Tribunal: TJSP
Processo: 0001592-08.2016.8.26.0394
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001592-08.2016.8.26.0394, da Comarca de Americana, em que é apelante EDSON
BARROS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo interposto por Edson Barros de Oliveira para o fim de reduzir-
lhe as aflições para reclusiva de 1 (um) ano e 2 (dois) meses, com pecuniária de 11
(onze) unidades rasas de cálculo. Mantiveram no mais, pelos méritos que oferece, a r.
decisão objurgada. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001592-08.2016.8.26.0394 -Voto no 36.472
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Voto no 36.472
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Apelação Criminal no 0001592-08.2016.8.26.0394, Comarca de
Americana
Apelante: Edson Barros de Oliveira
Apelada: Justiça Pública
Vistos, etc...
1. Ao relatório inserido na r. sentença de fls.
429/35, proferida pelo Exmo. Juiz de Direito Dr. André Carlos de
Oliveira e que se adota, acrescenta-se que Edson Barros de
Oliveira, por incurso no artigo 171, caput, c/c o artigo 61, inciso I,
ambos do Código Penal, foi condenado às penas reclusiva de 1 (um)
ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias, no regime semiaberto, e

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financeira de 12 (doze) dias-multa, no mais raso patamar.
Inconformado com o que ficou decidido, apelou
tempestivamente o epigrafado (fls. 440 e 445). Através de zeloso
advogado dativo (fls. 369), sem discutir autoria e materialidade
delitivas, postula: a) o afastamento da agravante da recidiva; b) seja
“aplicada em segunda fase a atenuante pela confissão espontânea do Réu, sem
compensação pela reincidência”; c) a estipulação do regime inicial aberto
para cumprimento da corporal, por não se tratar de sentenciado
reincidente específico; d) a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos (razões a fls. 441/4).
Apelo respondido a fls. 465/7. Parecer a fls.
474/6.
É o relatório.
2. Saliente-se que autoria e materialidade não
foram objeto de controvérsia, razão pela qual a análise do apelo cingir-
se-á à matéria impugnada.
3. Na primeira fase da apenação as basais
foram elevadas na fração de 1/6 (um sexto), sob o argumento de que
“o réu tem maus antecedentes, como certificado nos autos, demonstrando vida
dedicada à prática de ilícitos criminais vários” (fls. 432).
No entanto, da análise da certidão de fls.
339/41 verifica-se que Edson ostenta tão somente duas condenações
-
ambas
aptas
a
gerar
reincidência
(processo-crime
no
0083648-05.2012.8.26.0050,
trânsito
em
11.04.2016;
feito
no
0095736-80.2009.8.26.0050,
trânsito
em
22.06.2016)
-
que
foram
consideradas na segunda etapa do sancionamento, não havendo

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outros antecedentes desabonadores. Assim, a fim de evitar a dupla
valoração desses mesmos aspectos exsurge mais adequado estipular
as basais no piso.
4. A majoração seguinte se escorou na
mencionada dupla recidiva do insurgente (cf. certidão de fls. 339/41).
Consigne-se que, ao revés do que sustenta a
combativa
Defesa,
a
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea foi efetivamente reconhecida pelo preclaro Magistrado a
quo [“observo que o réu é reincidente, circunstância agravante (artigo 61, I do
Código Penal) e também confessou espontaneamente a infração, circunstância
atenuante do artigo 65, III, 'd' do Código Penal. A interpretação prevalente e atual
do artigo 67 do Código Penal é a de que a confissão espontânea e a reincidência
são igualmente preponderantes. Na hipótese, contudo, o réu é multirreincidente,
circunstância que autoriza o prevalecimento da agravante, reincidência, em
detrimento da confissão espontânea. (...) Por essa fundamentação, aumento a
pena do réu em um sexto.” - fls. 433].
À confissão não se podia mesmo atribuir maior
valor: tratando-se de acusado duplamente reincidente, ao dispor o
Código Penal, em seu art. 67, que “no concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência”, deu a conhecer a opção preferencial do
legislador pelas circunstâncias de caráter subjetivo, em detrimento
daquelas de caráter objetivo.
Compensam-se apenas grandezas iguais, não
as que se encontram em níveis distintos. É o entendimento esposado
por muitas Câmaras Criminais desta Corte, tal como verte por

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exemplo, no âmbito da Colenda Terceira, das Apelações Criminais nos
0007743-58.2013.8.26.0664 (Comarca de Votuporanga, j. 08.04.14),
0005939-64.2013.8.26.0564 (Comarca de São Bernardo do Campo, j.
01.04.14), 0012406-88.2013.8.26.0037 (Comarca de Araraquara, j.
11.02.14), 0073283-88.2012.8.26.0114 (Comarca de Campinas, j.
20.02.2014) e 0003297-40.2011.8.26.0063 (Comarca de Barra Bonita,
j. 25.03.14).
No mesmo sentido, o entendimento do Pretório
Excelso:
“PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. FIXAÇÃO DA
PENA. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENSÃO DE
COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.
I - Nos termos do art. 67 do Código Penal, no
concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve
aproximar-se
do
limite
indicado
pelas
circunstâncias preponderantes. No caso em exame,
a agravante da reincidência prepondera sobre a
atenuante da confissão espontânea, razão pela
qual
é
inviável
a
compensação
pleiteada.
Precedentes. II -Sentença, que, ademais, não
desbordou
dos
lindes
da
razoabilidade
e
proporcionalidade. III - Ordem denegada...” (HC
106514/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j.
01.02.11).
Em suma: sopesadas a confissão espontânea
e a dupla contumácia, o castigo do increpado foi aumentado na
segunda etapa dosimétrica em 1/6 - elevação comedida, aliás -, o que
demonstra ter sido considerada a referida atenuante genérica;

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6
Ante
a
ausência
de
outras
causas
modificadoras, as sanções infligidas ao réu repousam definitivamente
em 1 (um ano) e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) diárias
mínimas de multa.
5. Não é caso de transmutação da pena
corporal em restritiva de direitos, a teor do que estabelece o artigo 44,
inciso II, do estatuto repressivo.
6. Sob outro giro, Edson foi até mesmo
obsequiado, sem oposição ministerial, com o estabelecimento do
regime prisional intermediário, uma vez que a aludida contumácia
atrairia o fechado (inteligência do artigo 33, § 2o e alíneas, do estatuto
repressivo).
“O réu reincidente, apenado com reclusão,
pouco importa o grau da pena privativa de liberdade, deverá
iniciar o cumprimento pelo regime fechado. Infringência ao
disposto no art. 33, § 2o, 'a', 'b' e 'c', do CP. Recurso
provido” (STJ, Resp. 84669/SP, 5a Turma, Relator Ministro Felix
Fischer, DJU 14 de abril de 1997).
É, venia concessa, o entendimento esposado
por muitas Câmaras Criminais desta Corte, tal como verte, por
exemplo, no âmbito da Terceira, das Apelações Criminas nos
990.10.571271-1 (Comarca de Campinas, j. em 06 de março de
2012), 0059058-32.2010.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 24 de
abril de 2012), 0009083-02.2010.8.26.0451 (Comarca de Piracicaba,
idem), 0094631-97.2011.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 31 de
julho de 2012), 0098209-39.2009.8.26.0050 (idem, j. em 11 de

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7
setembro de 2012), 0001813-95.2010.8.26.0589 (Comarca de São
Simão, j. em 25 de setembro de 2012), 0084695-48.2011.8.26.0050
(Comarca
da
Capital,
j.
em
02
de
outubro
de
2012),
0003881-58.2009.8.26.0587 (Comarca de São Sebastião, j. em 04 de
dezembro de 2012), 0004631-38.2011.8.26.0604 (Comarca de
Sumaré, idem), 0011026-69.2012.8.26.0003 (Comarca da Capital, j.
em 25 de junho de 2013), 0064571-10.2012.8.26.0050 (idem, j. em 16
de julho de 2013), 0021292-42.2012.8.26.0554 (Comarca de São José
dos Campos, j. em 30 de julho de 2013), 0016628-12.2011.8.26.0606
(Comarca
de
Suzano,
j.
em
03
de
setembro
de
2013),
0046926-85.2012.8.26.0562 (Comarca de Santos, j. em 03 de
dezembro de 2013), 0002663-50.2012.8.26.0664 (Comarca de
Votuporanga,
j.
em
28
de
janeiro
de
2014),
0039611-53.2013.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 25 de
fevereiro de 2014), 0003297-40.2011.8.26.0063 (Comarca de Barra
Bonita, j. em 25 de março de 2014), 0004974-26.2008.8.26.0091
(Comarca de Brás Cubas, j. em 08 de abril de 2014),
0099732-81.2012.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 22 de abril de
2014), 0003292-54.2002.8.26.0541 (Comarca de Santa Fé do Sul, j.
em 03 de junho de 2014), 3005055-03.2013.8.26.0590 (Comarca de
São
Vicente,
j.
em
12
de
agosto
de
2014),
0059402-13.2010.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 16 de
setembro de 2014), 0004969-69.2010.8.26.0564 (Comarca de São
Bernardo
do
Campo,
j.
em
30
de
setembro
de
2014),
0000055-09.2014.8.26.0309 (Comarca de Jundiaí, j. em 25 de
novembro de 2014) e 3003042-61.2012.8.26.0268 (Comarca de
Itapecerica da Serra, j. em 02 de dezembro de 2014).

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001592-08.2016.8.26.0394 -Voto no 36.472
8
7. Em decorrência do exposto, meu voto dá
parcial provimento ao apelo interposto por Edson Barros de
Oliveira para o fim de reduzir-lhe as aflições para reclusiva de 1 (um)
ano e 2 (dois) meses, com pecuniária de 11 (onze) unidades rasas de
cálculo. Mantém-se no mais, pelos méritos que oferece, a r. decisão
objurgada.
Intime-se. Comunique-se.
Geraldo Wohlers
Relator