Tribunal: TJSP
Processo: 0018235-07.2010.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade da Administração
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
APELAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR DESCUMPRIMENTO DA REGRA DO ART. 431-A DO CPC/73. Rejeição. Parte que pretendia se reunir previamente com o perito para entrega de documentos que reputava relevantes na defesa de seus interesses. Ausência de prejuízo. Documentos que foram objeto de análise com os esclarecimentos prestados após a apresentação do laudo judicial.

Ementa:
APELAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR DESCUMPRIMENTO DA REGRA DO ART. 431-A DO CPC/73. Rejeição. Parte que pretendia se reunir previamente com o perito para entrega de documentos que reputava relevantes na defesa de seus interesses. Ausência de prejuízo. Documentos que foram objeto de análise com os esclarecimentos prestados após a apresentação do laudo judicial. Objeto da ação, ademais, que não é o reconhecimento do direito à licença de funcionamento, e sim a aferição sobre a legalidade do ato da Administração que, em 24/10/2010, interditou o estabelecimento da autora por falta dessa licença. Prova meramente documental, sem necessidade de vistoria do imóvel. MÉRITO. Alegação de ilegalidade da interdição. Rejeição. Se as leis municipais exigem prévia licença de funcionamento como condição para ocupação de imóvel não residencial; e se o autor, no caso, não possuía essa licença, não se compreende porque a ilegalidade, nessas circunstâncias, haveria de ser atribuída à Administração (que providenciou a interdição), e não ao requerente (que ocupava irregularmente a edificação). Releva notar, ainda, que a posterior obtenção do Auto de Regularização da Edificação, em 14/11/2015, longe de justificar a nulidade da interdição, apenas demonstra que à época dos fatos (em 24/05/2010) a situação do estabelecimento comercial era irregular, e que somente agora (com o auto de regularização) é possível prosseguir com o pedido de licença de funcionamento, sem a qual, aliás, o imóvel jamais poderia ter sido ocupado. Sentença de improcedência. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000138232
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0018235-07.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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São Paulo
Apelação Cível no 0018235-07.2010.8.26.0053
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Voto no 34.739
Apelação no 0018235-07.2010.8.26.0053
Apelante: Carrefour Comércio e Indústria Ltda.
Apelado: Município de São Paulo
APELAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL. PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA POR DESCUMPRIMENTO
DA REGRA DO ART. 431-A DO CPC/73. Rejeição. Parte que
pretendia se reunir previamente com o perito para entrega de
documentos que reputava relevantes na defesa de seus
interesses. Ausência de prejuízo. Documentos que foram objeto
de análise com os esclarecimentos prestados após a
apresentação do laudo judicial. Objeto da ação, ademais, que
não é o reconhecimento do direito à licença de funcionamento,
e sim a aferição sobre a legalidade do ato da Administração
que, em 24/10/2010, interditou o estabelecimento da autora por
falta dessa licença. Prova meramente documental, sem
necessidade de vistoria do imóvel. MÉRITO. Alegação de
ilegalidade da interdição. Rejeição. Se as leis municipais
exigem prévia licença de funcionamento como condição para
ocupação de imóvel não residencial; e se o autor, no caso, não
possuía essa licença, não se compreende porque a ilegalidade,
nessas circunstâncias, haveria de ser atribuída à Administração
(que providenciou a interdição), e não ao requerente (que
ocupava irregularmente a edificação). Releva notar, ainda, que
a posterior obtenção do Auto de Regularização da Edificação,
em 14/11/2015, longe de justificar a nulidade da interdição,
apenas demonstra que à época dos fatos (em 24/05/2010) a
situação do estabelecimento comercial era irregular, e que
somente agora (com o auto de regularização) é possível
prosseguir com o pedido de licença de funcionamento, sem a
qual, aliás, o imóvel jamais poderia ter sido ocupado. Sentença
de improcedência. Recurso desprovido.
CARREFOUR
COMÉRCIO
E
INDÚSTRIA
LTDA
ajuizou a presente ação de procedimento comum em face do MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO, alegando, em resumo: a) que, no dia 24/05/2010, a fiscalização da
Subprefeitura de Pirituba/Jaraguá, em vistoria ao seu estabelecimento
comercial, situado na Avenida Mutinga, 1300, lavrou o auto de intimação de
infração no 01-01711 e o auto de interdição de atividade no 01-710, lacrando o
estabelecimento, por falta de atendimento de exigências municipais para
concessão de licença de funcionamento; b) que esse ato, entretanto, é ilegal e
desproporcional porque a municipalidade, anteriormente, já havia concedido
licença de funcionamento ao antecessor da requerente (SONAE DISTRIBUIÇÃO
BRASIL S/A) para a mesma atividade, o que evidencia que não existiam

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impedimentos ao exercício da atividade no local; c) que, além disso, já estava
em andamento perante a SEHAB (Secretaria de Habitação e Desenvolvimento)
procedimento administrativo sob n. 2008.0.194.049-0 (Pedido de Auto de
Regularização) para obtenção de nova licença (fl. 150); d) que o requerimento
foi indeferido (fl. 212), mas a Administração não intimou o atual arquiteto
responsável pelo procedimento (fl. 207) do teor da decisão, o que cerceou seu
direito de interpor recurso administrativo, culminando com o injusto
cumprimento da ordem de interdição. Entende que a edificação pode ser
considerada “conforme”, nos termos da Lei no 13.885/2004, daí porque pede a
anulação (i) da interdição do estabelecimento; e (ii) da intimação da decisão que
indeferiu o pedido de Regularização.
Julgada improcedente a ação (fls. 613/636), apela a
autora, com as considerações de fls. 620/634, buscando a reforma da decisão.
Arguiu preliminar de cerceamento de defesa, ratificando o agravo retido de fls.
540/547, por (suposta) violação da disposição do artigo 431-A do Código de
Processo Civil de 1973.1
Contrarrazões a fls. 657/662.
É o relatório.
O objeto da ação, no caso, não é o reconhecimento do
direito à licença de funcionamento, e sim a aferição sobre a legalidade do ato
da Administração que, em 24/10/2010, interditou o estabelecimento da autora,
por estar a empresa ocupando a edificação e explorando sua atividade no local
sem licença de funcionamento. Ou seja, o que a autora busca, na verdade, é
demonstrar que na data da interdição preenchia condições para a ocupação, o
que dependia de exame documental, e não (necessariamente) de vistoria do
imóvel, daí porque fica afastada a preliminar de cerceamento da defesa, com
consequente desprovimento do agravo retido.
É o posicionamento que se adota, mesmo diante dos
argumentos contrários do recurso; primeiro porque a questão suscitada pelo
apelante (que pretendia se reunir previamente com o perito para entrega de
documentos que reputava relevantes na defesa de seus interesses) foi objeto de
análise pericial com os esclarecimentos prestados no curso da ação após a
apresentação do laudo; e depois porque em tema de nulidade vigora entre nós
o princípio “pas de nullité sans grief”, segundo o qual não há nulidade - mesmo em
relação aos vícios mais graves - se do ato não resultar prejuízo efetivo e
concreto ao interessado.
1 Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.

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Quanto ao mérito, o recurso não comporta provimento.
O último alvará de funcionamento, no caso, foi
concedido sob no 2000/24821, em favor da empresa SONAE DISTRIBUIÇÃO
BRASIL S/A, conforme publicação de 29/06/2000.
Essa licença, entretanto, deixou de produzir efeitos a
partir da transferência do estabelecimento para o nome da requerente
(CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA), e tal se deu por força da
disposição do artigo 3o da Lei Municipal no 10.205, de 04 de dezembro de 1986,
com a redação da Lei no 14.714, de 07 de abril de 2008:
Art. 3o. A licença de funcionamento deverá obrigatoriamente ser
renovada:
I quando ocorrerem alterações referentes ao tipo ou característica da
atividade, do Cadastro de Contribuintes Mobiliários CCM ou da razão
social do estabelecimento.
É certo que a requerente chegou a protocolar Pedido de
Auto de Regularização junto à SEHAB (Secretaria da Habitação e
Desenvolvimento Urbano) visando a obter nova licença (PA 2008-0.194.049-0),
todavia a Administração indeferiu o requerimento (fl. 212), por falta de
atendimento de exigências:
“DESPACHO.
1. Indefiro o pedido de Auto de Regularização, nos termos da Lei
8.382/76 e subitem 4.1.1.1 do anexo I da Lei 11.228/92 e Portaria
471/SEHAB-G/02 (não atendimento do comunique-se).
2. Publique-se o item 1.
3. À SEHAB-2 para aguardar prazo recursal.
4. Não ocorrendo recurso, no prazo legal (30 dias), encaminhar a
Subprefeitura competente para as providências cabíveis e posterior
arquivamento.
31/03/2010 (a) Ricardo Oshima Diretor de Divisão Técnica. APROV.4”.
O “comunique-se” a que se refere o item “1” do
referido despacho é aquele de fl. 201, datado de 05/11/2009, que alude à
necessidade de atendimento do “comunique-se” emitido em 30/07/2009 (fl.
194), contendo as seguintes exigências:
1. PRELIMINARMENTE
2. Apresentar termo de responsabilidade técnica, conforme o artigo 4o do Decreto

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41.788/02, que regulamenta a Lei 13.113/01, nos moldes do Anexo Único
integrante do referido decreto.
3. Apresentar diretrizes aprovadas por SMT.
4. Apresentar quitação de multas existentes para o local.
5. Apresentar visto final do corpo de bombeiro atualizado para a área total.
6. Apresentar declaração referente aos itens 1 e 2 da Portaria Intersecretarial 02
SMPED/SEHAB/SEHAB/SMSO/08 DEFICIENTE FÍSICO.
7. Apresentar plantas completas nos moldes estabelecidos pela PMSP, observando
os itens abaixo.
8. Indicar em plantas a destinação da edificação, grupo de atividade (comércio
especializado) e categoria de uso NR3.
9. Indicar em todas as plantas a zona de uso PJ ZCLA E ZM2/01, demarcar em
plantas a faixa de 40,00m do ZCLA/04.
10. Indicar em plantas o no do contribuinte atualizado (125.124.0585-5).
11. Constar em plantas o nome e assinatura de todos os proprietários, que deverão
estar de acordo com o título de propriedade apresentado.
12. Indicar em plantas a destinação de todos os compartimentos.
13. Rever cortes e fachadas no que for pertinente.
14. Completar em plantas notas e declarações referentes a regularização.
15. Rever quadro de áreas, bem como os índices de uso e ocupação do solo.
16. Demarcar em plantas o melhoramento aprovado conforme consta das plantas
aprovadas anteriormente, indicar área do lote R e E, área a ser desapropriada e
remanescente.
17. Atender o disposto na Lei 13.276/02, reservatório de retenção de aguas
pluviais.
18. Rever a denominação dos pavimentos indicadas em plantas.
19. Indicar em plantas a localização das áreas permeáveis (4630,32m2) conforme
nota.
20. Indicar em plantas (pavimento térreo) as árvores a transplantar e a permanecer,
conforme levantamento planialtimétrico.
21. Completar todos os níveis internos e externos da edificação, indicar os níveis
nos vértices do lote compatibilizando com o levantamento planialtimétrico.
22. Cotas as dimensões externas do bloco no 2o subsolo (a regularizar).
23. Utilizar legenda apropriada para as áreas existentes e a regularizar, inclusive
nos cortes.
24. O interessado deverá estar ciente que posteriormente o processo será
encaminhado a CAIEPS, em face ao uso NR3.
A autora tinha ciência das exigências, tanto que, por
várias vezes, pediu prorrogação de prazo para atendimento, conforme
requerimentos de fls. 197, datado de 26/08/2009, fls. 199, datado de
26/10/2009, fls. 202, datado de 04/12/2009, fls. 204, datado de 10/02/2010 e fls.
206, datado de 17/03/2010.
Feitas essas considerações, não vislumbro hipótese de
ilegalidade, seja em relação às exigências impostas para concessão do Auto de
Regularização (itens 2 a 24 acima), seja em relação ao ato administrativo que,
diante do não atendimento das solicitações, determinou a interdição do
estabelecimento, sobretudo diante das disposições dos artigos 208, 209, 211 e
212 da Lei Municipal no 10.205, de 04 de dezembro de 1986:
Art. 208. Nenhum imóvel poderá ser ocupado ou utilizado para
instalação e funcionamento de usos não Residenciais nR, sem
prévia emissão, pela Prefeitura, da licença correspondente, sem o
qual será considerado em situação irregular.

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Art. 209. As edificações serão consideradas em situação regular
quando possuírem “Habite-se”, Auto de Vistoria, Alvará de
Conservação, Auto de Conclusão, Certificado de Conclusão, Auto
de Regularização, ou documento equivalente, expedidos pela
Prefeitura.
............
Art. 211. Os usos não residenciais nR serão considerados em
situação irregular, frente à legislação disciplinadora do uso e
ocupação do solo, quando ocuparem ou utilizarem imóveis sem a
licença de que trata o artigo 208.
Art. 212. Os usos não residenciais nR, os usos residenciais R e as
edificações serão também consideradas em situação irregular
quando os documentos, a que se referem os artigos 208 e 209,
tenham perdido suas eficácias, em função de alterações de ordem
física ou de utilização, de incomodidade ou de instalação,
ocorridas no imóvel, e em relação às condições anteriores,
regularmente aceitar pela Prefeitura.
Afinal, se as leis municipais exigem prévia licença de
funcionamento como condição para ocupação de imóvel não residencial; e se a
autora, no caso, ainda não possuía essa licença, não se compreende porque a
ilegalidade, nessas circunstâncias, haveria de ser atribuída à Administração
(que interditou o estabelecimento), e não à autora (que ocupava irregularmente
a edificação), daí o reconhecimento de improcedência da ação.
É o posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante
dos argumentos contrários do recorrente, pois a falta de intimação do (atual)
arquiteto responsável pelo procedimento não impediu a autora de protocolar
pedido de reconsideração, conforme documento de fls. 214/218 (PA
2010-0.153.290-9), que também foi indeferido (fl. 401).
Ademais, se o Auto de Regularização foi indeferido
por falta de atendimento do “comunique-se”, não teria sentido só porque a
autora deixou de ser intimada desse indeferimento transformar em regular a
ocupação sem licença.
Releva notar, ainda, que a posterior obtenção do Auto
de Regularização da Edificação, em 14/11/2015 (fls. 580/581), longe de
justificar a anulação da interdição do estabelecimento, apenas demonstra que à
época dos fatos (em 24/05/2010) a situação era irregular, e que somente agora
(com a concessão do auto de regularização) é possível prosseguir com o pedido

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de licença de funcionamento2, sem a qual, aliás, o imóvel jamais poderia ter sido
ocupado, conforme legislação anterior e atual.
De fato, conforme disposição do artigo 136 da Lei
Municipal no 16.402, de 22 de março de 2016, “nenhuma atividade não residencial nR
poderá ser instalada sem prévia emissão, pela Prefeitura, da licença correspondente, sem a qual
será considerada em situação irregular”. E essa licença, nos termos do § 2o desse
dispositivo, depende não só da regularidade da edificação, mas também (e
principalmente) do preenchimento de outros requisitos, tais como “uso permitido
na zona” e “atendimento das condições de instalação e dos parâmetros de incomodidade”
previstos na lei.
Ou seja, a licença condicionada (baseada na regularização
da construção), ainda que fosse concedida, não autorizaria, por si só, o
acolhimento do pedido de exercício da atividade (sem outras restrições),
mesmo porque, nos termos do artigo 16 da Lei Municipal no 15.499, de 07 de
dezembro de 2011, “a expedição do Auto de Licença de Funcionamento Condicionado não
desobriga os responsáveis pela edificação e por sua utilização ao cumprimento da legislação
específica municipal, estadual ou federal, aplicável a suas atividades”.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, majorando
os honorários advocatícios devidos pela autora em mais R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
FERREIRA RODRIGUES
Relator
2 Procedimento no 015.0.324.000-9