Tribunal: TJSP
Processo: 0001495-84.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000212113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0001495-84.2020.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e
Paciente ALESSANDRO DE CAMPOS CELSO, é impetrado MM. JUIZ(A)
DE DIREITO DO FORO PLANTÃO - 02a CJ - SÃO BERNARDO DO
CAMPO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem impetrada.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de março de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no0001495-84.2020.8.26.0000 Comarca de São Bernardo do
Campo.
Habeas Corpus Criminal no 0001495-84.2020.8.26.0000 4a Vara
Criminal de São Bernardo do Campo.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Alessandro de Campos Celso
Impetrado: MM. Juiz(a) de Direito do Foro Plantão - 02a CJ - São
Bernardo do Campo
Voto no 36.046
1. Em benefício do réu Alessandro de
Campos Celso a Defensoria Pública do Estado de São Paulo
impetrou “habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando
sofrer o paciente constrangimento ilegal por parte da MMa
Juíza de Direito em exercício no Plantão Judiciário da 2a
Circunscrição Judiciária da Comarca de São Bernardo do
Campo, nos autos no 1500046-55.2020.8.26.0537, porque
detido
por
suposta
prática
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, em audiência de custódia a prisão em flagrante
dele foi convertida em preventiva, embora ausentes os
requisitos legais para tanto. Sustenta estar a decisão carente
de
fundamentação
idônea,
pois
embasada
somente
na
gravidade em abstrato do delito, não podendo ser aceita, pois
necessário alinhar elementos concretos, o que não ocorreu.
Ademais, por ser ele primário e pequena a quantidade de droga
apreendida, na hipótese de eventual condenação a pena
carcerária poderá ser substituída por sanção restritiva de
direitos ou o regime imposto ser diverso do fechado, a revelar
ser desproporcional a custódia cautelar.
Por isso, pleiteia a concessão da ordem
para ser deferida liberdade provisória ao paciente, com ou sem
imposição de medida cautelar alternativa, expedindo-se alvará

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de soltura.
Indeferida a medida liminar no Plantão
Judiciário de Segunda Instância e prestadas as informações
requisitadas, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela
denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Segundo as informações da MMa
Juíza de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de São
Bernardo do Campo para onde a ação penal foi distribuída, o
paciente foi denunciado por infração aos artigos 33, “caput”,
c.c. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, “porque no dia
04/01/2020, no horário e local descritos na denúncia, em
companhia da a adolescente Herica Sales do Carmo, tinha em
depósito, para fins de comercialização, drogas consistentes em
49,7g de cocaína na forma de crack, divididos em 141 frascos
plásticos do tipo eppendorf; 64,46g de cocaína, fracionados em
78 invólucros plásticos, e 38,42g de Cannabis sativa L,
vulgarmente conhecida como maconha, acondicionados em 22
invólucros plásticos, sem autorização legal e regulamentar.
Narra a denúncia que policiais militares dirigiram-se ao local
dos fatos, onde há conhecido ponto de venda de drogas.
Chegando
ao
local,
os
agentes
públicos
avistaram
o
denunciado e a adolescente vendendo entorpecentes. Diante
disso, os policiais militares decidiram pela abordagem. O
denunciado, porém, ao perceber a presença policial, entregou
a bolsa preta que segurava para a adolescente e ambos

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tentaram fugir, mas foram detidos pelos policiais militares.
Durante a abordagem, os agentes públicos encontraram em
poder de ALESSANDRO uma sacola plástica, em cujo interior
havia 10 porções de maconha, 02 invólucros de cocaína e 27
eppendorfs de crack. Além disso, foram encontradas anotações
da contabilidade do tráfico e a quantia de R$ 374,00 em
moedas e notas de pequeno valor. Já na bolsa preta que
ALESSANDRO entregara a Herica, havia 12 porções de
maconha, 76 invólucros de cocaína e 114 eppendorfs de
crack.” O denunciado foi preso em flagrante delito e a
adolescente, apreendida. Aos 05 de janeiro de 2020 a prisão
do paciente foi convertida em preventiva, pois a liberdade
provisória e as medidas cautelares diversas da prisão se
mostraram
inadequadas
e
insuficientes
para
garantir
a
instrução criminal e a futura aplicação da lei penal. Em 15 de
janeiro de 2020 foi determinada a notificação do paciente, nos
termos do artigo 55 da Lei Antidrogas. Os autos aguardam a
devolução do mandado de notificação devidamente cumprido
(fls. 31/32).
A respeitável decisão que converteu a
prisão em flagrante do paciente em custódia preventiva está
fundamentada, ficando ressaltado: “(...). Em cognição sumária,
da análise dos elementos informativos reunidos nos autos, verifica-
se que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de
autoria, bem como da finalidade da traficância. Os elementos
informativos colhidos no auto de prisão em flagrante dão conta de
que o indiciado foi flagrado por policiais militares na companhia da
adolescente Hérica Sales do Carmo, em atitude típica de tráfico de
drogas. (...). No caso, verifica-se que estão presentes os requisitos

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da prisão preventiva, sendo insuficiente a fixação de medidas
cautelares alternativas. Trata-se, em tese, de delito doloso cuja
pena máxima supera os quatro anos e há provas da materialidade e
indícios da autoria. A prisão preventiva é, no caso, necessária para
a garantia da ordem pública, não apenas para evitar a reprodução
de fatos criminosos, mas também para acautelar o meio social e a
própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e
sua repercussão, evitando a odiosa sensação de impunidade que
existiria caso o indivíduo fosse imediatamente colocado em
liberdade, logo após exitosa ação policial. Além disso, a prisão
preventiva é necessária para conveniência da instrução processual
e para assegurar a aplicação da lei penal. Vale ressaltar, no caso, a
grande quantidade e variedade de drogas encontrada na posse
do(a) averiguado(a), que embora primário (fl. 47/50) não comprovou
o exercício de ocupação lícita, a sugerir que se dedica a conduta
criminosa para seu sustento, justificando, assim, a custódia
cautelar, ao menos por ora, a fim de cessar, ainda que
temporariamente, o comércio espúrio de entorpecentes, que vem
demonstrado pelo encontro de quantia em dinheiro com o réu,
indicativo de efetiva venda das drogas, somado aos malefícios que
ela traz aos usuáiros e às comunidades do Município. É fato notório
que o tráfico impacta diretamente em outros crimes praticados por
usuários, sob o efeito das drogas, como roubos e furtos, além da
própria ameaça que os traficantes representam aos moradores de
comunidades
carentes.
O
crime
de
tráfico
está
comumente
relacionado com a criminalidade organizada e a prisão processual
tem se revelado necessária para o desmantelamento de quadrilhas e
cessação, ao menos temporária, do fornecimento de drogas aos
usuários locais, fazendo diminuir, além da própria traficância,
também a prática de diversos outros crimes direta ou indiretamente
ligados ao uso de drogas. A custódia cautelar visa também, nesse
sentido, à conveniência da instrução criminal, assegurando a

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participação do(a) investigado(a) nos principais atos processuais,
permitindo o reconhecimento pessoal, resguardando, ainda, a(s)
testemunha(s), cuidando para que se mantenha(m) isenta(s) de
coação ou pressão, preservando as provas a serem colhidas durante
a fase judicial, sob o crivo do contraditório. Por fim, não é nada
desprezível a possibilidade de evasão, já que o(a) averiguado(a)
resistiu à prisão, tentando fugir da abordagem policial, o que,
inexoravelmente, implicaria no retardamento da marcha processual,
obstando a desejável citação pessoal, em evidente prejuízo à
aplicação da lei penal. Nessas condições, em que pese à
excepcionalidade da prisão preventiva no sistema jurídico brasileiro,
diante da gravidade em concreto do delito cometido, sobretudo
diante da expressiva quantidade de droga apreendida, a liberdade
provisória e as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no
art. 319 do Código de Processo Penal, mostram-se inadequadas,
insuficientes e, sobretudo, desproporcionais para o caso concreto
em análise, ficando plenamente justificada a imposição da medida
mais gravosa. Vale lembrar, por fim, que o tráfico de drogas é crime
equiparado a hediondo e cujo tratamento exige maior rigor, não
sendo possível antecipar, nesse momento, a partir dos elementos de
informação colhidos, a análise de mérito quanto à possibilidade de
concessão ao(a) averiguado(a) da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que cabe somente ao Juiz Natural
para o qual o inquérito penal for distribuído. (...)” (fls. 16/19).
Há
base
legal
para
sustentar
a
manutenção da prisão preventiva do paciente porquanto dispõe
o artigo 312 do Código de Processo Penal que “A prisão
preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”. Também será

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admitida a prisão preventiva “nos crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro anos)” e se
o acusado “tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do
caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II,
com a nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece
que as medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-
se “II adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias
do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento
atual dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em
tese, a concessão da liberdade provisória a réu preso por delito
de tráfico de entorpecentes, é bem de ver ser necessária a
manutenção da custódia cautelar quando, como no caso,
estiverem presentes razões a justificar a decretação da prisão
preventiva do acusado para garantia da ordem pública,
conveniência da instrução criminal e para assegurar a efetiva
aplicação da lei penal, desaconselhando-se a imposição de
medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e ineficaz
na hipótese dos autos.
Com efeito, há prova da materialidade
da infração e indícios suficientes de autoria por parte do
paciente, preso em razão de conduta indicativa de que tinha
em seu poder expressiva quantidade de entorpecentes diversos
para fornecer a terceiros, agindo em concurso com uma
adolescente. Além disso, ele registra a prática de atos

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infracionais equiparados ao tráfico de tóxicos (fls. 8/9), a
revelar,
ao
menos
por
ora,
seu
envolvimento
com
a
criminalidade e comprometimento com o nefasto comércio, tudo
a recomendar a necessidade da manutenção de sua custódia
cautelar para garantia da ordem pública, de modo a evitar
persista na prática criminosa, por conveniência da instrução
criminal, permitindo que a coleta de provas se desenvolva a
contento e ainda para assegurar a efetiva aplicação da lei
penal, à qual ele já procurava evitar ao se ver na iminência de
ser preso, observado se cuidar aqui de delito grave, que gera
grandes danos à saúde pública e serve de mola propulsora à
prática de várias outras infrações penais.
Leciona BASILEU GARCIA que “Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou
porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou
porque,
em
liberdade,
encontraria
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida” (in “Comentários ao Código
de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense,
1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da
ordem pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da
prisão preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a
medida que o delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou
qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso
à prática criminosa, quer porque, em liberdade, encontrará os
mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Mas o

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conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de
fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria
credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”, editora
Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema
Corte
assim
ementada:
“HABEAS
CORPUS.
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA.
RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O
Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus 104.339/SP,
decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão
de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando
parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no
11.343/2006.
Não
obstante,
a
Corte
também
ressalvou
a
possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por
crimes de tráfico de drogas. 2. Se as circunstâncias concretas da
prática do crime indicam o envolvimento significativo do agente com
o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de
reiteração delitiva, está justificada decretação ou manutenção da
prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que
igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3.
O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este
associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis
a refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado
em 19.03.2013, DJe de 11.04.2013). E mais, “HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1.

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ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
ARGUMENTO
DISTINTO
DAQUELES
APRESENTADOS
NA
INSTÂNCIA ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 2. PRISÃO EM
FLAGRANTE.
INDEFERIMENTO
DO PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CAUTELAR
IDÔNEA
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
PRISÃO.
IMPROCEDÊNCIA. HABEAS CORPUS DO QUAL SE CONHECE EM
PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. 1. Não
submetida à instância antecedente a alegação de excesso de prazo
na formação da culpa, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela
conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância.
Precedentes. 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-
se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa é
motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. 3.
Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na parte conhecida,
denega-se a ordem” (Habeas Corpus 104.391/MG, Relatora
Ministra Cármen Lúcia, Dje-084, Divulgado em 05.05.2011,
publicado em 06.05.2011).
Cabe
lembrar
decisão
do
referido
Tribunal Superior, da lavra do Ministro Carlos Madeira, no
sentido de que “No conceito de ordem pública, não se visa apenas
prevenir reprodução de fatos criminosos, mas a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do
crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser
revelada pela sensibilidade do Juiz a reação do meio ambiente à
ação criminosa” (RTJ 124/1033).
O colendo Superior Tribunal de Justiça
já decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se

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encontra devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta,
em
consonância
com
os
indícios
de
autoria
e
prova
de
materialidade.
A
custódia
provisória
não
ofende
a
garantia
constitucional de presunção de inocência” (Habeas Corpus no
7.712/SP, relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/11/98, p. 183).
Nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362.
Segundo a jurisprudência do colendo
Superior Tribunal de Justiça, a prática de atos infracionais
anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da
prisão preventiva como garantia da ordem pública, porquanto
ela indica que a personalidade do agente é voltada à
criminalidade,
fundamentando
receio
de
reiteração,
considerando-se notadamente a gravidade específica do ato
infracional cometido e o tempo decorrido entre o ato infracional
e o crime (RHC no 63.855/MG, Relator Ministro Rogério Schietti
Cruz, Terceira Seção, julgado em 11.05.2016; RHC no 60213/MS,
Relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe de
03.09.2015; RHC no 55.996/BA, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, DJe de 04.03.2016 e RHC no 55.736/DF, Relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 24.04.2015,
dentre outros).
Cumpre ressaltar que primariedade não
basta para elidir a custódia cautelar de agente envolvido em
delito de tráfico de drogas, cujas circunstâncias evidenciam a
sua periculosidade. Sobre isso converge julgado do egrégio
Superior Tribunal de Justiça ao dispor que “A periculosidade do
réu, evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido,
basta para embasar a custódia. Primariedade, bons antecedentes,
residência fixa, por si, não servem como fundamento para sua

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revogação” (RSTJ 126/379). Na mesma trilha seguem decisões
desta Corte (RT 693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito
já
deixou
assinalado
que
“Primariedade,
bons
antecedentes
e residência fixa não são obstáculos para a
decretação da preventiva: as causas enumeradas no art. 312 são
suficientes para a decretação da custódia cautelar de indiciado ou
réu. O fato de o agente ser primário, não ostentar antecedentes e
ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará permanente
de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto que essa tem
outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da ordem
econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do
asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz
tenha base para segregar de imediato o autor da infração penal
grave” (“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista
dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
Finalmente, descabe argumentar com a
possibilidade de ser a pena carcerária substituída por sanção
restritiva de direitos ou imposto o regime prisional menos
gravoso, na hipótese de condenação pelo crime aqui versado,
pois isso depende do atendimento a certos requisitos e se
reserva para o momento próprio da sentença. Nesse aspecto o
egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou que “Não há falar
em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e
eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso
ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado. Recurso
ordinário
desprovido.” (RHC
102460/MG,
5a
Turma,
Relator

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Campo.
Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 09/10/2018, DJe de
26/10/2018).
Portanto, como a custódia cautelar se
justifica com base em elementos concretos dos autos, inexiste
o constrangimento ilegal invocado, razão por que a denegação
da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se
a ordem impetrada.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -