Tribunal: TJSP
Processo: 3004112-97.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – DIREITO À SAÚDE - PROCEDIMENTO COMUM – TUTELA DE URGÊNCIA – MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE AMIOTROFIA ESPINHAL PROGRESSIVA TIPO II – FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO – PESSOA HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE DOENÇA GRAVE – ADMISSIBILIDADE.
1. Para deferimento de tutela provisória de urgência faz-se necessária a concorrência dos requisitos da probabilidade

Ementa:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – DIREITO À SAÚDE - PROCEDIMENTO COMUM – TUTELA DE URGÊNCIA – MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE AMIOTROFIA ESPINHAL PROGRESSIVA TIPO II – FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO – PESSOA HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE DOENÇA GRAVE – ADMISSIBILIDADE.
1. Para deferimento de tutela provisória de urgência faz-se necessária a concorrência dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano, ou, alternativamente, o risco ao resultado útil do processo (art. 300 CPC).
2. A pessoa hipossuficiente portadora de doença grave faz jus à obtenção gratuita de medicamentos não incorporados pelo SUS junto ao Poder Público quando demonstrada a presença cumulativa dos requisitos definidos no julgamento do Tema no 106 do STJ. Pessoa portadora de Amiotrofia Espinhal Progressiva Tipo II. Concorrência dos requisitos legais. Precedentes na jurisprudência do Tribunal. Ampliação do prazo para cumprimento da ordem judicial e alteração da forma de incidência das astreintes. Tutela de urgência deferida. Decisão mantida. Recurso provido, em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372397
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 3004112-
97.2019.8.26.0000, da Comarca de Rio Claro, em que é agravante ESTADO DE SÃO
PAULO, é agravada RODOLFO JAHNKE SARUDIANSKY.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3004112-97.2019.8.26.0000 -Voto no 29.132
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VOTO No 29.132
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3004112-97.2019.8.26.0000 RIO CLARO
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: RODOLFO JAHNKE SARUDIANSKY
Juiz de 1a Instância: André Antônio da Silveira Alcântara
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL DIREITO À
SAÚDE - PROCEDIMENTO COMUM
TUTELA DE
URGÊNCIA
MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE
AMIOTROFIA
ESPINHAL
PROGRESSIVA
TIPO
II

FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO
PESSOA
HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE DOENÇA GRAVE
ADMISSIBILIDADE.
1. Para deferimento de tutela provisória de urgência faz-se
necessária a concorrência dos requisitos da probabilidade do
direito e o perigo de dano, ou, alternativamente, o risco ao
resultado útil do processo (art. 300 CPC).
2. A pessoa hipossuficiente portadora de doença grave faz jus à
obtenção gratuita de medicamentos não incorporados pelo SUS
junto ao Poder Público quando demonstrada a presença cumulativa
dos requisitos definidos no julgamento do Tema no 106 do STJ.
Pessoa portadora de Amiotrofia Espinhal Progressiva Tipo II.
Concorrência dos requisitos legais. Precedentes na jurisprudência
do Tribunal. Ampliação do prazo para cumprimento da ordem
judicial e alteração da forma de incidência das astreintes. Tutela de
urgência deferida. Decisão mantida. Recurso provido, em parte.
É agravo de instrumento tempestivo tirado de
procedimento comum e de decisão que deferiu tutela de urgência para obrigar a
ré ao fornecimento do medicamento Spinraza 12 mg/5mg para tratamento de
Amiotrofia Espinhal Progressiva Tipo II CID G12.1, no prazo de 15 dias, sob
pena de multa diária de R$ 20.000,00, limitada a R$ 500.000,00.
Inconformada recorre a agravante objetivando a
reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que não concorrem os
requisitos da tutela de urgência, em especial a probabilidade do alegado direito,
uma vez que não há comprovação da eficácia do medicamento para o tratamento
de AME 5q tipo II, além do elevado custo do fármaco. Subsidiariamente, pleiteia a
ampliação do prazo para cumprimento e o afastamento ou redução do valor das

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astreintes.
Recurso
bem
processado,
com
efeito
suspensivo e contraminuta pugnando pelo desprovimento (fls. 37/47), ausente
oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Merece confirmação, em sua maior parte, a r.
decisão atacada.
Para deferimento de tutela provisória de
urgência, faz-se necessária a concorrência dos requisitos da probabilidade do
direito e o perigo de dano, ou, alternativamente, o risco ao resultado útil do
processo (art. 300 CPC).
Probabilidade para os fins de tutela de urgência
corresponde a um juízo provisório de quase certeza que se forma sobre uma
determinada situação de fato ou de direito mediante conhecimento sumário e
superficial dos elementos de prova apresentados pela parte.
Na espécie, em sede de cognição sumária
própria dessa fase do procedimento, e sem prejuízo de melhor e mais
aprofundado exame a final, é de boa aparência o direito invocado, pois de acordo
com a Constituição Federal a saúde é direito de todos e dever do Estado (art.
196) sendo de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II).
Na espécie, a inicial se acha instruída com prova
pré-constituída que demonstra a concorrência dos requisitos definidos no
julgamento do Tema no 106 do STJ como necessários à concessão de

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medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.
Deveras,
há
nos
autos
documentos
representados por exames de análise genética por MLPA e anátomo patológico
muscular (fls. 16/19), além de relatório médico atestando que o agravado é
portador de Amiotrofia Espinhal Tipo II, doença genética insidiosa e de caráter
progressivo, com circunstanciada justificativa da indicação do fármaco
(Nuninersen Spinraza), uma vez que se trata da única medicação atualmente
disponível para conter o avanço da doença (fls. 25/26).
Portanto,
havendo
indicação
médica
devidamente fundamentada firmada por profissional especializado de saúde,
prova de incapacidade econômica para arcar com o custo do tratamento (fls. 15)
e registro do medicamento na ANVISA, de rigor o deferimento da tutela de
urgência não podendo o agravado ser prejudicado, pois ainda que a
responsabilidade pelo fornecimento do medicamento seja, em princípio, da União,
por se tratar de doença rara, isso não afasta a solidariedade existente (Súmula no
37 TJSP), devendo a agravante cumprir a ordem judicial e a obrigação
estabelecida pela Constituição Federal.
Nesse sentido há precedentes na jurisprudência
recente do Tribunal, consoante se infere da ementa dos seguintes venerandos
arestos:
“CONSTITUCIONAL DIREITO À SAÚDE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
AGRAVO
DE INSTRUMENTO DEVER ESTATAL DE FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS, INCLUÍDOS OU NÃO INCLUÍDOS NA RENAME Concessão de
tutela de urgência para o fornecimento de medicamento inaudita altera
parte pelo V. Juízo a quo Inconformismo da ré manifestado nas razões
recursais Pedido de atribuição de efeito suspensivo inicialmente deferido
pelo douto Relator sorteado Verificação da presença dos pressupostos de
deferimento da tutela na r. decisão agravada Perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo (periculum in mora), consubstanciado na
prescrição e no relatório médicos apresentados pelo autor, que
esclarecem, suficientemente, acerca da necessidade de utilização do
fármaco solicitado, sob risco de morte, em razão da gravidade da moléstia

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que o acomete: amiotrofia espinhal proximal (AEP) tipo III (Doença de
Kugelberg-Welander), ou atrofia muscular espinal (AME) Probabilidade do
direito (fumus boni juris) Direito à saúde, de caráter fundamental,
consequência do inviolável direito à vida (CF, art. 5o, caput), e do princípio
da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III), fundamento da República,
solidamente amparado por normas constitucionais (CF, arts. 196 e segs.) e
legais (Lei no 8.080/1990) Decisão do C. STJ de aplicação cogente (CPC, art.
927, III) Presença de todos os requisitos exigidos no V. Acórdão do C. STJ
proferido no RE no 1.657.156/RJ, sob o regime de recursos repetitivos (Tema
no 106), no que tange ao fornecimento de medicamento recentemente
incorporado em atos normativos do SUS (Portaria MS/Secret. Ciência,
Tecnologia e Insumos Estratégicos no 24/2019) para o tratamento dos
pacientes portadores de Atrofia Muscular Espinhal (AME 5q) do tipo I
Recente edição da Portaria MS/GM no 1.297/2019, instituindo projeto piloto
para oferecimento de acesso ao medicamento Spinraza (Nusinersena)
para o tratamento da Atrofia Muscular Espinhal (AME 5q) tipos II e III no
âmbito do SUS, a fim de subsidiar a edição de futura norma geral para sua
incorporação definitiva (cf. arts. 2o, incs. V e VI, e 6o) Ressalva quanto à
possibilidade de a ré mover ação regressiva contra o ente responsável pela
dispensação do medicamento, ou valer-se do método de compensação e
ressarcimento entre os entes estatais previsto na Lei no 8.080/1990 (art. 35,
VII), a teor da tese PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO fixada pelo E. STF, no Tema no 793 de Repercussão Geral
Precedentes do E. STF e deste E. TJSP Parcial acolhimento do recurso
apenas para dilatação do prazo para a ré cumprir integralmente a tutela
de urgência no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de incidência da multa
diária já fixada pelo V. Juízo a quo, e que deverá ser elevada em caso de
descumprimento da medida, adequando-a ao valor do medicamento
perseguido Estabelecimento de obrigação de fornecimento de novas
receitas médicas quadrimestralmente diretamente ao executor da medida
(Enunciado no 2 do CNJ) Honorários advocatícios indevidos Parcial reforma
da r. decisão agravada Recurso parcialmente provido, com determinação”
(Agravo Interno Cível no 3003395-85.2019.8.26.0000/50000, 2a Câmara de
Direito Público, Rel. designado Des. Carlos Von Adamek, j. 13/12/19).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO
PADRONIZADO. 1. Portador de Amiotrofia Espinhal Progressiva tipo III, que
necessita de seis frascos do medicamento “SPINRAZA”, de alto custo (R$
300.000,00 cada um). Hipossuficiência para o custeio do tratamento. Tutela
de urgência deferida. Admissibilidade. Assistência integral à saúde da
população. Obrigação solidária dos três entes federativos, isolada ou
conjuntamente. Artigos 196 e 198, § 1o, da CF. Comprovação dos requisitos
fixados no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, sob o rito dos recursos
repetitivos (Tema 106). Presença dos pressupostos legais para a tutela de
urgência (art. 300 do CPC). Manutenção da decisão nesse aspecto. 2.
Cumprimento da obrigação. Concessão do prazo de 20 dias. Reforma que
se impõe. Medicamento importado. Prazo ampliado para 60 dias, para as
formalidades administrativas. 3. Recurso provido em parte” (Agravo de
Instrumento no 3000690-17.2019.8.26.0000, 12a Câmara de Direito Público, Rel.

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Des. Osvaldo de Oliveira, j. 03/06/19).
“Agravo de Instrumento. Obrigação de Fazer. Fornecimento da droga
Spinraza Portadora de Amiotrofia Espinhal Progressiva - Dever constitucional
do Poder Público em prover, ex vi da inteligência do artigo 196 da CF -
Devidamente comprovada à necessidade do atendimento prescrito.
Presentes os pressupostos da cautela enunciada no CPC Decisão de
indeferimento da concessão de tutela de urgência, reformada. Dá-se
provimento
ao
recurso
interposto”
(Agravo
de
Instrumento
no
2243132-65.2018.8.26.0000, 13a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo
Anafe, j. 24/04/19).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer com preceito
cominatório e pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional
para o fornecimento de medicamentos necessários para o tratamento da
moléstia Atrofia Espinhal Progressiva (CID10 G12.1). Manutenção da r.
decisão agravada. A Jurisprudência de nossos tribunais já se firmou no
sentido da responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que
qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda
que objetive o acesso a meios e medicamentos para tratamento de saúde.
Prestígio à preservação do direito à saúde, nos termos do art. 6o, caput e
196 da Constituição Federal. Requisitos do fundamento relevante e do risco
de dano irreparável ou de difícil reparação presentes. Presentes os
pressupostos para a concessão dos medicamentos e insumos não
incorporados em atos normativos do SUS, conforme o REsp 1.657.156/RJ,
referente
ao
Tema
106
da
temática
de
recursos
repetitivos.
Inadmissibilidade da dilação do prazo de fornecimento do fármaco.
Mantida a multa diária. RECURSO DESPROVIDO” (Agravo de Instrumento no
3003799-73.2018.8.26.0000, 8a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio
Celso Faria, j. 03/04/19).
De se ressaltar ainda a edição, pelo Ministério
da Saúde, da Portaria no 1.297, de 12 de junho de 2019, que instituiu o projeto
piloto de acordo de compartilhamento de risco para incorporação de tecnologias
em saúde, passando a oferecer acesso ao medicamento Spinraza (Nusinersena)
para o tratamento da Atrofia Muscular Espinhal (AME 5q) Tipos II e III no âmbito
do Sistema Único de Saúde SUS.
Todavia, pequeno reparo merece a r. decisão
agravada em relação ao prazo para cumprimento da ordem judicial, fixado em
quinze dias, que se mostra exíguo, devendo ser elevado para trinta (30) dias;
bem como quanto ao valor da multa diária, que deve ser reduzida para R$
5.000,00, limitada a sua incidência ao prazo de sessenta (60) dias.

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Agravo de Instrumento no 3004112-97.2019.8.26.0000 -Voto no 29.132
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Por essas razões, dá-se provimento, em parte,
ao recurso para modificar o prazo para cumprimento da ordem judicial e a forma
de incidência das astreintes, nos termos acima especificados, mantida, no mais, a
r. decisão agravada, revogada a decisão que deferiu efeito suspensivo ao
recurso.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator