Tribunal: TJSP
Processo: 1002787-44.2020.8.26.0564
Classe: Embargos de Declaração Cível / Bancários
Órgão julgador: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Bancários – Ação declaratória e indenizatória – Acórdão que dá parcial provimento ao recurso dos embargantes, reconhecendo culpa concorrente das partes, desconstituindo indenização por danos morais, e estabelecendo decaimento recíproco – Alegação de omissões no tocante aos argumentos de que o golpe foi praticado por terceiros fora do estabelecimento bancário, mediante

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Bancários – Ação declaratória e indenizatória – Acórdão que dá parcial provimento ao recurso dos embargantes, reconhecendo culpa concorrente das partes, desconstituindo indenização por danos morais, e estabelecendo decaimento recíproco – Alegação de omissões no tocante aos argumentos de que o golpe foi praticado por terceiros fora do estabelecimento bancário, mediante uso do cartão e senha pessoal, e no que se refere à sucumbência – Matérias devidamente conhecidas, analisadas e fundamentadas – Intuito de revisão – Caráter infringente – Descumprimento do artigo 1.022 do NCPC – Prequestionamento – Desnecessidade de menção expressa de artigos de lei, bastando conhecimento e julgamento das questões de direito articuladas na lide – Precedentes do C. STF e C. STJ - NCPC, art. 1.025 – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003191
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1002787-44.2020.8.26.0564/50000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em
que
são
embargantes
FINANCEIRA
ITAU
CBD
S/A
CREDITO
FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS e BANCO ITAUCARD S/A, é apelada
FRANCISCA
ALAIDE
ALVES
DE
OLIVEIRA
PEGORIM
(JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO BERALDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1002787-44.2020.8.26.0564/50000 -Voto no 16076 - DRG/LMCP/FCSO
2
Embargos de declaração no 1002787-44.2020.8.26.0564/50000
Embargante (s): Financeira Itaú CBD S.A. Crédito, Financiamento e
Investimento
e Banco Itaucard S.A.
Embargado (a, s): Francisca Alaide Alves de Oliveira Pegorim (Justiça
Gratuita)
Comarca: São Bernardo do Campo 8a Vara Cível
Órgão 2o Grau: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 16076
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Bancários
Ação
declaratória e indenizatória
Acórdão que dá parcial
provimento ao recurso dos embargantes, reconhecendo
culpa concorrente das partes, desconstituindo indenização
por danos morais, e estabelecendo decaimento recíproco
Alegação de omissões no tocante aos argumentos de que o
golpe foi praticado por terceiros fora do estabelecimento
bancário, mediante uso do cartão e senha pessoal, e no que
se refere à sucumbência
Matérias devidamente
conhecidas, analisadas e fundamentadas Intuito de revisão
Caráter infringente Descumprimento do artigo 1.022 do
NCPC Prequestionamento Desnecessidade de menção
expressa de artigos de lei, bastando conhecimento e
julgamento das questões de direito articuladas na lide

Precedentes do C. STF e C. STJ - NCPC, art. 1.025

Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração em relação ao v. acórdão
de fls. 446/453 do apenso, que deu parcial provimento ao recurso de apelação dos
embargantes, para reconhecer a culpa concorrente, desconstituir a indenização por
danos morais, e estabelecer decaimento recíproco.
Os embargantes alegam que o acórdão padece de omissão
quanto ao argumento de que o golpe foi praticado por terceiros e ocorreu fora do
estabelecimento bancário, e quanto a alegação de que não houve falha na prestação
dos serviços, sendo que as compras em estabelecimentos foram feitas mediante
apresentação do cartão e aposição de senha pessoal, compras essas que estavam
dentro do perfil da embargada, que somente solicitou o cancelamento do plástico 01
horas após a primeira transação; e, que não é cabível a fixação de sucumbência
recíproca, na medida em que seu decaimento foi mínimo, pois o acórdão afastou a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1002787-44.2020.8.26.0564/50000 -Voto no 16076 - DRG/LMCP/FCSO
3
indenização por danos morais e reconheceu a culpa concorrente. Pedem acolhimento
dos embargos para sanar as omissões, deduzindo prequestionamento da matéria.
É o relatório.
Embargos de Declaração possuem natureza restrita às
hipóteses expressamente previstas no ordenamento jurídico (art. 1.022 do Novo
Código de Processo Civil).
Não há omissão a ser suprida, contradição a ser eliminada,
obscuridade a ser sanada, ou erro material a ser corrigido.
Há no acórdão a devida fundamentação acerca das questões
objetadas nestes embargos: “(...) Restou incontroverso que as compras foram efetuadas por ato
fraudulento de terceiros, os quais lograram obter o cartão (plástico) junto a titular mediante engodo
comumente conhecido como “golpe do motoboy”, consistente em inicial ligação telefônica em que o
meliante se apresenta à cliente como se funcionário do Banco fosse, a quem é noticiado suposto
problemas com o cartão, seguindo-se orientação para digitação de senha e destruição e entrega para
mensageiro que irá retirá-lo na residência, e, de posse do “plástico”, é recomposto numeral,
elementos estes que possibilitam operações à distância, principalmente via internet, afora a senha
eventualmente digitada quando solicitada e até entregue. Salienta-se que as operações questionadas
foram efetuadas antes da autora comunicar a fraude às instituições bancárias, como ela própria
alega no pedido exordial. A situação, em princípio, poderia se resumir à caracterização da culpa
exclusiva da vítima (CDC, art. 14, § 3o, II), que não se acautelou disponibilizando aos agentes
criminosos meios para se locupletarem às suas custas. Todavia, o caso também revela falha na
prestação de serviços no tocante à administração dos contratos de cartões de crédito. Isso porque as
transações impugnadas, realizadas nos dois cartões, destoam do perfil de gastos da autora, que é
inferior a R$ 300,00 mensais. No cartão 5253.****.****.8132 observa-se gastos de R$ 136,20 em
dezembro de 2018, R$ 136,16 em janeiro de 2019, R$ 136,16 em fevereiro de 2019, R$ 30,66 em
março de 2019, R$ 136,67 em abril de 2019, R$ 116,18 em maio de 2019, R$ 116,18 em junho de
2019, R$ 268,30 em julho de 2019, R$ 116,18 em agosto de 2019, e na fatura de setembro de 2019,
constam duas compras impugnadas nos valores R$ 1.400,00 (PAG*KethlenDosSant em duas
parcelas) e R$ 1.300,00 (PAG*JoaoCarlosIgna em duas parcelas) fls. 120/139. No cartão
5274.****.****.3723 verifica-se gastos de R$ 223,97 em agosto de 2019, e consta uma compra
impugnada no valor de R$ 1.389,00 (PAG*JoaoCarlosIgna em duas parcelas) fls. 150/153. As três
compras impugnadas foram efetuadas em 20/08/2019, e duas delas a um mesmo favorecido, nada
obstante por dois cartões, mas que exigia atuação dos mecanismos de segurança bancária. E foi
aprovada compra acima do limite do cartão 5274.****.****.3723 (fls. 152), complementado por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1002787-44.2020.8.26.0564/50000 -Voto no 16076 - DRG/LMCP/FCSO
4
meio de liberação de crédito adicional, o que não é negado em apelação, mas conquanto contratada
essa modalidade, o foi sem as devidas cautelas diante do perfil acima examinado (fls. 403/404). A
respeito está bem fundamentado na sentença: “Aliás, as faturas juntadas aos autos pelos próprios
réus às fls. 120/159 comprovam que as compras impugnadas pela autora e realizadas no dia
20.08.2019 (fls. 138/139) não se coadunam com o seu perfil habitual de consumo e, realmente,
ultrapassavam o seu limite de crédito, porém, mesmo assim, foram autorizadas de forma negligente
pelos réus, o que configura vício na prestação do serviço”. Era de ônus das instituições financeiras a
checagem, em tempo real, da regularidade destas operações, sobretudo por extrapolarem o padrão
de gastos da autora. O sistema de detecção de fraude deveria ser acionado automaticamente,
impedindo que as operações se ultimassem. Nesse aspecto reside a prestação de serviço defeituoso, e
até culpa, na modalidade da negligência (art. 186 do Código Civil). Neste particular, a participação
da autora para o desencadeamento dos fatos não afasta a também responsabilidade para o
ressarcimento pelo dano material, que no contexto também é objetiva, à luz do disposto no artigo 14
do Código de Defesa do Consumidor: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos”. Já o § 1o do mencionado dispositivo legal prescreve que: “O serviço é defeituoso quando
não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar...” Na espécie, os réus, ora apelantes,
não resguardaram a cliente dos riscos, inerentes à atividade bancária, pois aprovaram operações
financeiras em desconformidade com o perfil de compras. Aplicável, inclusive, a Súmula 479 do STJ:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo
a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. [...].Diante disso, por
ausentes excludentes nas operações com os cartões de crédito, já que a par do proceder da vítima há
também o defeito do serviço pelo perfil da titular, é reconhecida culpa concorrente e a
inexigibilidade de metade do valor do débito referente às operações que totalizaram R$ 4.089,00,
extensivo aos respectivos encargos, igualmente indevidos pela metade.[...]. O decaimento é
recíproco, arcando as partes cada qual com metade do valor de custas e despesas processuais, e
individualmente com os honorários do patrono da parte contrária, no percentual fixado pela
sentença, aplicado sobre o benefício obtido por cada qual na ação/recurso, vedada compensação
(art. 85, §14o, NCPC), e observada gratuidade conferida à autora e a condição suspensiva prevista
pelo art. 98, §§ 2o e 3o do NCPC”.
Vê-se que foram conhecidas, analisadas e valoradas as provas
produzidas, advindo conclusão motivada de que o evento, embora praticado fora do
estabelecimento e com eventual ação de terceiros que lograram acesso a cartão e
senha, fato é que as operações redundaram na caracterização de que a prestação dos
serviços de administração do contrato de adesão padeceu de parcela de defeito,
gerando a concorrência de culpas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1002787-44.2020.8.26.0564/50000 -Voto no 16076 - DRG/LMCP/FCSO
5
E ação, no que tange a decaimento, não comporta definição
deste apenas em relação a pedido acolhido ou rejeitado, parcial ou totalmente, e nem
a valores, mas pelo conjunto desses elementos, aliado às teses articuladas, no caso
ensejando incidência do CPC, art. 86, “caput”, e não de seu parágrafo único.
A
pretensão
dos
embargantes
trata-se
de
nítido
inconformismo diante do decidido, pronunciado de forma clara e objetiva.
O que se pretende é o efeito modificativo do julgado, para
nova análise de questões já decididas, a tornar claro o caráter infringente dos
embargos.
Discordando do raciocínio desenvolvido no v. aresto
embargado, deverão os embargantes se valerem de espécies recursais adequadas à
rediscussão da lide, o que não é possível na estreita via dos embargos de declaração.
E o prequestionamento explícito de artigos de lei para
interposição de outros recursos não tem cabimento quando o assunto se encontra
previamente decidido.
E é este o entendimento consolidado pelo C. STJ:
“O acolhimento dos embargos de declaração opostos com
propósito de prequestionamento condiciona-se ao fato de existir
na decisão embargada algum dos vícios indicados no art. 535 do
CPC. Fora dessas hipóteses, não está o órgão julgador obrigado a
mencionar expressamente dispositivos legais e constitucionais
para futura interposição dos recursos derradeiros. Violação do
art. 535 do CPC afastada.” (REsp 859084/PR, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2007,
DJ 01/03/2007, p. 252)
“Inexistente qualquer das hipóteses do art. 535 CPC, não
merecem acolhida os embargos declaração opostos a fim de
prequestionar dispositivo constitucional STJ.” (Edcl no AgRg no
REsp 538241/RS, 2a Turma - Rel. Min. ELIANA CALMON, J.
16.5.06, DJE 14.6.06).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1002787-44.2020.8.26.0564/50000 -Voto no 16076 - DRG/LMCP/FCSO
6
Ademais, no v. acórdão a temática do prequestionamento foi
considerada, e pronunciamento explícito é desnecessário no entendimento exarado
pelo C. STF e STJ de que “é certo que tem entendido este Tribunal que não é
necessário, para fins de prequestionamento, a menção expressa do dispositivo
constitucional na decisão recorrida, desde que o tema a ele relativo seja objeto de
consideração” (STF Segunda Turma, AI no 396.899, AgR-RS, Rel. Min. Ellen
Gracie, j. 10.06.2003, DJ 01.08.2003).
E que “o prequestionamento consiste na apreciação e na
solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma
positiva tida por violada inexistindo a exigência de sua expressa referência no
acórdão impugnado (STJ Corte Especial; Emb. de Divergência em Rec. Esp. no
162.608-SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 16.06.1999; vu)”.
De resto o disposto no CPC/2015:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos
que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento,
ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro,
omissão, contradição ou obscuridade”.
Pelo exposto, rejeito os declaratórios.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
(assinatura eletrônica)