Tribunal: TJSP
Processo: 0000393-59.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu e a fixação do regime inicial fechado - Descabimento - Pena e regime prisional inicial semiaberto aplicados com critério e conservados - Recurso ministerial desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000366954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000393-59.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
CARLOS ALBERTO CARDOSO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000393-59.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
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Apelação c/Revisão no 0000393-59.2018.8.26.0594
Juízo de origem: 4a Vara Criminal da Comarca de Bauru - SP
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Carlos Alberto Cardoso
Juiz de 1a Instância: Sérgio Augusto de Freitas Jorge
Voto no 12.779
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu e a
fixação do regime inicial fechado - Descabimento - Pena e
regime prisional inicial semiaberto aplicados com critério e
conservados - Recurso ministerial desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls.
349/359, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
o réu Carlos Alberto Cardoso como incurso nas penas do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial semiaberto, 04 (quatro) anos e 02
(dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis)
dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o Ministério Público apela buscando o
aumento da pena do réu elevando-se a básica e afastando-se o redutor do § 4o,
do artigo 33 da Lei Antidrogas; ou, caso assim não se entenda, aplicando-se
referida benesse na fração de 1/3 (um terço) , bem como a fixação do regime
inicial fechado; tudo em razão da quantidade de drogas apreendidas, bem como
da natureza mais gravosa de uma delas, que, a seu ver, demonstram a
habitualidade do acusado no tráfico (fls. 366/386).
O recurso foi recebido (fls. 394) e regularmente contrariado
(fls. 467/492).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento do apelo (fls. 532/542).

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É o relatório.
O recurso não procede.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que o réu sequer se insurgiu contra o decreto condenatório (fls. 496).
E, realmente, ficou comprovado nos autos que o apelado
Carlos Alberto Cardoso, por volta de 14h30 do dia 13 de abril de 2018, na Rua
Célio Daibem no 292, na Vila Santa Isabel, na cidade e Comarca de Bauru/SP,
tinha em depósito, para fins de tráfico, 04 (quatro) "tabletes" com 86,16 gramas
(peso líquido) de maconha e 167 (cento e sessenta e sete) porções com 44,41
gramas (peso líquido) de crack, substâncias estas entorpecentes, causadoras de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Todo o material suspeito acima mencionado foi apreendido e
submetido à perícia.
O exame químico-toxicológico de fls. 109/113, que foi
precedido pelo laudo de constatação de fls. 16/18, comprovou que a substância
apreendida consistia em maconha e cocaína.
Logo, a procedência da acusação pelo tráfico era mesmo a
solução correta para o caso em questão, nos moldes do reconhecido na r.
sentença recorrida.
A pena foi fixada com critério e deve ser conservada.
Estabelecida no mínimo legal; a reprimenda não sofreu
alterações na segunda etapa, já que ausentes agravantes e/ou atenuantes a
serem consideradas. E, na derradeira fase, o Magistrado a quo, justificando a

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aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em razão de o
acusado ser primário, não possuir antecedentes, e no fato de não existir prova de
que ele se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização dessa
natureza; levando em consideração, ainda, a quantidade dos entorpecentes
apreendidos (44,41 gramas de crack e 86,16 gramas de maconha fls. 355),
diminuiu a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), restando para ele a pena
final de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento
de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no piso legal.
Ora, o Juiz sentenciante fundamentou satisfatoriamente tanto
a opção pela aplicação do redutor, como exposto acima, como a escolha pela
fração de redução (a menor possível), absolutamente de acordo com o disposto
no artigo 42 da Lei Antidrogas, que deve ser interpretado conjuntamente à
referida causa de diminuição de pena. Note-se que não só a quantidade, mas
também a natureza mais gravosa do crack (de alto poder alucinógeno e viciante)
foi considerada na terceira fase do cálculo dosimétrico, e, utilizar qualquer uma
dessas características também na primeira etapa da dosimetria seria incorrer em
bis in idem.
Ademais, ao contrário do alegado pelo Ministério Público,
realmente não houve comprovação idônea de que o réu se dedicava a atividades
criminosas. Não houve campana, uma investigação mais duradoura ou
interceptação telefônica que demonstrasse a habitualidade do apelado no tráfico.
E, além disso, a quantidade de drogas apreendidas não é suficientemente
elevada a demonstrar essa dedicação.
Fica preservado, ainda, o regime inicial semiaberto para a
expiação, já que a nova redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela
Lei no 11.464/07, que estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial
fechado nos casos de condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi
declarada, por maioria de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC 111.840, da

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Relatoria do Exmo. Sr. Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-
se que o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto
que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI),
devendo o regime prisional, então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo
33 e seus parágrafos do Código Penal (no caso, o regime foi estabelecido nos
termos do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "b", do Código Penal).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator