Tribunal: TJSP
Processo: 2242841-31.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – ISS Fixo e Taxa Mobiliária dos exercícios de 2007 a 2009 – Serviços de construção civil – Obra realizada nos exercícios de 2006 e 2007 – Cabimento da cobrança com relação ao exercício de 2007 – Ausência de fato gerador no que tange aos demais exercícios, sendo certo que a existência de cadastro municipal do contribuinte não é apta à constituição do crédito tributário – Elisão

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – ISS Fixo e Taxa Mobiliária dos exercícios de 2007 a 2009 – Serviços de construção civil – Obra realizada nos exercícios de 2006 e 2007 – Cabimento da cobrança com relação ao exercício de 2007 – Ausência de fato gerador no que tange aos demais exercícios, sendo certo que a existência de cadastro municipal do contribuinte não é apta à constituição do crédito tributário – Elisão parcial da presunção de liquidez e certeza da CDA – Aplicação, contudo, do princípio da causalidade, eis que o descumprimento da obrigação acessória prejudicou a atuação do Fisco e motivou o ajuizamento da exação – Exceção de pré-executividade parcialmente provida para que a cobrança prossiga tão somente com relação aos tributos do exercício de 2007 – Sucumbência a cargo da executada – Recurso parcialmente provido, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
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Registro: 2020.0000654343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2242841-31.2019.8.26.0000, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é
agravante PERSIO VILLA DA SILVA, é agravado MUNICÍPIO DE SANTA
BÁRBARA DOESTE.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE
AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2242841-31.2019.8.26.0000 - Santa Bárbara D
Oeste
AGRAVANTE: PERSIO VILLA DA SILVA
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SANTA BÁRBARA DOESTE
VOTO No 15235
EXECUÇÃO FISCAL – ISS Fixo e Taxa Mobiliária dos
exercícios de 2007 a 2009 – Serviços de construção civil –
Obra realizada nos exercícios de 2006 e 2007 – Cabimento da
cobrança com relação ao exercício de 2007 – Ausência de fato
gerador no que tange aos demais exercícios, sendo certo que a
existência de cadastro municipal do contribuinte não é apta à
constituição do crédito tributário – Elisão parcial da presunção
de liquidez e certeza da CDA – Aplicação, contudo, do
princípio da causalidade, eis que o descumprimento da
obrigação acessória prejudicou a atuação do Fisco e motivou o
ajuizamento da exação – Exceção de pré-executividade
parcialmente provida para que a cobrança prossiga tão somente
com relação aos tributos do exercício de 2007 – Sucumbência a
cargo da executada – Recurso parcialmente provido, com
observação.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
decisão que, em execução fiscal, rejeitou exceção de pré-executividade com fundamento
na higidez da CDA e inadequação da via eleita, uma vez que os argumentos relativos à
ausência de fato gerador dos tributos não constituiriam matéria de ordem pública e
demandariam dilação probatória.
Em síntese, sustenta a agravante que a CDA e,

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consequente, a cobrança é nula, pois ausente o fato gerador do ISS Fixo exigido para os
exercícios de 2007 a 2009, sendo suficiente a prova colacionada para a aferição da
matéria que julga de ordem pública. Nesse sentido, alega que jamais prestou serviços de
engenharia no Município de Santa Bárbara d'Oeste durante o período descrito, eis que a
obra efetivamente realizada foi encerrada antes. Ainda, afirma que não se pode exigir o
ISS Fixo tão somente com base na existência de cadastro municipal do prestador de
serviços, bem como que estariam ausentes o competente auto de infração e os elementos
formais essenciais à CDA. Assim, por entender adequada a via eleita e nula a cobrança,
requer seja extinta a cobrança.
Recurso tempestivo e bem processado.
Efeito ativo negado às fls. 208/209.
Contraminuta às fls. 214/223.
É o relatório.
A insurgência merece parcial guarida.
Cuida-se de execução fiscal distribuída em 18/15/2011
para cobrança de Taxa Mobiliária e ISS Fixo dos exercícios de 2007 a 2009 em face de
Persio Villa da Silva, engenheiro civil. A exação é oriunda de supostos serviços de
construção civil prestados pelo contribuinte no período. Extrai-se dos autos que a obra
em questão foi contratada em 16/05/2006, iniciando-se em 23/05/2006 (fls. 140).
Contudo, a certidão de habite-se de fls. 142 dá conta de que a obra foi concluída apenas
em 13/06/2007. Ainda, a própria excipiente admite que prestou serviços de engenharia
nos exercícios de 2006 e 2007 (fls. 03).
Como cediço, o ISSQN é devido em razão da prestação de
um serviço, nos termos do art. 1o da LC no 116/2003, e sem a qual não se pode cogitar
da exação. Isso também é verdade para o imposto calculado de maneira fixa, eis que
apenas o seu valor é modificado de modo a refletir o preço global do serviço, e não cada

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pequena prestação existente no contrato de empreitada. Sendo assim, do mesmo modo
que cabe à Fazenda Pública apontar com exatidão, seja no auto de infração ou na CDA,
a origem da cobrança do ISS variável não recolhido, o imposto fixo igualmente carece
do devido respaldo na realidade.
Com efeito, os documentos apresentados pela agravante
demonstram que a obra foi realizada nos exercícios de 2006 e 2007, o que
imediatamente valida a cobrança do ISS fixo do exercício de 2007. No entanto, para os
exercícios de 2008 e 2009, simplesmente não há notícia de fato gerador que justifique
as cobranças. A ausência de tal elemento invariavelmente atrai a nulidade das CDAs
que instruem a execução fiscal, haja vista que a presunção de que gozam é relativa e foi
devidamente ilidida pelas provas juntadas pela excipiente, não havendo qualquer
documento em sentido contrário da parte da exequente.
Nada obstante, a ausência de baixa da inscrição municipal
pelo contribuinte, ainda que insuficiente para convalidar lançamento tributário sem fato
gerador, deu azo à presente cobrança, de modo que, pelo princípio da causalidade, deve
a executada arcar com as verbas de sucumbência. Embora se trate de obrigação
acessória, o cadastro municipal é o meio pelo qual a Administração Pública toma
ciência dos atos praticados pelos administrados, sendo de todo impossível que fiscalize
seus munícipes um a um, ainda mais em se tratando de ISS Fixo, tributo sujeito a
lançamento de ofício e por estimativa.
Por fim, frise-se que as CDAs se encontram formalmente
regulares, não havendo evidências de nulidades que comprometam o próprio
lançamento, à exceção das já apontadas. Eventual defeito na formação do título
executivo, portanto, é passível de saneamento pela mera substituição, nos termos da
Súmula no 392 do STJ. De fato, não se observou prejuízo algum à defesa da executada,
esta que muito bem se inteirou da cobrança ajuizada e conseguiu deduzir argumentos
mediante sua exceção de pré-executividade, o que atrai a aplicação do brocardo jurídico
“pas de nullité sans grief”.

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Do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para
que a exação prossiga apenas com relação aos tributos do exercício de 2007. Contudo,
ainda que parcialmente procedente a exceção de pré-executividade, fica a executada
condenada ao pagamento da totalidade dos honorários advocatícios fixados em 12%
sobre o valor atualizado da cobrança afastada, em atenção ao princípio da causalidade e
já computados os honorários recursais.
MÔNICA SERRANO
Relatora