Tribunal: TJSP
Processo: 0000808-95.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/06 afastado – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Sanção que merece reparo – Cabimento da aplicação do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o da Lei n.o

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/06 afastado – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Sanção que merece reparo – Cabimento da aplicação do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o da Lei n.o 11.343/06 em seu grau intermediário, proporcional com o caso em apreço – Possibilidade, ademais, da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como da imposição do regime aberto para eventual desconto da corporal – Recurso parcialmente provido para tais fins.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000808-
95.2018.8.26.0544, da Comarca de Itupeva, em que é apelante GLEISON DE LIMA
VIANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo interposto por Gleison de Lima Viana, para aplicar o
redutor previsto no § 4o do artigo 33 da lei de regência em seu grau intermediário
(1/2), impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal, bem como para substituir a corporal
por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, e para
fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a
r. sentença combatida. V.U.
Expeça-se alvará de soltura clausulado., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000808-95.2018.8.26.0544 -Voto no 14016
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Apelação no 0000808-95.2018.8.26.0544
Voto no 14016
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade delitivas comprovadas pelos elementos
constantes dos autos
Absolvição descabida

Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei no
11.343/06
afastado
Circunstâncias
que
demonstram a dedicação ao comércio espúrio

Sanção que merece reparo
Cabimento da
aplicação do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o
da Lei n.o 11.343/06 em seu grau intermediário,
proporcional com o caso em apreço Possibilidade,
ademais, da substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos, bem como da imposição
do regime aberto para eventual desconto da corporal
Recurso parcialmente provido para tais fins.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 120/123) que julgou
procedente a ação penal e condenou o réu Gleison de Lima Viana como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, recorre o réu (fls. 141/159). Preliminarmente, pugna pelo direito
de recorrer em liberdade. No mérito, pretende, em apertada síntese, a desclassificação da
conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas; subsidiariamente, pleiteia a
substituição da carcerária por penas restritivas de direito e a concessão dos benefícios da
Justiça Gratuita.
Apresentadas as contrarrazões (fls. 164/170), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls. 179/190).
É o relatório.
Por proêmio, quanto à postulação voltada ao apelo em liberdade, deveria o

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recorrente ter lançado mão do remédio adequado a galgar o status almejado durante a
tramitação do recurso. Não o fazendo, esta Colenda Câmara, ao julgar a insurgência nesta
data, já se depara com o apelante preso, o que não pode ser reexaminado a tempo.
Superado o argumento, vai-se aos termos do recurso:
É dos autos que, nas circunstâncias espaço-temporais descritas na incoativa,
Gleison guardava e tinha em depósito, 11 (onze) eppendorfs de crack, com peso líquido de
2,14g, 51 (cinquenta e um) eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 12,44g, e 20
(vinte) porções de maconha, com peso líquido de 22,26g (cf. auto de exibição e apreensão
de fls. 19/20 e laudo pericial de fl. 28), sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Interpelado em juízo, o acusado refutou a falta que lhe foi irrogada. Segundo
historiou, é usuário de maconha e de cocaína, e seguiu a uma biqueira para adquirir um
pino de cocaína; porém, militares irromperam, no exato instante em que recebeu o
entorpecente. Ato contínuo, ao notar que os traficantes encetaram fuga, resolveu correr na
direção contrária; acabou, todavia, capturado em frente a um terreno baldio. Na sequência,
os milicianos ingressaram em referido terreno, onde localizaram uma sacola, cuja
propriedade lhe fora indevidamente atribuída. Questionado, referiu que conhecia os
captores apenas de vista (mídia digital).
Já em solo policial, afirmara ter sido abordado por militares em posse de sacola
continente de cocaína, crack e maconha, encontrada algumas horas antes em um pasto (fls.
08/09).
E sem qualquer objeção de tempo e lugar, é a versão primeva, a trazida em fase
extrajudicial pelo acionado, a que mais se coaduna com as demais provas conquistadas no
feito, excetuado , por lógica, o dado do encontro do entorpecente.
De toda sorte, foi desmerecido, nas ressalvas, pela prova restante.
Com efeito, Samuel guarda municipal reportou sobre a atuação (mídia
digital). Recebida informação de que sujeito de compleição magra, que trajava bermuda
vermelha, comercializava entorpecentes em sítio já conhecido dos meios policiais como

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ponto de distribuição de narcóticos, rumaram ao local indicado. Lá chegando, avistaram o
acusado cujas características físicas condiziam com aquelas descritas na denúncia , que
empreendeu fuga ao divisar a viatura policial. A perseguição que se seguiu findou quando
o réu entrou em um terreno baldio, cujos fundos eram limitados por uma cerca; ao notar
que estava encurralado, Gleison lançou uma sacola ao solo. Em revista pessoal nada de
ilícito fora localizado em sua posse; entretanto, na sacola dispensada em meio à tentativa
de escape, havia, aproximadamente, 50 (cinquenta) pinos de cocaína, além de porções de
maconha e de crack. Perquirido, o acionado assumiu a propriedade das drogas, as quais,
pelo dito, teriam sido encontradas em um pasto e seriam distribuídas para alguns
conhecidos. Questionado, o depoente esclareceu que já havia abordado o acusado em
ocasiões pretéritas, nas quais o próprio fora liberado, pois nada de ilícito havia em sua
posse (mídia digital).
E caminho semelhante foi percorrido por Luciano outro guarda municipal
atuante , ouvido apenas na etapa inquisitiva (fl. 07).
E o depoimento prestado por guarda municipal, urge alvitrar, porque agente
público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções
de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus relatos, a
normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresentem
razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94).
Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não há descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são policiais. Se,
naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem à apreensão de
droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro
contra-senso negar veracidade aos relatos somente porque efetuados por
policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim agem para dar
validade à apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm.
Crim., Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e,

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dessarte, 'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de
um exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação Criminal no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE. LOCAL
PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO
DE PENA. INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06.
OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais militares na
elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame
global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de ensino localizados a
aproximadamente 500 metros do local do tráfico de drogas, sem a comprovação
de se tratarem de passagem obrigatória de eventuais usuários, não configuram
causa de aumento de pena. 3. Participação de adolescente no tráfico de drogas
consubstancia causa de aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o
11.343/06” (Apelação Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê
Ricupero, j. em 04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
Mais a mais, não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em
destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de
motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
In casu, a versão exculpatória sustentada em juízo já per si indigesta não
merece crédito. A destacar nesse ponto, a negativa de Samuel quanto a prisões prévias do
acionado. Não é crível que, sem qualquer motivo relevante, tenha resolvido alterar sua
postura e incrimina-lo injustamente, forjando, agora, a imputação.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado em
posse de sacola continente de 11 (onze) eppendorfs de crack, com peso líquido de 2,14g,
51 (cinquenta e um) eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 12,44g, e 20 (vinte)

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porções de maconha, com peso líquido de 22,26g (cf. auto de exibição e apreensão de fls.
19/20 e laudo pericial de fl. 28), drogas já parceladas aptas, portanto, ao pronto
fornecimento , e em quantidade incompatível com a figura de mero usuário. Afora isso,
manifestou insujeição ao assédio policial, o que já diz muito de sua culpa, e conforme
declinou um dos captores, sem tempo hábil a engendrar escusas, admitiu,
informalmente, a falta.
Cotejados os fatos com as demais circunstâncias da diligência, motivada por
delação pretérita que atribuía a mercancia espúria a sujeito com suas características físicas,
e conduzida em conhecida biqueira, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo
recorrente.
Ressalte-se, ainda, que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna
inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas, sobretudo parcelada e
nas circunstâncias, são fatores determinantes a distinguir o mercador, ainda que não
pilhado em exercício tal, do mero usuário.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a
tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acionado, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida.
Definida a sorte do litígio, ingressa-se no sancionamento, que demanda
reparos.
A pena-base foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, o que não dá azo a queixumes.
Na segunda etapa, não têm incidência as atenuantes da confissão parcial e
havida somente na fase inquisitorial, bom que se diga e da menoridade relativa, a teor da
Súmula 231 do STJ, daí porque a sanção permanece inalterada.
Na última fase, conquanto a sentenciante tenha negado ao apelante a aplicação

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da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, com lastro na quantidade de
narcóticos constritos, por tratar-se de réu primário, sem maus antecedentes, e ausente
demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização
dessa natureza, reputo adequada a concessão da benesse; porém, em seu grau intermediário
de 1/2 (metade), quantum justificado pela variedade, potencialidade e quantidade das
drogas constritas [11 (onze) eppendorfs de crack, com peso líquido de 2,14g, 51 (cinquenta
e um) eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 12,44g, e 20 (vinte) porções de
maconha, com peso líquido de 22,26g]. Assim, repousa a pena, em definitivo, em 02 (dois)
anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso
legal.
E, no aspecto, o raciocínio é irrecusável: o balizador para a atribuição ou não
da benesse, assim como para a eleição da fração de redução aplicável está na inserção no
profano; sua incidência se faz em razão inversamente proporcional àquela, chegando até a
inibi-la, caso constatado o vínculo de permanência com a atividade proscrita.
Se assim o é, e conclui-se que o seja, quanto maior o transporte de narcóticos, a
par de outras distinções, mais lógico se conceba uma ação mais organizada, arraigada, e
bem delineada entre os que dela tomam parte, a ponto de se mitigar a incidência da
minorante como acima apontado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituo as carcerárias pelas alternativas de
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a
critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.

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Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do artigo 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula no 718 do
Supremo Tribunal Federal, que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto por
Gleison de Lima Viana, para aplicar o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da lei de
regência em seu grau intermediário (1/2), impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal, bem
como para substituir a corporal por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do
juízo das execuções, e para fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva;
mantém-se, no mais, a r. sentença combatida.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCELO GORDO
Relator