Tribunal: TJSP
Processo: 1511859-70.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga em poder do réu e no local onde ele inicialmente estava – réu que apresentava as características indicadas por popular como sendo as do traficante e era ele quem estava

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga em poder do réu e no local onde ele inicialmente estava – réu que apresentava as características indicadas por popular como sendo as do traficante e era ele quem estava próximo das drogas escondidas – acusado que tinha porções de droga, as quais estavam acondicionadas de forma semelhante àquelas encontradas no muro – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incomum com a figura de usuário; forma de acondicionamento, pronta para a venda a varejo; e denúncia anônima – de rigor a condenação – provimento ao apelo.
PENA – base no mínimo legal em que pese a considerável quantidade de drogas – atenuante da menoridade – sem reflexos na pena porque no mínimo legal – Súmula 231 do STJ – não reconhecimento do redutor – processo em andamento – notícia de dois processos para apuração de atos infracionais – demonstração que se dedica a atividades criminosas – causa de aumento – prova revelou a traficância em interior de clube esportivo – exasperação da pena em 1/6.
REGIME – réu que se encontrava em poder de elevada quantidade de droga – traficância em interior de clube esportivo - alta reprovabilidade e periculosidade – o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) – regime fechado – necessidade – inviável a substituição da pena em face do quantum de pena e da alta reprovabilidade – artigo 44, I e III, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000495839
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1511859-70.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALISSON RODRIGUES DOS
REIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar o réu Alisson Rodrigues dos
Reis, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei no 11.343/06,
à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 583 dias-multa. Com o trânsito em julgado deste, lance-se o nome do réu no rol dos
culpados e expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
2
Apelante(s): Ministério Público
Apelado(a)(s): Alisson Rodrigues dos Reis
Origem: 2a Vara Criminal do Fórum Central da Barra Funda.
Juiz Prolator: Dr. Rodrigo Cesar Muller Valente
Data do fato: 16/05/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
em poder do réu e no local onde ele inicialmente estava réu que
apresentava as características indicadas por popular como sendo as
do traficante e era ele quem estava próximo das drogas escondidas
acusado que tinha porções de droga, as quais estavam
acondicionadas de forma semelhante àquelas encontradas no muro
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incomum com a figura de usuário; forma de acondicionamento,
pronta para a venda a varejo; e denúncia anônima de rigor a
condenação provimento ao apelo.
PENA
base no mínimo legal em que pese a considerável
quantidade de drogas atenuante da menoridade sem reflexos na
pena porque no mínimo legal
Súmula 231 do STJ
não
reconhecimento do redutor processo em andamento notícia de
dois processos para apuração de atos infracionais demonstração
que se dedica a atividades criminosas causa de aumento prova
revelou a traficância em interior de clube esportivo exasperação
da pena em 1/6.
REGIME réu que se encontrava em poder de elevada quantidade
de droga
traficância em interior de clube esportivo - alta
reprovabilidade e periculosidade o regime deve ser o necessário
para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) regime
fechado necessidade inviável a substituição da pena em face do
quantum de pena e da alta reprovabilidade artigo 44, I e III, do
CP.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 28, da Lei no 11.343/06, às penas de advertência, prestação de
serviços à comunidade pelo prazo de cinco meses e medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo pelo
1 Folhas 108.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
3
mesmo prazo de cinco meses.

O Ministério Público apelou2 pedindo a
condenação do réu nos exatos termos da denúncia. Quanto à pena,
pediu pela fixação da base no mínimo legal e não me oponhos ao
reconhecimento do tráfico de drogas com redutor. Requereu o
reconhecimento da causa de aumento descrita na denúncia.
Sustentou o não cabimento da substituição da pena privativa de
liberdade e não se opôs à fixação do regime diverso do fechado.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo provimento ao recurso ministerial.
É o relatório.

O réu foi denunciado porque trazia consigo
e adquiriu sem autorização, em desacordo com determinação legal e
regulamentar e visando o comércio ilegal, 20 porções de maconha. A
denúncia ainda descreveu que o crime foi praticado nas dependências
do Clube CDC 3 Alianças, incidindo na espécie a causa de aumento
de pena do artigo 40, III, da Lei de Drogas.
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que a substância é entorpecente.

A autoria também restou inconteste
O réu, em juízo7, negou a imputação.
Disse que foi até o local para consumir maconha. Comprou a droga
para seu consumo ali mesmo e estava fumando. O traficante estava
ao seu lado e foi abordado. Esclareceu que o local onde foi abordado
é local de consumo de drogas. Quando os policiais viram que tinha
passagem, liberaram o outro indivíduo. Afirmou que tinha passagem
por furto.
2 Folhas 134.
3 Folhas 144.
4 Folhas 154.
5 Folhas 09
6 Folhas 64.
7 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
4
Assim, o acusado negou a prática da
traficância.
Contudo, a negativa não convenceu.
O policial Marcelo disse, em juízo8, que
estavam em diligências pela região, em viatura caracterizada, quando
foram acionados por populares, os quais disseram que havia tráfico
no interior do clube. Foram passadas características do rapaz. No
local funcionava um clube aberto ao público. Foram verificar a notícia.
Seguiu à frente, sendo acompanhado pelo policial Anderson. Colocou
uma nota de R$ 20,00 na mão para ver se tratava de tráfico. O réu
percebeu a ação e saiu correndo. Conseguiram contê-lo e, em revista
pessoal, encontraram duas trouxinhas de maconha no bolso da
jaqueta. Voltaram ao local onde o réu estava e encontraram outras 18
porções de maconha junto a um bloco de tijolos. Indagado, o acusado
disse que o menino que ali ficava pediu para que ficasse ali por uns
instantes vendendo a droga. O réu não conseguiu explicar quem era o
rapaz que substituía. Não havia dinheiro com o réu. As características
fornecidas pelos populares coincidiam com as do réu, quais seja,
rapaz novo, cerca de 20 anos, trajando moletom. Não conseguiram
identificar outro indivíduo. Reconheceu o réu em juízo.
O policial Anderson narrou, na fase
judicial9, que estavam em diligências pelo local para cumprimento de
uma ordem de serviço quando foram abordados por um senhor, o qual
relatou que havia comércio de drogas no interior do clube.
Ingressaram no clube e, quando se aproximavam do réu Alisson, ele
saiu correndo, mas foi abordado. Em revista pessoal, encontraram em
seu poder dele, mais precisamente no bolso, 02 porções de maconha.
Próximo do local onde ele estava, num muro, lograram encontrar
outras 18 porções, no interior de uma caixa de óculos, acondicionadas
de modo semelhante àquelas encontradas com o réu. O acusado
alegou que estava no local e que o rapaz que vendia as drogas pediu
para que ficasse ali por um momento. Ali funcionava um clube público.
No local, havia funcionários fazendo reparos, mas não presenciaram a
abordagem porque estavam do outro lado. Não se recorda se o
senhor informou as características do indivíduo que praticava o
8 Depoimento colhido por sistema audiovisual.
9 Depoimento colhido por sistema audiovisual

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
5
comercio de drogas. Disse que havia um rapaz vendendo drogas.
Reconheceu o réu, em juízo.
Assim, os policiais confirmaram o encontro
de 02 porções de maconha no bolso do réu e de mais 18 porções no
local onde ele estava inicialmente, mais precisamente num muro e
dentro de um estojo de óculos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES10.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA11 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
10 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
11 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
6
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA12 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
12 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
7
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”13.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”14.
Assim, pelos depoimentos dos policiais
extrai-se a responsabilidade do réu pelas drogas, seja pelas 02
porções apreendidas em seu poder, bem como por aquelas
encontradas no muro, que estavam acondicionadas de modo
semelhante àquelas localizadas com o réu, segundo informou o
policial Anderson.
O Magistrado a quo sustentou que não se
mostrava viável incriminar o réu somente pela mera referência a
indivíduo jovem com blusa de moletom.
O
réu
possuía
as
características
informadas pelo popular, conforme se recordou e relatou o policial
Marcelo. Ainda que o policial Anderson não tenha se lembrado desse
detalhe, informou, quando perguntado pelo Magistrado se havia
outras pessoas no local, que havia funcionários do outro lado, os
quais faziam manutenção, revelando assim que o réu era a única
pessoa que estava no ponto de traficância e ele empreendeu fuga ao
momento, o que o compromete mais ainda.
13 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
14 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
8
Desta feita, não há qualquer dúvida que
ele era o rapaz indicado pelo denunciante anônimo.
A despeito de nenhuma testemunha civil
ter sido arrolada, sabe-se que as pessoas comumente se negam a
prestar depoimento por receio.
Ademais,
se
existissem
testemunhas
alheias aos quadros policiais e se poderiam prestar declarações que
afastassem a responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o
que lhe foi oportunizado fazer livremente. Contudo, nenhuma
testemunha foi apresentada.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (98,5 gramas de maconha15 divididas em 20 porções
individuais16); a forma de acondicionamento, próprias para a venda a
varejo, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico
ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 17.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 164 porções individuais de
maconha.
Portanto, pela grande quantidade de
entorpecentes, inconteste que se destinavam ao consumo de
terceiros.
15 Folhas 34 laudo de constatação.
16 Folhas 09 auto de apreensão.
17 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
9
Ademais, havia denúncia de popular
informando a respeito de tráfico no local, com indicação das
características do traficante, sendo que, em busca no local apontado,
foi localizado o réu que possuía as características informadas e ainda
apreendidas as porções individuais de maconha em poder dele e no
local onde ele estava, tudo confirmando a denúncia.
Como leciona GUILHERME DE SOUZA
NUCCI18, “em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime, a própria lei concilia
os interesses da administração da justiça e da honra subjetiva do denunciado (...) ao
dispor que 'qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial', mas esta, somente após verificar 'a procedência das informações',
(...) mandará instaurar inquérito (art. 5o, § 3o) [CPP]”.
Por isso o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendido neste sentido:

“[...] 3. Embora a denúncia anônima não seja, por si só, idônea a dar
ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos à deflagração
da ação penal, nada impede que ela possibilite uma investigação
preliminar e que, apurados os fatos, seja instaurado inquérito policial
e, posteriormente, uma ação penal, caso as informações de tal notícia
sejam corroboradas por outros elementos de prova. Precedentes
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
[...] 7. Habeas corpus não conhecido”19.
Isso porque a “notitia criminis anônima, quando se
entenda de atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é,
sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato
desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis” 20.
Desta forma embora a denúncia anônima
seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também
serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico
ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as
informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que
havia traficância no local por determinado rapaz, não seriam
encontradas as drogas em diligência no local indicado.
18 Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. Editora RT, p. 93.
19 STJ - HC n. 247.921/ES, rel, Min. Sebastião Reis Nunes Sexta Turma DJe 9/4/2013.
20 STJ Apn 329/PB rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 20/09/2006.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
10
Ressalto que, conforme anotou o Juiz
sentenciante, os policiais poderiam ter realizado campana, o que era
perfeitamente viável, considerando o local. No entanto, como restou
consignado, os mencionados policiais optaram não por ficar em
observação, mas se passarem por usuários, tanto é que Marcelo
registrou que se dirigiu ao réu com uma nota de vinte reais nas mãos,
mas o acusado suspeitando, correu.
Assim, não foi possível registrar nenhum
ato de mercancia.
De todo modo, o crime de tráfico de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO21, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO22, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
21 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
22 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
11
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
12
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”23.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”24.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Passemos à dosimetria da pena.
O réu é primário e não ostenta maus
antecedentes.
Na dosagem da pena, observo que foi
apreendida grande quantidade de entorpecente. Sendo o crime de
perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia
facilmente alcançar um enorme número de pessoas, circunstância
23 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
24 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
13
que autoriza a exasperação da pena em face da maior
reprovabilidade da conduta.
O fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI25, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA
QUANTIDADE
DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,
de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para
a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha
de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga
apreendida - 40 kg de maconha.
25 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
14
5. Habeas corpus não conhecido”26.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena”27.
Desta forma, cabível o aumento em face
da quantidade, no entanto, fixa-se no mínimo legal, ante o pedido
ministerial.
Na segunda fase, presente a circunstância
atenuante da menoridade, eis que o réu contava com 20 anos à época
dos fatos, no entanto, sem reflexos na pena porque no mínimo legal,
nos termos da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, não se reconhece o
redutor previsto no artigo 33, § 4o, do Código Penal.
O réu ostenta processo em trâmite pela
29a Vara Criminal28 e a certidão de folhas 29 revelou a anotação de
dois processos de apuração de ato infracional, o que impede o
reconhecimento do redutor, posto que demonstrada a dedicação a
atividades criminosas.
Não há qualquer óbice em se levar em
consideração inquéritos ou processos em andamento para se afastar
o redutor do tráfico de drogas.
É este inclusive o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em
curso para formação da convicção de que o réu se dedica a
atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006”29.
26 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.
27 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.
28 Folhas 27 (furto).
29 STJ 3a Seção EREsp 1.431.091-SP Rel. Min. Felix Fischer j. 14/12/2016.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
15
Presente a causa de aumento prevista no
artigo 40, III, da Lei de Drogas, uma vez que a prova revelou que o
réu exercia a traficância em dependência de um clube. O local está
descrito nas fotografias acostadas em folhas 60/61, tratando-se de um
centro esportivo público. Desta feita, exaspera-se a pena em 1/6,
resultando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, e no
pagamento de 583 dias-multa.
Ressalta-se não ter ocorrido ofensa ao
tantum devolutum quantum appellatum uma vez que no recurso o
Ministério Público não requereu regime diverso do fechado e redutor,
disse apenas que não se opunha.
O valor da diária fica fixado em 1/30 do
salário mínimo, corrigido do trânsito em julgado desta.

O regime fechado impõe-se. Conforme já
mencionado,
foi
apreendida
considerável
quantidade
de
entorpecentes (cerca de 164 porções individuais de maconha).
Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal
quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de
pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o
maior ataque ao bem jurídico, o que se soma o fato de que vinha
realizando a traficância em interior de clube público, visando atingir
um número maior de usuários. Portanto, demonstrou periculosidade e
culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o
único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva
específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas,
nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA30,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Em face do quantum de pena e da alta
reprovabilidade, inviável a substituição da pena por penas restritivas
de direito, nos termos do artigo 44, I e III, do Código Penal.
30 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1511859-70.2019.8.26.0228 -Voto no 23170
16
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Mantém-se as custas impostas na r.
sentença.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial para condenar o réu Alisson Rodrigues dos Reis,
como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei no
11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa. Com o trânsito em
julgado deste, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e expeça-
se mandado de prisão.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica