Tribunal: TJSP
Processo: 2256828-37.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Xavier de Aquino
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
R No 65, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2017, TODOS DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA. DISPOSITIVOs GUERREADOs QUE VIOLAm PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA ACESSO AOS CARGOS DA ADMINISTRAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE REALIZAM TRANSPOSIÇÃO DOS CARGOS, EM OFENSA AOS ARTIGOS 111, 115, II E 144 DA CARTA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. PRECEDENTES DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE C. ÓRGAO ESPECIAL.
AÇÃO PROCEDENTE, COM OBSERVAÇÃO.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2256828-37.2019.8.26.0000; Relator (a): Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 02/09/2020; Data de Registro: 14/09/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Xavier de Aquino

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

02/09/2020

Data de publicação:

14/09/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "APÓS A TRANSFORMAÇÃO A QUE SE REFERE ESTA LEI", PREVISTA NO ART. 5o E DOS ARTS. 1o, 2o, 3o E 10, DA LEI No 3.168/2010 E ART. 77, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR No 65, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2017, TODOS DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA. DISPOSITIVOs GUERREADOs QUE VIOLAm PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA ACESSO AOS CARGOS

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "APÓS A TRANSFORMAÇÃO A QUE SE REFERE ESTA LEI", PREVISTA NO ART. 5o E DOS ARTS. 1o, 2o, 3o E 10, DA LEI No 3.168/2010 E ART. 77, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR No 65, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2017, TODOS DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA. DISPOSITIVOs GUERREADOs QUE VIOLAm PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA ACESSO AOS CARGOS DA ADMINISTRAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE REALIZAM TRANSPOSIÇÃO DOS CARGOS, EM OFENSA AOS ARTIGOS 111, 115, II E 144 DA CARTA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. PRECEDENTES DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE C. ÓRGAO ESPECIAL.
AÇÃO PROCEDENTE, COM OBSERVAÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000722395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de
Inconstitucionalidade no 2256828-37.2019.8.26.0000, da Comarca de São
Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
PAULÍNIA
e
PRESIDENTE
DA
CÂMARA
MUNICIPAL
DE
PAULÍNIA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS,
JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM RESSALVA. VENCIDOS
OS
EXMOS.
SRS.
DES.
TORRES
DE
CARVALHO
(COM
DECLARAÇÃO), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E CRISTINA
ZUCCHI.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores
PINHEIRO
FRANCO
(Presidente),
ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI,
CRISTINA
ZUCCHI,
JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO E
RICARDO ANAFE.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
No
2256828-37.2019.8.26.0000
AUTOR: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA
RÉUS:
PREFEITO
DO
MUNICÍPIO
DE
PAULÍNIA
E
PRESIDENTE DA CÂMARA DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA
COMARCA: SÃO PAULO (ÓRGÃO ESPECIAL)
VOTO No 33.046
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
EXPRESSÃO “APÓS A TRANSFORMAÇÃO A QUE SE
REFERE ESTA LEI”, PREVISTA NO ART. 5o E DOS ARTS. 1o,
2o, 3o E 10, DA LEI No 3.168/2010 E ART. 77, PARÁGRAFO
ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR No 65, DE 27 DE
DEZEMBRO DE 2017, TODOS DO MUNICÍPIO DE
PAULÍNIA. DISPOSITIVOs GUERREADOs QUE VIOLAm
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EXIGÊNCIA DE
CONCURSO PÚBLICO PARA ACESSO AOS CARGOS DA
ADMINISTRAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE REALIZAM
TRANSPOSIÇÃO
DOS
CARGOS,
EM
OFENSA
AOS
ARTIGOS 111, 115, II E 144 DA CARTA CONSTITUCIONAL
DO ESTADO DE SÃO PAULO. PRECEDENTES DO E.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE C. ÓRGAO
ESPECIAL.
AÇÃO PROCEDENTE, COM OBSERVAÇÃO.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade da
expressão “após a transformação a que se refere esta lei”, prevista no art. 5o
e dos arts. 1o, 2o, 3o e 10, da Lei no 3.168/2010 e art. 77, parágrafo único,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da Lei Complementar no 65, de 27 de dezembro de 2017, todos do
Município de Paulínia.
Alega o autor que a expressão e os dispositivos
vergastados são incompatíveis com os arts. 1o, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da Carta Estadual,
na medida em que em cotejo com os arts. 111 e 115, da ultima Carta citada
verifica-se tratar-se da transposição de cargos de Educação Infantil em
Professor de Educação Infantil, beneficiando, inclusive, os titulares do
cargo de Educador; tais normas permitem a transformação do cargo
Educador Infantil-Creche, que tem exigência de grau de instrução 4a série
do primeiro grau (Anexo XXV da Lei 1.295/1990), com jornada de
trabalho de 36 horas semanais (Anexo IX da Lei 1296/90), em Professor
de Educação Infantil, cujo requisito para ingresso é o curso de magistério
em nível de Médio ou licenciatura curta em pedagogia com habilitação em
pré-escola, ou licenciatura plena em pedagogia (art. 7o da Lei n.
3.168/2010), com jornada de trabalho de 30 horas semanais (art. 9o da Lei
n. 3168/2010), além de serem cargos pertencentes a carreiras distintas,
sem a prévia realização de concurso público; assevera que a transposição é
estimada ilícita e inconstitucional pelo ordenamento jurídico vigente, ao
teor do que preconiza a Súmula Vinculante 43 da Suprema Corte.
Processada a ação, manifestou-se oo Sindicato dos
Trabalhadores do Serviço Público Municipal de Paulínia requerendo o
ingresso nos autos na figura de amicus curiæ (fls. 2583/2696 e docs.), com
pretensão deferida à fls. 3114/3117.
Prestaram
informações
o
Presidente
da
Câmara

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Municipal de Paulínia (fls. 3082/3094) pela constitucionalidade dos
dispositivos legais.
Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça pela
(fls.3098/3103), pela procedência do pedido.
Manifestação nos autos o Instituto de Previdência dos
Funcionários Públicos do Município de Paulínia (fls. 3121/3129),
pretendendo o ingresso como amicus curiæ.
Prestou informações o Prefeito do Município de Paulínia
batendo-se pela constitucionalidade da norma (fls. 3132/3182).
Parecer
da
d.
Procuradoria-geral
de
Justiça
e
complementação (fls. 3348/3358), pela rejeição do pedido de ingresso
formulado à fls. 31221/3129 e pela procedência do pedido.
É o relatório.
I - Não se há deferir o ingresso do Instituto de
Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia nos autos
na qualidade de amicus curiæ.
Com efeito, artigo 7o, § 2, da Lei no 9.868/99 dispõe que,
verbis:
“Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no
processo de ação direta de inconstitucionalidade.
§ 1o. (VETADO);
§ 2o. O relator, considerando a relevância da matéria e
a representatividade dos postulantes, poderá, por
despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado
no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos
ou entidades.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Já o artigo 138 do Novo Código de Processo Civil,
estabelece que:
“Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância
da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda
ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por
decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das
partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou
admitir a participação de pessoa natural ou jurídica,
órgão ou entidade especializada, com representatividade
adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimação.
§ 1o. A intervenção de que trata o caput não implica
alteração de competência nem autoriza a interposição de
recursos, ressalvadas a oposição de embargos de
declaração e a hipótese do § 3o.
§ 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que
solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do
amicus curiae.
§ 3o. O amicus curiae pode recorrer da decisão que
julgar
o
incidente
de
resolução
de
demandas
repetitivas.”
A figura do amicus curiae é a de terceiro admitido no
processo apenas para fornecer subsídios técnicos, probatórios ou jurídicos
que possam contribuir para a qualidade das decisões judiciais. Ele não
ingressa nos autos para auxiliar esta ou aquela parte, sequer ostenta a
condição de parte; sua função nos autos é, pois, a de trazer ao julgador
elementos que possam enriquecer a qualidade das decisões judiciais, não se
fundamentando sua intervenção no interesse de vitória de qualquer das
partes, mas, sim, de maior justeza das decisões, de tal forma que seus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
reflexos estejam emparelhados com a plenitude da tutela jurisdicional.
No caso presente, consoante se colhe dos autos, o
Instituto requerente formulou pedido de ingresso nos autos na figura de
amicus curiae, sem, entretanto, apresentar documentos de que dessem
conta de sua representatividade, conditio sine qua non para tal o
deferimento de tal pretensão.
Mais não fosse, assevera em sua peça interesse
consequencial que eventualmente poderá derivar de decreto de
procedência da ação, qual seja, do vínculo previdenciário dos servidores,
questão alheia a justificar sua participação nestes autos como amigo da
corte, posto que a este, na figura de colaborador da justiça, não se pode
justificar a defensoria de seus próprios interesses, sendo sua participação
nos autos essencialmente instrutória.
Por tais razões, indefiro a pretensão do Instituto de
Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia.
II - Superada esta questão, procede a ação.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade da
expressão “após a transformação a que se refere esta lei”, prevista no art. 5o
e dos arts. 1o, 2o, 3o e 10, da Lei no 3.168/2010 e art. 77, parágrafo único,
da Lei Complementar no 65, de 27 de dezembro de 2017, todos do
Município de Paulínia.
Estes são os dispositivos guerreados:
Lei 3.168/2010
"DISPÕE
SOBRE
A
TRANSFORMAÇÃO
E
INCLUSÃO
DOS
CARGOS/EMPREGOS
DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EDUCADORAS INFANTIS NO QUADRO DO
MAGISTÉRIO MUNICIPAL, DO QUADRO DOS
PROFISSIONAIS DE EDUCAÇÃO, E DÁ OUTRAS
PROVIDÊNCIAS."
A Câmara Municipal APROVOU e eu, Prefeito do
Município de Paulínia SANCIONO e PROMULGO a
seguinte Lei:
Art. 1o Fica autorizada a transformação dos cargos e
empregos de Educadora Infantil do Quadro dos
Profissionais da Família Ocupacional Operacional,
organizado pela Lei no 1.295, de 15 maio de 1990 e
alterações posteriores, em Professor de Educação
Infantil - Creche.
Parágrafo Único - Os cargos e empregos transformados
passam a integrar a carreira do Magistério Público da
Prefeitura Municipal de Paulínia - Lei 1.296, de 15 de
maio de 1990 e alterações posteriores, passando a
pertencer ao Quadro dos Profissionais de Educação da
Família Ocupacional Ensino - Lei 1.295, de 15 de maio
de 1.990.
Art. 2o Os cargos e empregos de Educadora Infantil,
titularizados por servidores e empregados lotados nas
Creches do Município de Paulínia, que constam do
Quadro da Família Ocupacional Operacional, serão
transformados, nos termos desta lei, em cargos e
empregos de Professor de Educação Infantil - Creche à
medida que seus titulares comprovarem possuir a
habilitação exigida e o preenchimento das exigências
específicas para a transformação desses cargos,
passando
a
pertencer
ao
Quadro
da
Família
Ocupacional Ensino.
§ 1o - Aos atuais titulares dos cargos e empregos
mencionados no "caput" que não preencherem os
requisitos necessários e não estiverem no efetivo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
exercício da função, ficará assegurada, no prazo de 6
(seis) anos, a partir da data da publicação desta Lei, a
transformação de que trata este artigo na medida em
que preencherem os requisitos exigidos.
§ 2o - Após o prazo estabelecido no parágrafo anterior e
não apresentada a habilitação exigida:
I - os servidores e empregados que titularizarem cargos
e empregos de Educadora Infantil deverão permanecer
nas Creches Municipais de Paulínia exercendo as
atribuições inerentes aos cargos que ocupam;
II - consumada a vacância dos cargos correspondentes
aos servidores mencionados no inciso anterior, estes
cargos serão extintos automaticamente.
Art. 3o Enquanto não formalizadas as transformações
previstas no artigo 2o desta lei, os cargos e empregos de
Educadora Infantil permanecerão no Quadro dos
Profissionais da Família Ocupacional Operacional,
organizado pela Lei 1.295, de 15 de maio de 1990 e
alterações posteriores.
Parágrafo
Único:
A
transformação
deverá
ser
formalizada
através
de
requerimento
individual
protocolado
no
Departamento
de
Protocolo
da
Prefeitura Municipal de Paulínia, devendo ser instruído
com todos os documentos necessários à habilitação.
(...)
Art. 5o Após a transformação a que se refere esta lei, o
provimento dos cargos de Professor de Educação
Infantil - Creche dar-se-á em conformidade do Anexo I,
integrante desta lei, mediante concurso público, de
provas ou de provas e títulos.
(...)
Art. 10 - Os servidores e empregados que tiverem seus
cargos
transformados
serão
enquadrados
nas
referências constantes do anexo I, mantendo-se o nível

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
e o grau que detinham na situação anterior.”;
“LEI
COMPLEMENTAR
No
65,
DE
27
DE
DEZEMBRO DE 2017
"DISPÕE SOBRE A IMPLANTAÇÃO DO PLANO
DE CARGOS, CARREIRAS E VENCIMENTOS DO
MAGISTÉRIO
PÚBLICO
DA
PREFEITURA
MUNICIPAL DE PAULÍNIA."
(...)
Capítulo II
DO ENQUADRAMENTO
Art. 77 Ficam os cargos alterados e renomeados na
conformidade do Anexo XII desta Lei Complementar,
observada as seguintes regras:
I - os atuais ocupantes dos cargos e classes de
Professor, Professor de Educação Infantil/Creche,
Professor I - 20 horas, Professor I - 25 horas e
Professor de Educação Básica - Pré-Escola e Ensino
Fundamental são renomeados como Professor de
Educação Básica I - PEB I;
II - Professor III, IV e V são renomeados como
Professor de Educação Básica II - PEB II.
Parágrafo único. Os servidores do quadro geral
denominados educadores serão reaproveitados, nos
termos da Lei no 3.168/2010.”
Observa-se,
da
leitura
dos
dispositivos
suso
colacionados, evidente “transposição” do cargo de “Educadora Infantil”
para “Professor de Educação Infantil-Creche”, não se tratando de mera
alteração de nomenclatura dos cargos, o que é significativo de burla da
regra de ingresso ao serviço público através de concurso de pontos e
títulos, previsão expressa no artigo 115, II da Carta Estadual, de
observância obrigatória pelos Municípios por força do artigo 144 da citada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Carta, que assim dispõem:
“Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações
instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do
Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...).
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração;
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política,
legislativa,
administrativa
e
financeira
se
auto-
organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos
na
Constituição
Federal
e
nesta
Constituição.”
Com efeito, a Lei no 3.168/2010, do Município de
Paulínia alterou a Lei no 1.295/1990, que já havia modificado a
nomenclatura da expressão “Babá” para “Educador Infantil”, no seu Anexo
II, classificando-a como “Cargos e Empregos da Família Ocupacional
Operacional”. O cargo de “Educador Infantil”, consoante o Anexo IX da
suso citada norma, estabelecia carga horária de 36 (trinta e seis) horas e,
como requisito de ingresso, o Anexo XXV da mesma Lei estabelecia tão
somente a “4a série do 1o Grau”.(v. fls. 114 e 140).
Com a transformação, o cargo de “Educador Infantil”
passou a denominar-se “Professor de Educação Infantil-Creche”, e a
integrar a “Família Ocupacional de Ensino”, com carreira no magistério

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
municipal (art.19); por outro lado, tem carga horária de 30 (trinta) horas
(art. 9o, fls, 695) e requisito de ingresso de “Magistério em nível de Ensino
Médio ou licenciatura curta em pedagogia com habilitação em pré-escola,
ou licenciatura plena em pedagogia” (cf. art.7o, fls. 694)
O fato de migrar de uma para outra “Família”, bem assim
de haver alterações tanto na carga horária, quanto nos requisitos de
ocupação do cargo, já são bastantes a indicar a transposição efetivada pela
Lei no 3.168/2010, do Município de Paulínia.
Ora, a alteração de cargo quando traz modificação não
somente à sua designação, mas também ao seu requisito de ingresso e
carga horária denota prática de burla à obrigatoriedade do concurso
público para ingresso em novos cargos ou empregos públicos, consoante o
artigo 115, II da Carta Constitucional, aqui já reproduzido.
E neste passo, há violação a consectários insculpidos no
artigo 111 da Carta Bandeirante que dispõe que “Artigo 111 - A
administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes
do
Estado,
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência. (NR).”
Diversa situação seria a de lei que “confere nova
designação a cargo público ou empregos públicos já existentes, mantendo
a natureza, em gênero, das atribuições; passando assim todos os integrantes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do emprego antigo ao da nova designação.”1
De “transformação”, portanto, aqui não se trata, posto
implicar a mesma em provimento derivado em carreira diversa daquela
para a qual investido originariamente o servidor. Consoante já se decidiu
na Corte Suprema, verbis, “O critério do mérito aferível por concurso
público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional,
ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e
exoneração, indispensável para cargo ou emprego público, isolado ou em
carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese, para o em carreira, para o
ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de
provas ou provas e títulos, não sendo, porém, para os cargos subsequentes
que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura será
em forma de provimento que é a “promoção”. Estão, pois, banidas das
formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a
transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela
para a qual o servidor público ingressou por concurso e que não são, por
isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do
que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira,
mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. O inciso II do
artigo
37
da
Constituição
Federal
também
não
permite
o
1
In
https://jus.com.br/artigos/21245/os-limites-constitucionais-na-transformacao-de-cargos-
publicos#:~:text=Os%20limites%20constitucionais%20na%20transforma%C3%A7%C3%A3o%20de%20ca
rgos%20p%C3%BAblicos,-
Diego%20Bezerra%20Pereira&text=A%20ess%C3%AAncia%20do%20cargo%20p%C3%BAblico,de%20mo
do%20a%20desfigur%C3%A1%2Dlo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“aproveitamento”, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em
outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.” (ADI
231/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 144/24).
Neste passo, a Súmula Vinculante no 43 do Supremo
Tribunal Federal, estabeleceu que “É inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra
a carreira na qual anteriormente investido.”.
E sobre o tema deixou assente a Suprema Corte que:
“19. Outro ponto que evidencia a plausibilidade jurídica
do pedido refere-se à aparente inconstitucionalidade do
art. 3o da Emenda Constitucional estadual impugnada.
Em síntese, os incisos do art. 3o da EC 50/2014 realizam
transformação
de
cargos,
concedem
equiparação
remuneratória entre cargos de carreiras distintas e
determinam o direito a paridade de proventos de
aposentadoria e pensão dos cargos transformados.
Todas essas medidas representam possíveis violações à
regra do concurso público (art. 37, II, c/c art.
132, CF/1988), à vedação de equiparação ou vinculação
remuneratória entre cargos públicos diversos (art. 37,
XIII, CF/1988) e aos critérios de fixação remuneratória
dos servidores públicos (art. 39, §1o, CF/1988). 20.
Quanto a essa questão, o Supremo Tribunal Federal tem
firme entendimento no sentido de que não é permitida a
transformação de cargo do titular de determinada
investidura em cargo diverso, tendo em vista que isso
ofende a regra do concurso público e seu consectário, o
princípio da impessoalidade. (...) Esse entendimento foi,
inclusive,
consolidado
pelo
enunciado
de Súmula
685/STF, convertido na Súmula Vinculante 43, (...).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
[ADI 5.215 MC, rel. min. Roberto Barroso, dec.
monocrática, j. 19-12-2017, DJE 18 de 1o-2-2018.]”;
“No caso, verifico que o Tribunal de origem, com base
nas provas dos autos, consignou ter havido provimento
derivado de cargo público, o que seria incompatível com
a atual ordem constitucional. (...) Nesse contexto, vale
ressaltar que esta Corte, por meio de julgamento da ADI
837, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.6.1999, reafirmou o
entendimento exarado na ADI 231, no sentido de que são
inconstitucionais as formas de provimento derivado
representadas pela ascensão ou acesso, transferência e
aproveitamento no tocante a cargos ou empregos
públicos. (...) O Tribunal de origem, portanto, ao
assentar a inconstitucionalidade da transposição de
cargos no caso, na modalidade de provimento derivado
mediante acesso, por violação ao princípio do concurso
público, decidiu em conformidade com a jurisprudência
pacificada deste Supremo Tribunal Federal ao indeferir
a possibilidade de evolução salarial no cargo atualmente
ocupado.
[ARE 1.183.394, rel. min. Gilmar Mendes, dec.
monocrática, j. 1o-2-2019, DJE 23 de 6-2-2019.]”.
Em recente decisão, na oportunidade do julgamento da
ADI 5817-SP, Relatora a Ministra ROSA WEBER, j. em 22/04/2020,
sedimentou-se tal entendimento, in verbis:
“A
proibição
de
trânsito
entre
cargos emerge
precisamente da previsão constitucional do artigo 37, II,
já supratranscrita.
O Ministro Alexandre de Moraes assevera, em obra
doutrinária, que a Constituição de 1988 instituiu a
necessidade de concurso público não somente para a
primeira investidura em cargos, mas também para as
hipóteses de transformação de cargos e transferência de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
servidores:
“Importante, também, ressaltar que, a partir da
Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do
concurso público não mais se limita à hipótese singular
da primeira investidura em cargos, funções ou empregos
públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra
geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses
de transformação de cargos e a transferência de
servidores para outros cargos ou para categorias
funcionais
diversas
das
iniciais,
que
quando
desacompanhadas da prévia realização do concurso
público de provas ou de provas e títulos, constituem
formas inconstitucionais de provimento no serviço
público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos
diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente
admitido.
Dessa
forma,
claro
o
desrespeito
constitucional para investiduras derivadas de prova de
títulos e da realização de concurso interno, por óbvia
ofensa ao princípio isonômico”(Em rodapé: 2 . 2 DE
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13 ed. São
Paulo. Editora Atlas. 2003, p. 258).
A exigência de concurso público, como esclarece Robert
Catherine, implementa o princípio da igualdade, ao se
exigir equivalência de qualificações técnicas no certame:
“Le concours a précisément pour objet d'assurer cette
égalité technique de départ, en réduisant au minimum les
élements subjectifs d'appréciation” 3 .(Em rodapé: 3
CATHERINE, Robert. Le Fonctionnaire français:
Introduction à une déontologie de la fonction publique.
Paris: Éditions Sirey, 1973, p. 64-65.)
Na mesma linha de intelecção, leciona José dos Santos
Carvalho Filho: “Baseia-se o concurso em três
postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da
igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados
em ingressar no serviço público disputem a vaga em
condições idênticas para todos. Depois, o princípio da
moralidade administrativa, indicativo de que o concurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como
situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o
real escopo da Administração é o de selecionar os
melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição,
que significa que os candidatos participam de um
certame, procurando alçar-se a classificação que os
coloque em condições de ingressar no serviço público”
4. (Em rodapé: 4 CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo.
Editora Atlas. 2015, p. 653.)
De tal entendimento não destoa este C. Órgão Especial,
consoante se observa dos seguintes julgados: 2183674-83.2019.8.26.0000,
Relator JACOB VALENTE, j. 04/03/2020; 22233166-19.2018.8.26.0000,
Rel. MOACIR PERES, j. em 18/09/2019 e 2206000-37.2019.8.26.0000,
Rel. BERETTA DA SILVEIRA, j. em 11/03/2020, entre outros.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para
declarar a inconstitucionalidade da expressão “após a transformação a que
se refere esta lei”, prevista no art. 5o e dos arts. 1o, 2o, 3o e 10, da Lei no
3.168/2010 e art. 77, parágrafo único, da Lei Complementar no 65, de 27
de dezembro de 2017, observando irrepetíveis eventuais valores recebidos
pelos ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais, diante de seu
caráter alimentar e boa-fé.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0024/20
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2256828-37.2019
Órgão
Especial
Autor: Procurador-Geral de Justiça
Réu: Prefeito do Município e Presidente da Câmara Municipal de Paulínia
Interessado: Sindicato dos Trabalhadores do Serviço Público Municipal de
Paulínia e PAULIPREV - Instituto de Previdência dos Funcionários
Públicos do Município de Paulínia
21o Juiz - Voto vencido
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em face do Prefeito do Município e
do Presidente da Câmara Municipal de Paulínia tendo por objeto a expressão
“após a transformação a que se refere esta lei”, prevista no art. 5o, e os art. 1o,
2o, 3o e 10 da LM no 3.168/10, além do parágrafo único do art. 77 da LCM no
65/17. O autor alega que as normas impugnadas transformam cargos de
Educador Infantil - Creche em Professor de Educação Infantil, pertencentes a
carreiras distintas e com diferentes requisitos de ingresso, jornada de
trabalho e remuneração, sem a prévia realização de concurso público, a
implicar vedada transposição, burlar a regra do concurso público e violar os
art. 111 e 115, II da CE e a Súmula Vinculante STF no 43.
O Órgão Especial, por unanimidade, indeferiu o
ingresso como 'amicus curiae' do Instituto de Previdência dos Funcionários
Públicos do Município de Paulínia; e, por maioria, julgou procedente a ação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
para declarar a inconstitucionalidade da expressão “após a transformação a
que se refere esta lei”, prevista no art. 5o, dos art. 1o, 2o, 3o e 10 da LM no
3.168/10 e do art. 77, parágrafo único da LCM no 65/17, observando a
irrepetibilidade dos valores recebidos pelos ocupantes dos cargos declarados
inconstitucionais diante de seu caráter alimentar e do recebimento de boa-fé.
Exponho, respeitosamente, as razões da divergência.
2.
Fatos. O Presidente da Câmara Municipal alega
que, com a edição da LF no 9.394/96 e a transformação da carreira de
docente conduzida pela LDB, a educação infantil passou a compor a primeira
etapa da educação básica; por isso, a alteração legislativa teria por objetivo
integrá-la ao sistema de ensino, conforme previsto no art. 89 da LDB, e
adequar os servidores e suas atribuições às novas exigências para o exercício
do cargo ocupado (fls. 3082/3094). No mesmo sentido são as informações
prestadas pelo Prefeito Municipal, para quem a modificação legislativa teve
por finalidade a regularização da carreira do cargo de Educador Infantil à LF
no 9.394/96, que passou a prever novas exigências para a carreira do
magistério (fls. 3132/3182). O relator, no entanto, concluiu que a alteração
representa
vedada
transposição
de
cargos
e,
por
isso,
declara
inconstitucionais os dispositivos impugnados.
3.
Educador Infantil - Creche. Professor de Educação
Infantil. Evolução da educação infantil. O art. 208 da Constituição Federal, na
redação original, garantia o 'ensino fundamental obrigatório e gratuito' (inciso
I) e o 'atendimento em creche e pré-escola dos zero aos seis anos de idade'
(inciso IV), diferenciando com clareza as duas atividades: o 'ensino
fundamental' e o 'atendimento em creche e pré-escola', estes não enquadrados
no conceito de 'ensino', mas de 'atendimento'. O art. 211 cuida da organização

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
colaborativa dos sistemas 'de ensino' federal, estadual e municipal.
A LF no 9.394/96 de 20-12-1996, que estabeleceu
as diretrizes e bases da educação nacional, em sua redação original esclarece
que a 'educação' abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida
familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e
pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas
manifestações culturais; e esclarece que a lei 'disciplina a educação escolar,
que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições
próprias' (art. 1o e seu § 1o). Os art. 2o e 3o diferenciam a 'educação', dever da
família e do Estado, e o 'ensino', a ser ministrado na escola; e assegurou aos
cidadãos [redação original] o 'ensino fundamental obrigatório e gratuito' e o
'atendimento gratuito em creches e pré-escola às crianças de zero a seis anos
de idade' (art. 4o, I e IV), de acordo com os dispositivos constitucionais. Ao
dispor sobre a composição dos níveis escolares, a lei divide a educação escolar
em 'educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e
ensino médio' e 'educação superior' (art.21, I e II), sempre mantendo a
dualidade entre 'educação' e 'ensino'. A lei dispõe sobre a educação básica
(Capítulo II, Seção I, art. 22 a 28), que corresponde aos níveis fundamental e
médio, e sobre a educação infantil (Seção II, art. 29 a 31), que tem por
finalidade 'o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade em
seus aspectos físicos, psicológico, intelectual e social, complementando a ação
da família e da comunidade', oferecida em creches (até três anos de idade, art.
30) e pré-escolas (quatro a cinco anos de idade); não há avaliação, mas
acompanhamento e registro de seu desenvolvimento, sem o objetivo de
promoção.
A lei, na redação original, diferencia 'ensino' e
'educação' e posiciona a educação infantil como um complemento daquela
propiciada pela família e pela comunidade, por isso não regulamentada pelo
Estado. A LF no 9.424/96 de 24-12-1996, que regulamentou o FUNDEF então

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
criado, prevê que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão o
Plano de Carreira e Remuneração do Magistério, de modo a assegurar 'a
remuneração condigna dos professores do ensino fundamental público, em
efetivo exercício no magistério' e o 'estímulo ao trabalho em sala de aula' (art.
9o, I e II).
4.
A EC no 53/06 de 12-12-2006 alterou diversos
dispositivos ligados à educação e ao ensino, mas mantendo a separação
conceitual entre o 'ensino fundamental' e o 'atendimento em creches e pré-
escola' [que não integra o ensino fundamental]: garantiu a assistência gratuita
('assistência', não 'ensino') até os cinco anos de idade em creche e pré-escola
(art. 7o, XXV), previu a ajuda da União e do Estado a programas de 'educação
infantil' e de 'ensino fundamental' (art. 30, VI), assegurou um piso salarial
nacional aos profissionais da educação escolar pública, sendo que 'a lei
disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da
educação básica' (art. 206, VIII e parágrafo único); substituiu a expressão
'atendimento em creche e pré-escola' por 'educação infantil em creche e pré-
escola' (art. 208, V), mas sem integrá-la ao ensino fundamental do inciso I;
deixou certo que 'a educação básica pública atenderá prioritariamente ao
ensino regular' (art. 211, § 5o). É nesse contexto legal e conceitual que o art.
60 do ADCT, na redação da EC no 53/06, deu nova configuração ao FUNDEB
e previu (inciso III, 'e') que a lei disporia sobre o 'piso salarial profissional
nacional para os profissionais do magistério público da educação básica'.
O piso nacional foi instituído pela LF no 11.738/08
de 16-7-2008. Nessa ocasião, como visto, o art. 208 diferenciava a educação
básica (inciso I) e a educação infantil em creche e pré-escola (inciso IV), de
modo que o piso nacional se aplicava apenas aos profissionais do magistério,
isto é, 'aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte
pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no
âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e
modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de
diretrizes e bases da educação nacional' (art. 2o, § 2o). Nessa definição, que
perdura até hoje, não se enquadravam os que atuavam na educação infantil,
que não compunha a educação básica.
5.
Assentado que o piso nacional de salário se aplicava
apenas aos profissionais que atuavam na educação básica, que não incluía a
creche e pré-escola, e que a LF no 11.738/08 não foi alterada, cabe ver o
reflexo das alterações legais posteriores. A EC no 59/09 de 11-11-2009
estendeu a educação básica aos quatro anos de idade e manteve a prioridade
do ensino obrigatório na distribuição dos recursos públicos (art. 208, I e 212,
§ 3o), sem alteração relevante (neste tema) na previsão constitucional.
O Título VI - Dos Profissionais da Educação da LDB
foi alterado pela LF no 12.014/09 de 6-8-2009, 'que altera o art. 61 com a
finalidade de discriminar as categorias de trabalhadores que se devem
considerar profissionais da educação'. Deixa certo que 'consideram-se
profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo
exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são: (inciso I)
professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na
educação infantil e nos ensinos fundamental e médio' (art. 61).
A LF no 12.796/13 de 4-4-2013 alterou a LF no
9.394/96 de 20-12-1996, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.
Foi mantida a divisão conceitual de 'educação' e 'ensino' (art. 2o e 3o); o dever

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do Estado foi estendido à 'educação básica dos quatro aos dezessete anos',
organizada em pré-escola, ensino fundamental e ensino médio' (art. 4o, I, 'a',
'b' e 'c') e à 'educação infantil gratuita às crianças até cinco anos de idade'
(art. 4o, II). Foram alterados diversos dispositivos que cuidam da educação
básica e na Seção II, que cuida da educação infantil, houve a redução de sua
abrangência para crianças até cinco anos; continuou a ser oferecida em
creches (até três anos) e pré-escolas (quatro a cinco anos) (art. 30, I e II) e
estabeleceu
uma
organização
mais
detalhada,
mas
mantido
o
acompanhamento e registro do desenvolvimento das crianças sem objetivo de
promoção, carga horária mínima, controle de frequência e expedição de
documento que certifique o desenvolvimento e aprendizado da criança (art.
31). O § 5o do art. 62, na redação da LF no 12.796/13, incentiva a formação
de profissionais do magistério para atuar na educação básica, sem menção às
creches.
6.
A exigência de formação de nível superior, em curso
de licenciatura plena, para a atuação na educação básica, admitida como
formação mínima em nível médio, na modalidade normal, para o magistério
na educação infantil, foi mantida pela LF no 13.415/17 (art. 62).
A LF no 9.394/96 fazia menção ao ensino
fundamental e ao atendimento gratuito em creches e pré-escolas (art. 4o, I e
IV), seguindo o figurino constitucional; a LF no 12.796/13 de 4-4-2013 deu
nova redação ao art. 4o, passando a mencionar a educação básica dos quatro
aos dezessete anos, organizada em pré-escola, ensino fundamental e ensino
médio (inciso I) e a educação infantil até os cinco anos de idade (inciso II),
igualmente diferenciando a educação básica (em que inserida a pré-escola a
partir dos quatro anos) e a educação infantil (que compreende a creche até os
três anos, ficando sem função a previsão de 'até os cinco anos', pois a partir
do quarto a criança é inserida na pré-escola do inciso I).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
No entanto, em contradição aparente com a redação
original e com a nova redação do art. 4o, o art. 21 estabelece que a 'a
educação escolar compõe-se de: I - educação básica, formada pela educação
infantil, ensino fundamental e ensino médio; e II - educação superior'; a
contradição é superada se considerarmos que a educação infantil é dividida
em creches (até os três anos) e pré-escola (a partir dos quatro anos) (art. 30,
redação da LF no 12.796/13), apenas esta inserida na educação básica. A lei
não disciplina as creches em qualquer dispositivo e não há como incluir o
atendimento em creches na educação básica ou no sistema educacional
regular (por exemplo, o art. 26 menciona o 'currículo da educação infantil',
que não se aplica às creches; e mesmo a disciplina da educação infantil (art.
29 a 31) deixa certa a preocupação tão somente com a pré-escola, uma vez
que seus dispositivos não tem quase aplicação a crianças menores.
7.
O art. 61 considera profissionais de educação
escolar básica (redação da LF no 12.014/09 de 6-8-2009) aqueles habilitados
em nível médio ou superior para a docência na educação infantil (inciso I); e o
art. 62, por sua vez, estabelece que 'a formação de docentes para atuar na
educação básica far-se-á em nível superior, em curso de licenciatura plena,
admitida, como formação mínima para o exercício do magistério na educação
infantil e nos cinco primeiros anos do ensino fundamental, a oferecida em
nível médio, na modalidade normal' (redação da LF no 13.415/17). Mas, como
visto acima, a educação infantil se divide em creches e pré-escola, apenas
estas compondo a educação básica e apenas à pré-escola se dirigindo os art.
61 e 62, a denotar a não equiparação dos profissionais que atuam nas creches
aos que atuam na pré-escola.
Assim, a única disposição aplicável às creches está

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no art. 29, que dispõe que a educação infantil tem por finalidade 'o
desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos
físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da
comunidade' (redação original, mantida pela LF no 12.796/13), que não
compreende o que usualmente se entende por 'ensino'. A LF no 9.394/96, em
suas sucessivas alterações, ao mencionar a 'educação infantil' refere-se
sempre à pré-escola, não à creche. A conclusão é que, mesmo após as
sucessivas alterações legislativas, as creches se inserem na educação infantil,
mas não no sistema de ensino nem na 'educação básica'; têm outra finalidade,
outra dinâmica e outra forma de atuação de seus profissionais.
8.
A transposição feita em Paulínia. A educação tem
relevo constitucional (art. 205 e seguintes), as creches (0 a 3 anos de idade)
integram a educação infantil (art. 208, inciso IV, na redação original e na
redação atual) e, nos termos do art. 61 da Lei de Diretrizes e Bases, na
redação dada pela LF no 12.014/09, “consideram-se profissionais da
educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo
sido formados em cursos reconhecidos, são: I
professores habilitados
em nível médio ou superior para a docência na educação infantil [...]”.
O histórico feito indica que as creches (crianças de
0 a 5 anos de idade, hoje 0 a 3 anos de idade), usualmente subordinadas à
assistência social, foram integradas ao sistema de ensino e de seus
profissionais foi sendo exigida uma qualificação cada vez maior, até que a LF
no 12.014/09 integrou-os de uma forma clara e direta, desde que qualificados,
entre os profissionais da educação. A partir daí, não havia sentido nem razão
em tais profissionais pertencerem à Família Operacional ('destreza manual',
na redação de Paulínia) ou continuarem subordinados a outra Secretaria, o
que motivou idêntica alteração em diversos municípios, entre eles, como se vê
nos memoriais juntados aos autos, São Paulo e Belo Horizonte.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9.
Legislação.
Paulínia.
A
LM
no
1.295/90
de
15-5-1990 fixou o sistema de carreira para os cargos e empregos da Prefeitura
Municipal de Paulínia. O art. 4o prevê que o agrupamento dos cargos e
empregos que compõem a força de trabalho necessária ao desenvolvimento
das atividades da Prefeitura será feito em famílias ocupacionais, com base em
identidade de fatores essenciais ao seu desempenho, dentre elas, a
Operacional (empregos em que predomina a destreza manual ou aquelas que
lhe forem assemelhados) e Ensino (cargos e empregos específicos do
magistério municipal). Os cargos e empregos da família ocupacional
Operacional estão previstos no Anexo II e os da família ocupacional Ensino no
Anexo V; a estrutura de cada carreira das diversas famílias ocupacionais, as
remunerações correspondentes, os vencimentos-padrão (ou salário base) e as
faixas de amplitude estão consignados nos Anexos IX a XVIII (art. 6o). Dentre
os cargos e empregos da família Operacional inseria-se o de Babá,
posteriormente alterado para Educador Infantil, com recrutamento entre os
ocupantes do cargo de Servente e instrução necessária a 4a série do 1o grau
(Anexo XXV); e dentre os cargos da família ocupacional Ensino constava o de
Professor.
Em 27-12-2010 sobreveio a LM no 3.168/10, que
dispõe sobre a transformação e inclusão dos cargos/empregos de Educadoras
Infantis no quadro do magistério municipal. No que importa aos autos, os
impugnados art. 1o, 2o, 3o, 5o e 10 estabelecem que:
Art. 1o - Fica autorizada a transformação dos cargos e empregos de Educadora
Infantil do Quadro dos Profissionais da Família Ocupacional Operacional,
organizado pela Lei no 1.295, de 15 maio de 1990 e alterações posteriores, em
Professor de Educação Infantil - Creche. Parágrafo Único - Os cargos e
empregos transformados passam a integrar a carreira do Magistério Público da
Prefeitura Municipal de Paulínia - Lei 1.296, de 15 de maio de 1990 e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
alterações posteriores, passando a pertencer ao Quadro dos Profissionais de
Educação da Família Ocupacional Ensino - Lei 1.295, de 15 de maio de 1.990.
Art. 2o - Os cargos e empregos de Educadora Infantil, titularizados por
servidores e empregados lotados nas Creches do Município de Paulínia, que
constam do Quadro da Família Ocupacional Operacional, serão transformados,
nos termos desta lei, em cargos e empregos de Professor de Educação Infantil -
Creche à medida que seus titulares comprovarem possuir a habilitação
exigida e o preenchimento das exigências específicas para a transformação
desses cargos, passando a pertencer ao Quadro da Família Ocupacional
Ensino. § 1o - Aos atuais titulares dos cargos e empregos mencionados no
“caput” que não preencherem os requisitos necessários e não estiverem no
efetivo exercício da função, ficará assegurada, no prazo de 6 (seis) anos, a
partir da data da publicação desta Lei, a transformação de que trata este artigo
na medida em que preencherem os requisitos exigidos. § 2o - Após o prazo
estabelecido no parágrafo anterior e não apresentada a habilitação exigida: I
- os servidores e empregados que titularizarem cargos e empregos de
Educadora Infantil deverão permanecer nas Creches Municipais de Paulínia
exercendo as atribuições inerentes aos cargos que ocupam; II - consumada a
vacância dos cargos correspondentes aos servidores mencionados no inciso
anterior, estes cargos serão extintos automaticamente. (destaquei)
Art. 3o - Enquanto não formalizadas as transformações previstas no artigo 2o
desta lei, os cargos e empregos de Educadora Infantil permanecerão no Quadro
dos Profissionais da Família Ocupacional Operacional, organizado pela
Lei 1.295, de 15 de maio de 1990 e alterações posteriores. Parágrafo Único: A
transformação deverá ser formalizada através de requerimento individual
protocolado no Departamento de Protocolo da Prefeitura Municipal de Paulínia,
devendo ser instruído com todos os documentos necessários à habilitação.
Art. 5o - Após a transformação a que se refere esta lei, o provimento dos cargos
de Professor de Educação Infantil - Creche dar-se-á em conformidade do Anexo
I, integrante desta lei, mediante concurso público, de provas ou de provas e
títulos.
Art. 10 - Os servidores e empregados que tiverem seus cargos transformados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
serão enquadrados nas referências constantes do anexo I, mantendo-se o nível
e o grau que detinham na situação anterior.
A LCM no 65/17 de 27-12-2017, por sua vez, dispõe
sobre a implantação do plano de cargos, carreiras e vencimentos do
magistério público de Paulínia; e estabelece no impugnado parágrafo único do
art. 77 que:
Art. 77 - Ficam os cargos alterados e renomeados na conformidade do Anexo
XII desta Lei Complementar, observada as seguintes regras: (...) Parágrafo
único. Os servidores do quadro geral denominados educadores serão
reaproveitados, nos termos da Lei no 3.168/2010.
O mencionado Anexo XII mencionado no 'caput' do
art. 77 prevê que os cargos de Professor de Educação Infantil/Creche serão
renomeados para Professor de Educação Básica I.
10.
A
'transformação'
(linguagem
da
lei)
decorre
diretamente da nova redação dada ao art. 61 da LF no 9.394/96, a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional, pela LF no 12.014/09; se os
professores da educação infantil, desde que qualificados, passaram a ser
considerados 'profissionais da educação escolar básica', a transposição do
quadro de servidores em creches da Família Operacional para a Família
Ensino era uma necessidade e atendia ao comando da lei nacional. Essa a
primeira constatação: não há inconstitucionalidade nem ilegalidade na
inserção desses servidores na nova estrutura administrativa.
A alteração da denominação dos cargos é também
uma decorrência da lei, de modo que nenhum erro se vê na evolução de 'Babá'
para 'Educador Infantil' (ainda na Família Operacional) para 'Professor de
Educação Infantil
Creche'. Tais servidores foram todos admitidos por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concurso público e, desde vários concursos anteriores (2003, 2005) o
município passou a exigir a habilitação em nível médio ou superior. Os
servidores não habilitados ou qualificados conservaram a denominação e a
vinculação anterior.
As atribuições não mudaram, pois os professores
continuaram a atuar nas mesmas unidades, com as mesmas crianças,
desenvolvendo os mesmos projetos educacionais e recebendo os mesmos
vencimentos; e a lei foi suficientemente cuidadosa para transformar em
Professor de Educação Infantil
Creche apenas os servidores que já
possuíam, ou vieram a possuir depois, a habilitação necessária. Essa
transformação é igualmente uma decorrência natural da lei federal: se são
considerados 'professores' os que atuam na educação infantil, desde que
habilitados, não há outra denominação para os cargos que ocupam. A
distinção de horários é irrelevante, pois a redução para trinta horas semanais
é compensada com o acréscimo de seis horas de atividades pedagógicas e
mesmo que redução houvesse, dela não se extrai inconstitucionalidade
alguma.
Não há ofensa à Súmula Vinculante STF no 43 ('É
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido'): somente servidores qualificados e aprovados em concurso público
foram transformados e a transposição da carreira atendeu à alteração da lei
nacional. A igual conclusão chegou o Supremo Tribunal Federal na ADI no
2.713-DF, Pleno, 18-12-2002, Rel. Ellen Gracie, que admitiu legítima a
absorção dos advogados da União pela Advocacia Geral da União dada 'a
completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a
compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos
requisitos exigidos em concurso”; e nos EI na ADI no 1.591-RS, Pleno,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
27-11-2002, Rel. Sepúlveda Pertence, que igualmente admitiu a unificação
na nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro das carreiras pré-existentes de
Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais [o acórdão
embargado, maioria de seis a cinco, é de 19-8-1998].
11.
Faço duas observações 'a latere', não como
fundamento, mas para compreensão do caso concreto. A primeira, como
informado
pelo
Prefeito
em
seu
memorial
(fls.
3147/3148),
igual
transformação ocorreu em diversos municípios: São Bernardo do Campo (LM
no 4.681/98, art. 75), São Paulo (LM no 13.574/03, art. 2o), Osasco (LCM no
168/08, art. 78), Itatiba (LM no 4.623/13, art. 172 e seguintes), USP-SP (LCE
no 1202/03, art. 1o e seguintes), onde foram incluídas as educadoras com
atuação nas creches no Estatuto do Magistério, com a consequente
transformação/enquadramento
do
cargo/emprego
e
a
mudança
de
nomenclatura para Professor de Educação Infantil-Creche. É sintomático que
o Ministério Público de Minas Gerais, diversamente do nosso, tenha
recomendado ao Prefeito de Belo Horizonte a mesma equiparação ora feita em
Paulínia (memorial, fls. 3166).
A segunda é que a transformação ocorreu em 2010
e encontra uma situação funcional acomodada e adequada à legislação; há
professores aposentados, há uma diversa evolução funcional e salarial nos
grupos Operacional e Ensino e o retorno a uma realidade que não mais existe
não trará nenhuma evolução, nenhuma melhoria, nenhuma transformação no
ensino e na educação infantil de Paulínia, apenas tumulto na administração e
maior custo para tal retorno. Não há razão para o tribunal, em sua alta
apreciação, agir assim.
O voto é pela improcedência da ação direta de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inconstitucionalidade.
TORRES DE CARVALHO
21o Juiz, vencido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
16
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE CARLOS GONCALVES XAVIER DE
AQUINO
1260B4A0
17
29
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
12728166
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2256828-37.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.