Tribunal: TJSP
Processo: 0009311-21.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Cálculo progressão regime aberto – Termo inicial data da sentença que concedeu progressão ao semiaberto - Retificação do cálculo - Necessidade – AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009311-21.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
RAFAEL SANTOS DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
DERAM PROVIMENTO, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES, vencedor, ALCIDES MALOSSI
JUNIOR, vencido e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no
0009311-21.2019.8.26.0496
Voto no
17.788 digital
Agravante: Rafael Santos da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Cálculo progressão
regime aberto
Termo inicial data da sentença que
concedeu progressão ao semiaberto - Retificação do cálculo
- Necessidade AGRAVO PROVIDO.
1. Trata-se de agravo em execução penal
interposto pelo sentenciado Rafael Santos da Silva contra a r. decisão
de fls. 22/29 que homologou cálculo para progressão ao regime
aberto, como termo inicial a data da sentença que concedeu a
progressão ao regime semiaberto.
Inconformado, a agravante pleiteia a reforma
do decisum, para o fim de ser determinada a retificação do cálculo
elaborado para que nele seja considerada como termo inicial para
progressão ao regime aberto, a data na qual o agravante preencheu o
requisito temporal para progressão ao regime semiaberto (fls. 01/05).
Ofertada contraminuta (fls. 34/47), o MM.
Juiz a quo manteve a decisão recorrida (fls. 48) e a d. Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 56/57).

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É o relatório.
2. O inconformismo comporta acolhimento.
Com efeito, em recente julgado do Supremo
Tribunal Federal, o qual entendeu que para estabelecer, como marco
para a subsequente progressão, a data em que o apenado preencheu os
requisitos legais do art. 112 da LEP e não aquela em que o Juízo das
Execuções, em decisão declaratória, deferiu o benefício ou aquela em
que o reeducando, efetivamente, foi inserido no atual regime.
Confira-se, a propósito, julgado do C. STJ:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. PROGRESSÃO DE REGIME.
MARCO INICIAL. DATA DO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP. PRECEDENTE DO
STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta
Corte Superior passou a adotar o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, externado no julgamento
do HC 115.254 (Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 15/12/2015), para estabelecer,
como marco para a subsequente progressão, a data
em que o apenado preencheu os requisitos legais do
art. 112 da LEP e não aquela em que o Juízo das
Execuções, em decisão declaratória, deferiu o
benefício
ou
aquela
em
que
o
reeducando,
efetivamente, foi inserido no atual regime. 2. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício,

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para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a
decisão proferida pelo Juízo da execução penal” (HC
357.480/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, C. 5a Turma j.
09/05/2017).
Sendo assim, conclui-se que o tempo de
contagem da fração para progressão ao regime aberto deve levar em
conta, como termo inicial, a data em que o agravante cumpriu o
requisito objetivo para progredir ao semiaberto.
Destarte, deve ser provido o presente agravo,
para que seja retificado o cálculo elaborado, considerando como termo
inicial para progressão ao regime aberto a data na qual o agravante
preencheu o requisito temporal para progressão ao regime
semiaberto.
3. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso, para o fim de retificação de cálculo.
SILMAR FERNANDES
Relator Designado

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0009311-21.2019.8.26.0496.
Agravante: RAFAEL SANTOS DA SILVA (Defensor Público, Dr.
Wagner Ribeiro de Oliveira).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. José Roberto Bernardi Liberal.
Execução: Ribeirão Preto.
Voto no 17.931.
-DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO-
Respeitado o entendimento da douta
maioria, ouso dela divergir.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO PENAL (fls. 02/05), ora interposto com base no
artigo 197 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/84), por
RAFAEL
SANTOS
DA
SILVA,
contra
r.
decisão
interlocutória proferida no curso da execução de sua pena
(fls. 22/29, proferida na data de 03 de outubro de 2019), que, tendo
homologado
os
cálculos
elaborados
para
adequada
parametrização do termo “a quo” ao início do lapso temporal
para a progressão de regime, se reconheceu como dotada
de natureza constitutiva, fixando, como data-base, a da

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efetiva concessão do regime semiaberto, em 24/09/2019
(decisão
fls. 11/13), e não a do atingimento do lapso mínimo,
em 05/09/2018 (cf. Ficha do Réu fls. 06/09).
Busca o agravante, nesta instância, a
reforma da r. decisão, a fim de se reconhecer, com base no
“efetivo” adimplemento do lapso temporal mínimo para
preenchimento do requisito objetivo, o termo “a quo” para a
sequencial promoção, reconhecendo-se, por fim, como tendo
natureza meramente declaratória a decisão judicial de
correspondente deferimento.
Contraminuta ministerial às fls. 34/47 pelo
não provimento do recurso. A r. decisão foi mantida pelo
Juízo “a quo”, inexistindo retratação (fls. 48).
A D. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou o
não provimento do recurso (fls. 56/57).

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É o relatório.
O agravo não comporta provimento.
De acordo com os autos, o agravante,
reincidente, expia penas privativas de liberdade somadas em
20 (vinte) anos, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de
reclusão, relativos à condenação por crime de tráfico de
drogas,
roubo
simples,
roubo
majorado
e
furto
qualificado (cf. Ficha do Réu fls. 06/09), unificadas nos termos do
artigo 111 da Lei de Execução Penal, para cumprimento em
regime inicial fechado.
Autos
no
7001477-57.2012.8.26.0344
referentes à instauração de incidente de progressão do
agravante ao regime semiaberto, efetivando-se a sequencial

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promoção por decisão de 24/09/2019 (fls. 06/09), que, na r.
decisão aqui impugnada (fls. 22/29), corresponde ao termo “a
quo” para a progressão. Assim o foi reconhecido no piso,
trilhando-se o entendimento de que a decisão que defere o
benefício da progressão detém natureza constitutiva.
Argumenta-se, ali, a título de demonstração do quanto
concluído, que, somente a partir da decisão de progressão,
que só produz efeitos “ex nunc” (jamais detendo eficácia retroativa),
está o sentenciado autorizado a gozar de saída temporária
ou a realizar trabalho externo sem fim público. Acrescenta-se
que não se deve utilizar, por analogia em reverso, o
raciocínio empregado para as hipóteses de regressão de
regime, eis que derivam de falta disciplinar, o que também
implica perda de parcela do tempo de pena remido.
Ademais, arremata-se que, sendo jurisdicionalizada a
execução, o caráter constitutivo da decisão concessiva da
progressão atenderia a dupla finalidade: proteger os
interesses do próprio condenado, tanto quanto os da própria
sociedade,
que
deve
ser
assegurada
contra
uma
reintegração precoce, sem que tenha havido adequada
assimilação da terapêutica penal.

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Andou bem o Juízo monocrático.
Com o devido respeito que deve ser
creditado ao aguerrido Defensor, é imperativo verificar que a
decisão judicial que defere o benefício da progressão de
regime ostenta natureza constitutiva, em que pesem
possíveis entendimentos pretorianos em sentido diverso, e
não meramente declaratória.
Com efeito, segundo os precisos termos do
artigo 112, da Lei de Execução, a execução progressiva da
pena, com a transferência pra regime menos rigoroso, dar-se-
á, no caso de crimes comuns, “quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior
e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado
pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam
a
progressão”.
Da
redação
do
mencionado
dispositivo, aplicada a melhor interpretação, facilmente se

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extrai que (i) existe um lapso mínimo que deve ser
superado pelo penitente e; (ii) a progressão não depende
exclusivamente do resgate de certa fração de pena, mas
sim, também, de bom comportamento carcerário (por
interpretação extensiva, aplica-se artigo 2°, § 2°, da Lei n° 8.072/1990, no caso
de crimes hediondos e equiparados).
Via de conclusão: somente é aferida a
pertinência do benefício por ocasião da apreciação judicial
do pedido, quando se veem conjuntamente sopesados os
requisitos legais.
Equivocado, desta feita, “permissa venia”,
entendimento judicial, ora profligado, de que a decisão que
defere progressão de regime é meramente declaratória. Não
se pode olvidar, que, no extremo, ao se deixar de
reconhecer a decisão concessiva da progressão como
constitutiva, tal linha argumentativa implicaria progressão

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por salto, do fechado diretamente para o aberto, vedada pela
Súmula de no 491, do C. Superior Tribunal de Justiça, daí
porque adequada a fixação da data de prolação da
decisão de deferimento como termo inicial termo “a
quo” para sequencial promoção.
Na realidade, ideal seria se o lapso
começasse a correr do efetivo ingresso no regime
semiaberto, contudo, podendo aí sair prejudicado o próprio
sentenciado, em razão do inegável e lamentável descaso
do Poder Público, no tocante à administração dos
estabelecimentos penais, pouco estruturados e com vagas
insuficientes à população carcerária existente. Mais justo,
portanto, para a Sociedade e para o próprio sentenciado, o
proceder adotado pelo piso.
Interessante, sobre a matéria, os seguintes
precedentes:

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“AGRAVO EM EXECUÇÃO Pena
Cálculo -
Retificação - Impossibilidade - Termo inicial para
progressão ao regime aberto Data em que foi
concedido o regime semiaberto Agravo não
provido.” (TJ-SP Agravo em Execução Penal no
0006918-83.2016.8.26.0026, 14a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Miguel Marques e Silva, j.
16/02/2017, v.u.);
“Agravo em Execução - Recurso interposto contra
decisão que determinou início da contagem do
lapso temporal para a concessão de progressão de
regime prisional o dia em que o sentenciado atingiu
o direito de progredir - Fixação da data-base para a
concessão de progressão. Lapso temporal deve ser
contado a partir do efetivo ingresso no regime
prisional intermediário. Decisão cassada. Agravo
provido.” (TJ-SP Agravo em Execução Penal no
0000661-14.2017.8.26.0509, 7a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Freitas Filho, j. 31/05/2017, v.u.);
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE
CONCEDEU
CONCOMITANTEMENTE
DUAS
PROGRESSÕES DE REGIME SUCESSIVAS

PROGRESSÃO PER SALTUM
VIOLAÇÃO AO
VERBETE
SUMULAR
No
491,
DO
COL.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O TERMO
A QUO PARA OBTENÇÃO DA PROGRESSÃO DE
REGIME É A DATA DO EFETIVO INGRESSO DO
APENADO
AO
REGIME
ANTERIOR

PRECEDENTES DO COL. SUPERIOR TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA

DECISÃO
PARCIALMENTE
REFORMADA RECURSO PROVIDO.” (TJ-SP
Agravo
em
Execução
Penal
no
0011444-23.2016.8.26.0502, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Amaro Thomé, j. 02/02/2017,
v.u.);

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“EMENTA: "Habeas Corpus". Pretendida fixação de
termo inicial para contagem do lapso temporal
necessário à progressão ao regime aberto. Nova
data-base, para fins de progressão de regime, que
não corresponde à data do preenchimento do
requisito objetivo, mas sim à do efetivo ingresso do
apenado no novo regime, conforme se extrai do
disposto no artigo 112, da LEP. Inviabilidade de
exame da pretensão em via estreita de "Habeas
Corpus", que não permite abordamento meritório e
exame aprofundado de provas. Ausência de
interesse processual. Impossibilidade de concessão
do pleito. Ordem denegada.” (TJ-SP
“Habeas
Corpus” no 0205716-73.2013.8.26.0000, 4a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Luís Soares de Mello, j.
27/05/2014, v.u.).
Com mais razão, na espécie, merece ser
exortado o caráter constitutivo da r. decisão concessiva da
progressão, vez que o agravante incorreu em, pelo menos,
duas faltas disciplinares de natureza grave, consistentes na
prática em sucessivas práticas criminosas, após a sua
primeira condenação, o que reforça a importância da
jurisdicionalização da execução penal e da análise do
atributo subjetivo, pelo Juízo competente, a fim de se
verificar a pertinência do benefício. Por isso, não poderia
prosperar, como melhor entendimento possível, a tese de
que a r. decisão judicial concessiva deteria natureza

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puramente declaratória, reportando o termo “a quo”, para fins
de cálculos, à data do próprio atingimento do lapso temporal
mínimo.
Em
suma,
deve
ser
integralmente
confirmada a decisão monocrática, eis que insuscetível de
reforma, à luz do arrazoado defensivo.
Do exposto, pelo meu voto, ORA VENCIDO,
NEGO PROVIMENTO ao agravo.
Alcides Malossi Junior
RELATOR SORTEADO

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10FABDAB
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