Tribunal: TJSP
Processo: 2197298-68.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Condenação devidamente fundamentada na r. sentença e no v. Acórdão, não havendo que se falar em julgamento contrário ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Revisão conhecida e, no mérito, indeferida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850863
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Revisão
Criminal
no
2197298-68.2020.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é peticionário
MARCOS MACIEL ROCHA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4o Grupo de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram a Revisão
Criminal e, no mérito, indeferiram o pedido. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO SIMÃO
(Presidente), SÉRGIO RIBAS, MARCO ANTÔNIO COGAN, ALBERTO ANDERSON
FILHO, FREITAS FILHO, OTAVIO ROCHA, REINALDO CINTRA, MAURICIO
VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 2197298-68.2020.8.26.0000 -Voto no 14688
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Revisão Criminal no 2197298-68.2020.8.26.0000
Comarca de Santo André 1a Vara Criminal
Peticionário: Marcos Maciel Rocha da Silva
Voto no 14688
REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA - Inviável a absolvição se as circunstâncias que
envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do
tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos
depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente o réu. Condenação devidamente fundamentada na r.
sentença e no v. Acórdão, não havendo que se falar em julgamento
contrário ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos.
Revisão conhecida e, no mérito, indeferida.
Vistos.
Marcos Maciel Rocha da Silva foi condenado pelo
Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Santo André à pena de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-
multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33 “caput”, da Lei no
11.343/06 (fls. 356/361 dos autos originais).
Inconformado, o Peticionário interpôs recurso de
Apelação da r. sentença (fls. 369/382 dos autos originais), tendo a Colenda
15a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por V.U., negado
provimento ao recurso (fls. 416/426 dos autos principais).
O V. Acórdão transitou em julgado para o
Ministério Público em 22.08.2019 e, para a Defesa, em 26.08.2019 (fls. 429

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dos autos originais).
Na sequência, através da presente Revisão Criminal,
o Peticionário, por meio de seu Advogado, com fulcro no artigo 621 e
seguintes do Código de Processo Penal, alega, em síntese, que a r. sentença e
o V. Acórdão são contrários ao texto expresso da lei penal e à evidência dos
autos e requer a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, pela reparação da dosimetria da pena e pela
fixação de regime inicial diverso do fechado (fls. 01/10).
A Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo não
conhecimento do pedido revisional e, subsidiariamente, pelo seu
indeferimento (fls. 261/278).
É o relatório.
Inicialmente, observo que é certo que a Revisão
Criminal deve ser admitida apenas nas hipóteses taxativas previstas no artigo
621 do Código de Processo Penal: “Art. 621. A revisão dos processos findos será
admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao
texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize
diminuição especial da pena.”
Todavia, a jurisprudência já se posicionou favorável
à possibilidade de conhecimento do pedido revisional, quando a decisão

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condenatória se funda em erro técnico ou injustiça evidente.
A propósito: “Impõe-se o conhecimento do pedido
revisional fundado no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, se a
alegação é de julgamento contrário a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos,
assim como de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”
(TJMS. Revisão Criminal 2010.010310-1. Rel. Juiz Manoel Mendes Carli. Seção Criminal.
j. 21/07/2010. DJ 26/07/2010).
Verifica-se, portanto, que o reexame probatório é
perfeitamente compatível com a Revisão Criminal, mormente quando se trata
da hipótese prevista no inciso I, do art. 621, do CPP, em que o peticionário
busca demonstrar a contrariedade da condenação em relação à evidência dos
autos ou ao texto expresso da lei.
Assim sendo, somente com o conhecimento do
pedido é que será possível analisar se a condenação contraria (ou não) a
evidência dos autos ou o texto expresso da lei.
A propósito: "Em se tratando de Revisão Criminal,
somente é possível aferir-se sobre eventual contrariedade à evidência dos autos
mediante o conhecimento da pretensão" (RJTAcrim. vol. 44/446).
Desta forma, conheço o pedido revisional.
Todavia, no mérito, anoto que ele não pode ser
deferido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que
ele foi avaliado com propriedade pelo Juízo sentenciante e por este E.
Tribunal.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 09/11 dos autos originais), do auto de
exibição e apreensão (fls. 12/13 dos autos originais), do laudo de constatação
preliminar (fls. 16/17 dos autos originais) e do laudo de exame químico
toxicológico (fls. 226/227 dos autos originais).

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Observo, neste ponto, que as variações com relação
ao peso das drogas no auto de exibição e apreensão e no laudo de constatação
e exame químico toxicológico são decorrentes do fato de, no primeiro, ter
sido considerado o peso bruto e, no segundo e no terceiro, o peso líquido dos
entorpecentes.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que estava procurando uma pedra de “crack” de
sua propriedade, quando foi abordado pelos policiais. Sustentou que não
mexeu exatamente onde estavam as drogas. Afirmou que entregou um
cachimbo para um colega. Acrescentou que não se recorda de ter recebido
dinheiro do rapaz que foi preso junto com ele e que não é traficante (348/352
dos autos originais).
Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada
pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Carlos Alberto de Souza, policial civil, esclareceu que, efetuando campana
em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, visualizou o acusado em
atitudes típicas de tráfico, sendo que ele atuava de forma bastante
dissimulada. Segundo Carlos, o réu não ficava com a maior parte das drogas,
ele as escondia próximo de uma ponte. Sustentou que ele atendia pessoas e
mandava esperar, sendo que, às vezes, ele entregava do outro lado. Relatou
que, após a abordagem, seu parceiro logrou êxito em encontrar os
entorpecentes no local em que o acusado mexia. Acrescentou que se recorda
da apreensão de dinheiro, no entanto, não lembra onde. Por fim, disse que,
informalmente, o réu confessou a prática do delito (fls. 336/343 dos autos
originais).

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No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Edson Claro, também policial civil, o qual narrou os fatos à semelhança de
seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que visualizou o acusado em
movimentação típica de tráfico; que logrou êxito em encontrar os
entorpecentes no local onde ele mexia; e que o réu admitiu informalmente a
prática do tráfico (fls. 344/347).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de
toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP. Apelação
no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor
do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o peticionário, ou que tivessem qualquer

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motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada
há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a
total impunidade.
Neste contexto, em que não se verifica a existência
de contradições naqueles depoimentos a respeito da apreensão dos
entorpecentes no local onde o acusado mexia, da visualização dele em
atitudes típicas de tráfico e da confissão informal do mesmo, irrelevante que
os policiais não se recordassem dos detalhes da abordagem mencionados pela
Defesa, pois, além de tal fato ser compreensível, tendo em vista as inúmeras
diligências por eles realizadas entre a data dos fatos e a da audiência, os
detalhes em questão são absolutamente secundários.
Como se não bastasse, a testemunha Moisés Batista
da Costa, em fase inquisitória, confirmou que estava no local para adquirir
entorpecentes e que havia entregue o dinheiro para o réu, quando foi
abordado pelos policiais. Salientou que já tinha comprado drogas do acusado
em outras duas ocasiões (fls. 05).
Já em Juízo, muito embora tenha procurado reduzir
a responsabilidade penal do acusado, dizendo que ele não chegou a lhe dizer
que ia lhe vender drogas, a testemunha sustentou que é usuário e que, ao
chegar ao local dos fatos, entregou dinheiro para o réu, o qual lhe devolveu o
troco e, na sequência, ambos foram abordados pelos policiais. Segundo
Moisés, ele pretendia comprar maconha e disse: “pega uma maconha lá”.
Sustentou que geralmente ele fala qual a droga que quer e entrega o dinheiro;

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após, os indivíduos vão buscar os entorpecentes. Acredita que eles têm medo
de que os usuários vejam onde estão as drogas e quem está vendendo. Por
fim, disse que, quando ambos estavam presos, perguntou para o réu o que ele
estava fazendo no local e ele disse que estava lá porque estava desempregado
e não queria ser preso por causa de pensão (fls. 328/335).
Consigne-se, neste ponto, que o fato da testemunha
não ter reconhecido o acusado em Juízo, com segurança, por si só, não tem o
condão de esquivá-lo da responsabilidade criminal, uma vez que as
características físicas mencionadas pela testemunha que a fizeram ter dúvidas
durante o reconhecimento (entre elas, o fato dela apontar que o indivíduo para
quem entregara o dinheiro era cabeludo e bem magro) são características que
podem facilmente ser alteradas com o decurso do tempo. Além disso, o
próprio policial Carlos sustentou que o acusado estava um pouco diferente,
dizendo que, na audiência, ele estava “mais bem cuidado” e que ele havia
engordado.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (06 porções de cocaína e 11 porções de maconha), já
individualizadas em porções, prontas para comercialização, bem como as
circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão dos entorpecentes no
local onde o acusado mexia, após os policiais o visualizarem em atitudes
típicas de tráfico com terceiros que se aproximavam, em local conhecido
como ponto de tráfico de entorpecentes, tudo somada à confissão informal do
réu), evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à
entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Cumpre salientar, neste passo, que a prova da
materialidade do crime em questão não depende, necessariamente, da

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apreensão da droga em poder do agente, admitindo-se tal prova por outros
elementos que conduzam à certeza quanto ao seu envolvimento com as
substâncias entorpecentes apreendidas.
Por fim, destaca-se que, ao que consta, os policiais
presenciaram ato de mercancia, todavia, ainda que não tivessem presenciado,
tal fato não ensejaria o afastamento da prática da conduta típica, pois a
simples ação de guardar e ter em depósito os entorpecentes, para o fim de
entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no
11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado
não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Ademais, alegando o requerente afronta à evidência
dos autos, em sede de revisão criminal, há a inversão do ônus da prova,
cumprindo-lhe apresentar elementos de convicção capazes de desfazer os
fundamentos da condenação, o que, no entanto, não se vislumbrou.
Nesse particular: “Revisão. Inversão do ônus da prova.
Necessidade de o requerente demonstrar a sua inocência e apresentar elementos que
desfaçam o fundamento da condenação.” (RT 747/649).
“REVISÃO CRIMINAL PROVA NÃO DEMONSTRAÇÃO
DE DESACERTO DA DECISÃO ATACADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
REVISÃO INDEFERIDA. Em sede de revisão criminal, inverte-se o ônus da prova. Ao
autor incumbe provar o desacerto da sentença ante os elementos probatórios. Assim, se a

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condenação está apoiada na prova existente nos autos, não se pode pretender que seja
contrária à evidência neles existente.” (TJMS, Revisão criminal n. 2005.000011-5- Rel.
João Carlos Brandes Garcia. J. 21/03/05).
Quanto à pena, também não há que se falar em
reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase, atenta ao disposto no
artigo 59 do CP, considerando que as circunstâncias judiciais não são
desfavoráveis ao acusado, fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante
a reincidência (fls. 303/304 processo no 0014261-77.2014.8.26.0554), a
sentenciante majorou a pena em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante qualquer
discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o
legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência. Soma-se a isto que, in casu,
ante a evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em
vista a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,

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pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além de ser o réu reincidente, a quantidade de
entorpecente aprendida demonstra a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não
havendo qualquer insurgência neste ponto.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de penas, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das circunstâncias
concretas em que praticados os crimes em questão, reveladoras da
necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e
prevenção.
Anoto também, por oportuno, que ainda que o
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,
portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos crimes
hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo
editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo,

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sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em
comento, mas apenas para o início do desconto da pena privativa de
liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, conheço a Revisão Criminal e, no
mérito, indefiro o pedido.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator