariam nada pelos excedentes”; (d) “ocorrerá o
locupletamento ilícito da Apelada, pois a mesma utilizou os serviços da requerida,
atingindo mais de R$ 26.000,00 e não pagará absolutamente nada”; (e) “Os serviços foram
prestados pela Apelante conforme documentos anexados nos autos e utilizados pela
Apelada, logo, não há que se falar em cobranças indevidas e todos os valores lançados são
devidos para pagamento”; (f) “As faturas em que a Apelada foi tarifada com valores acima
da sua franquia mensal contemplam serviços excedentes ao plano. Diante do exposto, não
houve nenhuma cobrança abusiva ou irregular, contrariamente ao alegado pela Apelada”.
A apelação foi processada, com resposta da parte autora (fls.
1110/1114), insistindo na manutenção da r. sentença.
É o relatório.
1. A pretensão recursal da parte ré apelante é que seja dado
provimento ao recurso “para que seja totalmente reformada a respeitável sentença ora
combatida e consequentemente seja declarado como devido o montante cobrado pela
Apelante” (fls. 1103).
2. A apelação, nos termos em que oferecida, devolveu ao

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conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça, apenas e tão-somente, as deliberações da r.
sentença, efetivamente impugnadas, por força dos arts. 1.008, 1.010 e 1.013, do CPC/2015,
ou seja, no tocante ao pedido acolhido, em parte, de declaração referente aos valores
devidos pela parte autora em relação aos serviços prestados para a linha 99435-7396,
Demais deliberações da r. sentença recorrida, não atacadas no
recurso oferecido, não foram devolvida ao conhecimento deste Eg. Tribunal, e está
revestida pela preclusão.
Nesse sentido, quanto à limitação do conhecimento e
julgamento à matéria efetivamente impugnada no apelo, as notas de Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery: (a) “Extensão da substituição. A substituição pode ser total
ou parcial, conforme a impugnação for total ou parcial. O efeito substitutivo do recurso só
atinge a parte do recurso que for conhecida pelo tribunal. No mais, remanesce íntegra a
decisão (ou parte dela) que não sofreu impugnação ou cuja parte do recurso não foi
conhecida pelo tribunal.” (“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei
13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2047, nota 4 ao art. 1.008,); (b)
“Fundamentação. O apelante deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entende
deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida. Sem as razões do inconformismo, o
recurso não pode ser conhecido” (“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC
Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2055, nota III:7 ao art. 1.010); e (c)
“Devolução. O efeito devolutivo da apelação faz com que seja devolvido ao tribunal ad
quem o conhecimento de toda a matéria efetivamente impugnada pelo apelante em suas
razões de recurso. Recurso ordinário por excelência, a apelação tem o maior âmbito de
devolutividade dentre os recursos processuais civis. A apelação presta-se tanto á correção
dos errores in iudicando quanto aos errores in procedendo, com a finalidade de reformar
(função rescisória) ou anular (função rescindente) a sentença, respectivamente. O apelo
pode ser utilizado tanto para a correção de injustiças como para a revisão e reexame de
provas. A limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como
consequências: a) limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria
efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum appellatum); b) proibição de
reformar para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a
causa de pedir ou o pedido.” (“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC
Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2067, nota 2 ao art. 1.013).
3. Mantém-se a r. sentença.
3.1. A relação contratual entre as partes, em que intervém a
autora pessoa jurídica empresária, não destinatária final do serviço contratado, não está
subordinada ao CDC.
Inexistente, na espécie, relação de consumo entre as partes,
visto que: (a) a autora, pessoa jurídica, não é destinatária final do serviço de telefonia
contratado, porquanto destinado à atividade produtiva; e (b) desnecessário perquirir sobre a
vulnerabilidade da parte autora, visto que não reconhecida sua qualidade de destinatária
final dos serviços contratados.
No que concerne à aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, adota-se a corrente finalista mitigada ou de finalismo aprofundado, segundo a

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qual, para que seja caracterizada como consumidora, a pessoa jurídica deve ser destinatária
final econômica do bem ou serviço adquirido, em benefício próprio e para satisfação de
suas necessidades pessoais, sem ter o interesse, de repassá-los a terceiros, nem empregá-los
na geração de outros bens ou serviços, e ainda, demonstrar sua vulnerabilidade, técnica,
jurídica ou econômica em relação ao fornecedor, no caso concreto.
Nesse sentido, a orientação dos julgados do Eg. STJ extraídos
do respectivo site: (a) “(...) No mais, é dizer, quanto à possibilidade, ou não, de se aplicar,
em relação estabelecida entre pessoas jurídicas, os preceitos contidos no Código de Defesa
do Consumidor. Bem de ver, na espécie, que a relação de consumo tem, em um dos
pólos, um fornecedor de bens ou serviços e, de outro, um consumidor, pessoa física
ou, eventualmente, pessoa jurídica. Não obstante a possibilidade da pessoa jurídica
poder ser incluída no conceito de consumidor, colhe-se dos precedentes desta Corte
Superior, a exigência de que fique reconhecida a sua caracterização como
destinatária final de bens ou serviços e, ainda, a vulnerabilidade. Sobre a questão,
confira-se o seguinte julgado: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACIDENTE
AÉREO.
TRANSPORTE
DE
MALOTES.
RELAÇÃO
DE
CONSUMO.
CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO. VÍTIMA
DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. ARTIGO 17 DO CDC. 1. Resta
caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava
serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma
vez que o artigo 2o do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo
como consumidor, para os fins protetivos da lei, '... toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final'. 2. Abrandamento do rigor
técnico do critério finalista. 3. (...). (REsp 540235 / TO, Rel. Min. Castro Filho, DJU de
06.03.2006, p. 372). E ainda o REsp 733560/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de
02.05.2006, p. 315. Especificamente, quanto à exigência de que a pessoa jurídica seja
reconhecidamente vulnerável na relação contratual, veja-se o seguinte precedente:
"DIREITO
DO
CONSUMIDOR.
RECURSO
ESPECIAL.
CONCEITO
DE
CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA. MITIGAÇÃO. PESSOA
JURÍDICA. EXCEPCIONALIDADE. VULNERABILIDADE. CONSTATAÇÃO NA
HIPÓTESE
DOS
AUTOS.
PRÁTICA
ABUSIVA.
OFERTA
INADEQUADA.
CARACTERÍSTICA,
QUANTIDADE
E
COMPOSIÇÃO
DO
PRODUTO.
EQUIPARAÇÃO (ART. 29). DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA
SOB A PREMISSA DE TRATOS SUCESSIVOS. RENOVAÇÃO DO COMPROMISSO.
VÍCIO OCULTO. 1. (...). 2. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da
hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a
fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o
critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência
deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o
rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade
do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique
evidenciada a relação de consumo. 3. (...). 4.Recurso especial não conhecido" (REsp
476428/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 09.05.2005, p. 390). In casu, o primeiro
requisito restou rechaçado pelo v. acórdão recorrido, visto que o serviço contratado
destinava-se ao incremento da atividade lucrativa da parte ora agravante. Nestas
circunstâncias, com acerto a Corte estadual ao deixar apreciar a demanda sob a
perspectiva dos preceitos previstos do Código de Defesa do Consumidor. Nega-se,

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portanto, provimento ao recurso.” (Ag 1322408/SP, rel. Min. Massami Uyeda, data da
publicação: 01/09/2010, o destaque não consta do original); e () “RECURSO ESPECIAL.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MONITORAMENTO. FALHA NO SISTEMA
RECONHECIDA.
QUALIFICAÇÃO
DA
PESSOA
JURÍDICA
COMO
CONSUMIDORA. ALEGADA VIOLAÇÃO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
AUSÊNCIA DE PROVA CONCLUSIVA SOBRE O MOTIVO DA FALHA DO
SISTEMA. ALEGAÇÃO NÃO PROVADA PELA PARTE. RECURSO A QUE SE
NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO (...) É o breve relatório. Decido. 2. Cinge-se a
controvérsia principal em saber se uma pessoa jurídica que contrata prestação de
serviço de monitoramento físico e eletrônico, consistente na disponibilização de
alarme e sensores de presença, pode ou não ser considerada consumidora, nos termos
do art. 2.o do CDC. Alega a recorrente que o acórdão recorrido teria violado os art. 2.o do
Código de Defesa do Consumidor, pois teria, equivocadamente, considerado a recorrida
como consumidora da recorrente. É fato inconteste que os legisladores, quando da redação
da Lei 8.078/90, não fizeram nenhuma distinção entre pessoas física e jurídica para se
beneficiarem do Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário, em seu artigo 2.o foram
claros ao estabelecer que ambas podem utilizar-se da proteção conferida pelo CDC,
bastando que, para tanto, os bens ou serviços adquiridos sejam provenientes de um
fornecedor e que a pessoa que os adquiriu seja “destinatário final” dos mesmos. Portanto,
para se saber se determinada pessoa pode ou não ser considerada consumidora nos
termos do art. 2.o do CDC, deve-se verificar enquadra na o enquadramento na
definição de "destinatário final". A este respeito, a Segunda Seção deste STJ superou
discussão acerca do alcance da expressão "destinatário final", constante do art. 2o do CDC,
consolidando a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a melhor diretriz para
a interpretação do conceito de consumidor (REsp n.° 541.867/BA, Rel. Min. Antônio de
Pádua Ribeiro, Rel. para o acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 16.05.2005). Segundo a
teoria preferida, a aludida expressão deve ser interpretada restritivamente. Com isso,
o conceito de consumidor deve ser subjetivo e entendido como tal aquele que ocupa
um nicho específico da estrutura de mercado o de ultimar a atividade econômica
com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, de
forma a suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal. Para se
caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente ou utente,
destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final
econômico; isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento
de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no
processo produtivo, ainda que de forma indireta. Nesse sentido é também o
entendimento de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem,
para quem: “Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço,
seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta
ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório
ou residência é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para
revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente instrumento de
produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. ”
(Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1.o a 74, aspectos materiais, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 71). Assim, ainda que a recorrida seja uma
pessoa jurídica, ela contratou segundo a sentença e o acórdão recorrido prestação
de serviços de monitoramento de sistema de segurança e alarmes da própria empresa,
razão pela qual ela é considerada destinatária final do serviço oferecido pela

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recorrente. Dessa forma, inegável que a recorrida é consumidora dos serviços
oferecidos pela recorrente e que, por conseqüência, o Código de Defesa do
Consumidor deve ser aplicado nessa relação. Diante disso, não há que se falar em
violação ao art. 2.o do CDC, conforme precedente abaixo: "CONSUMIDOR. RECURSO
ESPECIAL. PESSOA JURÍDICA. SEGURO CONTRA ROUBO E FURTO DE
PATRIMÔNIO PRÓPRIO. APLICAÇÃO DO CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica
como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício
próprio; isto é, para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-
los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa
jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio
dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora
nos termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido."
(REsp 733.560/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
11/04/2006, DJ 02/05/2006 p. 315) 3. Ademais, em que pese todo o acima exposto,
inexistente violação ao artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
pois visando garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece-
se a inversão do ônus da prova quando a alegação seja verossímil ou quando
constatada a sua hipossuficiência. No presente caso, não foi o que ocorreu, pois
depreende-se da sentença de fls. 283 que "cabia à ré indicar qual foi a falha ocorrida na
linha telefônica e quando esta falha se deu, mas não o fez, de modo que, sua
responsabilidade pelo evento daí deflui". Assim, embora seja entendimento dominante no
STJ de que, reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, é possível a inversão do
ônus probatório, o caso ora em análise não trata dessa hipótese. A recorrente, quando de
sua contestação, alegou que "o equipamento não apresentou falhas, mas que o telefone é
que não funcionou, isto porque o aparelho apresentou sinal FC (falta de comunicação)"
(fls. 280), sendo certo que a prova desta alegação cabia à empresa ré, que alegou fato
modificativo ao direito do autor. Inviável, portanto, o cabimento do recurso pela alínea "c",
tendo em vista a falta de similitude fática entre o acórdão paradigma, que explicita a
impossibilidade da inversão do ônus da prova com base no disposto no CDC no momento
em que proferida a sentença, e o acórdão recorrido. 4. Diante do exposto, com fundamento
no artigo 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso especial.” (REsp 1090725/SP,
rel. Luis Felipe Salomão, data da publicação: 23/09/2009, o destaque não consta do
original).
Nesse sentido, para caso análogo ao dos autos, a orientação
do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de Justiça: “CONTRATO Ação de rescisão
contratual cumulada com pedido declaratório de inexistência de débito e de indenização
por danos morais Prestação de serviços de telefonia móvel a microempresa

Impugnação dos valores cobrados pela empresa de telefonia Hipótese em que o
comodato dos aparelhos e o direito de uso das linhas telefônicas foram contratados
com a finalidade do incremento das atividades empresariais da devedora, não
caracterizada sua condição de consumidora final Preliminar de cerceamento de defesa
rejeitada Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso Pedido inicial
julgado improcedente Sentença mantida Recurso improvido” (19a Câmara de Direito
Privado, Apelação no 9169198-72.2006.8.26.0000, Rel. Des. João Camillo de Almeida
Prado Costa, v.u., j. 28.02.2011, destaque não consta no original).
3.2. Em ações declaratórias negativas de débito, em que o

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usuário nega a existência do consumo ou contratação do serviço cobrado pela
concessionária prestadora do serviço, não se exige dele a produção de impossível prova
negativa de ato ou fato imputado como jamais ocorrido, mas sim da concessionária a prova
da legitimidade do crédito exigido, ou, seja, do fato constitutivo da dívida por ela cobrada,
isto é, da comprovação do ato ou fato negado pelo autor (art. 373, do CPC/2015, com
correspondência ao art. 333 do CPC/1973).
Nesse sentido, quanto à distribuição do ônus da prova, objeto
do art. 373 do CPC/2015 (com correspondência ao art. 333 do CPC/1973), em ação
declaratória negativa, a orientação: (a) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo
site: (a.1) “DECISÃO (...) O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o
entendimento preconizado por esta Corte no sentido de que, nas ações declaratórias
negativas, cabe à parte adversa a comprovação do ato ou fato negado pelo autor.
Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA. FATO AFIRMADO PELO
AUTOR E CONFESSADO PELO RÉU. DESNECESSIDADE DE PROVA. CPC, ARTS.
333 E 334. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I - Em regra, o ônus da
prova incumbe a quem alega o fato, sendo desnecessário provar os fatos afirmados
por uma parte e confessados pela parte contrária, sendo igualmente certo, até porque
proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos
fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos.
II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência das provas dos autos para julgar procedente
o pedido, o reexame do conjunto probatório resta vedado a esta instância especial, a teor do
enunciado no 7 da súmula/STJ." (REsp 161.629/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 21.02.2000) Nego provimento ao agravo.”(Ag 650254/MG,
rel. Min. Fernando Gonçalves, data da publicação: 21/09/2007, o destaque não consta do
original); e (a.2) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO DE
DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO TÍTULO.
ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. I.
Tratando-se de alegação de inexistência de relação jurídica ensejadora da emissão do
título protestado, impossível impor-se o ônus de prová-la ao autor, sob pena de
determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou referida
cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em efetiva entrega
de mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável. Precedentes. II. Recurso
especial conhecido e provido.” (STJ-4a Turma, REsp 763033/PR, rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, v.u., j. 25/05/2010, DJe 22/06/2010, o destaque não consta do original);
(b) de Celso Agrícola Barbi: “No tocando às declaratórias negativas, todavia, dúvidas
têm surgido, dada a circunstância da posição do titular do direito e da do obrigado
serem inversas, isto é, nessas ações o credor é réu e o devedor é autor. Daí a
dificuldade derivada dos conceitos tradicionais, de que o ônus da prova cabe ao autor, de
que na exceção o réu se faz autor e outros semelhantes. A solução do problema está em
não se encararem as partes sob o ponto de vista de autor ou réu, mas sim sob o
aspecto da natureza dos fatos a serem provados, isto é, da natureza constitutiva,
extintiva, modificativa ou obstativa dos fatos. E a prova desses fatos terá se ser
atribuída nos termos do Código de Processo Civil vigente, que resolve
satisfatoriamente a questão. O exemplo de um caso típico de ação declaratória negativa
serve para ilustrar a afirmação: A propõe ação declaratória negativa contra B, afirmando
que este se diz credor por dívida decorrente de contrato; sustenta que a dívida não mais
existe, porque já foi paga. B contesta a ação afirmando que não houve pagamento. Na

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hipótese A deve provar o fato extintivo (pagamento), enquanto B tem o ônus de prova a
existência do fato constitutivo (contrato). Em outro caso, A propõe ação declaratória
negativa contra B, porque este se diz seu credor por dívida decorrente de um contrato. A
afirma que jamais houve contrato entre eles. B contesta afirmando a existência do contrato
e da dívida. Caberá então a B a prova da existência do fato constitutivo (contrato).
Finalmente, se A move contra B, pleiteando a declaração da nulidade de um contrato, pelo
vício da simulação inocente, e B contesta, caberá a B a prova da existência do contrato, isto
é, do fato constitutivo, ficando a cargo de A a prova da existência do fato impeditivo
(simulação). De tudo isto decorre a ociosidade de maior debate sobre a questão
probatória em termos especiais para a ação declaratória, pois a natureza dos fatos
não é modificada pelo tipo de ação.” (“Ação Declaratória principal e incidente”, 4a ed.,
Forense, 1976, RJ, p. 156, o destaque não consta do original); e (d) de Ernani Fidélis dos
Santos: “A regra que impera mesmo em processo é a de que “quem alega o fato deve prová-
lo”. O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, não
importando a posição das partes no processo. Desde que haja a afirmação da existência ou
inexistência do fato, de onde se extrai situação, circunstância ou direito a favorecer a quem
alega, dele é o ônus da prova. Durante certo tempo vigorou o principio negativa non
sunt probanda, que cede lugar, agora, ao princípio mais abrangente mais lógico de
quem alega a constituição, impedimento, extinção ou modificação de direito deve
prová-lo, sem a preocupação do posicionamento das partes com a questão das
negativas. Se paira incerteza sobre a servidão entre prédios e o proprietário do que seria
serviente pretende declaração de sua inexistência, mesmo sendo autor, ao réu incumbe o
ônus da prova contrária, isto é, provar a servidão, já que ela se refere a fato constitutivo do
direito a favorecê-lo. Na ação onde se pleiteia a declaração de negativa de dívida, o
autor nada deve provar. O fato constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso,
reverte-se para o credor, que é o réu.” (“Manual de Direito Processual Civil Processo
de Conhecimento, vol. 1, 12a ed., Saraiva, 2007, SP, p. 41, item 64, o destaque não consta
do original).
3.3. Como, na espécie, (a) restou demonstrada a existência de
excesso de cobrança, nas faturas com vencimento em 17.10.2014 e 17.11.2014, em relação
à linha 99435-7396, em relação aos serviços de danos, (a.1) por irregularidade de medição
como apurado pelo vistor judicial, em laudo pericial, que não recebeu críticas de
assistentes técnicos, nem foi infirmado por alegação, nem prova constante dos autos, e foi
acolhido, por bem elaborado, (a.2) por terem sido prestados indevidamente, a partir de
02.10.2014, data em que a parte autora usuária solicitou o bloqueio da linha, e (a.3) pelo
descumprimento da cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422, do CC, impõe
aos contratantes, dentre outros deveres anexos, o de informar matéria que corresponda a
um interesse objetivamente justificado relativo à prestação de serviços de dados, (b) de
rigor, a manutenção da r. sentença, quanto ao julgamento de procedência, em parte, da
ação, para declarar, em relação às contas com vencimento em 17.10.2014 e 17.11.2014,
referentes aos serviços prestados para a linha 99435-7396, como devidos os valores de R$
500,00 e R$ 200,00, respectivamente.
Quanto a estas questões, ausente argumento hábil da parte
apelante para demonstrar o desacerto do r. ato judicial recorrido, para evitar inútil
tautologia e como autoriza o art. 252, do RITJ, adota-se a fundamentação da r. sentença
recorrida, muito bem lançada, pelo MM Juiz de Direito, Dr. Renato de Abreu Perine, como

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razão de decidir e que se transcreve:
“(...). É incontroverso que houve a aquisição de cerca de trinta linhas, tendo
somente ocorrido a adesão ao serviço de dados para as linhas 11-99435-
9214 (50MB), 11-99438-7528 (2GB), 11-97532-5743 (2GB), 11-
99439-3452 (50MB), 11-99452-0193 (50MB) e 11-97668-7401 (50MB).
Para as demais linhas, dentre elas a linha no (11) 99435-7396, não houve
adesão a plano de dados, mas, tão só, adesão ao plano de voz, o que, no
entanto, como bem apontou o perito, não gerava a impossibilidade de
utilização do serviço de dados pelo preposto da parte autora que utilizava-se
da linha especificada acima.
Concluiu o perito inexistir indícios de fraude (clonagem) e, ainda, constatou
ter havido efetivo consumo de dados para a linha 11-99435-7396 no período
compreendido referente às faturas com vencimento em 17.10.2014 e
17.11.2014.
Contudo, apurou o perito que em relação às duas faturas, a ré, para a linha
11-99435-7396, cobrou uma quantidade superior de serviço de dados em
relação àqueles que foram utilizados pela parte autora. Apurou o perito que
houve uma diferença de +2.878,851 Mbytes cobrados a maior na fatura com
vencimento em outubro de 2014, enquanto para o mês de novembro a
diferença foi de +1.004,312 Mbytes.
Dessa maneira, a primeira constatação possível é que, em relação à fatura
com vencimento em 17.10.2014, no valor de R$ 8.961,02 (...), que
compreende o período de 21.08 a 20.09, deve ser reduzida a quantidade de
Mbytes consumidos de 17.632,71 para 14.753,86.
Em relação à fatura com vencimento em novembro de 2014, há, além da
cobrança de dados em patamar superior, a cobrança do serviço após pedido
de solicitação de bloqueio da linha 11 - 99435-7396, o que se deu em
02.10.2014 através do protocolo no 2014314434513, tal como afirmado na
inicial e não impugnado em contestação.
Ressalto que as empresas de telefonia colocam à disposição de seus clientes
o meio telefônico para contato, informando que a ligação é gravada e
fornecendo-lhes números de protocolo, daí porque, quando a parte ingressa
em juízo informando ter mantido contato dentro do prazo em que a ré tem a
obrigação de manter a gravação, o ônus de demonstrar o teor da conversa
compete à requerida, que tem a custodia da gravação.
Assim, tomando como incontroverso que houve pedido de suspensão em
02.10.2014, o serviço de dados cobrados a partir do dia 02.10.2014, o que se
deu na fatura com vencimento em 17.11.2014, seriam indevidos, pois
prestados a contra ordem do usuário.
Estabelecido isso - cobrança de serviço de dados contra ordem do usuário

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após 02.10.2014 e, ainda, excesso na cobrança de dados nas duas faturas -
ainda mostra-se excessivo os valores cobrados pelos serviços de dados
prestados para a linha telefônica nos períodos compreendidos nas faturas
com vencimento em 17.10.2014 e 17.11.2014.
Uma, porque a parte ré não informa o valor ajustado pelas partes em
contrato para cada Mbyte transferido sem a contratação de plano de dados;
duas, porque há evidente desproporção entre o valor do serviço de dados
cobrado em relação àqueles que a ré cobra quando oferta para adesão a
plano (basta ver que 1GB corresponde a 1000 MB - há plano da ré de 80GB
por R$ 139,00); três, porque há verdadeira ofensa à boa-fé objetiva a
manutenção de prestação de serviço de dados, não contratados e nunca
utilizados em meses anteriores, quando atingido, por uma única linha,
altíssima monta, que, na realidade, como visto acima, é de quantidade
pequena de dados.
A solução, dada as três considerações expostas no parágrafo
anterior (...) é a fixação por equidade dos serviços de dados para as contas com
vencimento em 17.10.2014 e 17.11.2014, referentes aos serviços prestados para a linha
99435-7396 para, respectivamente, R$ 500,00 e R$ 200,00. (...)”.
Observa-se que: (a) nos termos do art. 252, do Regimento
Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: “Nos recursos, em geral, o relator
poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quanto,
suficientemente motivada, houver de mantê-la”; e (b) “É predominante a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o
órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive
transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de
fundamentação no decisum.” (STJ-2a Turma, REsp 662272/RS, rel. Min, João Otávio
de Noronha, v.u., j. 04/09/2007, DJ 27/09/2007 p. 248, o destaque não consta do original).
Quanto à cláusula geral de boa-fé prevista no art. 422, do
CC, e as consequência de seu descumprimento, a orientação de: (a) Carlos Roberto
Gonçalves: “A cláusula geral da boa-fé objetiva é tratada no Código Civil em três
dispositivos, sendo o de maior repercussão o art. 422 (...). Os outros são: o art. 113 (...)
e o 187 (...). O art. 422 do Código Civil é uma norma legal aberta. (...) A incidência da
regra da boa-fé pode ocorrer em diversas situações, não só para reclamar do
contratante o cumprimento da obrigação, como também para exonerá-lo, como por
exemplo, 'quando vem em auxílio do devedor a circunstância de o credor ser usuário; de
um credor que pretende desconhecer a modificação das circunstâncias das bases do
negócio jurídico; de um credor que pretende ignorar o estado de necessidade que aflige
seu devedor; de um credor que pretende exercitar seus direito de maneira abusiva, seja
com intenção de causar um dano a seu devedor, seja sem proveito algum para si, seja
contrariando os fins a que a lei teve em mira ao reconhecer seu direito subjetivo. A boa-fé
objetiva enseja também, a caracterização de inadimplemento mesmo quanto não
haja mora ou inadimplemento absoluto do contrato. É o que a doutrina moderna
denomina de violação positiva da obrigação ou do contrato. Desse modo, quando o
contratante deixa de cumprir alguns deveres anexos, por exemplo, esse
comportamento ofende a boa-fé subjetiva e, por isso, caracteriza inadimplemento do

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contrato. Esses deveres anexos ou secundários excedem o devedor de prestação e
derivam diretamente do princípio da boa-fé objetiva, tais como os devedores laterais
de esclarecimento (informações sobre o uso do bem alienado, capacitações e limites), de
proteção (como evitar situações de perigo), de conservação (coisa recebida para
experiência), de lealdade (não exigir cumprimento de contrato com insuportável perda de
equivalência entre as prestações), de cooperação (prática dos atos necessários à realização
plela dos fins visados pela outra parte) etc.” (“Direito Civil Brasileiro Contratos e Atos
Unilaterais”, vol. III, 5a ed., Saraiva, 2008, SP, p. 36 e 38/39, o destaque não consta do
original): e (b) Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “Aliá, combinando-se o
citado art. 422 com o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil, tem-se que a
boa-fé como norma de ordem pública, de aplicação cogente e observância necessária
em todas as relações obrigacionais (incluindo-se, agora, as empresariais). (...) Os
devedores de conduta são e serão objeto de inúmeras tipificações, mas, para fins de breve
exposição, recorreremos à tripartição entre deveres de proteção, de esclarecimento e de
lealdade, conforme adotado por Menezes Cordeiro. (...) c) o dever de esclarecer, ou
informar, é correlato à relação obrigacional desde sua origem até o seu ocaso,
envolvendo as conversações preliminares e a fase pós-contratual. Ele nasce de uma
necessidade: há um déficit de informações uma pessoa possui uma informação e a
outra a necessita. Normalmente quem oferta é quem tem o ônus de informar, porque
é quem pode transmitir uma informação que já possui. (...) Em obra dedicada ao tema,
Cristoph Fabian revela que o direito subjetivo à informação pretende satisfazer um
interesse do titular que não restringe apenas à vontade de saber algum assunto a de mas
um esclarecimento que corresponda a um interesse objetivamente justificado. De fato a
pertinência da informação é fundamental para que o contratante possa ser alertado sobre
fato que a sua diligência ordinária não alcançaria isoladamente. Consequentemente,
adotando-se o princípio da proporcionalidade os fatos notórios. Ou seja, para além do
dever jurídico de esclarecer já o ônus de informar-se, como forma de diligência da pessoa
para com os seus próprios interesses. (...) Com supedâneo na abstração e na generalidade
do princípio da boa-fé alargasse o conceito de adimplemento. Adimplir significará atender
a todos os interesses envolvidos na obrigação, abarcando tanto os deveres ligados à
prestação propriamente dita, como àqueles relacionados à proteção dos contratantes em
todo o desenvolvimento do processo obrigacional. O descumprimento dos deveres
anexos provocará inadimplemento, com o nascimento da pretensão reparatória ou
do direito potestativo à resolução do vínculo. A lesão dos deveres genéricos de
proteção, informação e cooperação repercute na chamada violação positiva do
contrato. (...) De qualquer forma, a correta hermenêutica integrativa da boa-fé
objetiva remete à aceitação da violação positiva do contrato pela janela da cláusula
geral do art. 422 do Código Civil. Com tal propósito, editou-se o Enunciado 24 do
Conselho da Justiça Federal: “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art.
422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui inadimplemento,
independentemente de culpa”. A violação positiva do contrato, com o rompimento da
relação de confiança que conecta as partes, mesmo que não atrelada aos deveres de
prestação, deverá ser identificada em seus efeitos patrimoniais com o
inadimplemento, para que dela se possa extrair o direito da parte ofendida à
resolução do vínculo obrigacional ou, mesmo, à oposição da exceptio non adimpleti,
inclusive com todas as consequências da responsabilidade civil, sobremaneira o
dever de indenizar em prol do lesado.”(“Curso de Direito Civil
Direito dos Contratos, vol. 4., 2a ed., Ed. JusPodium, 2012,

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13
BA, p. 174, 176, 179 e 180/181, o destaque não consta do
original).
Observa-se que a r. sentença permaneceu irrecorrida, na parte
em que fixou os valores das contas nos montantes de R$ 500,00 e R$ 200,00, visto que o
arbitramento não foi impugnado especificamente, daí por que tal questão não foi devolvida
ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça (CPC/2015, art. 1.008, 1.010, II e 1.013).
Nesse sentido, quanto à limitação do conhecimento e
julgamento à matéria efetivamente impugnada no apelo, as notas de Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery supra transcritas (item 2).
4. Desprovido o recurso, em razão da sucumbência recursal,
nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, majora-se de 10% para 12% o percentual da
condenação da verba honorária, por se mostrar adequado ao caso dos autos.
5. Em resumo, o recurso deve ser desprovido, com majoração
da verba honorária, em razão da sucumbência recursal, nos termos supra especificados.
O presente julgamento não afronta as normas constitucionais
e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em conformidade com a
orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator