Tribunal: TJSP
Processo: 2091011-81.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Habeas Corpus - Tráfico de Drogas - Alegação de que a decisão impositiva da prisão preventiva seria carente de fundamentação idônea. Paciente que ostentaria condições subjetivas favoráveis. Requerimento visando à observância dos termos da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. 1. Fumus comissi delicti configurado em face da situação flagrancial. 2. Periculum in mora não evidenciado.

Ementa:
Habeas Corpus - Tráfico de Drogas - Alegação de que a decisão impositiva da prisão preventiva seria carente de fundamentação idônea. Paciente que ostentaria condições subjetivas favoráveis. Requerimento visando à observância dos termos da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. 1. Fumus comissi delicti configurado em face da situação flagrancial. 2. Periculum in mora não evidenciado. 3. Drogas variadas cuja maior quantidade era composta por maconha e "lança-perfume". Gravidade concreta não revelada. 3. Paciente primário e sem antecedentes criminais. Não configuração do risco à ordem pública. 4. Possibilidade de tratamento punitivo mais brando ao final de regular processo não descartada. 5. Cabimento das medidas cautelares alternativas. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426625
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2091011-81.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante FLÁVIO
AUGUSTO ALMEIDA OLIVEIRA e Paciente BRUNO ALVES DE OLIVEIRA, é
impetrado MMJD DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 00a CJ - CAPITAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem do
presente habeas corpus para revogar a prisão preventiva do paciente a qual é
substituída por medidas cautelares alternativas, a serem definidas pela autoridade
judiciária, e que permanecerão até o julgamento final do processo, salavguardada a
alteração da situação processual que implique, a critério da autoridade judiciária, o
reexame, à luz dos requisitos que informam as medidas cautelares pessoais. por v.u.
Expeça-se alvará de soltura clausulado. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA
NUCCI.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2091011-81.2020.8.26.0000 -Voto no 534
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Habeas Corpus Criminal no 2091011-81.2020.8.26.0000
Impetrante: Flávio Augusto Almeida Oliveira
Paciente: BRUNO ALVES DE OLIVEIRA
Impetrado: MMJD do Plantão Judiciário da 00a CJ - Capital
Comarca: São Paulo
Voto no 534
Habeas Corpus - Tráfico de Drogas - Alegação de que a
decisão impositiva da prisão preventiva seria carente de
fundamentação idônea. Paciente que ostentaria condições
subjetivas favoráveis. Requerimento visando à observância dos
termos da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de
Justiça. 1. Fumus comissi delicti configurado em face da
situação flagrancial. 2. Periculum in mora não evidenciado. 3.
Drogas variadas cuja maior quantidade era composta por
maconha
e "lança-perfume". Gravidade concreta não
revelada. 3. Paciente primário e sem antecedentes criminais.
Não configuração do risco à ordem pública. 4. Possibilidade de
tratamento punitivo mais brando ao final de regular processo
não descartada. 5. Cabimento das medidas cautelares
alternativas. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelo Dr. Flávio
Augusto Almeida Oliveira, advogado, em favor de BRUNO ALVES DE OLIVEIRA,
contra ato da MM. Juíza de Direito da Vara de Plantão da Capital, consistente na
decisão que manteve a prisão preventiva do paciente (fls. 01/16).
Segundo o impetrante, o paciente teve a sua prisão em flagrante convertida
em preventiva, no último dia 09 de maio, em razão de suposto envolvimento em delito de
tráfico de drogas. Afirma inexistirem os requisitos para a imposição da custódia cautelar,
invocando as condições subjetivas favoráveis do paciente, dadas pela primariedade, bons
antecedentes e residência fixa. Esclarece ter formulado pedido de liberdade provisória, o

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qual restou indeferido, por decisão, que no seu entender, seria desprovida de
fundamentação concreta. Faz alusão à atual situação de pandemia, citando a
Recomendação no 62/20 do Conselho Nacional de Justiça. Afirma que a decisão
impugnada padeceria de fundamentação idônea também em relação a tal questão, tornando
a prisão, assim, ilegal. Postula pela concessão de liminar para conceder-se ao paciente a
liberdade provisória com a expedição de alvará de soltura.
A liminar foi indeferida (fls. 38/42).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora
(fls. 54), a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Arthur
Medeiros Neto, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 57/62).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi detido em flagrante no último dia
09 de maio por suposto envolvimento no tráfico de drogas. Segundo consta, policiais
militares em patrulhamento nas proximidades de um conjunto de prédios populares,
situado na Avenida Sertanistas, no 45, avistaram, na área comum do condomínio, quatro
indivíduos em situação suspeita. Segundo apurado, um deles entregava algo para os outros.
Ao se aproximarem, os indivíduos tentaram correr. Dois conseguiram fugir. Um dos
detidos, identificado como o ora paciente, segurava uma bolsa, em cujo interior havia 86
invólucros contendo maconha (peso líquido de 126,2 gramas), 34 recipientes em vidro
contendo lança-perfume (volume de 580 mililitros) e 18 invólucros contendo "crack" (peso
líquido de 4,6 gramas), conforme auto de constatação às fls.19/23 dos autos de origem,
além de R$ 551,00 (quinhentos e cinquenta e um reais) em dinheiro. Com o outro
indivíduo, identificado como Douglas Pereira Valeriano, nada de ilícito foi encontrado.
Indagado, disse ser usuário de drogas. Diante dos fatos, conduziram o paciente à delegacia,
onde foi ratificada a voz de prisão em flagrante e lavrado o respectivo auto. Submetido à
apreciação judicial, o flagrante foi homologado, sendo a prisão convertida em preventiva
pela autoridade apontada como coatora.

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Com a finalização do inquérito, o paciente foi denunciado, no último dia 05
e junho, pela prática do crime tipificado pelo artigo 33, caput da Lei 11.343/06, combinado
com o artigo 61, inciso II do Código Penal. Aguarda-se o pronunciamento judicial
preliminar
A ordem é concedida.
De fato, muito embora o fumus comissi delicti seja dado pelos informativos
colhido em sede preliminar, expressivos, inclusive, da situação flagrancial, não se
vislumbra a convergência dos requisitos impositivos da medida extrema.
Com efeito, a despeito da variedade das drogas, o caso não envolveu
quantidade expressiva de substâncias. Aliás, de acordo com o apurado, a maior quantidade
seria de maconha e lança-perfume, substâncias cujos potenciais lesivos são menores se
comparados com outras drogas. Por outro lado, o paciente não registra antecedentes
criminais. Não se vislumbra, dessa forma, gravidade concreta que indicasse o risco de
comprometimento da ordem pública impositivo da medida extrema. Aliás, não se descarta,
por completo, a possibilidade de tratamento punitivo mais benéfico ao final, na hipótese de
confirmação dos termos da imputação.
Nesse passo, a eventual perspectiva de fixação de resposta punitiva mais
branda implica, por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade
hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais
superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal
Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades, pelo mesmo Tribunal1.
Oportuna é a reprodução da ementa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
1 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores
da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia)
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA
SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006.
CRIME
NÃO
EQUIPARADO
A
HEDIONDO.
ENTENDIMENTO
RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO
JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO
PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O
Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou
entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas
definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no 11.343/2006 seriam equiparadas
aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada
apresentaria “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque
são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado
em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso
Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito
vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os
princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia,
bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias
ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é
necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos
recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia no
1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico
ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006)
não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do
enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe
de 29/11/2016).

A possibilidade de delimitação de resposta punitiva mais branda, inclusive
com a possibilidade de fixação de regimes prisionais diversos do fechado, fragiliza o

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argumento da indispensabilidade da prisão preventiva. É a consagração do princípio da
proporcionalidade em sua vertente impeditiva do excesso.
A prisão preventiva, é certo, constitui a ultima ratio, sendo cabível somente
na hipótese de preenchimento dos requisitos legais (arts. 312 e 313 do CPP) e, ainda,
quando as medidas cautelares alternativas se revelarem insuficientes (art. 310, II, do CPP).
No caso dos autos, os elementos informativos não apontam para uma ação exagerada que
extrapolasse os contornos do tipo penal. Some-se a tal quadro, a presença de circunstâncias
subjetivas favoráveis dadas pela primariedade e ausência de antecedentes criminais. Não
há, destarte, motivos para afastar-se a imposição de medidas cautelares alternativas.
Nesse passo em que se vislumbram sinais de constrangimento, a
concessão de liminar se mostra imperiosa.
Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem do presente habeas
corpus para revogar a prisão preventiva do paciente a qual é substituída por medidas
cautelares alternativas, a serem definidas pela autoridade judiciária, e que
permanecerão até o julgamento final do processo, salavguardada a alteração da
situação processual que implique, a critério da autoridade judiciária, o reexame, à luz
dos requisitos que informam as medidas cautelares pessoais.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
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