Tribunal: TJSP
Processo: 0020035-98.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000089325
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0020035-
98.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que são apelantes ANDRE MAGALHÃES
DE SOUZA e LUIZ FERNANDO SANTOS DE MELO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020035-98.2017.8.26.0320 -Voto no
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0020035-98.2017.8.26.0320
COMARCA: LIMEIRA - 2a VARA CRIMINAL
APELANTE(s): ANDRÉ MAGALHÃES DE SOUZA e LUIZ FERNANDO
SANTOS DE MELO
APELADO(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 47.889
Apelação Criminal
ROUBO em concurso de agentes e
com emprego de arma - Autoria e materialidade delitiva
demonstradas
Prova
Confissão judicial do réu LUIZ
FERNANDO
-Palavras
das
vítimas
e
dos
guardas
municipais Credibilidade
Inexistência de motivos para
acusarem injustamente o réu
Desclassificação para
tentativa
Impossibilidade - Concurso de agentes e
emprego de arma comprovados.
Penas corretamente fixadas Réus reincidentes Aumento
em 3/8, tendo em vista a presença de duas causas de
aumento de pena Manutenção do regime fechado para
início de cumprimento de pena Não preenchimento dos
requisitos previstos no art. 44, do Código Penal.
Taxa
Judiciária
de
100
UFESPs

Pagamento
-
Possibilidade de pagamento a ser verificada na fase de
execução de sentença.
Recursos desprovidos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 425/438, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada parcialmente procedente para condenar os réus:
- ANDRÉ MAGALHÃES DE SOUZA às penas de 6 anos e 5
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 dias-multa,
no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 157, § 2o, incisos I e II, c.c. art. 29,
ambos do Código Penal. O réu foi absolvido da suposta imputação de um

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segundo delito de roubo majorado, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal. Foi deferido ao apelante o direito de recorrer em liberdade da
sentença condenatória.
- LUIZ FERNANDO SANTOS DE MELO às penas de 7 anos
e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 dias-
multa, no valor unitário mínimo, por infração ao art. 157, § 2o, incisos I e II, por
duas vezes, na forma do art. 71. Bem como art. 329, § 1o, c.c. art. 69 e art. 29,
todos do Código Penal.
Inconformados, os réus recorrem.
LUIZ pugna pela absolvição da suposta prática dos delitos
de roubo e resistência, ante a fragilidade da prova acusatória. Requer, outrossim,
o afastamento das causas de aumento pelo emprego de arma de fogo e concurso
de agentes. Almeja o reconhecimento da tentativa e a diminuição da pena no
patamar máximo de 2/3. Por fim, pleiteia a fixação de regime mais brando para
início de cumprimento de pena (fls. 205/216).
ANDRÉ também almeja a absolvição, ou subsidiariamente, o
reconhecimento da desistência voluntária. Caso mantida a condenação, requer o
afastamento da reincidência e da causa de aumento pelo emprego de arma de
fogo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a
concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls. 499/516).
Foram apresentadas contrarrazões aos recursos (fls.
521/525).
Os recursos foram regularmente processados, e, nesta
instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos
apelos (fls. 583/598).

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É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
A materialidade delitiva está comprovada pelo Boletim de
Ocorrência (Fls. 17/21), auto de exibição e apreensão (fls. 22/23), laudos periciais
de fls. 58/60, 165/182 e 183/190, bem como pela prova oral colhida sob o crivo do
contraditório.
A autoria é certa.
O réu Luiz Fernando não foi ouvido na fase policial, pois se
encontrava hospitalizado. O acusado André também deixou de ser ouvido, uma
vez que não foi localizado, procedendo-se ao seu indiciamento indireto (fls.
66/67).
Em juízo, Luiz Fernando confessou a prática do roubo.
Relatou que, no dia dos fatos, entrou no estabelecimento Dona Boleira, onde
anunciou o assalto. Ao sair do local, constatou que o comparsa (André) que lhe
daria fuga não estava na via pública. Assim, abordou os ocupantes do veículo Kia
Sportage e subtraiu o automóvel. Um policial presenciou o ocorrido e efetuou
diversos disparos de arma de fogo na direção do veículo. Bateu o automóvel em
uma caçamba de lixo e empreendeu fuga a pé, dispensando a arma de fogo no
percurso. Disse que foi atingido por dois disparos e que uma bala ficou alojada
em seu maxilar. O outro parceiro fugiu. Disse que era ANDRÉ quem dirigia o
carro e lhe daria a fuga do assalto na Dona Boleira. Negou ter resistido à prisão
(termo de audiência de fls. 319/321).
Sua confissão encontra respaldo na prova acusatória e,
portanto, deve ser considerada.

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André, na audiência, disse que deu uma carona para o
acusado e seu comparsa, mas que não sabia que eles iam praticar um roubo
(termo de audiência de fls. 319/321).
As escusas apresentadas por ANDRÉ restaram isoladas do
acervo probatório, mormente diante da confissão integral do corréu LUIZ
FERNANDO.
A vítima Márcia Regina Barollo disse que, no dia dos fatos,
estava em sua loja de bolos, acompanhada de um funcionário, ocasião em que
dois indivíduos ingressaram no local. Um deles pediu um bolo no valor de R$
5,00, enquanto o outro permaneceu sentado. Ato contínuo, o roubador que
estava sentado se levantou e anunciou o assalto, utilizando-se de uma arma
pequena. Entregou o dinheiro que estava na gaveta; também foram subtraídos
pequenos valores da carteira de um funcionário e de um cliente que estavam na
loja. Após a saída dos roubadores da loja, ouviu tiros e viu um carro Sportage
danificado. Não teve certeza do reconhecimento (termo de audiência de fls.
299/304).
O ofendido João Daniel Kouri relatou que, no dia dos fatos,
estava no interior de seu veículo, acompanhado de seu pai, ocasião em que foi
abordado por um indivíduo armado. Desceu do automóvel, entregando-o ao
roubador; logo, ouviu gritos, “parado, polícia”. Disse que o policial chegou a atirar
no automóvel, visto este a colidir após percorrer cerca de 50 metros. Notou que
dois roubadores entraram no automóvel e confirmou o reconhecimento fotográfico
realizado na Delegacia de Polícia (e-SAJ Carta precatória).
O Guarda Municipal André Emílio Mazzi Hailer relatou que,
no dia dos fatos, tomou conhecimento através da Central da GCM, que um
guarda municipal de folga (Osvaldo Moreira), havia presenciado um assalto a um

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estabelecimento comercial. Ao chegar ao local, foi informado por OSVALDO que
dois indivíduos ingressaram em um comércio para realizar um roubo, enquanto
ANDRÉ permaneceu no automóvel, esperando para dar fuga. Entretanto, ao
perceber que estava sendo observado, ANDRÉ deixou o local, abandonando
seus comparsas. Assim, LUIZ FERNANDO e seu parceiro subtraíram o
automóvel Kia/Sportage. Disse que houve troca de tiros e perseguição. Informou
que LUIZ FERNANDO apontou a arma de fogo e acionou o gatilho, momento em
que OSVALDO efetuou os disparos. Ato contínuo, LUIZ FERNANDO foi
conduzido ao hospital, sendo que o outro indivíduo não identificado não foi
localizado. Disse que ANDRÉ foi localizado através das placas do veículo por ele
utilizado durante o assalto e que ele foi reconhecido pelo GCM Osvaldo (termo de
audiência de fls. 299/304).
O Guarda Civil Municipal Osvaldo Moreira Júnior disse que
estava em via pública, ocasião em que presenciou o assalto ao estabelecimento
comercial Dona Boleira. Relatou que dois indivíduos desceram de um automóvel,
enquanto ANDRÉ permaneceu em seu interior. Anotou as placas do veículo e
ligou para a Central da GCM. Deu uma volta no quarteirão, e, ao retornar,
percebeu que ANDRÉ havia se evadido, enquanto os outros dois agentes
abordaram os ocupantes do automóvel Kia/Sportage. Relatou que os roubadores
tiveram dificuldades em sair com o veículo e efetuaram disparos de arma de fogo
em sua direção. Revidou os disparos. Os agentes colidiram o veículo em uma
caçamba e empreenderam fuga a pé. Saiu ao encalço de LUIZ FERNANDO; ele
chegou a apontar a arma de fogo em sua direção, motivo pelo qual efetuou dois
disparos, que atingiram o acusado. O terceiro elemento conseguiu escapar (termo
de audiência de fls. 319/321).
As testemunhas de defesa nada disseram de interessante
que pudesse contribuir para o deslinde da causa.

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Assim sendo, como se vê, as palavras ditas pelas vítimas e
pelos guardas municipais são harmônicas e coesas com a confissão de LUIZ
FERNANDO, não se vislumbrando qualquer razão para que quisessem incriminar
pessoas inocentes e, tal qual o nobre Juiz sentenciante, entende-se que a autoria
está suficientemente comprovada, pois somados e sopesados os indícios e
elementos probatórios, verifica-se que os recorrentes são os autores dos crimes
descritos na exordial acusatória.
Não há quaisquer irregularidades no reconhecimento
fotográfico realizado pelas vítimas na Delegacia de Polícia.
Cumpre observar que o disposto no art. 226, inciso II, do
Código de Processo Penal não obriga que o réu seja colocado ao lado de outra
pessoa para ser reconhecido, sabendo que este procedimento é apenas
facultativo.
Tanto isso é verdade que o legislador dispõe no art. 226,
inciso II, do Código de Processo Penal, “se possível”. Se fosse norma obrigatória,
é óbvio que não haveria no texto tal expressão.
Desta forma, não há que se falar em irregularidade do
reconhecimento realizado.
As causas de aumento quanto ao concurso de agentes e
emprego de arma foram comprovadas pelos relatos das vítimas.
Assim, se as palavras das vítimas têm valor para
comprovação de autoria, com muito mais razão para confirmarem o concurso de
agentes e o emprego de arma.
Aliás, a arma de fogo foi apreendida e submetida a exame
pericial, mostrando-se apta para realizar disparos (fls. 58/60).

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Inviável a desclassificação para a tentativa. O entendimento
jurisprudencial que vem predominando, tem como consumado o roubo pela
subtração dos bens da vitima, mediante violência ou grave ameaça, ainda que,
em ato contínuo, de imediato, ofendido ou terceira pessoa recupere a "res".
No caso destes autos, não há dúvidas que os crimes se
consumaram.
Após
subtrair
os
valores
pertencentes
às
vítimas
do
estabelecimento Dona Boleira, LUIZ FERNANDO obteve êxito em se apropriar do
automóvel Kia Sportage, utilizado para realizar a fuga do réu e de seu parceiro.
Confira, pois, entendimento jurisprudencial nesse sentido:
“Roubo. Momento de sua consumação. O roubo se
consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da
coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou
violência. Para que o ladrão se torne possuidor, não é
preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de
vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que
cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de
fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse,
ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela
violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição
imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz
inequivocamente a existência de posse. E a perseguição -
não fosse a legitimidade do desforço imediato - seria ato de
turbação
(ameaça)
à
posse
do
ladrão.
Recurso
extraordinário conhecido e provido”. (SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, RE no 102.490-SP, Sessão Plenária, Relator
Ministro MOREIRA, In RTJ 135/161).
Ademais, a Súmula 582, do STJ, colocou fim a qualquer
controvérsia acerca do momento consumativo do delito de roubo:
“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse
do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por
breve tempo em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação

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da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada”.
Logo, não há que se falar em desclassificação para forma
tentada.
Pelos mesmos motivos, diante da consumação do delito de
roubo praticado no estabelecimento Dona Boleira, inviável o reconhecimento da
desistência voluntária, conforme pleiteia ANDRÉ.
Por fim, também deve ser mantida a condenação de LUIZ
FERNANDO pela prática do crime previsto no art. 329, do Código Penal, uma vez
que restou sobejamente comprovado pelas declarações dos guardas civis
municipais que o apelante tentou se evadir da abordagem policial, tendo,
inclusive, tentado efetuar disparos de arma de fogo em face de OSVALDO
MOREIRA.
Assim, provadas a autoria e a materialidade, a condenação
era mesmo de rigor.
As penas foram corretamente fixadas e devem ser mantidas.
- Luiz Fernando:
Para o crime de roubo, a pena-base foi fixada no patamar
mínimo legal, em 4 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, com fulcro
nos elementos norteadores do art. 59, do Código Penal.
Na segunda fase, a agravante da reincidência foi
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Na fase derradeira, reconhecidas duas causas de aumento,

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a pena foi exasperada em 3/8, alcançando 5 anos e 4 meses de reclusão, e
pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Reconhecida a continuidade delitiva, nos termos do art. 71,
do Código Penal, a reprimenda foi majorada em 1/6, tornando-se definitiva em 6
anos e 5 meses de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
No tocante ao delito de resistência, a pena foi fixada em 1
ano e 2 meses de reclusão.
Somadas as reprimendas resultaram em uma pena final
consistente em 7 anos e 7 meses de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
- André:
A pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, em 4 anos
de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, com fulcro nos elementos
norteadores do art. 59, do Código Penal.
Na segunda fase, a pena foi exasperada em 1/6, diante do
adequado reconhecimento da reincidência ostentada pelo apelante (fls. 336/337
proc. n. 0000679-88.2015.8.26.0320), alcançando 4 anos e 8 meses de reclusão,
e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na fase derradeira, reconhecidas duas causas de aumento,
a pena foi exasperada em 3/8, alcançando 6 anos e 5 meses de reclusão, e
pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Mantenho
o
regime
fechado
fixado
na
sentença
condenatória, diante da reincidência ostentada pelos apelantes.

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Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, uma vez que se trata de delito cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa.
Por fim, é de ter em conta que a condenação do vencido no
pagamento das custas está prevista no art. 804 do Código de Processo Penal.
O § 9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03 estabelece
custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais de ação penal
pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final, pelo réu condenado. Esta
lei estabelece hipóteses de diferimento e isenção, dentre as quais não está
incluída a miserabilidade do acusado.
Referida lei não é inconstitucional, uma vez que não se trata
de norma penal, de competência exclusiva da União. Legislar sobre “custas dos
serviços forenses”, nos termos do inciso IV, do art. 24, da Constituição Federal, é
de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Portanto, o
Estado de São Paulo não usurpou competência ao legislar sobre a matéria.
Desta forma, está correta a condenação do réu no
pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, dependerá de sua capacidade de
pagamento. A hipossuficiência econômica importa na dispensa do pagamento e,
não, em exclusão da condenação. Tal questão deverá ser apreciada, no
momento oportuno, pelo Juízo das Execuções Criminais.
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator

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