Tribunal: TJSP
Processo: 0000555-49.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico de Drogas – Afastamento do tráfico privilegiado – Primária, quantidade de entorpecente e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito – Redutor mantido – Recurso Ministerial não

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico de Drogas – Afastamento do tráfico privilegiado – Primária, quantidade de entorpecente e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito – Redutor mantido – Recurso Ministerial não provido.

Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Requisitos do artigo 44 do Código Penal não preenchidos – Afastada a substituição – Recurso Ministerial provido.

Regime inicial fechado – Adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais da apelante – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Recurso Ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519189
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000555-49.2018.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é
apelante/apelada VALERIA CARVALHO DE JESUS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao exposto,
negaram provimento ao apelo defensivo e deram provimento parcial ao recurso
Ministerial para, mantida a r. condenação, afastar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e fixar o regime inicial fechado. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000555-49.2018.8.26.0628 1a VARA DA
COMARCA DE ITAPECERICA DA SERRA
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTES e APELADOS: VALERIA CARVALHO DE JESUS e
JUSTIÇA PÚBLICA.
Tráfico de Drogas
Insuficiência probatória
Absolvição

Inadmissibilidade
Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas Condenação mantida Recurso não provido.
Tráfico de Drogas
Afastamento do tráfico privilegiado

Primária, quantidade de entorpecente e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito Redutor mantido Recurso
Ministerial não provido.
Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos Requisitos do artigo 44 do Código Penal não
preenchidos
Afastada a substituição
Recurso Ministerial
provido.
Regime inicial fechado Adequado à gravidade concreta do delito
e às circunstâncias pessoais da apelante
Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas
Recurso Ministerial provido.
VOTO No 942
VALERIA CARVALHO DE JESUS
foi processada e condenada como incursa no artigo 33 “caput”, c.c. artigo 40,
inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de um ano, onze

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meses e dez dias de reclusão e pagamento de cento e noventa e quatro diárias
mínimas, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de
direitos, nos termos da r. sentença de fls. 124/129, cujo relatório adota-se.
Inconformados, recorreram a Defesa e a
Justiça Pública.
A Defesa para pleitear a absolvição ante
a fragilidade do conjunto probatório.
Enquanto a Justiça Pública recorreu
para pleitear o afastamento do redutor do tráfico privilegiado e da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da
fixação de regime inicial fechado para cumprimento da pena.
Contrarrazões da Defesa de fls. 154/158
e da Acusação às fls. 170/172.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo improvimento do recurso da Defesa e pelo provimento do
recurso ministerial (fls. 181/194).
É o relatório.
As razões recursais não convencem do

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desacerto do julgado, pois os elementos constantes dos autos autorizam,
plenamente, a condenação da apelante.
Segundo consta, no dia 24 de março de
2018, por volta das 09h20, na Estrada Municipal Ferreira Guedes, no 405, no
interior do Centro de Detenção Provisória, da cidade e Comarca de
Itapecerica da Serra, Valéria trazia consigo, para fins de entrega a terceiros,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
duas porções de maconha, com peso líquido de 0,95g, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 10, laudo de constatação de fls. 13/14 e laudo
químico-toxicológico de fls. 81/83.
A autoria também é inconteste.
Interrogada em Juízo às fls.132, Valéria
confessou a increpação ao afirmar que tentou entrar com a droga no Centro
de Detenção Provisória para consumi-la com seu marido.
A prova oral acusatória de fls. 130/131,
depoimento do agente penitenciário Rodrigo, a qual segue no sentido de que
durante fiscalização de “raio-x”, verificaram que na bolsa da acusada havia
dois cigarros de maconha, já preparados.
Nesse contexto, não há que falar em

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fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito vêm
conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa
condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais não
retira o valor da prova produzida, porque, como
qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e
206, 1a parte). Na jurisprudência consolidada desta
Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min Felix
Fischer, Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal da acusada nos fatos narrados na denúncia, robustez
do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e depoimento
da testemunha agente penitenciário que encontram sintonia com os demais

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elementos de provas colhidos nos autos.
Para configuração do crime em apreço,
não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo,
tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que afasta a
exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que apesar
da reduzida quantidade de entorpecente apreendido, 02 porções de maconha
com peso de 0,95g, é inverossímil a ideia de que a acusada se arriscaria a
entrar com entorpecentes em um estabelecimento prisional, somente para
compartilhar o uso da droga com outrem, tornando tal cenário incompatível
com a situação invocada de ser ela própria a consumidora.
Portanto, o contexto da prisão é
incompatível com a figura de usuária, não restando dúvida de que o produto
se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a desclassificação;
eventual condição de usuário por si só não afasta a de traficante.
Entretanto, a reprimenda comporta
reparo.
Em atenção às circunstâncias judiciais
do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena base foi
fixada no mínimo legal e mantida, eis que ausentes atenuantes e agravantes.
Presente a causa de aumento do artigo

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40, inciso III, da Lei de Drogas, ante a narcotraficância ter ocorrido no
interior de estabelecimento prisional, mantida a majoração da reprimenda em
um sexto.
Correta e bem fundamentada a redução
da reprimenda, em conformidade com o parágrafo quarto do artigo 33 da Lei
de Drogas, em dois terços, porque primária, portadora de bons antecedentes,
diminuta quantidade de entorpecente apreendido e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se utilize da narcotraficância
como meio de vida.
Assiste razão à Justiça Pública, de
modo que fixo o desconto da reprimenda corporal em regime fechado, eis que
não só o “quantum” da pena deverá ser observado para a fixação do regime
prisional, mas também o artigo 59, como determina o artigo 33, parágrafo
terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
No caso em tela, não só a diversidade e
quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se
apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, delito equiparado a hediondo,
exige maior rigor Estatal.
Nesse sentido:
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE.
REGIME
INICIAL
MAIS

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GRAVOSO.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Admite-se a fixação de regime mais gravoso para
o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade imposta quando se mostrar necessário
para reprimir a conduta, diante da sua gravidade
concreta, em especial pela considerável quantidade
e variedade da droga apreendida, nos termos do
artigo 33, §3o, do Código Penal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 859.134/MG, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
22/09/2016, DJe 07/10/2016).
“A jurisprudência do STF é no sentido de que a
fixação do regime inicial de cumprimento da pena
não resulta apenas de seu quantum, mas também
das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59
do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, §
3o, do mesmo diploma legal. A fixação do regime
prisional mais gravoso foi realizada de forma
devidamente fundamentada, sendo certo que a
quantidade e natureza da droga não foram os
únicos motivos para o agravamento do regime, haja
vista
a
existência
de
outras
circunstâncias
desfavoráveis. Ausência de constrangimento ilegal.
Ordem denegada.
(HC 120576, Relator(a): GILMAR MENDES,

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Segunda
Turma,
julgado
em
29/04/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG
15-05-2014 PUBLIC 16-05-2014).
Portanto, iniciará o cumprimento da
reprimenda em regime fechado, posto que os demais desatendem o binômio
da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e único apto
a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações
delituosas, em conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro, do Código
Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda
que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça, eis que tal
condição seria por demais insuficiente à prevenção e repressão da
criminalidade.
A narcotraficância provoca efeitos
deveras nocivos em cascata à sociedade, o que já revela total descaso da
acusada para com as instituições públicas, principalmente à saúde. Portanto,
afronta ao requisito previsto pelo inciso III do artigo 44 do Código Penal.
Por
fim,
mesmo
considerando
a
Resolução no 5 do Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos", constante no parágrafo quarto do
artigo 33 da Lei de Drogas, tal benefício não é aplicável ao presente caso
pelas circunstâncias supra.

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Neste sentido o entendimento do E.
STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA INFERIOR
A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. ADEQUAÇÃO
PARA
O
REGIME
INTERMEDIÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO
ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO
PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo
STF,
declarando
incidentalmente
a
parcial
inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e do art. 44,
ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da
substituição da pena passou a ser concedido aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde
que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal.
A valoração negativa da quantidade e da natureza
dos entorpecentes constitui fator suficiente para a
determinação do regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade mais gravoso, bem
como para obstar a respectiva substituição por

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penas restritivas de direitos.
(HC
492.885/MS,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 04/04/2019, DJe 30/04/2019).
Ante ao exposto, nega-se provimento ao
apelo defensivo e dá-se provimento parcial ao recurso Ministerial para,
mantida a r. condenação, afastar a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e fixar o regime inicial fechado.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR