Tribunal: TJSP
Processo: 1092394-39.2019.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Embargos Declaratórios que se fundam em utilização de premissa equivocada, ante a comprovação de recolhimento do preparo – Diligência determinada – Equívoco comprovado – Deserção afastada – Julgamento do mérito do apelo interposto pelos embargantes – Acolhimento dos embargos com fins modificativos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965377
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1092394-39.2019.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que são
embargantes DENEJAIME ALVES DA SILVA e ANDRESSA PRADO VIANA, é
embargada GAFISA S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
os embargos, com fins modificativos. V. U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L.
MÔNACO DA SILVA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
A.C.MATHIAS COLTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1092394-39.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 44106
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5a Câmara de Direito Privado
Embargos de Declaração no 1092394-39.2019.8.26.0100/50000 Voto no 44106.
Comarca: São Paulo F. Central 40a Vara Cível.
Embargante(s): Denejaime Alves da Silva e Outra.
Embargada(s): Gafisa S/A.
Natureza da ação: Compra e Venda.
Ementa: Embargos Declaratórios que se fundam em
utilização de premissa equivocada, ante a comprovação
de recolhimento do preparo Diligência determinada
Equívoco
comprovado

Deserção
afastada

Julgamento do mérito do apelo interposto pelos
embargantes
Acolhimento dos embargos com fins
modificativos.
Embargos de declaração: fls. 1/6 (incidente).
Acórdão: fls. 577/581.
Fundamentos e objetivos dos declaratórios: os embargantes alegam que embora
tenha constado às fls. 561 que o pagamento da guia de preparo aguardava
atualização, é certo que restou comprovado seu efetivo pagamento às fls.
246/248, de modo que seu recurso deve ser acolhido, processando-se e julgando-
se o apelo.
Instados a se manifestar, a embargada se pronunciou às fls. 13/14, requerendo a
rejeição do recurso.
A diligência determinada foi cumprida às fls. 585/589 dos autos principais.
É o relatório necessário.
Por tempestivos, são os embargos conhecidos.
Razão assiste aos embargantes.

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O acórdão embargado reconheceu a deserção dos recursos interpostos com base
nas certidões de fls. 561/562, segundo as quais os pagamentos informados pelos
apelantes não haviam se confirmados, motivo pelo qual se concedeu prazo para
que as partes providenciassem o recolhimento do preparo em dobro.
Os ora embargantes, sob o argumento de que o recolhimento parcial havia sido
feito corretamente, recolheram a diferença apontada, de forma simples,
defendendo que seu caso estava enquadrado no §2o do artigo 1.007, do CPC,
segundo o qual a complementação do preparo deveria se dar de forma simples,
procedendo ao recolhimento de mais R$2.421,63, argumento rejeitado pelo
acórdão embargado, diante da certidão expedida pelo primeiro grau.
Contudo, ante a oposição do presente, determinou-se que a Serventia
verificasse, certificando, a realização do recolhimento parcial do preparo, como
noticiado pelos embargantes.
Sobrevieram a planilha de cálculo de fl. 586 e a certidão de fl. 588,
reconhecendo tal recolhimento e apontando diferença no valor de R$2.415.67.
Como se viu, os embargantes recolheram R$2.421,63 (fls. 571/573), motivo pelo
qual de rigor seja afastada a deserção reconhecida com relação ao recurso por
eles interposto.
Deste modo, o acórdão embargado passará a ter a seguinte redação:
“Cuida-se de recursos tirados contra a r. sentença de fls. 213/217, que
julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, para o fim de declarar
rescindido o contrato firmado entre as partes e condenar a parte ré à restituição de
80% dos valores pagos pelos autores referentes às parcelas do preço do imóvel, a ser
atualizado pela Tabela Prática do TJSP, a partir dos desembolsos e acrescidos de
juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado. Condenou, ainda, a ré ao
pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da

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condenação.
Os autores apelam às fls. 220/245, pretendendo seja determinada a
devolução de 100% dos valores pagos, tendo em vista que as obras estão paralisadas,
desde fevereiro de 2019, sem qualquer perspectiva de entrega. Requerem, mais, que os
juros de mora incidam a partir de cada desembolso, bem como o ressarcimento dos
valores pagos a título de comissão de corretagem, ante a culpa da apelada pela
rescisão do contrato.
A requerida, por sua vez, apela às fls. 260/270, pretendendo que a rescisão
se dê nos moldes firmados pelo contrato, fixando-se percentual de retenção de 20% a
22% dos valores pagos, afastando-se a “...condenação de restituição integral dos
valores pagos” (sic).
Recursos tempestivos e aparentemente preparados.
No entanto, a z. Serventia de Primeiro Grau, conforme documentos de fls.
561/562, verificou que conquanto as partes tenham apresentado guia de recolhimento
do preparo, os seus respectivos pagamentos não foram comprovados.
Contrarrazões oferecidas apenas pelos autores, às fls. 539/540, quando
arguiram preliminar de deserção quanto ao recurso da requerida.
Sobreveio o despacho de fls. 566, no qual este Relator concedeu aos
apelantes o prazo de cinco dias para que providenciassem o recolhimento do preparo,
na forma prevista no §4o do artigo 1.007 do CPC, sob pena de deserção.
Os autores se manifestaram às fls. 569/570, requerendo fosse considerado
o recolhimento anterior, realizado às fls. 246/248, aplicando-se, assim, o §2o do artigo
1.007 do CPC, segundo o qual o valor deveria ser apenas complementado,
apresentando as guias de fls. 571/573.
A requerida quedou-se inerte (fl. 574).

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Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
Conforme certidão expedida pela Serventia, à fl. 588, em cumprimento à
diligência determinada nos embargos de declaração opostos pelos autores, se
confirmou o recolhimento parcial do preparo realizado, motivo pelo qual correta a
sua complementação às fls. 571/573, o que enseja o recebimento do recurso por eles
interposto em seus regulares efeitos.
Quanto ao recurso apresentado pela requerida “Gafisa”, conforme a
mesma certidão de fls. 588, verifica-se que ela não recolheu ao preparo, apesar de
intimada a fazê-lo nesta Instância, quedando-se inerte, conforme certidão de fl. 574,
motivo pelo qual seu recurso não pode ser conhecido, por deserto.
Assim, passa-se à análise do recurso interposto pelos autores.
Cumpre salientar que se trata de verdadeira relação de consumo a
estabelecida entre os litigantes e, por conseguinte, de rigor a incidência das normas do
Código de Defesa do Consumidor.
Segundo se verifica as partes firmaram em 26 de novembro de 2017,
“Contrato de Compromisso de Compra e Venda e Outras Avenças”, para aquisição,
pelos autores, do apartamento 142, na Torre 2, Bloco D Park, no empreendimento
denominado “Moov Parque Maia” a ser construído pela requerida no Município de
Guarulhos, cuja entrega foi prometida para 01/02/2020 (fls. 36/40), prazo que poderia
ser acrescido de 180 dias (cláusula 7.1 fl. 62).
No entanto, os autores tomaram conhecimento de que as obras estavam
paralisadas, sendo certo que o prazo pactuado para o término da construção não seria
cumprido, motivo pelo qual ajuizaram a presente demanda julgada parcialmente
procedente, para o fim de se declarar rescindido o contrato, determinando-se a
devolução de 80% dos valores pagos por eles a título de preço, motivo do
inconformismo ora analisado.

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Pois bem.
Respeitado o entendimento em sentido contrário, razão assiste aos
autores.
Apesar das alegações da requerida no sentido de que a culpa pela rescisão
deverá ser atribuída a eles, é certo que na esteira do quanto se decidiu na Apelação
Cível no 1012670-59.2019.8.26.0011, relativa ao mesmo empreendimento e na qual
este Relator pôde constatar a veracidade das alegações acerca da paralisação da obra,
seu inadimplemento restou plenamente caracterizado.
Conquanto o pedido de rescisão tenha partido dos autores, é certo que a
culpa pela rescisão é da requerida que não cumpriu a sua parte no pactuado,
descumprindo o prazo contratual, fato incontroverso, de modo que não há que se falar
em qualquer tipo de retenção.
Naqueles autos a própria ré assumiu que não seria possível entregar o
empreendimento no prazo pactuado, informando seu adiamento para maio de 2021.
Deste modo, plenamente aplicável a teoria do inadimplemento antecipado,
sendo desnecessário obrigar os autores a esperarem até agosto de 2020 para o
ajuizamento da demanda. Aliás, referido prazo já foi ultrapassado, sendo certo que a
ré não trouxe para os autos prova de entrega dos imóveis.
Embora a ré alegue que o atraso na entrega não se deu por sua culpa,
imputando a demora aos entraves impostos pela Covid-19, não logrou comprovar o
cumprimento do prazo avençado, repita-se.
Para ultrapassar eventuais trâmites administrativos necessários à
regularização do empreendimento, bem como eventual falta de mão-de-obra e matéria-
prima ou, ainda, período prolongado de chuvas, a apelada já possui o mencionado
prazo de tolerância.

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Com relação à alegada inadimplência dos autores, a qual teria ensejado a
rescisão, é certo que ela deve ser afastada ante a concessão de tutela nestes autos (fls.
90/92), não qual se suspendeu a exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas.
Aplicável, portanto, ante o inegável inadimplemento contratual
antecipado, a rescisão do negócio, por culpa da ré. Neste sentido, o artigo 475 do
Código Civil estabelece:
“A parte lesada por inadimplemento pode pedir a resolução do contrato,
se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos.”
Deste modo e por tudo quanto foi dito, não é possível se manter a r.
sentença tal qual lançada, dando-se provimento ao recurso dos autores para o fim de
se determinar a devolução integral dos valores pagos por eles, incluindo-se aí aqueles
relativos à comissão de corretagem.
Saliente-se, neste ponto, que a determinação relativa ao ressarcimento dos
valores pagos pela intermediação do negócio, ou seja, da comissão de corretagem, não
tem como fundamento violação ao direito de informação ao consumidor, não se
discutindo se ela era devida, ou não, à época da assinatura do contrato.
A condenação da requerida é para indenizar os autores pelo dano
material decorrente do valor despendido com tal pagamento, em virtude da frustração
experimentada pela não entrega do bem.
Portanto, não se cuida de “devolução”, posto que somente pode
“devolver” aquele que recebeu, mas, sim, de indenização, motivo pelo qual não há que
se falar em ilegitimidade da requerida para realizar tal pagamento, diante da culpa
que possui pela rescisão do contrato, como explicado à exaustão.
Necessário, ainda, ante o reconhecimento da culpa da requerida pela
rescisão, se alterar o termo inicial da incidência dos juros de mora, fixados em 1%
ao mês, para a data da citação, nos termos do artigo 405 do CC, mantida a
aplicação da correção monetária a partir de cada desembolso, aplicando-se a

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Tabela Prática do TJSP, salientando-se que essa nada acresce à dívida, sendo
mera atualização do valor da moeda.
Em resumo, dá-se provimento ao recurso dos autores, para o fim de se
determinar a devolução da totalidade dos valores pagos, corrigidos monetariamente a
partir dos desembolsos, pela Tabela Prática do TJSP e juros de mora de 1% ao mês, a
partir da citação, não se conhecendo do recurso da requerida, por deserto.
Majora-se a verba honorária devida pela requerida aos patronos da parte
autora para 12% do valor atualizado da condenação, por aplicação do §11 do artigo
85 do CPC.
Essas as razões pelas quais se entende ser caso de se dar provimento ao
apelo dos autores e não se conhecer o apelo da ré, manifestando-se aqui o quanto se
tem como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que
apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na espécie, sem ensejo
a disposição diversa e conducente à outra conclusão, inclusive no tocante a eventual
prequestionamento de questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a
matéria consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de
sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao que
quer que seja no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso dos autores e não se
conhece do recurso da ré, nos termos enunciados.”
A ementa do acórdão embargado, por sua vez, passará a ter a seguinte redação:
“Ementa:
Apelação da Ré Ausência de preparo certificada pelo primeiro grau
Determinação para recolhimento na forma prevista no §4o do artigo
1.007 do CPC
Desobediência
Reconhecimento da deserção

Recurso não conhecido.
Apelação dos Autores
Compra e Venda de Imóvel
Rescisão a
pedido dos compradores, por inadimplemento antecipado da requerida,

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que não entregou o empreendimento no prazo fixado em contrato

Restituição da totalidade das quantias pagas, devidamente corrigidas a
partir dos desembolsos e com incidência de juros a partir da citação
Dano material relativo à comissão de corretagem, que deverá ser
indenizado pela ré Legitimidade reconhecida Majoração da verba
sucumbencial Recurso provido.”
Ante o exposto, acolhem-se os declaratórios, com fins modificativos, nos termos
enunciados.
A. C. Mathias Coltro
Relator