Tribunal: TJSP
Processo: 1000180-13.2020.8.26.0094
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Declaratória inexistência de débito c/c indenização por danos morais – Prestação de serviços – Telefonia – Alegação de ilegitimidade passiva – Não reconhecimento – Empresas que participam da mesma cadeia produtiva e integram o mesmo grupo econômico – Teoria da aparência – Reconhecimento - Preliminar afastada.
Cobrança por débito de linha telefônica, fraude na contratação e negativação

Ementa:
Declaratória inexistência de débito c/c indenização por danos morais – Prestação de serviços – Telefonia – Alegação de ilegitimidade passiva – Não reconhecimento – Empresas que participam da mesma cadeia produtiva e integram o mesmo grupo econômico – Teoria da aparência – Reconhecimento - Preliminar afastada.
Cobrança por débito de linha telefônica, fraude na contratação e negativação indevida – Relação de consumo – Incidência do artigo 6o, VIII do CDC – Inversão do ônus da prova – Ausência de comprovação da efetiva contratação, disponibilização, utilização e quantificação do consumo dos serviços que deram causa à cobrança impugnada – Ré que não se desincumbiu do ônus da prova – Negativação indevida – Risco da atividade a ser suportado pelo fornecedor (artigo 14 do CDC) – Responsabilidade civil objetiva da ré – Reconhecimento – Dano moral configurado – Indenização devida – "Quantum" indenizatório – Arbitramento em patamar adequado em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Regra de equilíbrio – Extensão e consequência da injustiça – Aplicação da Súmula 326 do STJ – Consectários legais exclusivamente pela requerida - Sentença mantida – RITJ/SP, artigo 252 – Assento Regimental no 562/2017, art. 23.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519478
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000180-13.2020.8.26.0094, da Comarca de Brodowski, em que é apelante OI MÓVEL
S.A., é apelada DANIELA HORTA ANDRADE (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), HELIO FARIA E CARLOS
ALBERTO LOPES.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000180-13.2020.8.26.0094 -Voto no 38353
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Apelação Cível no 1000180-13.2020.8.26.0094
Apelante
Oi Móvel S.A.
Apelado
Daniela Horta Andrade (AJG)
Comarca
Brodowski Vara Única
Voto no 38353
Declaratória inexistência de débito c/c indenização por danos
morais
Prestação de serviços
Telefonia
Alegação de
ilegitimidade passiva
Não reconhecimento
Empresas que
participam da mesma cadeia produtiva e integram o mesmo grupo
econômico Teoria da aparência Reconhecimento - Preliminar
afastada.
Cobrança por débito de linha telefônica, fraude na contratação e
negativação indevida – Relação de consumo – Incidência do artigo
6o, VIII do CDC Inversão do ônus da prova Ausência de
comprovação da efetiva contratação, disponibilização, utilização e
quantificação do consumo dos serviços que deram causa à
cobrança impugnada Ré que não se desincumbiu do ônus da
prova Negativação indevida Risco da atividade a ser suportado
pelo fornecedor (artigo 14 do CDC) Responsabilidade civil
objetiva da ré Reconhecimento Dano moral configurado
Indenização devida “Quantum” indenizatório Arbitramento em
patamar adequado em observância aos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade
Regra de equilíbrio
Extensão e
consequência da injustiça Aplicação da Súmula 326 do STJ
Consectários legais exclusivamente pela requerida - Sentença
mantida RITJ/SP, artigo 252 Assento Regimental no 562/2017,
art. 23.
Recurso não provido.
Vistos,
A r. sentença de fls. 180/182 julgou procedente o pedido da
autora, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência do débito
mencionado na inicial, condenando a requerida ao pagamento da importância de R$
8.000,00 a título de reparação por danos morais, acrescida de correção monetária, nos
termos da tabela prática do E. TJ/SP, e juros de mora de 1% ao mês, a partir da prolação
daquela r. decisão. Por fim, confirmou a antecipação dos efeitos da tutela, e condenou a ré
ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em
10% do valor atualizado da condenação.
Apela a requerida buscando a reversão do julgado aduzindo
para tanto, em sede preliminar, acerca da necessidade de retificação do polo passivo da
demanda, com a inclusão da empresa Oi S.A., alegando que a lide versa também sobre a
contratação de linha telefônica fixa, cuja empresa responsável seria a Oi S.A. No mérito,
sustenta a inexistência de dano moral; alega que não há comprovação de que tenha
praticado qualquer conduta danosa; que ambas as partes foram vítimas de fraude, estando

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demonstrada culpa exclusiva de terceiro, e, subsidiariamente, aduz ser excessivo o
montante fixado a título de reparação por danos morais, requerendo a redução da quantia,
em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (fls. 184/193).
Processado o recurso e sem resposta, vieram os autos a esta
Instância, e após a esta Câmara.
É o relatório.
De início, a questão preliminar suscitada pela ré acerca da
necessidade de retificação do polo passivo da demanda, para que nele figure a empresa Oi
S/A, ao invés da empresa Oi Móvel S/A, em razão do nicho de mercado por elas atendido,
não deve ser acolhida.
A autora ajuizou a presente ação formulando pedido em face
da empresa TNL PCS S/A, sucedida pela empresa Oi Móvel S/A (fls. 65). Houve
contestação às fls. 76/90, na qual a requerida informou que a lide versaria sobre a
contratação de linha telefônica fixa, cuja empresa responsável seria a Oi S.A, razão pela
qual entende necessária a retificação do polo passivo da demanda. Em sede de apelação,
reiterou o pedido (fl. 184/193).
Ressalte-se, contudo, que ambas as empresas, Oi Móvel S/A
e Oi S/A, atuam no mesmo grupo econômico, e participam da mesma cadeia produtiva,
desenvolvendo suas atividades para a consecução de finalidade comum. Daí por que não se
exige do consumidor a distinção entre as empresas integrantes do grupo “Oi”, se operam
sob a denominação OI Móvel S/A, ou sob OI S/A.
Isso porque nem sempre se afigura clara ao consumidor a
separação das atividades desenvolvidas pelas empresas pertencentes ao mesmo grupo
econômico, devendo-se, portanto, primar pela teoria da aparência. Aliás, é da experiência
comum que tais empresas apresentam-se ao público como empresa única, ostentando
muitas vezes a mesma logomarca, e o mesmo nome fantasia, devendo-se, dessa forma,
reconhecer a legitimidade passiva da requerida, que, como observado, integra o mesmo
grupo econômico “Oi”.
Neste sentido a jurisprudência deste E. TJSP, confira-se:
“Agravo de Instrumento. Ilegitimidade passiva não configurada. Empresas do mesmo
grupo econômico que atuam na mesma cadeia produtiva. Teoria da aparência.
Responsabilidade solidária. Recuperação judicial. Fato gerador do crédito anterior ao
pedido de recuperação, constituído em sentença em momento posterior. Decisão agravada
que autoriza o prosseguimento da execução, por não considerar submetido o crédito aos
efeitos do plano recuperacional. Impossibilidade. Literalidade do caput do art. 49 da Lei
11.101/2005 que dispõe sobre a sujeição de todos os créditos existentes na data do pedido,
ainda que não vencidos, à recuperação judicial. Interpretação do dispositivo que
privilegia o princípio da preservação da empresa e em linha com precedentes do Superior
Tribunal
de
Justiça.
Recurso
parcialmente
provido.”
(TJ-SP
-
AI:
21026134020188260000 SP 2102613-40.2018.8.26.0000, Relator: L. G. Costa Wagner,
Data de Julgamento: 12/11/2018, 34a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação:

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21/11/2018).
No mérito, sem razão o reclamo.
Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito,
cumulada com pedido de indenização por danos morais, na qual a autora questiona a
regularidade do apontamento restritivo lançado pela ré em seu nome, em 14/02/2018,
relativamente ao contrato no 0000008233362911, no valor de R$ 291,18 (fls. 14/16 e
27/28), afirmando que nunca estabeleceu qualquer relação jurídica com a ré.
A empresa ré, em sede de contestação, traz “prints” de suas
telas sistêmicas internas, informando haver registro, sob titularidade da autora, da linha
telefônica fixa no (41) 3327-2915, contratada no plano de assinatura básica residencial no
endereço Rua Ney Pacheco no233, Cidade Industrial, Curitiba/PR, cancelada no dia
08/05/2018 por inadimplência. Diz ainda que o terminal está atrelado ao plano Oi Total
Fixo + Banda Larga + TV 2, sob o n. 41910193580. Informa, por outro lado, que para
contratação dos serviços disponibilizados é exigida a apresentação ou confirmação de uma
série de documentos pessoais, tais como RG e CPF, o que tornaria impossível a celebração
do contrato sem a posse dos dados pertinentes aos referidos documentos, alegando que, por
decorrência, tanto a autora quanto a requerida foram vítimas de suposta fraude praticada
por terceiros, que se utilizaram de má-fé para solicitar e contratar seus serviços de
telefonia, não podendo, por isso, ser responsabilizada pelos danos daí decorrentes.

Não houve interesse na produção de prova de qualquer
espécie, tendo o feito sido julgado antecipadamente.
A relação ora em análise se configura como consumerista,
sendo adequada a inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII do CDC), de modo que incumbia
à requerida a demonstração da regularidade da contratação e da negativação da dívida
perante os órgãos de proteção ao crédito.
E, como observado pelo MM. Juiz de primeiro grau, a
empresa ré não se desincumbiu do referido ônus satisfatoriamente através das explicações
trazidas em sua contestação, limitando-se “(...) a alegar, todavia não faz prova de suas
alegações, notadamente da existência da relação jurídica que deu origem ao débito
apontado em cadastros de inadimplentes, não podendo imputar a responsabilidade a
terceiros, tendo em vista que ao realizar a prestação de serviços deve se munir de vários
elementos e documentos para coibir as fraudes recorrentes que se inserem no risco de sua
atividade. Ademais, os documentos de fls. 95//98 não se prestam a demonstrar o débito em
comento, pois a par de serem unilaterais, verifica-se que o endereço é diverso daquele
onde reside a autora, conforme documentos pessoais acostados na inicial.” (fls.180/182).
Anote-se que, considerando a inversão do ônus da prova
acima referido (art. 6o, VIII do CDC), a regra de julgamento do art. 373, §1o do CPC e a
teoria da carga dinâmica das provas, é de rigor reconhecer que incumbia à ré, que dispunha
de amplo acesso aos elementos da contratação, trazer ao menos um indício de prova em seu
favor, de que foi realmente a autora que realizou o contrato, ônus do qual não se
desincumbiu.

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A relação de prestação de serviços, de onde adveio a
cobrança indevida tida como causa de pedir no caso em análise, se caracteriza como
relação de consumo, nos termos dos artigos 2o e 17 do CDC, sendo imperativo o
reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, decorrente do
risco da atividade, nos termos do art. 14 do referido diploma legal, “in verbis”:
“Art.
14.
O
fornecedor
de
serviços
responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”.
De acordo com o artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa,
pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos. Assim, o risco da atividade deve ser suportado pelo fornecedor, não podendo ser
repassado ao consumidor.
A responsabilidade do fornecedor nas relações de consumo é
objetiva, sendo, portanto, irrelevante se esse agiu ou não com culpa.
Em verdade, alega a requerida tratar-se o fato de fraude
perpetrada por terceiros, aduzindo estar “configurado que terceiros utilizaram de má-fé
para solicitar serviços e contratar em nome do Acionante, esta Contestante enquadra-se
tão vítima quanto a Parte Autora e, como sabido, a culpa exclusiva de terceiros é causa de
exclusão de responsabilidade.”.
Contudo, nem mesmo a alegação de suposta fraude
decorrente de fato de terceiros socorre a apelante.
No âmbito das relações de consumo os fornecedores de
serviços respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos seus clientes por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros. Assim, o risco da atividade deve ser
suportado por quem a desenvolve, não podendo ser repassado ao cliente, sendo irrelevante
ter agido ou não com culpa.
Observe-se que o singelo argumento de que a requerida agiu
de boa-fé, considerando-se tão vítima quanto a autora, não é elemento capaz de
descaracterizar a fraude ocorrida e nem tampouco configurar a excludente de
responsabilidade alegada.
A autora, na realidade, se enquadra como “consumidor por
equiparação” ou “bystander”, nos termos dos artigos 17 e 29 do CDC.

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A responsabilidade do fornecedor nas relações de consumo,
como dito, é objetiva, sendo, portanto, irrelevante se esse agiu ou não com culpa. Por isso,
tem-se por ausente justa causa a autorizar a negativação do nome da autora, caracterizada a
prática de ilícito por parte da requerida.
O inciso I, parágrafo 3°, do artigo 14 do CDC dispõe que o
fornecedor só não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor, o
que não se verificou na hipótese dos autos.
E mesmo que os fatos tenham sido praticados por
estelionatários, ainda que a requerida tenha sido vítima de terceiros, que contrataram de
forma fraudulenta, o fato não o exonera de reparar os danos, pois, argumentando-se que
ambos estavam de boa-fé, a opção deve ser pelo direito da requerente, na medida em que o
réu responde objetivamente pelo risco de sua atividade, não podendo repassá-lo ao cliente.
Comprovado o ato ilícito e o nexo de causalidade, por não
demonstrada a existência do débito imputado à parte autora, tem-se por presente o dever de
indenizar.
A situação agrava-se com a comprovação de que, além da
cobrança indevida por dívida inexistente, houve a negativação do nome da autora perante
os órgãos de proteção ao crédito (fls. 14/16 e 27/28).
Não é outro o entendimento pacificado nos Tribunais
Superiores: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS IN RE IPSA. VALOR.
RAZOABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA No 54/STJ. 1. Não há falar em
negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua
decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à
hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. É firme a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o dano moral se configura in re ipsa, ou
seja, prescinde de prova, que é satisfeita com a demonstração da existência de inscrição
indevida nos cadastros de inadimplentes.(...)” (Ag. Reg. no Ag. no REsp no 515.471/RS,
Rel. Min Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma do C. STJ, j. 07/04/2015).
No presente caso, o dano existe no próprio fato violador
(inclusão e manutenção da negativação indevida), impondo a necessidade de resposta, que
nada mais é que a reparação desse dano. Surge o dano “ex facto”, na medida em que
atingiu a esfera do lesado. É o “damnum in re ipsa”, que prescinde de prova, não havendo
necessidade, por isso, de reflexo patrimonial, bastando à reparação, que o fato, por si só,
cause ao ofendido, transtorno e reações constrangedoras, segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (REsp 1059663/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe
17/12/2008).
O que deve prevalecer, conforme as circunstâncias é
condenação que tenha real e efetivo significado de desestímulo à prática ilícita, para que
ela não mais ocorra. A finalidade, portanto, é simultaneamente punitiva e preventiva (cf.

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Delfim Maya de Lucena, “Danos não Patrimoniais”, Ed. Almedina, 1985, p. 63; Caio
Mário da Silva Pereira, “Responsabilidade Civil”, Forense, Ed., 1989, pág. 67).
Cabe ao juiz, pois, em cada caso, valendo-se dos poderes que
lhe confere o estatuto processual vigente (artigos 139 e seguintes), dos parâmetros traçados
em algumas leis e pela jurisprudência, bem como das regras da experiência, analisar as
diversas circunstâncias fáticas e fixar a indenização adequada aos valores em causa (Carlos
Roberto Gonçalves, “Responsabilidade Civil”, Saraiva, 6a edição, pág. 414).
Assim, o valor patrimonial da indenização deve ser
encontrado por equidade (cf. Pontes de Miranda, “Tratado de Direito Privado”, Tomo LIV,
Ed. Borsoi, 2a ed., 1967, p. 61), devendo ser fixada de maneira moderada, observando as
peculiaridades de cada caso, para que não se tenha a dor como instrumento de captação de
vantagem.
Analisadas essas questões, nota-se que o valor arbitrado pela
r. sentença recorrida a título de reparação pelos danos morais (R$ 8.000,00) revela-se
adequado, dadas as peculiaridades do caso, vale dizer, extensão e consequência da injustiça
referida, o que se tem por proporcional e razoável, refletindo adequadamente a realidade
dos danos causados e a reparação a eles condizente.
Em se tratando de indenização por danos morais, a ausência
do pagamento desde a data do ilícito, não pode resultar em responsabilização do
ofensor/devedor, pois o dano moral somente é convertido em pecúnia obrigação de pagar
- através da decisão judicial.
A ausência do pagamento de indenização por danos morais
desde a data do ato ilícito, não pode ser considerada como omissão imputável ao causador
do dano, para o efeito de constituí-lo em mora, pois este não teria como satisfazer uma
obrigação não traduzida em pecúnia antes da sentença em ação judicial.
Assim, só incidem juros de mora quando há inadimplência do
devedor quanto a uma obrigação ou dever pretérito.
Se o dever de indenizar por danos morais somente surge com
a sentença, não há justo motivo para que se fixe a incidência dos juros moratórios desde o
evento danoso, porquanto o pretenso inadimplemento não pode ser imputado ao ofensor,
pelo que inaplicável a Súmula 54, do STJ, devendo, os juros de mora incidir a partir do
arbitramento, conforme previsão expressa do artigo 407 do CC.
Como afirmou a Ministra Isabel Galotti: "Em se tratando de
danos morais, contudo, que somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento
de seu valor em dinheiro na sentença de mérito (até mesmo o pedido do autor é
considerado pela jurisprudência do STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de
sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido, conforme a
súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser
considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois,
mesmo que o quisesse o devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano

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moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem
por acordo (CC/1916, art. 1.064 e cc/2002, art. 407)." (RESP n. 1.132.866 SP. Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti (2009/0063010-6 (julgado em 23/11/2011))
Nesse sentido também o entendimento da doutrina de Carlos
Roberto Gonçalves, "Pela Súmula 163 do Supremo Tribunal Federal, 'salvo contra a
Fazenda Pública, sendo a obrigação ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a citação
inicial para a ação'. Assim também dispõe o art. 405 do Código Civil. É esse o critério
seguido nos casos de responsabilidade contratual. Já nos casos de responsabilidade
extracontratual, pela prática do ilícito meramente civil, os juros de mora são computados
desde a data do fato (CC, art. 398). Prescreve a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça:
'os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade
extracontratual'. [...] Os juros de mora sobre indenização por dano moral, todavia, incidem
desde o arbitramento. Não há como se considerar em mora o devedor antes, se ele não
tinha como satisfazer obrigação não fixada por sentença judicial, arbitramento ou acordo
entre as partes." (Direito Civil esquematizado v.1 2.ed. São Paulo: Saraiva 2012, fls.
684).
Sendo de natureza judicial o critério da fixação da
indenização por dano moral, de rigor observar que o magistrado não se vincula aos
parâmetros de valor pleiteados pela parte, de modo que a adequação da verba indenizatória
em patamar diverso ao pretendido na inicial não afasta a procedência da demanda e
tampouco implica em sucumbência, a teor do disposto na Súmula 326 do C. STJ: “Na
ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na
inicial não implica sucumbência recíproca”.
Por tais motivos, fica mantida a r. sentença recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos (artigo 252 do RITJ/SP c/c art. 23 do Assento
Regimental no 562/2017), ora adotados em complemento aos do presente voto.
Nega-se provimento ao recurso.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio
Relator