Tribunal: TJSP
Processo: 1022282-89.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
r nacional regulando a matéria, como exige a alínea "b", inciso III, do art. 155 da Constituição Federal – Declaração de Inconstitucionalidade do art. 4o, inciso II, alínea "a", da Lei Estadual no 10.705/2000 pelo Órgão Especial desta Corte – Sentença mantida – Recurso voluntário não provido e remessa necessária rejeitada.
(TJSP; Apelação Cível 1022282-89.2019.8.26.0053; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/07/2020; Data de Registro: 15/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

08/07/2020

Data de publicação:

15/07/2020

Ementa:
ITCMD – Pretensão à incidência do imposto sobre bens recebidos em doação localizados no exterior – Inocorrência – O ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão legal –– Inexistente Lei Complementar nacional regulando a matéria, como exige a alínea "b", inciso III, do art. 155 da Constituição Federal – Declaração de Inconstitucionalidade do art. 4o, inciso II,

Ementa:
ITCMD – Pretensão à incidência do imposto sobre bens recebidos em doação localizados no exterior – Inocorrência – O ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão legal –– Inexistente Lei Complementar nacional regulando a matéria, como exige a alínea "b", inciso III, do art. 155 da Constituição Federal – Declaração de Inconstitucionalidade do art. 4o, inciso II, alínea "a", da Lei Estadual no 10.705/2000 pelo Órgão Especial desta Corte – Sentença mantida – Recurso voluntário não provido e remessa necessária rejeitada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000515304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022282-89.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, são apelados CANDIDO BOTELHO BRACHER, EDUARDO
SAWAYA BOTELHO BRACHER, ELISA SAWAYA BOTELHO BRACHER,
CARLOS SAWAYA BOTELHO BRACHER e BEATRIZ SAWAYA BOTELHO
BRACHER.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
negaram provimento ao recurso de apelação e rejeitaram a remessa necessária. Vencidos
o 2o juiz que declara voto, Desembargador Leonel Costa, e o 3o juiz.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente), LEONEL COSTA, BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.600
Apelação e Remessa Necessária no 1022282-89.2019.8.26.0052
Comarca: São Paulo / Foro da Fazenda Pública
Acidentes do
Trabalho
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelados: CÂNDIDO BOTELHO BRACHER e OUTROS
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
JUÍZA: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho
ITCMD
Pretensão à incidência do imposto sobre bens
recebidos em doação localizados no exterior Inocorrência O
ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta
de previsão legal
Inexistente Lei Complementar nacional
regulando a matéria, como exige a alínea "b", inciso III, do art.
155
da
Constituição
Federal

Declaração
de
Inconstitucionalidade do art. 4o, inciso II, alínea "a", da Lei
Estadual no 10.705/2000 pelo Órgão Especial desta Corte
Sentença mantida Recurso voluntário não provido e remessa
necessária rejeitada.
Trata-se de recurso de apelação interposto tempestivamente
pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, às fls. 284/294, em face da
r. sentença de fls. 178/182 e 272/274, que concedeu a segurança pleiteada,
julgando procedente o pedido, nos termos pleiteados na inicial (não
incidência do ITCMD sobre bens localizados no exterior). Foi nela
determinada a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça, para
conhecimento do reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1o da Lei
no 12.016/09.
Irresignada a Fazenda Pública interpôs recurso de apelação
alegando em preliminar de mérito que inexiste na espécie direito líquido e
certo expresso em norma legal, ou fatos e situações que possam ser

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comprovadas de plano.
Aduz que a matéria efetivamente em discussão extrapola a
matéria julgada pelo órgão especial deste E. Tribunal de Justiça, na medida
em que há indícios de planejamento tributário feito em abuso de forma,
como fuga à tributação, mediante remessa de capital para o exterior.
Estabelece que a Lei Complementar prevista no art. 146 da
Constituição Federal nunca foi editada, de modo a tornar plena a
competência do Estado de São Paulo na instituição do tributo, conforme
previsão do at. 24, §3o da Constituição Federal.
Cita, para fundamentar o seu direito, jurisprudência dos
Tribunais superiores e o quanto discutido no Tema no 825, com
repercussão geral.
Contrarrazões às fls. 299/311.
É o relatório.
O ponto controverso da lide é a possibilidade de incidência do
ITCMD - (Imposto sobre Transmissão “casa mortis” e Doação) sobre
patrimônio recebido pelos impetrantes a título de doação.
E, sobre o tema, importa considerar que o art. 155, §1o, III,
alínea “b” da Constituição Federal exige a edição de lei complementar para
a instituição do ITCMD quando o doador for domiciliado ou residente no

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exterior, observa-se:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
imposto sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou
direitos;
§ 1o O imposto previsto no inciso I:
III - terá competência para sua instituição regulada por lei
complementar:
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver
conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante
resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois
terços de seus membros;”
Ocorre que a dita regulamentação não foi feita, tendo o órgão
especial deste E. Tribunal de Justiça já se posicionado sobre a
declaração de inconstitucionalidade do artigo 4o, inciso II, alínea “b”
da Lei Estadual no 10.705/00, cuja exegese determinava a incidência do
imposto sempre que o doador residisse ou se domiciliasse no exterior:
“Art. 4o. O imposto devido nas hipóteses abaixo especificadas,
sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e,
no caso de morte, se o "de cujus" possuía bens, era residente
ou teve seu inventário processado fora do país:
II. sendo incorpóreo o bem transmitido
b. quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior
e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste
Estado”.
E, conforme decisão do C. Órgão Especial1 deste E. Tribunal:
“(...) o fundamento básico da arguida inconstitucionalidade
reside na necessidade de existência de lei complementar a
regular a competência para a instituição do imposto “causa
mortis” sobre bens que o “de cujus” possuía no exterior”.
(...)
1 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Arguição de Inconstitucionalidade no
0004604-24.2011.8.26.0000. Rel. Des. Guerrieri Rezende. DJ: 30.03.2011.

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“Em outras palavras, sempre que o direito pátrio tributário
depender de compatibilização com o direito estrangeiro, a
necessidade de uma regulação nacional abrangente impõe a
exigência de lei complementar, se a matéria estiver fora da
órbita federal como é o caso -, visto que, pela indissolubilidade
da União, tal veículo tem sido
considerado desnecessário pela Suprema Corte em algumas
'contribuições' federais, pelo simples fato de que não haveria
uma multiplicidade de entidades com idêntica competência
impositiva. Não podia o legislador estadual sobrepor ao federal
e regular a matéria, criando variado tratamento tributário entre
as unidades Federativas.”
Portanto, o Estado de São Paulo, ao editar norma ordinária
para regulamentar a matéria no âmbito regional, ignorou sua característica
extraterritorial, concorrendo para a hipótese de conflito legislativo e de
bitributação.
Dessa forma, no presente caso, a concessão da segurança
significa garantir a efetividade do direito constitucional que possuem os
contribuintes de recolher tributo conforme os ditames legais, tendo em
vista norma declarada inconstitucional e de exigência indevida de
recolhimento de tributo. Neste sentido está a jurisprudência desta C. 8a
Câmara de Direito Público:
“APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA
ITCMD
Incidência do imposto sobre valores doados por residente no
exterior
Impossibilidade
Ausência de lei complementar
regulando a sua instituição, como exige o art. 155, § 1o, inciso
III, alínea "b", da CF Declaração de inconstitucionalidade do
art. 4o, inciso II, alínea "b", da L.E. n.o 10.705/00 pelo Órgão
Especial deste E. TJSP Bem fundamentado o julgamento de
primeiro grau, que afastou as preliminares arguidas pelas
impetradas e concedeu a segurança Os documentos que
instruem a inicial do impetrante comprovam que os bens

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especificados
estão
localizados
no
exterior,
sendo
desnecessária a dilação probatória Procuradora do Estado
Chefe da Procuradoria Fiscal que é parte legítima para figurar
na presente ação mandamental, porque tem poderes para
cumprir eventual ordem definitiva, além de ter impugnado o
mérito da causa, encampando o ato
Ratificação dos
fundamentos da r. sentença nos termos do art. 252 do
Regimento Interno do TJSP Reexame necessário e recurso
voluntário da parte impetrada desprovidos2”. [grifou-se].
“APELAÇÃO. ITCMD incidente sobre bens recebidos em
doação localizados no exterior. Nulidade da r. sentença.
Sentença citra petita configurada Omissão no exame de um
dos pedidos iniciais Anulação de ofício Possibilidade de
julgamento do mérito Processo em condições de imediato
julgamento
Inteligência do art. 1.013, §3o, inciso II do
CPC/2015. Mérito. O ITCMD não incide sobre bens
localizados no exterior por falta de previsão legal, eis que
inexiste Lei Complementar nacional regulando a matéria,
como exige a alínea "b", inciso III, do art. 155 da
Constituição Federal Declaração de Inconstitucionalidade
do art. 4o, inciso II, alínea "a", da Lei Estadual no
10.705/2000: "O Legislador Constituinte atribui ao Congresso
Nacional um maior debate político sobre os critérios de
fixação de normas gerais de competência tributária para
instituição do imposto sobre transmissão de bens

móveis/imóveis,
corpóreos/incorpóreos

localizados
no
exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de
competência, geradores de bitributação, entre os Estados da
Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos."

Sentença reformada Procedência do pedido, anulando-se o
auto de infração Recurso provido3”.[grifou-se].
Logo, censura nenhuma merece a r. sentença guerreada,
motivo pelo qual, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível e Remessa Necessária no
1027947-86.2019.8.26.0053. Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Ponte Neto. DJ:
30.09.2019.
3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1051064-48.2015.8.26.0053. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Antônio Celso Faria. DJ: 16.05.2019.

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Isto posto, pelo meu voto nega-se provimento ao recurso
voluntário da FESP e rejeita-se a remessa oficial (sem majoração de
honorários, posto que não fixados na sentença - art. 25 da Lei no
12.016/09).

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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Apelação Cível no 1022282-89.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Estado de São Paulo
Apelados: Candido Botelho Bracher, Eduardo Sawaya Botelho Bracher,
Elisa Sawaya Botelho Bracher, Carlos Sawaya Botelho Bracher e Beatriz
Sawaya Botelho Bracher
Interessado: Delegado Regional Tributário Em São Paulo - Drtc - Iii
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSO DIGITAL – MANDADO DE SEGURANÇA
PN 33.600
APELAÇÃO:
1022282-89.2019.8.26.0052
APELANTE:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS:
CÂNDIDO BOTELHO BRACHER E OUTROS
Juiz(a) de 1o Grau: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho
VOTO DIVERGENTE 32652
APELAÇÃO
REEXAME NECESSÁRIO
MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO ITCMD HERANÇA BENS SITUADOS NO EXTERIOR
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4o DA LEI ESTADUAL 10.705/2000.
A Lei Estadual 10.705/2000 ao estabelecer a incidência do ITCMD
sobre herança de pessoa residente ou bens situados no exterior é
constitucional.
Exercício da competência legislativa plena do Estado-Membro (artigo
24, § 3o, da Constituição Federal) na hipótese de omissão legislativa
da União em editar a lei complementar prevista no art. 155, §1o, III
da CF - Entendimento do E. Supremo Tribunal Federal expresso no
caso do imposto sobre doação ou herança proveniente do exterior -
Prevalência do entendimento da Corte Constitucional - Controle da

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constitucionalidade
de
norma
estadual
contrastada
com
a
Constituição da República, que exige hermenêutica uniforme
nacional. Entendimento do Órgão Especial do TJSP que colide com a
inteligência constitucional e do E. STF.
Imperatividade da imposição tributária em garantia do tratamento de
isonomia contributiva a todos que recebem bens e herança de pessoa
residente ou situados no exterior e no território nacional. Sentença
reformada.
Existência de repercussão geral no STF, TEMA 825, cuja controvérsia,
por si só, afasta a tutela provisória seja por falta de evidência por
não existir qualquer urgência, considerando os valores milionários
em contas e paraísos fiscais no exterior. Em face da controvérsia,
ausência de liquidez e certeza a ensejar a segurança postulada.
Revogação da tutela concedida, prevalecendo o interesse público.
Recurso voluntário da Fazenda e reexame necessário providos,
cassando-se a liminar.
Vistos.
Os autores, ora apelados, buscam suspender a exigibilidade de recolhimento de
ITCMD relativo a bens situados no exterior, os quais são oriundos da herança de Fernão
Carlos Botelho Bracher.
A Fazenda Pública anota que os impetrantes apontam diversas contas bancárias no
exterior, além de fundos em paraísos fiscais, com estimativa de valor de R$7.590.000,00
para efeitos fiscais (fls. 160/167).
A ação foi julgada procedente, concedendo a segurança preventiva, para afastar a
exigência de recolhimento do ITCMD na transmissão dos bens. Seguiram-se o recurso da
Fazenda (fls. 284/294) e o reexame necessário.
No mais, adoto o relatório do Exmo. Des. Relator, do qual divirjo respeitosamente,
nos termos abaixo expostos, em face do meu entendimento já consolidado sobre o assunto.
Voto.
É preciso ressaltar que o imposto ITCMD incide não só sobre as doações cujos

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valores superem os limites de isenção, mas também a transmissão de qualquer bem ou
direito havido por sucessão (art. 2o, Lei 10.705/2000). Dessa forma, a despeito do valor da
causa para efeito de fins de taxa judiciária, o mandado de segurança preventivo objetiva
afastar a incidência do imposto a ser cobrado pela Fazenda Estadual sobre o total dos bens e
direitos no e provindos do exterior.
Assim, trata-se de internalização pretendida sem pagamento de imposto de mais de
14 milhões de reais em dinheiro no exterior bem como mais de 400 milhões de reais em
cotas de fundos em paraísos fiscais, somando a declaração de bens e direitos de 2019 em
mais de 1bilhão e 700 milhões de reais.
Sobre a questão jurídica, tenho entendimento no sentido da constitucionalidade da
lei estadual que institui o imposto sobre herança e doação de bens ou pessoas situados ou
residentes no exterior, em perspectiva constitucionalista.
A despeito da respeitável de decisão do Colendo Órgão Especial sobre o tema e
adiante descrita, alinho-me com o superior entendimento anteriormente assentado sobre a
questão pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, a quem a Constituição da República atribui
a competência precípua de Tribunal Constitucional e legítima e definitiva intérprete da
Constituição da República pelo controle direto da constitucionalidade de leis federais e
estaduais.
O C. Órgão Especial do E. TJSP decidiu em 30.03.2011 pela inconstitucionalidade da
instituição estadual do imposto sobre a herança e doação de bens situados ou de pessoa
residente no exterior (ITCMD), hipótese prevista no art. 4o da Lei Estadual 10.705/2000 in
literis:
“Artigo 4.o - O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas,
sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso
de morte, se o "de cujus" possuía bens, era residente ou teve seu
inventário processado fora do país:
I - sendo corpóreo o bem transmitido:
a) quando se encontrar no território do Estado;
b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou
donatário tiver domicilio neste Estado;”
Abaixo se transcreve a ementa do referido acórdão do C. Órgão Especial do E. TJSP:

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0004604-24.2011.8.26.0000 - Arguição de Inconstitucionalidade /
ITCMD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Relator(a): Guerrieri Rezende
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Data do julgamento: 30/03/2011
Data de registro: 07/04/2011
Ementa:
I - Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre
transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no exterior
deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art.
155, §1°, inciso III, Aline b, da Constituição Federal.
II - O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um
maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais
de competência tributária para instituição do imposto sobre
transmissão de bens - móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos -
localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos
de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da
Federação , mantendo uniforme o sistema de tributos.
III - Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do art. 4o da Lei
paulista n° 10.705, de 8 de dezembro de 2000, reconhecida.
Incidente de inconstitucionalidade procedente.
Merece citação parte da fundamentação:
“O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a instituição,
mediante Lei Complementar nacional, do imposto sobre transmissão
causa mortis de bens localizados no exterior. Desse modo,
inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a
matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas de Lei
Complementar, exigir mencionado tributo. Os Estados não dispõem

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de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar
exigida pela Magna Carta.”
E nos Embargos Declaratórios, em 18.01.2012, esclareceu-se o seguinte:
Ementa:
"I - Embargos declaratórios opostos com a finalidade de sanar
omissão no v. acórdão. Decisão que deixou de pronunciar sobre a
possibilidade de Estado da Federação exercer a competência
legislativa plena, em matéria tributária, relativa à instituição do
imposto sobre transmissão 'causa mortis' de bens localizados no
exterior.
II - O preceito do § 3o do artigo 24 da Carta Republicana confere
competência legislativa plena para Estados instituírem tributos desde
que a ausência de lei complementar nacional não seja imprescindível
para resolver conflitos de competência entre os Estados e os países
com os quais o Brasil possui acordos comerciais.
III - Embargos acolhidos para que este fique fazendo parte
integrante do v. acórdão, mantida a procedência do incidente. "
Contudo, esse entendimento colide com a hermenêutica e dicção da Corte
Constitucional nos autos do AI 805043/RJ, que cuidou exatamente da matéria e reconheceu
a competência plena dos Estados da Federação para instituir o imposto sobre a herança e
doação de bens de pessoas residentes ou situados no exterior, não sendo a situação
diferente entre a ausência de lei complementar do art. 155, § 1o, III e aquela do art. 146,
III, da CF c/c a permissão do art. 34, §3o do ADCT:
AI 805043/RJ Agravo de Instrumento
STF, Relator Min. Ricardo Lewandowski
Julgamento: 23.06.2010
DJe-120, pub. 01.07.2010
AGTE.(S) :
MALVINA LUTERMAN WATKINS

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ADV.(A/S) :
ALPER TADEU ALVES PEREIRA
AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR
‐
GERAL DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
Decisão: “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que
negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, o
qual reconheceu a constitucionalidade da Lei 1.472/89, que
instituiu a incidência do ITCMD sobre doações provenientes do
exterior. No RE, fundado no art. 102, III, a e c, da Constituição,
alegou-se ofensa, em suma, ao art. 146, III, a, da mesma Carta, ao
argumento de que é impossível o Estado do Rio de Janeiro legislar
sobre tema afeito exclusivamente à lei complementar federal. O
agravo não merece acolhida. A questão abordada no presente
recurso diz respeito à possibilidade de os Estados instituírem
impostos quando inexistente a lei complementar nacional a que alude
o art. 146, III, a, da Constituição Federal. Deve-se analisar se, nessa
hipótese, é viável o exercício da competência legislativa plena pelo
ente federado, prevista no art. 24, § 3o, da Carta, em conjunto com
o art. 34, § 3o, do ADCT. O tema não é novo na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. De fato, em diversas oportunidades
esta Corte decidiu que na ausência da lei complementar
referida, os Estados não ficam impedidos de instituírem os
impostos
de
sua
competência.
Segundo
entendimento
firmando por ambas as turmas deste Tribunal, ante a omissão
do legislador federal em estabelecer as normas gerais
pertinentes, os Estados membros, também em matéria
tributária, podem fazer uso de sua competência legislativa
plena com fulcro no art. 24, § 3o, da Constituição e art. 34, §
3o, do ADCT.
Nesse sentido transcrevo ementas de julgados das duas Turmas do
STF:
“RECURSO AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPETÊNCIA.
A teor do disposto no artigo 28, § 2o, da Lei no 8.038/90, compete
ao relator a que for distribuído o agravo de instrumento, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, bem como no Superior Tribunal de

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Justiça, com o fim de ver processado recurso interposto, o
julgamento
respectivo.
IMPOSTO
SOBRE
PROPRIEDADE
DE
VEÍCULOS AUTOMOTORES DISCIPLINA. Mostra-se constitucional a
disciplina do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores
mediante norma local. Deixando a União de editar normas gerais,
exerce a unidade da federação a competência legislativa plena §3o
do artigo 24, do corpo permanente da Carta de 1988, sendo que,
com a entrada em vigor do sistema tributário nacional, abriu-se à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a via da
edição de leis necessárias à respectiva aplicação § 3o do artigo 34 do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988”
(AI 167.777 AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma).
“TRIBUTÁRIO.
ESTADO
DE
SÃO
PAULO.
IMPOSTO
SOBRE
PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. LEI No6. 606/89, COM
AS ALTERAÇÕES DAS LEIS No 7.002/90 E 7.644/91. PRETENSA
INCOMPATIBILIDADE COM AS NORMAS DOS ARTS. 24, § 3o; 150, II
E IV, E 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO. Descabimento da alegação,
tendo em vista que o constituinte de 1988, como revela o art. 34 do
ADCT, autorizou a edição, pelos Estados, das leis necessárias à
aplicação do sistema tributário nacional nela previsto (§ 3o), que
entrou em vigor em 1o de março de 1989 (caput). Ficaram os
Estados, portanto, legitimados a ditar as normas gerais
indispensáveis à instituição dos novos impostos, o que foi
cumprido, em relação ao IPVA, no exercício da competência
concorrente prevista no art. 24 e em seu § 3o, da Carta, com
vigência até o advento da lei complementar da União (§ 4o),
ainda não editada. A única exceção foi relativa ao novo ICMS, cujas
normas gerais foram estabelecidas, em caráter provisório, por meio
de convênio celebrado pelos Estados (§ 8o).
Diversidade de alíquotas em razão da natureza do combustível
(álcool e gasolina) que por contemplar coisas distintas, não ofende o
princípio da isonomia, nem configura tributo progressivo. Recurso
não conhecido” (RE 236.931/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira
Turma). No mesmo sentido, as seguintes decisões, entre outras: RE
191.703AgR/SP e RE 203.301AgR/SP, Rel. Min. Néri da Silveira; RE
206.003/SP, Rel. Min. Moreira Alves; AI 447.233/SP, Rel. Min. Ellen
Gracie; AI 487.906/SP, Rel. Min. Carlos Velloso. É certo, porém, que,
em determinadas situações, o Tribunal tem estabelecido

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exceções à possibilidade de exercício da competência plena
nos termos citados. Nesse sentido, na ausência da lei
complementar nacional antes mencionada, a Corte tem
restringido a possibilidade de instituição de impostos pelos
Estados nos casos de tributos não autônomos, a exemplo do
antigo adicional de imposto de renda previsto no art. 155, II, da
Constituição (redação original), ou naquelas hipóteses em que a
instituição
do
tributo
possa
dar
margem
a
conflitos
federativos, o que ocorre com o ICMS. Saliente-se, contudo, que,
mesmo nessas decisões, o Tribunal reafirma a possibilidade de
instituição de impostos pelos estados com base no exercício
de sua competência plena. Nesse sentido, bem ilustrativa a
ementa do RE 140.887/RJ, Rel. Min. Moreira Alves: “Adicional do
imposto
de
renda,
em
favor
dos
Estados
membros.
Inconstitucionalidade da Lei 1.394, de 02.12.88, do Estado do Rio de
Janeiro. Os Estados e o Distrito Federal só podem instituir tributos,
independentemente da Lei complementar nacional tributária a que
alude o artigo 146 da Constituição Federal, com relação a tributos
autônomos, de sua competência, e tributos esses que não possam
ter reflexos em outros Estados, no Distrito Federal e na Própria
União. Sentido e alcance dos §§ 3o, 4o, e 5o do artigo 34 do ADCT,
bem como no § 3o do artigo 24 da parte permanente da Constituição
Federal. O adicional previsto pela Carta Magna, no inciso II do artigo
155, é tributo de competência exclusiva dos Estados e do Distrito
Federal, mas não só não é 'autônomo' como adicional que é, está
inequivocadamente vinculado ao imposto de renda como instituído e
disciplinado pela União
, senão também sua disciplina pelas leis
locais pode dar margem a conflitos de competência entre Estados e
Distrito Federal, de um lado, e entre estes e a União Federal, de
outro,
pelos
seus
inevitáveis
reflexos
nacionais.
Recurso
extraordinário
conhecido
e
provido,
declarando-se
a
inconstitucionalidade da Lei 1.394, de 02.12.88, do Estado do Rio de
Janeiro”. Pelo exposto, o caso dos autos, instituição de imposto
sobre doação proveniente do exterior, enquadra-se nas
hipóteses em que esta Corte admite aos Estados membros
suprir a omissão legislativa da União, pelo exercício da
competência plena prevista no art. 24, § 3o, da Constituição
em conjunto com o art. 34, § 3o, do ADCT. Isso posto, nego
seguimento ao recurso.

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Publique-se.
Brasília, 23 de junho de 2010. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
Relator”
(grifo nosso)
Ora, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria afasta
qualquer dúvida sobre a possibilidade de incidência do ITCMD no caso concreto, pois a Lei
10.705/2000 foi editada pelo Estado de São Paulo no uso de sua competência plena, em
conformidade com o artigo 24, § 3o, da Constituição Federal, com o enfoque permissivo do
art. 34, § 3o do ADCT, e eis que evidenciada a omissão legislativa da União.
Ademais, o ITCMD é tributo autônomo e não gera conflito federativo.
Tendo já sido reconhecida a competência plena pelo E. STF para os Estados
instituírem impostos sobre bens recebidos e ou doados provenientes do exterior, em
exegese do dispositivo do art. 155, §1o, III conciliado com o disposto no art. 24, §3 da CF,
em exercício constitucional de controle da constitucionalidade que constitui a precípua
atividade jurisdicional da Excelsa Corte, o entendimento do Tribunal local fica superado.
Frise-se, por oportuno, que a preocupação acerca de eventual bitributação entre
países com os quais o Brasil possui acordos comerciais desborda da discussão jurídica e diz
respeito à opção política do legislador constituinte, a respeito da qual a Suprema Corte já se
pronunciou. Não pode, por isso, o Tribunal local criar uma isenção tributária, arrogando-se
competência legislativa em violação à própria tripartição de poderes.
Ressalte-se que entendimento diverso importa na violação dos princípios da
isonomia e da igualdade material tributária, criando-se um buraco negro no aumento dos
bens do contribuinte herdeiro ou donatário, que não sofre a incidência do imposto sobre a
renda e, ainda, deixa de pagar o tributo estadual devido, em situação de diferenciação
iníqua com aquele que recebe a herança ou bens de pessoa residente ou situados no país.
Assim, não se harmoniza com os princípios adotados pela nossa Constituição da
República, entre eles o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação
da pobreza, da marginalização e das desigualdades sociais bem como o de promover o bem
de todos e abolir quaisquer formas de discriminação o sistema jurídico tributário que tributa
a pequena herança do trabalhador e, por meio de subterfúgio hermenêutico, isente a fortuna
do banqueiro.

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Enquanto que no Reino Unido o tributo sobre a herança é de 40% e na França é de
60%, o Brasil é um dos países do mundo que menos tributam a herança, sendo a alíquota
máxima de 8%, adotada apenas por alguns Estados da Federação (BA, CE, SC), sendo que o
Estado de São Paulo é de no máximo 4%.
Evidencio que o controle de constitucionalidade abstrato pelos Tribunais de Justiça
compreende as ações diretas de inconstitucionalidade contra ato normativo estadual ou
municipal contrastada com a Constituição do Estado Federado, mesmo quando essa seja
mera reprodução de regra da Carta Federal, conforme o ensinamento do Min. Gilmar Mendes
na Rcl 4432/TO, STF, ou, ainda, quando a norma constitucional contrastada seja remissiva,
ou seja, remeta à norma da CF.
Mas cuidando-se de controle da constitucionalidade formal (subjetiva ou objetiva) ou
material (preventivo ou repressivo), na via concentrada de ação ou de exceção (defesa), ou
difusa ou incidental, cuidando-se de norma estadual contrastada coma Constituição da
República, em especial, em matéria de competência constitucional tributária que a CF
delegou a todos os Estados-Membros, justamente pela necessidade de hermenêutica de
caráter nacional a evitar diversas decisões conflitantes por cada um dos Tribunais de Justiça
dos Estados e DF, a competência do E. STF é prevalente e originária (art. 102, I, d, da CF),
com efeito erga omnes, produzindo efeitos vinculativos a todos os Estados, como acontece
no caso concreto de reconhecimento da competência tributária plena dos Estados para
normatizar tributo sobre herança e transmissão de bens vindos do exterior.
O art. 165, I, “a” da Constituição Estadual de São Paulo prevê a instituição do
imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, sem remissão
a qualquer condicionamento à alguma Lei Complementar Federal. O Art. 90 da Constituição
Estadual garante a reserva de plenário para as ações diretas de constitucionalidade de ato
normativo estadual ou municipal contestada em face da Carta Estadual, mas não quando
contrastada com a Constituição da República e reserva o controle incidental aos órgãos
colegiados do Tribunal.
Contudo, no controle direto que exige a interpretação do Tribunal Constitucional na
omissão legislativa federal, inafastável a autoridade e reserva de competência ao Excelso
Pretório, na ausência de remissão na Carta Estadual e o caráter nacional dos efeitos
daquela.
Por derradeiro, os autores não alegaram na sua petição inicial nem comprovaram ter
pagado qualquer tributo no exterior pelo mesmo fato gerador.
Não de outra sorte, é imperativo o tratamento de isonomia na imposição fiscal
àquele que recebe bens e herança de pessoa residente ou situados no exterior, sob pena de

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estratificar privilégio e irrazoável.
Por derradeiro, é objeto de REPERCUSSÃO GERAL no STF, sob o Tema 825, se,
ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à
competência para instituir imposto sobre transmissão causa mortis ou doação de quaisquer
bens ou direitos (ITCMD), os Estados-membros podem fazer uso de sua competência
legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3o, da Constituição e no art. 34, § 3o, do ADCT (RE
851108, Rel. Min. Dias Toffoli, repercussão geral julgada em 26.06.2015, DJE 20.08.2015)):
Tema 825 - Possibilidade de os Estados-membros fazerem uso de sua
competência legislativa plena, com fulcro no art. 24, § 3o, da
Constituição e no art. 34, § 3o, do ADCT, ante a omissão do
legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à
competência para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis
ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos ITCMD, nas hipóteses
previstas no art. 155, § 1o, III, a e b, da Lei Maior.
Relator: MIN. DIAS TOFFOLI
Leading Case: RE 851108
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 24, I, e §
3o, e 155, I, e § 1o, II e III, b, da Constituição Federal e do art. 34, §
3o e § 4o, do ADCT, a possibilidade de os Estados-membros fazerem
uso de sua competência legislativa plena, com base no art. 24, § 3o,
da CF e no art. 34, § 3o, do ADCT, ante a omissão do legislador
nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência
para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação
de quaisquer Bens ou Direitos ITCMD, nas hipóteses previstas no
art. 155, § 1o, III, a e b, da Lei Maior. [-]
Assim, havendo controvérsia não há liquidez e certeza do direito e, considerando a
prevalência do interesse público sobre o particular, não merece subsistir a tutela concedida,
por falta de evidência e ou urgência, considerando que a incidência provisória da exação
tributária não implicará em prejuízo aos impetrantes, considerando a fortunada envolvida.
Assim, afirmada a constitucionalidade, a ação deve ser julgada improcedente,
denegando-se a segurança, acolhendo-se o recurso de apelação e o reexame necessário
para reformar a sentença.
Pelo exposto, voto para dar provimento ao recurso da Fazenda e ao reexame

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necessário e revogar a tutela liminar antes concedida em primeiro grau.
Incabível condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei 12.016/09).
Leonel Costa
2o juiz

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LEONEL CARLOS DA COSTA
1166013B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1022282-89.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.