Tribunal: TJSP
Processo: 1003391-60.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
PROCESSO CIVIL. Desistência da ação. Pedido formulado após a sentença. Inadmissibilidade. Art. 485, § 5o, do CPC. MÉRITO. Município de Itanháem. Educador de creche e Professor de creche. Auxílio ao professor que é apenas uma das atribuições dos educadores. Inexistência de obrigação de que os educadores sejam acompanhados durante todo o período de trabalho por professores. Concentração de

Ementa:
PROCESSO CIVIL. Desistência da ação. Pedido formulado após a sentença. Inadmissibilidade. Art. 485, § 5o, do CPC. MÉRITO. Município de Itanháem. Educador de creche e Professor de creche. Auxílio ao professor que é apenas uma das atribuições dos educadores. Inexistência de obrigação de que os educadores sejam acompanhados durante todo o período de trabalho por professores. Concentração de atividades voltadas ao descanso, alimentação, higiene pessoal e à diversão das crianças no período vespertino. Ausência de cerceamento de defesa. Desvio de função não comprovado.
Ação julgada improcedente. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066242
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
n.
1003391-60.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes ADRIANA
MARIA DA SILVA NEVES, ALEXANDRA DE CAMPOS SILVA, AMANDA PINEU
RIBEIRO, ANA PAULA BECKMANN e ADRIELI DE AGUIAR FERREIRA, é apelado
MUNICÍPIO DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1003391-60.2019.8.26.0266 - Voto n. 12.063
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Voto n. 12.063
Apelação n. 1003391-60.2019.8.26.0266
Apelantes: Adriana Maria da Silva Neves e outras
Apelado: Município de Itanhaém
Origem: 2a Vara da Comarca de Itanhaém
MM. Juiz: Jamil Chaim Alves
PROCESSO CIVIL. Desistência da ação. Pedido formulado
após a sentença. Inadmissibilidade. Art. 485, § 5o, do CPC.
MÉRITO. Município de Itanháem. Educador de creche e
Professor de creche. Auxílio ao professor que é apenas uma
das atribuições dos educadores. Inexistência de obrigação de
que os educadores sejam acompanhados durante todo o
período de trabalho por professores. Concentração de
atividades voltadas ao descanso, alimentação, higiene pessoal e
à diversão das crianças no período vespertino. Ausência de
cerceamento de defesa. Desvio de função não comprovado.
Ação julgada improcedente. Sentença mantida. Recurso não
provido.
Trata-se de apelação tempestivamente interposta por
Adrieli de Aguiar Ferreira e outras em face da r. sentença de fls. 659/665 que
julgou improcedente a ação por eles ajuizada contra o Município de
Itanhaém, na qual buscam o reconhecimento do desvio de função e o
pagamento das diferenças salariais existentes entre os cargos de educador de
creche e de professor de creche.
Nas suas razões recursais (fls. 671/697), os autores - com
exceção de Adriana Maria da Silva Neves, que requereu a desistência da ação
- alegam, preliminarmente, cerceamento de defesa. No mérito, repisam os
argumentos da inicial, afirmando, em síntese, que ocupam cargo de

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“educador de creche”, o qual possui como atribuição básica auxiliar os
professores de creche; que, não obstante, no período da tarde, ficam sozinhos
com as crianças, sem o devido acompanhamento de um professor, o que
caracteriza desvio de função; e que, assim, fazem jus ao percebimento das
diferenças remuneratórias, conforme o entendimento da Súmula 378 do STJ.
Contrarrazões a fls. 700/713.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Não se acolhe o pedido de desistência manifestado pela
requerente Adriana Maria da Silva Neves, tendo em vista que este só pode ser
apresentado até a sentença, conforme previsão expressa do art. 485, § 5o, do
CPC. Não obstante, respeitando-se o desejo da parte de não mais prosseguir
na demanda, recebe-se o recurso apenas em relação aos demais coautores.
Depreende-se dos autos que os apelantes são servidores
públicos do Município de Itanhaém, ora recorrido, e ocupam o cargo de
educador de creche, com carga horária de 35 horas semanais.
Segundo relatam na inicial, a carga horária do cargo de
professor de creche foi reduzida, de modo que, no período vespertino, os
educadores de creche permanecem sozinhos com as crianças, o que
caracterizaria desvio de função.
Em que pesem os argumentos dos recorrentes, o recurso
não comporta provimento. Vejamos.
São atribuições dos educadores de creche (fls. 02):
“auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas suas
necessidades fisiológicas e nos cuidados com higiene pessoal e

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coletiva, auxiliando o desenvolvimento de hábitos de higiene e
postura pessoal; prestar primeiros socorros quando necessário;
dinamizar as atividades propostas nas unidades de educação
infantil, visando a educação e construção do conhecimento das
crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade; auxiliar no
desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e pedagógicas que
favoreçam o crescimento individual da criança em todas as áreas
do conhecimento; estimular a participação da criança nas
atividades propostas, respeitando a individualidade de cada uma;
manter a organização e a disciplina no desenvolvimento das
atividades; participar de cursos, atividades e programas de
formação profissional, quando convocado ou convidado; executar
outras atividades correlatas determinadas pelo superior imediato”.
Conforme se verifica, o auxílio ao professor é apenas
uma das atribuições dos educadores, não havendo ainda qualquer
obrigatoriedade de que estejam acompanhados durante todo o período de
trabalho por professores.
Dos cronogramas de atividades juntados pelos próprios
autores (fls. 641/643), verifica-se que são concentradas no período vespertino
atividades voltadas ao descanso, alimentação, higiene pessoal e à diversão das
crianças, tais como repouso, lanche, troca, banho, brincadeiras dirigidas,
parque, roda de música e histórias, etc.
O simples fato de tais atividades serem conduzidas
apenas pelos educadores - isto é, sem o acompanhamento de um professor -
não caracteriza o desvio de função, sendo desarrazoado o argumento de que
“todas as práticas para as crianças possuem caráter pedagógico (seja
alimentação, higiene, brincadeira, etc.)”.
No mais, não é demais destacar que é função do educador
“auxiliar no desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e pedagógicas
que favoreçam o crescimento individual da criança em todas as áreas do
conhecimento”, o que não impede que o faça sem a supervisão imediata de

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um professor, bastando que tenha sido por ele orientado.
Os autores, portanto, não se desincumbiram do ônus de
provar o fato constitutivo do seu direito, sendo descabida a alegação de que
foram cerceados no seu direito de defesa, porquanto ao serem intimados para
indicar as provas que pretendiam produzir, requereram genericamente a
produção de prova testemunhal (fls. 618/621), sem a indicação do rol de
testemunhas. Nem mesmo em sede recursal esclareceram a pertinência da
prova, sendo certo que a prova documental produzida por eles próprios
conduz à solução diversa da pretendida.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
Em atenção ao art. 85, § 11, do CPC, ficam majorados os
honorários sucumbenciais devidos ao requerido para 12% (doze por cento) do
valor da causa, excepcionando-se dos honorários recursais a requerente
Adriana Maria da Silva Neves e observando-se a gratuidade de justiça.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ
08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de

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cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora