Tribunal: TJSP
Processo: 0002401-71.2018.8.26.0638
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-21
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão no v. acórdão que deu parcial provimento ao recurso defensivo – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Fixação do regime semiaberto – Possibilidade – Embargos parcialmente acolhidos, com modificação do julgado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000669991
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração Criminal no 0002401-71.2018.8.26.0638/50000, da Comarca
de Tupi Paulista, em que é embargante MARIA LUCIA DIAS, é
embargado COLENDA 15a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, acolheram parcialmente os Embargos
de Declaração, com modificação do julgado. Vencida a 3a Juíza,
Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que rejeitava os Embargos de
Declaração, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA
ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 21 de agosto de 2020.

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Embargos de Declaração Criminal no 0002401-71.2018.8.26.0638/50000 - Voto no 20.564
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RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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15a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração no 0002401-71.2018/50000 Tupi Paulista
Embargante: Maria Lucia Dias
Embargada: Colenda 15a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça
Voto no 20.564

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão no v. acórdão
que deu parcial provimento ao recurso defensivo

Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela
Lei no 13.964/2019
Fixação do regime semiaberto

Possibilidade
Embargos parcialmente acolhidos, com
modificação do julgado.
Trata-se de Embargos de Declaração de fls.
01/08 do apenso próprio contra o V. Acórdão de fls. 426/439, cuja
ementa possui o seguinte teor: “APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico
de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão
condenatória que deve ser mantida - Impossibilidade de absolvição
ou desclassificação Penas readequadas Regime inicial fixado
com critério Impossibilidade de substituição das penas privativas
de liberdade por restritivas de direitos
Recurso parcialmente
provido”.
Pretende, com os presentes embargos
declaratórios, resumidamente, que sejam sanadas as contradições

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e omissões quanto ao regime de cumprimento de pena imposto à
embargante, bem como em relação à negativa da substituição da
pena
privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos,
prequestionando tais matérias para fins de interposição de recurso
especial e/ou extraordinário.
É o relatório.
Os presentes embargos comportam parcial
acolhimento, dando-lhe caráter infringencial, a fim de que seja
fixado o regime inicial semiaberto à embargada, conforme será
demonstrado.
Consoante
se
observa
dos
autos,
a
embargante foi condenada como incursa nas sanções do artigo 33,
caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 291 (duzentos e noventa
e um) dias-multa, no mínimo valor legal.
Irresignada, interpôs recurso de apelação,
tendo esta Colenda Turma Julgadora julgado parcialmente
procedente a insurgência defensiva, diminuindo as penas aplicadas
à ré, aplicando-se o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 em seu patamar máximo, mantendo-se o regime fechado
para início de cumprimento da pena.

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Todavia,
ante
o
advento
da
Lei
no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
revejo posicionamento anterior, de modo que entendo cabível a
fixação do regime intermediário à embargante.
Não se desconhece, por certo, que boa parte
da jurisprudência entende que a causa especial de diminuição de
pena em nada altera a tipificação contida no caput do referido
preceito legal. Ou seja, em que se pese a possibilidade de se
aplicar um abrandamento na reprimenda do agente, a prática do
“tráfico privilegiado” continua a ser considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos

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(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da
prefalada Lei no 13.964/2019, foi trazida uma inflexão ao debate.
Isso porque, dentre as alterações previstas no regime legal, houve
alteração expressa da Lei de Execuções Penais, em especial no
tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a

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transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam
em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”. Vale dizer, o crime de tráfico assim
denominado como privilegiado não pode ser considerado hediondo
durante o processo de conhecimento e depois ser considerado
como crime comum no processo de execução junto à Vara das

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Execuções Criminais. Seria uma contradição e descompasso.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim,
considerando-se
a
unidade
do
Direito, bem como as alterações legislativas recentes, deve-se
lançar mão da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico
privilegiado como crime comum, de maneira que o regime mais
adequado no contexto dos presentes autos, de acordo com os
parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o
semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME

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PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu

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e quantidade de drogas que não se mostra
excessiva. Inexistência de prova nos autos de que o
apelado se dedique a atividades criminosas ou de
que pertença a organização voltada à prática de
delitos.
Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento da reprimenda que não comporta
reparos. Negado provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no 1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema
/ SP, Rel. Leme Garcia, 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 09 de março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de
tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando
socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.

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Assim sendo, acolhem-se parcialmente os
presentes embargos declaratórios, para suprir a contradição contida
no v. acórdão, dando-lhe caráter infringencial, excepcionalmente, a
fim de fixar o regime inicial semiaberto à embargante, mantendo-se,
no mais, a v. decisão impugnada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator