Tribunal: TJSP
Processo: 0011610-95.2017.8.26.0348
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (Artigo 155, parágrafo 4o, incisos II e IV, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal). SENTENÇA CONDENATÓRIA. 05 Apelantes: Absolvição – INADMISSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. Estado de Necessidade e Inexigibilidade de conduta diversa – IMPOSSIBILIDADE diante da simples alegação e falta de prova do perigo atual direito seu ou de outrem.

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (Artigo 155, parágrafo 4o, incisos II e IV, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal). SENTENÇA CONDENATÓRIA. 05 Apelantes: Absolvição – INADMISSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. Estado de Necessidade e Inexigibilidade de conduta diversa – IMPOSSIBILIDADE diante da simples alegação e falta de prova do perigo atual direito seu ou de outrem. Redimensionamento da pena aplicada ao recorrente reincidente – Compensação da referida agravante com a atenuante da confissão. Substituição das penas privativas de liberdade por uma restritiva de direitos e ao pagamento de multa (Artigo 44, parágrafo 2o, do Código Penal) - POSSIBILIDADE.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103932
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0011610-95.2017.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que são apelantes
ROSANGELA MARIA DE ARAUJO SANTOS, LUIZ FERNANDO DA
SILVA, MARCIO ANTONIO DA SILVA, MARCO AURELIO PIUBELLI
DOS SANTOS e ALEX CABRAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Rosângela Maria de Araújo Santos; Alex Cabral; Luiz
Fernando da Silva; Marcio Antonio da Silva; Marco Aurelio Piubelli dos
Santos, para reduzir a pene de Marco Aurélio em 02 (dois) anos de reclusão, e
ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal, bem como
substituir a pena privativa de liberdade de todos os recorrentes por uma pena
restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se, no
mais, a r. Sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.306
APELAÇÃO CRIMINAL No 0011610-95.2017.8.26.0348
MAUÁ
Apelação Criminal no 0011610-95.2017.8.26.0348
Comarca de Mauá - 1a Vara Criminal
Apelantes: Rosangela Maria de Araujo Santos, Luiz Fernando
da Silva, Marcio Antonio da Silva, Marco Aurelio Piubelli dos
Santos e Alex Cabral
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.306
APELAÇÃO CRIMINAL FURTO QUALIFICADO
(Artigo 155, parágrafo 4o, incisos II e IV, c.c. artigo
71,
ambos
do
Código
Penal).
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. 05 Apelantes: Absolvição

INADMISSIBILIDADE
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. Estado de
Necessidade e Inexigibilidade de conduta diversa
IMPOSSIBILIDADE diante da simples alegação e
falta de prova do perigo atual direito seu ou de
outrem. Redimensionamento da pena aplicada ao
recorrente reincidente
Compensação da referida
agravante com a atenuante da confissão. Substituição
das penas privativas de liberdade por uma restritiva
de direitos e ao pagamento de multa (Artigo 44,
parágrafo 2o, do Código Penal) - POSSIBILIDADE.
Recurso parcialmente provido.
VISTOS.
1 Trata-se de apelação interposta em
favor de Rosângela Maria de Araújo Santos; Alex Cabral; Luiz
Fernando da Silva; Marcio Antonio da Silva; Marco Aurelio
Piubelli dos Santos, contra a r. Sentença datada de 11 de setembro

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de 2019, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Mauá, que julgou procedente a denúncia e condenou os
Apelantes: Rosângela Maria de Araújo Santos; Alex Cabral; Luiz
Fernando da Silva e Marcio Antonio da Silva, às penas de 02 (dois)
anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez)
dias-multa, fixados no mínimo legal; e Marco Aurelio Piubelli dos
Santos às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-
multa, fixados no mínimo legal, penas privativas de liberdade
substituídas por duas restritivas de direito, consistente na prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária a ser destinada à
vítima, todos incursos nas penas do artigo 155, parágrafo 4o, incisos
II e IV, do Código Penal (fls.266/271).
Pleiteia a r. Defesa a absolvição diante da
atipicidade da conduta estado de necessidade, ou inexigibilidade
de conduta adversa. Subsidiariamente, requer o afastamento da
agravante da reincidência e reconhecimento da atenuante da
confissão ao Apelante Marco Aurélio, bem como a fixação do
regime inicial aberto a este (fls.294/305).
Em contrarrazões, o Doutor Promotor de
Justiça opinou pelo improvimento do recurso (fls.309/311).
A Douta Procuradoria de Justiça, em r.
Parecer, pronunciou-se pelo improvimento do recurso (fls.328/333).
Este, em síntese, é o relatório.

2 - Consta da denúncia que, de forma
continuada, entre novembro de 2008 e agosto de 2017, na Travessa

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Itaparica, 299, 309, 311-A e 311-B, Jardim Oratório, na Cidade e
Comarca de Mauá, os Apelantes, agindo em concurso de agentes e
unidade de desígnios, subtraíram, para proveito comum, mediante
fraude, a quantia de R$ 8.725,41 (oito mil, setecentos e vinte e
cinco reais e quarenta e um centavos) de água proveniente do
abastecimento público, em prejuízo da concessionária BRK
Ambiental, conforme Termo de Ocorrência de Irregularidade de
fls.14/17, laudo pericial de fls.19/44 e relatório técnico de fls.68/78.

Segundo se apurou, os recorrentes são
proprietários dos imóveis situados no local dos fatos. Em novembro
de 2008, MARCO AURÉLIO fez uma ligação direta (a partir de
uma mangueira) da água da rua para a sua residência, de no 311, e
passou a usufruir do serviço de água clandestinamente, o que
perdurou até agosto de 2017. Os demais denunciados, vizinhos de
MARCO AURÉLIO, mediante autorização dele, desviaram para
suas residências, também, o fornecimento de água.

Ocorre que, os policiais civis receberam
denúncia anônima, dando conta de que no local dos fatos havia
instalação clandestina de água. Em diligências, os policiais,
acompanhados do representante da concessionária BRK Ambiental,
constataram o desvio de água direto da rede adutora que abastecia
as residências de no 299, 309, 311-A, 311-B.

Constatou-se que todas as moradias
estavam sem hidrômetro.

O laudo pericial de fls.19/39 constatou a
ligação direta entre a água da rua e a residência dos Apelantes.

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Em razão desse expediente fraudulento, os
réus consumiram o serviço de água gratuitamente e deixaram de
repassar à concessionária, ilicitamente, o valor aproximado de R$
8.725,41 (oito mil, setecentos e vinte e cinco reais e quarenta e um
centavos).

A denúncia foi oferecida aos 30 de abril
de 2019 (fls.118/120), e recebida aos 16 de maio de 2019
(fls.129/130).
Os
Apelantes
foram
citados
e
apresentaram resposta à acusação (fls.175/176 e fls.215/216).
A
materialidade
delitiva
encontra-se
consubstanciada pelos documentos (fls.15/19 e fls.103/106); laudo
pericial do local dos fatos (fls.21/46); estimativa do prejuízo
causado a concessionária BRK Ambiental (fls.72/74), e pela prova
amealhada nos autos.
A autoria também está comprovada.
Interrogada em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), a Apelante afirmou que: “a) eu moro na
casa 311-A; b) eu não sabia da ligação; c) quem fez a ligação foi o
homem que fez o asfalto; d) a assinatura de fls. 100 é minha; e)
havia cavalete lá; f) eles quebraram o asfalto e fizeram a ligação
irregular e a gente ficou usando; g) Marco Aurélio tentou fazer a
ligação; h) foram feitos vários pedidos para ligação; i) a gente não
sabia se ia ficar ou não, porque eles iriam tirar a gente dali.”
Interrogado em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), o Apelante Alex afirmou que: “: a) moro

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na casa 311-B; b) Rosângela, que é minha irmã mora na casa 311-
A; c) não fiz a ligação clandestina; d) não sei quem fez a ligação;
e) a casa era do Marco Aurélio e ele me cedeu um cômodo e meio
para eu morar lá, a casa já estava feita; f) fizemos o pedido
formalmente para ligação regular e eles alegavam se iriamos
permanecer no local; g) a Prefeitura está tirando um pedaço para
fazer lazer; h) houveram vários pedidos para a regularização; i) o
meu cunhado disse que eles fizeram a ligação e não podíamos
mexer, porque não tinhamos máquina.”
Interrogado em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), o Apelante Luiz afirmou que: “a) eu
alugo a casa do no 309, é de renda; b) não fiz a ligação
clandestina, mas sabia dela; c) quando eu construí a minha casa
em 2013, coloquei cavalete, fui até a Prefeitura, era a Odebrech,
mas eles alegaram que não era possível a ligação de água, a
regularização, porque a água clandestina sempre existiu lá; d) não
sei quem fez a ligação.”
Interrogado em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), o Apelante Márcio afirmou que: “a) os
fatos não são verdadeiros; b) moro no no 299, desde 2006; c) o
pessoal da Odebrech ia com pranchetes em mãos e faziam o
cadastro das pessoas e pediam para a gente aguardar para eles
retornarem e fazer a legalização; d) água todos tinham, somente
faltava a regularização; e) o pessoal da SAMA que fez a ligação; f)
eu fui até a empresa Odebrech para fazer a ligação formalmente; f)
outras pessoas fizeram pedido para regularizar a Água.”

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Interrogado em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), o Apelante Marco Aurélio afirmou que:
“a) morava no 311-A; b) era casado com Rosângela; c) morei lá
uns dois ou três anos; d) não fiz a ligação, na verdade eu pedi para
ligar o cavalete, eles colocaram o cavalete e eles quebraram o
cavalete; e) eu pedi para colocar registro; f) quem fez ligação foi o
pessoal do asfalto; g) eu mandei colocar a energia e água o
cavalete; h) não sei se outros moradores pediram para regularizar;
i) não reconheço o documento.”
O representante da concessionária vítima,
Roberto Pereira de Souza Júnior, ouvido em Juízo (audiência
realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que: “a) recebemos um
chamado para verificar uma denúncia sobre água clandestina; b)
constatamos que havia uma ligação oficial cortada e ao lado do
309 havia um ramal clandestino que abastecia o 311, 309 e o 299;
c) pedimos apoio das máquinas para cavar o asfalto e verificaram
que havia um ramal clandestino sem passar no hidrômetro
abastecendo os quatro imóveis; d) os moradores do 311 e 299
acompanharam a fiscalização; e) fizemos um relatório que eles
ficaram sem passar por água de cavalete; f) constatamos que as
ligações oficiais nos imóveis se deram até 2008 e constava que o
imóvel 311 tinha ligação oficial ligada, mas estava cortada; g) não
sei se houve pedido para regularização da água por algum dos
moradores antes de 2008; h) não tenho conhecimento do
documento que foi juntado nesta audiência.”
A
testemunha
Jurandy
Azevedo
de

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Carvalho, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que: “a) chegou uma denúncia, por meio do
181, sobre furto de água; b) chamamos a BRK e fomos ao local; c)
a BRK começou a procurar e achou ligação clandestina; d) eram
ligações em duas casas, na frente e fundo, que são famílias, e
depois achou dos dois vizinhos; e) Rosângela alegou que quem fez
o desvio foi o ex-marido Marco Aurélio; f) os dois vizinhos
alegaram que haviam pedido uma ligação na BRK, mas que ela
não havia regularizado; g) os dois vizinhos alegaram que sabiam o
sobre o pedido a ligação clandestina; h) Wagner sabe o mesmo que
eu.”
As provas foram colhidas sob o crivo do
contraditório e ampla defesa.

Consigno que a negativa dos Apelantes
resta isolada diante do farto conjunto probatório produzido sob o
crivo do contraditório e ampla defesa.
Além disso, a jurisprudência, quanto ao
delito de furto, já deixou assentado que:
"Sendo o furto, delito quase sempre
cometido na clandestinidade, longe do olhar de circunstantes, é de
se emprestar expressivo valor aos indícios, máxime quando
convergentes e concorrentes, afastando a viabilidade de hipóteses
contrárias” (JUTACRIM 89/423 - Rel. Segurado Braz).
"Prova indiciaria. Furto. Suficiência: o
furto é delito, de regra, perpetrado na clandestinidade, sub-

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repticiamente, donde a importância da prova indiciaria para a
responsabilização dos seus autores, a risco de que campeie a
impunidade, pondo em xeque a ordem pública, finalidade última da
jurisdição penal" (Apelação n° 994.903 - j . 03/96-Rel. Nogueira
Filho).

O laudo comprova que os imóveis faziam
a ligação direta, causando prejuízo à concessionária, devidamente
aferido.
Portanto, de rigor a manutenção das
condenações dos Apelantes.

A prática do delito em concurso de
pessoas e mediante fraude restou sobejamente provada nos autos.

Portanto, de rigor a manutenção do delito
de furto qualificado.

DO ESTADO DE NECESSIDADE E DA
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA

Diante do quadro que ora se apresenta,
não há o que se falar em estado de necessidade. Vejamos:

Art.
24,
caput,
do
Código
Penal:
“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

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“Para que se possa reconhecer estado de
necessidade ou inexigibilidade de outra conduta é imprescindível
que bens ou interesses estejam correndo perigo em decorrência de
ato não provocado voluntariamente pelo agente” (RT 546/357).

Ademais:

Estado de necessidade. Simples alegação.
Insuficiência. Comprovação inequívoca. Imprescindibilidade “A
necessidade faz do homem o que quer, reza o aforismo jurídico:
necessitas non habet legem. Mas só constitui causa excludente de
criminalidade se o agente não podia conjurar o mal, exceto com o
sacrifício do bem jurídico alheio (art. 24 do CP). A mera alegação
de estreiteza de recursos, desacompanhada de prova cabal e
convincente, não basta para o reconhecimento da descriminante
legal, senão se converteria em razão universal de impunidade. Para
o reconhecimento do estado de necessidade, não basta a simples
menção pela defesa; é mister comprová-lo inequivocamente, ou
seja, incumbe àquele que alega haver praticado o fato sob o
império da causa de exclusão de antijuridicidade demonstrar que
não havia outro meio de salvar de perigo atual direito seu ou de
outrem, senão sacrificando o alheio” (TACRIM-SP 15.a C. AP
1.340.809/4 Rel. Carlos Biasotti j. 17.07.2003 RJDTACRIM
66/74).

“Para a caracterização do estado de

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necessidade é mister que o agente esteja diante de uma situação de
perigo real e inevitável, ou seja, perigo que não pode ser evitado
senão pela violação do bem de terceiro inocente” (TFR 1.a R. 4.a
T.
AP 1997.39.00.007876-7/PA
Rel. Hilton Queiroz
j.
22.08.2005 DJU 15.09.2005 RT 841/656).

Portanto, não há como acolher o pleito da
r. Defesa referente ao estado de necessidade e inexigibilidade de
conduta diversa diante de um perigo remoto e imaginário.

DA APLICAÇÃO DA PENA

Na primeira fase, a pena-base dos
Apelantes Rosângela; Alex; Marceli e Luiz foi fixada no mínimo
legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, fixados no mínimo legal.

Diante da ausência de agravantes e/ou
atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição de pena, esta
restou definitiva a cada réu em 02 (dois) anos de reclusão, e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal.

Ao Apelante Marco Aurélio, o MM. Juízo
de Primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 02
(dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa,
fixados no mínimo legal.

Na segunda fase, a pena do recorrente foi
aumentada na fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista a

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reincidência pela prática do crime de roubo.
A Defesa se insurge com relação ao
aumento.

Razão não lhe assiste. Senão vejamos.

Os Autos no 775/1998 fl.261 comprova
que o recorrente é reincidente.
Reconheço a confissão e compenso a
pena, que resta fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos
de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no
mínimo legal.

Na terceira e última fase, diante da
ausência de causas de aumento e/ou diminuição de pena, esta resta
definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, fixados no mínimo legal.

Mantenho o regime aberto aos recorrentes
Rosângela; Alex; Marceli e Luiz, conforme dispõe o artigo 33,
parágrafo 2o, alínea c, do Código Penal, e o regime semiaberto ao
Apelante Marco Autélio, conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3o,
do Código Penal.

Muito embora tenha agido com acerto o
MM. Juiz ao substituir a pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, a substituição merece reparo. Senão vejamos.

Nos termos do artigo 44, parágrafo 2o, do
Código Penal:

“Na condenação igual ou inferior a 01
(um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena

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restritiva de direitos, se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos”.

Assim, na pena superior a 01 (um) ano,
pode o Magistrado optar entre aplicar 02 (duas) penas restritivas de
direitos ou 01 (uma) restritiva de direitos e multa.

Tal decisão, entretanto, deve respeitar o
livre convencimento motivado, ou seja, ao adotar a opção mais
gravosa para o réu, o r. .Magistrado deve apresentar as razões que o
levaram a assim decidir.

De fato, nenhuma justificativa há nesse
sentido, motivo pelo qual uma das restritivas de direito (a de
prestação pecuniária) deve ser afastada, mantendo-se somente a
prestação de serviços à comunidade e, fixando-se, no lugar daquela,
a pena de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo a todos os
recorrentes.
3 - Ante o exposto, dou parcial
provimento ao recurso interposto por Rosângela Maria de Araújo
Santos; Alex Cabral; Luiz Fernando da Silva; Marcio Antonio da
Silva; Marco Aurelio Piubelli dos Santos, para reduzir a pene de
Marco Aurélio em 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, fixados no mínimo legal, bem como substituir a
pena privativa de liberdade de todos os recorrentes por uma pena
restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor

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unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. Sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
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