Tribunal: TJSP
Processo: 1500459-29.2019.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Insurgência do réu quanto a fixação do regime inicial para cumprimento da pena, bem como a exclusão da multa imposta – Col. STJ que pacificou entendimento de que, embora a quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a reincidência justifica a imposição do

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Insurgência do réu quanto a fixação do regime inicial para cumprimento da pena, bem como a exclusão da multa imposta – Col. STJ que pacificou entendimento de que, embora a quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado - Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 3o, CP – Inadmissibilidade para o afastamento da multa – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739231
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500459-29.2019.8.26.0626, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante
GABRIEL PASSOS CANDIDO DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500459-29.2019.8.26.0626 -Voto no 2.121
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Apelação Criminal no 1500459-29.2019.8.26.0626
Apelante(s): Gabriel Passos Candido de Lima
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Sebastião
Juiz: Glaucia Fernandes Paiva Saenger
Voto no 2.121
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Apreensão de maconha – Autoria e materialidade comprovadas
– Insurgência do réu quanto a fixação do regime inicial para
cumprimento da pena, bem como a exclusão da multa imposta
– Col. STJ que pacificou entendimento de que, embora a
quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime
semiaberto, a reincidência justifica a imposição do regime
inicial fechado - Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 3o,
CP – Inadmissibilidade para o afastamento da multa – Recurso
não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 173 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente a ação penal para condenar o réu Gabriel Passos Candido de Lima, como
incurso no art. 33, “caput” da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão, no
regime fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 204/211) buscando
a reforma parcial do r. decisório, a fim de que seja estabelecido o regime semiaberto
para o cumprimento inicial da reprimenda, bem como a exclusão da pena de multa
aplicada.
Contrarrazões (fls. 221/224).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 241/245).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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Extrai-se da denúncia que em 20/12/2019, às 14:46 horas,
na Rua Antonio Januário de Nascimento no 01, Comarca de São Sebastião-SP, o
acusado trazia consigo 05 tijolos de maconha, com peso líquido de 2.900 kg (dois
quilos e novecentos gramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01),
boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição e apreensão (fls. 09), auto de
constatação (fls. 10), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de maconha, constante da Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes
da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 115/117).
A autoria também restou demonstrada, conforme se
verifica dos depoimentos dos agentes de segurança e da confissão espontânea do
acusado.
Colocado isso, tem-se que o recurso interposto pelo réu
visa apenas o abrandamento do regime prisional e a exclusão da multa.
De proêmio, necessário se torna a análise da dosimetria, já
que o réu alega a incidência da Súmula 440, STJ.
Na primeira fase, o d. magistrado, fixou a pena-base no
mínimo legal, em observância ao disposto no art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei
de Entorpecentes.
Na segunda fase, a atenuante de confissão espontânea foi
compensada
com
a
agravante
de
reincidência
específica
(Processo
no
0048654-04.2019.8.26.0050 fls. 67).
Na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.

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Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente, está
desempregado e, ao que tudo indica, dedica-se a atividade ilícita como meio de vida, o
que obsta a concessão do redutor.
Logo, a pena fixada resulta mesmo em 05 anos de
reclusão, no regime fechado e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto a aplicação do regime inicial para cumprimento da
reprimenda, cumpre salientar que o art. 5o, inciso XLVI, da CF estabelece que “A lei
regulará a individualização da pena”, sendo certo que o inciso XLIII, dispõe que o
tráfico de entorpecentes é delito equiparado ao hediondo e merece tratamento mais
severo.
Anote-se que, na espécie, não foi reconhecido o privilégio,
elencado no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei Antidrogas e, portanto, o delito é equiparado
a hediondo.
Além disso, consta expressamente do CP, em seu art. 33,
parágrafo 3o, que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
Pois bem.
No caso em testilha, ainda que a pena-base tenha sido
fixada no mínimo legal, a fixação do regime prisional mais gravoso, se deu em razão da
reincidência do réu, tendo em vista que já condenado anteriormente pela prática do
mesmo delito, não se mostrou ressocializado.
Desse modo, o Col. STJ já pacificou entendimento de que,
embora a quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a
reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado. Confira-se:
AgRg no REsp 1862582 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2020/0039972-6
Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183)

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Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 26/05/2020
Data da Publicação/Fonte DJe 10/06/2020
Ementa;
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
OSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) NÃO
APLICADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU
REINCIDENTE. REGIME FECHADO CABÍVEL. PENA
DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. É firme neste Superior Tribunal de Justiça - STJ a
orientação jurisprudencial de que o reconhecimento da
reincidência do réu é
elemento suficiente para impedir a aplicação da aludida
causa de
diminuição, por ausência de preenchimento dos requisitos
legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à
atividades
criminosas
ou
não
participação
em
organização criminosa), nos termos do art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas. Precedentes.
2. Consolidado neste Pretório o entendimento de que
embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação
do regime semiaberto, o fato do paciente ser reincidente,
justifica a imposição de regime prisional mais gravoso,
no caso o fechado.
3. Agravo regimental desprovido.

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Com relação à multa aplicada descabe o pleito redução ou
exclusão da multa, na medida em que é imposta a todos os que infringem a lei, não
somente ao acusado.
Acerca da questão posta, no trecho do v. aresto proferido
pelo ínclito Des. César Augusto Andrade de Castro constou expressamente que “No
momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as especificidades do caso
concreto, bem como a personalidade do agente, procedendo da forma determinada no
artigo 68 do Código Penal, como forma de garantir que a pena aplicada seja adequada
às hipóteses verificadas, em estrita observância aos princípios constitucionais
invocados. Por outro lado, eventual impossibilidade de seu pagamento por motivo de
insolvência deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução (artigos 50 e 51
do Código Penal e artigos 168 e 169 da Lei de Execução Penal)” (Apelação no
0000480-77.2017.8.26.0617).
Além do mais, não há inconstitucionalidade na imposição
da pena de multa, tendo em vista que sua previsão visa dar maior efeito intimidativo, eis
que trata de delito de extrema gravidade.
Anote-se que o legislador tratou de forma mais rígida a
fixação dos limites mínimo e máximo da multa prevista na Lei no 11.343/2006, levando-
se em conta, também, a inegável rentabilidade do comércio de entorpecentes.
Nesse sentido: “No que concerne à pena de multa, não
obstante os argumentos da Defensoria Pública, tenho que o dispositivo afeto à sanção
pecuniária não é inconstitucional. Com efeito, optou o legislador por reprimir de
maneira mais severa a prática do tráfico de drogas, delito de extrema gravidade,
equiparado a hediondo e que assola a sociedade, comprometendo o desenvolvimento
sadio,
principalmente
dos
jovens,
indivíduos
em
formação
e,
por
isso,
reconhecidamente mais vulneráveis à ação dos traficantes. A pena pecuniária,
inegavelmente elevada, atende ao comando constitucional que diferenciou o crime de
tráfico de drogas dos demais delitos não equiparados aos hediondos, daí porque, tem-
se como insustentável a tese de desproporcionalidade aventada. Por outro lado,

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forçoso concluir que a multa em patamar elevado, estabelecida pelo legislador, tem a
finalidade profícua de desestruturar financeiramente o traficante indivíduo que,
notoriamente, movimenta vultosas quantias em dinheiro evitando, assim, a formação de
capital circulante
e inviabilizando a reiteração criminosa” (Apelação no
0007575-45.2015.8.26.0451, 10a Câmara, Rel. Rachid Vaz de Almeida).
Em suma, o recurso interposto pelo réu não merece
acolhimento, mantida inalterada a sentença combatida.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso do
réu.
XISTO RANGEL
RELATOR