Tribunal: TJSP
Processo: 1001901-88.2015.8.26.0477
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Jose Eduardo Marcondes Machado
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Sentença de procedência. Apelação da ré e recurso adesivo do autor. Segurado com quadro de tetraplegia. Indicação médica para realização de tratamento em regime de home care. Irresignação de ambas as partes quanto ao valor fixado a título de multa cominatória e sua limitação temporal. Circunstâncias em que insertas as partes que recomendam a fixação do patamar

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Sentença de procedência. Apelação da ré e recurso adesivo do autor. Segurado com quadro de tetraplegia. Indicação médica para realização de tratamento em regime de home care. Irresignação de ambas as partes quanto ao valor fixado a título de multa cominatória e sua limitação temporal. Circunstâncias em que insertas as partes que recomendam a fixação do patamar diário para R$ 2.000,00 e a limitação temporal a 60 dias. Negativa de cobertura do tratamento prescrito sob o argumento de que não previsto no rol de procedimentos da ANS. Descabimento. Aplicação das súmulas 90, 95 e 102 desta Corte. Não compete à seguradora estabelecer o tipo de tratamento adequado ao paciente, mas ao profissional da área da saúde que o acompanha. Laudo pericial que atesta a necessidade de que o tratamento seja feito sob em home care. Recusa abusiva. Comportamento contrário à boa-fé objetiva. Danos morais configurados. Situação passível de indenização em virtude da situação à qual o requerente foi injustamente exposto. Quantum indenizatório que comporta minoração. Termo inicial de incidência de juros de mora retificado para ser computado a partir da citação. Sentença reformada. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004194
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001901-88.2015.8.26.0477,
da
Comarca
de
Praia
Grande,
em
que
é
apelante/apelado
UNIMED
BELO
HORIZONTE
COOPERATIVA
DE
TRABALHO MÉDICO, é apelado/apelante DOUGLAS HENRIQUE DE SOUZA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente) E LUIZ ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
2
Apelação Cível Processo n.o 1001901-88.2015.8.26.0477
Relator: José Eduardo Marcondes Machado
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado
Apelantes: Unimed Belo Horizonte Cooperativa de Trabalho Médico e Douglas
Henrique de Souza
Apelados: Douglas Henrique de Souza e Unimed Belo Horizonte Cooperativa de
Trabalho Médico
Comarca: Praia Grande
Juíza: Dra. Valéria Pinheiro Vieira
Voto n.o 1508
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Sentença de
procedência. Apelação da ré e recurso adesivo do autor.
Segurado com quadro de tetraplegia. Indicação médica
para realização de tratamento em regime de home care.
Irresignação de ambas as partes quanto ao valor fixado
a título de multa cominatória e sua limitação temporal.
Circunstâncias
em
que
insertas
as
partes
que
recomendam a fixação do patamar diário para R$
2.000,00 e a limitação temporal a 60 dias. Negativa de
cobertura do tratamento prescrito sob o argumento de
que não previsto no rol de procedimentos da ANS.
Descabimento. Aplicação das súmulas 90, 95 e 102 desta
Corte. Não compete à seguradora estabelecer o tipo de
tratamento adequado ao paciente, mas ao profissional da
área da saúde que o acompanha. Laudo pericial que
atesta a necessidade de que o tratamento seja feito sob
em home care. Recusa abusiva. Comportamento
contrário à boa-fé objetiva. Danos morais configurados.
Situação passível de indenização em virtude da situação
à qual o requerente foi injustamente exposto. Quantum
indenizatório que comporta minoração. Termo inicial de
incidência de juros de mora retificado para ser
computado a partir da citação. Sentença reformada.
Recursos parcialmente providos.
Cuida-se de recursos de apelação e adesivo interpostos
por Unimed Belo Horizonte Cooperativa de Trabalho Médico e Douglas
Henrique de Souza contra a r. sentença lançada a fls. 627/628, integrada pelo
julgamento dos embargos de declaração (fls. 642), cujo relatório adota-se
integralmente, que julgou procedente a ação de obrigação de fazer com pedido de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
3
antecipação de tutela e indenização por dano moral para condenar a requerida i) a
fornecer o atendimento de home care ao autor, com todos os insumos e
medicamentos necessários a seu tratamento; e ii) ao pagamento de danos morais no
importe de R$ 50.000,00, com juros de mora de 1% ao mês desde a negativa e
correção monetária a partir da decisão prolatada.
A sentença fundamentou a procedência no fundamento
de que a negativa de cobertura do tratamento por meio do serviço de home care
configura-se abusiva, uma vez que o procedimento constitui extensão da internação
hospitalar. Sustentou, por conseguinte, que o paciente deve ser atendido com o
mesmo zelo que receberia caso permanecesse internado em leito hospitalar.
Concluiu, por fim, no que tange aos danos morais, que configurados no caso
concreto, eis que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado teria agravado
a situação de aflição e angústia, a superar meros aborrecimentos cotidianos.
Como
consequência,
condenou
a
requerida
ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% do valor atualizado da condenação.
Irresignada, apela a ré postulando, preliminarmente, a
reforma da sentença para excluir as astreintes, uma vez que ausente qualquer
comprovação de descumprimento da ordem liminarmente concedida. No mérito,
pleiteia a revisão da decisão quanto ao fornecimento do tratamento pleiteado, pois
teria agido em conformidade com o disposto na Lei n.o 9.656/1998 e orientações
regulamentadas pela ANS. Sustenta, ainda, a legalidade das cláusulas restritivas de
direitos, a viabilizar a ausência do seu dever de prestar determinados serviços.
Reafirma, por fim, a inexistência de dano moral, que entende não caracterizado no
caso concreto. Alternativamente, pugna pela redução da quantia fixada a esse título.
Por fim, defende alteração da incidência de juros de mora, a fim de que esta não se dê
a partir da negativa.
Apela adesivamente o autor aduzindo que a limitação
das astreintes por período de 30 dias seria dissonante do princípio da razoabilidade,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
4
uma vez que a seguradora se manteve inerte quanto a suas obrigações por período
equivalente a 4 anos. Ainda, a título de indenização, pugna pela majoração da quantia
arbitrada, a fim de que o valor seja elevado à quantia estimada indicada na inicial,
qual seja, R$ 100.000,00.
Recursos tempestivos, regularmente processados e
respondidos (fls. 688/714 e 784/792).
É o relatório.
Os recursos comportam parcial provimento.
Em conformidade com a narrativa desenvolvida na
petição inicial, o autor aderiu ao plano de saúde fornecido pela empresa Unimed,
mediante contrato celebrado entre a segurada e sua empregadora. Ocorre que diante
de seu quadro de tetraplegia, recebeu prescrição médica a fim de que seja realizado
tratamento especializado em home care, especialmente em face do risco de infecção
hospitalar, o que agravaria sobremaneira o quadro atual. Diante da necessidade e
urgência quanto à continuidade do procedimento especializado, buscou obter a
necessária autorização, mas recebeu resposta negativa.
A peça de resistência se apoia no argumento de que o
procedimento em questão não se enquadra no rol da Agência Nacional de Saúde
como obrigatório, a viabilizar a limitação de cobertura de tratamentos para situações
que não estejam previstas no referido instrumento. Sustentou, igualmente, que
inexistentes os danos morais pleiteados, porquanto não caracterizados no caso
concreto.
Pois bem.
De início, impende consignar que as astreintes se
prestam a incentivar o cumprimento da obrigação judicialmente imposta. Neste
contexto, deve-se levar em consideração, ao estabelecer o montante, as condições
enfrentadas pelas partes e o grau de resistência do devedor quanto ao cumprimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
5
do estabelecido.
Como
assentado
pelo
Eminente
Desembargador
Claudio Godoy nos autos do agravo de instrumento n.o 2072240-89.2019.8.26.0000,
“não há dúvida de que a multa cominatória seja medida de apoio a um comando
judicial. Serve a torná-lo efetivo, forçando mesmo o seu cumprimento. Por isso, não
se estabelece em função do valor da obrigação, ao contrário da cláusula penal, de
que se diferencia justamente pela sua função. Seu arbitramento obedece a critério
diverso, na essência a situação econômica do réu, assim dimensionando-se sua força
intimidatória''.
No caso dos autos, levando-se em conta as premissas
acima mencionadas e os fatos aduzidos na inicial da ação originária, entende-se que a
multa tenha sido fixada em patamar razoável, a recomendar readequação apenas
quanto à limitação diária determinada, para fazer prevalecer a função de compelir a
ré, de forma precisa, a dar cumprimento à obrigação que lhe foi judicialmente
imposta.
Com isso, e considerado também o altíssimo valor
mensal do tratamento e o quadro clínico do paciente, sobressai recomendável
estabelecer a multa diária em R$ 2.000,00, com limite de 60 dias, sem prejuízo de
nova e imediata majoração, diretamente pelo juízo a quo, em sede de cumprimento
de sentença, de ofício ou a requerimento da parte autora (artigo 537,§1o, do Código
de Processo Civil) caso verificada a insuficiência para forçar o plano a atender
fielmente a obrigação que lhe foi fixada.
Passa-se, no mais, ao exame das consequências
dispostas na decisão impugnada.
Constata-se ao analisar o laudo pericial acostado aos
autos (fls. 581/588) que o perito foi categórico ao enfatizar a necessidade de
continuidade do tratamento sob o regime de home care diante do atual quadro clínico
apresentado pelo autor. Conforme no laudo constou:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
6
“Após análise criteriosa do histórico, documentação
médica e exame clínico específico foram possíveis comprovar tecnicamente que o
autor apresenta quadro de tetraplegia e necessita suporte de tratamento através de
home care.
Frente aos achados clínicos e demais considerações,
achamos importante e necessário o uso de home care, estando com pontuação
através da tabela específica em 16 pontos, classificado como média complexidade”
(fls. 587, parte final).
Postas tais premissas, cabe trazer a lume a disposição
constante do enunciado n.o 102 da Súmula deste Tribunal, a dispor que "Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto
no rol de procedimentos da ANS".
Sob este aspecto, consta-se que não compete à
seguradora estabelecer a que tipo de tratamento o paciente deve ser submetido para o
alcance da cura, mas ao profissional da área da saúde a indicação de tratamento
adequado ao enfermo, não admitindo-se interferência do plano para este fim.
Mercê disso, calha mencionar verbete específico do
TJSP a respeito do tema; “Havendo expressa indicação médica para a utilização dos
serviços de 'home care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na
avença, que não pode prevalecer (Súmula 90).
Como cediço, o fato de não constar o procedimento no
rol da ANS não isenta, por si só, a obrigação da seguradora de custear o tratamento
prescrito. Corrobora tal assertativa, o disposto na súmula n.o 95 desta Corte, que
assim estabelece: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de
cobertura de custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico”.
E
não
destoa
o
entendimento pacificado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
7
desta 1a Colenda Câmara de Direito Privado. Confira-se:
“PLANO DE SAÚDE - “Home care” - Recusa da ré de
cobrir o tratamento por período integral - Abusividade
verificada - Hipótese em que é inadmissível que ficasse
a exclusivo critério da ré fornecer o tratamento ou não
Súmula 90, da Seção de Direito Privado desta Corte -
Ré que deve arcar com as despesas necessárias ao
tratamento
da
autora
-
Apelação
desprovida”
(Apelação
Cível
n.o
0055637-60.2011.8.26.0224;
Relator: Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
01/11/2019).
“Plano de saúde - Ação declaratória cumulada com
obrigação de fazer - Sentença de procedência - Apelo
da ré - Preliminar de cerceamento de defesa afastada -
Laudo pericial que foi categórico quanto à necessidade
de tratamento - Ausência de impugnação técnica e
fundamentada ao laudo pericial - Dever do magistrado
indeferir prova desnecessária em observância ao
princípio da razoável duração do processo e celeridade
processual - Negativa da ré de fornecer tratamento de
home care com acompanhamento de profissional 24
horas por dia - Laudo pericial que concluiu pela
necessidade da internação em regime domiciliar, com
atendimento de enfermagem em período integral -
Escolha do tratamento mais adequado à doença que
não compete à seguradora - Recusa injustificada -
Obrigação da ré em fornecer atendimento na
modalidade “home care” com acompanhamento de
profissional 24 horas por dia - Reavaliação médica
periódica desnecessária no caso em análise - Autora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
8
portadora de doença degenerativa e progressiva, sem
possibilidade de melhora segundo o nível da atual
medicina - Sentença mantida” (Apelação Cível n.o
1029459-63.2014.8.26.0576;
Relatora: Christine
Santini; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado;
Data do Julgamento: 29/10/2019).
“Plano de saúde - Ação cominatória - Sentença de
procedência - Recurso de apelação da ré - Negativa de
cobertura de tratamento em regime de “home care” -
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor -
Súmula no 90 deste Egrégio Tribunal de Justiça - Dever
de custeio do tratamento - Recusa injustificada -
Sentença
mantida”
(Apelação
Cível
n.o
1020997-18.2016.8.26.0554; Relator: Christine Santini;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 30/08/2019).
No mais, cumpre observar que a pretensão da ré em
recusar-se a custear tratamento indicado por profissional da área, dadas às
circunstâncias, viola o princípio contratual da boa-fé objetiva. Afinal, a restrição de
cobertura a tratamento indicado configura hipótese de abusividade, a ensejar situação
de desvantagem ao segurado, conduta que viola os princípios da vulnerabilidade e
equidade contidos no Código de Defesa do Consumidor.
Não bastasse, é de pleno conhecimento que as tabelas
da AMB e da ANS foram elaboradas com o propósito de se tornarem simples
referências, não podendo o plano de saúde ficar adstrito a elas. Isto significa dizer
que o rol de cobertura obrigatória previsto não é taxativo.
Com relação ao questionado dano moral, a negativa e
ausência de cobertura do plano de saúde em momento delicado, como se dá no caso
presente, somente agravou a situação de angústia e aflição do requerente,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
9
constituindo situação apta a justificar a pretendida reparação moral. E, ao que se
sente, tal conduta por parte da seguradora caracterizou evidente abuso de direito,
ensejando, em última análise, violação à integridade psíquica do segurado, o que
supera em muito os meros dissabores do dia a dia, ou um pequeno aborrecimento
cotidiano.
Como já assentou o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, em julgamento realizado em 05/12/2017, de relatoria do eminente Ministro
Marco Aurélio Bellize, "a recusa indevida, pela operadora do plano de saúde, em
autorizar a cobertura de tratamento médico prescrito, a que esteja legal ou
contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em
razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicológica do
beneficiário" (AgInt no AREsp n. 126508/RJ, 3a Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, em 5/12/17, DJe 15/12/17).
E inarredável que a indenização a ser fixada deve
possuir, além da função reparatória, a punitiva, a fim de evitar a repetição da
conduta. Sobre o tema, impende pontuar que ''Na função ressarcitória, olha-se para
a vítima, para a gravidade objetiva do dano que ela sofreu” (Antônio Jeová dos
Santos, Dano Moral Indenizável, Lejus Editora, 1.997, p. 62) e “Na função punitiva,
ou de desestímulo do dano moral, olha-se para o lesante, de tal modo que a
indenização represente advertência, sinal de que a sociedade não aceita seu
comportamento” (Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por Danos Morais, ps.
220/222; Sérgio Severo, Os Danos Extrapatrimoniais, ps. 186/190).
Contudo, assevera-se que o valor indenizatório
deliberado em juízo de primeiro grau não se apresenta adequado e comporta
minoração. Neste ponto, o valor a título de indenização deve ser minorado a R$
20.000,00, quantia que atinge a finalidade pretendida, não sendo excessiva a ponto de
configurar enriquecimento sem causa da parte indenizada, nem insuficiente a ponto
de se mostrar indiferente à ré.
Nesta linha, em caso análogo recente, esta 1a Colenda

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
10
Câmara posicionou-se da mesma forma:
“PLANO DE SAÚDE - Ação de obrigação de fazer -
Cobertura de internação domiciliar sob regime “home
care” - Tratamento expressamente prescrito por
médico - Cobertura reconhecida, sob pena de se
frustrar o próprio objeto da avença - Entendimento
pacificado por este Tribunal - Súmula no 90 - Hipótese
não incluída no Rol de Cobertura da ANS

Irrelevância - Súmula no 120 deste Tribunal - Cuidados
terapêuticos que não se confundem com os de um
cuidador, nos termos da Resolução no 11/2006 da
Diretoria Colegiada da Anvisa/Ministério da Saúde
Reabilitação em clínica específica - Existência de
clínicas credenciadas especializadas na reabilitação
que o caso requer, não comprovada Ônus do qual a ré
não se desincumbiu Cobertura determinada Obrigação
da operadora prevista dos arts. 4o e 5o da RN no 259 da
ANS - Dano moral - Ocorrência - Autor em situação de
total vulnerabilidade, cuja demora no tratamento
pretendido poderia comprometer a sua reabilitação
física e mental - Indenização devida - Fixação em R$
20.000,00 - Ação procedente - Recurso da ré
desprovido e provido o do autor” (Apelação Cível n.o
1083424-21.2017.8.26.0100; Relator: Rui Cascaldi;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 24/09/2019).
Com relação à imposição de juros de mora a contar da
negativa, merece retoque o termo inicial estabelecido pela r. sentença, pois, como
vem deliberado este Órgão Julgador, tratando-se de dano moral oriundo de violação
de cláusula contratual a incidência correspondente teria como termo correto a data da
citação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001901-88.2015.8.26.0477 -Voto no 1508 – JEMM - AAPL
11
Portanto, o recurso da ré comporta parcial provimento
apenas para reduzir a condenação à indenização por danos morais para R$ 20.000,00
e fixar a incidência dos juros de mora a partir da citação. O recurso adesivo do autor
fica acolhido apenas para fixar a limitação das astreintes por período de 60 dias,
mantido o valor da multa diária fixada na sentença.
Os honorários devidos pela ré, sopesada a sucumbência
parcial em sede recursal, ficam majorados a 12% do valor da condenação, nos termos
do art. 85, § 11, do CPC. Condeno o autor ao pagamento de verba honorária ao
patrono da parte adversa, aqui por equidade, em R$ 1.000,00, atualizados desta data,
observada a gratuidade processual concedida.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, nos termos da fundamentação.

JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator