Tribunal: TJSP
Processo: 1039593-13.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Costa Netto
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO COM PRETENSÃO CONDENATÓRIA – MÁ-EXECUÇÃO DO CONTRATO – METRAGEM A MENOR – GARAGEM – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. Recurso ofertado em face de sentença de improcedência da ação, com pretensão condenatória, promovida por adquirentes de imóvel, fundamentada na decadência, porquanto teriam reclamado por vício após prazo decadencial anual, com condenação ao pagamento de multa por

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO COM PRETENSÃO CONDENATÓRIA – MÁ-EXECUÇÃO DO CONTRATO – METRAGEM A MENOR – GARAGEM – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. Recurso ofertado em face de sentença de improcedência da ação, com pretensão condenatória, promovida por adquirentes de imóvel, fundamentada na decadência, porquanto teriam reclamado por vício após prazo decadencial anual, com condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé – Insurgência recursal dos autores que se acolhe, para anular a sentença – Adquirentes que manejaram ação com pretensão indenizatória, pelo descumprimento contratual, quando se alega entrega de unidade com vaga de garagem menor do que o indicado em contrato e matrícula, deve ser observado a regra da prescrição geral, não se confundindo com o direito potestativo para exercício da ação redibitória – Precedentes do STJ e desta Câmara – Inexistência, no caso específico, de qualquer cláusula contratual apontando possibilidade de pequena divergência de área, mas, ao contrário, indicou a necessidade de vistoria – Descumprimento negado que enseja a necessidade de verificação, com dilação probatória. Recurso provido, para anular a sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776016
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1039593-13.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes
RAPHAEL DA MOTA FERREIRA (JUSTIÇA GRATUITA) e CARLA STEFANI DA
SILVA OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PARQUE RIO NIEVA
INCORPORAÇÕES SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, para anular a sentença recorrida., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ALEXANDRE MARCONDES E ANA MARIA BALDY.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
COSTA NETTO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1039593-13.2018.8.26.0576 -Voto no 9835
2
Apelação Cível no 1039593-13.2018.8.26.0576
Apelantes: Raphael da Mota Ferreira e Carla Stefani da Silva Oliveira
Apelado: Parque Rio Nieva Incorporações Spe Ltda
Comarca:São José do Rio Preto
Juiz 1o Grau: Paulo Sérgio Romero Vicente Rodrigues
Voto no 9835
APELAÇÃO

AÇÃO
COM
PRETENSÃO
CONDENATÓRIA MÁ-EXECUÇÃO DO CONTRATO
METRAGEM
A
MENOR

GARAGEM

PRAZO
PRESCRICIONAL DECENAL. Recurso ofertado em face de
sentença de improcedência da ação, com pretensão condenatória,
promovida por adquirentes de imóvel, fundamentada na
decadência, porquanto teriam reclamado por vício após prazo
decadencial anual, com condenação ao pagamento de multa por
litigância de má-fé Insurgência recursal dos autores que se
acolhe, para anular a sentença Adquirentes que manejaram ação
com pretensão indenizatória, pelo descumprimento contratual,
quando se alega entrega de unidade com vaga de garagem menor
do que o indicado em contrato e matrícula, deve ser observado a
regra da prescrição geral, não se confundindo com o direito
potestativo para exercício da ação redibitória Precedentes do STJ
e desta Câmara Inexistência, no caso específico, de qualquer
cláusula
contratual
apontando
possibilidade
de
pequena
divergência de área, mas, ao contrário, indicou a necessidade de
vistoria Descumprimento negado que enseja a necessidade de
verificação, com dilação probatória. Recurso provido, para
anular a sentença.

Trata-se de apelação em face de sentença, às fls. 185/190,
que julgou improcedente ação manejada por adquirentes, que
pretendiam condenação da ré incorporadora à indenização por entrega
de garagem com metragem a menor, com aplicação do prazo
decadencial ânuo previsto no Código Civil, condenando os autores,
ainda, ao pagamento das despesas processuais, além de multa por
litigância de má-fé.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1039593-13.2018.8.26.0576 -Voto no 9835
3
Recorrem os autores, pelas razões de fls. 192/203, pugnando
pela reforma da sentença, para anulá-la ou, subsidiariamente, para
acolher o pedido inicial, ressaltando que se fez pedido indenizatório, a
incidir prazo prescricional decenal, citando precedentes a favor da sua
tese; daí que pede a anulação da sentença, com a realização de prova
pericial, ou a procedência direta da ação, uma vez que há diferença de
cerca de 1,5 metros na área indicada; subsidiariamente, pugna pelo
afastamento das penas por litigância de má-fé.
Recurso tempestivo e isento de preparo.
Às fls. 206/22, contrarrazões ofertadas pela ré, pugnando pelo
não conhecimento, por afronta ao princípio da dialeticidade, e, no mérito,
pelo desprovimento.
É o relatório.

Conhece-se do recurso, e a ele é dado provimento para
anular a sentença, porque se afasta a decadência decretada, devendo
o feito prosseguir, com a fase instrutória.
Por primeiro, afasta-se a preliminar de não conhecimento,
uma vez que as razões recursais impugnam especificadamente os
fundamentos da sentença recorrida, que se fundamentou apenas na
consumação de prazo decadencial, ao passo que o recorrente sustenta a
tese de aplicação de prazo prescricional, conforme a natureza do seu
pedido, daí que se passa à análise do mérito.

É certo que as partes litigam em ação com pretensão
indenizatória, onde os autores/apelantes pugnam pelo pagamento de
valores por conta do descumprimento parcial do contrato pela alienante,
quando prometeu a entrega de garagem com área de 12,00 mts, mas só
o fez com a medida de 11,51 mts.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1039593-13.2018.8.26.0576 -Voto no 9835
4
De seu lado, a alienante alega a decadência, porquanto
ultrapassado prazo para reclamar o vício, assim como a improcedência,
uma vez que teria entregue a área correta, inexistindo o vício apontando,
como também seria aquisição ad corpus.
Nesse contexto que proferida a sentença recorrida, que deve
ser anulada.
Com efeito, a despeito da alegação de consumação do
prazo decadencial, mesmo que se considerasse tratar-se de vício
aparente, de notar-se que a presente ação maneja pretensão
indenizatória, por descumprimento contratual, a fazer incidir a regra geral
para a prescrição do artigo 2051, do Código Civil, cujo lapso não se
consumou, já que adquirido em meados de 2016.
Não se aplica o prazo decadencial, do artigo 5012 da lei
substantiva civil, restritos à ação redibitória, do que não se trata, e nesse
sentido há recentes julgados no Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS CUMULADA
COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU
OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO
CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL. METRAGEM A MENOR. VÍCIO APARENTE. PRETENSÃO
INDENIZATÓRIA. PRAZO DECENAL. 1. Ação de reparação de perdas
e danos cumulada com obrigação de fazer, em virtude da entrega
de imóvel, objeto de contrato de compra e venda entre as partes,
em metragem menor do que a contratada. 2. Ação ajuizada em
03/02/2017. Recurso especial concluso ao gabinete em 15/03/2019.
Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal, além de ver
reconhecida a negativa de prestação jurisdicional, é a aplicação
das prejudiciais de decadência e prescrição em relação ao pedido
do recorrido de reparação por perdas e danos decorrentes da
aquisição de imóvel entregue em metragem menor do que a
contratada. 4. Não há que se falar em violação do art. 1.022 do
1 “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.
2 “Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o
comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título. Parágrafo único. Se
houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de
decadência”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1039593-13.2018.8.26.0576 -Voto no 9835
5
CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que
entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia
submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela
pretendida pela parte. 5. Devidamente analisadas e discutidas as
questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão
recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que
se falar em violação do art. 489 do CPC/2015. 6. A entrega de bem
imóvel em metragem diversa da contratada não pode ser
considerada vício oculto, mas sim aparente, dada a possibilidade
de ser verificada com a mera medição das dimensões do imóvel
o que, por precaução, o adquirente, inclusive, deve providenciar
tão logo receba a unidade imobiliária. 7. É de 90 (noventa) dias o
prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil
constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva
entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do CDC). 8. O prazo decadencial
previsto no art. 26 do CDC relaciona-se ao período de que dispõe o
consumidor para exigir em juízo alguma das alternativas que lhe
são conferidas pelos arts. 18, § 1o, e 20, caput, do mesmo diploma
legal (a saber, a substituição do produto, a restituição da quantia
paga, o abatimento proporcional do preço e a reexecução do
serviço), não se confundindo com o prazo prescricional a que se
sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má-
execução do contrato. 9. Quando a pretensão do consumidor é de
natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo
decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo
decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo
de prescrição. 10. À falta de prazo específico no CDC que regule a
pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve
incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02. 11.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão,
parcialmente provido (REsp no 1819058/SP, julgado pela Terceira
Turma do STJ em 03/12/2019, Relatora Ministra Nancy Andrighi;
destacamos).
No mesmo sentido, cite-se bem fundamentada decisão desta
C. Câmara:
Compromisso de compra e venda. Vaga de garagem. Ação de
indenização por danos materiais. Sentença de improcedência.
Irresignação do autor. Rejeição da prejudicial de decadência.
Pretensão de natureza indenizatória. Ação que não se confunde
com a “quanti minoris” prevista nos arts. 500 e 501 do CC. Sujeição
ao prazo prescricional decenal previsto no art. 205 do CC, que não
está configurado. Precedentes do STJ e desta Câmara. Ausência de
descumprimento contratual. Cláusula que permite a variação de
até 3% da metragem do imóvel. Vaga entregue com tamanho

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1039593-13.2018.8.26.0576 -Voto no 9835
6
adequado. Existência de piso permeável que não causa prejuízos
ao autor. Uso privativo preservado. Precedentes desta C. Câmara.
Litigância de má-fé não configurada. Ajuizamento de múltiplas
ações de objetos distintos sobre um mesmo contrato que não é
vedado. Boa-fé do autor que se presume. Sentença reformada, em
parte. Recurso parcialmente provido, com observação. (Apelação
no 1041419-74.2018.8.26.0576, julgada pela 6a Câmara de Direito
Privado do TJSP em 03/09/2020, Relator Desembargador Alexandre
Marcondes; destacamos).
Contudo, vale ressaltar que, no presente caso, ao contrário do
indicado no precedente retro, inexistiu qualquer cláusula contratual a
permitir pequena diferença na metragem da unidade entregue, mas, ao
contrário, há previsão no sentido de que, havendo qualquer diferença,
quer para mais, quer para menos, a alienante poderia vistoriar a unidade,
no seu interesse (fls. 24/25), a indicar, portanto, tratar-se de venda ad
mensuram, quando a metragem vendida foi certa, ao encontro do que
consta em matrícula correspondente (fls. 57/58).
Assim sendo, e como a ré nega tal diferença, mostra-se
necessária a dilação probatória, para desvendar tal ponto controverso,
pelo que prematuro o julgamento antecipado, ficando afastada também
a condenação ao pagamento por litigância de má-fé, já que não se viu
dolo específico da parte, não sendo presumível tal situação.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para anular a
sentença recorrida, na forma fundamentada.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
Relator