Tribunal: TJSP
Processo: 1003744-37.2016.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: J.L. Mônaco da Silva
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
NULIDADE DA SENTENÇA - Inadmissibilidade - Sentença bem fundamentada - Observância do disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal - Preliminar afastada.

REPARAÇÃO DE DANOS - Erro médico Procedência parcial do pedido - Inconformismo do corré - Desacolhimento - Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP - Procedimento cirúrgico no joelho esquerdo - Laudo pericial apontando a

Ementa:

NULIDADE DA SENTENÇA - Inadmissibilidade - Sentença bem fundamentada - Observância do disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal - Preliminar afastada.

REPARAÇÃO DE DANOS - Erro médico Procedência parcial do pedido - Inconformismo do corré - Desacolhimento - Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP - Procedimento cirúrgico no joelho esquerdo - Laudo pericial apontando a existência de nexo de causalidade entre a conduta médica e o dano sofrido - Responsabilidade dos réus - Obrigação de pagamento das despesas com nova cirurgia ou pagamento de eventual aumento da mensalidade do plano de saúde caso a autora opte em realizar a cirurgia em estabelecimento credenciado - Dano moral configurado - Dor e sofrimento da autora, à época com apenas 14 anos de idade, resultante da cirurgia mal sucedida - Indenização fixada em R$ 20.000,00 - Observância do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade - Sentença mantida.

Preliminar rejeitada e recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000157164
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003744-37.2016.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
JAVIER VICTOR SALAS VARGAS, são apelados JUDITHE JOANA
TELLES DE OLIVEIRA e CENTRO DE TRATAMENTO DO
APARELHO LOCOMOTOR.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Preliminar rejeitada.
Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA VIEGAS (Presidente) e JAMES SIANO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
J.L. MÔNACO DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto
: 30729
Apelação
: 1003744-37.2016.8.26.0224
Apelante
: Javier Victor Salas Vargas
Apelado
: Judithe Joana Telles de Oliveira
Comarca
: Guarulhos
Juiz
: Dra. Larissa Boni Valieris
NULIDADE DA SENTENÇA - Inadmissibilidade
- Sentença bem fundamentada - Observância do
disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição
Federal - Preliminar afastada.
REPARAÇÃO DE DANOS - Erro médico
Procedência parcial do pedido - Inconformismo do
corré - Desacolhimento - Aplicação do disposto no
art. 252 do RITJSP - Procedimento cirúrgico no
joelho esquerdo - Laudo pericial apontando a
existência de nexo de causalidade entre a conduta
médica e o dano sofrido - Responsabilidade dos
réus - Obrigação de pagamento das despesas com
nova cirurgia ou pagamento de eventual aumento
da mensalidade do plano de saúde caso a autora
opte em realizar a cirurgia em estabelecimento
credenciado - Dano moral configurado - Dor e
sofrimento da autora, à época com apenas 14 anos
de idade, resultante da cirurgia mal sucedida -
Indenização
fixada
em
R$
20.000,00
-
Observância do princípio da proporcionalidade e
da razoabilidade - Sentença mantida.
Preliminar rejeitada e recurso desprovido.
Trata-se de ação de reparação de danos
ajuizada por Judithe Joana Telles de Oliveira em face de
Javier Victor Salas Vargas e do Centro de Tratamento do

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Aparelho Locomotor, tendo a r. sentença de fls. 303/310,
de relatório adotado, julgado parcialmente procedente o
pedido.
Inconformado,
apela
o
corréu
Javier
sustentando, preliminarmente, nulidade da sentença por
falta de fundamentação. No mérito, afirma, em síntese, que
não há nenhuma comprovação do nexo de causalidade
entre a sua conduta médica e o resultado lesivo. Afrma
que os sintomas de trepidação e a necessidade de nova
cirurgia não são sinôminos de erro médico, mas apenas
indica evolução não satisfatória que pode ocorrer
independentemente da perícia, diligência ou prudência
empregadas. Diz que a doença que acomete a autora,
condromalácia, é crônica degenerativa e que produz dor e
desconforto ao redor ou atrás da patela, ou seja, a sentida
trepidação atual não foi causada pela cirurgia, mas se trata
de uma condição prévia da paciente. Tece comentários a
respeito da possibilidade de dor e rigidez do joelho
decorrente da doença e menciona que a obrigação do
médico é de meio e não de resultado. Repudia a
condenação no pagamento das despesas de nova cirurgia,
sobretudo porque a recorrida já realizou cirurgia posterior
à discutida nos autos. Reputa desarrazoada a condenação
nos danos morais e, alternativamente, requer a redução da
indenização para R$ 10.000,00. Pede o provimento do
recurso para julgar o pedido procedente (fls. 312/331).
Recurso respondido (fls. 338/347).
O
despacho
de fls. 353 determinou a
manifestação da autora sobre a realização de cirurgias
posteriores ao atendimento recebido.
Manifestação das partes a fls. 356 e 359/360.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.

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Com efeito, a r. sentença apelada está bem
fundamentada, valendo destacar que o art. 93, inc. IX, da
Constituição Federal estabelece que todas as decisões
judiciais serão fundamentadas, sob pena de nulidade, mas
não
exige
que
a
decisão
seja
extensamente
fundamentada.
No mérito, é caso de aplicar o disposto no art.
252 do RITJSP e ratificar os fundamentos da r. sentença
apelada, proferida nos seguintes termos:
“JUDITHE JOANA TELLES DE OLIVEIRA vem
propôs a presente AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS
em face de JAVIER VICTOR SALAS VARGAS e CENTRO
DE TRATAMENTO DO APARELHO LOCOMOTOR.
Afirma em 02/04/2013 passou por uma
consulta junto a Clínica Centro de Tratamento do Aparelho
Locomotor,
sendo
atendida
pelo
Ortopedista
e
Tramautologista, Dr. Javier Victor Salas Vargas, a fim de
ser avaliado o joelho da perna esquerda da autora. O
atendimento foi através do Convênio Médico Marítima, e
no mesmo dia e na própria Clínica, foi providenciado o
Exame de Radiografia do joelho, onde o médico réu,
alegou que seria necessário cirurgia do joelho, e que
tratava-se de um procedimento simples, sendo portanto,
realizada no dia 25/06/2013, no Hospital Carlos Chagas,
em Guarulhos. Que a autora passou a fazer fisioterapia no
espaço dentro da própria Clínica do requerido, e após 3
meses de fisioterapia, foi orientada pelo Dr. Javier a fazer
academia de musculação. Contudo, mesmo 6 meses após
a operação ainda sentia muitas dores; sendo que ao se
queixar ao réu este afirmou que houve erro na cirurgia e
seria necessário novo procedimento e que esta estava
perdendo massa magra. Aduz, que em decorrência destes
fatos, procurou novo profissional que confirmou o
diagnostico e a necessidade de nova intervenção. Afirma
estar abalada, sofrer de depressão e dos danos estéticos
e funcionais. Requer indenização a título de danos
materiais (lucros cessantes) pela lesão corporal grave,

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atentando pela idade na data do evento, expectativa de
vida e seus vencimentos/salário/renda mensal, no valor
estimado de 02 salários mínimos mensais, com fixação de
pensão mensal vitalícia, com atualização anual dos
valores devidos; e danos morais no valor de R$70.000,00
(setenta mil reais), bem como, reparação dos danos
estéticos no valor a ser arbitrado por este Juízo,
correspondentes as lesões físicas definitivas, que lhe
ofereça condições de readaptação ao convívio coletivo e
social; e condenação dos réus na realização de nova
cirurgia para correção dos danos à saúde da autora,
através de outro profissional, respondendo por todas as
despesas
decorrentes
desta
cirurgia,
internação,
fisioterapia etc.
(...)
Outrossim,
necessário
um
breve
esclarecimento
acerca
da
modalidade
de
responsabilização de cada uma dos réus, à luz das
disposições legais, especialmente do Código de Defesa do
Consumidor.
Assim, é necessário distinguir duas espécies
de responsabilidade civil, uma atribuída ao profissional
médico responsável pelo atendimento, de ordem subjetiva,
sendo necessária a prova da conduta culposa do agente
causador da dano, e outra, do hospital ou clinica
responsáveis pelo atendimento, de natureza objetiva,
dispensada a prova da culpa, bastando, para a
responsabilização, a prova do serviço defeituoso e do
dano experimentado.
É
cediço
que,
em
se
tratando
de
responsabilidade
civil
subjetiva,
mister
se
faz
o
cumprimento dos requisitos dos artigos 186 e 927 do
Código Civil, quais sejam, a existência do ato ilícito, da
culpa do agente, nexo de causalidade entre a sua atitude e
o prejuízo sofrido, e o dano. Com efeito, tem-se que a
responsabilidade civil médica relativamente ao serviço
prestado por profissional liberal é, em princípio, subjetiva,
assumindo uma obrigação de meio, salvaguardadas as
exceções descritas pela doutrina e jurisprudência..

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No caso em tela, o laudo pericial de fls
225/240, concluiu que:
“Diante do exposto, conclui-se que: a analise
dos documentos médicos acostados aos autos não
observamos que no tratamento realizado foram seguidas
as diretrizes consignadas na literatura sendo que não
obteve no fim, o resultado esperado, configurando-se um
mal resultado pós-operatorio, sendo que é possível a
realização de um procedimento complementar.
Observamos incapacidade parcial para suas
atividades habituais com incapacidade para atividades
para atividades de educação física ou esportiva como
contato físico, corrida, ou com desplantes laterais e saltos.
Não
observamos
incapacidade
para
as
atividades
autonômicas. No momento da pericia não observamos
sequela funcional definitiva já que a pericianda já
apresentava instabilidade patelar antes da cirurgia e ainda
existe a possibilidade de tratamento.”
E embora, tenha em resposta aos quesitos do
requerido afirmado que o diagnostico e a técnica utilizada
foram adequadas, respondeu a quesito do juiz que há
nexo causal e o evento cirúrgico foi malsucedido. Ou seja,
prescrever o tratamento adequado e saber a técnica na
teoria, não excluem o médico de não a ter utilizado na
pratica ou a não ter feito corretamente; como parece ser o
caso em questão.
“Quesito 4 De acordo com Severino et al.
(Realinhamento
do
aparelho
extensor
na
luxação
patelofemoral recidivante. Revista Brasileira de Ortopedia,
vol. 33, no 4, 1988), o tratamento para este tipo de caso
pode ser cirúrgico. Havia a possibilidade de tratamento
cirúrgico para o caso da Autora? Em caso de resposta
negativa, favor justificar com indicação de obra, autor e
página. R Sim
Quesito 5 De acordo com Severino et al.
(Realinhamento
do
aparelho
extensor
na
luxação
patelofemoral recidivante. Revista Brasileira de Ortopedia,
vol. 33, no 4, 1988), uma técnica adequada para o caso
deste tipo de lesão é o realinhamento proximal e distal da

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patela,
por
meio
de
artroscopia
Considerando
o
documento de fls. 43/44, a técnica técnica utilizada pelo
Dr. Javier encontra respaldo na literatura médica? Em
caso de resposta negativa, favor justificar com indicação
de obra, autor e página. R Sim
Quesito 6 De acordo com Feller et al.
(Reparação e reconstrução do ligamento patelofemoral
medial para o tratamento dos deslocamentos laterais da
patela: técnicas cirúrgicas e resultados clínicos. In:
Cirurgia do Joelho. 5a edição. Elsevier e Sociedade
Brasileira de Cirurgia do Joelho. 2014. P. 677), as
complicações relacionadas ao procedimento cirúrgico
realizado incluem recorrência da luxação lateral da patela,
dor e rigidez e fratura da patela. A taxa de novo
deslocamento pode ser afetada não apenas pela técnica
cirúrgica,
mas
também
pela
presença
de
fatores
predisponentes como a patela alta, a displasia troclear e a
lateralização da tuberosidade tibial, bem como pelo
alinhamento geral do membro inferior.As complicações
mencionadas pela Autora na petição inicial são previstas
na literatura? Em caso de resposta negativa, favor justificar
com indicação de obra, autor e página. Quesito 7 O laudo
da Ressonância Magnética (fls. 2) R Sim.
Assim, respondeu aos quesitos do juízo
a) A parte autora sofreu danos decorrentes do
evento/acidente relatado? R Sim:
b)
Há
nexo
de
causalidade
entre
o
evento/acidente e os danos? Sim, porém consideramos
como resultado do evento cirúrgicos malsucedidos.
C)
Se
houve
dano
qual
o
grau
de
incapacidade? Observamos que a periciada continua
apresentando sintomas similares aos apresentados antes
da cirurgia e que não obteve como satifastorio o
tratamento cirúrgico realizado. Não apresenta sequelas
definitivas no momento, ainda com possibilidade de
melhora com tratamento.
E aos da parte:
9) Constatada a doença/lesão, ou necessidade
de nova cirurgia, existe nexo/relação com o tratamento

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médico anterior, executado pelo requerido?
“sim, mal resultado da cirurgia”
Neste sentido de rigor a responsabilização dos
equeridos; quanto aos danos pleiteados; eis que o medico
agiu com imperícia ao não executar corretamente a técnica
indicada e quanto a clinica, esta responde objetivamente
comprovado o dano e a culpa do profissional.
Quanto ao pedido de nova cirurgia ou
tratamento, a ser realizada por outro cirurgião a ser
escolhido por ela; tenho que tal pedido merece acolhida,
uma vez que caracterizada a sua culpa pelo evento
danoso, nada mais justo que ele seja condenado a custear
novo procedimento de cirurgia. Observo, contudo, que não
ficou demonstrado; pela perícia do imesc, que o erro do
requerido prejudicou ou agravou o quadro da autora; mas
que somente foi inócuo e lhe causou prejuízos na ordem
moral pela demora na recuperação e perda de uma
chance de tratamento mais brevemente.
Assim, transcreve trecho do laudo:
C)
Se
houve
dano
qual
o
grau
de
incapacidade? Observamos que a periciada continua
apresentando sintomas similares aos apresentados antes
da cirurgia e que não obteve como satifastorio o
tratamento cirúrgico realizado. Não apresenta sequelas
definitivas no momento, ainda com possibilidade de
melhora com tratamento.
Neste sentido, sabendo que a doença da
autora era anterior a procura do medico e que mesmo com
esta intervenção possivelmente seria necessários outros
tratamentos; o ressarcimento do autor deve se limitar a
procedimento similar em estabelecimento medico de
padrão compatível com o do requerido, e não até a cura;
isto porque é a medicina ciência inexata.
Quanto a alegação da existência de plano de
saúde, é certo que embora este seja quem arque com os
custos efetivamente; caso a autora opte por utilizá-lo é
possível que haja um aumento na contraprestação. Neste
sentido, no caso de utilização, deverá o requerido ao invés
de arcar com a cirurgia, arcar com eventual aumento por

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conta de utilização ou de fator risco.
(...)
O dano moral, na hipótese, é presumido.
Tratando-se de insucesso na cirurgia, “há presunção de
culpa e ao facultativo especializado cabe o ônus de provar
o contrário” (Dano Moral, RT, 3a edição, pág. 593). No
mais, tem-se ciência que a recuperação de uma cirurgia é
sempre um evento traumático, ainda mais para uma
adolescente; agrava-se o fato de ter de passar por isso em
uma cirurgia inócua; e a necessidade de outra para ter os
efeitos que deveria ter na primeira.
No que se refere ao quantum indenizatório, O
arbitramento do dano moral é sempre tormentoso, todavia,
a verificação da intensidade da culpa, da gravidade do
dano e condições socioeconômicas das partes são
parâmetros costumeiramente adotados; além disso, o valor
final não deve gerar enriquecimento da autora, nem
expressar quantia meramente simbólica, guardando,
ainda,
correspondência
com
outras
compensações
arbitradas nas diversas modalidades de dano moral.
Seguindo essa linha de pensamento, tenho que
o valor pleiteado pela autora a título de danos morais,
equivalente a duzentos 70 mil, é excessivo, razão pela
qual os reduzo para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), quantia
essa inclusive já fixada pelo E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, conforme ementa que segue:
(...)
Ante o exposto, julgo o pedido inaugural
PARCIALMENTE PROCEDENTE, resolvendo o mérito da
causa, com base no artigo 487, inciso I do Código de
Processo Civil, e assim o faço para confirmar condenar as
rés solidariamente na obrigação de fazer,de em até 30
dias, fornecer integral cobertura e custeio do procedimento
para nova cirurgia ou tratamento alternativo escolhido pela
autora;
devendo
se
limitar
a
procedimento
de
complexidade similar; em estabelecimento medico de
padrão compatível com o do requerido; ou caso opte a
autora, este deverá ressarcir eventual aumento no plano
de saúde por nova cirurgia realizada pro este.

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E para condenar a ré ao pagamento de R$
20.000,00 (vinte mil reais), a título de reparação pelos
danos morais e estéticos causados à parte autora,
acrescidos de correção monetária, fixada esta pela Tabela
Prática do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo,
aplicada a partir deste arbitramento ( que se dá com a
publicação desta sentença à luz do teor da Súmula 362 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça) e juros de mora de
um por cento ao mês desde a citação ( artigo 405 do
Código Civil
Diante da sucumbência recíproca, custas
partilhadas em 50% e honorários em 10% do valor da
condenação para cada parte, observada a gratuidade
concedida a autora” (fls. 303/310).
A conclusão pericial, sobretudo as respostas
aos quesitos do juízo, não deixa nenhuma dúvida a
respeito do nexo de causalidade entre a conduta médica e
o dano suportado pela autora, bem analisado na r.
sentença.
É dizer, diante da responsabilidade dos réus
pela má prestação do serviço médico, mostra-se acertada
a condenação no pagamento das despesas de novo
procedimento cirúrgico a ser realizado por profissional da
escolha da recorrida ou, ainda, no caso de cobertura
assistencial pelo plano de saúde da autora, a condenação
dos réus no pagamento de eventual aumento na
mensalidade do plano, a fim de buscar resultado positivo
para o mal que a acomete.
E mais, desde a inicial a recorrente menciona
que o médico especialista procurado posteriormente
realizou procedimento apenas para a retirada do parafuso
deixado no seu joelho na primeira cirurgia realizada pelo
corréu Javier (fls. 4), matéria que não foi especificamente
impugnada pelo recorrente que, ao contrário, nas razões
afirma textualmente: “é importante destacar que a retirada
do parafuso utilizado na cirurgia pode ou não ser feita no

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pós-operatório;
depende
sempre
dos
sintomas
do
paciente. Isto porque o parafuso faz parte da técnica
descrita
na
literatura
e
trata-se
de
um
material
permanente” (fls. 316), ou seja, não nega a possibilidade
de retirada do parafuso, tampouco afirma eventual
equívoco em tal procedimento. Ou seja, diferentemente do
sustentado pelo recorrente, não há nos autos informação
de que a autora tenha realizado nova cirurgia para a
correção da lesão.
E os danos morais são incontestes. À
evidencia, a má prestação dos serviços médicos que
culminaram na necessidade de novos procedimentos
cirúrgicos na tentativa de amenizar a dor e o sofrimento da
autora, à época com apenas 14 anos (fls. 16), é
circunstância que gera grande abalo moral passível de
indenização.
Com efeito, o valor dos danos morais deve ser
fixado com moderação, atento o magistrado para as
condições financeiras da vítima e do ofensor. Não cabe ao
Poder
Judiciário,
por
um
lado,
fixá-lo
em
valor
exageradamente elevado, permitindo o enriquecimento
ilícito da vítima. Não pode, por outro lado, arbitrá-lo em
valor insignificante que estimule o agressor a reiterar a
prática ilícita. Na correta advertência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, “não pode contrariar o bom senso,
mostrando-se manifestamente exagerado ou irrisório” (RT
814/167).
Assim, o valor fixado na sentença (R$
20.000,00) não é elevado e se mostra apto a compensar
os transtornos e constrangimentos suportados pela autora,
em
efetiva
observância
aos
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade.
As
demais
teses
recursais
foram
suficientemente enfrentadas pelos fundamentos da r.
sentença, sendo desnecessárias mais considerações.

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Finalmente, cabe a majoração dos honorários
advocatícios de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por
cento) sobre o valor da condenação, considerando o
trabalho adicional realizado pelo patrono da ré, nos termos
do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Em suma, a r. sentença apelada não comporta
reparos.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a
preliminar e nego provimento ao recurso.
J.L. MÔNACO DA SILVA
Relator