Tribunal: TJSP
Processo: 1045899-54.2014.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão constatada acerca da análise dos requisitos elencados no artigo 166, do Código Tributário Nacional, para restituição dos valores – Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
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Registro: 2020.0000824554
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 1045899-54.2014.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é embargado
GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO
XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL no 1045899-54.2014.8.26.0053/50000 -
São Paulo
EMBARGANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
EMBARGADO: GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA
VOTO No 14186 ED
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão constatada
acerca da análise dos requisitos elencados no artigo 166,
do Código Tributário Nacional, para restituição dos
valores
–
Embargos
acolhidos,
sem
efeitos
modificativos.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o
acórdão de fls. 647/655, cujo relatório se adota. Em síntese, pugna a embargante
pelo saneamento de suposta omissão no decisum, uma vez que a repetição do
indébito tributário foi determinada sem a análise do preenchimento dos requisitos
elencados no artigo 166, do Código Tributário Nacional.
Assim, pede a reforma do julgado para enfrentamento
do disposto no referido dispositivo.
Recurso tempestivo e bem processado.
É o relatório.
Cuida-se, na origem, de ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com pedido de restituição de
indébito, onde as empresas Google Brasil Internet Ltda., Google Inc., e Orkut.com
LLC., sustentaram ser indevido o recolhimento de ISSQN incidente sobre a receita
proveniente de venda de espaços publicitários remetidas ao exterior.
A pretensão foi amparada no fato de que as empresas

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situadas fora do território nacional (Google Inc., e Orkut.com LLC), detentoras dos
espaços publicitários, cederam o direito de exploração para que a Google Brasil
Internet Ltda. pudesse comercializar tais espaços no nacional.
Dessa forma, a remuneração que a empresa Google
Brasil paga as estrangeiras (calculada sobre o valor bruto do faturamento das
revendas realizadas no mercado interno) não decorre de qualquer serviço realizado
que se amolde à materialidade delineada pelo artigo 156, III, Constituição Federal
ou pela Lei Complementar 116/03.
Nesse sentido foram as decisões de primeiro e segundo
graus, que entenderam não ser devido ISSQN sobre a contraprestação que a empresa
Google Brasil tem que dar às demais empresas.
A embargante, no entanto, condenada à restituição dos
valores indevidamente recolhidos na sistemática de retenção, em razão da regra de
responsabilidade tributária atribuída a empresa Google Brasil (artigo 6o, § 2o, I, da
Lei Complementar no 116/06), no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação,
sustenta que o artigo 166, do Código Tributário Nacional constitui óbice a tal
pretensão.
Sabe-se que o artigo 166 do Código Tributário
Nacional tem aplicação somente à restituição dos tributos que comportem, por sua
natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, exigida a comprovação de
ter o contribuinte assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Infere-se que a presente ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária decorre em razão do recolhimento por
retenção de ISSQN sobre o repasse da contraprestação que a empresa Google Brasil
tem que dar às demais estrangeiras (Google Inc. e Orkut.Com.LLC), conforme
contrato de outorga de autorização/cessão do direito de exploração comercial de
espaço publicitário.

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Assim, sustenta a Municipalidade que não houve
preenchimento dos requisitos legais para o pedido repetitório, não tendo sido
demonstrados, de forma efetiva, quais pagamentos foram feitos pela atividade
relacionada à revenda de espaços publicitários, e nem apresentados os valores
devidos acompanhados de eventuais documentos que respaldem as notas fiscais e
comprovantes aos contratos debatidos nos autos.
Acrescenta, ainda, que não houve prova acerca de não
transferência do encargo financeiro a terceiros relação jurídica formada entre a
empresa Google Brasil e os anunciantes situados no nacional que adquiriram os
espaços publicitários. E, como o valor aferido pela Google Brasil é calculado sobre
o valor bruto das vendas aos anunciantes, é essencial que tal prova seja realizada,
nos termos do preceito legal, demonstrando que: (i) deixou de transferir o encargo
financeiro do tributo aos prestadores de seus serviços; ou (ii) tendo transferido o
encargo a seus prestadores, dele obteve autorização expressa para pleitear a
restituição.
De fato, aquele que pleiteia a restituição de valores
indevidamente recolhidos a título de tributos (que em razão de sua natureza têm seu
ônus suportado por terceiros), deve provar que não realizou transferência do
respectivo encargo a terceiro ou, no caso de tê-la realizado, estar expressamente
autorizado por este a pleitear a sua restituição (artigo 166, do Código Tributário
Nacional).
Todavia, discute-se aqui a relação jurídica entre a
empresa Google Brasil e as demais estrangeiras, não a relação existente entre os
anunciantes brasileiros que adquiriram os espaços publicitários.
Ainda que o ISSQN indevidamente retido tenha sido
calculado sobre o valor bruto do faturamento das revendas realizadas no mercado
interno, deve-se afastar a disposição contida no artigo 166, do Código Tributário
Nacional.
Isto porque todos os elementos trazidos aos autos

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demonstram que não se evidenciou repasse. Eventual contabilização do tributo como
custo nas revendas realizadas no mercado interno, enseja, tão somente em sua
repercussão econômica.
Do exposto, acolhem-se os embargos de declaração
para sanar as omissões apontadas, sem, no entanto, atribuírem-lhes efeitos
infringentes.
Ficam prequestionadas todas as normas legais e
matérias constitucionais suscitadas e discutidas pelas partes.
MÔNICA SERRANO
Relatora