Tribunal: TJSP
Processo: 1502414-71.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO – AUTORIA – confissão judicial em sintonia com a prova coligida - depoimento de policial que indica a apreensão de droga em poder do réu – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a

Ementa:
TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO – AUTORIA – confissão judicial em sintonia com a prova coligida - depoimento de policial que indica a apreensão de droga em poder do réu – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade – incomum com a figura de usuário – forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo – apreensão de dinheiro – confissão judicial – de rigor a condenação.
PENA – base fixada no mínimo legal – mantença ante inércia ministerial - reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade, contudo, sem reflexos na pena – Súmula 231 do STJ – ausentes causas de aumento e diminuição da pena – redutor não reconhecido – prisão do réu por estes fatos que ocorreu depois de poucos dias de outra prisão em flagrante por envolvimento com a traficância – dedicação a atividades criminosas – considerável quantidade de droga apreendida indicativa de profissionalização, o que demonstra dedicação a atividade criminosa - impossibilidade de reconhecimento do redutor – improvimento ao apelo.
REGIME – réu que se encontrava em poder de considerável quantidade de droga – alta reprovabilidade e periculosidade – prisão do réu por duas vezes dentro de um período de 08 dias, ambas por envolvimento com o tráfico de drogas - o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) – regime semiaberto – necessidade – improvimento ao apelo – inviável a substituição da pena em face do quantum de pena e da alta reprovabilidade – artigo 44, I e III, do CP – improvimento ao apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342779
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502414-71.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
ERICK HENRIQUE BATISTA DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502414-71.2019.8.26.0537 -Voto no 23378
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Apelante(s): Erick Henrique Batista de Carvallho
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo.
Juiz Prolator: Dr. Antônio Balthazar de Matos
Data do fato: 18/11/2019
TRÁFICO MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo
toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo
comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO AUTORIA confissão judicial em sintonia com a
prova coligida - depoimento de policial que indica a apreensão de
droga em poder do réu validade depoimento policial só deve
ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar
eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incomum com a figura de usuário forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo apreensão de dinheiro confissão
judicial de rigor a condenação.
PENA base fixada no mínimo legal mantença ante inércia
ministerial - reconhecidas as atenuantes da confissão e da
menoridade, contudo, sem reflexos na pena Súmula 231 do STJ
ausentes causas de aumento e diminuição da pena redutor não
reconhecido prisão do réu por estes fatos que ocorreu depois de
poucos dias de outra prisão em flagrante por envolvimento com a
traficância dedicação a atividades criminosas considerável
quantidade de droga apreendida indicativa de profissionalização, o
que demonstra dedicação a atividade criminosa - impossibilidade
de reconhecimento do redutor improvimento ao apelo.
REGIME réu que se encontrava em poder de considerável
quantidade de droga
alta reprovabilidade e periculosidade

prisão do réu por duas vezes dentro de um período de 08 dias,
ambas por envolvimento com o tráfico de drogas - o regime deve
ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir
(Beccaria) regime semiaberto necessidade improvimento ao
apelo inviável a substituição da pena em face do quantum de
pena e da alta reprovabilidade artigo 44, I e III, do CP
improvimento ao apelo.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa.

1 Folhas 124.

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O réu apelou2 pedindo o reconhecimento
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, com
diminuição da pena no patamar máximo. Requereu, ainda, a fixação
do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direito.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso do réu.
É o relatório.
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que a substância é entorpecente.
A autoria também restou amplamente
comprovada, tanto que sequer foi objeto de inconformismo.
O réu, em juízo7, confessou a prática do
tráfico. Confirmou que também trazia dinheiro consigo e alegou que
era proveniente da venda de entorpecente.
E a confissão está em sintonia com o
acervo probatório.
O militar Cleonaldo, em juízo8, confirmou
que o réu, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga. Resolveram
abordá-lo. Alcançado e, em revista pessoal, localizou em seu poder a
droga apreendida e certa quantia em dinheiro. Disse que o réu,
indagado, confirmou que a droga era destinada ao comércio ilícito da
droga. Não conhecia o réu antes da abordagem.
Assim, o policial confirmou a apreensão de
droga em poder do réu.
2 Folhas 133.
3 Folhas 143.
4 Folhas 161.
5 Folhas 12.
6 Folhas 94.
7 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.
8 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES9.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA10 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
9 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
10 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA11 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
11 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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processual (Precedentes)”12.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”13.
No caso dos autos, não se vislumbra
nenhum abuso por parte do policial. Portanto, seu depoimento deve
ser aceito como válido.
Assim,
visto
a
prova,
inconteste
a
responsabilidade do réu pelas drogas, eis que o policial foi firme em
narrar a apreensão de porções de maconha em poder dele.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (113,34 gramas de maconha14 distribuídas em 69 porções
individuais15); a forma de acondicionamento, próprias para a venda a
varejo; apreensão de dinheiro16; e confissão judicial de que a droga
se destinava ao comércio espúrio dão a necessária certeza de que a
droga se destina ao tráfico ilícito.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO17, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
12 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
13 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
14 Folhas 16 laudo de constatação.
15 Folhas 12 auto de apreensão.
16 Folhas 12 R$ 57,00
17 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.

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não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO18, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
18 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”19.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”20.
Por tais motivos, ainda que se entenda
19 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
20 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 05 anos de reclusão e no pagamento de
500 dias-multa, o que será mantida ante a inércia ministerial.
Observo que foi apreendida considerável
quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
autoriza
a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
Nem o fato de ser primário e não ostentar
antecedentes afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem jurídico
protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza exasperação
da pena, principalmente tendo-se em vista do disposto no artigo 42
da Lei 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e
quantidade da substância sobre as circunstâncias previstas no artigo
59 do Código Penal.
Como ensina GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI21, “a Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar como elementos preponderantes na individualização da
pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural
supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o
perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita,
igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Neste sentido, os julgados do E. Supremo
Tribunal Federal:
21 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012 Vol. I p. 286.

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“Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a
quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que
devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não
podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de
redução previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, sob pena de bis in
idem. Precedentes”22.
Também já decidiu neste sentido o C.
Superior Tribunal de Justiça.
“A natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu
preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-
base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, e justificam seu aumento acima do mínimo legal” 23.
Portanto, cabível o aumento em face da
quantidade da droga, que somente não será levado a efeito porque
vedado a reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.
Na segunda fase, presente as atenuantes
da menoridade24 e da confissão, contudo, sem reflexos na pena
porque no mínimo legal, nos termos do enunciado da Súmula 231 do
STJ.
Na
terceira
fase,
a
reprimenda
permaneceu inalterada à míngua de causas modificadoras da pena.
O redutor não foi reconhecido, o que não
demanda reparos.
Com efeito, o réu, poucos dias antes da
prisão em flagrante pelos fatos aqui tratados, foi preso em flagrante
também por tráfico de drogas25, o que indica dedicação a atividades
criminosas, impossibilitando assim a benesse do redutor.
Ademais,
a
grande
quantidade
de
entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico
de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância
não seria confiado montante substancial de entorpecentes.
22 STF HC 113210/RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02/10/2012.
23 STJ HC 160400/MS rel. Min. Adilson Vieira Macabu j. 26/06/2012.
24 Folhas 08 réu com 18 anos à época dos fatos.
25 Folhas 39.

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11
Portanto, a grande quantidade é também
indicativa de profissionalização e demonstra que o acusado se dedica
a atividades criminosas, o que obsta a aplicação do redutor no
presente caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART. 33, § 4o). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E
DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação
da
minorante
do
tráfico
privilegiado"
(HC
199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior, adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de
maconha, acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07
gramas de cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos
e 49 trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de
diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"26.
“a expressiva quantidade e a diversidade de drogas apreendidas em
poder do apelante mostram-se como circunstâncias idôneas para
impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de
que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização
criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à
traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col.
26 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

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12
Supremo Tribunal Federal”27.
Portanto, não se conhece o redutor.
O regime semiaberto impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo
o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque
ao bem jurídico. Além disso, o réu, num período de 08 dias, foi preso
por duas vezes em envolvimento com drogas, o que indica a
necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda
do crime. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima
da média, de forma que o regime semiaberto é o único que se mostra
suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA28,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Em face da maior reprovabilidade acima
mencionada e do quantum de pena, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre
que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é
fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a
influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código
Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão
processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2o,
27 STF - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013; STJ - AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013.
28 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502414-71.2019.8.26.0537 -Voto no 23378
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do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão
do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33,
§3o, do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há
circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença
de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a
aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica