Tribunal: TJSP
Processo: 1041130-63.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE – RESTITUIÇÃO.
Ação proposta objetivando a declaração do direito a recuperar os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS/ST.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NECESSÁRIO PROCEDIMENTO administraTIVO – Ausência de demonstração de que a Administração Tributária recusou-se

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE – RESTITUIÇÃO.
Ação proposta objetivando a declaração do direito a recuperar os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS/ST.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NECESSÁRIO PROCEDIMENTO administraTIVO – Ausência de demonstração de que a Administração Tributária recusou-se expressamente a analisar e reconhecer sua restituição de imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária, sem razão plausível para tanto – Ausência de pretensão resistida a justificar o manejo da via judicial.
Toda a regulamentação está voltada para garantir ao contribuinte a restituição do imposto pago a maior na hipótese de substituição tributária, mas de forma que o Fisco possa fiscalizar a validade do crédito reclamado e dela o contribuinte não pode subtrair-se ou pretender impor forma diversa de restituição daquela regulamentada, pretendendo a aplicação de forma inaplicável.
A evidenciar a carência de interesse de agir, cumpre registrar que o Comunicado CAT no 06/2018 perdeu sua aplicabilidade com a emissão do superveniente Comunicado no 14/2018, que "emite novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777", admitindo a compensação em qualquer hipótese de recolhimento a maior, em consonância com o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o quanto decidido no julgamento do RE no 593.849/MG pelo C. STF.
ESVAZIAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR – Inconstitucionalidade do § 3o, inciso II, do art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89 (Arguição de Inconstitucionalidade 0033098-49.2018.8.26.0000) reconhecida pelo C. Órgão Especial do TJSP.
Sentença de parcial procedência reformada. Recurso da Fazenda provido, para extinção da ação, por ausência de interesse processual. Prejudicado o recurso do autor

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000712447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1041130-63.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante CORDEIRO MAQUINAS E
FERRAMENTAS LTDA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da Fazenda e
julgaram prejudicado o recurso do autor. V.U. Sustentou oralmente o Ilmo. Dr. Victor
Dias Ramos.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1041130-63.2018.8.26.0602 -Voto no
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Apelação Cível no 1041130-63.2018.8.26.0602
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Cordeiro Maquinas e Ferramentas Ltda
Comarca: Sorocaba
AÇÃO DECLARATÓRIA
APELAÇÃO:
1041130-63.2018.8.26.0602
APELANTE/APELADA:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA/APELANTE:
CORDEIRO MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA
Juiz prolator da decisão: Leonardo Guilherme Widmann
Valor atribuído à causa: R$ 100.000,00
VOTO 33427
AÇÃO DECLARATÓRIA
ICMS
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE

RESTITUIÇÃO.
Ação proposta objetivando a declaração do direito a recuperar
os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS/ST.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE NECESSÁRIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO Ausência de demonstração de que a
Administração Tributária recusou-se expressamente a analisar
e reconhecer sua restituição de imposto pago antecipadamente
em razão da substituição tributária, sem razão plausível para
tanto Ausência de pretensão resistida a justificar o manejo da
via judicial.
Toda a regulamentação está voltada para garantir ao
contribuinte a restituição do imposto pago a maior na hipótese
de substituição tributária, mas de forma que o Fisco possa
fiscalizar a validade do crédito reclamado e dela o contribuinte
não pode subtrair-se ou pretender impor forma diversa de
restituição daquela regulamentada, pretendendo a aplicação de
forma inaplicável.
A evidenciar a carência de interesse de agir, cumpre registrar
que o Comunicado CAT no 06/2018 perdeu sua aplicabilidade
com a emissão do superveniente Comunicado no 14/2018, que

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“emite novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS
devido por substituição tributária, em face das decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinário
593.849
e
na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade 2.777”, admitindo a compensação em
qualquer hipótese de recolhimento a maior, em consonância
com o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o quanto
decidido no julgamento do RE no 593.849/MG pelo C. STF.
ESVAZIAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO
PERDA
SUPERVENIENTE
DO
INTERESSE
DE
AGIR

Inconstitucionalidade do § 3o, inciso II, do art. 66-B, da Lei
Estadual
6.374/89
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
0033098-49.2018.8.26.0000) reconhecida pelo C. Órgão
Especial do TJSP.
Sentença de parcial procedência reformada. Recurso da
Fazenda provido, para extinção da ação, por ausência de
interesse processual. Prejudicado o recurso do autor
Vistos.
Trata-se de ação declaratória proposta por Cordeiro Maquinas e Ferramentas
Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, “para declarar o direito da
autora de recuperar os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS/ST:
c.1) em relações a fatos ocorridos nos 5 (cinco) anos anteriores ao
ajuizamento desta ação e em relação a fatos ocorridos durante o trâmite
processual, devidamente corrigidos e acrescidos de juros, podendo optar
pela execução mediante uma das formas previstas no artigo 270 do RICMS
ou por liquidação e expedição de precatório nestes autos;
c.2) em relação a fatos ocorridos após o trânsito em julgado, mediante uma
das formas previstas no artigo 270 do RICMS”.
Alegou que a despeito da autorização prevista no inciso II do artigo 66-B da
lei paulista no 6.374/89 e do disposto no artigo 165 do CTN, o fisco paulista tem
recusado a restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS/ST nas
operações praticadas pela autora, sob o entendimento de impossibilidade de

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restituição, com fundamento no §3o do artigo 66-B da lei paulista no 6.374/89, pelo
qual a restituição do ICMS/ST pago a maior apenas aos casos em que a base de
cálculo presumida corresponde a preço único ou máximo fixado por órgão público, e
não aos casos em que o ICMS/ST é calculado a partir do preço sugerido pelo
fabricante, em violação ao §7o do artigo 150 da Constituição Federal, conforme
decidiu o STF nos julgamentos da ADIN no 2.777/SP e do Recurso Extraordinário no
593.849/MG.
A r. sentença de fls. 181/191 JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a
demanda, para declarar o direito da autora à restituição do ICMS pago a maior em
regime de substituição tributária “para frente”, ressalvada a prescrição quinquenal,
sem a restrição prevista no §3o, do artigo 66-B, da Lei no 6.374/89, ficando
relegada à Administração Fazendária a forma de restituição e os termos da
atualização dos valores. Por consequência, julgou extinto o processo, com
julgamento do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Tendo em vista que a autora sucumbiu de parte mínima do pedido,
condenou o réu ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da inicial,
nos termos do artigo 85, §§2o e 3o, do Código de Processo Civil.
Apelam ambas as partes.
No prazo legal, apela a Fazenda Estadual, às fls. 205/241. Alega que a
autora é carecedora da ação por impossibilidade jurídica do pedido de
ressarcimento
do
ICMS-ST
questionado,
com
relação
a
fatos
geradores
antecedentes ao novo entendimento do STF (RE 593.849-2/MG), cujos efeitos
jurídicos do novo entendimento do STF devem ser aplicados apenas aos litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
Discorre acerca da substituição tributária, observando que jamais negou aos
contribuintes o direito ao ressarcimento, pelo contrário, o mecanismo sempre teve
previsão legal e regulamentar, assim como constante foi o esforço na
implementação de mecanismo efetivo de recuperação dos valores recolhidos a
maior, e que no caso de divergência entre as bases de cálculo praticadas pelo

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substituto e substituído não existe qualquer previsão constitucional ou de hierarquia
superior que determine a devolução de forma imediata e sem a devida apuração do
montante a ser restituído. Aduz que o contribuinte deve observar o procedimento
previsto na legislação estadual e decretos regulamentares sobre a matéria,
submetendo-se, inclusive, o pedido de ressarcimento ao crivo da Administração
Tributária - Sefaz/SP, sendo inviável a pretensão da autora no sentido de obter
decisão que lhe permita se creditar e transferir, sem quaisquer restrições, das
eventuais diferenças de ICMS pagas a maior. Requer a reforma da sentença.
Contrarrazões às fls. 265/284.
Por sua vez, apela o autor, às fls. 248/257, para “delimitação dos critérios
para execução do procedimento de ressarcimento, para que: i) seja assegurado o
direito de restituição do ICMS-ST pago indevidamente, devidamente atualizado
pelos mesmos índices aplicáveis para cobrança do imposto; e ii) que esse direito
possa ser exercido mediante execução de uma das formas previstas no artigo 270
do RICMS (crédito escritural) ou por liquidação e expedição de precatório nestes
autos”.
Recurso tempestivo, preparado e respondido às fls. 263/264.
RELATADO, VOTO.
Respeitado o entendimento do d. magistrado, no caso concreto, restou
demonstrado que não houve requerimento administrativo da parte autora. Desse
modo, não há lide, ou seja, não houve resistência à pretensão.
Assim sendo, impõe-se o reconhecimento da ausência de interesse de agir,
nos termos exigidos pelo art. 17 do Código de Processo Civil, na medida em que
não se demonstrou a existência do alegado óbice imposto pela administração para o
reconhecimento de crédito a restituir, a ensejar o interesse processual na medida
judicial quando recusa dessa houver.
Mencione-se, por oportuno, lição de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada

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Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco acerca do tema:
“Interesse de agir Essa condição da ação assenta-se na premissa
de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da
jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na
sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que
dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso,
pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação
jurisdicional seja necessária e adequada. Repousa a necessidade
da tutela jurisdicional na impossibilidade de se obter a
satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado
(ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo
vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige
que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia
declaração judicial
são as chamadas ações constitutivas
necessárias no processo civil, e a ação penal condenatória, no
processo penal). (in Teoria Geral do Processo, 3a Ed., RT, São
Paulo, 1983, p. 222/223).
O interesse de agir reside na imperiosa necessidade de se buscar perante o
Judiciário uma providência jurisdicional útil e razoável sobre determinado bem
jurídico pretendido pelo requerente, o que, pressupõe a existência e comprovação
de lide, isso é, a demonstração do conflito de interesse qualificado por uma
pretensão resistida.
Não é questão de se exigir o esgotamento da esfera administrativa ou limitar
o acesso ao Judiciário. É preciso, antes, que se vislumbre a necessidade efetiva da
prestação jurisdicional.
E, no caso, o requerente não comprovou que, antes de ingressar em juízo,
pleiteou administrativamente perante o requerido, bem como não há nos autos
comprovação de que o requerido recusou-se expressamente a analisar e reconhecer
sua restituição de imposto pago antecipadamente em razão da substituição
tributária, sem razão plausível para tanto.

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Efetivamente, busca o autor um direito genérico, quando a Lei Estadual
prevê uma forma de obtenção. Com efeito, em sede de repercussão geral, firmada
no RE 593.849/MG, Rel. o Min. Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal assentou
a tese de que (Tema 201): “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida”, da qual não deflui automaticamente o mecanismo pelo qual a
restituição deve ser feita, nem que deve ser feita pela forma que o contribuinte
repute mais adequada para si, muito menos por conta de escrituração contábil e por
meio de compensação tributária, sem pedido prévio perante a Administração
Tributária, a qual remanesce com a prerrogativa de fiscalizar a correção do pedido
de restituição.
Ressalte-se que a fiscalização é absolutamente necessária para que se
verifique a ocorrência, de fato, de base de cálculo efetiva inferior à presumida, o
que não implica restrição ao direito do autor.
Postura
diversa
é
incentivar
a
judicialização
indevida
e
substituir
impropriamente à rigorosa verificação, como não poderia deixar de ser, pela
autoridade tributária.
Assim, não se vislumbra interesse de agir para acorrer a parte ao Poder
Judiciário de pronto, assoberbando a Justiça, sem a demonstração da necessidade e
utilidade do provimento jurisdicional postulado, que deve ser reservado nos casos
de justa pretensão resistida, o que não ocorre no caso, haja vista a ausência de
demonstração de necessário procedimento administrativo próprio e ato coator e
lesivo pela Administração.
Ademais, a evidenciar a carência de interesse de agir, cumpre registrar que

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o Comunicado CAT no 06/2018 perdeu sua aplicabilidade com a emissão do
superveniente Comunicado no 14/2018, que “emite novo esclarecimento sobre
o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na
Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777”, admitindo a compensação em
qualquer hipótese de recolhimento a maior, em consonância com o art.
150, § 7o, da Constituição Federal e o quanto decidido no julgamento do RE
no 593.849/MG pelo C. STF. Confira-se:
Comunicado CAT 14, de 12-12-2018
(DOE 13-12-2018)
Emite novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS devido
por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na
Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777.
O Coordenador da Administração Tributária,
Considerando o disposto nas decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação
Direta de Inconstitucionalidade 2.777;
Considerando que é competência da PGE/SP, dentre outras, definir,
previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e
promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da
interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na
Indireta, conforme artigo 3o, incisos XI e XIII, da Lei Complementar
estadual 1.270/2015,
Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP,
depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777
e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o
entendimento de que o artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89,
julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo §
3o, deve ser aplicado pela Administração.

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Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime
de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista
no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido
referente a período posterior a 19-10-2016, data em que foram
tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o
tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a
casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida
data.
Os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina
estabelecida pela Portaria CAT 42, de 21-05-2018.
Por fim, a extinção da ação por falta de interesse de agir deve ser mesmo
reconhecida também por carência superveniente do interesse processual, ante a
declaração de inconstitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei
Estadual no 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual no 13291/2008, pelo C.
Órgão Especial deste Tribunal, o que implica no esvaziamento do objeto da ação.
Confira-se:
0033098-49.2018.8.26.0000
Classe/Assunto: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade
Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Relator(a): Xavier de Aquino
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Data do julgamento: 07/08/2019
Data de publicação: 09/08/2019
Ementa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada pela
Lei Estadual no 13291/2008. Edição do Comunicado CAT 14/2018

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posterior ao ingresso da ação. Questões que dizem respeito à
necessidade
de
prévio
requerimento
administrativo
para
comprovação da dissonância entre preço praticado e base do
imposto devido por substituição tributária, ao condicionamento da
restituição ao art. 166 do CTN, à imposição de recolhimento da
complementação do ICMS pelo contribuinte substituído, bem como
as demais, alheias à análise da constitucionalidade do ato
normativo, deverão ser solvidas pelo órgão fracionário. Controle de
constitucionalidade que se dá de forma incidental, com cisão no
julgamento da causa principal, em observância à cláusula de
reserva do plenário. Competência do Órgão Especial reservada à
análise da constitucionalidade ou não da norma e sua declaração.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B, inciso II,
§ 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada pela
Lei Estadual no 13291/2008, que estabelece a possibilidade de
restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a
base de cálculo presumida e a efetivada somente quando a base de
cálculo for fixada por autoridade competente. Restrição da Lei
Estadual incompatível com o § 7o do artigo 150 da
Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal
e
desta
Egrégia
Corte.
Inconstitucionalidade
reconhecida. Arguição acolhida.
Isso posto, voto para dar provimento ao recurso da Fazenda, para extinção
do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC, por
carência de ação e julgar prejudicado o recurso do autor, invertida a sucumbência.
Leonel Costa
Relator