Tribunal: TJSP
Processo: 1008042-07.2020.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – Ausência de direito líquido e certo – Preliminar que se imiscui com o mérito, sendo que com ele será analisada.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – Inocorrência – A autoridade impetrada prestou informações, na defesa do ato impugnado e dos interesses do Estado de São Paulo – Teoria da encampação – Aplicação – Preliminar rejeitada.

APELAÇÃO – Mandado de

Ementa:
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – Ausência de direito líquido e certo – Preliminar que se imiscui com o mérito, sendo que com ele será analisada.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – Inocorrência – A autoridade impetrada prestou informações, na defesa do ato impugnado e dos interesses do Estado de São Paulo – Teoria da encampação – Aplicação – Preliminar rejeitada.

APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Pretensão de se impedir que a autoridade coatora exija o ICMS e aplique multa e juros, para os valores devidos com vencimento em março, abril, maio e junho de 2020, pelo prazo de 90 dias corridos e contados do vencimento de cada parcela, bem como, de praticar qualquer ato de cobrança ou inscrição em cadastro de contribuintes inadimplentes ou equivalentes, em razão da pandemia provocada pelo COVID-19 – Denegação da ordem em primeiro grau – Manutenção – Inexistência de lei estadual autorizadora – Decreto no 64.879/2020 que, ao reconhecer estado de calamidade pública no Estado de São Paulo, não concedeu o benefício fiscal ora pleiteado – Violação aos princípios da legalidade e da Separação de Poderes – Posicionamento, ademais, que se coaduna com a r. decisão da Presidência deste Eg. Tribunal de Justiça no julgamento do pedido de Suspensão de Liminar no 2066138-17.2020.8.26.0000 – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça, bem como desta C. Câmara de Julgamento - R. sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003071
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008042-07.2020.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante PONTUAL
TRANSPORTE E TURISMO LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008042-07.2020.8.26.0071 -Voto no
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Apelação: 1008042-07.2020.8.26.0071
Apelante: PONTUAL TRANSPORTE E TURISMO LTDA.
Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: BAURU
Juiz: Dr. JOSÉ RENATO DA SILVA RIBEIRO
Voto no: 16.207 Tr*
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
Ausência de
direito líquido e certo
Preliminar que se imiscui
com o mérito, sendo que com ele será analisada.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Inocorrência
A autoridade impetrada prestou
informações, na defesa do ato impugnado e dos
interesses do Estado de São Paulo
Teoria da
encampação Aplicação Preliminar rejeitada.

APELAÇÃO Mandado de Segurança Pretensão
de se impedir que a autoridade coatora exija o
ICMS e aplique multa e juros, para os valores
devidos com vencimento em março, abril, maio e
junho de 2020, pelo prazo de 90 dias corridos e
contados do vencimento de cada parcela, bem como,
de praticar qualquer ato de cobrança ou inscrição
em cadastro de contribuintes inadimplentes ou
equivalentes, em razão da pandemia provocada pelo
COVID-19
Denegação da ordem em primeiro
grau
Manutenção
Inexistência de lei estadual
autorizadora
Decreto no 64.879/2020 que, ao
reconhecer estado de calamidade pública no Estado
de São Paulo, não concedeu o benefício fiscal ora
pleiteado
Violação aos princípios da legalidade e
da Separação de Poderes
Posicionamento,
ademais, que se coaduna com a r. decisão da
Presidência deste Eg. Tribunal de Justiça no
julgamento do pedido de Suspensão de Liminar no
2066138-17.2020.8.26.0000
Precedentes deste Eg.
Tribunal de Justiça, bem como desta C. Câmara de
Julgamento - R. sentença mantida - Recurso
desprovido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto por
PONTUAL TRANSPORTE E TURISMO LTDA. em face da r. sentença
de fls. 209/215 que, em ação mandamental impetrada contra ato do
DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA EM
BAURU
DRT 07, denegou a ordem que pretendia impedir que a
autoridade coatora exigisse o ICMS e aplicasse multa e juros, para os
valores devidos com vencimento em março, abril, maio e junho de 2020,
pelo prazo de 90 dias corridos e contados do vencimento de cada
parcela, bem como que praticasse qualquer ato de cobrança ou inscrição
em cadastro de contribuintes inadimplentes ou equivalentes, em razão da
pandemia provocada pelo COVID-19. Custas ex lege.
Irresignada
apela
a
vencida
(fls.
237/280),
reiterando, em suma, os mesmos argumentos trazidos em sua inicial,
rogando pela reforma integral da r. sentença.
Contrarrazões a fls. 286/301.
É o relatório.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face
da r. sentença que denegou a ordem que pretendia impedir que a
autoridade coatora exigisse o ICMS e aplicasse multa e juros, para os
valores devidos com vencimento em março, abril, maio e junho de 2020,
pelo prazo de 90 dias corridos e contados do vencimento de cada
parcela, bem como que praticasse qualquer ato de cobrança ou inscrição
em cadastro de contribuintes inadimplentes ou equivalentes, em razão da

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pandemia provocada pelo COVID-19.
Primeiramente, observo que a preliminar de
inadequação da via eleita, por ausência de direito líquido e certo, arguida
pela apelada se imiscui com o mérito, sendo que com ele será analisada.
Ademais, não há que se falar em ilegitimidade
passiva ad causam.
Isto porque, em que pesem suas alegações, a apelada
compareceu em juízo e se defendeu do ato impugnado, conforme vê a
fls. 158/177 e 286/301.
Assim,
cabível
a
aplicação
da
Teoria
da
Encampação, que visa a economia processual, bem como o princípio do
aproveitamento dos atos processuais.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento adotado pelo
C. STJ, conforme se extrai das ementas abaixo transcritas:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. VIOLAÇÃO
DOART. 1o DA LEI 1.533/51. SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo
a Teoria da Encampação, adotada por esta Corte, a
autoridade hierarquicamente superior, apontada como

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coatora nos autos demandado de segurança, que adentra o
mérito da ação mandamental ao prestar informações, torna-
se legitimada para figurar no pólo passivo do writ. 2. Aferir
se há necessidade ou não de dilação probatória para
configurar a presença do direito líquido e certo, enseja o
revolvimento do suporte fático-probatório dos autos.
Incidência da Súmula7/STJ. 3. Agravo regimental não-
provido
(AgRgno
REsp
777.178/SP,
Rel.
Ministro
MAUROCAMPBELL MARQUES, Segunda Turma julgado
em 19/02/2009, DJe 25/03/2009)”.
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES.
INOVAÇÃO.
NÃO-CABIMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
AUTORIDADE
COATORA.
LEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. 1. É
incabível a inovação na argumentação lançada nas razões
do Agravo Regimental. 2. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, se a
autoridade apontada como coatora, em suas informações,
não se limita a arguir a sua ilegitimidade passiva
defendendo o ato impugnado, aplica-se a Teoria da
Encampação.
A
autoridade
indicada
passa a ter
legitimidade para a causa e não há falar em violação do
art.267, VI, do CPC. 3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 975.893/RJ, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 05/02/2009, DJe

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19/03/2009)”.
Portanto, resta rechaçada a preliminar arguida.
No mérito, descabe razão à apelante, merecendo
prevalecer integralmente a r. sentença.
Extrai-se do pedido inicial que a pretensão da
apelante se fundamenta nas cláusulas quinta e sexta do Convênio Confaz
no. 169/2017 e no art. 7o, da Lei Complementar n° 24/1975, que assim
dispõem in verbis:
“Convênio Confaz 169/2017 - Cláusula quinta - Quanto à
moratória e ao parcelamento, é facultado:
I - reabrir o prazo de pagamento do imposto vencido, sem
quaisquer acréscimos, aos sujeitos passivos vítimas de
calamidade pública, assim declarada por ato expresso da
autoridade competente;
II - conceder parcelamento de créditos tributários
decorrentes de procedimentos administrativos, inclusive
confissões de dívida, na esfera administrativa ou judicial,
em até 60 (sessenta) prestações mensais, iguais e
sucessivas, acrescidos de multa, juros e correção monetária
sobre as prestações vincendas.
Cláusula sexta - Quanto à ampliação de prazo de
pagamento do imposto, fica permitido dilatar:
I - para os industriais, até o décimo dia do segundo mês

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subsequente àquele em que tenha ocorrido o fato gerador;
Nova redação dada ao inciso II da cláusula sexta pelo
Conv. ICMS 97/18, efeitos a partir de 17.10.18.
II - para os demais sujeitos passivos, até o vigésimo quinto
dia do mês subsequente àquele em que tenha ocorrido o
fato gerador.”
“LC no. 24/1975 - Art. 7o - Os convênios ratificados
obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que,
regularmente convocadas, não se tenham feito representar
na reunião.”.
Conforme se vê, trata-se de uma faculdade do ente
público reabrir o prazo de pagamento do imposto vencido ou conceder o
parcelamento de créditos tributários, bem como ampliar o prazo de
pagamento, nos termos postos no Convênio ora invocado.
Assim, por ser uma faculdade, não há qualquer
fundamento legal para se impor ao Administrador a obrigação de
postergar o pagamento do imposto, ou, ainda, conceder parcelamentos.
O que se observa é que a apelante pretende a
concessão de uma moratória tributária, a qual é permitida, apenas,
mediante autorização legal, nos termos dos artigos 97, inc. VI c.c. 152 a
155-A, do CTN, abaixo transcritos:
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

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(...)
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de
créditos tributários, ou de dispensa ou redução de
penalidades.
(...)
Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:
(...)
II - em caráter individual, por despacho da autoridade
administrativa, desde que autorizada por lei nas condições
do inciso anterior.
(...)
Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou
autorize sua concessão em caráter individual especificará,
sem prejuízo de outros requisitos:
(...)
Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e
condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela
Lcp no 104, de 2001).”
Ressalte-se, ainda, que o Decreto Estadual no.
64.879/2020, que decretou o estado de calamidade pública no Estado de
São Paulo, decorrente da pandemia do COVID-19, apenas previu a
suspensão de atos de protesto, como medida para mitigar os efeitos da
pandemia, porém, não determinou a moratória ou a suspensão da
exigibilidade dos tributos em parcelamento, conforme se vê in verbis:

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“Art. 5o - A fim de mitigar as consequências econômicas da
pandemia a que alude o artigo 1o:
I - a Procuradoria Geral do Estado suspenderá, por 90
(noventa) dias, os atos destinados a levar a protesto débitos
inscritos na dívida ativa; (...)”
Portanto, em que pesem as alegações da apelante,
acerca das dificuldades financeiras que a atingem, sua pretensão não
encontra amparo no ordenamento jurídico vigente, visto que, caso fosse
acolhida, implicaria em claro ferimento à Tripartição de Poderes, uma
vez que não compete ao Poder Judiciário decidir sobre a concessão ou
não de dilação de prazo e de parcelamento ou, ainda, sobre a exclusão
das penalidades decorrentes da falta de pagamento do tributo, em
substituição aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do
Estado.
Por fim, ressalte-se que houve a suspensão das
decisões que concediam a liminar, em processos análogos ao presente
caso, nos termos da r. decisão proferida pela Presidência deste Eg.
Tribunal de Justiça, conforme se vê da ementa abaixo transcrita:
“SUSPENSÃO DE LIMINARES. Extensão dos efeitos de
suspensão antes deferida. Casos iguais. Decisões que
determinaram a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, na forma de prorrogação dos vencimentos de
tributos e/ou parcelamentos estaduais vencidos desde

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1o/3/2020 até o final do estado de calamidade pública no
Estado de São Paulo, em face da pandemia da
COVID-19.Presença de grave lesão à ordem, à economia e
à segurança públicas. Extensão dos efeitos da suspensão
deferida nestes autos para as novas situações.” (TJSP;
Suspensão
de
Liminar
e
de
Sentença
2066138-17.2020.8.26.0000; Relator (a): Pinheiro Franco;
Órgão Julgador: Presidência; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 08/04/2020; Data de Registro: 08/04/2020).
No mesmo sentido, aliás, é o posicionamento
adotado por este Eg. Tribunal de Justiça, bem como por esta C. Câmara
de Julgamento em casos análogos:
“APELAÇÃO Mandado de segurança Prorrogação de
datas de vencimento do ICMS e dos Parcelamentos
Incentivados de ICMS, até o encerramento do estado de
calamidade decretado em razão da pandemia do
COVID-19 Denegação da ordem Pretensão de reforma
Impossibilidade Preliminares de inépcia da inicial e
ilegitimidade passiva rejeitadas Benefício que não está
previsto em norma estadual específica
Decreto no
64.879/2020 que, ao reconhecer estado de calamidade
pública no Estado de São Paulo, não concedeu o benefício
fiscal pleiteado pela impetrante
Impossibilidade de
concessão pela via judicial, nos termos pretendidos, mesmo

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no contexto da crise econômica causada pela pandemia de
COVID-19 Violação aos princípios da legalidade e da
Separação de Poderes
Inaplicabilidade, no caso
concreto, da teoria do fato do príncipe Precedentes
Não provimento do recurso, com rejeição da matéria
preliminar.”
(TJSP;

Apelação
Cível
1017799-79.2020.8.26.0053; Relator (a): Maria Olívia
Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/11/2020; Data
de Registro: 10/11/2020).
“APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Suspensão
da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS, enquanto
perdurar a situação de emergência, em razão da pandemia
de COVID-19. Impossibilidade. Ausência de previsão em lei
especifica. Art. 152, par. único do CTN. Concessão que não
se justifica, sob pena de grave lesão à ordem pública, à
economia e à segurança pública, além de importar em
incursão do Judiciário em seara afeta a outros Poderes de
Estado. Precedentes. Ausência de direito líquido e certo.
Ordem
denegada.
Manutenção.
RECURSO
NÃO
PROVIDO. (TJSP, 11a Câmara de Direito Público,
Apelação Cível no 1012381-74.2020.8.26.0114, Relator
Des. JARBAS GOMES, j. 14/08/2020).
Por tais razões, de rigor a manutenção a r. sentença,

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por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de
infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que
dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF,
julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Daí porque, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso.

SILVIA MEIRELLES
Relatora