Tribunal: TJSP
Processo: 2178239-94.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640105
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2178239-94.2020.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que é paciente JHONATAN
RAFAEL MELLO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente) e FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2178239-94.2020.8.26.0000 -Voto no 33224
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Voto:
33224
Habeas Corpus:
2178239-94.2020.8.26.0000
Comarca:
Franca
Vara:
1a Vara Criminal
Autos:
1502889-46.2020.8.26.0196
Paciente:
Jhonatan Rafael Mello
Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Vistos.
A Defensoria Pública do Estado de
São Paulo impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de
Jhonatan Rafael Mello, alegando constrangimento ilegal sofrido pelo
paciente no processo no 1502889-46.2020.8.26.0196, ao qual
responde como incurso nos artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com
trâmite perante o r. Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca
de São Paulo.
Pleiteia
a
revogação
da
prisão
preventiva decretada em desfavor do paciente, com a expedição de
alvará de soltura, alegando ausência dos requisitos necessários à
custódia cautelar, além da insuficiente fundamentação da decisão que
a decretou, bem como a desproporcionalidade da medida extrema em
caso de condenação, tendo em vista possuir ocupação lícita e
residência fixa. Subsidiariamente, postula a concessão de prisão

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domiciliar em face das recomendações do Conselho Nacional de
Justiça.
O pedido liminar foi indeferido (fls.
26/27).
Dispensadas as informações da digna
autoridade apontada como coatora.
O parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 37/41).
É o relatório.
Os documentos juntados aos autos
dão conta de que o paciente foi preso em flagrante delito e está sendo
processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
porque, em 10 de julho de 2020, guardava e mantinha em depósito
drogas destinadas ao consumo de terceiros, consistente em 30,80g de
cocaína, e 10,24g de maconha, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar (fls. 83/85 dos autos digitais
originários).
Segundo a denúncia, “o imputado
resolveu praticar o tráfico de drogas, atividade que passou a
desenvolver no endereço retro Consta nos autos que a polícia

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especializada recebeu informações de que o denunciado estaria
comercializando drogas no local dos fatos. Assim, em campana, em data
anterior à data dos fatos, policiais civis puderam perceber
movimentação atípica de pessoas, em que o réu fazia breve contato com
pessoas que ali chegavam, entrava em sua residência, retornando
rapidamente, entregando e pegando algo. Assim, munidos de mandado
de busca e apreensão, na data dos fatos, entraram na residência do réu,
e lograram localizar, no quarto de Jhonatan, 06(seis) porções, sendo 05
(cinco) pequenas e 01 (uma) média, de substâncias em pó branca que
aparentavam ser “cocaína”, bem como, foi localizado, na cozinha, 02
(duas) porções de uma substância esverdeada e ressequida,
aparentando ser “maconha”, bem como foi localizado uma balança de
precisão e diversos sacos plásticos pequenos, do tipo "sacole".” (fls. 1/5 -
dos autos digitais originários).
Trata-se, como se vê, de crime de
extrema gravidade, equiparado a hediondo, que vem atormentando e
atemorizando a população, abalando a tranquilidade social, com
inegável afronta à ordem pública.
De
acordo
com
os
autos,
as
circunstâncias do fato delituoso indicam o grau de periculosidade e de
insensibilidade moral do paciente e, aliadas aos seus maus
antecedentes (fls. 64/65 dos autos digitais originários), fundamentam
suficientemente a necessidade da prisão cautelar (artigo 282, inciso II,

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do Código de Processo Penal), para o resguardo da ordem pública e
para garantir a conveniência da instrução criminal e eventual
aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar, para
ser válida, deve observar os requisitos essenciais de toda medida
assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de
materialidade delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode
acarretar ao andamento do processo.
No caso em questão, a autoridade
apontada como coatora, considerando presentes indícios suficientes
de autoria (conforme denúncia supramencionada) e provas da
existência do crime (Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão e
Exibição, Auto de Constatação), expressamente indicou a necessidade
de garantia da ordem pública, reportando-se, ainda, à gravidade dos
delitos: “Não bastasse, o crime que o autuado, em tese, cometeu, é
equiparado a crime hediondo, não se afastando a hipótese de, se solto,
evadir-se do distrito da culpa, questão que implica de forma incisiva em
frustração da aplicação da lei penal, acaso condenado. Ainda, não há de
se descartar a hipótese de que, solto, possa o acusado vir a ameaçar as
testemunhas, que devem depor em juízo livre de temor e represálias,
questão que traria prejuízo à instrução criminal. À conclusão
preconizada, chega-se em face de ter o acusado cometido, em tese, delito
de natureza gravíssima e inafiançável, e que vem afetando

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sobremaneira a manutenção da ordem pública, com resultados
desastrosos, não só nesta Cidade e Comarca, mas em todo o País,
levando jovens que poderiam ter futuro promissor, à entrega do vício e
de todos os malefícios dele decorrentes, culminando por afetar a ordem
social e familiar. Presentes, pois todos os pressupostos autorizadores da
custódia preventiva. Consigna-se que a entrada em vigor da Lei
11.464/2007 não obriga o juiz a conceder liberdade provisória a presos
em razão do cometimento, mesmo que em tese, do delito de tráfico de
entorpecentes ou de outros relacionados na Lei 11.343/06, até porque o
art. 312, do CPP, que trata dos pressupostos ensejadores da prisão
preventiva, ora incidentes na espécie, conforme verberado, continua em
vigor. No que se refere à pandemia do COVID-19 e a Recomendação no
62/2020do CNJ, recomenda-se a reavaliação da prisão cautelar em
casos específicos, o que não implica em liberdade provisória automática.
No presente caso, não há que se falar acerca desta adução, pois não
vieram aos autos comprovações inequívocas de que o réu se encaixa no
grupo de vulneráveis do COVID 19. (...) O fato de prova eventual acerca
de ocupação lícita e de residência do indiciado, por si só, não indica a
exclusão das hipóteses ensejadoras de decretação de custódia
preventiva, e prova disso é a própria existência do presente expediente,
ou seja, ao tempo do crime, em tese, o indiciado já ostentava aquelas
condições e, mesmo assim, delinquiu (em tese).Acerca disso, o Pretório
Excelso já decidiu que, "Fatores como primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e profissão definida não bastam para afastar a
possibilidade de prisão preventiva, quando esta é ditada por qualquer

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das razões previstas no art. 312, do C.P.P".(RHC 66.682-5/MA, Tribunal
Pleno, v.u, rel. Min. Sidney Sanches, j. 19.12.88, DJU 24.02.89; no mesmo
sentido: RJTJSP, 115/278, onde é citado outra V. decisão da Suprema
Corte).A título de argumentação, questão hipotética de eventual
ocorrência do crime de porte de entorpecentes ou de desclassificação
posterior, não obsta que o acusado venha a ser processado e condenado
por tráfico. Pelos motivos assinalados acima, também não é o caso de
concessão da prisão domiciliar do art. 318 e nem das medidas
cautelares do art. 319, ambos do CPP e, tampouco de liberdade
provisória” (fls. 223 dos autos digitais originários).
Portanto, a r. decisão que decretou a
custódia cautelar está fundamentada nos termos do artigo 312, caput,
do Código de Processo Penal, não havendo falar em contrariedade ao
que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e o artigo
315 do Código de Processo Penal, com redação dada pela nova Lei no
13.964/2019.
A esse respeito:
“A decretação de prisão preventiva há de encerrar
um juízo de risco, não de certeza, sob pena de
incorrer a Justiça em evidente 'contradictio in
terminis', laborando, a par disso, em perigoso
prejulgamento da causa se estivesse a fundamentar
mais
do
que
o
razoável
a
necessidade
ou
conveniência da segregação cautelar” (RT 602/340).

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A gravidade concreta do crime (a
quantidade de substância extremamente nociva) e as circunstâncias do
fato, aliadas à existência de requisitos previstos no artigo 312, caput,
do Código de Processo Penal, recomendam, neste caso, a adoção da
medida extrema, com vistas a garantir a efetividade e a finalidade do
processo penal.
Não se ignora que o Código de
Processo Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se
insuficientes e inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez do
crime de tráfico de drogas.
Aliás,
quisesse
o
legislador
possibilitar a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere
ao agente desse delito, não o teria considerado como insuscetível de
concessão de fiança, conforme dispõe o inciso II do artigo 323 do
Código de Processo Penal.
Isso
porque
caracterizaria
verdadeiro contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de
entorpecentes de medidas cautelares alternativas
como, por
exemplo, comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução etc.

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enquanto a menos severa delas, o arbitramento de fiança, por sua
relatividade
intrínseca,
é
expressamente
vedada,
tanto
pela
Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto pelo próprio
Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito em questão.
Também
a
alegação
de
desproporcionalidade da medida extrema em caso de condenação não
prospera, pois, conforme decidido pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional
preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em
habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que
eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se o réu iniciará o
resgate da reprimenda em regime diverso do fechado” (RHC 87493/RS
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 07/12/2017, DJe
18/12/2017).
Cumpre anotar, ainda, que não há
afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional não
desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que visam a
garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade da ação
penal.
Em outras palavras, qualquer outro
posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção de
inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição

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Federal estabelece expressamente a prisão em flagrante e por ordem
judicial fundamentada.
Quanto
à
covid-19,
as
Recomendações do Conselho Nacional de Justiça não possuem
aplicação automática, devendo ser analisada caso a caso a pertinência
de sua aplicação.
In casu, não há provas de que o
paciente se encontra em algum dos grupos de risco da doença,
tampouco de que exista algum caso de contaminação no
estabelecimento prisional ou de que nele não haja tratamento médico
disponível, caso necessário.
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM
de habeas corpus.