Tribunal: TJSP
Processo: 0002962-63.2014.8.26.0597
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Apreensão de lança-perfume – Insurgência do réu – Matéria preliminar: A) Pleito de reconhecimento de prescrição, com observância da menoridade do acusado à época dos fatos – Inocorrência – Réu que na data dos fatos já possuía 21 anos de idade – Dicção do art. 109, V e art. 110, parágrafo 1o, do Código Penal – Rejeição. B)

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Apreensão de lança-perfume – Insurgência do réu – Matéria preliminar: A) Pleito de reconhecimento de prescrição, com observância da menoridade do acusado à época dos fatos – Inocorrência – Réu que na data dos fatos já possuía 21 anos de idade – Dicção do art. 109, V e art. 110, parágrafo 1o, do Código Penal – Rejeição. B) Alegação de nulidade do feito ante a ilicitude da prova obtida – Acolhimento – Entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial que só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas inclusive pela urgência – Matéria que já foi objeto de repercussão geral (STF, RE 603.616/RO) – Invasão de domicílio de forma injustificada que tem como consequência a ilicitude da prova obtida - Dicção do disposto no art. 5o, incisos XI e LVI, da CF – Preliminar de nulidade que fica acolhida para absolver o réu, nos termos do art. 386, VII, CPP.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000999186
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002962-63.2014.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
LUCIANO AUGUSTO ZARI SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram a preliminar e deram
provimento. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) E MARCELO GORDO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002962-63.2014.8.26.0597 -Voto no 1.986
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Apelação Criminal no 0002962-63.2014.8.26.0597
Apelante: Luciano Augusto Zari Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sertãozinho
Voto no 1.986
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de lança-perfume
Insurgência do réu

Matéria preliminar: A) Pleito de reconhecimento de
prescrição, com observância da menoridade do acusado à
época dos fatos Inocorrência Réu que na data dos fatos
já possuía 21 anos de idade Dicção do art. 109, V e art.
110, parágrafo 1o, do Código Penal
Rejeição. B)
Alegação de nulidade do feito ante a ilicitude da prova
obtida Acolhimento Entrada forçada em domicílio, sem
mandado judicial que só é lícita quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas inclusive pela
urgência Matéria que já foi objeto de repercussão geral
(STF, RE 603.616/RO) Invasão de domicílio de forma
injustificada que tem como consequência a ilicitude da
prova obtida - Dicção do disposto no art. 5o, incisos XI e
LVI, da CF Preliminar de nulidade que fica acolhida para
absolver o réu, nos termos do art. 386, VII, CPP.
Vistos
Ao relatório de fls. 138 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Luciano Augusto Zari Silva,
como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, à pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, no regime inicial fechado e 200 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Foram opostos embargos de declaração (fls. 143/145),
os quais foram rejeitados (fls. 146/147).
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 148/161),
pleiteando, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição retroativa, tendo em

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vista que o réu era menor de idade à época dos fatos. Alega a nulidade do feito, pois
houve invasão de domicílio, evidenciando-se, assim, a ilicitude da prova obtida. No
mérito, buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de que não há elementos
suficientes para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, pede a
desclassificação para o art. 28 da norma em comento ou, caso assim não se entenda,
postula a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Por fim, pugna o
direito de recorrer em liberdade e, ainda, a concessão da gratuidade judiciária.
Contrarrazões (fls. 164/171).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 182/192).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, houve oposição ao julgamento virtual (fls. 194).
É o relatório.
De proêmio, cumpre salientar que o nascimento do
acusado data de 16/04/1992 e os fatos narrados nos autos ocorreram em 07/10/2013,
ou seja, quando ele já havia completado 21 anos, o que afasta a alegada menoridade
relativa para a redução do prazo prescricional.
Vale dizer que o réu fundamentou o pleito para o
reconhecimento do prazo prescricional, levando-se em conta a redação anterior
elencada nos arts. 109 e 110, do Código Penal.
Dispõe o atual art. 110, parágrafo 1o, do CP que “A
prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia
ou queixa”.
Anote-se que de acordo com a pena cominada ao réu
(01 ano e 08 meses), o prazo prescricional corresponde a quatro anos. A denúncia
foi recebida na data de 16/05/2018, a sentença prolatada em 18/10/2018 (fls. 141),
com trânsito em julgado para a acusação em 08/03/2019 (fls. 172). Assim, tem-se

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que desde a data da publicação da sentença até a do presente julgamento, não
decorreu o prazo prescricional (art. 109, inciso V e art. 110, parágrafo 1o, ambos do
Código Penal).
Quanto à alegada violação de domicílio, razão assiste a
defesa, respeitada a convicção do d. prolator da sentença.
Extrai-se da denúncia que em 07/10/2013 às 21:10
horas, na Rua José Bonini no 853, Comarca de Sertãozinho-SP, foram apreendidos
10 recipientes de vidro contendo a substância “clorofórmio”, popularmente
conhecida como “lança perfume”, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, os policiais militares Marcos
Alexandre Rodrigues e Milton Cunegundes Ribeiro, em patrulhamento de rotina,
receberam informação de que na residência, o denunciado tinha em depósito, a
substância tóxica “lança-perfume”. Ato contínuo, dirigiram-se até o local dos fatos e
apreenderam 10 frascos de lança-perfume. Indagado a respeito, o réu afirmou que
era para o seu próprio consumo.
De se destacar que na fase inquisitiva, os agentes de
segurança nada disseram a respeito da autorização para entrada na casa do réu, sendo
certo que em juízo, tal questão não foi esclarecida com a segurança que se espera.
Desse modo, constata-se que a entrada dos policiais na
residência do réu não fora autorizada, pois ao receberem a notícia de que ele
guardava entorpecentes, os militares dirigiram-se até lá e efetuaram a revista no
imóvel.
Ressalta-se que, tanto na fase inquisitiva quanto em
juízo, o réu deixou assentado que não deu autorização para os policiais entrarem em
sua moradia.
A testemunha de defesa Lucas Alessandro Fagundes,
em juízo, afirma que no dia dos fatos, no momento em que os militares adentraram
na casa, ele estava na sala, enquanto que o acusado estava tomando banho, o que
evidencia que não houve permissão para a entrada na referida residência.
Anote-se, ainda, que no Relatório no 354/13, a

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Delegacia de Investigações Sobre Entorpecentes - DISE de Sertãozinho, deixou
assentado “que não tem qualquer informação ou denúncia a respeito do
envolvimento do averiguado Luciano com tráfico de drogas ou especificamente com
comercialização de “lança-perfumes”, bem como não há qualquer indicativo de que
outra pessoa estivesse guardando ou vendendo no local do fato” (fls. 14), o que foi
certificado às fls. 16.
Relatados os fatos, restou demonstrado que os policiais
entraram no imóvel sem ordem judicial ou sem que lhes fosse franqueado o acesso,
sendo certo que o ingresso ocorreu sem a efetivação de qualquer diligência ou
investigação precedente apta a justificar a limitação ao direito da inviolabilidade de
domicílio.
Estabelece o art. 5o, XI, CF que a casa é asilo
inviolável do indivíduo e ninguém nela pode penetrar sem consentimento do
morador, salvo as seguintes exceções: flagrante delito, desastre, prestação de socorro
e determinação judicial.
Assim, na hipótese de crime permanente, em que a
consumação se prolonga no tempo, no caso de 'ter em depósito ou guardar'
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria
viável o ingresso forçado dos agentes de segurança, no domicílio do réu, pois
caracterizada a situação de flagrante.
No entanto, cumpre salientar que, em sede de
repercussão geral, o Col. STF entendeu que a entrada forçada em domicílio, sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente, justificadas e que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. Confira-se:
“Recurso
extraordinário
representativo
da
controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de
domicílio
art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime

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permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o
mandado judicial para ingresso forçado em residência
em caso de flagrante delito. No crime permanente, a
situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período
noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período
do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a
Constituição não faz exigência quanto ao período do
dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação
da
inviolabilidade
domiciliar.
Interpretação da Constituição. Proteção contra
ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o
flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa
sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle
judicial, ainda que posterior à execução da medida,
esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a
inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria
de proteger contra ingerências arbitrárias no
domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11,
2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a
posteriori
decorre
tanto
da
interpretação
da
Constituição, quanto da aplicação da proteção
consagrada em tratados internacionais sobre direitos
humanos incorporados ao ordenamento jurídico.
Normas internacionais de caráter judicial que se
incorporam à cláusula do devido processo legal. 5.
Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem
uma justificativa prévia conforme o direito, é

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arbitrária. Não será a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a
medida. Os agentes estatais devem demonstrar que
havia elementos mínimos a caracterizar fundadas
razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a
interpretação de que a entrada forçada em domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem
que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos
praticados.7. Caso concreto. Existência de fundadas
razões para suspeitar de flagrante de tráfico de
drogas. Negativa de provimento ao recurso” (STF, RE
no 603.616-RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg.
05/11/2015).
Com efeito, o caso em testilha não narra a existência
de uma abordagem em via pública e que eventualmente poderia ter sido estendida,
na situação de urgência e para que a prova não ser perdesse, até a residência do
acusado ou, ainda, a hipótese de recebimento de informações com a realização de
diligências prévias ou investigações, que teriam o condão de tornar lícita a prova
obtida, diante da entrada dos policiais na moradia do recorrente de forma legítima.
Muito provavelmente, no caso em questão, só com a
informações que trouxeram os policiais, nem teria sido expedido o mandado de
busca.
Em suma, a situação de flagrante deve ser detectada
com certa segurança antes da entrada no domicílio suspeito. E mais: não havendo
situação urgente ou de perigo imediato a ser evitado, não se justifica que a polícia
atue sem ordem judicial.

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No caso, apesar de os agentes revelarem o encontro do
entorpecente no imóvel, não há como não concluir que ele foi invadido sem
mandado de busca e apreensão em situação que não legitimava a atuação extrema
por simples suspeita.
Nessa esteira, o Col. STJ já esposou o seu recente
entendimento:
REsp 1871856 / SE
RECURSO ESPECIAL 2020/0030697-7
Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO (1159)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 23/06/2020
Data da Publicação/Fonte DJe 30/06/2020
Ementa: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE
MANDADO JUDICIAL. ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
INEXISTÊNCIA
DE
INDÍCIOS
DA
PRÁTICA
DELITIVA. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE
INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS
RAZÕES. ILEGALIDADE. NULIDADE DA PROVA
OBTIDA
E
DAQUELAS
DELA
DERIVADAS.
ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO PROVIDO.
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de
drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o
que, todavia, não é suficiente, por si só, para
justificar busca domiciliar desprovida de mandado
judicial, exigindo-se a demonstração de indícios
mínimos de que, naquele momento, dentro da
residência, ocorra situação de flagrante delito.
2. A denúncia anônima, desacompanhada de outros
elementos indicativos da ocorrência de crime, não

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legitima o ingresso de policiais no domicílio
indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa
para a medida.
3.
A
prova
obtida
com
violação
à
norma
constitucional é imprestável a legitimar os atos dela
derivados.
4. Recurso especial provido para reconhecer a
ilicitude das provas obtidas por meio de violação de
domicílio e dela derivadas, por conseguinte, absolver
o recorrente, com fulcro no art. 386, II, do CPP.
E, ainda: “não se há de admitir que a mera
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.
Ora, se o próprio Juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e
mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia analise dos
requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da
segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade
intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se
nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de
elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da
discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à
ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à
privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental” (STJ, RE no
1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julg. 20/04/2017).
Vale dizer, não se pode permitir que os agentes
públicos ingressem em uma residência sem mandado judicial e sem que haja
qualquer circunstância concreta que aponte o estado de flagrância a demandar pronta
intervenção, até porque o simples recebimento de notícia sobre a prática delitiva, por
si só, não é suficiente para tanto.
E não adianta invocar, em tal situação, que houve
permissão de entrada. Afinal, dificilmente os policiais diriam outra coisa. E, no caso,

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vale notar que em nenhum momento, nem mesmo ao delegado, o acusado admitiu
tal conduta que, de todo modo, é mesmo inverossímel. Sem contar que, a única
testemunha que inclusive estava no local desmentiu os policiais ao dizer que o
acusado estava no banho e que a casa fora invadida.
Colocado isso, tem-se que a apreensão das substâncias
tóxicas na residência do acusado constitui prova ilícita, ante a cristalina infringência
ao disposto no art. 5o, incisos XI e LVI, ambos da CF.
Não havia elementos objetivos e seguros que
justificassem a atuação policial, ainda que tenha se dado de boa bé, sem o prévio
aval do juízo e, por isso, tem-se que as provas foram obtidas de forma ilícita, o que
determina a absolvição do acusado.
Aliás, em caso análogo, esta Câmara de Justiça já se
manifestou no mesmo sentido (Apelação no 1500329-36.2019.8.26.0530, Rel.
Augusto de Siqueira, julg. em 30/07/2020).
Assim, não há nos autos qualquer prova que tenha sido
obtida de fonte autônoma daquela considerada ilícita e que pudesse embasar o
decreto condenatório.
Em suma, acolho a preliminar suscitada pela defesa
para reconhecer que o domicílio do acusado foi invadido de forma injustificada e,
em consequência, absolvo o apelante com fulcro no art. 386, VII, CPP.
Em face do exposto, acolhe-se a preliminar para
absolver o réu, nos termos do art. 386, VII, CPP.
XISTO RANGEL
RELATOR