Tribunal: TJSP
Processo: 2062122-20.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000698666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal no
2062122-20.2020.8.26.0000, da Comarca de Suzano, em que é impetrante JULIANA
DA SILVA GONÇALVES e Paciente BRUNO SERGIO RODRIGUES DOS
SANTOS.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA
CARVALHO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2062122-20.2020.8.26.0000 - Comarca de Suzano - Voto no 13247 2/18
Habeas Corpus no 2062122-20.2020.8.26.0000
Comarca de Suzano 2a Vara Criminal
Paciente: Bruno Sergio Rodrigues dos Santos
Impetrantes: Juliana da Silva Gonçalves
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Suzano
Voto no 13247
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
Juliana da Silva Gonçalves, Advogada inscrita na
OAB/SP sob no 374.135, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Bruno Sergio Rodrigues dos Santos, apontando como
autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca
de Suzano, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em
termos concretos a necessidade da decretação da medida. Aduz que não
estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva e que o Paciente é
primário e possui residência fixa. Sustenta a ilicitude das provas, em razão
da invasão de domicílio, por guardas municipais, com base apenas em
denúncia anônima. Alega, ainda, a necessidade da revogação da prisão
cautelar, ante a pandemia do “COVID-19”.

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Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória em favor do Paciente, bem como, ao
final, concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre, com o relaxamento da prisão ou
concessão da liberdade provisória sem fiança (fls. 01/13).
O pedido liminar foi indeferido (fls.53/55).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 59/60), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 63/88).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que não há que se falar que a não abertura de vista à Defesa após a
apresentação do parecer pela D. Procuradoria Geral de Justiça acarrete
nulidade. Isso porque o parecer da Procuradoria, após a manifestação das
partes, não viola os princípios da paridade de armas, do contraditório e da
ampla defesa, pois, em Segunda Instância, o membro do Ministério
Público atua como custos legis, e não como parte do processo.
Consigne-se que, no âmbito do processo penal, a
atuação do Ministério Público é regulada pelo artigo 257 do Código de
Processo Penal, o qual dispõe que: “ao Ministério Público cabe: I
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida
neste Código; e II fiscalizar a execução da lei”, demonstrando, portanto,
que o Parquet deve exercer duas funções dentro do processo: a primeira,

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de atuar como sujeito da relação, efetivando o direito de punir do Estado;
e, a segunda, de exercer a atividade como custos legis, no sentido de
fiscalizar a correta aplicação das leis.
Assim, ao oferecer parecer em Segunda Instância,
o Ministério Público atua de forma imparcial, sendo-lhe permitido,
inclusive, manifestar-se em benefício do réu, razão pela qual não há que se
falar em violação aos princípios acima mencionados.
Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal
de Justiça: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. PARECER OFERECIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE
SEGUNDO GRAU. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE POSTERIOR
MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. PRINCÍPIO DA PARIDADE DAS ARMAS. ATUAÇÃO
COMO CUSTOS LEGIS. IMPARCIALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Após a manifestação ministerial como
custos legis no segundo grau de jurisdição não há contraditório a ser assegurado,
tendo em vista que o Parquet não atua como parte da relação processual (Precedentes
STJ e STF). 2. Ao atuar em sede recursal opinando, a Procuradoria-Geral de Justiça
possui a função de custos legis, com a atribuição somente de assegurar a correta
aplicação do direito, desempenhando atividade fiscalizadora do exato cumprimento da
lei, de tal sorte que é dotada de imparcialidade, porquanto não está vinculada às
contrarrazões oferecidas pela Promotoria de Justiça, esta sim, parte da relação
processual. (...) 8. Ordem denegada.” (HC 207.319/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 17/05/2012).
Passo ao mérito.
No caso presente, verte das informações prestadas
pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Suzano, datadas de
13.04.2020, que o Paciente foi preso em flagrante, em 18.02.2020, pela

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suposta prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, sendo a referida prisão convertida em preventiva em audiência
de custódia realizada no mesmo dia. Após, o Paciente foi denunciado e
apresentou defesa preliminar. Em 27.03.2020, foi indeferido o pedido de
liberdade provisória e determinada a notificação do réu e outras diligências
(fls. 59/60).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que “(...) com base nos elementos
existentes nos autos demonstram a existência de indícios fortes de autoria, o que já
se vislumbra a ineficácia das medidas alternativas à prisão, sendo evidente o
intuito de não atender aos chamamentos do Juízo. No caso em tela, o autuado foi
detido em flagrante quando, supostamente, praticava tráfico de entorpecentes,
situação que evidencia o seu envolvimento com atividades criminosas, sendo,
portanto, ineficaz a aplicação de qualquer outra medida que não a prisão
preventiva. Há uma linha tênue entre a liberdade do custodiado e a segurança
pública. Óbvio que não se pode realizar juízo antecipatório sobre o caso, não
sendo provável antever se o custodiado irá ou não cometer outros delitos, caso
seja solto, porém é plenamente devido realizar exame de possibilidade sobre o
potencial risco de outros delitos. Assim, no caso dos autos, com todo o respeito,
entende-se pelo alto grau de possibilidade de outros delitos caso seja solto. As
circunstâncias justificam a conclusão, o que, sem dúvidas, não implica juízo
antecipado de culpabilidade, mas somente análise quanto à conversão da prisão
em flagrante. O crime contra a saúde não pode ser banalizado. Não se pode dizer
que não há violência. Óbvio que inexiste violência física, porém não há resquícios
de dúvidas de que existe uma violência psicológica, ainda mais quando o indivíduo
“abusa” do estado da doença de outras pessoas, sendo o responsável pela venda
do material ilícito. Não se pode banalizar, nesse diapasão, as consequências

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nefastas do crime. Não se converte a prisão em razão da natureza abstrata do
delito, não se tratando disso, mas sim do fato de se refutar a argumentação de
ausência de violência ou grave ameaça. Visa-se, assim, a relembrar a gravidade
do delito contra a saúde pública, assemelhado a hediondo por óbvios motivos. A
justificativa para a conversão reside na mantença da ordem pública. (...) O
Boletim relata a posse, suposta, de quantidade relevante e natureza distinta.
Supostamente, o custodiado foi detido na posse de cocaína (12 unidades) e
maconha (26 unidades) (...) A versão do custodiado diverge da apresentada pelos
policias, sendo que somente a instrução, com a ampla defesa e contraditório,
poderá apurar a verdadeira. Não se pode deixar de lado a análise dos elementos
subjetivos da situação. Não é possível simplesmente basear a análise em aspectos
objetivos como residência fixa e primariedade. Deve-se atentar para o fato de que
o delito assemelha-se a hediondo, foi apreendida quantidade e diversidade
relevantes de drogas (...) Nesse momento, inclusive, não se pode realizar juízo
antecipatório da pena em perspectiva. Sendo assim, a fim de que seja garantida a
ordem pública e tendo em vista a conveniência da instrução processual,
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA de
BRUNO SERGIO RODRIGUES DOS SANTOS, uma vez que estão presentes todos
os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Pena” (fls. 30/31).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu
a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras
da necessidade da decretação da prisão preventiva.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e

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quantidade de drogas apreendidas, somadas à elevada quantia em dinheiro,
possível produto da venda de outras porções, e à apreensão de simulacro de
arma de fogo e de toucas “ninjas”, bem como a maior reprovabilidade da
conduta do Paciente, que realizava o tráfico, em tese, nas imediações de
escola municipal, conforme a denúncia (fls. 14/15), o boletim de ocorrência
(fls. 17/20) e os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 21/22 e 23), a
decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da

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lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA

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NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)

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No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a
impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise
do auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou
sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a
necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à
saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente,
converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime
cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa;
bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de
até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que
estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que

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estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de
instalações que favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como
presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a
ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a
aplicação da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e
da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta
na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada
a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ;
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão

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preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo a evidenciar
que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao diretor do
estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do artigo 120 da
Lei de Execução Penal.
Nesse
contexto,
se
restar
comprovada
a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade
prisional, para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do

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artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Observe-se
que
eventuais
irregularidades
ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face à decretação da
prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial determinante da
privação da liberdade do Paciente.
Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
CRIME
DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. ART. 2o DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO FLAGRANTE.
ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
INDÍCIOS
DE
AUTORIA
SUFICIENTES.
ALEGADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da prisão
preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da prisão em
flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial (Precedentes). (...) ”
(HC 298.659/SP,- STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro Felix Fischer DJE
28-11-2014) grifos nossos
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO
EM HABEAS CORPUS. DEMORA NA CONVERSÃO DO FLAGRANTE. MERA

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IRREGULARIDADE.
SUPERVENIÊNCIA
DE
DECRETO
DE
PREVENTIVA.
QUESTÃO
SUPERADA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É pacífico o entendimento desta Corte
Superior no sentido de que constitui mera irregularidade eventual demora na
conversão do flagrante, a qual resta superada pela superveniência da preventiva,
novo título a embasar a custódia cautelar. 2. Apresentada fundamentação concreta
para a decretação da prisão preventiva, explicitando periculosidade do acusado pelas
circunstâncias do crime (apreensão de 95 munições, 06 armas de fogo, sendo 02 de uso
restrito, além de coletes). 3. Recurso improvido.” (RHC 43.286/BA, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 27/03/2015 grifos
nossos).
Ademais, tratando-se efetivamente de flagrante,
qualquer pessoa do povo poderia ter feito a observação dos fatos e
realizado a prisão. Assim, agiram acertadamente os guardas municipais
realizando a prisão em flagrante quando constataram a prática do tráfico de
entorpecentes, posteriormente conduzindo o réu à autoridade policial
competente, que cumpriu as disposições legais, convalidando a ação dos
guardas municipais. Nada existe, portanto, de irregular ou ilícito.
Frise-se que não se tratou de mera abordagem
ocasional do acusado, já que, segundo se extrai dos depoimentos, os
guardas municipais dirigiram-se à residência do Paciente após terem sido
cientificados de que dois homens teriam levado uma mulher à força para o
interior de uma residência abandonada, e, no interior da residência do
Paciente, sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual lhe
questionaram se havia drogas no local, tendo ele confirmado. Nesse
contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento de
crime na residência do Paciente e, em razão do odor de drogas, da suspeita

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do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos guardas municipais
encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 240, § 2o, e artigo
244, ambos do Código de Processo Penal.
A propósito: “PROCESSO PENAL. Nulidades não
ocorridas. Flagrante lavrado pela autoridade competente. Atuação dos integrantes da
guarda municipal limitada as circunstância da flagrância do crime. Possibilidade.
Preliminares rejeitadas” (TJSP. Apelação no 0016883-47.2011.8.26.0451. 16a Câm. de
Direito Criminal. Rel. Des. Newton Neves. Julgado em 29/01/2013).
“APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA
DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006)-
PRELIMINARES - NULIDADE DAS PROVAS E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO
ACUSADO EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
PELA GUARDA MUNICIPAL QUE TERIA, EM TESE, ATUADO EM EXERCÍCIO DE
POLICIAMENTO OSTENSIVO - INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA DE
COMETIMENTO DE INFRAÇÃO PENAL - LEGITIMIDADE DE ATUAÇÃO DOS
GUARDAS MUNICIPAIS - ART. 244 DO CPP - ESTADO DE FLAGRÂNCIA
CONFIGURADO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE GUARDAR -
DELITO PERMANENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 301 DO CPP - PRECEDENTES
[...]” (TJ/PR - APL 1362956-0, Rel. Renato Naves Barcellos, 4a Câmara Criminal,
Julgamento de 23/07/2015, DJe de 01/09/2015)
“APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS.
VALIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO
EVIDENCIAM
A
NARCOTRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. INAPLICABILIDADE DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE
DROGAS. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO.
IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS. 1. [...]. Outrossim, especificamente
quanto aos guardas civis, incide a inteligência da Lei n. 13.022/14, que amplia a restrita
interpretação que se havia do art. 144, §8o, da Constituição Federal, dando-lhes, dentre
outras competências específicas, as funções de colaboração na apuração penal e na defesa

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da paz social. Logo, as Guardas Municipais (guardas civis) estão investidas na
incumbência da garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de crimes,
podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência, ou no caso de flagrante,
conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso. Precedentes do STJ (HC
290.371/SP Rel. Min. Moura Ribeiro j. 27.05.14; RHC 45.173/SP Rel. Min. Jorge Mussi j.
26.05.14 e HC 109.105/SP Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 23.02.10). 3. [...]”
E, da mesma forma, também não há que se falar
em invasão de domicílio, pois, segundo os guardas municipais, o acusado
autorizou o ingresso na residência. Além disso, ainda que ele não tivesse
autorizado, o crime de tráfico de entorpecentes é um crime permanente, ou
seja, se prolonga no tempo, sendo o bem jurídico permanentemente
agredido, de forma que a situação de flagrância perdura no tempo, o que
torna desnecessária a expedição de mandado de busca, conforme
posicionamento jurisprudencial:
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE.
EXCEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
ILEGALIDADE
NÃO
DEMONSTRADA. ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade
do acórdão que manteve a condenação do paciente, ao argumento de que a prova
colhida seria ilícita, posto que sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio e
à noite. II. A Carta da República, em seu art. 50, inciso XI, assegura a inviolabilidade
do domicílio, mas excepciona as hipóteses de prisão em flagrante, desastre, prestação
de socorro ou determinação judicial. III. Caracterizado o delito de tráfico de
entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos adentrar o
domicilio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer
cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada.” (STJ, 5a Turma, HC
39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 17.02.2005; in DJU de 07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.

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TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO PARTICULAR. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL.
“HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do lar, à exceção
de hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro ou determinação
judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente, prescindindo, assim, da
prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a apreensão de entorpecentes e
arma ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão em flagrante do acusado. 3.
“Habeas Corpus” conhecido; pedido indeferido.” (STJ, 5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel.
Min. Edson Vidigal, v.u.,j. 16.12.1999; in DJU de 21.02.2000, p. 14).
Por fim, anoto que a alegação de insuficiência de
provas implica análise profunda do mérito e das provas do processo
principal, o que é inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.
Ademais, a denúncia anônima pode, sim, e deve
gerar procedimento investigatório. Com efeito, diante de denúncia
anônima, tinham os guardas o dever de diligenciar a respeito, sendo que a
suposta confirmação da veracidade dos fatos se deu com as demais
circunstâncias que envolveram a apreensão das drogas.
Nesse sentido: “PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO
CRIMINAL -TRANCAMENTO - Alegação de investigação baseada em 'denúncia
anônima' - Possibilidade - Notícia de eventual prática de crimes que devem ser
apurados - Investigação conduzida pelo Ministério Público -Admissibilidade - Há justa
causa para o prosseguimento das investigações - Excesso de prazo descaracterizado -
Alegação de constrangimento ilegal - Não ocorrência -Ordem denegada.” (TJ-SP - HC:
3919896820108260000 SP 0391989-68.2010.8.26.0000, Relator: Ribeiro dos Santos,
Data de Julgamento: 20/01/2011, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
16/02/2011).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento

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ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator