Tribunal: TJSP
Processo: 1003573-25.2019.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Jose Eduardo Marcondes Machado
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
Plano de saúde. Sentença de improcedência. Apelação da autora. Fornecimento de oxigenoterapia domiciliar. Abusividade de cláusula contratual que limita o tratamento aos procedimentos previstos no rol da ANS, sabidamente não taxativo. Impossibilidade de exclusão da cobertura domiciliar ante a expressa prescrição de médico especialista. Indicação de tratamento que cabe somente ao médico. Violação

Ementa:
Plano de saúde. Sentença de improcedência. Apelação da autora. Fornecimento de oxigenoterapia domiciliar. Abusividade de cláusula contratual que limita o tratamento aos procedimentos previstos no rol da ANS, sabidamente não taxativo. Impossibilidade de exclusão da cobertura domiciliar ante a expressa prescrição de médico especialista. Indicação de tratamento que cabe somente ao médico. Violação da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Súmulas 90 e 102 deste Egrégio Tribunal. Dano moral in re ipsa. Indenização, todavia, não fixada no patamar almejado, mas em R$ 5.000,00, suficiente à vista das peculiaridades do caso concreto. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000512726
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003573-25.2019.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
MARIA APARECIDA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada INTERMÉDICA
SISTEMA DE SAÚDE S.A..
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUI
CASCALDI (Presidente) e LUIZ ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 7 de julho de 2020
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003573-25.2019.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - VOTO No 0761 – RRVT 2/7
Apelação Cível n.o 1003573-25.2019.8.26.0564
Relator: José Eduardo Marcondes Machado
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado
Apelante: Maria Aparecida da Silva
Apelada: Intermédica Sistema de Saúde S.A.
Comarca: São Bernardo do Campo
Juíza: Dra. Fabiana Feher Recasens
Voto n.o 0761
Plano de saúde. Sentença de improcedência. Apelação da
autora.
Fornecimento
de
oxigenoterapia
domiciliar.
Abusividade de cláusula contratual que limita o tratamento
aos procedimentos previstos no rol da ANS, sabidamente não
taxativo. Impossibilidade de exclusão da cobertura domiciliar
ante a expressa prescrição de médico especialista. Indicação de
tratamento que cabe somente ao médico. Violação da boa-fé
objetiva e da função social do contrato. Súmulas 90 e 102 deste
Egrégio Tribunal. Dano moral in re ipsa. Indenização, todavia,
não fixada no patamar almejado, mas em R$ 5.000,00,
suficiente à vista das peculiaridades do caso concreto.
Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por Maria Aparecida
da Silva contra a sentença lançada a fls. 173/176, cujo relatório adota-se integralmente,
que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de obrigação de fazer cumulada
com indenização por dano moral para fornecimento de oxigenoterapia domiciliar à autora.
A sentença fundamentou a improcedência dos pedidos no fato de
que no contrato firmado entre o plano de saúde e a segurada há cláusula de exclusão para
tratamentos domiciliares, bem assim para todo e qualquer procedimento não previsto no
rol da ANS, a ensejar o dever de respeito ao que foi pactuado entre os contratantes pacta
sunt servanda.
Como consequência, condenou a autora ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa,
suspensa a cobrança nos termos do artigo 98, §3o, do Código de Processo Civil.
Inconformada, apela a autora postulando, em síntese, a reforma da
sentença, sob o fundamento da abusividade das cláusulas contratuais; reafirma, ainda, a
existência de dano moral em razão da negativa de fornecimento do tratamento pela ré.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003573-25.2019.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - VOTO No 0761 – RRVT 3/7
Recurso regularmente processado e respondido (fls. 203/212).
É o relatório.
Colhe-se dos autos que o pedido de fornecimento de
oxigenoterapia domiciliar está arrimado em prescrição de médico integrante da própria
seguradora (fls. 28) para tratar quadro de hipóxia grave por bronquiectasia, doença crônica
de que padece a autora.
Sendo assim, cinge-se a controvérsia existente no caso à discussão
sobre a presença ou não de abusividade na cláusula do plano de saúde que prevê a exclusão
de qualquer tratamento i) domiciliar do segurado; e ii) de procedimentos que não constam
do rol da ANS.
Pois bem.
De início, importa consignar que o enunciado n.o 90 da Súmula
deste Tribunal de Justiça aduz que “havendo expressa indicação médica para a utilização
dos serviços de 'home care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença,
que não pode prevalecer”.
Patente, nesses termos, a abusividade de qualquer interpretação da
cláusula restritiva que retire ou reduza, à vista de expressa indicação de médico que
acompanhe a paciente, o direito da segurada.
Em adição, faz-se importante trazer a lume a disposição constante
do enunciado n.o 102 da Súmula deste Tribunal, que ensina que ''havendo expressa
indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento de sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS''.
Dessume-se disso, portanto, que a cobertura do tratamento
recomendado por especialista não pode ser negada ao argumento de que não está incluído
no rol de cobertura obrigatória da ANS. Afinal, de nada adiantaria o plano cobrir a
moléstia, e não ser obrigado a cobrir o meio curativo, nele incluído as inovações da
medicina. Em outras palavras, inexistindo exclusão de cobertura da doença, não cabe à
seguradora limitar o tratamento, a técnica terapêutica utilizada ou os tipos de
medicamentos prescritos.
Já decidiu está 1a Câmara de Direito Privado que ''um entendimento
inspirado pelos ideais e princípios consolidados pelo Código de Defesa do Consumidor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003573-25.2019.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - VOTO No 0761 – RRVT 4/7
leva a uma necessária compreensão de que o objetivo de entidades que prestam
assistência à saúde é proporcionar efetiva cobertura para o tratamento médico necessário
ao segurado, o que caracteriza a atividade própria dessas entidades'', e que ''sendo o
tratamento efeito um dos objetivos da ré, impõe-se a prestação do serviço da melhor
forma possível, ou seja, através da melhor técnica de tratamento disponível, ainda que
não prevista em contrato'' (Apelação Cível n.o 1102147-30.2013.8.26.0100, Relatora
Desembargadora Christine Santini, julgado em 3/5/2016).
Com efeito, como cediço, incumbe tão somente ao médico de
confiança da paciente, e a ela mesma, direcionar o tratamento e sugerir o método mais
apropriado ao caso específico, a despeito de não representar o mais conveniente para a
seguradora ré.
Impende esclarecer, outrossim, que em contratos de adesão, tais
como o de assistência médica, não é assegurado ao consumidor, ao tempo da contratação,
direito de dissentir das cláusulas contratuais unilateralmente impostas pela seguradora, o
que leva à inarredável conclusão de abusividade das disposições.
Em casos análogos, nesse mesmo sentido tem decidido este
Egrégio Tribunal de Justiça e a 1a Câmara de Direito Privado. Vejam-se os arestos
colacionados abaixo, com destaques propositalmente lançados:
''Apelação. Plano de saúde individual. Obrigação de fazer. Recusa
à cobertura de tratamento "home care". Sentença de procedência
parcial. Inconformismo da ré Sul América. Não provimento.
Sentença mantida por seus próprios fundamentos (artigo 252,
RITJSP). 1. Cláusula contratual de exclusão de tratamento
domiciliar. Abusividade reconhecida. Adaptação de local de
tratamento assistencial para a residência do paciente embasada por
relatório
médico.
Extensão
de
atendimento
hospitalar.
Precedentes. Aplicação da Súmula no 90 do E. Tribunal de
Justiça: "Havendo expressa indicação médica para a
utilização dos serviços de 'home care', revela-se abusiva a
cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode
prevalecer." (DJE 13.02.2012). 2. Indenização por danos morais.
Pedido de afastamento ou minoração. Rejeição. Agravamento da
situação de debilidade e sofrimento da parte autora pela recusa
indevida de tratamento primordial à sua convalescença. Recusa
indevida de cobertura, visto que decorre de prática amparada em
cláusula contratual já reiteradamente considerada abusiva por
pacífico entendimento pretoriano. Conservada indenização de R$
10.000,00 (dez mil reais), posta dentro dos padrões de
proporcionalidade e de acordo com as peculiaridades do caso. 3.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003573-25.2019.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - VOTO No 0761 – RRVT 5/7
Recurso da ré Sul América desprovido'' (Apelação Cível
1005518-77.2018.8.26.0048; Relator: Piva Rodrigues; Órgão
Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
5/7/2019).
''PLANO DE SAÚDE Obrigação de fazer "Home Care"
Cláusula de exclusão de cobertura Abusividade Recusa
abusiva ao custeio de tratamento domiciliar, cuja necessidade foi
atestada por médico especialista Súmula 95, TJSP Sentença
mantida

Recurso
improvido''
(Apelação
Cível
1029317-33.2017.8.26.0001; Relator: Luiz Antonio de Godoy;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 14/5/2019).
''PLANO DE SAÚDE. Autora necessita de tratamento de
oxigenoterapia domiciliar, negado pela ré. Forma especial de
internação, com diversas vantagens, tanto para a paciente, quanto
para a seguradora, haja vista a menor onerosidade, para ambas, do
regime. Exclusão contratual do 'home care' que afrontaria a
própria função social do contrato de saúde, impedindo o acesso da
segurada ao tratamento de moléstias cobertas pelo contrato.
Súmula 90 do TJSP. Rejeição do argumento de que os métodos
terapêuticos não estão previstos no rol obrigatório da Agência
Nacional de Saúde (ANS) não tem o condão de impedir a
cobertura pretendida. Demorados trâmites administrativos de
classificação não podem deixar o paciente a descoberto, colocando
em risco bens existenciais. Súmula 102 do TJSP. Indenização por
danos morais corretamente determinada, inclusive em relação ao
"quantum". Sentença mantida. Recursos improvidos'' (Apelação
Cível 1002039-80.2018.8.26.0564; Relator: Francisco Loureiro;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 7/8/2018).
Destarte, avulta que a recusa do plano de saúde de fornecer
tratamento domiciliar prescrito por médico especializado à autora é evidentemente abusiva,
ainda que expressamente excluído da cobertura contratual por não integrar rol de
procedimentos obrigatórios da ANS.
Quanto à indenização por danos morais, é devida na espécie, pois
além da função ressarcitória, advinda da situação aflitiva em que posta a autora quando da
negativa em receber o tratamento, também deve cumprir o papel dissuasório, mormente
por afrontar entendimento sumulado deste Tribunal.
Ressalte-se que a recusa por parte da operadora do plano de saúde
caracterizou evidente abuso de direito, ensejando, em última análise, violação à integridade
física e psíquica da autora. A hipótese é, portanto, de dano moral in re ipsa.
Como já assentou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003573-25.2019.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - VOTO No 0761 – RRVT 6/7
recusa indevida, pela operadora do plano de saúde, em autorizar a cobertura de
tratamento médico prescrito, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito
de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a situação tanto
física quanto psicológica do beneficiário" (AgInt no AREsp n. 126508/RJ, 3a Turma do
Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, em 5/12/17, DJe
15/12/17).
Não destoa o entendimento desta 1a Câmara. Observe-se:
''Apelações Cíveis. Plano de saúde Negativa de cobertura de
cirurgia de rizotomiapercutânea por radiofrequência sacroilíaca,
para tratamento de dores na coluna
Alegação de que o
procedimento solicitado não atende as diretrizes de utilização
(DUT) previstas no rol de cobertura obrigatória da ANS

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Tratamento
indicado por possuir a técnica mais atualizada Rol da ANS que
não pode ser considerada taxativo Escolha que cabe tão-somente
ao médico responsável e ao paciente
Limitação abusiva
Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça Dever da ré de
proceder a cobertura do tratamento e materiais inerentes Recusa
injustificada de tratamento a usuário de plano de saúde Danos
morais configurados Dano in re ipsa Recurso desprovido
Apelo da autora Provimento para majorar o valor da indenização
por danos morais de R$ 2.000,00 para R$ 10.000,00, quantia
reputada adequada diante da gravidade da lesão e da condição
econômica da ré. Nega-se provimento ao recurso interposto pela
ré e dá-se provimento ao recurso interposto pela autora”
(Apelação no 1001548-75.2016.8.26.0101, 1a Câmara de Direito
Privado, v.un., Rela. Desa. Christine Santini, em 16/5/2018).
''PLANO DE SAÚDE Necessidade de a autora submeterse a
procedimento de rizotomia por radiofrequência Recusa da
requerida de cobrir as despesas com referido tratamento, sob a
alegação de ausência de preenchimento dos requisitos de
Diretrizes de Utilização (DUT) previstas no rol de procedimentos
e eventos em saúde da ANS Descabimento Indicação de
tratamento que cabe somente ao médico - Violação da boa-fé
objetiva e da função social do contrato - Inteligência da Súmula
102/TJSP - Evidente ato ilícito - dano moral "in re ipsa" -
Indenização devida Apelação desprovida e recurso adesivo
provido'' (Apelação no 1014384-10.2015.8.26.0071, 1a Câmara
de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, v.un., Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, em 2/7/2019).
O quantum indenizatório, em razão da reprovabilidade da conduta
da operadora de saúde, da capacidade econômica das partes, da extensão do dano e do
caráter dissuasório da indenização que deve ser ponderada para que não haja

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003573-25.2019.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - VOTO No 0761 – RRVT 7/7
enriquecimento indevido, deve ser estabelecido no patamar de R$ 5.000,00, montante que
se encontra em consonância com as especificidades do caso concreto. O valor deverá ser
monetariamente corrigido a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescido de
juros moratórios desde a citação, por abranger hipótese de responsabilidade contratual.
Em arremate, a sentença deve ser integralmente reformada, para
julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, invertendo-se, como consectário
lógico, os ônus sucumbenciais, e condenar a apelada ao fornecimento do tratamento
domiciliar de oxigenoterapia prescrito pelo médico e ao pagamento de indenização por
danos morais arbitrada em R$ 5.000,00.
Como o decaimento da apelante foi mínimo, a sucumbência ficará
integralmente carreada à ré.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator