Tribunal: TJSP
Processo: 0003592-82.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PENAL – PLEITO PARA AFASTAR A REINCIDÊNCIA RECONHECIDA EM SENTENÇA, POIS A CONDENAÇÃO ANTERIOR É PELO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO OBSTANTE A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUE AINDA PERSISTE, DEVE SUBSISTIR O ÉDITO CONDENATÓRIO, QUE TRANSITOU EM JULGADO, E QUE RECONHECEU A REINCIDÊNCIA – DECISÃO ESCORREITA,

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PENAL – PLEITO PARA AFASTAR A REINCIDÊNCIA RECONHECIDA EM SENTENÇA, POIS A CONDENAÇÃO ANTERIOR É PELO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO OBSTANTE A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUE AINDA PERSISTE, DEVE SUBSISTIR O ÉDITO CONDENATÓRIO, QUE TRANSITOU EM JULGADO, E QUE RECONHECEU A REINCIDÊNCIA – DECISÃO ESCORREITA, CONSOANTE REITERADOS JULGADOS DESTA CÂMARA CRIMINAL – AGRAVO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964081
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Execução Penal no 0003592-82.2020.8.26.0509, da Comarca de
Araçatuba, em que é agravante JEFFERSON ANDRIEL DE
SOUZA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Negaram provimento ao agravo em execução.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003592-82.2020.8.26.0509 - Voto no 51797
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Voto no 51797
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL no 0003592-82.2020.8.26.0509
Comarca: ARAÇATUBA - (Processo no 0011916-37.2019.8.26.0496)
Juízo de Origem: Unidade Regional de Departamento Estadual de Exec
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Agravante: Jefferson Andriel de Souza
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DE RETIFICAÇÃO DO
CÁLCULO
PENAL
–
PLEITO
PARA
AFASTAR
A
REINCIDÊNCIA
RECONHECIDA EM SENTENÇA, POIS A CONDENAÇÃO ANTERIOR É PELO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO
OBSTANTE A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUE AINDA PERSISTE,
DEVE SUBSISTIR O ÉDITO CONDENATÓRIO, QUE TRANSITOU EM
JULGADO,
E
QUE
RECONHECEU
A
REINCIDÊNCIA
–
DECISÃO
ESCORREITA, CONSOANTE REITERADOS JULGADOS DESTA CÂMARA
CRIMINAL – AGRAVO DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de Agravo em Execução interposto
por JEFFERSON ANDRIEL DE SOUZA, contra decisão do r.
Juízo da DEECRIM UR2 da comarca de ARAÇATUBA, da lavra
do eminente Juiz de Direito Dr. Alcides Lourenço Cabral Filho,
nos autos da Execução no 0011916-37.2019.8.26.0496, que
indeferiu pedido de retificação do cálculo de pena, mantendo a
reincidência reconhecida em sentença penal transitada em
julgado (fls. 67).
O agravante incorreu no artigo 33, caput, da

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Lei no 11.343/2006 e artigo 129, § 9o, do Código Penal.
Alega que o cálculo de penas deve ser
retificado,
para
que
seja
considerado
primário,
pois
condenações anteriores pelo artigo 28 da Lei no 11.343/2006
não geram reincidência (fls. 01/06).
Apresentada a contraminuta (fls. 72/74), a r.
decisão foi mantida por despacho de fls. 75, manifestando-se a
douta Procuradora de Justiça Dra. Sonia Etuko Oda, pelo
provimento do agravo (fls. 87/89).
É o relatório.
Impossível atender ao pleito.
Escorreita a r. decisão.
Não se desconhece que a Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.
1.672.654/SP, da relatoria da Ministra MARIA THEREZA,
julgado em 21/8/2018, proferiu julgado considerando
desproporcional o reconhecimento da reincidência por
condenação pelo delito anterior do artigo 28 da Lei no
11.343/2006.
No entanto, a jurisprudência consolidada do
Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento do RE no
430.105/RJ, definiu que a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no artigo 28 da
Lei
n.11.343/2006,
foi
despenalizada,
mas
não
descriminalizada.
Portanto,
passível
de
caracterizar
a
reincidência.
Esse, também, o entendimento firmado pela
5o Turma, do Superior Tribunal de Justiça: “é "[...] adequada

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a incidência da agravante da reincidência em razão de
condenação anterior por uso de droga, prevista no artigo 28 da
Lei n. 11.343/2006, pois a jurisprudência deste Tribunal
Superior, acompanhando o entendimento do col. Supremo
Tribunal Federal, entende que não houve abolitio criminis com
o advento da Lei n. 11.343/2006, mas mera 'despenalização'
da conduta de porte de drogas (precedentes). Agravo
regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.519.540/SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJe de 24/02/2016).
No mesmo sentido: HC 457.473/SP, Relator
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
25/09/2018, DJe 02/10/2018.
Outro motivo está a justificar a manutenção
da reincidência do sentenciado.
A sentença penal de fls. 09/14, reconheceu a
reincidência e não houve recurso. Transitou em julgado (fls.
15).
Portanto, não é possível, nesta fase de
execução, alterar o título penal executório, com entendimento
jurisprudência, muito longe de ser pacífico.
O agravante é “reincidente”.
Nesta Câmara de Direito Criminal, colhem-se
os seguintes precedentes: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL -
Retificação de cálculo - Condenação pelo delito previsto no art.
28, da Lei de Drogas, que tem o condão de gerar reincidência -
Ocorrência, tão somente, da despenalização da figura típica
em questão e não de descriminalização - Recurso desprovido.
[...] Isso porque, ainda que se tratasse da conduta prevista no
art. 28, da Lei de Drogas, referida figura típica continua sendo

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considerada crime, sendo apta, pois, a gerar a agravante da
reincidência em caso de cometimento de novo delito, como
ocorreu no caso em apreço. Com efeito, de se ressaltar que
mencionado delito não é inconstitucional, não havendo
qualquer ferimento ao princípio da proporcionalidade, tendo em
vista que não houve a legalização do porte ou do uso de
drogas, mas, tão somente, a despenalização. Assim, ainda que
o art. 28, da Lei de Drogas, não preveja pena privativa de
liberdade, é certo que a conduta continua sendo tipificada
como crime.” (TJSP 4a Câmara Criminal - Agravo em
Execução Penal no 0009422-39.2018.8.26.0496, Relator o
eminente Desembargador EDISON BRANDÃO, julgado em
26.03.2019).
No mesmo sentido: Agravo de Execução Penal
no 0004425-94.2020.8.26.0026, Relatora Desembargadora
IVANA DAVID, julgado em 16 de outubro de 2020.
Ainda:
Apelação
Criminal
no
1500460-20.2018.8.26.0603,
Relator
CAMILO
LÉLLIS,
julgada em 04 de fevereiro de 2020; e Agravo de Execução
Penal no 0001438-22.2019.8.26.0026, Relator LUÍS SOARES
DE MELLO, julgado em 08 de outubro de 2019.
Subsiste, assim, integralmente a r. decisão,
que fica mantida por seus próprios e bem lançados
fundamentos, todos aqui incorporados como razão de decidir.
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao agravo em execução.
EUVALDO CHAIB
Relator