Tribunal: TJSP
Processo: 1029599-07.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
r que foi superada por mandado de injunção. Direito a aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido. Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente reformada unicamente para fixar a indenização dos danos materiais no valor dos proventos da aposentadoria. Honorários fixados.

RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1029599-07.2020.8.26.0053; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Aposentadoria

Relator(a):

Souza Nery

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/12/2020

Data de publicação:

18/12/2020

Ementa:
APELAÇÃO. Servidor Público Estadual. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal. Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito a aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido. Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente reformada

Ementa:
APELAÇÃO. Servidor Público Estadual. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal. Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito a aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido. Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente reformada unicamente para fixar a indenização dos danos materiais no valor dos proventos da aposentadoria. Honorários fixados.

RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001042928
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1029599-07.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA
- SPPREV, é apelado/apelante ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "RECURSO DO
AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO PROVIDO, V.U." de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO
DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.

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Voto no
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

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Voto no
APELAÇÃO N° 1029599-07.2020.8.26.0053
APELANTES: ESTADO DE SÃO PAULO E ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA
APELADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA
COMARCA: SÃO PAULO
Voto n° 51.391 (ISF)
APELAÇÃO. Servidor Público Estadual. Atividade insalubre.
Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal.
Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei
complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito a
aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido.
Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente
reformada unicamente para fixar a indenização dos danos materiais
no valor dos proventos da aposentadoria. Honorários fixados.
RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO
PROVIDO.
Trata-se de recursos de apelação apresentados por ESTADO DE SÃO
PAULO E ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA em razão da r. sentença que julgou
procedente os pedidos para declarar o direito do autor à aposentadoria especial,
com paridade e integralidade, com o pagamento de abono de permanência
retroativo, desde a data em que adquiriu o direito pretendido e, danos materiais,
consistentes em valor equivalente ao abono de permanência, por cada mês que é
obrigado a trabalhar já tendo obtido o direito à aposentadoria especial.1
Recorre o Estado alegando que o fato de o servidor público perceber
adicional de insalubridade não implica em direito automático à aposentadoria
especial. Sustenta que a comprovação da exposição que concede direito à
aposentadoria especial deve ser feita mediante laudo elaborado pelo Departamento
1 Fls. 99-104, de lavra da MM. Juíza Dra. ALEXANDRA FUCHS DE ARAÚJO, da 6a Vara de Fazenda Pública
da Comarca de São Paulo, cujo relatório se adota.

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de Perícias Médicas Estaduais e esse laudo não se confunde com o laudo de
insalubridade. Argumenta que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o
cumprimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria especial.2
Recorre o autor alegando que faz jus a receber indenização no mesmo
valor dos proventos de aposentadoria desde a data do protocolo do requerimento
que deflagrou o expediente administrativo até a efetiva concessão judicial, a título de
danos morais. Assim, requer a reforma parcial da sentença, para que o quantum
debeatur proveniente da reconhecida indenização corresponda à soma dos
proventos devidos desde a data do requerimento administrativo em que foi solicitada
a aposentadoria (27/9/2019).3
Sobrevieram as contrarrazões de ambas as partes.4
É o relatório.
Na origem, trata-se de ação de concessão de aposentadoria especial, na
qual o autor narra ter ingressado no serviço público estadual em 21/7/1992, para
exercer a função de agente administrativo no Hospital Geral de Guaianazes, onde
permaneceu até 01/3/1998. Alega que, no dia seguinte à exoneração, foi readmitido
aos quadros da Administração Pública Estadual, para exercer o cargo de técnico de
radiologia, estando lotado na mesma unidade hospitalar desde então. Comprova o
direito à aposentadoria especial pelo fato de ter recebido o adicional de
2 Fls. 108-113.
3 Fls. 118-123.
4 Fls. 124-131; 135-138.

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insalubridade por mais de 25 anos.5
O apelo estatal não merece provimento. Já, o apelo do autor merece
provimento.
Inicialmente, cumpre anotar que, diferentemente do que alega o ente
estatal, a situação dispensa produção de laudo técnico sobre as condições de
trabalho do autor, pois a insalubridade do ambiente funcional já foi reconhecida pela
Administração com o pagamento do adicional de insalubridade. Mesmo que assim
não fosse, o autor foi submetido a perícias específicas pela Secretaria de Saúde do
Estado, que concluíram que, no exercício de suas funções, o autor está exposto de
maneira habitual e permanente a fatores biológicos de risco à sua saúde.6
Pois bem.
O pleito do demandante se enquadra na hipótese do artigo 40, §4o, da
Constituição Federal com aplicação analógica do artigo 57 da Lei Federal no
8.213/1991:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado
regime de previdência
de caráter contributivo
e
solidário, mediante contribuição
do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados
critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4o. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a
concessão de aposentadoria
aos abrangidos
pelo regime de que trata
este artigo, ressalvados,
nos termos definidos em leis complementares,
os
casos de servidores:
(...)
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem
a saúde ou a integridade
física”.
5 Fls. 1-16.
6 Fls. 24-27.

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“Art. 57. A aposentadoria
especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade
física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei.
§ 1o A aposentadoria
especial, observado o disposto no art. 33
desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente
a 100% (cem
por cento) do salário-de-benefício”.
Mesmo que a norma constitucional mencionada seja de eficácia
limitada, ou seja, que depende de lei regulamentadora para surtir efeitos fáticos e
jurídicos, a omissão legislativa foi superada pela imperiosa atuação do Poder
Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no
artigo 5o, inciso XXXV, da Carta Maior.
O pleito é de reconhecimento do direito à aposentadoria especial em
decorrência do exercício de função de natureza insalubre, direito este que não se
encontra previsto em lei específica, por inércia do Executivo em editar lei
complementar que dispusesse sobre a matéria.
A pretensão, examinada unicamente sob o ângulo formal, não
comporta acolhimento, pois a ausência de lei específica, disciplinando as condições e
os termos indispensáveis para a deflagração da aposentadoria especial, não foi
editada, e à míngua de concessão legal, seria indevida qualquer pretensão neste
sentido.
Contudo, o Pretório Excelso, em julgamento de mandado de injunção,
versando especificamente do tema da aposentadoria especial, reconheceu a “omissão
legislativa” configurada pela ausência de legislação complementar, suprindo a falta,

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para aplicar o artigo 57 da Lei Federal no 8.213/91.7
A decisão em foco, que reconheceu a omissão do Governo do Distrito
Federal, conquistou efeitos abrangentes, beneficiando todo e qualquer servidor da
Administração Pública submetido ao trabalho em condições insalubres.
Portanto, o autor faz jus à contagem de tempo para aposentadoria
especial. Para o efetivo pagamento do benefício deve ser considerada a data do
requerimento na esfera administrativa em 27/9/2019, ocasião em que já preenchia os
requisitos para a concessão da aposentadoria especial.
No que se refere ao valor da aposentadoria, este deve corresponder à
integralidade dos vencimentos do autor, cumprindo observar a paridade com os
funcionários da ativa, pois o autor ingressou no serviço público antes do advento da
Emenda Constitucional no 41/2003.
Cumpre enfatizar que o aspecto a ser observado em demandas como
essa é se a data do ingresso no serviço público é anterior ao advento da Emenda
Constitucional no 41/2003, não se o interessado já havia preenchido os requisitos da
legislação de regência quando esta emenda constitucional foi editada. Mesmo
porque, seria um absurdo se acaso o autor já tivesse preenchido os requisitos da
aposentadoria especial em 2003 e estivesse até agora amargando a espera pela
7 “(...) MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão
possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA
TRABALHO EM
CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
ARTIGO 40, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria
especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos
trabalhadores em geral artigo 57, § 1o, da Lei no 8.213/91”.

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concessão do benefício.
Já, o abono de permanência, previsto no artigo 40, §19, da Constituição
Federal é descontado dos vencimentos do servidor público enquanto ele não tenha
ingressado na inatividade, mesmo que já tenha preenchido os requisitos para a
aposentadoria voluntária, seja ela comum ou especial. O autor tem direito à
restituição do abono de permanência desde o momento que preencheu os requisitos
para aposentadoria.
Além disso, correta a condenação do ente estatal no pagamento de
indenização pelo dano material em razão da mora para conceder a aposentadoria,
porém, como pretende o apelante, deve ser fixada no valor dos proventos de
aposentadoria desde a data do requerimento administrativo. Assim, a sentença deve
ser reformada somente quanto a este ponto.
Em razão do que determina o artigo 85, §11, do Código de Processo
Civil, fixo os honorários recursais, em favor do autor, em 5% sobre o valor da
condenação.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto, proponho aos meus ilustres
pares que se dê provimento ao recurso de apelação do autor e se negue provimento
ao apelo estatal, nos termos da fundamentação acima.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)