Tribunal: TJSP
Processo: 0000180-25.2017.8.26.0550
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a absolvição pela ocorrência de crime impossível, ou pela excludente do estado de necessidade. Alternativamente, a redução da sanção, pela aplicação do §4o do art. 33, da Lei de Drogas, regime aberto e substituição da pena corporal. Parcial cabimento.

A) Absolvição por se tratar de crime impossível.

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a absolvição pela ocorrência de crime impossível, ou pela excludente do estado de necessidade. Alternativamente, a redução da sanção, pela aplicação do §4o do art. 33, da Lei de Drogas, regime aberto e substituição da pena corporal. Parcial cabimento.

A) Absolvição por se tratar de crime impossível. Inviabilidade. Não se cogita da ineficácia absoluta do meio, haja vista que a ré só não entrou na unidade prisional em questão, com a substância entorpecente, em razão da eficiência das agentes de segurança penitenciária. Para que se reconheça o crime impossível é imprescindível que exista a "ineficácia absoluta do meio empregado" ou a "impropriedade absoluta do objeto", o que não se verificou no caso presente. Ainda, de se considerar que a ré sabia que seria revistada, e, mesmo assim, se arriscou e tentou ali adentrar portando drogas (o que ela mesmo confessou). Realidade da situação que aponta introdução de entorpecentes, sem que se saiba o meio utilizado, com muitos, portanto, obtendo sucesso na conduta. Assim, não configurada a figura do crime impossível.

B) Absolvição pela excludente do estado de necessidade. Descabimento. Não havia nenhum perigo atual ou iminente a justificar a conduta da apelante. Nada comprovado a respeito. Outrossim, há muito se consagrou em nossa jurisprudência o entendimento de que dificuldades financeiras, desemprego, ou até mesmo situação de penúria e doença, não caracterizam o estado de necessidade e nem justificam a prática de ilícitos penais. Desse modo, afastada a excludente de ilicitude.

C) Pena-base. Redução, ao mínimo, que se impõe. Sentença que motiva pela não aplicação de aumento, mas que o efetiva. Contradição que merece reparo. Circunstância adequada também para, no caso, evitar alegação de "bis in idem" em fundamentação utilizável na terceira fase do cálculo.

D) Redução da pena aplicando o §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. Viabilidade. Ainda que a porção de drogas seja considerável, não fugiria, em princípio, de certa normalidade naquele tipo de conduta. Confissão, desde o início, que apontou versão que, se não adequadamente comprovada, não surgiria inviável, no sentido de admitir a ausência de dedicação àquele delito, ou mesmo integração com alguma associação criminosa. Índice de metade, porém, diante da quantidade apreendida, a qual, apesar daquela "normalidade", surgiu superior a muitas apreendidas naquele mesmo tipo de atuação, sugerindo potencialidade de maior risco.

D) Regime aberto e substituição da pena corporal. Impossibilidade. Pela gravidade concreta do delito de tráfico de drogas, como ficou descrito no caso, além de se tratar de delito equiparado a hediondo, deveria ter sido fixado regime fechado, com base na Lei 8072/90 com a redação dada pela Lei 11.464/07 e art. 33, §3o, do CP. Mantido o semiaberto apenas na ausência de recurso do Ministério Público. Inviabilidade, por consequência, do regime aberto pretendido. Benesses outras, como substituição da pena corporal e "sursis", inadequadas e insuficientes como reprimendas, pelos motivos já colocados quando da análise do regime de início de cumprimento da pena (art. 44, III, e 77, "caput" e inc. II, ambos do CP).

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281415
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000180-25.2017.8.26.0550, da Comarca de Itirapina, em que é apelante JAQUELINE
FERNANDA DE JESUS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, para afastar o acréscimo inicial da pena e aplicar causa de
diminuição, impondo a sanção, definitiva, por incursa a apelante no artigo 33,
“caput”, §4o, c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, de 02 (dois) anos e 11
(onze) meses de reclusão, mais 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor
unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.
TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO
PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, ATENTANDO-SE AO REGIME
SEMIABERTO - IMPOSTO., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000180-25.2017.8.26.0550 -Voto no 17567
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Apelação Criminal no 0000180-25.2017.8.26.0550.
Apelante: JAQUELINE FERNANDA DE JESUS DA SILVA (Dra.
Vanessa Cristina dos Santos, Advogada).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito, Dr. Leonardo Christiano Melo.
Comarca: Itirapina.
VOTO No 17.567.
PENAL.
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida a absolvição pela ocorrência de
crime impossível, ou pela excludente do estado
de necessidade. Alternativamente, a redução
da sanção, pela aplicação do §4o do art. 33, da
Lei de Drogas, regime aberto e substituição da
pena corporal. Parcial cabimento.
A) Absolvição por se tratar de crime impossível.
Inviabilidade. Não se cogita da ineficácia
absoluta do meio, haja vista que a ré só não
entrou na unidade prisional em questão, com a
substância
entorpecente,
em
razão
da
eficiência
das
agentes
de
segurança
penitenciária. Para que se reconheça o crime
impossível é imprescindível que exista a
"ineficácia absoluta do meio empregado" ou a
"impropriedade absoluta do objeto", o que não
se verificou no caso presente. Ainda, de se
considerar que a ré sabia que seria revistada,
e, mesmo assim, se arriscou e tentou ali
adentrar portando drogas (o que ela mesmo
confessou). Realidade da situação que aponta
introdução de entorpecentes, sem que se saiba

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o meio utilizado, com muitos, portanto, obtendo
sucesso na conduta. Assim, não configurada a
figura do crime impossível.
B) Absolvição pela excludente do estado de
necessidade.

Descabimento.
Não
havia
nenhum perigo atual ou iminente a justificar a
conduta da apelante. Nada comprovado a
respeito. Outrossim, há muito se consagrou em
nossa jurisprudência o entendimento de que
dificuldades financeiras, desemprego, ou até
mesmo situação de penúria e doença, não
caracterizam o estado de necessidade e nem
justificam a prática de ilícitos penais. Desse
modo, afastada a excludente de ilicitude.
C) Pena-base. Redução, ao mínimo, que se
impõe.
Sentença
que
motiva
pela
não
aplicação de aumento, mas que o efetiva.
Contradição que merece reparo. Circunstância
adequada também para, no caso, evitar
alegação de “bis in idem” em fundamentação
utilizável na terceira fase do cálculo.
D) Redução da pena aplicando o §4o, do art.
33, da Lei de Drogas. Viabilidade. Ainda que a
porção de drogas seja considerável, não
fugiria, em princípio, de certa normalidade
naquele tipo de conduta. Confissão, desde o
início, que apontou versão que, se não
adequadamente
comprovada,
não
surgiria
inviável, no sentido de admitir a ausência de
dedicação àquele delito, ou mesmo integração
com alguma associação criminosa. Índice de
metade,
porém,
diante
da
quantidade
apreendida,
a
qual,
apesar
daquela
“normalidade”,
surgiu
superior
a
muitas
apreendidas naquele mesmo tipo de atuação,
sugerindo potencialidade de maior risco.
D) Regime aberto e substituição da pena

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corporal.
Impossibilidade.
Pela
gravidade
concreta do delito de tráfico de drogas, como
ficou descrito no caso, além de se tratar de
delito equiparado a hediondo, deveria ter sido
fixado regime fechado, com base na Lei
8072/90 com a redação dada pela Lei
11.464/07 e art. 33, §3o, do CP. Mantido o
semiaberto apenas na ausência de recurso do
Ministério
Público.
Inviabilidade,
por
consequência, do regime aberto pretendido.
Benesses outras, como substituição da pena
corporal e “sursis”, inadequadas e insuficientes
como reprimendas, pelos motivos já colocados
quando da análise do regime de início de
cumprimento da pena (art. 44, III, e 77, “caput” e
inc. II, ambos do CP).
Parcial provimento.

VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pela acusada JAQUELINE FERNANDA DE JESUS DA
SILVA, contra sentença penal condenatória proferida pelo
Juízo da 1a Vara da Comarca de Itirapina (publicada em audiência,
em 21 de março de 2018 - fls. 181/194).

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Segundo o descrito na inicial acusatória, a
apelante foi denunciada por infração aos artigos 33, “caput”,
c.c. artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06, porque, em 05 de
agosto de 2017, por volta das 08h15min, na Rua 02, no 623,
Distrito Industrial, Penitenciária II, município e comarca de
Itirapira, trazia consigo, para entrega a terceiros, 01 (um)
invólucro contendo maconha, pesando 176g, substância
entorpecente que causa dependência física e psíquica, em
desacordo com determinação legal e regulamentar (recebida a
denúncia em 20 de outubro de 2017 fls. 127/128).
Conforme
apurado,
a
apelante
estava
cadastrada no rol de visitas de seu marido, que está na
referida unidade prisional, sendo que na ocasião tentou
ingressar ali com a maconha escondida em seu corpo. Ocorre
que durante o procedimento de revista efetuado na entrada da
unidade, pelas agentes penitenciárias, foi percebido um
volume anormal no corpo da ré, motivo pelo qual a
conduziram a uma sala reservada, onde ela mesma retirou um
invólucro contendo a droga descrita, que estava em suas
partes íntimas, entregando-a para as agentes. Ouvida na
polícia, confessou os fatos.

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Após o devido processamento, a apelante foi
condenada, por incursa no artigo 33, caput, c.c. artigo 40,
III, ambos da Lei de Drogas (Lei no 11.343/2006), às penas de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no piso legal. Deferido apelo em liberdade.
Pretende a apelante, a absolvição por
inocorrência de delito, pela ineficácia absoluta do meio ou
pela excludente do estado de necessidade (desespero diante de
dificuldades financeiras para sustentar seus dois filhos), não ficando
demonstrado que ia auferir parcela da droga (receberia R$ 150,00
da pessoa que pediu que entrasse com o entorpecente). Alternativamente,
requer a redução da pena pela aplicação do §4o, do artigo 33,
da Lei de Drogas (não justificada sua ausência no fato de não estar com
emprego fixo na ocasião, além da quantidade de droga apreendida ser mínima),
fixação de regime aberto e substituição da pena corporal por
pena restritiva de direitos (fls. 198/201).

Trânsito em julgado para o Ministério Público
em 21/03/2018 (fls. 195).

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Contrarrazões às fls. 205/211, pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça no mesmo sentido (fls. 219/226).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Em primeiro lugar, as provas existentes.
Em relação à materialidade do delito, existe
o auto de exibição e apreensão (fls.
19/20), laudo de
constatação
(fls.21/22)
e
laudo
definitivo
(fls.
166/168),
destacando-se, também, evidenciada a autoria, diante dos
relatos efetuados pelas agentes penitenciárias e confissão da
ré.

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A apelante, tanto na polícia como em Juízo,
CONFESSOU que, na ocasião, foi até o local visitar seu
amásio, tendo, quando ali chegou, ido a um bar comprar
refrigerante. Nesse momento, aproximou-se uma moça, que
soube ser de Rio Claro, e perguntou se ela não estaria
interessada em levar droga para dentro da unidade prisional,
sendo que ganharia por isso R$ 150,00. Explicou que, como
estava passando por momento de dificuldade financeira,
aceitou. Assim, foram até o banheiro da unidade, onde a
moça lhe garantiu que isso não lhe traria nenhum problema,
colocando a droga no seu corpo. Estava com seu filho menor,
de 01 (um) mês de idade. No entanto, ao passar por revista,
foi detectado o volume no interior de seu corpo e, conduzida
a uma sala privada, ela mesma retirou o invólucro da droga,
entregando à agente penitenciária. Por fim, afirmou que,
dentro da unidade, entregaria a droga para a mesma moça
que lhe pedira para entrar com ela (droga), quando receberia o
dinheiro. Acrescentou estar muito arrependida do que fez e
que seu amásio nada sabia sobre o caso, estando ele a
cumprir pena por tráfico de drogas (fls. 10 e Mídia Digital).
As agentes penitenciárias, Vera Lucia Santos

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Mesquita e Maria Lucia Bueno de Campos, confirmaram que,
na oportunidade, faziam revista nos visitantes da unidade,
sendo que quando a ré foi submetida a ela, a agente Vera
detectou um volume entre suas pernas, na vagina.
Questionada, disse ser absorvente. Conduzida a uma sala
reservada, as duas, na companhia da agente Maria Lúcia, a
ré confessou que, na verdade, era droga, tirando-a e
entregando-a a Vera. Conduzida à polícia, disse que
ganharia R$ 150,00 pelo transporte da droga e o fez por
encontrar-se desempregada (fls. 03 e 04). Em Juízo, ratificaram
seus relatos, acrescentando que a ré estava com uma
criança de colo, e que o amásio dela chamava-se Marcelo,
não sabendo se foi ouvido em sindicância (Mídia Digital).

Cotejada a prova colhida, resta avaliar e
motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações
e
requerimentos
da
parte
dentro
do
inconformismo apresentado.

Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que a apelante cometeu o crime de

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tráfico de drogas que lhe foi imputado na denúncia, diante
dos relatos efetuados pelas agentes penitenciárias, conforme
acima descrito.
Noto que nada nos autos está a indicar uma
falsa incriminação por parte dos agentes públicos, cujas
declarações merecem credibilidade. Ressalte-se que a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à
validade da prova testemunhal prestada por agentes policiais
e agentes penitenciários, que tenham participado das
diligências que culminaram com a prisão do réu, em
flagrante. Isso porque não se afigura razoável afastar a
validade de depoimentos prestados por agentes com
fundamento, tão somente, na respectiva condição funcional,
já que estes foram, também, submetidos ao crivo do
contraditório, como qualquer outra testemunha.
Ademais, seria um contrassenso o Estado
lhes dar crédito para atuar na prevenção e repressão da
criminalidade e negar-lhes esse mesmo crédito quando,

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perante o Estado-juiz, prestam contas de suas atividades.
Ainda, nada foi apontado pela ré no sentido
de possuírem elas (agentes penitenciárias) animosidade contra ela,
o que torna difícil acreditar que estejam mentindo para
apontar um crime a pessoa que saibam ser inocente (a próprio
apelante nada disse contra eles).
Outrossim, a própria apelante CONFESSOU
que concordou em transportar droga para dentro da unidade
prisional.
Como se sabe, a confissão é circunstância
atenuante genérica e também meio de prova, sobretudo
quando se mostra em consonância com a prova produzida
sob o crivo do contraditório, o que ocorreu no caso.

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Nesse sentido, a doutrina proferida por
Fernando Capez, in Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado
caberá
apreciar
a
confissão
efetivada
em
consonância com as demais provas produzidas, de sorte a
buscar a formação de um juízo de certeza. A jurisprudência tem
decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela
sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os
quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante,
e desde que corroborados com outros elementos de prova, ainda
que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p.
8430)”.
Oportuno
registrar,
ainda,
que
para
configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que
sejam presenciados atos de comercialização ou movimento
de usuários. E esta desnecessidade ocorre em razão do
tráfico de entorpecentes ser um delito de ação múltipla,
admitindo várias condutas, como “guardar”, “transportar”, e
“trazer consigo” a substância entorpecente para fins de
tráfico.

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A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína.” (STJ HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 6a TURMA,
julgado em 16/08/2011).
Em arremate, observa-se que, ao contrário
do que aventado pela d. defesa, estava ela transportando
quantidade considerável de maconha (176g), o que também
reforça a ocorrência do hediondo comércio.
De outro lado, não há se falar em crime
impossível, porque não se cogita da ineficácia absoluta do
meio, haja vista que a ré só não entrou na unidade prisional
em questão, com a substância entorpecente, em razão da
eficiência das agentes de segurança penitenciária, que
notaram o volume incomum na região da genitália. Vale dizer,
para que se possa reconhecer o denominado crime
impossível é imprescindível que exista a "ineficácia absoluta
do meio empregado" ou a "impropriedade absoluta do

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objeto", o que não se verificou no caso presente.
É indiscutível o fato de que havia vigilância
e fiscalização no local onde a apelante foi autuada em
flagrante. Porém, entende-se que tal vigilância não configura
absoluta impropriedade do meio, já que a apelante tinha
consciência de que havia essa vigilância naquele local
e, mesmo assim, se arriscou e tentou ali adentrar portando
drogas (o que ela mesmo confessou), isto porque, de fato, muitos
obtém sucesso na conduta, haja vista o encontro, como é
público e notório, de entorpecentes já no interior das
unidades prisionais. Tanto é que, ao ser indagada, ela própria
assumiu a posse da substância e a entregou aos agentes
penitenciários responsáveis por sua prisão. Ressalta-se,
ainda, que tal crime é tão possível, que, repete-se, dezenas
de pessoas o cometem durante as visitas, outros tanto
passando
despercebidos,
pois
os
responsáveis
pela
vigilância do presídio acabam não descobrindo todos aqueles
que ingressam com entorpecentes no presídio. Assim, pode
ocorrer uma falha na vigilância naquele momento, o que
possibilitaria, sim, a apelante adentrar no estabelecimento
prisional em poder da droga que carregava.

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Também não se admite a excludente do
“estado de necessidade”, pois essa se caracteriza pela
“absoluta necessidade de delinquir” para salvaguardar direito
próprio ou alheio, que não possa ser por outro meio
protegido, o que não é o caso dos autos, em nenhum
momento surgindo prova específica a respeito.

Na espécie, repete-se, em momento algum
restou comprovado o alegado estado de necessidade do
apelante capaz de afastar a ilicitude de sua conduta em
traficar substâncias entorpecentes.
Para caracterizar a referida excludente de
ilicitude é imprescindível a existência de um perigo atual e
inevitável para o bem jurídico do agente ou de outrem,
perigo que não tenha sido provocado voluntariamente e
que, nas circunstâncias, não se possa, razoavelmente,
exigir o sacrifício do bem ameaçado.

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Acerca
desta
excludente
de
ilicitude,
destacou Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal
Comentado, 10.a ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Editora
RT, 2010, p. 250: "é o sacrifício de um interesse juridicamente
protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do
próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas
circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível" .
Desse modo, observa-se que tais requisitos
não se encontram configurados no caso em comento, pois
não havia nenhum perigo atual ou eminente a justificar a
conduta da apelante.
Outrossim, há muito se consagrou em nossa
jurisprudência
o
entendimento
de
que
dificuldades
financeiras, desemprego, ou até mesmo situação de penúria
e doença, não caracterizam o estado de necessidade e nem
justificam a prática de ilícitos penais, sob pena de dar-se
reconhecimento de excludente de ilicitude a toda conduta de

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marginais que, por não exercerem profissão ou por falta de
emprego, atacam o patrimônio alheio ou a saúde pública.
Assim:
"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS - IRREFRAGÁVEL CONFISSÃO DO
RÉU - HARMONIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO -
ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO-
CONDENAÇÃO
CONFIRMADA
-
DOSIMETRIA
-
MITIGAÇÃO DAS REPRIMENDAS - IMPOSSIBILIDADE -
BIS IN IDEM QUANTO À ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA -
INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. I - Há de
ser mantida a condenação pelo delito de tráfico de drogas
quando o acusado confessa, em ambas as fases da
persecução criminal, a prática da nefasta mercancia,
sendo sua confissão, ainda, corroborada por outros
elementos de prova, notadamente pelo depoimento dos
policiais responsáveis por sua prisão em flagrante. II - O
estado de necessidade, como causa excludente da
ilicitude, somente pode ser admitido em situações
excepcionais, não se admitindo sua invocação quando o
agente se envolve na narcotraficância por estar passando
por dificuldades financeiras e ter família para sustentar. III -

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Observado o critério trifásico de fixação das reprimendas,
com a fixação das penas-base ligeiramente acima dos
mínimos legais em razão da previsão do art. 42 da Lei n.o
11.343/2006 (natureza e a quantidade de drogas
apreendidas) - e não de uma avaliação negativa dos
antecedentes, que só foram utilizados na segunda fase,
como agravante (reincidência) -, não há que se falar em
qualquer reparo por esta Instância Revisora. IV - Recurso
não
provido.

(TJMG,
4a
C.Crim.,
Ap.
n.o
1.0701.12.034074-3/001, Rel. Des. Eduardo Brum, v.u., j.
23.10.2013; pub. DJe de 30.10.2013);
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
ESTADO
DE
NECESSIDADE
-
DIFICULDADES
FINANCEIRAS
-
NÃO
CARACTERIZAÇÃO
DA
EXCLUDENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - GUARDA E
PORTE
DA
DROGA
-
DELITO
CONSUMADO
-
IRRELEVÂNCIA DA EFETIVA PRÁTICA DE ATOS DE
COMÉRCIO - RÉ MENOR DE 21 ANOS - ATENUANTE
DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA - Para que
a excludente do estado de necessidade seja reconhecida,
é necessário que o perigo seja inevitável, não podendo o
agente, de qualquer outro modo, impedi-lo. - A alegação
do agente de que passa por dificuldades financeiras,
situação infelizmente comum em nosso país, não serve
para caracterizar a excludente do estado de necessidade.
- Cada uma das condutas contempladas no tipo penal do

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art. 33 da Lei 11.343/06 caracteriza violação legal, sendo
irrelevante a efetiva prática de atos de comércio para a
consumação do tráfico. - Comprovado que o réu era menor
de 21 anos na data do fato criminoso, é de rigor o
reconhecimento
da
atenuante
da
menoridade
relativa."(TJMG,
1a
C.Crim.,
Ap.
n.o
1.0024.09.682054-3/001, Rel. Des. Alberto Deodato Neto,
v.u., j. 13.07.2010; pub. DJe de 20.08.2010).
Dessa forma, correta a condenação da
apelante, ora mantida.
Passa-se, então, ao estudo da pena, que foi
assim dosada: “Na primeira fase, verifico que a quantidade de
entorpecente apreendido é considerável. Acerca da natureza da
droga, tem-se que o exercício diuturno da jurisdição nos ensina
que
“crack”,
cocaína
e
maconha
são
substâncias
indiscutivelmente nocivas, mas facilmente encontradas em
qualquer cidade. Portanto, sua natureza, neste cenário real
instalado, não evidencia fator de discriminem hábil a justificar a
elevação da sanção, sob pena de se transformar em regra
praticamente absoluta a elevação da pena na primeira fase da
dosimetria nos processos por tráfico de drogas. De conseguinte,

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a aplicação prudente da Lei Penal sinaliza que apenas
substâncias de natureza excepcional, tais como ópio, LSD,
heroína, ecstasy, etc. poderiam justificar maior rigor na primeira
fase da dosimetria.
Dessa forma, de acordo com o artigo 59 do
Código Penal e artigo 42, da Lei 11.343/06, fixo a pena-base acima
do mínimo: 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, razão
pela qual torno a pena ao seu patamar inicial. Na terceira fase,
não há como aplicar a causa de diminuição prevista pelo §4o, ao
art. 33, da Lei 11.343/06. Com efeito, de acordo com os C. STJ e
ETF, são requisitos cumulativos, para aplicação da causa de
diminuição da pena do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06: a)
primariedade;
b) bons antecedentes; c)não dedicação a
atividades criminosas; d) não integrar organização criminosa”,
citando jurisprudência a respeito. E prosseguiu: “Nesse
contexto, inaplicável a figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4o,
da Lei 11.343/06) considerando a quantidade de droga
apreendida e a ausência de emprego fico, há prova da dedicação
da ré a atividades criminosas, pois não é crível que estaria na
posse de mais 170g de entorpecentes se não fosse, em algum
nível,
envolvida
com
práticas
ilícitas.
De
outro
lado,
considerando a presença da causa de aumento de pena
delineada no art. 40, III, da Lei 11.343/06, aumento a pena em 1/6.
Tem-se ao final a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa, no patamar mínimo. Por conseguinte, em observância

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aos arts. 33 e 59 do Código Penal, ao art. 42 da Lei de Drogas, e
notadamente as peculiaridades das circunstâncias que cercaram
a prática da ação delituosa (quantidade de droga apreendida e
ausência de emprego fixo), fixo o regime inicial semiaberto”.
Assim,
embora
tenha
o
Magistrado
considerado a quantidade entorpecente “considerável”,
sopesou que a maconha, apesar de indiscutivelmente nociva,
é de fácil acesso nas cidades (como o “crack” e a cocaína). E para
que não ficasse banalizado o aumento em razão disso, que
fosse o acréscimo, então, direcionado as drogas mais
pesadas (ópio, LSD, etc). No entanto, aumentou a pena em
1/6. Assim, sem maior aprofundamento sobre o acerto ou não
daquele raciocínio, para que se evite “contradição” diante de
sua justificação e o efetivamente aplicado, bem como
eventual (e também discutível) “bis in idem” (pois será considerada a
quantidade na terceira fase), mantém-se a pena-base no patamar
mínimo. Na segunda fase, mesmo considerando a confissão
da ré, não pode a sanção ser reduzida aquém do mínimo
(Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça), respeitando-se os
limites previstos em lei. Mantido o quantum até então
estabelecido. E na terceira fase, ouso discordar do colocado
na sentença. Apesar de se tratar de porção razoável de
“maconha”, não extrapola uma certa normalidade para aquele

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tipo de conduta (para introdução em unidade prisional), nem
na natureza do entorpecente, nem mesmo na quantidade.
Por outro lado, desde o início a apelante apresentou um
relato coeso, o qual, real ou não, surgiu viável, podendo
indicar que, de fato, fosse a primeira vez que daquela forma
atuasse. Assim, no caso específico, vislumbro a viabilidade
de aplicação do redutor do §4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas. Nessa linha, apesar da normalidade aparente da
quantidade de droga apreendida, não se poderia ignorar que
porções bem menores são apreendidas, talvez para uso
apenas daquele a quem é direcionada. No caso, tudo
indicava o aproveitamento total do tipo de “transporte”
realizado, indicando abastecimento do comércio espúrio
existente em plena unidade prisional. Assim, possível
redução da pena apenas na metade, determinando-se 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. Observando-se,
então, a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei
de Drogas, necessário aumento, no caso, mínimo, de 1/6 (um
sexto), definindo-se a sanção, então, em 02 (dois) anos e 11
(onze) meses de reclusão, mais 291 (duzentos e noventa e um)
dias-multa, no valor unitário mínimo.

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Apesar do quantum estabelecido para a
pena, que poderia ensejar regime de cumprimento de pena
menos severo, a imposição prevista na legislação, ou seja,
no artigo 2o, §1o, da Lei 8072/1990, com a redação dada pela
Lei 11.464/2007, bem como pelas circunstâncias concretas
de gravidade, como a quantidade de entorpecente, da forma
como já explicada, e o local destinado ao seu comércio
(unidade prisional), na forma do artigo 33, §3o, c.c. o artigo 59,
ambos do Código Penal, combinados, ainda, com o artigo 42
da Lei 11.343/2006, imporiam o regime fechado para início
de cumprimento da pena, porém, sem recurso do Ministério
Público a respeito, fica, aqui, até pelas circunstâncias já
colocadas, mantido o regime semiaberto imposto, surgindo
completamente inadequado, por consequência, o aberto. De
tal forma, porque evidente sua inadequação e insuficiência,
diante desse rigor com que o tráfico de drogas é tratado pela
legislação e da gravidade concreta da conduta, portanto, não
foi, acertadamente, substituída a pena corporal por pena
restritiva de direitos (artigo 44, I e III, do Código Penal), tampouco
sendo caso do “sursis” (artigo 77, “caput” e II, do Código Penal), até
pelo quantum estabelecido.

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Percebe-se, ainda, inviável, a aplicação do
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, porque
indiferente,
para
definição
do
regime
de
início
do
cumprimento da pena, o quantum imposto, como acima
exposto. Daí que igualmente irrelevante, para tal fim,
eventual tempo de prisão provisória. Deste modo, questão
relativa à progressão de regime deve ser analisada pelo
Juízo competente, o das Execuções Criminais (artigo 66, III, b, da
Lei 7210/1984), onde se avaliará a presença dos requisitos legais
exigidos, não apresentados nesta ação penal.
Pelo exposto, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, para afastar o acréscimo inicial da
pena e aplicar causa de diminuição, impondo a sanção,
definitiva, por incursa a apelante no artigo 33, “caput”, §4o,
c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, de 02 (dois)
anos e 11 (onze) meses de reclusão, mais 291 (duzentos e
noventa
e
um) dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantendo-se, no mais, a r. sentença.

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TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE
MANDADO DE PRISÃO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO
DA PENA, ATENTANDO-SE AO REGIME SEMIABERTO -
IMPOSTO.
Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR