Tribunal: TJSP
Processo: 2096973-85.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – IPTU – Exercícios de 2017 e 2018 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Ação executiva proposta contra credor fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito relativo ao IPTU (arts. 26 e 27, § 8o da Lei no 9.514/1997) por não se enquadrar como contribuinte em quaisquer das hipóteses do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – IPTU – Exercícios de 2017 e 2018 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Ação executiva proposta contra credor fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito relativo ao IPTU (arts. 26 e 27, § 8o da Lei no 9.514/1997) por não se enquadrar como contribuinte em quaisquer das hipóteses do art. 34, do CTN – Posse indireta exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade – Credor fiduciário que possui domínio meramente resolúvel, sem objetivo de adquirir, em definitivo, a propriedade do bem, a qual depende do inadimplemento do contrato, pelo devedor, para se consolidar e não pode ser equiparada à propriedade plena do art. 1231, do Código Civil – Propriedade fiduciária que é prevista no art. 1367, do mesmo códex – Credor fiduciário que será responsável pelo pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel apenas quando for imitido na posse direta do bem, nos termos do art. 1368-B, do Código Civil – Ilegitimidade passiva 'ad causam' configurada – Decisão reformada para acolher a exceção de pré-executividade – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18.a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000763315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2096973-85.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2096973-85.2020.8.26.0000 - Digital
Agravante: Itaú Unibanco S/A
Agravado: Município de São Paulo
Interessado: José Quirino Paschoal
Comarca: São Paulo Vara das Execuções Fiscais Municipais
Voto no 33.310
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal IPTU
Exercícios de 2017 e 2018
Exceção de pré-
executividade rejeitada Pretensão à reforma da decisão
Admissibilidade Ação executiva proposta contra credor
fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito
relativo ao IPTU (arts. 26 e 27, § 8o da Lei no 9.514/1997)
por não se enquadrar como contribuinte em quaisquer das
hipóteses do art. 34, do CTN Posse indireta exercida de
forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição
da propriedade Credor fiduciário que possui domínio
meramente resolúvel, sem objetivo de adquirir, em
definitivo, a propriedade do bem, a qual depende do
inadimplemento do contrato, pelo devedor, para se
consolidar e não pode ser equiparada à propriedade plena
do art. 1231, do Código Civil Propriedade fiduciária que
é prevista no art. 1367, do mesmo códex
Credor
fiduciário que será responsável pelo pagamento do IPTU
incidente sobre o imóvel apenas quando for imitido na
posse direta do bem, nos termos do art. 1368-B, do Código
Civil Ilegitimidade passiva 'ad causam' configurada
Decisão reformada para acolher a exceção de pré-
executividade Agravo provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por Itaú Unibanco S/A da r. decisão digitalizada
nas págs. 86/89 dos autos originários que, em execução fiscal proposta
pelo Município de São Paulo contra José Quirino Paschoal e o
agravante cobrando IPTU dos exercícios de 2017 e 2018, no valor de
R$6.378,43, rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo
executado entendendo pela sua legitimidade passiva ad causam.
Insurge-se o banco-agravante sustentando que a
responsabilidade pelo recolhimento do IPTU incidente sobre o imóvel é

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da proprietária José Quirino Paschoal, que o adquiriu por instrumento
particular de venda e compra, com alienação fiduciária. Alega que, na
condição de credor fiduciário, não pode ser incluído no polo passivo da
ação, eis que não possui nem propriedade, nem posse. Afirma que, até
eventual inadimplemento do contrato de alienação fiduciária pela
adquirente do imóvel, não há qualquer suporte legal para exigir o IPTU
do agravante. Requer concessão de efeito suspensivo e, a final,
provimento ao agravo.
Regularmente processado com o efeito pretendido, o
Município-agravado foi intimado e apresentou contraminuta (págs.
37/52).
É o relatório.
O
recurso
comporta
provimento,
preservado
o
posicionamento do MM. Juiz a quo.
Com efeito, no caso vertente, o credor fiduciário não tem
legitimidade passiva 'ad causam', devendo ser excluído da execução
fiscal.
Primeiramente, cabe registrar que, segundo o art. 22, da
Lei no 9.514/97, a alienação fiduciária de bem imóvel é negócio jurídico
pelo qual o devedor (fiduciante) contrata a transferência ao credor
(fiduciário) da propriedade resolúvel de coisa imóvel, com escopo de
garantia, não se tratando de compromisso de venda e compra, mas de
contrato de financiamento de imóvel pelo qual o bem adquirido garante
a operação, desdobrando-se a posse entre o fiduciante (posse direta do
imóvel) e o credor fiduciário (posse indireta).
De fato, embora o banco-agravante tenha recebido o
imóvel tributado em garantia de contrato de alienação fiduciária,

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passando a deter a posse resolúvel indireta sobre o bem conforme se
verifica do registro na matrícula do 3o Oficial de Registro de Imóveis de
São Paulo (págs. 25/27 dos autos originários), tem-se que tal posse
depende de condição futura e somente lhe será transferida diante do
inadimplemento do contrato pelo adquirente, que não restou
demonstrado no caso vertente.
Nos termos do art. 32, do CTN, o imposto de
competência dos Municípios sobre a propriedade predial e territorial
urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a
posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido
na lei civil.
E para definição de quem seria o contribuinte, veja-se o
art. 34, do CTN, que assim dispõe:
“Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular
do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”.
Em se tratando de contrato de financiamento de imóvel
com alienação fiduciária, a posse que autoriza incidência do IPTU é
aquela exercida pelo devedor fiduciante com animus domini, que passa
a ser responsável pelo seu recolhimento enquanto mantiver adimplido o
contrato.
A corroborar esse entendimento, observo que o § 8o, do
art. 27 da Lei no 9.514/97 determinou, uma vez consolidada a
propriedade ao credor fiduciário resultante de inadimplemento, que:
“Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas,
contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que
recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido
transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data

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em que o fiduciário vier a ser imitido na posse”.
A mera condição de credor fiduciário não confere ao
banco-agravado os direitos de usar, gozar e dispor do imóvel, haja vista
que a sua posse, indireta e resolúvel, tem por objetivo apenas garantir o
recebimento do valor financiado e não a aquisição da propriedade,
sendo flagrante ausência de animus domini.
Não se mostraria razoável entender que o banco-
agravado pretendesse adquirir os milhares de imóveis que financia
atualmente na modalidade alienação fiduciária.
Sobre o tema, é entendimento do C. STF:
“Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão
proferido pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região,
assim ementado (fl. 142): “AGRAVO DE INSTRUMENTO.
IPTU E TAXAS MUNICIPAIS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
IMÓVEL. ILEGITIMIDADE DA CEF. JUSTIÇA ESTADUAL.
1. A alienação fiduciária de bem imóvel é a operação de
financiamento através da qual o devedor/fiduciante, visando à
garantia de determinada obrigação frente ao credor/fiduciário,
concede a este a propriedade resolúvel de um imóvel, cuja posse
fica desdobrada entre o devedor, que passa a ser possuidor direito,
e o credor que se torna possuidor indireto do bem. 2. A posse apta
a ensejar a incidência do IPTU e taxas, somente seria aquela
qualificada pelo animus domini, não incidindo sobre a posse
exercida de forma precária e que não tem por objetivo a
efetiva aquisição da propriedade, tal como acontece nos casos
do credor fiduciário que, possuindo a posse indireta do imóvel,
não tem por objetivo a aquisição definitiva da propriedade do
bem. 3. Há disposição de lei atribuindo a responsabilidade pelo
pagamento de tributos que recaiam sobre o imóvel ao devedor

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fiduciante (Lei 9.514/1997, § 8o do art. 27). (...). Dessarte, ante a
clareza da norma de regência, nenhuma dúvida há que, registrado
o contrato de alienação fiduciária, o credor torna-se proprietário
fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De outro turno, acerca
do Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o Código
Tributário Nacional que: 'Art. 32. O imposto de competência dos
Municípios sobre a propriedade predial e territorial urbana tem
como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem
imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei
civil, localizado na zona urbana do Município. (...) Art. 34.
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do
seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer título.' À vista dos
referidos regramentos, é forçoso concluir que o credor
fiduciário não pode ser considerado como proprietário do
imóvel para fins de sujeição passiva do IPTU, na medida em
que proprietário, como definido na lei civil artigo 1.228 do
Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e
disposição do bem, o que não ocorre no caso de propriedade
fiduciária, onde não se faz presente nenhum desses direitos.”
(...). Diante do exposto, com base no art. 21, § 1o, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
(...).
Publique-se.”
(RE
1175893 / SP, rel. Min. Alexandre de Morais, j. 30/11/2018, DJU
05/12/2018). destaquei
Acrescente-se, ainda, o teor do art. 26, da Lei n.
9.514/97:
“Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e
constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos
deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário”.
Assim, constata-se que o devedor (fiduciante) é o

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proprietário do imóvel para fins de recolhimento dos tributos sobre ele
incidentes, enquanto o credor (fiduciário) tem mera expectativa de
direito àquela propriedade, que depende de condição futura para se
consolidar.
Frise-se, que, se o fiduciante (adquirente) fizer o
pagamento das parcelas do financiamento em dia, ou até com algum
atraso, a propriedade não será, de forma nenhuma, transferida ao credor
fiduciário, não havendo que se falar na consolidação da propriedade em
favor do credor fiduciário.
Os incisos I e seguintes, do referido art. 26, prevêem
procedimento de intimação do fiduciante pelo Oficial do Registro de
Imóveis, em caso de mora, para que efetue o pagamento das prestações,
não sendo transferida a propriedade de imediato.
Caso não venha a fazê-lo dentro do prazo legal, somente
neste momento é que a propriedade do imóvel será transferida ao
credor.
Acerca do tema é o entendimento desta 18a Câmara de
Direito Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Exceção de
pre-executividade rejeitada - IPTU - Insurgência contra decisão
que rejeitou o incidente processual - Ilegitimidade passiva do
credor fiduciário - Contrato de alienação fiduciária levado a
registro - Transferência de propriedade sob condição resolúvel
- Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor
fiduciante, possuidor direto do bem - A mera condição de
credor fiduciário não lhe confere os direitos de usar, gozar e
dispor do bem - A posse indireta do credor fiduciário tem por
objetivo garantir o recebimento do valor financiado e não a

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aquisição da propriedade - Ausência de “animus domini” -
Precedentes do STF, STJ - Decisão reformada - Recurso Provido”
(Agravo de instrumento no 2166127-30.2019.8.26.0000, rel. Des.
Burza Neto, j. 03/09/2019). destaquei
Nesse sentido também já se posicionou a E. 15a Câmara
de Direito Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Rejeição de
exceção de pré-executividade - IPTU do exercício de 2015 -
Alegação de ilegitimidade passiva do credor fiduciário -
Alienação fiduciária - Credor fiduciário que não pode ser
responsabilizado pelos débitos de IPTU - Inteligência do art.
26 e 27, § 8o, da Lei 9514/97 - Exceção acolhida - Honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da causa, nos termos do art.
85, §3o, CPC - Decisão reformada - Recurso provido” (Agravo de
Instrumento no 2164999-43.2017.8.26.0000, rel. Des. Eutálio
Porto, j. 10/10/2017). destaquei-
E na mesma trilha o entendimento da E. 14a Câmara de
Direito Público:
“Agravo de instrumento. Execução fiscal. Rejeição de objeção de
não executividade. Imposto predial e territorial urbano. Exercício
de 2015. Alegação de ilegitimidade passiva. Procedência.
Escritura pública de compra e venda do imóvel com alienação
fiduciária em garantia registrada em março de 2012.
Transferência da posse direta e do domínio útil do bem.
Sujeição passiva da devedora fiduciante. Inteligência do
estatuído no artigo 34 do Código Tributário Nacional. Recurso
provido” (Agravo de Instrumento 2165040-10.2017.8.26.0000, rel.
Des. Geraldo Xavier). destaquei
Por outro lado, a propriedade fiduciária é expressamente

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prevista no art. 1367, do Código Civil Brasileiro:
“A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou
imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do
Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for
específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando,
para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art.
1.231”.
E o art. 1368-B, também do Código Civil Brasileiro, traz
em seu parágrafo único expressa previsão de que os tributos incidentes
sobre a propriedade e a posse de bens, móveis ou imóveis, em casos de
alienação fiduciária, somente serão de responsabilidade do credor
fiduciário a partir da data em que este vier a ser imitido na posse direta
do bem.
Assim reza o citado art. 1368-B:
“A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou
imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante,
seu cessionário ou sucessor.
Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar
proprietário pleno do bem, por efeito de realização da
garantia,
mediante
consolidação
da
propriedade,
adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha
sido transmitida a propriedade plena, passa a responder
pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a
posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer
outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre
o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier

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a ser imitido na posse direta do bem”. destaquei
Insta consignar, pelo que consta dos autos, que o imóvel
foi adquirido por José Quirino Paschoal e alienado fiduciariamente ao
Itaú Unibanco S/A como forma de garantir o financiamento nesta
modalidade, tudo devidamente registrado no Cartório Imobiliário, de
forma que o Município-exequente tem pleno conhecimento de quem
usufrui do imóvel com animus domini (art. 32, do CTN).
Registre-se que adoto tal entendimento por se tratar de
negócio fiduciário em que a chamada 'propriedade' do credor fiduciário
é dependente de condição futura (inadimplemento) por parte do
fiduciante.
Portanto, no caso concreto, entendo que apenas o
adquirente do imóvel (fiduciante), que ostenta animus domini em
relação ao imóvel deve responder pelo tributo cobrado.
Por conseguinte, de rigor a reforma da r. decisão
agravada para acolher a exceção de pré-executividade oposta,
reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam do banco-agravante,
devendo ser extinta a execução fiscal com relação a ele, nos termos do
art. 485, VI, do CPC/2015, arcando o Município-agravado com os ônus
da sucumbência, fixados honorários advocatícios de 10% (dez por
cento) sobre o valor do proveito econômico obtido que corresponde, no
caso, ao valor da causa, devidamente corrigido, nos termos do art. 85, §
3o, I, do CPC/2015, haja vista o acolhimento da exceção de pré-
executividade.
Quanto aos honorários recursais, passo a seguir a
orientação do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp

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18.a Câmara de Direito Público
1573573/RJ), no sentido de que somente é cabível a majoração dos
honorários advocatícios nos casos de não conhecimento integral ou
improvimento do recurso pelo relator, monocraticamente, ou pelo
órgão colegiado competente, o que não é a hipótese dos autos.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo.
Roberto Martins de Souza
Relator