Tribunal: TJSP
Processo: 1500216-27.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição com base no art. 386, incisos V, VI ou VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja este o entendimento, almeja a fixação das penas no mínimo legal, com a substituição da reprimenda corporal por restritivas de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição com base no art. 386, incisos V, VI ou VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja este o entendimento, almeja a fixação das penas no mínimo legal, com a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. Sentença comporta parcial reforma. Autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Negativa de autoria isolada. Provas dos autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Versão dos policiais responsáveis pelo flagrante mostrou-se segura e harmônica, imputando a responsabilidade criminal ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. A simples condição de usuário não exclui automaticamente a traficância. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Dosimetria comporta reparos. Na primeira fase, as basilares devem ser fixadas no mínimo, pois as circunstâncias dos autos não ultrapassaram a normalidade à espécie, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06. A seguir, adequada a majoração pela reincidência. Ao final, impossível aplicar o redutor. Regime fechado proporcional e necessário à hipótese em comento. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046263
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500216-27.2019.8.26.0613, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é
apelante GABRIEL HENRIQUE SILVA RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
2
APELAÇÃO no 1500216-27.2019.8.26.0613
Apelante: GABRIEL HENRIQUE SILVA RODRIGUES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Pardo
Magistrado(a): Dr(a). Fernanda Helena Benevides Dias
Voto no: 12.729
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas.
Sentença condenatória. Defesa requer a
absolvição com base no art. 386, incisos
V, VI ou VII do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, pede a desclassificação
para a figura tipificada no art. 28 da Lei
11.343/06.
Caso
não
seja
este
o
entendimento, almeja a fixação das penas
no mínimo legal, com a substituição da
reprimenda corporal por restritivas de
direitos.
Sentença
comporta
parcial
reforma. Autoria e materialidade estão
devidamente comprovadas. Negativa de
autoria
isolada.
Provas
dos
autos
sustentam de forma clara e induvidosa a
condenação.
Versão
dos
policiais
responsáveis pelo flagrante mostrou-se
segura
e
harmônica,
imputando
a
responsabilidade criminal ao acusado.
Finalidade de mercancia caracterizada. A
simples condição de usuário não exclui
automaticamente
a
traficância.
Condenação por tráfico era mesmo a rigor.
Dosimetria comporta reparos. Na primeira
fase, as basilares devem ser fixadas no
mínimo, pois as circunstâncias dos autos
não
ultrapassaram
a
normalidade
à
espécie, nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06.
A
seguir,
adequada
a
majoração pela reincidência. Ao final,
impossível aplicar o redutor. Regime
fechado proporcional e necessário à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
3
hipótese em comento. Impossibilidade de
substituição por restritiva de direitos.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de GABRIEL HENRIQUE SILVA RODRIGUES, em face da r.
sentença, cujo relatório acolho, publicada em 06/02/2020, na qual o MM.
Juízo da 2a Vara Judicial da comarca de São José do Rio Pardo condenou-o
às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso,
por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, negando-lhe o apelo em
liberdade (fls. 170/174).
Irresignada, a Defesa apela requerendo a absolvição
com base no art. 386, incisos V, VI ou VII do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura tipificada no art. 28
da Lei 11.343/06. Caso não seja este o entendimento, almeja a fixação das
penas no mínimo legal, com a substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos (fls. 187/195).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual o Ministério Público rebateu as alegações defensivas (fls. 226/231).
Regularmente
processado
o
recurso,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu não provimento (fls.
243/252), vindo os autos conclusos em 09/12/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas,
merecendo reparo somente na dosimetria.
Segundo narra a denúncia, no dia 24/05/2019, por
volta das 20h40, no local conhecido como Buracão, localizado na Av. Maria
Ap. Salgado Bragueta, na cidade e comarca de São José do Rio Pardo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
4
GABRIEL HENRIQUE SILVA RODRIGUES tinha em depósito, guardava e
vendia 28 (vinte e oito) pedras de crack, pesando aproximadamente 12,47g
(doze gramas e quarenta e sete centigramas), droga causadora de
dependência química ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Conforme o apurado, o réu tinha em depósito,
guardava e comercializava entorpecentes no local conhecido como Buracão.
Para isto, contatava os usuários, recebia o dinheiro, ia até determinado
ponto da mata existente no local apanhava algo e entregava ao comprador.
Acontece que por se tratar de famoso ponto de tráfico
da cidade, policiais militares se aproximaram a pé e se posicionaram de
forma estratégica, conseguindo presenciar a referida movimentação, típica
do comércio de drogas. Após um tempo, resolveram efetuar a abordagem.
Em revista pessoal, encontraram em poder do acusado a quantia de R$
80,00 (oitenta reais) em espécie, fracionada em uma cédula de R$ 20,00
(vinte reais) e 06 (seis) cédulas de R$ 10,00 (dez reais). Em seguida, foram
até o local da mata de onde ele pegava algo e localizaram 28 (vinte e oito)
pedras de crack, prendendo-o em flagrante.
Em virtude destes fatos, GABRIEL foi denunciado e,
posteriormente, condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Irresignada, a Defesa apela requerendo a alteração do
decisum.
Com parcial razão.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 01/04), pelo boletim de ocorrência (fls. 06/07),
pelo auto de exibição e apreensão (fl. 08), pelo laudo preliminar de
constatação de substância entorpecente (fl. 09), pelo exame químico-
toxicológico (fls. 101/106), bem como pelas demais provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
5
autoria delitiva.
As testemunhas Paulo César Marchiotti e Jonh
Augusto Ribeiro, policiais responsáveis pelo flagrante, relataram os fatos em
uníssono, nos exatos termos da denúncia. Aduziram que presenciaram o
ora apelante efetuando a venda de entorpecentes. Disseram que GABRIEL
fazia contado com os compradores, de quem recebia algo, provavelmente
dinheiro, e, em seguida, dirigia-se a um matagal, de onde pegava os
entorpecentes e entregada para os compradores (fls. 02/03 e mídia).
O ora apelante negou a prática delitiva em ambas as
fases da persecução penal. Alegou que era apenas usuário e estava no
local para comprar crack. Em juízo, explicou que, no dia dos fatos, após
ingerir uma garrafa de cerveja e fazer uso de cocaína, como não conseguiu
o efeito desejado com a droga, rumou até uma biqueira para comprar 03
(três) pedras de crack. Antes de chegar ao local, encontrou um traficante,
que lhe pediu para que descesse com ele até onde estava a droga para o
servir. Quando assim o fez, policiais abordaram o interrogando, levando-o
para dentro da mata. Por estar sozinho, em local escuro e diante das
ameaças realizadas pelos agentes, confessou o delito, embora não
estivesse vendendo drogas. Continuamente, aquele mesmo traficante
retornou para onde estavam, porém, vendo os policiais ali, empreendeu
fuga, deixando os entorpecentes no local. O ora apelante aduziu que havia
recebido a quantia encontrada em seu poder como pagamento por um
serviço lícito realizado (fl. 04 e mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão
de absolvição não merece prosperar.
Restou
devidamente
comprovado que GABRIEL
HENRIQUE SILVA RODRIGUES tinha em depósito, guardava e vendia 28
(vinte e oito) pedras de crack, pesando aproximadamente 12,47g (doze
gramas e quarenta e sete centigramas), droga causadora de dependência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
6
química ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Com efeito, os policiais responsáveis pela prisão em
flagrante foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com riqueza de
detalhes, nos exatos termos da inicial. Aduziram que presenciaram o ora
apelante efetuando a venda de entorpecentes. Disseram que GABRIEL
fazia contado com os compradores, de quem recebia algo, provavelmente
dinheiro, e, em seguida, dirigia-se a um matagal, de onde pegava os
entorpecentes e entregada para os compradores.
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já
que colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
7
que sequer se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes
em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de sua condição funcional.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está
sendo acusado injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, sobretudo considerando as circunstâncias da
abordagem.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar,
produzir,
fabricar,
adquirir,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
8
vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito,
transportar,
trazer
consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra
em, pelo menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam:
vender, ter em depósito e guardar.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito
de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo
que se falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei
11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua
quantidade e, principalmente, a dinâmica da abordagem não deixam
dúvidas de que os entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de
drogas.
Na hipótese, ficou claro que os entorpecentes
encontrados eram destinados para a mercancia. Pelo contexto em que a
droga foi encontrada com o réu, seu pedido para desclassificação para o
crime de posse para uso próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivo
de difusão ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes
não é hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede
que um usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria
exatamente para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
9
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além
dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos,
suficientes e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante
enquadra-se perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória,
tampouco em desclassificação.
Passo à análise da dosimetria.
Na primeira fase, as basilares foram estabelecidas 1/6
(um sexto) acima do mínimo, com base na natureza das drogas que
estavam em poder do réu.
Todavia, entendo que a conduta do acusado,
considerando sobretudo a quantidade de drogas encontradas em seu poder,
não ultrapassa a normalidade à espécie, motivo pelo qual a fixação das
basilares no mínimo legal apresenta-se como medida de rigor.
Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a
agravante da reincidência (fl. 15 - autos de no 0004238-64.2015.8.26.0575),
a pena foi aumentada na fração de 1/6 (um sexto), o que não admite
reparos.
Por fim, as reprimendas permaneceram inalteradas,
diante da ausência de causas de aumento e de diminuição.
Pontuo que a i. Magistrada de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06.
Realmente, o ora apelante apresenta comprovada
reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de
diminuição, conforme previsão legal expressa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
10
As penas do tráfico estabilizam-se em 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no piso.
Superado tal ponto, o regime eleito para cumprimento
inicial da reprimenda, o fechado, não comporta alteração.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção
do delito, respeitados os ditames legais.
No
caso,
há
de
se
ressaltar
que
o
réu é
comprovadamente reincidente e foi condenado à reprimenda superior a 04
(quatro) anos, sendo o regime fechado medida de rigor, nos termos do
artigo 33 do Código Penal.
Ademais, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
incutindo no réu a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às
Súmulas no 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à
Súmula no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o
estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente
comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador.
Como GABRIEL não preenche os requisitos elencados
no artigo 44 do Código Penal, eis que reincidente e condenado à
reprimenda superior a 04 (quatro) anos pela prática de crime doloso, resta
impossível substituir a pena corporal por restritiva de direitos.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve
ser mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento,
ocasião na qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente,
da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500216-27.2019.8.26.0613 -Voto no 12.729
11
assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo para diminuir as penas fixadas a GABRIEL
HENRIQUE SILVA RODRIGUES para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, mantendo-
se, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR