Tribunal: TJSP
Processo: 2023881-74.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Morais Pucci
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Agravo Interno. Ação de busca e apreensão. Descumprimento de acordo. Retorno da dívida ao valor primitivo. Possibilidade. Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000858731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2023881-74.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que são
agravantes PLASFAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA (EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e REINALDO FANTOZZI, é agravado BANCO
VOTORANTIM S.A..
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso.
Vencido o relator sorteado que declara. Relator designado o 2o juiz. Declara voto
convergente o 3o juiz."
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR
MARQUES (Presidente sem voto), MORAIS PUCCI, vencedor, MELO BUENO,
vencido e FLAVIO ABRAMOVICI.
São Paulo, 19 de outubro de 2020
Morais Pucci
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2023881-74.2020.8.26.0000
Agravantes: Plasfan Indústria e Comércio de Plástico Ltda. em Recuperação
Judicial e outro
Agravado: Banco Votorantim S.A.
Comarca de Itapecerica da Serra - SP
Juiz: Dr. Luiz Gustavo de Oliveira Martins Pereira
Voto no 24654
Agravo Interno. Ação de busca e apreensão. Descumprimento
de acordo. Retorno da dívida ao valor primitivo. Possibilidade.
Agravo não provido.
De início, transcrevo o relatório elaborado pelo D. Des.
Melo Bueno:
“Agravo de instrumento contra r. decisão de fl.46, acrescida de
embargos de declaração (fls.47/48), que deferiu o prosseguimento da
execução, considerando o débito original restaurado, com a aplicação
da cláusula penal, descontados os valores pagos, bem como, deferiu o
levantamento dos valores depositados, em ação de busca e apreensão,
fundada em cédula de crédito bancário com garantia de alienação
fiduciária de bens móveis. Os agravantes sustentam, em síntese,
quitação integral do acordo; adimplemento substancial; evidente
desequilíbrio financeiro entre as partes; alternativamente, requer a
sujeição de eventual débito remanescente ao processo de recuperação
judicial, haja vista a renúncia da garantia fiduciária. O recurso foi
processado no efeito suspensivo e respondido (fls.88/106). É o
relatório.”

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Ouso porém, discordar do voto do ilustre Relator.
Conforme previsão do acordo, a mora da devedora
implicou o retorno da dívida ao seu valor primitivo.
Não se confunde tal situação com cláusula penal.
Tal cláusula pune o devedor acrescendo ao valor da
dívida outra quantia.
Com o acordo, foi dado um desconto ao valor primitivo
que seria restaurado em caso de descumprimento.
O retorno da dívida ao valor primitivo não implicou à
devedora pagamento acima deste, mas, sim, a perda do desconto, não
havendo qualquer acréscimo ao que já devia, de modo que não se pode
considerar que tal cláusula tenha natureza penal.
Descumprido o acordo, segundo cláusula expressa nele
inserida, a execução prosseguiria pelo valor primitivo da dívida, com
dedução das importâncias das parcelas do acordo não pagas.
Não vinga, em razão dessa cláusula rescisória, a tese de
adimplemento substancial da obrigação.
Para
se
aferir
o
adimplemento
substancial
seria
necessário a comparação dos valores pagos em relação ao valor
primitivo atualizado da dívida, não ao valor do acordo com o desconto.
Em caso contrário, a devedora, já beneficiada com o
desconto de valores no acordo, pagaria apenas parte deste último e a
dívida primitiva não seria restaurada, o que afrontaria a cláusula
contratual de que a execução prosseguiria pelo valor da dívida primitiva,
com dedução das parcelas pagas do acordo, em caso de inadimplência
deste.
Menciono, no sentido da inaplicabilidade da teoria do
adimplemento substancial, precedentes deste E. Tribunal:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPESAS CONDOMINIAIS
Acordo realizado pelas partes e homologado pelo juiz a quo

Pagamento de todas as parcelas após a data de vencimento estipulada
no acordo Quitação antecipada do saldo devedor que não elide a
mora no pagamento das parcelas do acordo Mora configurada
Aplicabilidade da cláusula penal de 10% e demais penalidades
previstas pelo acordo em caso de não pagamento das parcelas Teoria
do Adimplemento Substancial Inaplicabilidade Os agravantes
devem complementar o valor pago, recolhendo o montante referente
às penalidades
Decisão mantida
RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2143683-08.2016.8.26.0000; Relator
(a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 27a Câmara de Direito
Privado; Foro de Santo André - 6a. Vara Cível; Data do Julgamento:
29/08/2017; Data de Registro: 06/09/2017).
Ação de rescisão de contrato com pedido de reintegração de posse
Homologado acordo celebrado pelas partes, em que restou acordado
que o pagamento se daria em 120 parcelas de R$ 380,00

Descumprimento do quanto acordado por parte do agravado

Impossibilidade de aplicação da tese do adimplemento substancial
contra decisão que homologou acordo entre as partes Cálculo do
perito não incluiu o pagamento das parcelas vincendas

Inadimplemento de mais de três parcelas que enseja a rescisão do
contrato, com a reintegração de posse Recurso provido. Dá-se
provimento
ao
recurso.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2229684-59.2017.8.26.0000; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro de Suzano - 3a.
Vara Cível; Data do Julgamento: 26/03/2018; Data de Registro:
26/03/2018).
Assim, a execução deve prosseguir pelo valor da dívida
primitivo, com o desconto dos valores pagos em razão do acordo,
incidindo sobre essa diferença os encargos do contrato.
Nego, pois, provimento o agravo.
Morais Pucci
RELATOR DESIGNADO
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COMARCA: ITAPECERICA DA SERRA - 4a VARA CÍVEL
AGRAVANTE: PLASFAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICO LTDA (em recup.
judicial) E REINALDO FANTOZZI
AGRAVADO: BANCO VOTORANTIM S/A
JUIZ(A): LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA MARTINS PEREIRA
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 47733
Trata-se
de
acordo
celebrado
pelas
partes,
homologado por sentença, ora executado, tendo em vista o descumprimento
noticiado (fls. 668/669).
E, nos termos do referido negócio jurídico (69/78),
as partes convencionaram o montante da dívida em R$500.000,00, com o
pagamento em 7 (sete) parcelas fixas de R$71.428,00, sendo a primeira em
18/06/2018 e a última em 17/12/20018. Contudo, os agravantes deixaram de
pagar as duas últimas parcelas na data do vencimento, em novembro e
dezembro/2018.
Sendo que, na cláusula 12 do acordo executado,
estabeleceu-se que “No caso de inadimplência dos REQUERIDOS, a presente
execução, independentemente de qualquer notificação, retomará o seu regular
processamento, incidindo sobre a Dívida, compreendida como o valor confessado no item
2 deste acordo, do qual serão deduzidos eventuais valores pagos e acrescidos encargos
moratórios de, cumulativamente: (i) multa não compensatória de 2% (dois por cento)
sobre o montante da Dívida, (ii) juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano, cálculo
pro rate die e (iii) juros remuneratórios calculados pela mesma taxa de juros estabelecida
na Cédula de Crédito Bancária no 10092268”. Ainda, na cláusula 5-b.1, também se
estabeleceu que os bens móveis (5-b) alienados fiduciariamente seriam objeto

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de busca e apreensão no caso de descumprimento do acordo.
Destarte,
verifica-se
que,
aos
21/02/2019,
o
agravado peticionou nos autos, informando o descumprimento do acordo e
oportunizando aos agravantes o pagamento dos valores em aberto, no prazo
de 3 dias, sob pena de execução. E, decorrido o prazo sem o referido
pagamento, o agravado requereu fosse retomada a ação de busca e
apreensão com a aplicação da cláusula penal, ou seja, incidindo os
consectários ali estabelecidos sobre o valor original da dívida (R$929.027,52
cláusula 2) após deduzidos os valores pagos, para composição do débito
exequendo.
Aos 25/03/2019, os agravantes, argumentando que,
diante da recuperação judicial da empresa executada, das responsabilidades e
encargos de final de ano, por questões exclusivamente financeiras,
enfrentaram dificuldades para adimplir as duas últimas parcelas do acordo.
Contudo, alegando o adimplemento substancial do acordo e, comprovando o
depósito do valor atualizado da parcela de novembro/2018 (R$77.718,31 -
fls.30/31), sustentaram a impossibilidade de resolução do contrato/acordo. E,
em 12/04/2019, juntaram aos autos o comprovante de depósito referente à
última parcela do acordo, no valor atualizado de R$78.939,85.
Com efeito, malgrado a desídia dos agravantes
quanto ao pagamento da dívida, manifesta a abusividade da cláusula que
exige o valor inicial do débito, em afronta ao disposto no artigo 413 do Código
Civil, na medida em que, 71% do montante estabelecido já havia sido
adimplido quando os agravantes se tornaram inadimplentes e, a despeito do
atraso de 4/5 meses, comprovaram o pagamento do valor atualizado das duas
parcelas remanescentes, impondo-se a nulidade da referida cláusula.

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Assim, considerando que foi realizado o pagamento
integral do acordo (R$500.000,00), a despeito do atraso no adimplemento das
duas últimas parcelas, afigura-se abusiva a execução pelo valor original do
débito (R$ R$929.027,52), estipulada na cláusula 12 do acordo executado.
Neste sentido, já julgou esta C. Câmara:
“(...) caracterizado o adimplemento substancial da dívida
(adimplemento de 90% do débito), o que torna descabido (além de
abusivo) o pedido de execução pelo valor exequendo inicial (...).
Por outro lado, o Executado efetuou o posterior depósito (ainda
que em atraso) em Juízo da última parcela no valor de R$
7.934,97 (cópia de fls.501), o que também evidencia o intuito de
satisfazer a execução e a capacidade de o Executado arcar com o
saldo remanescente (devedor solvente).1
A propósito do tema, confira-se entendimento
jurisprudencial desta c. Corte:
“Agravo
de
instrumento.
Procedimento
comum.
Acordo
homologado judicialmente em sentença transitada em julgado.
Fase de cumprimento de sentença. Decisão agravada que reduziu
de 20% para 10% do valor do acordo homologado judicialmente
e converteu em perdas e danos a emissão do "ART" do projeto
elétrico. Possibilidade de redução da multa estipulada em acordo.
Previsão do art. 413 do Código Civil. Parte que demonstrou não
ter cumprido integralmente as obrigações acordadas por razões
alheias a sua vontade. Penalidade excessiva. Redução necessária.
Precedentes jurisprudenciais. Decisão mantida. RECURSO
DESPROVIDO.”2

“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
TRANSAÇÃO
HOMOLOGADA POR SENTENÇA. MULTA ESTABELECIDA
EM CLÁUSULA PENAL ESTIPULADA. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. REDUÇÃO DO VALOR. CONTROLE JUDICIAL.
ADMISSIBILIDADE.
VALOR
ESTABELECIDO.
MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.”3

“CLÁUSULA PENAL. DECISÃO QUE REDUZIU A MULTA
PELA MORA. INCONFORMISMO. BEM CONSIDERADAS AS
PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AVENÇA
HOMOLOGADA
JUDICIALMENTE
QUE
NÃO
SE
CONSTITUI EM COISA JULGADA MATERIAL. APLICADO
O PRECEITO PREVISTO NO ARTIGO 413 DO CC.
PAGAMENTO EFETUADO COM APENAS UM DIA DE
1 AI 2133802-36.2018.8.26.0000, Des. FLÁVIO ABRAMOVICI, Decl. de voto no 20086, j. em 04/12/2018.
2 AI 2147482-54.2019.8.26.0000, Rel. Des. L.G. COSTA WAGNER, 34aC., j. em 29/10/2019.
3 AI 2220697-34.2017.8.26.0000, Rel. Des. ALEXANDRE LAZZARINI, 1aC.Res. Dir. Empres., j. em 04/05/2018.

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ATRASO QUE AUTORIZOU A REDUÇÃO COM O FIM DE
EVITAR
A
ONEROSIDADE
EXCESSIVA.
DECISÃO
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.”4

“EXECUÇÃO
DE
SENTENÇA
Cumprimento
de
acordo
homologado em audiência de conciliação Extinção da execução,
com fundamento no artigo 794, inciso I, do Código de Processo
Civil Pretensão da empresa ré de reforma da sentença, com o
intuito de que incida multa pelos atrasos observados em parte dos
depósitos efetuados pelo autor, conforme previsto em cláusula
penal Cabimento parcial Hipótese em que foi integralmente
cumprida a obrigação pactuada, a despeito do atraso no
adimplemento das parcelas devidas Atraso de poucos dias que
evidencia a abusividade da cláusula penal contratualmente
estipulada Aplicação do disposto pelo artigo 413 do Código Civil e
do Enunciado 356, da IV Jornada de Direito Civil Redução da
multa para 10% sobre o montante inicialmente devido, em
respeito aos princípios do equilíbrio e da boa-fé nas relações
negociais, e em atenção ao princípio da proporcionalidade
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”5

Ressalta-se que, referido dispositivo legal (art.413,
CC), por ser preceito de ordem pública, a sua observância constitui dever do
juiz e direito do devedor. Posto isto, tendo em vista o cumprimento da
obrigação, ainda que com atraso de alguns meses, justificado pelas
dificuldades financeiras, em razão da recuperação judicial, a natureza e a
finalidade do negócio, a existência de cláusula penal na ocorrência de
inadimplemento, não se pode admitir a execução pelo valor original da dívida,
uma vez que manifestamente abusiva a sua exigência.
Deste modo, deve a execução prosseguir pelo valor
do débito relativo às parcelas inadimplidas, acrescidas do montante devido a
título de honorários advocatícios, com correção monetária e juros de mora
desde
cada
vencimento,
com
acréscimo
dos
encargos
moratórios
estabelecidos na cláusula penal, descontado o montante depositado
judicialmente.
4 AI 2081620-10.2017.8.26.0000, Rel. Des. COELHO MENDES, 15aC., j. em 12/07/2017.
5 Ap. 0006929-42.2009.8.26.0452, Rel.(a) Des.(a) ANA LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA, 13aC., j.
em 07/02/2014.

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Por fim, não há que se falar em sujeição do débito
remanescente ao processo de recuperação judicial, face à natureza do crédito
objeto da presente ação, conforme disposto no artigo 49, §3o, da Lei no
11.101/05 e no acordo firmado, eis que não houve renúncia da garantia
fiduciária.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso.
FERNANDO MELO BUENO FILHO
Relator Vencido

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Eletrônicos
ANTONIO CARLOS MORAIS PUCCI
12ED57A0
5
9
Declarações de
Votos
FERNANDO MELO BUENO FILHO
12FFD11D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2023881-74.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.