Tribunal: TJSP
Processo: 2224035-45.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Ato Administrativo – Decisão denegatória de tutela provisória de urgência – Agravante que aderiu ao Programa de Parcelamento Fiscal (REFIS) para renegociar débitos referentes a ISS dos exercícios de 1992 a 2000 – Exclusão da agravante do referido programa, por violação à regra que veda a discussão judicial do débito parcelado – Pretensão liminar à

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Ato Administrativo – Decisão denegatória de tutela provisória de urgência – Agravante que aderiu ao Programa de Parcelamento Fiscal (REFIS) para renegociar débitos referentes a ISS dos exercícios de 1992 a 2000 – Exclusão da agravante do referido programa, por violação à regra que veda a discussão judicial do débito parcelado – Pretensão liminar à suspensão do ato – Presença da probabilidade do direito e do perigo da demora – Exclusão do REFIS após cerca de treze anos do ajuizamento das Ações que a motivaram – Município que teve ciência do ajuizamento das ações e concordou, desde o princípio, com os depósitos judiciais que contemplavam os benefícios do programa – Ato tardio de exclusão que, por violar os Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade, Boa-fé, Confiança e Segurança Jurídica, reputa-se incompatível com o ordenamento jurídico pátrio – Jurisprudência do E. STJ - Decisão reformada – Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000650789
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2224035-45.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SOCICAM
ADMINISTRAÇÃO PROJETOS E REPRESENTAÇÃO LTDA, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, com
determinação. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2224035-45.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 7138 2/13
Agravo de Instrumento no 2224035-45.2019.8.26.0000
Agravante: Socicam Administração Projetos e Representação Ltda.
Agravada: Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz de Origem: Evandro Carlos de Oliveira
VOTO No 7138
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Ato
Administrativo Decisão denegatória de tutela provisória de
urgência Agravante que aderiu ao Programa de Parcelamento
Fiscal (REFIS) para renegociar débitos referentes a ISS dos
exercícios de 1992 a 2000 Exclusão da agravante do referido
programa, por violação à regra que veda a discussão judicial do
débito parcelado Pretensão liminar à suspensão do ato
Presença da probabilidade do direito e do perigo da demora
Exclusão do REFIS após cerca de treze anos do ajuizamento
das Ações que a motivaram Município que teve ciência do
ajuizamento das ações e concordou, desde o princípio, com os
depósitos judiciais que contemplavam os benefícios do
programa Ato tardio de exclusão que, por violar os Princípios
da Razoabilidade, Proporcionalidade, Boa-fé, Confiança e
Segurança Jurídica, reputa-se incompatível com o ordenamento
jurídico pátrio Jurisprudência do E. STJ - Decisão reformada
Recurso provido, com determinação.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
por Socicam Administração Projetos e Representação Ltda., nos autos da Ação
Anulatória de Ato Administrativo c/c Ação Declaratória por ela movida contra a
Municipalidade de São Paulo, em face da decisão de fls. 3.372/3.375 dos autos
de origem, por meio da qual o D. Juízo a quo indeferiu o seu pedido de

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antecipação de tutela voltado à suspensão do ato administrativo que determinou
sua exclusão do Programa de Recuperação Fiscal REFIS, com a consequente
suspensão, até o julgamento da demanda, dos atos de constrição realizados nas
Execuções Fiscais correlatas.
Em síntese, a agravante argumenta que a
Municipalidade não poderia tê-la excluído do programa REFIS, pois (i) a
agravada sempre agiu e tomou providências reconhecendo a regularidade dos
depósitos efetuados nos autos na Ação no 0001325-75.2005.8.26.0053, ajuizada
em 2004, considerando-os como pagamentos realizados no âmbito do REFIS, e,
após cerca de 13 anos de tramitação da Ação, repentinamente decidiu excluí-la
do programa sob alegada violação à cláusula que veda a discussão judicial dos
débitos, violando os Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade, Confiança
Moralidade, Boa-fé e Segurança Jurídica; (ii) a pretensão punitiva de excluí-la do
REFIS resta prescrita, haja vista o transcurso de prazo superior a 5 anos, previsto
pelo Decreto no 20.912/32, entre o fato que ensejou a exclusão e sua formalização
nos autos do Processo Administrativo no 6017.2017/0012359-0; e (iii) operou-se
a decadência do direito da Municipalidade de constituir a Agravante na condição
de excluída do REFIS, nos termos do art. 173, I, do CTN.
Requer, pois, a concessão do efeito suspensivo
ao recurso, para que seja obstado, até o julgamento definitivo, o ato que a excluiu
do referido programa de parcelamento, e, por conseguinte, a retomada dos atos
de constrição nas Execuções Fiscais em curso, relativas aos débitos de ISS
referentes a janeiro de 1992 a setembro de 2000. Ao final, roga pelo provimento
do recurso, confirmando-se a medida.
Dispensadas as informações do D. Juízo a quo,

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a Municipalidade, embora intimada, deixou de oferecer contraminuta (fls. 3.447).
O efeito suspensivo foi concedido a fls.
3.451/3.452.
É O RELATÓRIO.
Trata-se, na origem, de Ação Anulatória de Ato
Administrativo pelo qual a Municipalidade agravada excluiu a agravante do
programa REFIS em 2017, por violação ao art. 12 da Lei Municipal no
13.092/2000, instituidora do programa, que veda a discussão judicial dos débitos
objeto do parcelamento (fls. 2.942/2.946 dos autos de origem).
A exclusão se operou mais de 13 anos após o
ajuizamento
das
Ações
que
a
motivaram:
Ação
Cautelar
no
0035448-36.2004.8.26.0053 (fls. 868/1.023 dos autos de origem) e Ação
Ordinária no 0001325-75.2005.8.26.0053 (fls. 1.024/2.888).
Na Ação Cautelar, a agravante buscava a
suspensão da exigibilidade das parcelas devidas do REFIS, mediante depósito
judicial; na Ação Ordinária, ela discutia, entre outros temas, a legalidade dos
débitos objeto do parcelamento, referentes a ISS dos exercícios de 1992 a 2000.
Nessa
última,
a
cujos
autos
foram
posteriormente apensados os da primeira, foi proferida, em 2005 (fls. 1.269 dos
autos de origem), decisão autorizando que a agravante continuasse a efetuar,
naqueles autos, os depósitos anteriormente deferidos na Ação Cautelar (liminar
de fls. 969), para fins de suspensão da exigibilidade das parcelas ainda devidas
no âmbito do REFIS.

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Segundo a agravante, tais depósitos, que foram
realizados entre 2004 e 2010, tinham a finalidade de que, na eventualidade de ela
ser vencida na demanda ordinária, os valores fossem convertidos em renda do
Município para fins de quitação dos débitos conforme calculados no programa
REFIS, inclusive sobrestando todas as Execuções Fiscais correlatas, já que os
valores dos depósitos eram justamente os mesmos das parcelas devidas no
âmbito do programa, já incluídos os seus benefícios, o que foi constantemente
verificado e confirmado pela Municipalidade nos autos.
No
entanto,
como
a
agravante
foi
repentinamente excluída do programa mais de 13 anos após a distribuição da
Ação, ela será impedida de se valer dos descontos, e, por sua vez, os depósitos
judiciais não mais serão suficientes para quitar os referidos débitos, que
fatalmente serão cobrados pela Fazenda no remanescente.
Diante disso, a recorrente ajuizou a presente
demanda, visando à anulação do ato administrativo de exclusão.
Proposta a Ação, o D. Juízo indeferiu a
antecipação da tutela voltada à suspensão do ato, ao fundamento de que: (a) a
exclusão ocorrera em 2017, não havendo o perigo atual da demora; (b) a
conversão dos depósitos em renda é objeto de Cumprimento de Sentença
instaurado na Ação Ordinária, o que afasta o interesse de agir da autora quanto a
esse ponto; e (c) a constatação do efetivo pagamento das parcelas do REFIS
demanda o aprofundamento da cognição do Juízo.
Contra esse r. decisum, insurge-se a agravante
por meio do recurso que se passa a analisar.

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Cinge-se, a presente análise, à aferição da
pesença dos pressupostos previstos no art. 300 do CPC o perigo de dano e a
probabilidade do direito.
Passa-se, inicialmente, à análise acerca do fumus
boni iuris.
Não assiste razão à recorrente quanto às
alegações de ocorrência da decadência e da prescrição do ato de exclusão, eis que
tais institutos se aplicam, exclusiva e respectivamente, ao direito de efetuar o
lançamento do crédito tributário e à pretensão de cobrar, em Juízo, a prestação
pecuniária dele resultante, nos moldes dos arts. 173 e 174 do CTN.
Todavia, como se demonstrará, resta aparente,
ao menos em cognição sumária, a antijuridicidade do ato de exclusão da
agravante do programa de parcelamento.
A agravante obteve o deferimento de sua adesão
ao programa REFIS em 22/01/2004, por meio do Processo Administrativo no
2001-0002087-5 REFIS no 020/2.003 (fls. 347/351 dos autos de origem). O
programa de parcelamento foi instituído e regido pela Lei Municipal no
13.092/2000, cujo art. 12 assim prevê:
“Art. 12. A inclusão no REFIS fica condicionada,
ainda, ao encerramento comprovado dos feitos, por
desistência, expressa e irrevogável das respectivas
ações
judiciais
e
das
defesas
e
recursos
administrativos, a ser formulada pelo contribuinte,
bem assim da renúncia do direito, sobre os mesmos
débitos, em que se funda a ação judicial ou o pleito
administrativo.” (g.n.)
Não obstante a vedação à discussão judicial dos

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débitos, a recorrente, como já visto, ajuizou duas Ações, uma Cautelar e uma
Ordinária, à qual a primeira foi apensada.
Todavia, da leitura dos autos da Ação Ordinária
(no 0001325-75.2005.8.26.0053, fls. 1.024/2.888 dos autos de origem), infere-se
que a agravada, apesar da ciência da violação da aludida regra, sempre agiu e
tomou providências com o fim de conferir a regularidade dos depósitos,
considerando-os como pagamentos realizados no âmbito do REFIS (vide pedidos
de vista para conferência dos depósitos a fls. 1.282, 2.328, 2.376, 2.406, 2.438,
2.445 e 2.459 do Doc 5 da inicial).
Note-se que, na petição de fls. 2.459, em que o
Município requereu a complementação dos depósitos, ele expressamente afirma
que os pagamentos tinham a finalidade de quitar os débitos “incluídos no
programa REFIS”.
Além disso, nos autos do Cumprimento de
Sentença no 0030789-90.2018.8.26.0053, vinculados à referida Ação Ordinária, a
própria Fazenda referencia, a todo o tempo, que os depósitos dos quais ela
pretende o levantamento se referem a pagamentos no âmbito do REFIS.
Portanto, o comportamento da Municipalidade
durante todos os anos de tramitação da Ação foi no sentido de manter os
benefícios do parcelamento, pois, se assim não o fosse, poderia ter excluído a
agravante do programa desde o princípio, quando tomou conhecimento das
Ações, ao invés de concordar com os depósitos para, ao final do trâmite, afirmar
que o contribuinte não faz jus ao benefício.
Observa-se, ainda, que a Municipalidade, no ato

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de exclusão, afirma expressamente que não houvera, em momento algum, ordem
judicial determinando a manutenção da agravante no REFIS (fls. 2.942/2.946 dos
autos de origem), reafirmando que a exclusão se baseia exclusivamente na
violação aos arts. 8o, 11, I e 12 da Lei no 13.092/00. O art 12, já transcrito, trata
da vedação à discussão judicial; o 8o, da irretratabiliade da confissão da dívida, e,
o 11, I, mais genérico, da vedação à inobservância de “quaisquer das exigências
estabelecidas na lei”.
Reconhecendo que não havia ordem judicial
mantendo a agravante no programa, o Município acaba por reforçar que a
exclusão, fundamentada exclusivamente na inobservância dos artigos supra,
poderia ter se dado desde o ajuizamento da Ação, não havendo escusas para se
aguardarem 13 anos enquanto eram feitos, naqueles autos, depósitos que,
conhecidamente, contemplavam os descontos do programa.
Como fundamentado pela agravante, esse
comportamento contraditório não se coaduna com os Princípios que devem
nortear a atuação estatal. Além de o ato vir a resultar em uma dívida
remanescente não prevista pela empresa, não se pode negar que, como alegado,
caso ela soubesse que seria excluída do programa desde aquela época, poderia ter
se inscrito em outros tantos que já foram realizados pelo Fisco desde então.
A situação se assemelha com o instituto da
preclusão lógica, verificado quando uma parte alega uma nulidade “de bolso” no
curso de um litígio, após ter tacitamente aceitado suas consequências.
Confira-se, a respeito, entendimento proferido
pelo E. STJ em caso similar, versando sobre a necessidade da aplicação dos

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Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade na interpretação de dispositivos
legais que tratam da exclusão do contribuinte de programas de parcelamento,
sobretudo quando constatados sua boa-fé e o interesse prolongado da Fazenda em
receber os créditos, como no caso presente:

“RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS
TRIBUTÁRIOS.
CAUSAS
DE
EXCLUSÃO.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO
AO
FUNDAMENTO
DE
QUE
O
FISCO
TEM
INTERESSE
NA
MANUTENÇÃO
DO
PARCELAMENTO.
SÚMULA
283
DO
STF.
INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. INFLUXO DOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE, À LUZ DA BOA-FÉ
DO CONTRIBUINTE. RECURSO ESPECIAL DA
FAZENDA
NACIONAL
A
QUE
SE
NEGA
SEGUIMENTO. 1. Trata-se de Recurso Especial
interposto pela FAZENDA NACIONAL contra
acórdão do Tribunal Regional Federal da 5a.
Região
assim
ementado:
TRIBUTÁRIO.
PARCELAMENTO.
REFIS.
EXCLUSÃO.
PREVALÊNCIA, NO CASO, DOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE
E RAZOABILIDADE (fls. 476). 2. Em seu Apelo
Nobre, fundado no art. 105, III, a da Constituição
Federal, a Parte Recorrente alega afronta aos arts.
3o. e 5o., II e XI da Lei 9.964/00 e aos arts. 111 e
155-A do CTN, argumentando a legitimidade do ato
que
excluiu
a
Recorrida
do
programa de
parcelamento de dívidas tributárias instituído pela
Lei 9.964/00. 3. É o relatório. Decido. 4. De
partida, verifica-se que a interpretação do art. 5o.
da Lei 9.964/00, conforme defendida pela Parte
Recorrente,
não
encontra
ressonância
nos
julgamentos que esta Corte vem proferindo a
respeito da matéria. Como se pode extrair do
acórdão adiante transcrito, submetido ao rito do
art. 543-C do CPC/73, os dispositivos que

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justificam
a
exclusão
do
programa
de
parcelamento de débitos tributários devem ser
interpretados com o tempero da razoabilidade e da
proporcionalidade, principalmente nas hipóteses
em que se reconhece a boa-fé do contribuinte, em
função do próprio interesse estatal em receber os
créditos tributários: [....]
1. A exclusão do contribuinte do programa de
parcelamento
(PAES),
em
virtude
da
extemporaneidade do cumprimento do requisito
formal
da
desistência
de
impugnação
administrativa, afigura-se ilegítima na hipótese em
que tácito o deferimento da adesão (à luz do artigo
11, § 4o. da Lei 10.522/2002, c/c o artigo 4o., III da
Lei 10.684/2003) e adimplidas as prestações
mensais estabelecidas por mais de quatro anos e
sem qualquer oposição do Fisco.
(...). 11. Destarte, a existência de interesse do
próprio Estado no parcelamento fiscal (conteúdo
teleológico da aludida causa suspensiva de
exigibilidade do crédito tributário) acrescida da
boa-fé
do
contribuinte
que,
malgrado
a
intempestividade da desistência da impugnação
administrativa,
efetuou,
oportunamente,
o
pagamento de todas as prestações mensais
estabelecidas, por mais de quatro anos (de
28.8.2003 a 31.10.2007), sem qualquer oposição do
Fisco, caracteriza comportamento contraditório
perpetrado pela Fazenda Pública, o que conspira
contra o princípio da razoabilidade, máxime em
virtude da ausência de prejuízo aos cofres
públicos.
12. Deveras, o princípio da confiança decorre da
cláusula geral de boa-fé objetiva, dever geral de
lealdade e confiança recíproca entre as partes,
sendo certo que o ordenamento jurídico prevê,
implicitamente, deveres de conduta a serem
obrigatoriamente observados por ambas as partes
da relação obrigacional, os quais se traduzem na
ordem
genérica
de
cooperação, proteção e
informação mútuos, tutelando-se a dignidade do

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devedor e o crédito do titular ativo, sem prejuízo da
solidariedade que deve existir entre ambos. 13.
Assim é que o titular do direito subjetivo que se
desvia do sentido teleológico (finalidade ou função
social) da norma que lhe ampara (excedendo aos
limites do razoável) e, após ter produzido em
outrem uma determinada expectativa, contradiz
seu próprio comportamento, incorre em abuso de
direito encartado na máxima 'nemo potest venire
contra factum proprium'. (...). 5. Tendo em mente
essa orientação de que o contribuinte só deve ser
excluído do programa de parcelamento se a medida
se mostra razoável e proporcional, releia-se a
passagem em que o acórdão recorrido consigna a
ausência de razoabilidade e de proporcionalidade
da medida de exclusão praticada pelo Fisco:
Acontece que assiste razão à recorrente quando
requer que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, além da boa-
fé. Como bem fundamentou o Min. HAMILTON
CARVALHIDO,
no
julgamento
do
REsp.
766.909/RS,
DJe
14.12.2006:
'No
Estado
Democrático de Direito, os princípios prevalecem
sobre as regras, orientando ou determinando
decisões, pois são a justificação moral e política do
direito.' A razoabilidade ou proporcionalidade é
princípio constitucional que deve nortear toda
atividade da Administração e do Judiciário, mesmo
quando da aplicação de lei aprovada pelo
Legislativo. O caso reflete, inegavelmente, um
devedor tributário que tem o interesse demonstrado
de permanecer no parcelamento fiscal, o qual fez
adesão no tempo e modo estabelecidos na lei, e, de
outro lado, o interesse do fisco de receber seu
crédito. (...). Aplicam-se, na hipótese, os princípios
constitucionais
da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade para se determinar a manutenção do
contribuinte no programa de parcelamento fiscal em
questão. Estando a parte autora pagando os valores
devidos, tal fato consubstancia prova satisfatória
para determinar o regular prosseguimento dos
parcelamentos firmados e a expedição da certidão
negativa de débitos (fls. 471/474). [...]

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8. Ante o exposto, nega-se seguimento ao Recurso
Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL.”
(STJ - REsp no 1427202/PE, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, D.J. 27/03/2016) (g.n.)
Portanto, resta aparente que o ato de exclusão da
agravante do REFIS, exclusivamente fundamentado na violação da norma que
vedava a discussão judicial dos débitos, efetuada cerca de 13 anos após o
ajuizamento das Ações, período em que a Fazenda tacitamente anuiu à
permanência da autora no programa, viola a Razoabilidade e a Proporcionaliade,
Princípios que necessariamente devem ser observados nos atos de exclusão, bem
como os corolários do Princípio da Confiança, pautado na previsibilidade das
ações estatais, da Boa-Fé e da Segurança Jurídica.
Por fim, quanto ao periculum in mora, este se
consubstancia no risco de a Municipalidade executar a dívida que remanescerá da
conversão dos depósitos em renda, cujo mandado de levantamento já teve sua
expedição autorizada (fls. 261 e 365 do Cumprimento de Sentença no 0030789-
90.2018.8.26.0053), caso não sejam considerados os benefícios/descontos do
programa REFIS, vez que todos os depósitos realizados, como visto,
contemplavam o valor já com o desconto.
A despeito de, como fundamentado pelo Juízo a
quo, a questão específica do valor resultante da conversão dos depósitos em
renda poder ser aduzida em impugnação ao Cumprimento de Sentença no
0030789-90.2018.8.26.0053 (art. 525, § 1o, V, do CPC), é certo que, na hipótese
da manutenção do ato aqui discutido, os referidos levantamentos resultarão,
repita-se, em dívida remanescente que será executada, já havendo, inclusive,
Execução Fiscal em curso, na qual o Município recentemente pediu o

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prosseguimento devido ao trânsito em julgado da Ação Ordinária mencionada,
que ensejara sua suspensão (Doc. 10 dos autos de origem).
Assim, considerando-se que a existência de
Cumprimento de Sentença não impede o ajuizamento de ação própria com
pedido e causa de pedir distintos daquela Ação Principal, e, ainda, que a presente
demanda poderá ter tramitação delongada, sobretudo pelo volume da
documentação, faz-se presente a urgência na apreciação liminar da tutela,
afigurando-se a utilidade e a adequação do pedido, elementos que configuram o
interesse de agir.
Ante todo o exposto, dou provimento ao
recurso, nos termos do Acórdão, para reformar a r. decisão liminar e
determinar a suspensão, até o julgamento definitivo da demanda, do ato
administrativo que excluiu a agravante do REFIS no 020/2.003, mantendo-
se, por ora, os benefícios do programa e, por conseguinte, permanecendo
inexigíveis quaisquer débitos resultantes de sua não aplicação.
Silvana M. Mollo
Relatora