Tribunal: TJSP
Processo: 1000992-77.2015.8.26.0014
Classe: Embargos de Declaração Cível / Extinção da Execução
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Omissão - Inocorrência - Inadmissibilidade dos embargos por inconformismo com o julgado, na esperança de novo exame com infringência, ou para mero reforço de prequestionamento - Oportunidade, contudo de acréscimo de fundamentos - EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE, apenas para reforço de fundamentos, sem infringência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000022381
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1000992-77.2015.8.26.0014/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é embargado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram em parte os
Embargos de Declaração. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E RUBENS RIHL.
São Paulo, 22 de janeiro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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1a Câmara de Direito Público
VOTO No 19.854
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1000992-77.2015.8.26.0014/50000
EMBARGANTE: Companhia Brasileira de Distribuição.
EMBARGADO: Estado de São Paulo.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Omissão - Inocorrência -
Inadmissibilidade dos embargos por inconformismo com o
julgado, na esperança de novo exame com infringência, ou para
mero reforço de prequestionamento - Oportunidade, contudo de
acréscimo de fundamentos - EMBARGOS ACOLHIDOS EM
PARTE, apenas para reforço de fundamentos, sem infringência.
Trata-se de embargos de declaração opostos em relação ao v.
acórdão (fls. 1120/1139), nos autos e entre as partes acima identificadas,
sob alegação de deficiência do v. acórdão embargado, especialmente por
omissão,
julgamento
contrário
ao
direito,
necessidade
de
prequestionamento, com pretensão destinada a sanar a deficiência
apontada, modificando o resultado do julgado, para acolher a pretensão
da embargante no processo.
É o relatório.
O v. acórdão embargado, decorrente de julgamento colegiado por
unanimidade, em embargos opostos à execução fiscal no qual se discute o
creditamento indevido de ICMS e a decadência de parte do crédito
tributário, expressa o resultado de provimento do recurso do Estado de
São Paulo e de parcial provimento ao recurso da Companhia Brasileira de
Distribuição.
A rigor, não há omissão no v. acórdão que julgou a matéria
recursal controversa e devolvida ao segundo grau de jurisdição nos limites
da demanda posta em juízo, enfrentando todos os argumentos capazes de

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infirmar a conclusão adotada, e, assim, ficando automaticamente
prejudicados aqueles que lhe são incompatíveis, por raciocínio lógico (e, por
isso mesmo, sem força de infirmar a conclusão).
Destaque-se que o v. acórdão atacado enfrentou toda matéria
controversa da lide, segundo o necessário para o julgamento do recurso
correspondente, em seus limites naturais e legais, bem como que a via
recursal dos embargos de declaração é inadequada para expressão de
inconformismo ou modificação do julgado - descolada do erro material ou
daqueles pressupostos objetivos -, ou, ainda, para mero reforço de
prequestionamento.
Ressalte-se que não se pode atribuir aos embargos de declaração
feição puramente infringente, pois eles “não consubstanciam meio próprio
à revisão do que decidido” (STF, RT 721/335), bem como que nem sequer há
obrigatoriedade de se “responder todas as alegações das partes, quando já
tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a
ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a
um todos os seus argumentos” (TJSP, RJTJESP 115/207).
Observe-se, ademais, que o acórdão embargado foi expresso ao
consignar que há divergência jurisprudencial na questão e, no caso, incide
a regra do art. 173, I, do CTN, porquanto o AIIM teve por objeto o
creditamento indevido de ICMS, bem como não há comprovação cabal de
recolhimento antecipado algum do ICMS, para as operações apontadas
pelo Fisco.
Outrossim, não se desconsidera o REsp 973.733/SC, rel. Min. Luiz
Fux, j. 12/08/2009, em julgamento de recurso repetitivo, art. 543-C do
CPC, no entanto, não se deve olvidar que não há súmula ou acordão
vinculante no que concerne à matéria objeto do recurso.
As demais matérias apontadas pela embargante também foram

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expressamente apreciadas no v. acórdão, revelando o nítido caráter
infringente da via recursal eleita, o que não se admite.
Aliás, confira-se a ementa do v. acórdão que já responde às
insurgências de nítido caráter infringente destes embargos:
“APELAÇÕES e REEXAME NECESSÁRIO
Embargos à execução fiscal -
Creditamento de ICMS - Pretensão à extinção do executivo fiscal, ante a falta de
comprovação das operações elencadas e de descumprimento de obrigações
acessórias - Arquivos em meio digital entregues com deficiência e falta de
dados que comprovassem as operações de entrada e de registros
especificados, impossibilitando as análises - Juridicidade da Portaria CAT No
17/99 na redação da Portaria CAT 99/05 verificada e reafirmada - Desídia da
embargante em apresentar os documentos fiscais exigíveis à comprovação da
operação de creditamento de ICMS que não se transmuda em cerceamento de
defesa, ante a verificação da fase de instrução, com laudo oficial e de
assistente de defesa, e respeito absoluto ao due process of law, ao
contraditório e à ampla defesa - Prova dos autos segura na assertiva de
ausência de elementos reais que comprovassem a lisura do creditamento do
ICMS, para além da inobservância das obrigações tributárias acessórias,
inserta no art. 113, § 2o, do CTN, que podem ser disciplinadas “por meio de
decretos e de normas complementares, sempre vinculados à lei da qual
dependem” (STJ, REsp 724.779/RJ) - Decadência em razão do creditamento
indevido de ICMS - Termo inicial - Exercício seguinte ao que o lançamento
poderia ter sido feito - Termo inicial dos juros de mora, nos termos do disposto
no art. 565, I, c, do RICMS, na hipótese de creditamento indevido - Multa
sancionatória, todavia, que não pode exceder a 100% do valor do crédito
tributário reclamado, sob pena de ato confiscatório, entretanto, inconfundível
com a multa moratória, exigível ante sua previsão legal - Sentença reformada
em parte, com realinhamento dos encargos econômicos. RECURSO DO ESTADO
DE SÃO PAULO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS, PROVIDO EM PARTE O
RECURSO DA COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.”
Outrossim, quanto às decisões do eminente Des. Cláudio
Augusto Pedrassi, da C. 2a Câmara de Direito Público deste E. Tribunal
de Justiça, aponto a recentíssima decisão por ele relatada quanto ao tema
dos autos:

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“NULIDADE DA SENTENÇA. Alegação de não consideração da perícia
apresentada pelo assistente técnico. Inocorrência. Livre convencimento da
magistrada. Acolhimento do laudo pericial apresentado pelo perito judicial.
Observância do art. 371 do NCPC. Preliminar rejeitada.
DECADÊNCIA. Não ocorrência. Como o fato gerador do imposto ocorreu em
2001 e o auto de infração foi lavrado em 2006, não transcorreu o prazo
decadencial. Aplicação do art. 173, I, do CTN. Sentença mantida.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Recolhimento do imposto não
comprovado. Não apresentação de arquivos magnéticos de acordo com a
Portaria CAT 32. Não apresentação de documentação pertinente que
justificasse as divergências de valores entre as GIAs e os dados constantes nos
arquivos magnéticos. Observância do art. 373, I, do NCPC. Infração
caracterizada. Não comprovação de irregularidade na atuação do Fisco. O
contribuinte não demonstrou, conforme lhe competia, que não praticou a
infração descrita no AIIM. Sentença mantida.
MULTA PUNITIVA. Pretensão de reduzir a multa. Inadmissibilidade. Multa
punitiva pelo descumprimento da legislação tributária. Multa de 100% do valor
do imposto. Legalidade. Não configuração de confisco, nos termos do decidido
pelo STF no sistema de repercussão geral. Recurso improvido.” (Ap. no
0149217- 94.2012.8.26.0100, j. em 06/08/2019).
O que vale, pois, em verdade, quanto à apresentação correta e
oportuna, ou não, de arquivos magnéticos, desnecessidade de notas e
cupons fiscais é o que consta em cada feito, de modo singularizado. E, no
caso, o que se verificou, conforme amplamente exposto, foi a entrega
deficiente feita pela empresa contribuinte, na oportunidade que teve para
tanto, o que, inclusive, foi constatado pelo perito judicial: “Isto posto, não
logrou a perícia atender o Ponto Controvertido na forma determinada, exatamente pela
questão documental exposta, na medida em que os documentos imprescindíveis à sua
realização (além daqueles já apresentados), e que de fato poderiam validar os valores aqui
em discussão, são as Notas e Cupons Fiscais que originaram todo o processo relativo a
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA que aqui se discute (...)”. E, ainda: “(...) a documentação e
informes trazidos pela CBD estão desprovidos do rigor técnico suficiente para concluir sobre
os montantes, tudo como perfeitamente esclarecido e já comentado, não possibilitando a
perícia nenhuma conclusão que permita alterar as Decisões do Fisco (...)”.
Por outro lado, consta expressamente do v. acórdão embargado,

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com a devida citação da r. sentença: “(...) não houve autuação com base em
presunção, mas em ausência de prova idônea ao creditamento”.
No que concerne à multa aplicada, foi reconhecida a sua
validade, cumprindo consignar, apenas para reforço de fundamentos, sem
infringência alguma, a inexistência de ofensa ao princípio da estrita
legalidade a sua imposição lastreada na alínea “j” do inciso II do artigo
527 do RICMS, porquanto prevista expressamente no art. 85, alínea “j” do
artigo 85 da Lei Estadual no 6.374/1989.
Por fim, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão, como
ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais”
(STJ, EDCL. no RMS no 18.205/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 18/04/2006), mas,
mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de
recorrer, dou por prequestionados os arts. 1o, 5o, II, XXXV, LV e LIV, 150,
I, IV, 155, § 2o, I da CF/88; os arts. 85, §§ 2o e 8o, 355, 371 e 479, todos
do CPC; os arts. 3o, 97, 100, 113, caput, e 150, §4o, do Código Tributário
Nacional.
Pelo exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração
opostos, apenas para reforço de fundamentos, sem infringência alguma,
mantendo, integralmente, o v. acórdão embargado.
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Relator