Tribunal: TJSP
Processo: 2179778-32.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – REJEIÇÃO LIMINAR – PRETENSÃO AO CONHECIMENTO E EXAME DO REFERIDO INCIDENTE – IMPOSSIBILIDADE. 1. É inadmissível a apresentação de duas exceções de pré-executividade no curso de processo de execução, alegando matérias diversas, ainda, que consideradas

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – REJEIÇÃO LIMINAR – PRETENSÃO AO CONHECIMENTO E EXAME DO REFERIDO INCIDENTE – IMPOSSIBILIDADE. 1. É inadmissível a apresentação de duas exceções de pré-executividade no curso de processo de execução, alegando matérias diversas, ainda, que consideradas de ordem pública. 2. Preclusão consumativa, caracterizada. 3. Não é facultado à parte prejudicada fracionar o exercício do direito de defesa. 4. Aplicação, por analogia, do princípio da unicidade recursal. 5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 6. Decisão agravada, ratificada. 7. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2179778-32.2019.8.26.0000 Osasco Voto no 26122 - LPF
Registro: 2020.0000900043
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2179778-32.2019.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é agravante M5 INDUSTRIA
E COMERCIO DE VESTUARIO EM GERAL EIRELI, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2179778-32.2019.8.26.0000 Osasco Voto no 26122 - LPF
VOTO No 26122
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2179778-32.2019.8.26.0000
COMARCA: Osasco
AGRAVANTE: M5 Indústria e Comércio de Vestuário em Geral Eireli
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. José Tadeu Picolo Zanoni
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO
FISCAL
DIREITO TRIBUTÁRIO
EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE ICMS LEI ESTADUAL No 13.918/09
REJEIÇÃO LIMINAR PRETENSÃO AO CONHECIMENTO E
EXAME DO REFERIDO INCIDENTE IMPOSSIBILIDADE. 1.
É inadmissível a apresentação de duas exceções de pré-
executividade no curso de processo de execução, alegando
matérias diversas, ainda, que consideradas de ordem pública. 2.
Preclusão consumativa, caracterizada. 3. Não é facultado à parte
prejudicada fracionar o exercício do direito de defesa. 4.
Aplicação, por analogia, do princípio da unicidade recursal. 5.
Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 6.
Decisão agravada, ratificada. 7. Recurso de agravo de
instrumento, apresentado pela parte executada, desprovido.
Trata-se
de
recurso
de
agravo
de
instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 39 que, em execução fiscal,
ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, contra a pessoa
jurídica, M5 Indústria e Comércio de Vestuário em Geral Eireli, não
conheceu a exceção de pré-executividade, apresentado pela parte executada,
tendo em vista o oferecimento anterior da mesma peça de defesa.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a)
possibilidade de apresentação de mais de uma exceção pré-executividade no
curso do feito executivo; b) a discussão a respeito da inconstitucionalidade
dos juros moratórios incidentes sobre o débito tributário pode ser realizada
por meio do oferecimento da exceção de pré-executividade; c) incidência da
Súmula no 393 do C. STJ; d) jurisprudência favorável à pretensão. Por fim,

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postulou a atribuição do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do
recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado, sem a atribuição do efeito parcialmente ativo.
Na sequência, a parte agravante interpôs embargos de
declaração e agravo interno (fls. 392/400 e 430/434), ambos desacolhidos.
Por fim, sobreveio o requerimento de fls. 437/438.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte executada, não comporta provimento devendo prevalecer a r. decisão de
Primeiro Grau de Jurisdição que deu a melhor solução ao caso concreto.
A parte agravante pretende, em sede recursal, o seguinte:
a) conhecimento e acolhimento da exceção de pré-executividade; b)
reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência dos juros de mora
previstos na Lei Estadual no 13.918/09.
Pois bem. É inadmissível a apresentação de duas
exceções de pré-executividade, em razão do reconhecimento da ocorrência da
preclusão consumativa.
É
certo
que
a
matéria
jurídica
referente
à

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inconstitucionalidade da sistemática de composição da taxa dos juros de
mora, decorrente da aplicação da Lei Estadual no 13.918/09, é considerada de
ordem pública, comportando, por isso, discussão por meio da exceção de pré-
executividade.
Contudo, não é facultado à parte prejudicada fracionar o
exercício do direito de defesa, tendo em vista a aplicação, por analogia, do
princípio da unicidade recursal.
Ademais, a parte executada apresentou, anteriormente,
exceção de pré-executividade discutindo, apenas e tão somente, a nulidade do
ato citatório. Desta forma, a superveniência de outra peça de defesa, no
mesmo processo executivo, com fundamento diverso e que poderia ter sido
oferecida por ocasião da interposição do incidente anterior, caracteriza abuso
do direito de demandar. Afinal, tal conduta ofende o princípio da boa-fé
processual e sobrecarrega de forma injustificada a máquina do Poder
Judiciário.
Finalmente, confira-se, a propósito do tema ora debatido,
a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão Decisão
agravada que foi omissa quanto à alegação de que
impugnação não foi apresentada tempestivamente nos autos
principais Negligência que não pode ser emendada com
apresentação de exceção de pré-executividade - Preclusão
sobre os temas que deveriam ter sido objeto de
impugnação. Acolhimento dos embargos de declaração com
efeitos infringentes ao resultado do agravo de instrumento,
ao qual não se conhece.”

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Agravo de Instrumento no 2179778-32.2019.8.26.0000 Osasco Voto no 26122 - LPF
(TJSP;
Embargos
de
Declaração
Cível
2144036-19.2014.8.26.0000;
Relator
(a): João
Batista
Vilhena; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Privado;
Foro de Regente Feijó - Vara Única; Data do Julgamento:
11/07/2019; Data de Registro: 11/07/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE.
CUMPRIMENTO
PROVISÓRIO
DE
SENTENÇA.
IMPUGNAÇÃO.
PRECLUSÃO
CONSUMATIVA.
Ocorrência. Apresentação de exceção de pré-executividade
no prazo de 15 dias, posteriormente ao decurso do prazo
para
pagamento
voluntário.
Exceção
rejeitada.
Apresentação de impugnação contra o mesmo ato
jurisdicional, contendo as mesmas teses já ventiladas.
Descabimento. A preclusão consumativa, em relação aos
jurisdicionados, opera no sentido de impedir que exerçam
suas faculdades processuais por mais de uma vez, ainda
que não se tenha esgotado o prazo que lhes assiste. Decisão
mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2199350-08.2018.8.26.0000; Relator (a): Rosangela Telles;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/05/2012;
Data de Registro: 10/05/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE

IPTU

Vencimentos em 15.03.2005 a 15.12.2005 e 15.03.2006 a
15.12.2006 Insurgência em face de decisão que deixou de
apreciar a exceção de pré-executividade, em virtude da
preclusão consumativa e impôs multa de 9% sobre o valor
atualizado da causa, por litigância de má-fé Cabimento -
Primeira exceção de pré-executividade, rejeitada por
ilegitimidade passiva, pois não faz parte do polo passivo da
demanda, confirmada em sede de agravo de instrumento
Segunda exceção de pré-executividade apresentada com as
mesmas alegações impossibilidade Decisão mantida
Recurso improvido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2107134-
91.2019.8.26.0000; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Suzano -
SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento:

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Agravo de Instrumento no 2179778-32.2019.8.26.0000 Osasco Voto no 26122 - LPF
25/06/2019; Data de Registro: 25/06/2019)
“Agravo de Instrumento. Segunda exceção de pré-
executividade Decisão guerreada rejeitou a exceção de
pré-executividade
Interposição da primeira exceção
marca a preclusão consumativa, não sendo possível a
rediscussão, ou discussão de outra questão não deduzida no
momento oportuno. Não se conhece do recurso interposto.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2017232-30.2019.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Anafe;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Sertãozinho - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do
Julgamento: 12/06/2019; Data de Registro: 17/06/2019)
“EXECUÇÃO
POR
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL.
CONFISSÃO
DE
DÍVIDA.
PROVA
EMPRESTADA.
INQUÉRITO
POLICIAL.
ILEGITIMIDADE
ATIVA.
QUESTÃO JÁ DECIDIDA NOS AUTOS. 1. A matéria de
ordem pública não sofre preclusão temporal, mas isso não
afasta a preclusão consumativa, quando a questão já foi
decidida de forma definitiva nos autos. 2. É possível
reabertura da discussão acerca da matéria de ordem
pública, quando surgem elementos novos com força
probatória suficiente para permiti-la. 3. No caso, já de
decidiu que haveria necessidade de dilação probatória para
verificar a suposta ilegitimidade ativa. A prova emprestada
apresentada não afasta essa necessidade probatória,
inviabilizando que a matéria seja analisada por meio de
mera exceção de pré-executividade. Outrossim, a alegação
não goza de verossimilhança. 4. Questões não conhecidas
pelo juiz natural não podem ser reformadas. Não se
reforma o que não existe. Haveria supressão de grau de
jurisdição se o Tribunal conhecesse desde logo de matéria
não analisada pela primeiro grau, durante período em que
a jurisdição é daquela instância. 5. Recurso não conhecido
em parte e, na parte conhecida, não provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2065194-49.2019.8.26.0000; Relator (a): Melo Colombi;
Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro
Regional XI - Pinheiros - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 16/05/2019; Data de Registro: 16/05/2019)

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Portanto, a rejeição da exceção de pré-executividade era
mesmo de absoluto rigor, nos termos da fundamentação.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada, ratificando, na
íntegra, a r. decisão de Primeiro Grau de Jurisdição, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator