Tribunal: TJSP
Processo: 1500580-67.2018.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que tem em depósito, guarda e entrega, para fins de tráfico: 13,12 gramas de maconha, divididos em 29 invólucros, 17,9 gramas de cocaína, acondicionados em 39 porções e 14,83 gramas de cocaína na forma de "crack", divididos em 32 "pedras" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório –

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que tem em depósito, guarda e entrega, para fins de tráfico: 13,12 gramas de maconha, divididos em 29 invólucros, 17,9 gramas de cocaína, acondicionados em 39 porções e 14,83 gramas de cocaína na forma de "crack", divididos em 32 "pedras" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "ter em depósito", de "guardar" e de "entregar". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Reincidência – Nova consideração de situação pela qual o agente já teria sido anteriormente responsabilizado – Bis in idem pela ocorrência de projeção de pena já cumprida sobre outra não caracterizado – Entendimento em consonância com o princípio da individualização da pena e a CF/88
Não cabe afastar a agravamento da pena pela reincidência, sob a alegação de que estar-se-ia penalizando novamente a mesma situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre outra. A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória, que não pode ser desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da pena, mesmo porque atende ao princípio de sua individualização, ao diferenciar aquele que até então era primário daquele que persistiu em uma carreira criminosa. Dispensar idêntico tratamento a ambos, em tais casos, simplesmente violaria a aplicação do princípio da igualdade, uma vez não estarem eles na mesma situação.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Prática envolvendo adolescente – Circunstância que sempre aumenta a pena, nos termos art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06
A maior nocividade social exige sejam elevadas, de um sexto a dois terços, as penas impostas tanto na condenação pela prática de tráfico de entorpecentes, como de associação para o tráfico – ou ainda de ambas as condutas – sempre que estiver demonstrado que a conduta envolve ou visa a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500580-67.2018.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante/apelado
THIAGO FERREIRA RODRIGUES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso interposto pela Defesa em favor do ora sentenciado, e deram provimento à
irresignação da Acusação interposto em desfavor de THIAGO FERREIRA
RODRIGUES, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500580-67.2018.8.26.0537 -Voto no
2
Voto 23411
Apelação n. 1500580.67.2018 Diadema
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO e THIAGO FERREIRA
RODRIGUES
Tráfico de entorpecentes Agente que tem em depósito, guarda e
entrega, para fins de tráfico: 13,12 gramas de maconha, divididos
em 29 invólucros, 17,9 gramas de cocaína, acondicionados em 39
porções e 14,83 gramas de cocaína na forma de “crack”, divididos
em 32 “pedras”
Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Desnecessidade de flagrância na prática de
oferta gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido de ser
apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais
ali relacionados aqueles de “ter em depósito”, de “guardar” e de
“entregar”. A procedência da alegação de que a substância ilícita
se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em
consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser
afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Reincidência Nova consideração de situação
pela qual o agente já teria sido anteriormente responsabilizado
Bis in idem pela ocorrência de projeção de pena já cumprida sobre
outra não caracterizado Entendimento em consonância com o
princípio da individualização da pena e a CF/88
Não cabe afastar a agravamento da pena pela reincidência, sob a
alegação de que estar-se-ia penalizando novamente a mesma
situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre outra. A
agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis
in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória, que não pode
ser desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da
pena, mesmo porque atende ao princípio de sua individualização,
ao diferenciar aquele que até então era primário daquele que

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persistiu em uma carreira criminosa. Dispensar idêntico
tratamento a ambos, em tais casos, simplesmente violaria a
aplicação do princípio da igualdade, uma vez não estarem eles na
mesma situação.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Prática envolvendo
adolescente Circunstância que sempre aumenta a pena, nos
termos art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06
A maior nocividade social exige sejam elevadas, de um sexto a
dois terços, as penas impostas tanto na condenação pela prática de
tráfico de entorpecentes, como de associação para o tráfico ou
ainda de ambas as condutas sempre que estiver demonstrado que
a conduta envolve ou visa a atingir criança ou adolescente ou a
quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agente reincidente
Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma
vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício,
consta a primariedade do agente.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes Imposição
legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena
Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90

Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal

Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e
subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 130/140, prolatada pela MMa.
Juíza Mari da Conceição Pinto Vendeiro, cujo relatório ora se adota,
THIAGO FERREIRA RODRIGUES foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos, 10 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 680 dias-multa, à razão de 1/30 do
maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Quanto à causa de envolvimento de adolescente no
comércio ilícito de entorpecentes, prevista no art. 40, VI, da Lei de Tóxicos,
entendeu
a
Magistrada
pelo
seu
afastamento,
sob
a
seguinte
fundamentação (fls. 134)
Em relação ao aumento do art. 40, inc. VI, não ficou demonstrado
na fase judicial que o crime envolvia ou visava envolver menor ou
adolescente, não se podendo considerar para tanto apenas a
apreensão de adolescente
infrator (fls. 25), pelo que fica afastado.
Determinou-se ainda a recomendação do ora apelante
na prisão em que se encontra recolhido (fls. 139).
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido juntamente com menor infrator, tendo em depósito,
guardando, e entregando 206,95 gramas de substância estupefaciente,
para fins de tráfico: a) 29 invólucros de maconha, pesando 13,12 gramas; b)
39 porções de cocaína, com peso de 17,9 gramas, e; c) 32 “pedras” de
cocaína na forma de “crack”, pesando 14,83 gramas.
Inconformados, apelaram a Promotora de Justiça e o
réu.
A representante do Ministério Público busca o

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reconhecimento da causa de aumento relativa ao envolvimento de menor
no comércio ilícito de entorpecentes, prevista no art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006 (fls. 145/152).
O réu requer, por intermédio de Defensora Pública, a
absolvição por falta de provas pelas razões explicitadas nas razões de
apelação. Em pleito subsidiário, pleiteia a desclassificação de sua conduta
para aquela prevista no art. 28 da referida lei, a revisão da dosimetria das
penas, eis que não poderia o Magistrado exacerbar as penas nas duas
fases, uma vez que o passado do apelante não poderia ser valorado duas
vezes, sob pena de bis in idem. Pugna, assim, pelo aumento de apenas 1/6
em razão da reincidência do apelante, bem como pela fixação de regime
mais brando.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo
da Defesa e pelo provimento da irresignação da Acusação.
É o Relatório.
Somente o recurso interposto pelo Ministério Público
merece prosperar.
Não
se
cogita
de
absolvição
ou,
mesmo
de
desclassificação de conduta, uma vez que a condenação do acusado pelo
crime de tráfico de entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em
prova firme e suficiente.
Narra a denúncia que
[...] THIAGO FERREIRA RODRIGUES, previamente ajustado e
com identidade de propósitos com o menor inimputável BRUNO
BALBINO DE JESUS (14 ANOS), adquiriu, tinha em depósito,
guardava e entregava, para consumo de terceiros, drogas, assim
consideradas
substâncias
entorpecentes,
psicotrópicas,
precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS

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no. 344/98, e que determinam dependência física e psíquica,
consistentes em maconha, cocaína e “crack”, fazendo-o sem
autorização e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar, sendo que a prática do delito envolveu o citado
adolescente.
Segundo o apurado, na data dos fatos, policiais civis realizavam
operação denominada “Anjos da Lei”, visando o combate ao
tráfico de drogas, tendo se deslocado ao logradouro acima
declinado, conhecido ponto de venda de drogas, onde
visualizaram o DENUNCIADO e o adolescente Bruno Balbino de
Jesus (14 anos) parados na citada via pública, próximos ao portão
de uma casa.
É dos autos que os policiais permaneceram em campana e
observando os comportamentos do DENUNCIADO e do citado
menor por aproximadamente dez minutos, verificando que
pessoas se aproximavam de ambos, mantinham um breve
contato com eles e, em seguida, o adolescente Bruno se
deslocava até o citado portão, se apoderava de um objeto e
entregava ao solicitante, o qual deixava o local. Por isto,
considerando tal comportamento suspeito e típico de traficância,
os policiais resolveram efetivar a abordagem do DENUNCIADO e
do citado adolescente, os quais iniciaram fuga ao notarem a
aproximação policial, mas foram alcançados e detidos mais à
frente. Submetidos a busca pessoal, os policiais encontraram, na
posse do DENUNCIADO, a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), em
espécie. Em poder do citado adolescente também foi apreendido
dinheiro, no total de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais). E, junto ao
citado portão, onde o menor havia se deslocado anteriormente, os
policiais localizaram dois estojos contendo 29 (vinte e nove)
invólucros de maconha, 39 (trinta e nove) invólucros de cocaína e
32 (trinta e dois) invólucros de “crack”.
[...]
Os elementos de investigações colhidos também permitiram
evidenciar que o DENUNCIADO envolveu o menor Bruno Balbino
de Jesus, de 14 ANOS, na prática delitiva da traficância, uma vez
que atuava no comércio ilícito com a ajuda do adolescente.
A
materialidade
dos
fatos
restou
plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstram os autos de exibição e
apreensão de fls. 11/12, bem como pelo laudo pericial químico toxicológico
de fls. 92/95.
O acusado, nas duas oportunidades em que foi
interrogado (fls. 06 e arquivo digital), negou a prática dos fatos. Informou

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ainda que não conhecia os Policiais Civis.
Suas versões restaram, todavia, isoladas no conjunto
probatório dos autos.
Observe-se que, independentemente dos elementos de
convicção obtidos junto ao próprio acusado, o teor das declarações
prestadas pelos Policiais Civis, por si só, já o desfavorece. Os depoimentos
são suficientemente detalhados e dão conta das circunstâncias que
cercaram a prisão do agente e a apreensão do entorpecente (arquivos
digitais).
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Os depoimentos das testemunhas são perfeitamente
válidos, e não há qualquer razão aparente ou concreta que justifique a
versão de que buscariam incriminar injustamente o apelante.
No mais, não há nos autos, prova irrefutável que
invalide aludidas declarações.
No que concerne à alegação da combativa Defesa,
decorrente da circunstância de constarem nos autos somente os
depoimentos dos Policiais Civis e por não terem sido ouvidas outras
testemunhas isentas (fls. 169), é de pontuar-se que, em situações como o
ora em tela, os populares que presenciam os acontecimentos acabam
normalmente se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por
temerem represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não
desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de
declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.
Pondere-se, ainda, e isso apenas a título de observação
que a própria Defesa poderia ter perfeitamente pugnado pela produção de
vasta prova testemunhal em Juízo, o que, todavia, não se sucedeu (fls.
90/91). Aos autos foram encartadas tão somente declarações das
testemunhas de fls. 117/120.
A tentativa da Defesa em desqualificar o testemunho
dos Policiais Civis visa apenas a afastar a responsabilidade criminal do
acusado simplesmente e não se sustenta, mesmo porque nada existe de
concreto nos autos contra os agentes públicos em questão de que estariam
tentando acusar o réu injustamente. Tanto é assim, que o recorrente em
seu interrogatório judicial admite desconhecer os Policiais.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito

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de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aqueles de “ter em depósito”, de “guardar” e de “entregar”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.4
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
A
participação
do
apelante
juntamente
com
o
adolescente infrator é realmente corroborada pelas circunstâncias que
cercaram tanto sua prisão como a apreensão do entorpecente, e que
restaram pormenorizadas na prova oral (arquivos digitais). Não há como,
portanto, desvincula-lo da autoria dos fatos.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer da
participação do menor infrator no comércio ilícito, quer no que concerne à
autoria do apelante, quer ainda quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
A participação do menor “B.” na empreitada criminosa
ora imputada ao recorrente restou, com efeito, perfeitamente demonstrada,
eis que efetivamente consta dos autos, consoante depoimentos dos
agentes públicos, a informação no sentido de que o tráfico de entorpecentes
estaria sendo realizado envolvendo ou visando a atingir criança ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida
a capacidade de entendimento e determinação, de tal sorte a ser imperioso
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da
Lei n. 11.343/06.
Nesse sentido, como bem fundamentado na r. sentença
(fls. 133)
A negativa judicial do réu está isolada nos autos, posto que
alegou que era usuário, mas ao contrário do que falou os policiais
o viram o tempo todo da "campana" junto com o menor
conversando e coordenando a venda. Tal conduta como disse o
policial é incompatível com a conduta do usuário, que compra e
sai rapidamente.
As
penas,
conquanto
dosadas
e
fundamentada
consoante o sistema trifásico, merecem alguns reparos, mas somente em
sua terceira e derradeira etapa, para que seja reconhecida a causa de
aumento prevista no art. 40, VI (envolvimento de menor no comércio ilícito
de entorpecentes), da Lei de Tóxicos, como bem pleiteado pela
representante do “Parquet”.
Consoante previsão do art. 68 do CP, em uma primeira
etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo
Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase, considerar o peso das
circunstâncias atenuantes e agravantes e; na terceira e última operação,
computar as causas de diminuição e de aumento da pena.
Após analisar os autos, entende-se ser mais adequada
ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, a pena-base foi corretamente fixada em 05 anos e 10 meses de
reclusão e em 583 dias-multa (mínimos acrescidos de 1/6). Justificou-se
corretamente esse quantum em razão do mau antecedente (fls. 80

processo n. 0023075-03.2005.8.26.0161
extinção da punibilidade nos
ternos do art. 110, c.c. os arts. 114, I e 115, todos do CP). Ainda que assim
não fosse, fato é que a quantidade e variedade mais nociva dos

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entorpecentes apreendidos (13,12 gramas de maconha, 17,9 gramas de
cocaína em pó e 14,83 gramas de “crack”) justifica, por si só, a majoração,
nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
b) na segunda fase, o quantum estabelecido como base
é elevado de 1/6, em razão da presença da agravante da reincidência (fls.
79/80 processo n.o 7893-06.2007 pena por cumprir - fls. 82/83 roubo
majorado e processo n.o 12352-12.2011 em cumprimento de pena -
fls.82/83 tráfico), perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
680 dias-multa.
Pontue-se, ainda, que não cabe afastar a agravamento
da pena pela reincidência, sob a alegação de que se estaria penalizando
novamente a mesma situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre
outra. A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis
in idem, sendo, antes, norma de aplicação obrigatória, que não pode ser
desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da pena, mesmo
porque atende ao princípio de sua individualização, ao diferenciar aquele
que até então era primário daquele que persistiu em uma carreira criminosa.
Dispensar idêntico tratamento a ambos, em tais casos,
simplesmente violaria a aplicação do princípio da igualdade, uma vez não
estarem eles na mesma situação.
c) na terceira e derradeira etapa da dosimetria, elevam-
se de 1/6 os subtotais obtidos na fase anterior, ante o reconhecimento da
presença da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006.
Ainda na mesma fase, observe-se estar ausente causa
de diminuição, eis que a reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal. Entendimento
diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus objetivos, a saber:

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prevenção e reprovação do delito. Chega-se a um total final de 07 anos, 11
meses e 08 dias de reclusão e de 793 dias-multa, que se torna definitivo, na
ausência de circunstâncias modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
O regime prisional para início do cumprimento de pena
deve ser, por fim, estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este o
mais adequado ao caso concreto.
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais
subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a
Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da
conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não
mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se
poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime
inicial para cumprimento de pena.
O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher
não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza
subjetiva.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pela Defesa em favor do ora sentenciado, e dá-se provimento à
irresignação da Acusação interposto em desfavor de THIAGO FERREIRA
RODRIGUES para condená-lo como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40,

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VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, modificando suas penas que passam a
ser fixadas em 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão e de 793 dias-
multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se o
teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 1o
da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela Resolução
CNJ n. 237/2016
ROBERTO GRASSI NETO
Relator