Tribunal: TJSP
Processo: 0105709-78.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Desclassificação – Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido mantendo em depósito drogas nocivas e de nefastas consequências para imediata distribuição – Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Desclassificação para uso – Não acolhimento –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Desclassificação – Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido mantendo em depósito drogas nocivas e de nefastas consequências para imediata distribuição – Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Desclassificação para uso – Não acolhimento – Circunstâncias do caso concreto indicadoras do intuito mercantil – Pena base inalterada – Lapso depurador que tem o seu efeito circunscrito ao próprio dispositivo, qual seja, o de afastar apenas a reincidência – Redução do percentual de elevação da pena na segunda fase – Causa de diminuição de pena (artigo 33, parág. 4o, da Lei de Drogas, não reconhecido por conta da comprovada reincidência – Regime mantido por força da reincidência e da gravidade da conduta – Inviável, por idênticos motivos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001178
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0105709-78.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAIO
OLIVEIRA NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo, a fim de reduzir a pena de CAIO OLIVEIRA
NASCIMENTO para 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença, por
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0105709-78.2017.8.26.0050 -Voto no 35.414
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0105709-78.2017.8.26.0050
APELANTE: CAIO OLIVEIRA NASCIMENTO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA DE SÃO PAULO 4a VARA CRIMINAL
VOTO No 35.414
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes

Recurso da defesa
Desclassificação
Materialidade e
autoria demonstradas
Acusado surpreendido mantendo
em depósito drogas nocivas e de nefastas consequências
para imediata distribuição
Depoimentos firmes e
coerentes dos policiais militares responsáveis pela
diligência Validade Desclassificação para uso Não
acolhimento

Circunstâncias
do
caso
concreto
indicadoras do intuito mercantil Pena base inalterada
Lapso depurador que tem o seu efeito circunscrito ao
próprio dispositivo, qual seja, o de afastar apenas a
reincidência Redução do percentual de elevação da pena
na segunda fase
Causa de diminuição de pena (artigo
33, parág. 4o, da Lei de Drogas, não reconhecido por conta
da comprovada reincidência Regime mantido por força
da reincidência e da gravidade da conduta Inviável, por
idênticos motivos, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos
Apelo parcialmente
provido.
A r. sentença de fls. 183/188, cujo relatório
se adota, condenou CAIO OLIVEIRA NASCIMENTO ao cumprimento
da pena de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 820
(oitocentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o acusado almejando a

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desclassificação da conduta para aquela tipificada no artigo 28, da
Lei de Drogas, ou, alternatiamente, a redução ao mínimo da pena de
partida, assim como do percentual adotado na segunda fase da
dosimetria (fls. 194/201).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
206/209), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo provimento parcial do apelo, apenas para redução da
reprimenda (fls. 222/227).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia, no dia 26 de
novembro de 2017, por volta de 11h24min, na Rua José de Campos
Novais, altura do número 240, Brasilândia, nesta Capital, Caio
Oliveira Nascimento tinha em depósito, para fins de tráfico, 06 (seis)
porções de cocaína, com peso líquido de 3g (três gramas), e 08 (oito)
pedras de crack, com peso líquido de 1,6g (um grama e seis
decigramas), o que fazia sem autorização legal ou regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais
militares receberam informações a respeito de dois indivíduos que
estariam realizando o tráfico de entorpecentes no local acima
mencionado, com descrição das vestimentas de um deles, ou seja,
que trajava camiseta vermelha e branca (escrito guerreiro atrás) e

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bermuda.
Por conta disso, dirigiram-se até o local
indicado, onde avistaram um indivíduo suspeito, com as mesmas
características informadas, razão pela qual resolveram abordá-lo.
Populares, que por razões óbvias não se
identificaram, informaram aos policiais que as drogas estavam
escondidas embaixo de uma telha, ao lado do acusado, e no chão.
Realizada a busca, localizaram as 06 (seis) porções de cocaína e 08
(oito) pedras de crack.
Inconteste que a materialidade do ilícito
penal restou comprovada, tendo em vista o auto de prisão em
flagrante (fls. 02/05), o boletim de ocorrência (fls. 07/10), o auto de
exibição e apreensão (fls. 11), o laudo de constatação (fls. 12/14) e,
sobretudo, o laudo de exame químico-toxicológico (fls. 57/59).
De igual modo, a autoria emergiu induvidosa
da prova amealhada.
Interrogado durante o flagrante (fls. 05),
preferiu o apelante o silêncio.
Em
Juízo,
conforme
se
depreende
da
gravação anexada aos autos, descartou qualquer envolvimento com o
tráfico de entorpecentes, salientando ser usuário e que, no dia dos
fatos, estava defronte à casa da sua tia, acendendo um cigarro,
quando os policiais apareceram e realizaram a abordagem.
Dita
negativa,
no
entanto,
permaneceu

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isolada, pois a prova coligida, como se verá, firmou-se efetivamente
em seu desfavor.
Com efeito.
Os policiais militares Ricardo Lucena de
Souza e Sérgio Peixoto Santos, responsáveis pela diligência e prisão
em flagrante, em depoimentos seguros e coerentes, confirmaram o
recebimento de denúncia, via Copom, sobre dois indivíduos
realizando o comércio ilícito de entorpecentes na Rua José de
Campos Novais, altura do número 240, sublinhando que um deles
estava trajando uma camiseta vermelha e branca (escrito guerreiro
nas costas) e bermuda.
Diante disso, rumaram até o local indicado e,
lá chegando, logo se depararam com o acusado ao lado de uma viela,
o qual estava com a camiseta descrita na denúncia anônima e com o
escrito guerreiro atrás, o que motivou a abordagem.
Submetido a revista pessoal, nada de ilícito
foi apreendido em poder dele. Porém, alguns populares que ali
estavam, mas que preferiram não se identificar, indicaram que as
substâncias entorpecentes estavam no chão e embaixo de uma telha,
local em que efetivamente encontraram 06 (seis) porções de cocaína e
08 (oito) pedras de crack (fls. 03, 04 e gravações anexadas aos autos).
Como se vê, em face dos elucidativos
depoimentos prestados pelos policiais militares, principalmente
aqueles colhidos com a garantia do contraditório, e inexistindo nos

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autos quaisquer outros elementos de prova que possam macular a
sua veracidade, a autoria delitiva emergiu cristalina dos autos.
Cumpre frisar, por necessário, que a prova
calcada em depoimentos de policiais é bastante à condenação,
mesmo porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que
tivessem eles interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o
ora apelante.
Inquestionável a validade dos depoimentos
prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os
policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem
servir como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal),
mesmo
porque,
como
cidadãos
comuns,
estão
sujeitos
ao
compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.
Nesse passo, aliás, tem decidido o Pretório
Excelso:
“HABEAS
CORPUS

VALIDADE
DO
DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se

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demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518/SP 1a Turma Relator MIN. CELSO
DE MELLO Julgamento em 26/03/1996).
No
mesmo
sentido,
confira-se
posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“O depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do
réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso (precedentes)” (AgRg no AREsp
1.142.626/SP
5a Turma
Relator MIN. FELIX
FISCHER
Julgamento em 28/11/17, DJe de
13/12/17).
Destarte, não se pode negar valia aos
depoimentos dados pelos policiais militares nestes autos, pois, repita-
se, produzidos de forma segura e extreme de dúvidas.
Ademais, não há sequer sugestão de que
tivessem a mínima pretensão de incriminar o apelante injustamente,
mormente diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo
crime de abuso de autoridade ou de denunciação caluniosa.
Urge sublinhar, do mesmo modo e ao revés
do alegado pela combativa Defensoria Pública, que a vazia e insólita

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versão judicial dada ao fato pelo apelante não encontrou a mínima
ressonância nos autos, ainda que por meros indícios, ônus, inclusive,
que somente a ele cabia, nos termos do artigo 156, do Código de
Processo Penal, e do qual nitidamente não se desincumbiu.
De mais a mais, impende realçar que prova
alguma foi produzida por iniciativa da defesa para tentar desmerecer
as versões fornecidas pelos policiais militares ou, o que é pior,
confirmar aquela dada pelo próprio apelante.
O que realmente interessa e é determinante
é o fato de que os policiais realizaram diligências no local indicado
na denúncia anônima, onde surpreenderam o apelante mantendo em
depósito a droga apreendida e que ao tráfico era destinada, mesmo
porque não se pode conceber que policiais honestos, cumpridores de
suas obrigações e com parcos vencimentos, possuam sempre um
estoque de entorpecentes somente para incriminar gratuitamente
desafetos ocasionais que cruzem os seus caminhos, em especial como
o ora apelante.
Diante desses fatos, não era mesmo o caso de
desclassificação da conduta para aquela relativa ao tipo contido no
artigo 28, da Lei no 11.343/2006, como almejado pela combativa
Defensoria Pública, tendo em vista que a conduta delitiva praticada
se subsumiu integralmente à figura típica descrita no caput do artigo
33 da Lei no 11.343/2006.
Cabe ressaltar, de outro tanto, que para a

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caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessária
a prova flagrante do comércio ilícito, sendo suficientes os elementos
indiciais apurados no caso concreto, bem como as circunstâncias da
prisão para evidenciar tal atividade ilícita.
Confira-se:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o
infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o,
da Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação
se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão,
bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT
584/347).
No caso específico dos autos, os elementos
indiciários apurados, tais como a diligência realizada pelos policiais
militares em local conhecido como ponto de tráfico e a partir de
consistente denúncia anônima, a quantidade e a maneira de
acondicionamento das drogas (porções individualizadas e prontas
para imediata comercialização), estão a indicar, de maneira
insofismável,
que
se
destinava
todo
o
entorpecente
à
narcotraficância.
Portanto, era mesmo imperativa e foi bem
decretada
a
condenação,
porquanto
inviável
a
pretendida

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desclassificação.
Entrementes, comporta a dosimetria da pena
breve modificação.
Foi a pena de partida corretamente balizada
acima do mínimo legal (1/6
um sexto), em razão do mau
antecedente (Proc. no 0004114-17.2009.8.26.0050
5a Vara
Criminal da Capital fls. 143), sendo descabido se falar em lapso
depurador.
Cabe esclarecer que o decurso do aludido
prazo depurador tem o seu efeito circunscrito ao próprio dispositivo,
qual seja, o de afastar apenas a reincidência, propiciando, ainda na
etapa inicial da dosimetria, que a anterior condenação seja
considerada como antecedente desabonador.
Nesse sentido, aliás, tem sido a melhor
orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“O transcurso de prazo superior a cinco anos entre a data do
término do cumprimento da condenação anterior ou da
extinção da pena e a data do delito posterior apenas impede
o reconhecimento da reincidência do réu, devendo tal
circunstância
ser sopesada como
mau
antecedente,
permitindo a exarcebação da pena-base acima do piso
legal.” (HC 196.026/SP, Rel. MIN. GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe
19/05/2011 grifei);

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“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. DECURSO DE
INTERREGNO QUINQUENAL. PERÍODO DEPURADOR
QUE
PREVALECE
APENAS
PARA
FINS
DE
REINCIDÊNCIA. DESINFLUÊNCIA COM RELAÇÃO
AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. POSSIBILIDADE
DE ELEVAÇÃO DA PENA BASE. REGIME PRISIONAL
MAIS
GRAVOSO
(FECHADO).
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
PENA-BASE
FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
59 E 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA”
(HC 193.476/MG, Rel. MIN. LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe
04/05/2011 grifei);
“PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. PENA. CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
PERÍODO
DEPURATIVO.
MAUS
ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...)
Transcorrido o período depurativo do art. 64 do Código
Penal, não podem as condenações anteriores serem
consideradas para a reincidência, mas legitimam, por outro
lado, exasperação da pena-base, pelo veio dos maus
antecedentes.
Precedentes.4.
Ordem
denegada.”
(HC
94.035/MS, Rel. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010,
DJe 23/08/2010 grifei).
Ao depois, na segunda etapa, presente a
agravante da reincidência (certidões de fls. 130 e 144
Proc. no

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0052818-49.2012.8.26.0602
1a Vara Criminal da comarca de
Sorocaba
e Proc. no 0107185-64.2011.8.26.0050
11a Vara
Criminal da comarca da Capital), reputo acertada a majoração da
reprimenda, porém, não no quantum adotado na r. sentença (2/3
dois terços), mas na fração de 1/5 (um quinto). Inexistiram
quaisquer circunstâncias atenuantes que devessem ser consideradas.
Na terceira e última fase da dosagem, não era
mesmo o caso de aplicação da causa especial de diminuição de pena
preconizada no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em razão da
comprovada reincidência.
Com
isso
e
ausentes
outras
causas
modificadoras aplicáveis, fixo a pena do apelante, definitivamente, em
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
O regime de cumprimento de pena, por seu
turno, foi estipulado com correção.
A conduta efetivamente perpetrada pelo
acusado não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida
lesividade social, compatível com o cumprimento de pena no regime
intermediário, haja vista que teria ele a possibilidade imediata de
convívio social esporádico (semiaberto, com as saídas temporárias),
para o que, à evidência, ainda não está apto, mercê da nocividade
indiscutível do crime que cometeu.
Além do mais e no caso específico destes

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autos, observo que as circunstâncias judiciais são amplamente
desfavoráveis ao apelante, porquanto, como já sublinhado, é
comprovadamente reincidente (certidões de fls. 130 e 144), devendo,
por isso mesmo, iniciar o cumprimento da pena no regime mais
rigoroso.
Some-se a isso o fato de que sua conduta
revelou periculosidade concreta e efetiva, pois geradora de
desassossego e intranquilidade social latente, tudo de modo a
justificar, ao menos no início, o regime de cumprimento de pena mais
rigoroso.
Assim,
afigura-se
totalmente
inviável
a
imposição de regime inicial diverso do fechado, nos casos em que o
agente é processado e condenado por crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, sobretudo nas condições como as observadas nestes
autos.
Inconcebível, pelos mesmos motivos e pelo
quantum de pena imposto, a substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos.
Inaplicável, no caso, o artigo 387, § 2o, do
Diploma Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos
quaisquer informações hábeis a respaldar não só a real situação
processual do acusado, como um todo, mas, também, o requisito
subjetivo indispensável à estipulação de regime diverso do ora
imposto, já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira

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e inoportuna progressão.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo, a fim de reduzir a pena de CAIO OLIVEIRA
NASCIMENTO para 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida, no
mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator