Tribunal: TJSP
Processo: 1003123-29.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade simples formada por dois técnicos em contabilidade - Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma sociedade como empresária ou simples que exige a análise

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade simples formada por dois técnicos em contabilidade - Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma sociedade como empresária ou simples que exige a análise de seu objeto social e não de sua forma societária, consoante recente jurisprudência do STJ - Caráter empresarial afastado - Verba honorária fixada em favor do Município em razão da causalidade - Autora que deu causa ao ato de desenquadramento ao preencher de forma errada a D-SUP - Sentença reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000975779
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003123-29.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BOOK
ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de
votos, deram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, Des. Erbetta Filho. Adotou-se a
técnica de julgamento do artigo 942, caput, e §1o do CPC, sendo chamados a integrar a
turma julgadora os Desembargadores Silva Russo e Rodrigues de Aguiar. Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão, vencido o Desembargador Erbetta Filho.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 28 de novembro de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 37713
APELAÇÃO CÍVEL No 1003123-29.2020.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: BOOK ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA.
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade
simples formada por dois técnicos em contabilidade -
Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual,
conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no
406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços
prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma
sociedade como empresária ou simples que exige a análise de
seu objeto social e não de sua forma societária, consoante
recente jurisprudência do STJ - Caráter empresarial afastado -
Verba honorária fixada em favor do Município em razão da
causalidade
-
Autora
que
deu
causa
ao
ato
de
desenquadramento ao preencher de forma errada a D-SUP -
Sentença reformada - Recurso provido.
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória, com pedido de
tutela de urgência, proposta por BOOK ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA. em
face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando o seu
reenquadramento no regime especial de recolhimento do ISSQN na
forma prevista no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto Lei no 406/1968, com a
consequente declaração de inexigibilidade de débito referente ao
ISSQN dos exercícios de 2013 e 2014 lançado em razão do
desenquadramento.
A decisão de fls. 55/62 indeferiu a antecipação da
tutela pleiteada, mantida às fls. 76 após novo pedido da autora (fls.
67/73), suscitando a oposição de embargos de declaração (fls. 78/81),
que foram rejeitados pela decisão de fls. 84.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A Municipalidade apresentou contestação às fls.
85/98, sobrevindo réplica da autora às fls. 109/129.
A sentença de fls. 130/140, proferida pelo MM. Juiz
Walter Godoy dos Santos Junior, cujo relatório se adota, julgou
improcedentes os pedidos por entender que não ocorreu a
decadência para lançamento do crédito tributário nem prescrição
para sua cobrança, bem como que a autora não faz jus ao regime
especial, por adotar a forma limitada. Sucumbente, a autora foi
condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados no percentual mínimo previsto no § 3o
do art. 85 do CPC.
Inconformada, a autora apelou às fls. 142/153,
requerendo a reforma da sentença. Em apertada síntese, sustentou que
se trata de sociedade uniprofissional composta por dois técnicos em
contabilidade devidamente inscritos no CRC e que executam
exclusivamente prestação de serviços de atividade intelectual sem
caráter empresarial, fazendo jus ao regime diferenciado de ISSQN.
Alegou que a forma limitada de sociedade não afasta a condição de
sociedade simples
Recurso tempestivo e preparado às fls. 154, com
contrarrazões apresentadas às fls. 158/173.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
O recurso merece acolhida.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Trata-se de ação ordinária por meio da qual a
sociedade autora pleiteia o seu reenquadramento ao regime de
recolhimento do ISS sob alíquota fixa e a anulação dos lançamentos
complementares referentes ao ISSQN dos exercícios de 2013 e 2014, por
tratar-se de sociedade uniprofissional formada por dois técnicos de
contabilidade.
Alega a autora que faz jus ao recolhimento do ISS
por alíquota fixa, nos termos do § 3o do art. 9° do Decreto-lei 406/68, que
garante às sociedades prestadoras de serviços o pagamento do tributo
incidente sobre cada profissional e não em razão do faturamento.
Com efeito, a forma societária não pode ser
determinante para caracterizar como empresária ou não, isto porque o
ponto fundamental para a subsunção aos termos do art. 9o, §§ 1o e 3o,
do Decreto-Lei no 406/68 é a identificação de se tratar de sociedade
uniprofissional e a sua condição de não ser organizada de forma
empresarial, como, a propósito, era a jurisprudência remansosa até
então.
Neste tocante, em decisão de relatoria do Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, restou consignado que a definição de uma
sociedade como empresária ou simples exige o exame do seu objeto
social e não da forma societária, in verbis:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o, §§
1o E 3o DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE
CARÁTER
EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA.
AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência entende que o benefício da
alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades
uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em
caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg
no REsp 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe
13.11.2014).
2. O que define uma sociedade como empresária
ou simples é o seu objeto social, e não a forma
societária. No caso de sociedades formadas por
profissionais intelectuais, cujo objeto social é a
exploração da respectiva profissão intelectual dos
seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma
vez que nelas faltará o requisito da organização dos
fatores
de
produção,
elemento
próprio
da
sociedade empresária, como leciona a doutrina
especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ
LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial. São
Paulo: Método, 2017, p. 63).
3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que
uma sociedade simples se constitua como uma
sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo
societário,
pois,
não
a
descaracteriza
como
sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for
empresarial.
4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma
sociedade simples que tem por objeto social a
prestação de serviços de auditoria contábil e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
demais serviços inerentes à profissão de contador,
não se pode deixar de observar os documentos
trazidos pelo Agravada, em que se constata ser uma
rede global que emprega cerca de 4100 profissionais
por todo o mundo. Dessa forma, não há como
afastar a existência do requisito da organização dos
fatores de produção, com intuito empresarial.
5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega
provimento.
(AgInt no AREsp 1.226.637/SP, 1a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23/10/2018, DJe
07/11/2018) (negrito no original - sublinhados nossos).
O Ministro Humberto Martins proferiu decisão citando
entendimento da Ministra Regina Helena Costa no sentido de que não
é a forma limitada de uma sociedade que constitui “elemento axial ou
decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS”, mas sim a
existência de pessoalidade na prestação de serviço, conforme ementa
abaixo transcrita:
TRIBUTÁRIO.
ISS.
SOCIEDADE
SIMPLES
LIMITADA.
CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO NA ORIGEM.
SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA.
POSSIBILIDADE.
1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se
no sentido de que o tratamento privilegiado previsto
no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente
é aplicável às sociedades uniprofissionais que
tenham
por
objeto
a
prestação
de
serviço
especializado, com responsabilidade pessoal dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sócios e sem caráter empresarial.
2. “A forma societária limitada não é o elemento
axial ou decisivo para se definir o sistema de
tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto
nodal para esta definição é a circunstância,
acolhida no acórdão, que as profissionais [...]
exercem direta e pessoalmente a prestação dos
serviços”. (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/
Acórdão
Ministra
Regina
Helena
Costa,
DJe
13/08/2015.)
3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser
uma sociedade limitada, o Tribunal de origem
assentou que se ela dedica, precipuamente, à
exploração do ofício intelectual de seus sócios, de
forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela
qual é cabível o benefício da tributação por
alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza (ISSQN). Agravo regimental provido.
(AgRg no AREsp 792.878/SP, 2a Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, j. 03/12/2015, DJe 14/12/2015).
No mesmo sentido, a recente decisão da 1a Turma
do C. STJ, em voto da lavra do Ministro Gurgel de Faria, cuja ementa
segue transcrita:
TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL NA
FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SOCIEDADE SEM CARÁTER
EMPRESARIAL. REGIME ESPECIAL. APLICAÇÃO.
1. A fruição do direito à tributação privilegiada do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ISSQN depende, basicamente, da análise da
atividade efetivamente exercida pela sociedade
para saber se ela se enquadra entre aquelas
elencadas no § 3o do art. 9o do Decreto-lei n.
406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista
anexa à LC n. 56/1987) e se se restringe à prestação
pessoal de serviços profissionais aos seus clientes,
sem configurar um elemento de empresa com
objeto social mais abrangente, sendo irrelevante
para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter
se constituído sob a forma de responsabilidade
limitada. Precedentes.
2. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou o
caráter uniprofissional da sociedade exclusivamente
em razão da sua forma de constituição (como
sociedade de responsabilidade limitada), impondo-
se a cassação do acórdão para novo julgamento.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1.176.672/RJ, 1a Turma, Rel. Min.
Gurgel de Faria, j. 14/09/2020, DJe 22/09/2020).
No presente caso, verifica-se que a autora é
constituída como sociedade simples limitada, formada por 2 sócios
técnicos de contabilidade, cujo objeto social é a prestação de serviços
contábeis de nível técnico em contabilidade (fls. 39/43).
Examinando os termos do contrato social (fls. 39/43),
verifica-se que a cláusula sexta prevê que os sócios não farão retirada
de pro-labore, terão apenas a distribuição de lucros e resultados.
Referida previsão não é incompatível com a sociedade simples pura,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pois esta visa remunerar a atividade de administração exercida pelos
sócios, sobretudo por se tratar de trabalho pessoal.
Além disso, a despeito de a cláusula quinta dispor
sobre a responsabilidade de cada sócio ser restrita ao valor das suas
cotas, tal circunstância, na esteira do entendimento do STJ acima
indicado, não é preponderante para descaracterizar uma sociedade
simples,
demonstrando,
com
isso,
a
compatibilidade
de
sua
infraestrutura com os termos do §3o do art. 9o do Decreto-lei 406/68.
Por outro lado, malgrado a cláusula primeira preveja
a possibilidade de abertura de filial, escritório e representação em
outras localidades, tal disposição não implica necessariamente na
conclusão de que a sociedade se reveste de caráter empresarial, até
porque não há qualquer indicativo de que esta seja a atual realidade
da sociedade e, caso se verifique, em algum momento, que sua
estrutura se tornou incompatível com o regime de recolhimento do
tributo por valor fixo anual, nada impediria o fisco municipal de
proceder ao desenquadramento da sociedade.
Mas, considerando as atuais circunstâncias, os
contornos da sociedade se distanciam daqueles inerentes a uma
sociedade empresária, de sorte que a autora faz jus, portanto, ao direito
de recolhimento do ISS com base na alíquota fixa prevista no § 3o do
art. 9o do Decreto-lei 406/68.
Por fim, ressalta-se que a despeito de o ato de
desenquadramento ter se baseado na declaração da própria autora,
conforme documento de fls. 99/103, em que consta que a autora em
sua Declaração de Sociedade Uniprofissional (D-SUP) respondeu “Sim,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
desde 01/01/2013” à pergunta “Esta sociedade se caracteriza como
empresária ou sua atividade constitui elemento de empresa?”, verifica-
se que o erro no cumprimento de uma obrigação acessória
(declaração) não pode ter como consequência a alteração da
natureza jurídica da relação jurídico-tributária.
Com efeito, não restou comprovado nos autos que
a autora possuísse caráter empresarial, apto a dar ensejo ao seu
desenquadramento do regime especial de tributação e consequente
autuação com revisão dos lançamentos.
De sorte que a sentença deve ser reformada para
julgar procedentes os pedidos.
No entanto, em que pese a procedência dos
pedidos, no caso sub judice, verifica-se que a autora com o erro em sua
declaração deu causa ao ato de desenquadramento bem como dos
lançamentos, e consequentemente, ao ajuizamento da presente ação,
devendo, por isso, arcar com o pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios, em razão do princípio da causalidade.
Nesse sentido, o STJ já se pronunciou, consignando
que “segundo o Sistema Processual vigente a imposição dos ônus
processuais pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo
princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à
instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes.
A natureza do recurso interposto não afasta a condenação da parte
vencida em honorários advocatícios” (REsp 748.836/PR).
Com relação ao valor dos honorários, eles devem ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fixados nos moldes do artigo 85, § 3o, do CPC, observando-se os critérios
estabelecidos pelos incisos I a IV do § 2o do mesmo artigo.
Assim, deve o julgador, consoante apreciação
equitativa, contemplar mais de uma situação para a fixação dos
honorários quando for vencida a Fazenda Pública, como o grau de zelo
do profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e
importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo
exigido para o seu serviço, de forma que, no caso sub judice, os
honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da causa
(R$ 38.952,05), nos termos do inciso I do § 3o do art. 85 do CPC.
Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso da
autora, nos termos do voto.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1003123-29.2020.8.26.0053
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 39.646.
V i s t o s.
Ouso divergir da douta maioria pelas razões que
passo a expor.
Quanto à pretensão de ver declarada sua condição
de sociedade uniprofissional, para beneficiar-se do regime de recolhimento
privilegiado do ISSQN, entendo que não procede a insurgência da
sociedade apelante.
Em primeiro lugar, porque a própria forma
societária adotada pela apelante não o permite, haja vista predominar no
seio do Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual o
regime diferenciado do recolhimento do ISS não se aplica às sociedades
limitadas.
Menciona-se nessa linha o julgamento, pela
Primeira Seção daquela Corte, do AgRg nos EREsp 1182817 / RJ (Relator
Ministro Mauro Campbell Marques, v.u. em 22/8/2012, de cujo v. acórdão
respectivo extrai-se a ementa:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO.
ISS. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9o, §§ 1o E 3o,
DO DECRETO-LEI 406/68. SOCIEDADE LIMITADA. ESPÉCIE
SOCIETÁRIA EM QUE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO É

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LIMITADA AO CAPITAL SOCIAL. 1. A orientação da Primeira Seção/STJ
pacificou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art.
9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades
uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço
especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter
empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade
limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do
sócio é limitada ao capital social. Nesse sentido: AgRg nos EREsp
941.870/RS, 1a Seção, Rel. Min.Hamilton Carvalhido, DJe de 25.11.2009.”
Cumpre ainda enunciar outro pronunciamento do
STJ sobre a matéria, proferido recentemente por decisão monocrática no
âmbito do REsp no 1842747/RS (Relator Ministro Benedito Gonçalves, em
18/11/2019), no qual o recurso foi conhecido em parte e nesta foi-lhe
negado provimento, consoante firme jurisprudência a respeito do tema, nos
seguintes termos: “a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades
uniprofissionais (ou, se pluriprofissionais, desde que a divisão de tarefas
não se caracterize como elemento de empresa) integradas por
profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as
sociedades simples ou empresariais cuja responsabilidade seja limitada ao
capital social.”.
E, nesse particular, destacam-se os dizeres do
parágrafo primeiro da Cláusula 5a do Contrato Social da autora (fls. 41):
“Nos termos do 1.052 da Lei 10.406/2002, a responsabilidade dos sócios é
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela
integralização do capital, conforme artigo”.
Todavia, quanto ao alegado desenquadramento
retroativo efetivado pelo Municipalidade, assiste-se de razão a apelante.
Nesse aspecto, entendo que devia ter sido provido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em parte o apelo, para que o ente público se abstivesse de exigir diferenças
de ISS relativas a períodos anteriores ao ato de desenquadramento. Pois
este se operou em razão da alteração de critério jurídico, incidindo, assim,
na espécie, o art. 146 do CTN.
Com efeito, segundo se extrai da peça inaugural,
a sociedade autora vinha se beneficiando do recolhimento do ISS por
alíquota fixa com base no disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-Lei no
406/68, uma vez que a Municipalidade-requerida havia considerado
preenchidos os requisitos para o seu enquadramento na condição de
sociedade sujeita a esse regime.
No entanto, o Município apelado, após ação
fiscal, promoveu o desenquadramento da autora da condição de sociedade
uniprofissional beneficiária daquele tratamento diferenciado. Em razão
disso, foram lavrados os autos de infração citados a fls. 09, com o os quais
se exigiu o pagamento do ISSQN sobre o faturamento de período pretérito
(2013 e 2014)
Tal desenquadramento deu-se em razão em razão
da adoção pela autora do modelo de sociedade limitada (fls. 64/66).
Verifica-se, porém, que desde a sua constituição
em 2011, a autora adota o modelo de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, não tendo ocorrido modificação, no período
autuado, da forma societária da recorrente, ou seja, permanecendo a
mesma a situação fática, resta certo que semelhante ação fiscal traduziu
alteração de critério jurídico, circunstância em que é vedada a retroação
dos efeitos da mesma, nos termos do que estatui o art. 146, do CTN,
segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência
de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser
efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador
ocorrido posteriormente à sua introdução”.
Evidencia-se, portanto, ter se conduzido o
Município com equívoco na valoração jurídica da questão. Nesse sentido, o
precedente desta 15a Câmara de Direito Público, por ocasião do julgamento
da Apelação no 1030171-31.2018.8.26.0000 (Relator Desembargador Raul
de Felice, v.u.), com a seguinte ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória com
pedido de tutela de urgência/evidência ISS e multa dos exercícios de 2013
a 2016 - Município de São Paulo Prestação de serviços médicos
hospitalares na área de radioterapia - Sociedade formada por médicos -
Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação - Sociedade
médica, constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital
social - Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos
moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 - Impossibilidade -
Caráter empresarial não afastado Irretroatividade do desenquadramento
por configurar, no caso, alteração de critério jurídico por parte da
municipalidade - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido”.
Na esteira desse entendimento, o Superior
Tribunal de Justiça, em julgado submetido ao regime do art. 543-C do
Código de Processo Civil de 1973, consignou:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
TRIBUTÁRIO
E
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. [...]. 4. Destarte, a revisão do lançamento
tributário,
como
consectário
do
poder-dever
de
autotutela
da
Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do
crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por
erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento
de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da
constituição do crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de
direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de
lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do
princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN [...]".
7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de
que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a
revisão de lançamento". 8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza
a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a
revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: [...] "O erro de fato ou erro
sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o
que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia
ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da
escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais
aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente
considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN)
reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos
têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem
ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a
aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos
geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in
"Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10a Ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2009, pág. 708) [...] 10. Recurso especial provido. Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008. (STJ, Primeira Seção, Recurso Especial no 1.130.545/RJ, Rel.
Min. Luiz Fux, j. 09/08/2010, DJe. 22/02/2011).”.
Impunha-se, então, fosse julgada parcialmente
procedente a ação apenas para afastar os autos de infração descritos na
inicial, ficando rejeitado o pleito de declaração do direito da autora ao
recolhimento do ISSQN pelo regime especial.
Essas, em suma, as razões da dissensão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Erbetta Filho
3o Juiz
Assinatura eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
EUTALIO JOSE PORTO DE OLIVEIRA
136263C3
12
17
Declarações de
Votos
OSWALDO ERBETTA FILHO
1379551C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003123-29.2020.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.