Tribunal: TJSP
Processo: 1500494-58.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638936
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500494-58.2019.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ALEX
JUNIO JACINTO DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
2
VOTO no 27382
APELAÇÃO no 1500494-58.2019.8.26.0603
COMARCA: Araçatuba 2a Vara Criminal
Apelante: ALEX JUNIO JACINTO DE ANDRADE
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso defensivo buscando a
compensação integral da agravante da reincidência com
a atenuante da confissão espontânea e a alteração do
regime inicial de cumprimento de pena, do fechado
para o semiaberto, inclusive com aplicação do disposto
no art. 387, § 2o, do CPP - Autoria e materialidade do
delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa
quanto ao decreto condenatório
Pena que não
comporta reparo Quantidade de cocaína que ensejaria
a majoração da pena base Consideração da confissão
judicial nesta fase - Pena base mantida no mínimo legal
- Agravante da reincidência corretamente reconhecida
Impossibilidade de sua compensação com a atenuante
da confissão espontânea
Confissão observada na
primeira
fase

Reincidência
específica
-
Preponderância
da
reincidência
sobre todas as
atenuantes - Inteligência do art. 67 do Código Penal
Inaplicabilidade do redutor Regime prisional fixado
com critério - Crime equiparado a hediondo, ensejando
a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo,
mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
3
delito - Personalidade deturpada, causadora de risco à
ordem pública, de quem envereda para a prática desse
tipo de criminalidade Inaplicabilidade do art. 387, §
2o, do Código de Processo Penal - A competência para
se discutir a respeito da detração penal é do juízo das
execuções Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 134/141,
acrescenta-se que o réu ALEX JUNIO JACINTO DE ANDRADE foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo
legal, além do perdimento, em favor da União (Funad), da quantia em
dinheiro apreendida nos autos, não tendo sido concedido o direito de
recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a compensação
integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, do
fechado para o semiaberto, inclusive com aplicação do disposto no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 213/220).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
4
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal,
bem analisando as provas dos autos.
A materialidade e a autoria delitiva estão bem
comprovadas, como se vê do laudo de exame químico toxicológico de fls.
54/56 e da prova oral produzida sob o crivo do contraditório, isenta e
incriminadora, emergindo absoluta certeza de que o réu mantinha em
depósito e guardava 118 microtubos plásticos do tipo eppendorf, contendo
cocaína, destinadas a consumo de terceiros, exatamente como narrado na
peça incoativa.
Aliás, a douta defesa sequer se insurge quanto ao decreto
condenatório, cingindo-se o seu apelo aos pedidos de redução da pena e de
abrandamento do regime prisional.
A pena não comporta reparo.
Foram apreendidas 118 porções de cocaína, o que
ensejaria a majoração da pena base, nos termos do que dispõem o art. 59
do Código Penal e o art. 42 da Lei de Drogas. Contudo, o douto
magistrado a quo considerou a confissão judicial do apelante para manter
a pena base no mínimo legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
5
Daí porque sem razão a douta defesa ao pretender, na
segunda fase, a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea.
A confissão já foi observada na primeira fase e, de
qualquer modo, a reincidência preponderaria sobre aquela, nos termos do
que dispõe o art. 67 do Código Penal, ainda mais por se tratar de
reincidência específica (proc. 0001041-12.2018.8.26.0603).
Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão
espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo
Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).
Frise-se, aliás, que o réu foi beneficiado com o aumento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
6
operado, de 1/6 (um sexto), já que se adota o entendimento de que, em
caso de reincidência específica, o aumento deveria ser de 1/5 (um quinto).
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a
apreensão de razoável quantidade de droga, evidenciando não se tratar o
réu de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da pena,
assim como a comprovada reincidência específica.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento da
pena foi corretamente fixado, não comportamento abrandamento. A
gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime
hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é reincidente
específico.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
7
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Também não há se falar em incidência do art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual do réu, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma Processual
Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer informações
hábeis a respaldar não só a real situação processual do acusado,
como um todo, mas, também, o requisito subjetivo indispensável à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
8
estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se trata, ainda
que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão.” (14o
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu que
a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais objetivos
(tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento) que devem ser
analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é preciso lembrar,
ainda, que a prisão cautelar eventualmente decretada não se
confunde com a prisão em regime fechado, pois esta decorre de
sentença condenatória. Assim, ao juiz do conhecimento não caberá
análise de requisitos subjetivos para eventual progressão porque não
se trata de concessão de nenhum benefício, senão de ajuste do tempo
de pena já cumprido e cujo desconto apenas será antecipado, se
favoráveis as circunstâncias judiciais do réu, como já referido
anteriormente.” (2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Apelação no0016805-85.201.8.26.0602, Rel.
Des. Alex Zilenovski, julgado em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500494-58.2019.8.26.0603 -Voto no 27382
9
e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator