Tribunal: TJSP
Processo: 0002436-98.2017.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Presunção de inocência. O fato da agente responder a outros inquéritos policiais ou processos ainda em andamento em nada elide a presunção de inocência em se favor, sendo, portanto, impossível afirmar que se dedica a atividades ou organizações criminosas (Constituição Federal, artigo 5o, inciso LVII; Superior Tribunal de

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Presunção de inocência. O fato da agente responder a outros inquéritos policiais ou processos ainda em andamento em nada elide a presunção de inocência em se favor, sendo, portanto, impossível afirmar que se dedica a atividades ou organizações criminosas (Constituição Federal, artigo 5o, inciso LVII; Superior Tribunal de Justiça, súmula 444).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000677797
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0002436-
98.2017.8.26.0530, da Comarca de Jardinópolis, em que é apelante SCARLAT DE
OLIVEIRA MARTINS DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso interposto por Scarlat de Oliveira Martins
para o fim de, mantida a condenação da apelante por infração à norma do artigo
33, desta feita na forma de seu parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, reduzir a pena
aplicada para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, a ser cumprida no regime
prisional inicialmente aberto, e pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-
multa, arbitrados no patamar legal mínimo, substituindo-se a pena privativa de
liberdade aplicada por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade pelo mesmo prazo da condenação, nas condições a serem
mais bem definidas em primeiro grau, e pagamento de multa adicional de dez (10)
dias-multa, arbitrados em patamar legal mínimo, mantida, no mais, a sentença de
primeira instância, vencido o Desembargador Luiz Fernando Vaggione, que
negava provimento e declara. Integra este acórdão o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002436-98.2017.8.26.0530
Comarca e Vara: Jardinópolis – 2a Vara
Apelante: Scarlat de Oliveira Martins dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 12.584
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal
específico. Presunção de inocência. O fato da agente responder
a outros inquéritos policiais ou processos ainda em andamento
em nada elide a presunção de inocência em se favor, sendo,
portanto, impossível afirmar que se dedica a atividades ou
organizações criminosas (Constituição Federal, artigo 5o, inciso
LVII; Superior Tribunal de Justiça, súmula 444).
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por Scarlat de Oliveira
Martins dos Santos em face da sentença de primeira instância
que, julgando-a infratora da norma do artigo 33, caput da Lei
11.343/2006, aplicou-lhe a pena total e definitiva de cinco (5) anos
de reclusão, a ser cumprida no regime prisional inicialmente
fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, arbitrados
no patamar legal mínimo.
Reclama a apelante, em suma, a aplicação do disposto no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, reduzindo-se as
penas aplicadas.
O
recurso
foi
devidamente
recebido
e
processado,
manifestando-se o Ministério Público do Estado de São Paulo, nas

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duas instâncias, pelo não provimento.
É o relatório.
Dá-se provimento ao recurso interposto.
Bem fundamentada a condenação do apelante.
A existência material dos fatos está devidamente provada nos
autos (fls. 6, 11-13, 14-15, 16-18, 19-25 e 36-38) vindo também
confirmada em diversos momentos da prova oral aqui reunida. O
laudo pericial de fls. 36-38 constatou a apreensão, no caso, de
cerca de quarenta e quatro (44) gramas de drogas.
Procede, igualmente, a imputação de autoria ora formulada
em desfavor do apelante.
A acusada Scarlat (fls. 219) confessou em juízo a autoria do
crime, relatando que de fato vendia as drogas descritas na
denúncia a fim de sustentar a filha. Admitiu já ter sido presa
anteriormente por tráfico de drogas.
Por seu turno as testemunhas Rafael e Max (fls. 219), policiais
militares, narraram em juízo que, na data dos fatos, avistaram a
acusada Scarlat em atitude suspeita, uma vez que a ré, ao avistar
os policiais, virou-se e seguiu em sentido contrária. Realizada a
abordagem encontraram em poder da acusada parte das drogas
descritas na denúncia. Questionada, a ré, admitiu o tráfico de
drogas e indicou que tinha mais drogas em sua residência, local em
que os depoentes encontraram o restante das drogas indicadas na

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inicial.
Destaque-se que as partes envolvidas nos fatos não se
conheciam previamente, inexistindo nos autos quaisquer elementos
capazes de abalar a credibilidade dos depoimentos prestados em
juízo.
Não restam dúvidas no caso quanto à autoria do crime de
tráfico de drogas, de resto confessada pela apelante e confirmada
pelas palavras dos policiais ouvidos em juízo e pelo laudo pericial
próprio acostado aos autos.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta a acusada como
autora desse ilícito.
As penas aplicadas, no entanto, requerem reparos.
Mantidas em patamar mínimo de cinco (5) anos de reclusão e
pagamento de quinhentos (500) dias-multa na primeira fase da
dosimetria, não sofreram as penas qualquer alteração na segunda
fase do cálculo, aplicando o juízo de origem, corretamente, o
disposto na súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça em relação
à circunstância atenuante da confissão.
Já na terceira fase do cálculo, deixou o juízo de origem de
aplicar o disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006,
argumentando haver nos autos prova de que a acusada se dedica a
atividades criminosas. No entanto, veja-se que se trata, no caso, de
ré primária, sem antecedentes criminais, surpreendida com menos

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de cinquenta (50) gramas de drogas. O fato de acusada responder
a outros inquéritos policiais ou processos ainda em andamento em
nada elide a presunção de inocência em se favor, sendo portanto
impossível afirmar que se dedica a atividades ou organizações
criminosas (Constituição Federal, artigo 5o, inciso LVII; Superior
Tribunal de Justiça, súmula 444). Sequer a admissão da acusada
no sentido de que já foi presa por tráfico de drogas modifica tal
avaliação, uma vez que a simples e isolada informação não basta
para vencer a debatida presunção constitucional de inocência.
Assim, inexistem no caso razões legais para se negar a
redução de pena em tela, que nesta ocasião fica aplicada em
proporção de dois terços (2/3), seguindo-se entendimento já
pacificado nesta Câmara Criminal. Chega-se, portanto, à pena final
de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, e pagamento de cento
e sessenta e seis (166) dias-multa.
O regime prisional inicial para o cumprimento da pena
aplicada deve ser alterado para o aberto, uma vez que se está
diante de ré primária, condenada a penas abaixo dos quatro (4)
anos de reclusão.
Presentes ainda no caso os requisitos do artigo 44 do Código
Penal, fica a pena privativa de liberdade imposta substituída por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e pagamento de multa adicional de dez (10) dias-
multa.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso interposto

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por Scarlat de Oliveira Martins para o fim de, mantida a
condenação da apelante por infração à norma do artigo 33, desta
feita na forma de seu parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, reduzir a
pena aplicada para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, a ser
cumprida no regime prisional inicialmente aberto, e pagamento de
cento e sessenta e seis (166) dias-multa, arbitrados no patamar
legal mínimo, substituindo-se a pena privativa de liberdade
aplicada por uma restritiva de direitos, consistente em prestação
de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da condenação,
nas condições a serem mais bem definidas em primeiro grau, e
pagamento de multa adicional de dez (10) dias-multa, arbitrados
em patamar legal mínimo, mantida, no mais, a sentença de primeira
instância.
Mazina Martins
Relator

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Voto no 11.921
Apelação Criminal no 0002436-98.2017.8.26.0530
Comarca: Jardinópolis
Apelante: SCARLAT DE OLIVEIRA MARTINS DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator: Des. Mazina Martins (Voto n.o 12.584)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir do digno Relator, Des. Mazina
Martins, e manter a não aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, pelas
razões expostas na r. sentença e com o amparo da
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Com efeito, a ré registra processo em andamento
(0001485-41.2016.8.26.0530 certidão de fl. 218), também
sob a acusação de tráfico de drogas cometido em
30/10/2016. Acresça-se que a própria apelante admitiu ao
Magistrado que proferiu a r. sentença que traficava drogas
para manter o filho, tanto que foi presa em flagrante na posse
de 52 porções de drogas ilícitas (Cannabis sativa e cocaína).
Como proclamam os precedentes das Cortes Superiores,
a existência de inquéritos ou processos em andamento
inviabiliza a aplicação do redutor, benefício reservado àqueles

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que não se dedicam à atividade criminosa.
Confira-se:
Ementa: Penal e constitucional. Habeas corpus.
Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n.
11.343/2006). Causa especial de diminuição da
pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Afastamento:
paciente
dedicado
a
atividades
criminosas.
Extensa
ficha
criminal
revelando
inquéritos e ações penais em andamento. Ausência
de ofensa ao princípio da presunção de inocência.
dosimetria da pena, substituição por restritiva de
direitos e regime aberto: Questões não examinadas
pelo Tribunal a quo. Não conhecimento. 1. O § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “Nos
delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes,
não
se
dedique
às
atividades
criminosas nem integre organização criminosa”. 2.
In casu, a minorante especial a que se refere o § 4o
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente
afastada
ante
a
comprovação,
por
certidão
cartorária, de que o paciente está indiciado em
vários inquéritos e responde a diversas ações penais,
entendimento que se coaduna com a jurisprudência
desta Corte: RHC 94.802, 1a Turma, Rel. Min.

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MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC
109.168, 1a Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe
de 14/02/2012, entre outros. 3. Os temas atinentes
à dosimetria da pena, à substituição por restritiva
de direitos e ao regime aberto não foram examinados
no Tribunal a quo, por isso são insuscetíveis de
conhecimento, sob pena de supressão de instância.
4. Habeas corpus conhecido em parte e denegada a
ordem nessa extensão.
(HC 108135, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma,
julgado
em
05/06/2012,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC
27-06-2012)
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
RÉU
QUE
RESPONDE
A
OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL.
PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A
OITO
ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
AGENTE
PRIMÁRIO.
MODO
INTERMEDIÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE
VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal

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pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto
para
a
hipótese,
impondo-se
o
não
conhecimento
da
impetração,
salvo
quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato
judicial
impugnado.
No
caso,
observa-se
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do
habeas corpus, de ofício.
2. Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois
terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades criminosas ou integrarem organizações
criminosas.
3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não
sirvam para a negativa valoração da reincidência e
dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem
afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir
que o agente é habitual na prática delitiva.
4.
No
caso,
a
instância
ordinária
afastou,
motivadamente, a aplicação do redutor diante da
comprovada habitualidade delitiva do paciente,
evidenciada na quantidade e na diversidade dos
entorpecentes apreendidos - 40 invólucros de
maconha (60,15g) e 60 de cocaína (12,5g) -, bem
como no fato de possuir outra ação em andamento
também por tráfico de entorpecentes e ter sido preso

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em flagrante traficando um mês após a concessão de
liberdade provisória. Logo, a modificação desse
entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da
Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo
probatório dos autos, o que é inadmissível em sede
de habeas corpus.
Precedentes.
5. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias
judiciais, o regime semiaberto é o adequado e
suficiente para o cumprimento da pena privativa de
liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2o, "b", e §
3o, do Código Penal.
6. É inadmissível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, pela falta do
atendimento do requisito objetivo, nos termos do art.
44, I, do Código Penal.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, para fixar o regime semiaberto.
(HC 498.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe
30/04/2019)
PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA.
ARTIGO
33, §4o,
DA
LEI 11.343/06.
REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS
E/OU
AÇÕES
PENAIS.
POSSIBILIDADE.PROVIMENTO DO RECURSO.

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I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu
de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles:
i) primariedade; ii) bons antecedentes;iii) não
dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar
organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado
sempre
com
observância
ao
mandamento
constitucional de criminalização previsto no artigo
5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se
trata de determinação do constituinte originário
para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim,
ao princípio da vedação de proteção deficiente.
III - Assim, é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação
da convicção de que o Réu se dedica à atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal
previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06
IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa
de diminuição de pena mencionada em virtude de o
Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não
transitada em julgado, considerando que ele se
dedica à atividade criminosa por não desempenhar
atividade lícita, bem como porque "assim que saiu
da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".
Embargos de divergência providos para prevalecer o
entendimento
firmado
no
acórdão
paradigma,
restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça.
(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe

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01/02/2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR. §4o
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO.
CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA FIRMADA
A
PARTIR
DE
ELEMENTOS
FÁTICOS-
PROBATÓRIOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA TRAFICADA. EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO
PENAL
EM
ANDAMENTO.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. O afastamento do redutor previsto pelo §4o do art.
33 da Lei 11.343/2006, no caso concreto, está
calcado na conclusão de que a quantidade e
natureza da droga apreendida - 23 (vinte e três)
tijolos de cocaína - somados à existência de outra
ação penal em andamento, na qual o agravante
figura como réu acusado da prática do crime de
formação de quadrilha, revelam sua dedicação a
atividades criminosas.
2. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de
que, apesar de não poderem ser utilizados como
fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico,
inquéritos policiais e ações penais em andamento
justificam o afastamento da figura do tráfico
privilegiado. Precedentes.
3. Modificar a decisão da instância ordinária, no
ponto, dependeria do reexame de matéria fático-
probatória, o que, em sede de recurso especial,
constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n.

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7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1360674/TO,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019)
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E
VARIEDADE
DE
DROGA
E
EXISTÊNCIA
DE
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
FUNDAMENTOS
IDÔNEOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE EXIGIRIA
REVOLVIMENTO
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA. INVIABILIDADE.
1. Consoante o art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, o
agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que
seja primário, portador de bons antecedentes, não se
dedique
a
atividades
criminosas
nem
integre
organização criminosa.
2. É reiterada a orientação desta Corte de que a
quantidade e a natureza da droga, associadas ao
contexto em que se deu a sua apreensão, podem
evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
3. A existência de inquéritos policiais ou de ações
penais em andamento não possui o condão de
exasperar
a
reprimenda-base,
consoante
o
enunciado na Súmula n. 444 deste Superior
Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento

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de que a existência de outros processos criminais
contra o acusado, ainda que sem condenação
transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie
de delito, afasta a incidência da causa de diminuição
do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
4. Na hipótese, as instâncias ordinárias deixaram de
reconhecer a minorante com base na quantidade e
variedade de droga e nos pormenores da situação
concreta, que demonstraram que o agravante
dedicava-se à atividade criminosa, excluindo a
possibilidade do pretendido redutor. Concluir de
forma diversa, aliás, ensejaria o revolvimento de
matéria fático-probatória, tarefa para a qual não se
presta o habeas corpus.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 424.827/RS, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
06/03/2018, DJe 26/03/2018)
Nesses
termos,
propunha
à
Turma
julgadora
o
improvimentodo apelo, mantendo-se a r. sentença tal como
prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Revisor

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1
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SERGIO MAZINA MARTINS
122EA302
7
15
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de Votos
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
D8A8CF3
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002436-98.2017.8.26.0530 e o código de confirmação da tabela acima.