Tribunal: TJSP
Processo: 1011789-62.2018.8.26.0223
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS – Pretensão inicial da empresa-autora voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa lavrado pela autoridade tributária em decorrência de: (i) não pagamento do ICMS-ST quando da entrada de mercadorias adquiridas de terceiros; (ii)

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS – Pretensão inicial da empresa-autora voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa lavrado pela autoridade tributária em decorrência de: (i) não pagamento do ICMS-ST quando da entrada de mercadorias adquiridas de terceiros; (ii) aproveitamento indevido de créditos de ICMS em operação de aquisição de mercadorias de terceiros; (iii) entrada de mercadorias no estabelecimento da empresa-autora desacompanhadas de documentos fiscais válidos – entendimento do Fisco de que, em todas estas operações, não houve a comprovação da efetiva realização das operações econômicas, dada a inidoneidade da empresas alienantes – operações econômicas atingidas pelas declarações de inidoneidade que remontam os anos de 2012 e 2013, tendo o cancelamento das inscrições estaduais das empresas-alienantes ocorrido somente em 2014 e 2015 – declaração de inidoneidade que não opera efeitos ex tunc – presunção de boa-fé do contribuinte que pressupõe a prova da veracidade das operações econômicas impugnadas pelo Fisco – inteligência do Enunciado no 509, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça – inexistência de elementos de informação que comprove a realidade dos negócios jurídicos – higidez do AIIM no 4.103.747-9 – MULTA PUNITIVA – CARÁTER CONFISCATÓRIO – constitucionalidade das multas sancionatórias aplicadas pela autoridade tributária, respectivamente, nos percentuais de 100% do valor do imposto inadimplido (item 'i'), 35% do valor da operação que gerou o crédito indevido (item 'ii') e de 35% do valor das operações relativas ao recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais (itens 'iii' e 'iv') – inteligência do art. 85, incisos II, alínea 'c', I, alínea 'l', e III, alínea 'a', da LE no 6.374/89 - sentença de parcial procedência da ação reformada em parte mínima tão-somente para reestabelecer os percentuais das multas punitivas aplicadas pelo Fisco – sucumbência que deve ser carreada integralmente à autora (art. 86, parágrafo único, do CPC/2015). Recurso da autora desprovido. Recurso da FESP provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000157272
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011789-62.2018.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante/apelado
SUPERMERCADO KRILL DE VICENTE DE CARVALHO LTDA, é
apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso da autora desprovido.
Recurso da FESP provido. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011789-62.2018.8.26.0223 -Voto no
2
4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1011789-62.2018.8.26.0223
APELANTES/APELADOS
AUTORA: SUPERMERCADO KRILL DE VICENTE DE CARVALHO LTDA.
RÉ:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE GUARUJÁ
VOTO N° 17.949
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA
AUTO DE
INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS

NOTAS
FISCAIS
DECLARADAS
INIDÔNEAS

Pretensão
inicial
da
empresa-autora
voltada
à
desconstituição de auto de infração e imposição de multa
lavrado pela autoridade tributária em decorrência de: (i)
não pagamento do ICMS-ST quando da entrada de
mercadorias adquiridas de terceiros; (ii) aproveitamento
indevido de créditos de ICMS em operação de aquisição de
mercadorias de terceiros; (iii) entrada de mercadorias no
estabelecimento da empresa-autora desacompanhadas de
documentos fiscais válidos entendimento do Fisco de
que, em todas estas operações, não houve a comprovação
da efetiva realização das operações econômicas, dada a
inidoneidade
da
empresas
alienantes

operações
econômicas atingidas pelas declarações de inidoneidade
que remontam os anos de 2012 e 2013, tendo o
cancelamento das inscrições estaduais das empresas-
alienantes ocorrido somente em 2014 e 2015 declaração
de inidoneidade que não opera efeitos ex tunc presunção
de boa-fé do contribuinte que pressupõe a prova da
veracidade das operações econômicas impugnadas pelo
Fisco inteligência do Enunciado no 509, da Súmula do
Colendo Superior Tribunal de Justiça inexistência de
elementos de informação que comprove a realidade dos
negócios jurídicos higidez do AIIM no 4.103.747-9
MULTA PUNITIVA CARÁTER CONFISCATÓRIO
constitucionalidade das multas sancionatórias aplicadas
pela autoridade tributária, respectivamente, nos percentuais
de 100% do valor do imposto inadimplido (item 'i'), 35%
do valor da operação que gerou o crédito indevido (item
'ii') e de 35% do valor das operações relativas ao
recebimento
de
mercadorias
desacompanhadas
de
documentos fiscais (itens 'iii' e 'iv') inteligência do art. 85,
incisos II, alínea 'c', I, alínea 'l', e III, alínea 'a', da LE no
6.374/89 - sentença de parcial procedência da ação

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reformada em parte mínima tão-somente para reestabelecer
os percentuais das multas punitivas aplicadas pelo Fisco
sucumbência que deve ser carreada integralmente à autora
(art. 86, parágrafo único, do CPC/2015). Recurso da autora
desprovido. Recurso da FESP provido em parte.
Vistos.
Trata-se
de
recursos
de
apelação
interpostos pela autora, SUPERMERCADO KRILL DE VICENTE
DE CARVALHO LTDA., e pela ré, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO,
nos
autos
da
“ação
anulatória”,
julgada
parcialmente procedente pelo Juízo “a quo”, sob o
fundamento de, não obstante a higidez do AIIM no
4.103.747-9 no tocante ao valor do débito de ICMS
pendente em desfavor da empresa-contribuinte, serem
ilegais
os
montantes
exigidos
a
título
de
multa
punitiva, devendo esta ser limitada a 100% do valor do
imposto devido, bem como o relativo aos juros de mora,
que devem observar o teto estabelecido pela SELIC,
consoante r. sentença de e-fls. 2.226/2.232, cujo
relatório se adota.
Em
suas
razões
de
apelação
(e-fls.
2.237/2.248), a empresa-autora limitou-se a reiterar que
as operações econômicas impugnadas pelo Fisco e que
teriam dado origem ao débito de ICMS pendente em seu
nome efetivamente ocorreram no plano dos fatos. Nesta
linha, defendeu que a declaração de inidoneidade das
empresas-alienantes em momento posterior aos negócios
jurídicos celebrados com a autora-contribuinte não teria

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o condão de operar efeitos ex tunc, atingindo situações
jurídicas já consolidadas. Requereu, assim, o provimento
do recurso, para o fim de se julgar integralmente
procedente a pretensão inicial.
Também
irresignada,
apelou
a
FESP
aduzindo que o percentual relativo às multas punitivas
não ofenderia a Constituição, tendo o Fisco agido de
acordo com a estrita legalidade. Pugnou, pois, pelo
provimento do apelo, reformando-se o decisum neste
exclusivo aspecto.
Recursos regularmente processados, livre
de preparo tão-somente o apelo da FESP, por força da
isenção legal que lhe é conferida, nos termos do art.
1.007, §1o, do CPC/2015, tendo transcorrido in albis o
prazo para oferecimento de contrarrazões pelas partes (e-
fl. 2.264).
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurgem, autora e ré, contra a r.
sentença de primeiro grau que julgou parcialmente
procedente a ação anulatória, sob o fundamento de, não
obstante a higidez do AIIM no 4.103.747-9 no tocante ao
valor do débito de ICMS pendente em desfavor da empresa-
contribuinte, serem ilegais os montantes exigidos a
título de multa punitiva, devendo esta ser limitada a

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100% do valor do imposto devido, bem como o relativo aos
juros de mora, que devem observar o teto estabelecido
pela SELIC.
Os
apelos
serão
apreciados
sucessivamente.
In casu, infere-se que a empresa-autora
realizou, entre 01.2012 a 05.2013, diversas operações
econômicas
(compra
de
produtos
diversos)
com
as
sociedades DIA A DIA II INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS
DE LIMPEZA LTDA. ME, GUARUDIAS DISTRIBUIDORA EIRELI ME,
MAJO ATACADISTA LTDA. e COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA
DE HORTIFRUTIS CR MEU BATATEIRO LTDA. EPP, tendo, a
autoridade tributária, considerado-as inexistentes, uma
vez que, em momento posterior, os documentos fiscais
emitidos pelas empresas-alienantes foram considerados
inidôneos.
Neste
diapasão,
não
comprovada
a
realidade dos negócios jurídicos examinados, o FISCO
Estadual
lavrou
o
competente
auto
de
infração
e
imposição de multa em desfavor da aqui autora (AIIM no
4.103.747-9), nos seguintes termos (e-fls. 44/50):
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO
IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS devido no valor de
R$ 1.842,07 (um mil, oitocentos e quarenta e
dois reais e sete centavos), nos períodos e
montantes
indicados
no
demonstrativo
I,
anexado,
incidente
sobre
a
entrada
de
mercadorias
sujeitas
ao
regime
de
substituição
tributária,
produtos
alimentícios, material de limpeza e bebidas
alcoólicas, conforme previsto nos artigos 313-

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W e 313-X, 313-K, 313-L, 313-C e 313-D do
RICMS/00,
na
qualidade
de
contribuinte
substituído que recebeu mercadorias sem a
retenção antecipada do imposto efetuada pelos
remetentes
paulistas,
considerados
contribuintes
emissores
de
documentação
inidônea,
conforme
se
demonstra
pelos
Processos de Constatação de Nulidade das
inscrições
estaduais
de
148.029.250.113,
796.006.623.116
e
142.188.151.112,
pelas
DANFEs,
Livro
Registro
de
Entradas
e
Notificações Fiscais anexados.
INFRINGÊNCIA: Arts. 203 c/c art. 267, inc.
II, alínea "b", do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea
"l" c/c §§ 1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89.
II - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO
IMPOSTO:
2. Creditou-se indevidamente do ICMS no
montante de R$ 410,02 (quatrocentos e dez
reais e dois centavos), nas datas e valores
especificados no demonstrativo II, decorrente
da
escrituração
de
documento
nele
referenciado,
relativamente
à
entrada
de
mercadoria no estabelecimento, e que não
atendem às condições previstas no item 3, do
§1o, do artigo 59, do RICMS-00, conforme se
comprova
pela
juntada
dos
processos
de
constatação
de
nulidade
das
inscrições
estaduais dos emitentes, pelas cópias do
Livro
Registro
de
Entradas,
Notificação
Fiscal
com
respectivos
anexos
e
DANFEs
juntadas.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3,
do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II,
alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10°, da Lei
6.374/89.
III - INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO

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FISCAL
NA
ENTREGA,
REMESSA,
TRANSPORTE,
RECEBIMENTO,
ESTOCAGEM
OU
DEPÓSITO
DE
MERCADORIA OU, AINDA, QUANDO COUBER, NA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:
3. Recebeu e estocou nas datas e valores
referenciados
no
Demonstrativo
III,
mercadorias tributadas no valor total de R$
24.521,75 (vinte e quatro mil, quinhentos e
vinte e um reais e setenta e cinco centavos),
desacompanhadas da documentação fiscal. Os
referidos documentos foram desclassificados
por não atenderem às condições previstas no
item 3 do § 1o do artigo 59 do RICMS/00 e as
operações
consideradas
desacompanhadas
de
documentação fiscal, consoante estabelece o
artigo 184, inciso I do RICMS/00, conforme
comprovam
o
Processo
de
Constatação
de
Nulidade
das
Inscrições
Estaduais
148.029.250.113,
796.006.623.116
e
142.188.151.112, Livro Registro de Entradas,
Notificação Fiscal e DANFEs anexados.
(...)
4. Recebeu e estocou nas datas e valores
referenciados
no
Demonstrativo
IV,
mercadorias isentas no valor total de R$
14.095,00 (quatorze mil e noventa e cinco
reais),
desacompanhadas
da
documentação
fiscal.
Os
referidos
documentos
foram
desclassificados
por
não
atenderem
às
condições previstas no item 3 do § 1o do
artigo
59
do
RICMS/00
e
as
operações
consideradas desacompanhadas de documentação
fiscal, consoante estabelece o artigo 184,
inciso I do RICMS/00, conforme comprovam o
Processo
de
Constatação
de
Nulidade
da
Inscrição
Estadual
657.253.998.115,
Livro
Registro de Entradas, Notificação Fiscal e
DANFEs anexados.
INFRINGÊNCIA:
Art.
203,
do
RICMS
(Dec.
45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III,
alínea "a" c/c §§ 2°, 9° e 10°, da Lei

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6.374/89”.
E, ratificado o teor do auto de infração
e imposição de multa na seara administrativa, a empresa-
autora ajuizou a presente ação anulatória, pretendendo:
(i) o reconhecimento da nulidade do AIIM no 4.103.747-9,
tendo em vista a veracidade das operações econômicas
impugnadas pelo Fisco e consequente ausência de causae
debendi legítima para a autuação; (ii) a declaração de
inconstitucionalidade dos percentuais exigidos a título
de multa punitiva; (iii) a adequação dos índices
relativos aos juros moratórios incidentes sobre o débito
fiscal, limitando-os à taxa SELIC (e-fls. 01/17).
Pois bem.
Respeitada
a
extensão
do
efeito
devolutivo inerente aos apelos das partes (art. 1.013,
do
CPC/2015),
tem-se
que,
para
o
deslinde
da
controvérsia
aqui
estabelecida,
imprescindível
perquirir: (i) a higidez da causae debendi que serviu de
suporte para a lavratura do AIIM no 4.103.747-9; (ii) a
[in]constitucionalidade dos percentuais das multas punitivas
aplicadas pelo Fisco.
I DA HIGIDEZ DA CAUSAE DEBENDI QUE SERVIU DE SUPORTE PARA A
LAVRATURA DO AIIM No 4.103.747-9.
Desde logo, registre-se que a declaração
de inidoneidade de notas fiscais emitidas por empresas-
alienantes,
em
período
posterior
à
data
em
que

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supostamente teriam sido realizadas as compras e vendas
de mercadorias, não tem o condão de, em regra, atingir a
esfera de direitos da empresa que adquire os bens e se
beneficia do aproveitamento de créditos de ICMS gerados
nestas operações.
Nesta linha, o art. 59, caput e § 1o,
itens 3 e 4, e art. 184, I, todos do Regulamento do
ICMS/2000
(Decreto
no
45.490/2000),
conceituam
“documento fiscal hábil”, “situação regular perante o
Fisco” e “operação ou prestação acobertada por documento
inábil”, in verbis:
Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada
operação ou prestação com o anteriormente
cobrado
por
este
ou
outro
Estado,
relativamente à mercadoria entrada ou à
prestação de serviço recebida, acompanhada de
documento
fiscal
hábil,
emitido
por
contribuinte em situação regular perante o
fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração
da Lei 9.359/96).
§ 1o - Para efeito deste artigo, considera-
se:
(...)
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a
todas
as
exigências
da
legislação
pertinente, seja emitido por contribuinte em
situação regular perante o fisco e esteja
acompanhado, quando exigido, de comprovante
do recolhimento do imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do
contribuinte que, à data da operação ou
prestação, esteja inscrito na repartição
fiscal competente, se encontre em atividade
no
local
indicado
e
possibilite
a
comprovação
da
autenticidade
dos
demais

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dados cadastrais apontados ao fisco.
(...)
Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada
de documento fiscal a operação ou prestação
acobertadas
por
documento
inábil,
assim
entendido, para esse efeito, aquele que (Lei
6.374/89, art. 68, Convênio de 15-12-70 -
SINIEF,
art.
7o,
§
1o,
e
Convênio
SINIEF-6/89, art. 89, "caput"):
I - for emitido por contribuinte que não
esteja em situação regular perante o fisco
nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59;
(...)
Assim, ao contribuinte apenas incumbe,
antes de efetivar as operações de venda e compra de
mercadorias,
certificar-se
quanto
à
regularidade
cadastral/formal das empresas com quem negocia, sem a
necessidade de perquirir a real existência de efetivo e
operante estabelecimento comercial em nome destas,
obrigação esta que não encontra respaldo normativo, além
de não condizer com a dinamicidade exigida pelo mercado
econômico
(v.g.
e-commerce;
multiplicidade
de
estabelecimentos comerciais em nome de uma mesma empresa).
Por isso, a declaração de inidoneidade
dos documentos fiscais de terceira-empresa somente se
presta a demonstrar a má-fé daqueles que com ela
negociam e a invalidade das respectivas operações
econômicas em relação a negócios jurídicos ocorridos a
partir do reconhecimento da irregularidade da situação
cadastral
(eficácia
ex
nunc),
em
procedimento
administrativo próprio, não alcançando, automaticamente,

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os negócios jurídicos celebrados em momento anterior.
Esta
ilação,
contudo,
não
implica
a
conclusão de que as operações econômicas datadas de
período prévio estariam acobertadas pela denominada
presunção de boa-fé do responsável tributário.
Antes, com vistas a excluir qualquer
responsabilidade do contribuinte-substituído ou mesmo
legitimar o aproveitamento de créditos de ICMS em
determinada operação econômica, não basta aos agentes
econômicos verificar a singela regularidade cadastral
daquele com quem se pretende contratar; ainda, é
necessária a demonstração da própria autenticidade do
negócio jurídico entabulado.
No
julgamento
do
REsp
no
1.148.444,
submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C,
do CPC/73; arts. 1.036 e ss., do CPC/2015), o Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça
assim
consolidou
o
entendimento sobre a matéria sub judice:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa
vendedora)
posteriormente
seja
declarada
inidônea,
pode
engendrar
o
aproveitamento
do
crédito
do
ICMS
pelo
princípio
da
não-cumulatividade,
uma
vez
demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir

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de sua publicação (...)
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração
do
negócio
jurídico,
da
documentação
pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide,
à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o
qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou
do responsável e da efetividade, natureza e
extensão
dos
efeitos
do
ato"
(norma
aplicável, in casu, ao alienante). (...)
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais
declaradas
inidôneas
após
a
celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente
realizado),
uma
vez
caracterizada, legitima o aproveitamento dos
créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à
espécie, uma vez que a insurgência especial
fazendária
reside
na
tese
de
que
o
reconhecimento, na seara administrativa, da
inidoneidade das notas fiscais opera efeitos
ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro
adquirente, máxime tendo em vista o teor do
artigo 136, do CTN.
6.
Recurso
especial
desprovido.
Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp no 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a
Seção, j. 14.04.2010).
Esta
ratio
decidendi
foi
ratificada
durante a Seção de julgamento do Tribunal Pleno da mesma
Corte Superior, realizada em 26.03.2014, com a edição do
Enunciado no 509 de sua Súmula jurisprudencial, cuja
literalidade assim dispõe:

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Enunciado 509. É lícito ao comerciante de boa-
fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes
de
nota
fiscal
posteriormente
declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da
compra e venda.
Consequentemente, a falta de recolhimento
do
imposto
pelo
responsável
tributário
ou
o
aproveitamento do crédito de ICMS gerado na cadeia de
cobrança
diferida
(em
prestígio
à
regra
da
não-
cumulatividade), tal como ocorreu com as operações
econômicas envolvendo a empresa-autora, não dependem
somente do momento em que realizado o negócio jurídico
subjacente (antes ou depois da declaração de inidoneidade
das terceiras-empresas), mas pressupõe, igualmente, a
comprovação
da
efetiva
ocorrência
das
operações
econômicas registradas nos documentos fiscais.
Ocorre que, no caso em apreço a empresa-
contribuinte não trouxe elementos mínimos de informação
que
pudessem
evidenciar
a
efetiva
ocorrência
das
operações
econômicas
consideradas
pelo
Fisco
como
inexistentes.
Antes, limitou-se a invocar a existência
de notas fiscais de entrada das mercadorias (e-fls.
59/114), bem como de registro contábil referente aos
negócios jurídicos (e-fls. 115/1.587), deixando de
comprovar a internalização dos produtos adquiridos e,
principalmente, a forma de pagamento utilizada para
conclusão dos negócios.
Note-se
que,
em
meio
aos
tantos

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14
documentos colacionados pela empresa-autora, não cuidou
ela de trazer aos autos um único comprovante de
pagamento
relativo
as
mercadorias
que
alegou
ter
adquirido.
Acertada, pois, a fundamentação do Juízo
singular, ao considerar que: “No caso dos autos, data
vênia de entendimento contrário, vislumbro a falta de
comprovação da boa-fé necessária à procedência do pedido.
(...), o documento fiscal aparentemente perfeito, não se
sustenta à análise das verificações fiscais in loconos
pretensos estabelecimentos (distribuidoras). A fiscalização
concluiu que não tinham capacidade de atendimento nos volumes
de documentos fiscais emitidos. Um deles não era distribuidor
de gêneros alimentícios, mas de bebidas, só para não estender
as criteriosas análises dos agentes do fisco estadual. Ao
depois, a prova técnica que seria cabal para comprovar as
efetivas compras, não se realizou pela inércia do autor. Para
que nada passe em brancas nuvens, ressalto que desde o início
da fiscalização o autor omitiu a apresentação de documentação
fiscal e principalmente bancária e pelo que se tem nos autos,
apurou-se terceiros e não as empresas é que acabaram
recebendo pelas suposta compras com muitas e muitas notas
fiscais dos autos. Ora o autor é quem deve fazer prova do seu
direito e deveria ter trazido aos autos a efetiva quitação
junto a cada uma das empresas e não terceiros sobre o
pagamento daquilo que diz ter, regularmente adquirido e que
foi objeto de créditos fiscais. No caso, não houve a
comprovação da materialidade das operações, pois, embora a
embargante tenha apresentado as notas fiscais e registro de
entrada de mercadorias (documentos trazidos com a inicial),
não há comprovantes de pagamento das mercadorias, documentos
essenciais
para
evidenciar
a
regular
ocorrência
das
operações.”.

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15
Incumbia à embargante esclarecer tais
divergências (art. 373, inciso I, do CPC/2015). Porém,
mesmo depois de oportunizado momento a tanto, nada fez
neste sentido.
Em conclusão, tem-se que os elementos de
informação coligidos aos autos não comprovam a efetiva
realização das operações econômicas impugnadas pelo
Fisco, sendo irrelevante, pois, a apuração quanto à
efetiva existência dos estabelecimentos comerciais da
empresas-alienantes.
Importante salientar que a existência
material
das
notas
fiscais
de
entrada/saída
das
mercadorias; o respectivo registro destas junto aos
livros da empresa-adquirente; a ficha cadastral das
empresas-alienante,
constando,
à
época,
como
“regulares”, não ilidem as contundentes irregularidades
apuradas pelo Fisco em procedimento preparatório.
Sobre a “força probatória dos documentos
fiscais”, vale transcrever o didático excerto extraído
do voto condutor proferido pelo eminente Desembargador
RICARDO
DIP,
nos
autos
da
Apelação
Cível
no
0018740-61.2011.8.26.0053 (j. 26.11.2012):
“(...), ainda que se reconheça o valor dos
livros mercantis e documentos que amparem a
escrita comercial (cf., causa brevitatis, no
egrégio Superior Tribunal de Justiça: REsp
89.706, REsp 470.633, REsp 649.530 e REsp
623.335),
cabe
observar
que
a
escrita
mercantil
não
se
ornamenta
de
eficácia
sacramental. Sua força probante depende de
várias condições, entre elas a de referir-se
a documentos relativos a operações de efetiva

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16
existência.
(...).
A
prova
exigível
de
internamento de mercadorias é a confirmação
atuante
de
uma
entrada
real
dessas
mercadorias
e
não,
meramente,
indícios
advindos da referência do ingresso nos livros
mercantis,
escrita
histórica
sabidamente
suscetível - e muita vez assim se dá - de
faltar à correspondência com a realidade das
coisas. Seria desconhecer a larga biografia
do comércio ignorar a prática das “notas
brancas”, das “meias notas”, das “notas
espelhadas” etc., dar valor absoluto aos
registros próprios dos comerciantes. Não se
está aqui, de modo algum, a atribuir nota de
falsidade aos indicativos juntados pela ora
apelante. Longe disso. Mas não se está,
doutro modo, a atribuir a simples indícios
efeitos de prova plena dos fatos a que se
referem. De não ser assim, se os livros
comerciais pudessem, em qualquer caso, fazer
prova a favor de quem os escreve, isso
“corresponderia à fixação de uma regra que,
permitindo
a
livre
escrituração
de
lançamentos, concedesse, a quem de má-fé,
pudesse constituir sempre uma prova em seu
benefício”
(AMARAL
SANTOS,
Moacyr.
Prova
Judiciária no Cível e no Comercial. São
Paulo: Max Limonad, 1972, vol. 4, p. 286; com
expressa remissão a Waldemar Ferreira). É
ainda lição de AMARAL SANTOS: “A prova que os
livros fazem a favor do comerciante não é de
natureza a ser incondicionalmente aceita como
valiosa pelo juiz. Cabe-lhe apreciá-la. Se as
exigências do comércio conferem aos livros,
respeitadas
certas
condições
e
circunstâncias, a virtude de fazer prova em
favor do comerciante, reclamam, por sua vez,
os
princípios
de
justiça
bem
como
os
princípios de direito probatório relativos à
faculdade concedida ao juiz de apreciar
livremente a prova, que se não eleve aquela
regra a norma de caráter obrigatório, mas
apenas que seja ela considerada como norma

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17
orientadora da formação da convicção e que
deverá ser observada sempre que não haja
razões fortes para não ser obedecida” (Prova
Judiciária no Cível e no Comercial. Vol. 4,
p. 289-90). Se os lançamentos escriturados
nos livros do comércio podem, em princípio,
acudir em favor da boa fé, não por isso devem
ladear outras provas, as exigíveis por lei
inclusive e designadamente, sobretudo quando
essas visem, tal o caso, a garantir a
especulação da realidade.”.
No mesmo sentido aqui adotado, tem sido a
linha de posicionamento desta Corte Estadual em casos
análogos. Confira-se:
”ICMS Ação anulatória de débito fiscal Nota
fiscal
emitida
por
empresa
considerada
inidônea, após a aquisição da mercadoria
Anulação do auto de infração e imposição de
multa não cabível no caso, uma vez que não
demonstrado categoricamente a veracidade da
compra e venda - Improcedência da ação
decretada pelo Colegiado - Recurso da Fazenda
do
Estado
provido.”
(Apelação
Cível
no
0016893-58.2010.8.26.0053, Rel. Des. REBOUÇAS
CARVALHO, 9a Câmara de Direito Público, j.
24.05.2016).
“Apelação - Ação Anulatória de débito fiscal
- Auto de Infração e imposição de multa
lavrado em decorrência da constatação de
creditamento indevido de ICMS quando da
aquisição
de
mercadorias
de
empresas
declaradas inidôneas - Pretensão que seja
decretado o cancelamento das multas (AIIM)
lavradas em seu desfavor - A autora adquiriu
mercadorias
de
empresa
declarada
posteriormente inidônea - A declaração de
inidoneidade de uma empresa deve tornar-se

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18
pública antes de poder ser invocada contra o
contribuinte,
porquanto
os
atos
administrativos, especialmente de natureza
tributária,
só
geram
efeitos
depois
de
publicados, nos termos do inciso I, do artigo
103, do Código Tributário Nacional - Efeito
"ex nunc" Para verificação da legitimidade
do aproveitamento dos créditos de ICMS não
basta
que
as
transações
tenham
sido
realizadas em momento anterior à declaração
de inidoneidade da vendedora, bem como exige-
se a efetiva demonstração da realização das
operações mercantis - Ausência de comprovação
da
veracidade
da
compra
e
venda
-
Insuficiência da documentação acostada aos
autos - Prova pericial que concluiu pela
inexistência
de
qualquer
comprovante
de
pagamento em dinheiro ou depósito bancário na
conta da empresa fornecedora
Pagamentos
realizados a terceiros, por meio de cessão de
crédito, sendo alguns deles realizados antes
mesmo da efetivação do referido crédito, ou
seja, antes da emissão da respectiva nota
fiscal
-
Efetividade
das
operações
não
comprovada (...).” (Apelação Cível no 1007864-
96.2014.8.26.0482,
Rel.
Des.
MARCELO
L
THEODÓSIO, 11a Câmara de Direito Público, j.
10.05.2016).
“ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL.
ICMS.
Mercadoria
adquirida
de
contribuinte
inidôneo. Autuação e exigência do pagamento
do imposto. 1. Declaração de inidoneidade. O
ato
que
declara
a
inidoneidade
do
contribuinte tem natureza declaratória, não
constitutiva, e coloca sob suspeição as
operações realizadas no período indicado.
Declarada
a
inidoneidade,
cabe
aos
fornecedores e adquirentes demonstrar a boa
fé e a efetiva realização das operações
mercantis feitas no período. 2. Prova da
operação. A diligência fiscal demonstrou que

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a empresa União Comércio de Papéis e Editora
Ltda., emitente das notas fiscais, nunca teve
operação regular; não tinha funcionários, não
tinha estoque e o estabelecimento era de todo
inadequado ao exercício da atividade. Nada
podiam vender, pois nada tinham além do
talonário fiscal. Nessas circunstâncias, a
existência da nota fiscal e o registro da
entrada da mercadoria não são indícios, por
si só, da regularidade da operação; nem tem
relevo, de momento, o fato de a idoneidade
ter sido declarada pelo fisco algum tempo
depois. Inexistência de prova da operação
mercantil: a autora não declina de quem
comprou, não comprova a saída do dinheiro nem
a quem o pagamento foi feito, não indica as
cautelas que tomou na ocasião. Inviável,
nessas águas turvas, reconhecer a boa fé da
autora.
Improcedência.
Apelo
da
autora
desprovido.“
(Apelação
Cível
no
1049549-12.2014.8.26.0053, Rel. Des. TORRES
DE CARVALHO, 10a Câmara de Direito Público,
j. 15.06.2015).
Em suma, na hipótese sub examine, não
cuidou a empresa-autora de demonstrar a veracidade de
nenhuma
das
operações
econômicas
consideradas
inexistentes
pelo
Fisco
Estadual,
restando,
por
conseguinte, integralmente hígida a causae debendi
constante do AIIM no 4.103.747-9.
Resta,
por
fim,
apreciar
a
questão
devolvida ao conhecimento deste Tribunal “ad quem” por
força do apelo da FESP constitucionalidade das multas
sancionatórias.
II DAS MULTAS SANCIONATÓRIAS.

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20
No que pertine ao alegado efeito de
confisco inerente às multas aplicadas pela autoridade
fiscal, nos percentuais de 100% do valor do imposto
inadimplido, 35% do valor da operação que originou o
crédito indevido do imposto e de 35% sobre o valor das
operações
econômicas
relativas
às
mercadorias
desacompanhadas
de
documento
fiscal
hábil
que
ingressaram no estabelecimento da contribuinte, saliente-
se que a atividade administrativa se ateve a reproduzir
o quanto descrito na lei de regência, deixando o
legislador ordinário de abrir margem para aplicação da
espécie
sancionatória
de
forma
equitativa
ou
proporcional.
Nesta linha, o art. 85, incisos I, alínea
'l', II, alínea 'c' e inciso III, alínea 'a', da LE no
6.374/89, dispositivos que serviram de fundamento legal
para a imposição das multas no procedimento de autuação
tributária, dispõem que:
Artigo 85 - O descumprimento da obrigação
principal
ou
das
obrigações
acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações
Relativas
à
Circulação
de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicação, fica sujeito às seguintes
penalidades:
(...)
I - infrações relativas ao pagamento do
imposto:
(...)
l) falta de pagamento do imposto, em hipótese
não prevista nas demais alíneas deste inciso -
multa equivalente a 100% (cem por cento) do
valor do imposto; (Redação atribuída pela LE

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no 16.497/2017, aplicável de forma retroativa
por força do art. 106, inciso II, alínea 'c',
do CTN1).
(...)
II - infrações relativas ao crédito do
imposto:
(...)
c) crédito
do
imposto,
decorrente
de
escrituração de documento que não atenda às
condições previstas no item 3 do § 1o do
artigo 36 desta lei, independentemente de ter
havido, ou não, a correspondente entrada de
mercadoria no estabelecimento ou a aquisição
de sua propriedade ou, ainda, o correspondente
recebimento da prestação de serviço - multa
equivalente a 35% (trinta e cinco por cento)
do valor indicado no documento como o da
operação
ou
prestação,
sem
prejuízo
do
recolhimento
da
importância
creditada;
(Redação atribuída pela LE no 16.497/2017,
aplicável de forma retroativa por força do
art. 106, inciso II, alínea 'c', do CTN)
(...)
III - infrações relativas à documentação
fiscal
na
entrega,
remessa,
transporte,
recebimento,
estocagem
ou
depósito
de
mercadoria ou, ainda, quando couber, na
prestação de serviço::
(...)
a) entrega, remessa, transporte, recebimento,
1 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída
a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de
ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha
implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo da sua prática.

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22
estocagem
ou
depósito
de
mercadoria
desacompanhada de documentação fiscal - multa
equivalente a 35% (trinta e cinco por cento)
do
valor
da
operação,
aplicável
ao
contribuinte que tenha promovido a entrega,
remessa ou recebimento, estocagem ou depósito
da mercadoria; 15% (quinze por cento) do valor
da operação, aplicável ao transportador; sendo
o
transportador
o
próprio
remetente
ou
destinatário
-
multa
equivalente
a
50%
(cinquenta por cento) do valor da operação;
Redação atribuída pela LE no 16.497/2017,
aplicável de forma retroativa por força do
art. 106, inciso II, alínea 'c', do CTN)
(...)
§
10
-
O
valor
das
multas
deve
ser
arredondado,
com
desprezo
de
importância
correspondente a fração da unidade monetária.
Sendo assim, resta aferir se os aludidos
percentuais
previstos
pela
legislação
extravagante
representam,
ou
não,
qualquer
tipo
de
efeito
confiscatório, nos termos do que preleciona o art. 150,
IV, da CF/882.
Esclareça-se que a multa sancionatória se
presta
a
punir
o
contribuinte
em
razão
do
não
cumprimento
espontâneo
da
obrigação
tributária
(principal ou acessória), devendo, pois, o seu valor,
além de não representar quantia ínfima que estimule
novos
ilícitos,
respeitar
a
proporcionalidade
com
relação à natureza da infração e o conteúdo econômico da
obrigação
tributária
infringida,
sem
representar
montante
pecuniário
que
impeça
o
contribuinte
de
2 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

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satisfazer a dívida fiscal e seus acessórios (efeito
confiscatório).
Ao se debruçar sobre a referida espécie
de limitação ao Poder Tributário, estatuída no art. 150,
IV, da CF/88, e extensível às multas aplicadas como
forma
de
sanção
ao
inadimplemento
da
obrigação
tributária, LEANDRO PAULSEN leciona que:
“Confisco
é
a
tomada
compulsória
da
propriedade
privada
pelo
Estado,
sem
indenização. O inciso comentado refere-se à
forma velada, indireta, de confisco, que pode
ocorrer por tributação excessiva. Não importa
a finalidade, mas o efeito da tributação no
plano dos fatos. Não é admissível que a
alíquota de um imposto seja tão elevada a
ponto de se tornar insuportável, ensejando
atentado ao próprio direito de propriedade
(...). Confiscatória será a carga tributária
cuja restrição ao patrimônio do contribuinte
seja
desmedida
e
injustificada,
que
comprometa
demasiadamente
os
direitos
individuais, não só de propriedade, mas
também
de
livre
exercício
da
atividade
econômica, dentre outros. Os princípios da
razoabilidade, da vedação do excesso e da
proporcionalidade
configuram
instrumentos
importantes para a verificação da ocorrência
ou não do confisco nos casos concretos”3.
Assim, observado tratar-se de conceito
indeterminado no plano normativo, é função atribuída ao
órgão julgador aferir se, diante das peculiaridades do
caso concreto (aferição in concreto e não em tese), com
3 PAULSEN, Leandro, Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à
luz da doutrina e da jurisprudência, 15a Ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora; ESMAFE, 2013, pp. 205-206.

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o auxílio da regra de ponderação, a ferramenta de sanção
aplicada pela autoridade fiscal, em decorrência do Poder
de Tributar, mostra-se razoável e adequada para os fins
almejados (punição pelo inadimplemento da obrigação
tributária), mesmo quando confrontada com o impacto
propiciado
ao
direito
de
propriedade
(ou
livre
iniciativa, livre exercício profissional, etc.) do
contribuinte.
Não se desconhece casos específicos em
que,
evidenciada
a
desproporcionalidade
e
irrazoabilidade havida entre o percentual da sanção e o
motivo pelo qual foi imposta, permite-se a redução do
valor da multa, adequando-o aos parâmetros e axiomas
constitucionais (e.g. AgRg no RE no 523.471/MG, Rel.
Min. JOAQUIM BARBOSA, 2a Turma, j. 06.04.2010).
No entanto, na hipótese sub examine, a
fixação de multa sancionatória nos percentuais acima
alinhavados, e mesmo que somadas, não externaliza
desproporcionalidade em relação ao fim para o qual foi
colimada, ou mesmo tendente a gerar efeito confiscatório
ao patrimônio da empresa, ressaltando-se a inexistência
de qualquer indício de prova no sentido de demonstrar o
considerável impacto da multa sobre as atividades
empresariais.
Sobre o tema, esta Egrégia Corte de
Justiça, inclusive com precedente da 4a Câmara de
Direito Público, já se manifestou. Confira-se:
“Apelação Cível. Mandado de Segurança. ICMS.
Auto de Infração e Imposição de Multa [no
percentual de 100%]. Alegação da impetrante

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de ser abusiva a multa imposta, bem como a
ilegalidade da incidência de juros de mora.
Segurança denegada na origem. Irresignação da
impetrante.
Descabimento.
Recurso
não
provido.”
(Apelação
Cível
no
0028977-68.2011.8.26.0114,
4a
Câmara
de
Direito Público, Rel. Des. RUI STOCO, j.
16.12.2013).
“Anulatória. Débito fiscal decorrente de AIIM
por indevidos lançamentos de créditos de ICMS
relativo a operações sujeitas à substituição
tributária. Empresa que não exibiu as notas
fiscais
de
entrada
e
de
saída
das
mercadorias. Perícia contábil apurou ausência
de prova quanto aos preços de venda dos
presumidos
e
quantidades
compradas
e
vendidas. Indevido, portanto, o creditamento
efetuado, havendo fundamento legal para a
lavratura do auto de infração. Multa devida
no percentual de 100%. Correta capitulação
legal. Infração tipificada no art. 592,
inciso II, alínea “h”, do RICMS então vigente
(Decreto no 33.118/91). SELIC. Legalidade
sobre os débitos tributários (Enunciado CADIP
02). Recurso da autora não provido. Provido
apelo da FESP.” (Apelação Cível no 9180836-
97.2009.8.26.0000,
6a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. De. EVARISTO DOS SANTOS, j.
08.03.2010).
”ICMS. Mandado de Segurança. Autuação pelo
Fisco. Insurgência contra aplicação da multa
no percentual de 100%. Legalidade. Imposição
com respaldo na lei. Segurança denegada.
Recurso
improvido.”
(Apelação
Cível
no
0154670-26.2005.8.26.0000,
1a
Câmara
de
Direito Público Rel. Des. FRANKLIN NOGUEIRA,
j. 07.06.2011).

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”Apelação Cível. Mandado de Segurança. ICMS.
Creditamento indevido do imposto. Multa de
100% aplicada com base no artigo 527, inciso
II, alínea “j” do Decreto no 45.490/2000.
Admissibilidade. Multa de caráter punitivo
prevista na legislação de regência. Ausência
de caráter confiscatório. Precedentes desta
Corte. Sentença de improcedência mantida.
Recurso não provido.” (Apelação Cível no
0236922-47.2009.8.26.0000,
9a
Câmara
de
Direito Público, Rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU,
j. 29.09.2011).
Destarte,
merece
a
r.
sentença
de
primeiro grau ser reformada em parte mínima, apenas no
sentido de reestabelecer os percentuais das multas
punitivas aplicadas pelo Fisco, tendo em vista a
compatibilidade de seus valores com a normatividade
constitucional.
Com
o
decreto
final
de
procedência
parcial da demanda em menor extensão, verifica-se a
sucumbência em parte mínima da FESP (art. 86, parágrafo
único, do CPC/2015), razão pela qual a autora deverá
arcar com a integralidade das despesas e custas do
processo, bem como com os honorários advocatícios
devidos ao Procurador do Estado, ora arbitrados em 20%
sobre o valor atualizado da causa, em prestígio aos
critérios de ponderação estatuídos no art. 85, §§2o e
3o, do CPC/2015, e já valorado o trabalho adicional
realizado na fase estritamente recursal.
Diante do quanto exposto, NEGO PROVIMENTO

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27
ao recurso de apelação interposto pela autora e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela FESP, de
modo a REFORMAR EM PARTE MÍNIMA a r. sentença de
primeiro grau, apenas no sentido de reestabelecer os
percentuais das multas punitivas aplicadas pelo Fisco.
No mais, o decisum fica mantido, tal como lançado. Com o
decreto final de procedência parcial da demanda em menor
extensão, verifica-se a sucumbência em parte mínima da
FESP (art. 86, parágrafo único, do CPC/2015), razão pela
qual a autora deverá arcar com a integralidade das
despesas
e custas do processo, bem como com os
honorários advocatícios devidos ao Procurador do Estado,
ora arbitrados em 20% sobre o valor atualizado da causa,
em prestígio aos critérios de ponderação estatuídos no
art. 85, §§2o e 3o, do CPC/2015, e já valorado o
trabalho
adicional
realizado
na
fase
estritamente
recursal.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR