Tribunal: TJSP
Processo: 1000006-71.2016.8.26.0311
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

CERCEAMENTO DE DEFESA. Matéria controvertida gravita em torno da inexecução de contrato administrativo. Motivação empregada pelo Município para a rescisão do contrato considera o inadimplemento da obrigação. O fato probando envolve a ocorrência de falhas na execução das obras. Indispensável assegurar o controle da marcha

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

CERCEAMENTO DE DEFESA. Matéria controvertida gravita em torno da inexecução de contrato administrativo. Motivação empregada pelo Município para a rescisão do contrato considera o inadimplemento da obrigação. O fato probando envolve a ocorrência de falhas na execução das obras. Indispensável assegurar o controle da marcha processual sob o domínio do devido processo legal e, por isso, as normas processuais se apresentam estruturadas para a adequada absorção da prova. Julgamento de mérito sem permitir a produção da prova técnica. Não cabimento. Relevância da prova pericial para formar convicção sobre fato complexo. Dúvida objetiva compreende a parcialidade do auxiliar do juízo. Impugnação relativa à reputação do primeiro perito, condenado por ato de improbidade administrativa e por crime comum no exercício da profissão de engenheiro. A sentença de improcedência está fundada na manifestação técnica do profissional cuja reputação foi abalada por fatos objetivamente considerados. Laudo pericial reconhece não ter procedido à investigação sobre relevante proposição de fato. Encerramento da instrução após a impugnação ao segundo laudo, sem que se tenha determinado ao experto que se pronunciasse sobre os apontamentos do assistente técnico do apelante. Persistência de relevante questão de fato. Dificuldade para determinar se os custos inerentes ao refazimento dos serviços podem ser apurados. Persistência de relevante controvérsia sobre ponto de fato. Sentença anulada.

RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA FASE DE INSTRUÇÃO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001033720
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000006-71.2016.8.26.0311, da Comarca de Junqueirópolis, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNQUEIRÓPOLIS, é apelado
CONSTRUTORA E INCORPORADORA SANTA ROSA LTDA..
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso, para o fim de anular a respeitável sentença, determinando a
reabertura da fase de instrução. V.U. Sustentou oralmente o Ilmo. Dr.
Aderval Neves dos Santos Junior.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PONTE NETO
E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 21369
Apelação n. 1000006-71.2016.8.26.0311
Assunto: Contratos Administrativos
Comarca: Junqueirópolis
Apelante: Município de Junqueirópolis
Apelada: Construtora e Incorporadora Santa Rosa Ltda.
RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
CONSIGNAÇÃO
EM
PAGAMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Matéria controvertida
gravita
em
torno
da
inexecução
de
contrato
administrativo. Motivação empregada pelo Município
para a rescisão do contrato considera o inadimplemento
da obrigação. O fato probando envolve a ocorrência de
falhas na execução das obras. Indispensável assegurar o
controle da marcha processual sob o domínio do devido
processo legal e, por isso, as normas processuais se
apresentam estruturadas para a adequada absorção da
prova. Julgamento de mérito sem permitir a produção
da prova técnica. Não cabimento. Relevância da prova
pericial para formar convicção sobre fato complexo.
Dúvida objetiva compreende a parcialidade do auxiliar
do juízo. Impugnação relativa à reputação do primeiro
perito,
condenado
por
ato
de
improbidade
administrativa e por crime comum no exercício da
profissão de engenheiro. A sentença de improcedência
está fundada na manifestação técnica do profissional
cuja reputação foi abalada por fatos objetivamente
considerados. Laudo pericial reconhece não ter
procedido à investigação sobre relevante proposição de
fato. Encerramento da instrução após a impugnação ao
segundo laudo, sem que se tenha determinado ao
experto que se pronunciasse sobre os apontamentos do
assistente técnico do apelante. Persistência de relevante
questão de fato. Dificuldade para determinar se os
custos inerentes ao refazimento dos serviços podem ser
apurados. Persistência de relevante controvérsia sobre
ponto de fato. Sentença anulada.
RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE ANULAR A
SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA
FASE DE INSTRUÇÃO.

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MUNICÍPIO DE JUNQUEIRÓPOLIS, inconformado com a
sentença de fls. 5662/5673, que julgou improcedente o pedido mediato, interpôs
recurso de apelação, aduzindo, em síntese, (i) a nulidade da sentença, porque
proferida com fundamento em laudo pericial lavrado por perito de duvidosa
reputação; (ii) o cerceamento de defesa, porquanto houve o encerramento da
instrução probatória sem que o perito tenha sido instado a se pronunciar sobre a
impugnação ao laudo apresentada pelo assistente técnico do apelante; (iii) no
mérito, a afirmação, pelo perito que realizou a perícia na produção antecipada
de provas, no sentido de que não seria possível mensurar os gastos com a
demolição e o refazimento dos serviços mal executados pela ré; (iv) a
possibilidade de dimensionar economicamente esse trabalho, ao contrário do que
afirmou o primeiro perito; (v) a rescisão do contrato por descumprimento das
obrigações por parte da contratada, dando ensejo à aplicação da multa
contratual; (vi) a prova dos gastos para refazimento dos serviços mal executados.
Com contrarrazões da ré (fls. 5.706/5.733), o recurso foi
regularmente processado.
É o relatório.
O Município apelante ajuizou a presente ação de
consignação em pagamento sustentando, em suma, que contratou a ré para
execução de obras para construção de 202 moradias populares. O contrato foi
rescindido e, considerando a necessidade de nova contratação para o término das
casas, ajuizou ação para produção antecipada de provas para dimensionamento
dos gastos correlatos e apuração de eventual saldo devedor em favor da
contratada.
O laudo pericial encontrou o valor de R$ 2.599.110,43 a
pagar.
O Município considera que, desse total, devem ser
descontados R$ 1.554.814,78, a título de gastos com resserviço e atualização

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monetária, de modo que a dívida seria de R$ 1.226.082,44, dos quais devem
ainda ser descontados os valores do passivo trabalhista referente às obras (R$
514.000,00) e da multa contratual (R$. 473.949,58), pendendo de depósito
apenas o valor de R$. 377.568,51.
Diante da controvérsia instaurada, já que a ré considera
que o depósito liberatório deveria ser de R$ 2.221.541,92, resultante do
montante oferecido pelo Município (R$ 377.568,51) subtraído do valor apurado
pelo perito (R$ 2.599.110,43), foi designada nova prova por meio pericial,
sobrevindo laudo de fls. 2366/4783 e fls. 4790/4855.
Diante do conjunto probatório, a sentença considerou,
fundamentalmente, que não é devida a multa contratual, e que os gastos
relacionados ao refazimento de serviços, qualificados como danos oriundos do
inadimplemento contratual, não restaram comprovados.
A fundamentação registra especificamente o seguinte (fls.
5668):
Com isso, apurou que os valores a receber montava a
importância de R$. 2.599.110,43, calculado e atualizado até
dezembro de 2014, conforme apontam as planilhas que
acompanham o laudo pericial. (fls. 482).
Com
efeito,
a
municipalidade
não
comprovou
administrativamente e judicialmente a recomposição dos danos
que alega decorrentes da parcial inexecução da obrigação, o que
impede a condenação da requerida ao pagamento dos valores a
titulo de resserviços, razão pela qual tal prejuízo não pode ser
considerado quando da analise do dever de indenizar.
Tanto é verdade que a obra prosseguiu com a contratação de
nova empresa e a construção concluída sem a necessidade de
refazimento do serviço concluído.
Como se nota, o juízo a quo considera que o Município não
apresentou fundamentos suficientes para desconstituir o laudo confeccionado na
ação cautelar e, ademais, interpreta que não há provas dos gastos em que
incorreu para refazimento dos serviços.
O ponto é relevante porque o Município reintroduz a

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discussão relativa a tais gastos na apelação e afirma que especificamente esse
ponto foi objeto de divergência entre os laudos periciais confeccionados na
cautelar e na presente ação.
Realmente, colhe-se do primeiro laudo, a fls. 481,
“Outro fato a destacar é que não foi computado os valores para
reserviços, pois é quase que humanamente impossível prever
com exatidão os valores e métodos a serem utilizados para tais
correções, entendo que estes reserviços devem ser compensados
com a multa contratual”.
Como se percebe o primeiro perito informou a dificuldade
para elucidação da complexa questão de fato e avançou para a formulação de
juízo de direito, sustentando que o prejuízo decorrente do resserviço deve ser
absorvido pela multa contratual.
Por outro lado, o perito designado para funcionar nos
presentes autos, realizando a segunda diligência, foi capaz de dimensionar os
serviços, oferecendo a planilha de fls. 4855, da qual se extrai o valor de R$
375.171,96.
O valor é substancialmente inferior àquele apontado pelo
Município (que supera R$ 1,5 milhão), mas demonstra a possibilidade de que ao
menos uma estimativa seja feita quanto aos gastos realizados para desfazer o que
foi incorretamente executado e então refazer o serviço.
Esse cenário evidencia que o valor apurado na primeira
perícia simplesmente desconsidera os prejuízos decorrentes da má-execução de
parte da obra, o que por si basta para gerar dúvida relevante quanto à acurácia
do montante final apurado.
É também relevante, nesse contexto, a informação
segundo a qual o perito responsável pela primeira diligência é réu em ação civil
pública e em ação penal por ilícitos supostamente praticados no exercício da
profissão (cf. documentos de fls. 1365/1524).

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Na apelação, o Município informa a condenação do
engenheiro naquelas demandas.
Trata-se de circunstância capaz de gerar dúvida objetiva
quanto à reputação do auxiliar da justiça.
Não obstante, foi o valor encontrado pela primeira perícia
que restou adotado pelo juízo para determinar a improcedência do pedido e a
condenação do Município a integralizar o valor devido.
Por outro lado, em relação à segunda perícia, é preciso
consignar que houve um primeiro laudo pericial acostado aos autos (fls.
2366/4783) e, em seguida, a apresentação de errata pelo experto,
independentemente de iniciativa das partes (fls. 4790/4855).
Somente após essa nova peça processual é que as partes se
manifestaram sobre o trabalho técnico do experto, como se vê das decisões de
fls. 4856, 4871 e 4876 e das petições de fls. 4878/5461 e fls. 5462/5577.
Com a impugnação ao laudo, o juízo a quo encerrou a
instrução sem determinar nova manifestação do perito (fls. 5578). Essa decisão
foi alvo de impugnações sucessivas do Município (embargos e mandado de
segurança), sendo que, no último, esta Câmara deliberou denegar a segurança,
afirmando que cerceamento de defesa, se houvesse, seria aferível no julgamento
da apelação.
A ementa do julgamento é a seguinte:
MANDADO
DE
SEGURANÇA
CONTRA ATO JUDICIAL. ATO
IMPUGNADO. Decisão que indeferiu o requerimento da parte
para que o perito, após apresentação do laudo, se manifestasse
acerca das incongruências assinaladas pelo assistente técnico.
Mandado de segurança não constitui sucedâneo recursal. Não
cabimento da ação constitucional. O novo Código de Processo
Civil fez a opção pela denominada preclusão elástica e diferida
em relação à às decisões interlocutórias não impugnáveis por

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agravo de instrumento. Não há falar na excepcionalidade que
abriu, na doutrina e jurisprudência, a possibilidade da
impetração do 'mandamus' para a hipótese de inutilidade de
ulterior reexame da matéria. O sistema processual dispõe de
mecanismos apropriados de impugnação para salvaguardar o
direito ao inconformismo em relação ao conteúdo decisório do
pronunciamento judicial impugnado. Indispensável efetivo e
concreto gravame para a parte, sem que seja possível posterior
revisão das consequências do ato judicial, considerando,
inclusive que o encerramento antecipado da fase de instrução
pode não se revelar prejudicial ao impetrante. Isto porque,
diante do livre convencimento motivado, é possível que o juiz
decida em favor da parte impetrante, independentemente da
complementação dos esclarecimentos dirigidos ao perito.
Caberá ao Tribunal, quando do conhecimento de futura
apelação, avaliar se houve efetivamente cerceamento de
defesa. Neste caso, o recurso de apelação, meio adequado para
impugnação de decisões não agraváveis, tem efeito suspensivo,
de sorte que a pretensão da impetrante esbarra na vedação
contida na lei do Mandado de Segurança (art. 5o, II). O "writ"
não pode servir para o reexame da decisão judicial, convolando-
se, com isso, em providência que associa aos recursos ou outros
meios de impugnação. Incidência do enunciado da Súmula n. 267
do STF. Inteligência do art. 5o, II, da Lei 12.016/09. Ordem
denegada. Processo extinto sem resolução do mérito nos termos
do art. 485, inciso VI, do CPC (TJSP; Mandado de Segurança
Cível 2121316-82.2019.8.26.0000; Relator (a): José Maria
Câmara Junior; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público;
Foro de Junqueirópolis - Vara Única; Data do Julgamento:
23/10/2019; Data de Registro: 24/10/2019).
E cerceamento houve mesmo.
Considerado o conteúdo da impugnação apresentada pelas
partes ao laudo, notadamente diante de notícia no sentido de que o laudo
emprega valores e quantitativos unitários equivocados, bem assim, diante das
divergências sobre a (in)existência de danos estruturais em parte dos imóveis
vistoriados, era indispensável colher nova manifestação do perito.
Como se percebe, o primeiro laudo foi contaminado pelo
reconhecimento, do próprio perito
cuja reputação restou abalada por fatos
objetivamente considerados - , no sentido de que não apurou o valor dos gastos
com refazimento das obras, ao passo que o segundo laudo foi minuciosamente
impugnado pelas partes e, a despeito do que estabelece o art. 477, §2o, do CPC,
não houve determinação para que o experto se pronunciasse sobre as alegações.

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Sobeja relevante questão de fato pendente de apuração
porquanto não foi suficientemente investigado se o Município sofreu os prejuízos
alegados em razão da necessidade de refazer os serviços.
E muito embora o Município tenha apontado o ́vício no
processamento da fase instrutória, o juízo a quo considerou que o pedido era
improcedente por falta de prova da alegação.
Resta bem delineado o cerceamento de defesa.

Nesse quadro que se forma, indispensável extrair do
processo todas as informações necessárias e possíveis para melhor contribuir para
a convicção do julgador. Como se sabe, “o processo civil moderno tende a
investir o juiz do poder-dever de tomar iniciativa probatória, consubstanciando-
se, pois, em um equilíbrio entre o modelo dispositivo e o inquisitivo” (STJ, REsp
n. 894.443, 6a Turma, rel. Min. Maria Thereza, j. 17.06.2010).
Afigura-se
indispensável
a
investigação
sobre
a
legitimidade da glosa realizada pela Fazenda, o que somente poderá ser aferida
por meio de prova pericial contábil.
Assim, “se a pretensão do autor depende da produção da
prova requerida, esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu
pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação
de autêntica denegação de justiça (RSTJ 21/416)” (Theotonio Negrão, José Roberto
Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli, Código de Processo Civil e Legislação Processual
em Vigor, 43a edição, nota 6 ao art. 13 do Código de Processo Civil, p. 254).
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso,
para o fim de anular a respeitável sentença, determinando a reabertura da fase
de instrução.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator