Tribunal: TJSP
Processo: 2243135-49.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Dano ao Erário
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação Civil Pública – Improbidade Administrativa – Insurgência contra o recebimento da petição inicial – Cabimento, no caso concreto – Previsão do art. 17, § 7°, da Lei 8.429/1992 que visa a evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias – Agravado que alterou a causa de pedir e pedido por diversas vezes, não cumpriu o parecer ministerial, na origem, no

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação Civil Pública – Improbidade Administrativa – Insurgência contra o recebimento da petição inicial – Cabimento, no caso concreto – Previsão do art. 17, § 7°, da Lei 8.429/1992 que visa a evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias – Agravado que alterou a causa de pedir e pedido por diversas vezes, não cumpriu o parecer ministerial, na origem, no sentido instruir adequadamente os autos e formular pedido certo e determinado – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033958
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2243135-49.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapevi, em que é agravante JOÃO
NAVES NETO, é agravado MUNICÍPIO DE ITAPEVI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E
CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2243135-49.2020.8.26.0000 -Voto no 27.585
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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2243135-49.2020.8.26.0000
Agravante:
JOÃO NAVES NETO
Agravado:
MUNICÍPIO DE ITAPEVI
Comarca/Vara: ITAPEVI/1a VARA CÍVEL
Juiz prolator:
DÉBORA CUSTÓDIO SANTOS
VOTO No 27.585
Agravo de Instrumento Ação Civil Pública Improbidade
Administrativa
Insurgência contra o recebimento da
petição inicial Cabimento, no caso concreto Previsão do
art. 17, § 7°, da Lei 8.429/1992 que visa a evitar o trâmite
de ações clara e inequivocamente temerárias Agravado
que alterou a causa de pedir e pedido por diversas vezes,
não cumpriu o parecer ministerial, na origem, no sentido
instruir adequadamente os autos e formular pedido certo e
determinado Decisão reformada Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
por JOÃO NAVES NETO contra r. decisão que recebeu a inicial em
ação de improbidade administrativa movida pelo MUNICÍPIO DE
ITAPEVI em face do agravante em razão de acúmulo ilegal de cargo de
médico. O agravante busca a concessão do efeito suspensivo para que a
inicial seja rejeitada.
Indeferida a antecipação da tutela recursal (fls.
518), foi o recurso regularmente processado (fls. 522/542).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-
se pelo desprovimento do recurso (fls. 554/558).
Indeferida a gratuidade para o presente recurso,
o agravante promoveu o recolhimento das custas pertinentes.
Não houve oposição ao julgamento virtual no
prazo estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
por JOÃO NAVES NETO contra r. decisão que recebeu a inicial em
ação de improbidade administrativa movida pelo MUNICÍPIO DE
ITAPEVI em face do agravante em razão de acúmulo ilegal de cargo de
médico. O agravante busca a concessão do efeito suspensivo para que a
inicial seja rejeitada.
O juízo de delibação na ação de improbidade
administrativa, como regra, é positivo. Por consequência, a extinção do
processo, disciplinada no artigo 17, § 8o da Lei de Improbidade
Administrativa visa a impedir o prosseguimento de ações sem qualquer
fundamento.
Na lição da doutrina:

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Trata-se de um juízo ou julgamento prematuro
de aferição da razoabilidade do processo, de caráter sumário, devendo
o juiz proferir a apreciação de imediato, estancando ação ou dando
pelo seu prosseguimento, especialmente se notar a procedência de
alguma preliminar, envolvendo especialmente questões de pressupostos
e condições. (Arnaldo Rizzardo. Ação Civil Pública e Ação de
Improbidade Administrativa. GZ Editora. Rio de Janeiro, 2009. Página
395)
Por consequência, tem-se que a extinção do
processo só é cabível se houver prova efetiva que evidencie, de plano, (i)
a inexistência do ato de improbidade, (ii) a improcedência do pedido, ou
(iii) a inadequação da ação.
A decisão agravada (fls. 498/500) assim dispôs:
Por fim, tem-se que as demais alegações
suscitadas cingem-se ao mérito e, portanto, serão oportunamente
analisadas, bastando afirmar, no momento, a existência de significativo
suporte probatório às alegações trazidas pela Municipalidade,
indiciários de que houve cumulação de cargos públicos em desrespeito
ao texto constitucional, devendo-se apreciar as questões relativas ao
dolo e má-fé, após a deflagração da fase seguinte do procedimento,
oportunizando o contraditório propriamente dito.
Diante do exposto, RECEBO a petição inicial e
DETERMINO a citação do réu para apresentação de contestação, nos
termos do § 9o do artigo 17 da Lei 8.429/1992.
Tenho que a razão está com o agravante.
Informações junto a outras Municipalidades
foram colhidas e trazidas aos autos já durante a tramitação da ação, o

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que fez com que o agravado emendasse a petição inicial por duas vezes,
com alteração dos pedidos e causa de pedir.
Vejamos.
Na petição inicial alegou-se que o réu
acumulou cargos indevidamente junto à Prefeitura de Itapevi, Osasco
e Embu das Artes no período entre 03.02.2009 a 02.02.2010 (fls. 03
dos autos de origem). A título de exemplo, referiu que no dia 23.02.2010
iniciou a jornada às 19 horas tanto junto à Prefeitura de Itapevi, como
em Osasco (fls. 05 dos autos de origem). Requereu o reconhecimento da
incompatibilidade de horários para o exercício do cargo público de
médico em Itapevi e condenação nas penas do art. 12, I da Lei 8.429/92,
com ressarcimento os valores que recebeu indevidamente a ser apurado
oportunamente (fls. 13 dos autos de origem).
Após manifestação do Ministério Público (fls.
74/77 dos autos de origem), o Município esclareceu que, ao contrário do
que afirmou o parquet não houve omissão dolosa que resultou na
nomeação do réu, já que seria seu segundo cargo público, o que é, em
tese, possível. Alegou que o que houve foi o registro simultâneo de
frequência no dia 23.02.2011 (em não 2010 como constou da inicial)
junto ao Município de Osasco e Itapevi, o que caracterizaria
incompatibilidade de horários. Considerando o período de trabalho em
Itapevi (03.02.2009 a 02.02.2010), o Município refere que a pretensão
de responsabilização pela ótica da Lei 8.429/92 estaria prescrita, salvo o
ressarcimento ao erário. Com a primeira emenda da inicial (fls. 82/93

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dos autos de origem), pleiteou a condenação do réu ao ressarcimento de
danos em valor a ser apurado oportunamente, com a realização de
confronto das folhas de registros de frequências dos Municípios de
Osasco e Embu das Artes solicitadas na inicial. Pediu que
“eventualmente sendo demonstrados outros períodos de acúmulos
ilegais de cargos públicos envolvendo a Municipalidade de Itapevi,
ainda não prescritos”, o réu seja condenado nas sanções do artigo 12, I
da Lei 8.429/92.
O Ministério Público manifestou-se no sentido
de que “a requisição das informações às outras municipalidades, a fim
de se confrontar a quantidade de vínculos e carga horária, reputo, é
providência que pode e deve ser facilmente feita pela parte autora,
previamente ao ajuizamento responsável da ação, culminando com a
formulação de pedido certo e determinado, que não vulnere o direito de
defesa do demandado”. Pugnou que o autor fosse intimado para corrigir
os vícios (fls. 179 dos autos de origem).
Determinada emenda da inicial, nos termos da
cota do parquet (fls. 180), o autor deixou decorrer o prazo in albis (fls.
183).
O
Ministério
Público
afirmou
que
a
Municipalidade fez pedidos incertos de reparação e destacou ser
“imprescindível se faz que a municipalidade encaminhe ao feito
informações a respeito do efetivo dano suportado pelo erário, com a
indicação das datas de colidência de pontos do demandado, ou ainda de

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que tenha apurado a existência de período de tríplice acumulação ainda
não acobertado pela prescrição” (fls. 186 dos autos de origem).
Novamente intimada, a Prefeitura de Itapevi
pediu o sobrestamento do feito em 03 de março e 27 de julho de 2017
(fls. 195 e 225).
Após expedição de vários ofícios a diversas
Prefeituras, o Município de Itapevi apresentou nova emenda da inicial
(fls. 281/293), com informações a respeito de vínculos do réu com os
Municípios de Cotia, Jandira, Osasco e Embu das Artes. Passou a
sustentar que houve acúmulo ilegal de cargo no período de 11.03.1999 a
27.05.1999 (com relação aos Municípios de Cotia, Osasco e Itapevi) e
de 06.04.2009 a 28.10.2016 (nos Municípios de Osasco, Jandira, Embu
das Artes e Itapevi). Afirmou que houve omissão acerca dos cargos
públicos que ocupava; que ocupou irregularmente um terceiro vínculo
de emprego no cargo de médico; que é clara a má-fé do requerido e que
deve ressarcir o total de vencimentos pagos nos períodos, que somam o
valor de R$ 990.556,29. Desta feita, pediu a procedência da ação para o
fim de se reconhecer a nulidade das nomeações para o cargo de médico,
condenando-o ao pagamento de R$ 990.556,29, referente aos danos
causados ao patrimônio público, acrescidos de correção monetária e
juros moratórios.
Do exposto, verifica-se que o agravado não
cumpriu a cota do Ministério Público de fls. 186 dos autos de origem,
sendo temerário manter a decisão que recebeu a inicial. Destaca-se que a

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ação foi ajuizada em 2016 e a inicial recebida somente em 2020 por
conta de todos os vícios apontados pelo Ministério Público e que não
foram sanados.
Verifica-se que o Município alterou os
fundamentos e os pedidos a cada manifestação, sendo absolutamente
incompreensível se cogitar da devolução de todos os valores pagos se
não há sequer alegação de que o trabalho não foi prestado e
comprovação do acúmulo ilegal.
Eventual incompatibilidade de horário deveria
estar demonstrada nos autos e não apenas lançar a afirmação de que “há
indícios de incompatibilidade de horário” (fls. 370 dos autos de
origem).
Nota-se que o agravado afirma que havia
acúmulo de cargos, mas não detalha, como de rigor, que o cargo junto ao
Município de Itapevi teria sido o terceiro, já que o exercício de dois
cargos, havendo compatibilidade de horário, é permitido. Ainda que
tivesse havido o acúmulo de terceiro cargo, deveria demonstrar por
quanto tempo ocorreu e declinar se houve a prestação do serviço ou não
(o que parece ter havido, já que não há alegação em contrário).
Ao contrário, alega genericamente que “o
requerido ocupava de forma irregular um terceiro vínculo de emprego
no cargo de médico” (fls. 288 dos autos de origem), sequer referindo
que o terceiro cargo seria junto ao Município de Itapevi.

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O réu, ora agravante, teve ao longo dos anos os
seguintes vínculos com a Prefeitura de Itapevi (fls. 94 dos autos de
origem):
a)
16.03.1998 a 27.09.2001
cargo em
comissão;
b)
03.02.2009 a 02.02.2010 contrato de
trabalho por prazo determinado;
c)
25.01.2010 até a presente
cargo
efetivo.
Interessante notar que o primeiro vínculo
sequer havia sido alegado na petição inicial e apenas o segundo foi
questionado.
O Município de Itapevi, após as emendas à
inicial, alega que houve acúmulo ilegal de cargos nos seguintes
períodos:
a)
de 11.03.1999 até 27.05.1999;
b)
03.02.2009 Até 02.02.2010;
c)
25.01.2010 até o presente.
Com relação ao período em que foi nomeado
para cargo em comissão 16.03.1998 a 27.09.2001 o agravado refere
que houve acúmulo ilegal no período de 11.03.1999 até 27.05.1999,

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conforme fls. 533 do presente instrumento.
A conclusão é tirada diante da informação de
que o agravante teve vínculo com o Município de Osasco de 07.04.1998
até 31.12.2000 e com o Município de Cotia de 11.03.1999 até
27.05.1999.
Pela comparação entre as datas de admissão, é
possível ver que o primeiro vínculo foi com o agravado. Portanto,
quando de sua admissão, não houve afirmação falsa. Se houve acúmulo
ilegal, foi quando da admissão no terceiro cargo, junto ao Município de
Cotia (aliás, do qual foi desligado em menos de três meses). Não há que
se pretender, portanto, pelo menos pelos elementos até agora
apresentados, devolução dos valores recebidos em 1999, já que somente
se falaria em imprescritibilidade se comprovado o dolo, o que é
absolutamente afastado no caso. Sequer se alega que o serviço não foi
prestado. Nesse ponto, sequer é preciso debater a respeito da natureza do
vínculo com a Administração (nomeado em comissão, contrato por
prazo determinado ou efetivo).
No que toca ao segundo período de vínculo
com o agravado
decorrente de contrato por prazo determinado -
03.02.2009 a 02.02.2010, alega-se que houve acúmulo ilegal por todo o
prazo.
Isto porque o agravante teria dois contratos
com o Município de Osasco: o primeiro vínculo entre 01.11.2008 até

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31.10.2009 e de 01.11.2009 até 31.10.2011; o segundo vínculo entre
02.11.2008 até 01.11.2009. Além disso, trabalhou junto à Prefeitura de
Embu das Artes entre 06.04.2009 a 21.06.2010.
Novamente, pela comparação entre as datas de
admissão, quando iniciou o contrato em 03.02.2009, apenas possuía
vínculo com o Município de Osasco, não havendo ilegalidade, pelo que
apresentado nos autos, portanto. Não há que se falar em declaração falsa
por não ter mencionado a existência de dois vínculos em Osasco (fls. 33
dos autos de origem). Declarou que possuía vínculo com Osasco desde
1998, o que é verdadeiro, conforme informação de fls. 314/315, notando-
se que são sucessivos contratos com prazo determinado.
A existência de dois contratos com o mesmo
Município e assunção de um terceiro contrato com o agravado não
evidencia dolo do requerido. A opção do Município em realizar dois
contratos com menor carga horária ou um contrato com jornada maior é
critério da Administração e aos olhos do prestador de serviço, está
contratado por um ente público apenas.
O terceiro bloco de período mencionado é
aquele a partir de 25.01.2010, quando assumiu cargo efetivo de médico.
Segundo alegações do Município de Itapevi haveria cumulação ilegal
porquanto existentes dois vínculos com o Município de Osasco, um com
Embu das Artes e outro com Jandira (os períodos estão descritos a fls.
534/535 deste instrumento).

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Neste ponto, seria necessário o olhar atento e
minucioso para diferenciar cada tipo de contratação e data de admissão,
atribuição que caberia ao autor da ação, ora agravado, do qual não se
desincumbiu, como referido pelo Ministério Público em primeiro grau.
O trabalho junto ao Município de Jandira, conforme documentação
encartada nos autos teve início em 2013 (contrato por prazo
determinado), razão pela qual é irrelevante para a análise da assunção de
cargo junto ao Município de Itapevi, a menos que fosse comprovada a
incompatibilidade de horários ou que o agravante não prestou serviços
junto à rede municipal de Itapevi.
As
peculiaridades
dos
vínculos
com
o
Município de Osasco já foram abordadas no tópico anterior. Com
relação ao Município de Embu das Artes, verifica-se que o primeiro
vínculo do agravante, de 06.04.2009 a 21.06.2010, era como médico
plantonista, pelo regime da CLT (fls. 256 dos autos de origem).
Portanto, ainda se poderia questionar a existência de cumulação de
“cargos públicos”, visto que não era um cargo efetivo. E ao assumir
cargo efetivo em Embu, em 21.06.2010, já possuía vínculo efetivo com
Itapevi. Nota-se, portanto, que todas estas nuances deveriam ter sido
abordadas na petição inicial ou emendas de modo a viabilizar a defesa
do agravante.
Destarte, tenho que a decisão agravada deve ser
reformada para rejeitar a petição inicial, sem prejuízo do Município de
Itapevi instaurar processo administrativo contra o servidor para apurar os
fatos ou mesmo ajuizar nova ação, porém com todas as informações

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necessárias previamente, de modo a garantir o regular contraditório e
ampla defesa. Eventual dano ao erário, que deve estar cabalmente
demonstrado, se comprovado o dolo, não se sujeita à prescrição.
Por todos estes fundamentos, pelo meu voto,
dou provimento ao recurso.
Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora