Tribunal: TJSP
Processo: 1027166-64.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
ção indistinta dos requisitos de habilitação jurídica, técnica e econômico-financeira dos 3 (três) consórcios classificados no julgamento das propostas comerciais, em certame realizado com inversão da ordem das fases conforme previsto no edital (LE no 6.544/1989, art. 40) em relação aos ditames da Lei no 8.666/1993 (LLic, art. 43) – Alegação do licitante de que sem a realização de saneamento o certame fracassaria por inabilitação de todos os proponentes (item '8.8' do edital; LLic, art. 48, § 3o; LE no 6.544/1989, art. 43, par. ún.) – Inaplicabilidade da teoria do fato consumado, bem como de perda do objeto do 'mandamus', em razão da assinatura do contrato administrativo no mesmo dia da sua impetração – Afastamento da inabilitação técnica do impetrante, por força de interpretação de cláusula editalícia, que permite o somatório dos atestados de capacidade técnica – Concomitância dos requisitos previstos nas alíneas 'i' e 'ii' do item '5.3.2.7.2.1' em um mesmo atestado técnico que se mostra exorbitante, obtusa e desproporcional – Item '5.3.2.7.3' do edital que possibilita o somatório quantitativo e qualitativo da demonstração solicitada – Reconhecimento da inocorrência de ilegalidade na realização do saneamento do certame, que determinou, entre outras diligências, a apresentação dos balanços patrimoniais das empresas integrantes dos consórcios classificados relativos ao exercício de 2018, para "obtenção de maior segurança do processo licitatório" iniciado em 2018, e estendido até 2019, diante da anterior apresentação dos documentos referentes ao exercício de 2017 (item '5.3.2.5.1' do edital; LLic, art. 31, I; CC, arts. 1.065 e 1.078, I) – Ausência de mácula aos princípios norteadores das licitações (CF, art. 37, XXI; LLic, arts. 3o e 41; LE no 6.544/1989, arts. 3o e 38) – Inocorrência de violação ao § 3o do art. 43 da LLic – Respeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia entre os proponentes, da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da satisfação do interesse público e da razoabilidade – Entendimentos doutrinários e precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal – Sentença reformada – Sem sucumbência recursal na espécie (LMS, art. 25; STF, Súm. no 512) – Recursos voluntários do METRÔ e dos consórcios PSD-SP e KOBRA e remessa necessária providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1027166-64.2019.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/12/2020; Data de Registro: 04/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação

Relator(a):

Carlos von Adamek

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

03/12/2020

Data de publicação:

04/12/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL – FASE DE HABILITAÇÃO – QUALIFICAÇÕES TÉCNICA E ECONÔMICO-FINANCEIRA – SANEAMENTO DO CERTAME PREVISTO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE LHE É APLICÁVEL – Impetrante que pugna pela sua habilitação técnica e alega a necessidade de inabilitação econômico-financeira do consórcio vencedor do certame – Medida

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL – FASE DE HABILITAÇÃO – QUALIFICAÇÕES TÉCNICA E ECONÔMICO-FINANCEIRA – SANEAMENTO DO CERTAME PREVISTO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE LHE É APLICÁVEL – Impetrante que pugna pela sua habilitação técnica e alega a necessidade de inabilitação econômico-financeira do consórcio vencedor do certame – Medida liminar indeferida por r. decisão parcialmente reformada por esta C. Câmara, para fins de suspensão do contrato administrativo firmado até a prolação da sentença, em razão da existência de considerável diferença entre as propostas classificadas – Sentença que, ao final, concedeu parcialmente a segurança apenas para declarar a inabilitação do consórcio a quem restou adjudicado o objeto do certame, por reconhecimento da ocorrência de violação aos princípios da competitividade, da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, mas manteve a inabilitação técnica do impetrante – Recursos de apelação do assistente litisconsorcial da autoridade coatora (licitante), do impetrante e do consórcio vencedor e remessa necessária – Prévia atribuição de efeito suspensivo ao recurso do licitante (LMS, art. 15) em razão da existência de mandado de segurança e de ação popular conexos ao presente feito, se fazendo necessário o julgamento conjunto também promovido em primeiro grau (CPC, art. 55, § 1o; LAP, art. 19) – Determinação de suspensão da execução do contrato administrativo "para a elaboração de projeto executivo, fornecimento e implantação de portas de plataformas nas linhas 1, 2 e 3 do Metrô de São Paulo, na modalidade concorrência por menor preço global" – Edital que expressamente previu a possibilidade de saneamento do certame (item '8.5'), com fundamento no art. 40, § 5o da LE no 6.544/1989 – Presunção de constitucionalidade das leis que impede o afastamento da lei estadual aplicável por órgão fracionário sem prévia declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97; STF, Súmula Vinculante no 10) – Amplo saneamento promovido pelo licitante para complementação indistinta dos requisitos de habilitação jurídica, técnica e econômico-financeira dos 3 (três) consórcios classificados no julgamento das propostas comerciais, em certame realizado com inversão da ordem das fases conforme previsto no edital (LE no 6.544/1989, art. 40) em relação aos ditames da Lei no 8.666/1993 (LLic, art. 43) – Alegação do licitante de que sem a realização de saneamento o certame fracassaria por inabilitação de todos os proponentes (item '8.8' do edital; LLic, art. 48, § 3o; LE no 6.544/1989, art. 43, par. ún.) – Inaplicabilidade da teoria do fato consumado, bem como de perda do objeto do 'mandamus', em razão da assinatura do contrato administrativo no mesmo dia da sua impetração – Afastamento da inabilitação técnica do impetrante, por força de interpretação de cláusula editalícia, que permite o somatório dos atestados de capacidade técnica – Concomitância dos requisitos previstos nas alíneas 'i' e 'ii' do item '5.3.2.7.2.1' em um mesmo atestado técnico que se mostra exorbitante, obtusa e desproporcional – Item '5.3.2.7.3' do edital que possibilita o somatório quantitativo e qualitativo da demonstração solicitada – Reconhecimento da inocorrência de ilegalidade na realização do saneamento do certame, que determinou, entre outras diligências, a apresentação dos balanços patrimoniais das empresas integrantes dos consórcios classificados relativos ao exercício de 2018, para "obtenção de maior segurança do processo licitatório" iniciado em 2018, e estendido até 2019, diante da anterior apresentação dos documentos referentes ao exercício de 2017 (item '5.3.2.5.1' do edital; LLic, art. 31, I; CC, arts. 1.065 e 1.078, I) – Ausência de mácula aos princípios norteadores das licitações (CF, art. 37, XXI; LLic, arts. 3o e 41; LE no 6.544/1989, arts. 3o e 38) – Inocorrência de violação ao § 3o do art. 43 da LLic – Respeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia entre os proponentes, da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da satisfação do interesse público e da razoabilidade – Entendimentos doutrinários e precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal – Sentença reformada – Sem sucumbência recursal na espécie (LMS, art. 25; STF, Súm. no 512) – Recursos voluntários do METRÔ e dos consórcios PSD-SP e KOBRA e remessa necessária providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000997296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1027166-64.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO -
METRÔ e CONSÓRCIO KOBRA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante CONSÓRCIO PSD-SP -FORMADO PELAS EMPRESAS MPE
ENGENHARIA E SERVIÇOS S.A. E ZHUZHOU CRRC TIMES ELETRIC CO
LTD.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Remessa necessária e recursos
providos para concessão parcial da segurança, V.U. - sustentaram oralmente os Drs.
Diego de Paula T . Lima - OAB: 310.291/SP, Caio M. Z. Vitória - OAB: 24.171/SP
e Felipe L. Cavalcanti- OAB: 93.501/SP", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E
LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1027166-64.2019.8.26.0053 -Voto no
2
Apelação / Remessa Necessária no 1027166-64.2019.8.26.0053
Aptes/Apdos: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO -
METRÔ e Consórcio Kobra
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado/Apelante: Consórcio PSD-SP -formado pelas empresas MPE
Engenharia e Serviços S.A. e Zhuzhou CRRC Times Eletric Co LTD
Interessado:
DIRETOR
DE
ASSUNTOS
CORPORATIVOS
DA
COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO.
Comarca: São Paulo
Voto no 9669
MANDADO DE SEGURANÇA ADMINISTRATIVO
LICITAÇÃO CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL
FASE
DE
HABILITAÇÃO

QUALIFICAÇÕES
TÉCNICA
E
ECONÔMICO-FINANCEIRA

SANEAMENTO
DO
CERTAME
PREVISTO
NO
EDITAL E NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE LHE É
APLICÁVEL Impetrante que pugna pela sua habilitação
técnica e alega a necessidade de inabilitação econômico-
financeira do consórcio vencedor do certame
Medida
liminar indeferida por r. decisão parcialmente reformada
por esta C. Câmara, para fins de suspensão do contrato
administrativo firmado até a prolação da sentença, em
razão da existência de considerável diferença entre as
propostas classificadas Sentença que, ao final, concedeu
parcialmente a segurança apenas para declarar a
inabilitação do consórcio a quem restou adjudicado o
objeto do certame, por reconhecimento da ocorrência de
violação aos princípios da competitividade, da legalidade e
da vinculação ao instrumento convocatório, mas manteve a
inabilitação técnica do impetrante Recursos de apelação
do
assistente
litisconsorcial
da
autoridade
coatora
(licitante), do impetrante e do consórcio vencedor e
remessa necessária Prévia atribuição de efeito suspensivo
ao recurso do licitante (LMS, art. 15) em razão da
existência de mandado de segurança e de ação popular
conexos ao presente feito, se fazendo necessário o
julgamento conjunto também promovido em primeiro grau
(CPC, art. 55, § 1o; LAP, art. 19)
Determinação de
suspensão da execução do contrato administrativo “para a
elaboração
de
projeto
executivo,
fornecimento
e
implantação de portas de plataformas nas linhas 1, 2 e 3 do
Metrô de São Paulo, na modalidade concorrência por
menor preço global” Edital que expressamente previu a
possibilidade de saneamento do certame (item '8.5'), com

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fundamento no art. 40, § 5o da LE no 6.544/1989

Presunção de constitucionalidade das leis que impede o
afastamento da lei estadual aplicável por órgão fracionário
sem prévia declaração de inconstitucionalidade pelo órgão
competente, sob pena de violação à cláusula de reserva de
plenário (CF, art. 97; STF, Súmula Vinculante no 10)
Amplo
saneamento
promovido
pelo
licitante
para
complementação indistinta dos requisitos de habilitação
jurídica, técnica e econômico-financeira dos 3 (três)
consórcios classificados no julgamento das propostas
comerciais, em certame realizado com inversão da ordem
das fases conforme previsto no edital (LE no 6.544/1989,
art. 40) em relação aos ditames da Lei no 8.666/1993 (LLic,
art. 43) Alegação do licitante de que sem a realização de
saneamento o certame fracassaria por inabilitação de todos
os proponentes (item '8.8' do edital; LLic, art. 48, § 3o; LE
no 6.544/1989, art. 43, par. ún.) Inaplicabilidade da teoria
do fato consumado, bem como de perda do objeto do
'mandamus',
em
razão
da
assinatura
do
contrato
administrativo no mesmo dia da sua impetração

Afastamento da inabilitação técnica do impetrante, por
força de interpretação de cláusula editalícia, que permite o
somatório dos atestados de capacidade técnica

Concomitância dos requisitos previstos nas alíneas 'i' e 'ii'
do item '5.3.2.7.2.1' em um mesmo atestado técnico que se
mostra exorbitante, obtusa e desproporcional
Item
'5.3.2.7.3' do edital que possibilita o somatório quantitativo
e qualitativo da demonstração solicitada Reconhecimento
da inocorrência de ilegalidade na realização do saneamento
do certame, que determinou, entre outras diligências, a
apresentação dos balanços patrimoniais das empresas
integrantes dos consórcios classificados relativos ao
exercício de 2018, para “obtenção de maior segurança do
processo licitatório” iniciado em 2018, e estendido até
2019, diante da anterior apresentação dos documentos
referentes ao exercício de 2017 (item '5.3.2.5.1' do edital;
LLic, art. 31, I; CC, arts. 1.065 e 1.078, I) Ausência de
mácula aos princípios norteadores das licitações (CF, art.
37, XXI; LLic, arts. 3o e 41; LE no 6.544/1989, arts. 3o e
38) Inocorrência de violação ao § 3o do art. 43 da LLic
Respeito aos princípios da vinculação ao instrumento
convocatório, da isonomia entre os proponentes, da seleção
da proposta mais vantajosa para a Administração, da
satisfação do interesse público e da razoabilidade

Entendimentos doutrinários e precedentes do C. STJ e deste
E. Tribunal
Sentença reformada
Sem sucumbência
recursal na espécie (LMS, art. 25; STF, Súm. no 512)
Recursos voluntários do METRÔ e dos consórcios PSD-SP
e KOBRA e remessa necessária providos.

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Trata-se de remessa necessária e de recursos
voluntários de apelação interpostos por COMPANHIA DO METROPOLITANO DE
SÃO PAULO METRÔ (fls. 1.244/1.277), por MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS
S/A (fls. 1.294/1.317) e por HUSK ELETROMETALURGICA LTDA., doravante
apenas CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.321/1.337), contra a r. sentença de fls.
1.229/1.241, cujo relatório adoto, que, nos autos do mandado de segurança
impetrado por MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A (empresa líder que
representa o CONSÓRCIO PSD-SP, formado ainda pela empresa ZHUZHOU
CRRC TIMES ELETRIC CO., LTD., doravante apenas CONSÓRCIO PSD-SP)
contra ato praticado pelo DIRETOR DE ASSUNTOS CORPORATIVOS DA
COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO
METRÔ, ALFREDO
FALCHI NETO (fls. 01/30), “juntamente com o CONSÓRCIO KOBRA” (cf. fls. 02),
no qual, após o indeferimento do pedido de concessão de medida liminar pelo V.
Juízo a quo (fls. 392/393), por r. decisão parcialmente reformada por esta Colenda
Câmara em sede de agravo de instrumento (cf. fls. 394/425, 564/568, 1.173/1.184
e 1.222/1.228)(1), para fins apenas de suspensão da execução do contrato
administrativo celebrado entre a COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO
PAULO
METRÔ e o CONSÓRCIO KOBRA (fls. 288/330)
inicialmente a
medida liminar havia sido deferida para fins de suspensão do certame licitatório
pelo V. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo (fls.
268/269), mas restou revogada antes da redistribuição do feito ao V. Juízo a quo
(1) “ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL AGRAVO DE INSTRUMENTO HABILITAÇÃO EM
LICITAÇÃO
CAPACIDADE TÉCNICA
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO RELATIVO AO
PATRIMÔNIO LÍQUIDO MÍNIMO COM BASE NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL Partes que debatem
sobre o preenchimento ou não do item 5.3.2.7.2.1 do Edital referente à capacidade técnica dos
licitantes Considerável diferença entre as propostas do agravante e do Consórcio KOBRA que
recomenda a suspensão do contrato firmado entre o último e a companhia agravada Cautela que
se faz necessária em homenagem ao princípio licitatório da proposta mais vantajosa à
Administração Pública Inteligência do art. 3o, 'caput', da Lei no 8.666/93 Precedentes desta C.
Corte
Procedimento adotado pela companhia agravada no certame em questão relativo à
comprovação do patrimônio líquido dos licitantes que está previsto no art. 40, §§ 4o e 5o, da Lei
Estadual no 6.544/89, conforme alterada pela Lei Estadual no 13.121/2008 e no item 8.5 do Edital de
licitação Presunção de constitucionalidade das leis que impede o afastamento da lei estadual por
órgão fracionário sem prévia declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, sob pena
de violação à cláusula de reserva de plenário prevista pelo art. 97 da CF Inteligência da Súmula
Vinculante no 10
Norma estadual que visa a assegurar a proposta mais vantajosa para a
administração, nos termos do art. 3o, 'caput', da Lei no 8.666/93 Ausência de violação ao art. 43, §
5o, da Lei no 8.666/93 Precedentes desta C. Corte Decisão reformada Recurso parcialmente
provido” (TJSP, AI no 2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara
de Direito Público, julgado em 11.02.2020; fls. 1.173/1.184) (g.n.).

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da 12a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo (cf. fls. 388 e 391), por
conta
da
prévia
impetração
do
mandado
de
segurança
no
1024234-06.2019.8.26.0053 pela sociedade TELAR ENGENHARIA E COMÉRCIO
S/A,
na
qualidade
de
empresa
líder
do
CONSÓRCIO
TELAR/SERVENG/DONGWOO, doravante apenas CONSÓRCIO TELAR (fls.
383), e do vínculo de conexão entre as causas (CPC, art. 55, § 1o)
, foi
parcialmente concedida a segurança “pleiteada na inicial, apenas para declarar a
inabilitação do CONSÓRCIO KOBRA na Concorrência Internacional no 10002680”,
havendo sido afastado o pedido de habilitação do CONSÓRCIO PSD-SP na
licitação, bem como de sua declaração como vencedor do certame, em razão da
ausência de comprovação da capacidade técnica do impetrante nos termos edital
(cf. fls. 1.235). Sem a imposição de condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei no 12.016/2009 (Lei do Mandado
de Segurança LMS) e na Súmula no 512 do Excelso STF (cf. fls. 1.241).
Não se conformando com o resultado da demanda,
recorreu a COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO
METRÔ,
doravante apenas METRÔ (LMS, art. 7o, II), ora apelante (fls. 1.244/1.277), para
solicitar a reforma da r. sentença apelada, a fim de que a ação mandamental seja
extinta sem resolução do mérito (CPC, art. 485, VI), ou, subsidiariamente, seja
denegada a segurança, declarando-se “a regularidade e legalidade da decisão
administrativa questionada, diante da inexistência de violação a direito líquido e
certo” (cf. fls. 1.277), alegando, em suma, que: (a) ao apreciar o pedido de
concessão de medida liminar (cf. fls. 392/393), inicialmente, o V. Juízo a quo
entendeu que o documento juntado pelo vencedor do certame licitatório para a
“contratação de empresa para a elaboração de projeto executivo, fornecimento e
implantação de portas de plataformas nas linhas 1, 2 e 3 do Metrô de São Paulo,
na modalidade concorrência por menor preço global” (fls. 1.246), conforme dispôs
o edital de fls. 162/263 , o CONSÓRCIO KOBRA (fls. 288/330), com vistas à
comprovação do requisito atinente ao seu patrimônio líquido, haveria ocorrido
regularmente, considerando os termos do art. 40, § 5o da Lei Estadual (LE) no
6.544/1989, com redação dada pela LE no 13.121/2008, “que possibilita o
saneamento de falhas, desde que, a critério da Comissão de Licitação, os
elementos faltantes possam ser apresentados posteriormente”, aliado ao fato de

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que o CONSÓRCIO PSD-SP “não preenchia os requisitos previstos nos itens
5.3.2.7.2.1, concernentes à comprovação por meio de atestados em que se
demonstrasse a capacidade de instalação das portas de plataforma, objeto da
licitação, em altura mínima exigida e com as estações em pleno funcionamento”
(fls. 1.249), contra a qual o CONSÓRCIO PSD-SP interpôs agravo de instrumento
(fls. 394/425), cujo pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido (fls.
564/568) o que ensejou ainda a interposição de agravo interno pelo impetrante
(AInt no 2125126-65.2019.8.26.0000/50000)(2)
, ao qual foi dado parcial
provimento apenas em razão do entendimento “de que o caso merecia cautela em
decorrência dos valores de grande vulto da licitação”, sem, contudo, afastar os
motivos que fundamentaram o indeferimento do efeito suspensivo anteriormente
(TJSP, AI no 2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a
Câmara de Direito Público, julgado em 11.02.2020; fls. 1.173/1.184) (cf. fls.
1.248/1.250); (b) em sede de juízo exauriente, diversamente, o V. Juízo a quo
concedeu parcialmente a segurança, pois, mesmo sem haver acolhido a tese
defendida pelo CONSÓRCIO PSD-SP, “no sentido de classifica-lo no certame,
haja vista o entendimento de que efetivamente não comprovou os requisitos
previstos no item 5.3.2.7.2 do edital” (cf. fls. 1.250/1.251), pois entendeu que a
decisão saneadora promovida pela Comissão de Licitação do METRÔ, amparada
no art. 40, § 5o da LE no 6.544/1989, alterada pela LE no 13.121/2008, no art. 43, §
3o da Lei no 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos LLic), e no
edital (item '8.5'), “teve o condão de desvirtuar o procedimento licitatório,
ocasionando lesão ao procedimento em si e ao interesse público” (fls. 1.250), o
que, na verdade, não ocorreu, sobretudo porque “o saneamento realizado pela
Comissão de Licitação se deu com vistas a sanar irregularidade ponderável focada
(2) “AGRAVO INTERNO PROCESSO CIVIL ADMINISTRATIVO CONCESSÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO HABILITAÇÃO EM LICITAÇÃO Partes que
debatem sobre a interpretação a ser dada ao item 5.3.2.7.2.1 do Edital
Prevalência, neste
momento processual de limitada cognição, do entendimento da companhia agravada, vez que é ela
quem detém os conhecimentos técnicos tocantes à capacidade técnica dos licitantes

Entendimento em sentido contrário que reclamaria a produção de prova pericial, que é vedada no
rito da ação mandamental
Procedimento adotado pela Comissão de Licitação em relação à
comprovação do patrimônio líquido do Consórcio KOBRA, que está previsto expressamente no art.
40, §§ 4o e 5o, da Lei Estadual no 6.544/89, conforme alterada pela Lei Estadual no 13.121/2008 e no
item 8.5 do Edital
Ausência de ilegalidade patente que ensejaria a intervenção judicial

Precedentes desta C. Corte 'Fumus boni juris' e 'periculum in mora' não comprovados Decisão
mantida
Recurso desprovido” (TJSP, AInt no 2125126-65.2019.8.26.0000/50000, rel. Des.
CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público, julgado em 17.09.2019).

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no interesse público” (fls. 1.251), já que a proposta do concorrente CONSÓRCIO
TELAR, que viria a ser então declarado vencedor da licitação, é R$
140.000.000,00 (cento e quarenta milhões de reais) superior à proposta vencedora
apresentada pelo CONSÓRCIO KOBRA (cf. fls. 1.252); (c) deve ser declarada a
perda superveniente do objeto do presente mandamus (CPC, art. 485, VI),
impetrado tardiamente pelo CONSÓRCIO PSD-SP (em 29.05.2019; cf. fls. 01),
que não conseguiu comprovar os requisitos previstos no item '5.3.2.7.2' do edital,
conforme referendado na r. sentença apelada, visto que sobre a questão já se
materializa a teoria do fato consumado (ausência de utilidade), em razão da
assinatura do contrato administrativo com o CONSÓRCIO KOBRA ocorrida nesse
mesmo dia 29.05.2019 (cf. fls. 288/330) e da sua execução (com “a entrega de
projetos, execução de determinadas fases do escopo, medições, entre outras
medidas decorrentes do ajuste”; cf. fls. 1.253), importando a anulação do ato
administrativo de adjudicação do objeto contratual, e, por conseguinte, do contrato
administrativo, em maiores prejuízos ao interesse público do que a sua
manutenção, em razão da necessidade de economicidade, sobretudo nos tempos
atuais, e de urgência na instalação das portas de plataforma, conforme também
entende a jurisprudência; (d) houve respeito às normas imperativas que dão
resguardo ao interesse público na licitação internacional no 10002680 do tipo
menor preço (LLic, art. 45, § 1o, I)(3), que se pautou no art. 40 da LLic(4), e que,
“seguindo o critério da especialidade” (fls. 1.257), foi revisto com base no art. 40,
§§ 4o e 5o da LE no 6.544/1989, alterada pela LE no 13.121/2008, afastando o
entendimento de que houve vícios na entrega da documentação apresentada pelo
CONSÓRCIO KOBRA no tocante à comprovação do patrimônio líquido mínimo
exigido no edital do certame (item '5.3.2.6.1.1'), e na apresentação de seu balanço
(3) Lei no 8.666/1993, Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de
licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os
critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente
nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I a de
menor preço
quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração
determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Vide também: LE no 6.544/1989, art. 42.
(4) Lei no 8.666/1993, Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da
documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte: (...). Vide também: LE no 6.544/1989, art. 36.

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patrimonial e demonstrativos contábeis do último exercício fiscal (item '5.3.2.5' e
subitens); (e) o entendimento adotado pelo V. Juízo a quo na r. sentença apelada
(fls. 1.236/1.238), que se posicionou no sentido de que o saneamento
empreendido pelo METRÔ (LE no 6.544/1989, art. 40, § 5o, na redação da LE no
13.121/2008) “acabou por desvirtuar o procedimento licitatório, de modo a colocar
os proponentes em situação desigual, favorecendo o CONSÓRCIO KOBRA
declarado vencedor” (fls. 1.260), ao permitir que apresentasse documentação
contábil referente ao exercício de 2018, posto que, mediante os documentos
relativos ao exercício de 2017, válidos e exigíveis por ocasião da entrega dos
envelopes (CC, art. 1.078, I), já deveria haver sido desclassificado do certame por
não possuir patrimônio líquido exigível, não prospera, visto que se distancia da
legislação estadual aplicável, e pode ocasionar sérios prejuízos ao erário a ao
interesse públicos; (f) os 3 (três) consórcios que haviam sido selecionados para
avaliação dos requisitos de habilitação no que toca à qualificação econômico-
financeira apresentaram seus balanços patrimoniais, e os demais demonstrativos
das empresas consorciadas que os integram, relativos ao exercício de 2017,
entretanto, “para maior segurança do processo licitatório, em relação à saúde e
solidez financeira das empresas, já que o procedimento se estendeu até o início
de 2019, solicitou a todas as proponentes a atualização das informações
contábeis, mediante a apresentação dos balanços patrimoniais e demais
demonstrativos do exercício referente a 2018”, mediante a aplicação do
saneamento previsto no art. 40, § 5o da LE no 6.544/1989, alterada pela LE no
13.121/2008, e no edital da licitação, o qual não se limitou à comprovação do
patrimônio líquido dos consórcios licitantes, “conforme se verifica do JUC/CLN no
403/2019 (fls. 126/143) e JUC/CLA no 139/2019 e JUC/CLA no 183/2019 (fls.
263/265 e fls. 382/385 dos autos conexos no 1024234-06.2019.8.26.0053)”, e que
se não houvesse ocorrido importaria no fracasso do certame licitatório, pois
nenhum dos licitantes comprovaram “os requisitos exigidos de imediato, o que
demandaria a realização de novo procedimento”, afastando assim o entendimento
de que houve lesão à isonomia, “considerando-se que a solicitação não envolveu
apenas uma única proponente e, sim, as três, permitindo igual oportunidade de
atualização dos documentos” (fls. 1.260/1.261); (g) no tocante à solicitação de
atualização dos documentos contábeis, de fato, apenas o CONSÓRCIO KOBRA a
atendeu havendo os demais consórcios apresentado “outros pertinentes às suas

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respectivas condições” , mediante o encaminhamento dos balanços patrimoniais
e dos demais demonstrativos das empresas que o integram, entre elas a empresa
MG Engenharia e Construção Ltda., constituída apenas em 15.06.2018, em
relação a qual sequer seria possível lhe exigir o balanço patrimonial referente ao
exercício de 2017 (cf. fls. 1.262), havendo tais documentos atendido aos requisitos
constantes no edital (item '5.3.2.5.5'), conforme se verifica no Relatório Técnico
GPF 017, datado de 20.03.2019 (fls. 373); (h) in casu, deve ser considerado
também que, no exercício de 2018, a somatória dos patrimônios líquidos das
demais empresas integrantes do CONSÓRCIO KOBRA (Husk Eletrometalurgica
Ltda., Samjung Tech Co., Ltd. e Woori Technology, Inc.) (R$ 76.028.000,00)
superava “em muito a exigida pelo edital” (R$ 68.300.000,00), “o que caracteriza a
seguridade do patrimônio para a consecução do objeto licitado” (cf. fls. 1.264); (i) o
art. 43 da LLic não afasta a aplicação da legislação estadual específica (LE no
6.544/1989), conforme já entendeu esta Colenda Câmara ao indeferir o pedido de
concessão de efeito suspensivo (fls. 564/568) nos autos do agravo interposto
contra a r. decisão que indeferiu a concessão de medida liminar de fls. 392/393
(TJSP, AI no 2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a
Câmara de Direito Público, julgado em 11.02.2020; fls. 1.173/1.184), ao qual foi
dado parcial provimento apenas por motivo de cautela, em salvaguarda do
interesse público, “em razão da diferença de valores das propostas”, e não porque
se entendeu haver ilegalidade no saneamento realizado no certame (cf. fls. 1.266),
no mesmo sentido das r. decisões proferidas em outros recursos interpostos nas
causas conexas, ou seja, no agravo de instrumento interposto nos autos do
mandado
de
segurança
no
1024234-06.2019.8.26.0053
impetrado
pelo
CONSÓRCIO TELAR (TJSP, AI no 2112843-10.2019.8.26.0000, rel. Des.
CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público, julgado em

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30.07.2019)(5), e no agravo de instrumento interposto nos autos da ação popular no
1040224-37.2019.8.26.0053 movida por DARCIO CANDIDO BARBOSA (TJSP, AI
no 2259781-71.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de
Direito Público, julgado em 27.01.2020)(6), sob o entendimento de que “a
exigência perpetrada de acordo com o entendimento da r. sentença configura
formalismo exacerbado” (cf. fls. 1.267/1.269), o que também se coaduna com a
jurisprudência (cf. fls. 1.270/1.271); (j) “os balanços patrimoniais e os demais
demonstrativos
contábeis,
apresentados
pelas
empresas
integrantes
do
(5) “ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL AGRAVO DE INSTRUMENTO HABILITAÇÃO EM
LICITAÇÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO RELATIVO AO PATRIMÔNIO LÍQUIDO MÍNIMO
COM BASE NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL Procedimento adotado pela companhia agravada no
certame em questão que está previsto no art. 40, §§ 4o e 5o, da Lei Estadual no 6.544/89, conforme
alterada pela Lei Estadual no 13.121/2008 e no item 8.5 do Edital de licitação Presunção de
constitucionalidade das leis que impede o afastamento da lei estadual por órgão fracionário sem
prévia declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, sob pena de violação à cláusula
de reserva de plenário prevista pelo art. 97 da CF Inteligência da Súmula Vinculante no 10 Norma
estadual que visa a assegurar a proposta mais vantajosa à Administração Pública (art. 3o, 'caput', da
Lei no 8.666/93) Ausência de violação aos artigos 43, § 5o e 32, § 4o, ambos da Lei no 8.666/93
Precedentes desta C. Corte
Decisão mantida
Recurso desprovido” (TJSP, AI no
2112843-10.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público,
julgado em 30.07.2019).
(6) “ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL AGRAVO DE INSTRUMENTO HABILITAÇÃO EM
LICITAÇÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO RELATIVO AO PATRIMÔNIO LÍQUIDO MÍNIMO
COM BASE NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL
SUPOSTO FAVORECIMENTO EM LICITAÇÃO

Procedimento adotado pela companhia agravada no certame em questão que está previsto no art.
40, §§ 4o e 5o, da Lei Estadual no 6.544/89, conforme alterada pela Lei Estadual no 13.121/2008 e no
item 8.5 do Edital, exceção expressa à regra prevista pelos itens 5.3.2.5.1 e 5.3.2.5.5 do Edital
Presunção de constitucionalidade das leis que impede o afastamento da lei estadual por órgão
fracionário sem prévia declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, sob pena de
violação à cláusula de reserva de plenário prevista pelo art. 97 da CF Inteligência da Súmula
Vinculante no 10 Ausência de violação aos artigos 43, § 5o e 32, § 4o, ambos da Lei no 8.666/93
Precedentes desta C. Câmara
Meras suspeitas levantadas pelo agravante de suposto
favorecimento do Consórcio KOBRA que são insuficientes à concessão da tutela pleiteada,
mormente neste momento processual de cognição sumária Transferência de cotas de sociedade
integrante do Consórcio KOBRA que se mostra lícita à primeira vista, consoante o entendimento do
Tribunal de Contas do Estado e à luz do princípio da presunção de inocência Procedimento
licitatório aparentemente hígido, vez que ausente prova cabal do ato reputado lesivo ao patrimônio
público Inteligência do art. 2o da Lei no 4.717/65 Decisão mantida Recurso desprovido” (TJSP,
AI no 2259781-71.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de Direito
Público, julgado em 27.01.2020).

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CONSÓRCIO KOBRA, contrariamente ao que consta na r. sentença, atenderam
aos requisitos do edital de licitação, especialmente ao item 5.3.2.5.5, ou seja,
foram elaborados na forma da lei do país de origem e, no caso das consorciadas
estrangeiras, os demonstrativos foram devidamente traduzidos, juramentados e
com a certificação pública, expressa no carimbo constante nas demonstrações
financeiras” (fls. 1.271), não havendo nem o impetrante CONSÓRCIO PSD-SP, e
nem o CONSÓRCIO TELAR ou DARCIO CANDIDO BARBOSA, respectivamente
impetrante e autor das ações conexas, comprovado a necessidade da auditoria
nos países de origem; (k) a proposta apresentada pelo CONSÓRCIO KOBRA é
cerca de R$ 144.000.000,00 (cento e quarenta e quatro milhões de reais) menor
do que a apresentada pelo CONSÓRCIO TELAR, o que afasta a alegação de
ausência de lisura no procedimento licitatório (cf. fls. 1.272); (l) o apego à
legislação, atrelado ao atual contexto da pandemia causada pelo COVID-19,
importará em sérios prejuízos ao interesse público, até mesmo em relação às
graves e diuturnas ocorrências nas estações do METRÔ, que causam enormes
transtornos ao sistema de transporte da cidade de São Paulo, e que podem ser
evitadas pela implantação das portas de plataforma (fls. 1.273); e, finalmente, (m)
o METRÔ agiu de modo discricionário e legal, amparado nos estreitos limites do
art. 40, § 5o da LE no 6.544/1989 e das disposições editalícias (item '8.5'; cf. fls.
179), e em atendimento a critérios de razoabilidade, razão pela qual, na presente
hipótese, “não cabe ao Poder Judiciário adentrar em campo que a lei reservou aos
agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade
que lhes inspiraram a conduta”, para examinar “a própria valoração administrativa,
legítima em si e atribuída ao administrador, que, no caso, buscou sanear o
processo em busca da proposta mais vantajosa ao interesse público” (fls. 1.276).
Ao recurso do apelante METRÔ (fls. 1.244/1.277), em
acolhimento a pedido apresentado perante este Egrégio Tribunal (CPC, arts. 932,
II, e 1.012, §§ 3o e 4o), no qual se vislumbrou “a necessidade de julgamento
conjunto dos mandados de segurança no 1024234-06.2019.8.26.0053 e no
1027166-64.2019.8.26.0053 e da ação popular no 1040224-37.2019.8.26.0053, os
quais, inclusive, foram apensados para julgamento na mesma data pelo V. Juízo a
quo” (fls. 1.289), em razão da conexão entre as mencionadas causas (CPC, art.
55, § 1o) (cf. fls. 392/393 e 1.185), bem como “diante do fato de que o recurso

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interposto nos autos da ação popular no 1040224-37.2019.8.26.0053 (...),
realmente, já é dotado de efeito suspensivo (Lei no 4.717/1965, art. 19)” (fls.
1.289), nos termos do art. 15 da LMS, foi atribuído efeito suspensivo (proc. no
2067167-05.2020.8.26.0000; cf. fls. 1.281, 1.282/1.290, 1.291 e 1.293)(7).
Igualmente inconformado com o resultado do writ of
mandamus que impetrou, o CONSÓRCIO PSD-SP também recorreu da prolação
da r. sentença de fls. 1.229/1.241 que manteve sua exclusão do certame licitatório
(fls. 1.294/1.317), aduzindo, em resumo, que: (a) a conclusão acerca da ausência
de sua capacidade técnica não merece subsistir, pois os 2 (dois) requisitos
estabelecidos no edital do certame, em seu subitem '5.3.2.7.2', foram cumpridos,
sendo ilegal a sua inabilitação, fundada em interpretação equivocada do texto do
edital, tanto pela Comissão de Licitação, quanto pela r. sentença apelada,
consistente em não haverem considerado o somatório dos certificados
apresentados em comprovação à sua capacidade técnica (cf. fls. 54/63), como
permite a literalidade da cláusula (item '5.3.2.7.2.1', alíneas 'i' e 'ii'), “embora haja
previsão legal e editalícia sobre este ponto” (item '5.3.2.7.3'); (b) a simples leitura
da exigência técnica constante do edital (item '5.3.2.7.2.1'), para a qual se fazia
necessária a comprovação de 2 (dois) requisitos, divididos em 2 (duas) alíneas
“distintas e rigorosamente independentes entre si”, separadas apenas por “ponto e
vírgula”, consistentes na “comprovação de experiência do proponente no
fornecimento e implementação de Sistema de Portas de Plataforma em linhas já
em operação e que assim permaneceram durante o fornecimento” (alínea 'i'), e no
“fornecimento e implementação de sistema com altura mínima de 2,10m e
integradas ao Sistema de Sinalização da Linha” (alínea 'ii'), “já é mais do que
suficiente para se constatar que as exigências, embora sejam concomitantes, não
podem ser consideradas como sendo uma só”, o que também se comprova por
conhecida regra de hermenêutica que impede que o exegeta faça restrições ao
texto normativo, no qual a norma não faça distinção alguma, sob o pretexto de
interpretá-la, desviando-se do seu sentido e causando insegurança jurídica, como
(7) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Inexistência de obscuridade (CPC, art. 1.022, I) Recurso
conhecido e rejeitado” (TJSP, ED no 2067167-05.2020.8.26.0000/50000, rel. Des. CARLOS VON
ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público, julgado monocraticamente em 15.05.2020); e
“SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Inexistência de contradição (CPC, art. 1.022, I)
Recurso conhecido e rejeitado” (TJSP, ED no 2067167-05.2020.8.26.0000/50001, rel. Des. CARLOS
VON ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público, julgado monocraticamente em 29.05.2020).

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fez o ato coator, causando ainda elevado (milionário) prejuízo financeiro aos cofres
públicos, vez que a proposta apresentada pelo CONSÓRCIO TELAR, terceiro
colocado no certame, é muito mais elevada (cf. fls. 1.301/1.302 e 1.306); (c)
“ambas as exigências não precisam, necessariamente, constar simultaneamente
no mesmo atestado, pois, caso assim o fosse, o próprio edital traria esta condição
expressa, e não o faz” (fls. 1.302); (d) a inferência existente na r. sentença
apelada de que, se a referida cláusula permitia interpretação dúbia, este
impetrante deveria haver impugnado o edital, no prazo legal, e não apenas ao ser
inabilitado do certame (cf. fls. 1.234/1.235), trazendo ao impetrante ônus que não
lhe era devido, não procede, uma vez que a cláusula em questão é clara ao
permitir a somatória dos atestados, “sendo certo que quem pretende atribuir uma
interpretação ao texto do edital completamente divorciada do que está ali escrito” é
o próprio METRÔ, que licitou o objeto do contrato em discussão, e “trouxe para os
autos deste mandado de segurança uma série de considerações técnicas que, em
momento algum, foram expostas no edital”; (e) a discussão travada neste
mandado de segurança “não abrange discussão sobre questões técnicas ou de
engenharia, mas sim de mera semântica da norma que rege o procedimento de
licitação, que é o edital” (cf. fls. 1.303); (f) o Parecer Jurídico JUC/CLN no
403/2019 (fls. 126/143), no qual se alega que o somatório qualitativo dos requisitos
técnicos foram permitidos em outros certames realizados pelo METRÔ pois se
tratavam de objetos diferentes, não merece crédito, pois não esclarece o motivo
pelo qual “na Concorrência no 41377212 (fls. 145/150) foi permitido o somatório
qualitativo dos atestados de capacidade técnica, enquanto que no procedimento
licitatório em questão o CONSÓRCIO PSD-SP foi inabilitado exatamente por não
se permitir o somatório qualitativo dos atestados, embora não houvesse qualquer
restrição nesse sentido no edital” (fls. 1.304/1.305); (g) a insistência em
interpretação impede a contratação da melhor oferta pela Administração Pública,
em ofensa aos princípios da efetividade e da razoabilidade, e sob risco de grave
prejuízo aos cofres públicos; (h) “parte das estações em que o CONSÓRCIO PSD-
SP realizou os fornecimentos e instalações tinham 800 metros de plataforma, na
qual circulam trens de alta velocidade (trem-bala, como conhecido no Brasil)”, fato
que demonstra a capacidade da impetrante para o fornecimento e instalação do
Sistema de Portas de Plataformas (cf. fls. 1.306); (i) a r. sentença apelada, que
incorpora a tese de defesa do METRÔ, de que os requisitos previstos nas alíneas

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'i' e 'ii' devem ser reconhecidos concomitantemente e simultaneamente “(leia-se:
nas mesmas obras e, portanto, nas mesmas certidões)” (fls. 1.308), se mostra
desarrazoada e manifestamente ilegal, visto haver considerado inapto o
impetrante, apesar de haver demonstrado documentalmente deter plena
capacidade técnica de cumprir o contrato, cuja proposta é a mais vantajosa ao
erário público, violando seu direito líquido e certo, contrariamente a decisões já
tomadas neste Egrégio Tribunal e no Tribunal de Contas da União (TCU) (cf. fls.
1.308/1.309), que, respectivamente, já proferiram decisões afastando a
desclassificação em razão da forma como interpretada cláusula editalícia, e no
sentido da aceitação do somatório qualitativo de atestados de capacidade técnica,
ressalvando apenas casos nos quais haja justificativa para tal exigência; (j) em
outros editais disponibilizados pelo METRÔ (cf. fls. 590/767, 768/1.002,
1.003/1.102 e 1.310/1.311), quando há alguma limitação à possibilidade de soma
de atestados, para fins de comprovação da habilitação técnica dos licitantes, a
Comissão de Licitação tem “estabelecido critérios objetivos na redação do item
correspondente do edital para regular como deve se dar tal soma dos certificados”,
diferentemente do que ocorreu na presente hipótese, cujo edital prevê a
possibilidade de somatório dos atestados de modo genérico (item '5.3.2.7.3'),
cabendo à Administração admitir os atestados apresentados pelo impetrante, por
força dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório; e,
finalmente, (k) o impetrante apresentou proposta R$ 167.000.000,00 (cento e
sessenta e sete milhões de reais) mais barata que a proposta oferecida pelo
CONSÓRCIO TELAR, possível vencedor do certame, após o reconhecimento da
inabilitação do CONSÓRCIO KOBRA, sendo certo ainda que a Administração
Pública está obrigada a contratar com o proponente que apresentar a melhor
proposta, em razão da modalidade licitatória adotada, posto que a inabilitação do
impetrante, fundada em “interpretação distorcida, ou no mínimo questionável”, não
prevalece, sendo frequentes decisões do TCU “que prestigiam a adoção do
princípio do formalismo moderado, do caráter interpretativo das exigências e a
possibilidade de saneamento de falhas ao longo do procedimento licitatório”,
sendo que “o formalismo moderado se relaciona com a ponderação entre o
princípio da eficiência e o da segurança jurídica, ostentando importante função no
cumprimento dos objetivos descritos no art. 3o da Lei de Licitações: busca da
proposta mais vantajosa para a Administração, garantia da isonomia entre os

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concorrentes, segurança e promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, o
que não importa em negativa ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório ou ao caput do art. 41 da LLic, e atende aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade (cf. fls. 1.314).
Do
mesmo
modo,
o
CONSÓRCIO
KOBRA
(representado por sua empresa líder HUSK ELETROMETALURGICA LTDA., e
integrado pelas empresas MG ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA.,
SAMJUNG TECH CO., LTD. e WOORI TECHNOLOGY, INC.), também
inconformado com a prolação da r. sentença de fls. 1.229/1.241, também recorreu
(fls. 1.321/1.337) para pedir sua reforma, inicialmente também pleiteando a
atribuição de efeito suspensivo ao seu recurso de apelação (CPC, art. 1.012, § 1o,
II, e § 4o), sob pena de risco grave ou de difícil reparação (cf. fls. 1.323/1.324), e
aduzindo, em síntese, as mesmas matérias já pugnadas no recurso interposto pelo
METRÔ (fls. 1.244/1.277), no sentido de que: (a) a r. sentença apelada é contrária
aos princípios da Administração Pública, às determinações do edital (fls. 162/263)
e ao disposto no art. 40 da LE no 6.544/1989 e suas alterações previstas na LE no
13.121/2008; (b) o presente writ of mandamus perdeu seu objeto em razão da
assinatura do contrato administrativo (fls. 288/330) e da sua execução, “com as
primeiras portas de plataforma prontas para embarque” (cf. fls. 1.326 e
1.327/1.328); (c) o procedimento de saneamento adotado pelo METRÔ foi
absolutamente legal, e não importou em qualquer mácula ao princípio da
competitividade, não havendo qualquer questionamento na r. sentença apelada
acerca da documentação apresentada pelo CONSÓRCIO KOBRA com
fundamento no item '8.5' do edital (fls. 179), visto que o questionamento levantado
se limita apenas à impossibilidade de se permitir o saneamento da documentação
para a habilitação dos proponentes na amplitude praticada, nos termos do edital
(item '8.5') e da LE no 6.544/1989 (art. 40), que, em seu § 5o, contém a cláusula
editalícia (cf. fls. 1.329/1.331); (d) sem a promoção do saneamento do certame
pela Comissão Licitante do METRÔ, que permitiu a todos os licitantes a
apresentação de esclarecimentos (cf. fls. 263/265 e 382/385 dos autos conexos no
1024234-06.2019.8.26.0053), nenhum dos concorrentes haveria se habilitado

nem o impetrante CONSÓRCIO PSD-SP, ao qual foi solicitada a apresentação de
procuração, e cuja habilitação técnica dependia da complementação dos seus

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atestados, nos termos do item '5.3.2.7.2' do edital, que não foram apresentados; e
nem o CONSÓRCIO TELAR, cuja habilitação jurídica (termo de constituição do
consórcio), originalmente não atendia às exigências do edital (cf. fls. 1.331) , o
que afasta a inferência de que haveria sido concedido benefício exclusivo ao
CONSÓRCIO KOBRA (cf. fls. 1.329/1.332); (e) a manutenção da r. sentença
apelada no ponto em questão ocasionaria grande prejuízo à Administração, pois
implicaria na necessidade de nova licitação, com a evidente assunção de novos
custos pelo METRÔ inclusive de indenização do CONSÓRCIO KOBRA (LLic,
art. 59, par ún.)(8) , e de atrasos em obra comprovadamente essencial ao serviços
de transporte do Município de São Paulo (cf. fls. 1.336); e, por fim, (f) “em se
tratando de licitação na cidade de São Paulo”, aplica-se também a LE no
6.544/1989, com as alterações da LE no 13.121/2008, porque específica a este
respeito, sendo que a leitura do § 3o do art. 43 da LLic deve ser conjugada com as
normas do edital e da lei paulista vigente (cf. fls. 1.332/1.336).
Intimados a responderem os recursos (cf. fls. 1.291 e
1.363), o impetrante CONSÓRCIO PSD-SP apresentou contrarrazões ao recurso
interposto pelo METRÔ (fls. 1.341/1.358) e ao recurso interposto pelo
CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.374/1.390)
que, até pelo fato de os recursos
interpostos pelos referidos litigantes veicularem basicamente os mesmos
argumentos (fls. 1.244/1.277 e 1.321/1.337), o CONSÓRCIO PSD-SP apresentou
contrariedades muito semelhantes
, novamente relatando fatos pretéritos da
causa (fls. 1.343/1.347 e 1.375/1.379), e pugnando, em síntese, pelo
desprovimento dos recursos, e pela consequente manutenção do r. decisum de
primeiro grau no que tange à inabilitação do CONSÓRCIO KOBRA, sob os
argumentos de que: (a) não há perda superveniente do objeto do mandado de
segurança, pois a açodada assinatura do contrato entre o METRÔ e o
CONSÓRCIO KOBRA, no dia 29.05.2019, ocorreu no mesmo dia em que impetrou
o presente mandado de segurança no 1027166-64.2019.8.26.0053 (fls. 01), e
obteve o deferimento de medida liminar para suspender o certame licitatório, por r.
(8) Lei no 8.666/1993, Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa. Vide também: LE no 6.544/1989, art. 54.

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decisão proferida pelo V. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública da Comarca de
São Paulo (fls. 268/269), antes mesmo da sua revogação e da redistribuição do
feito ao V. Juízo a quo da 12a Vara, por conta da prévia impetração do mandado
de segurança no 1024234-06.2019.8.26.0053 pelo CONSÓRCIO TELAR, onde
acabou indeferida (cf. fls. 383, 388, 391 e 392/393), o que o METRÔ promoveu
“com o claro e inescondível intuito de tentar criar um imaginado fato consumado,
objetivando, assim, esvaziar ilicitamente a utilidade do provimento jurisdicional
concedido liminarmente” (fls. 1.348 e 1.380); (b) o METRÔ e o CONSÓRCIO
KOBRA “já estavam providenciando a prestação das garantias para assinatura do
contrato antes mesmo do resultado do julgamento dos recursos administrativos
interpostos pelas partes, os quais são dotados de efeito suspensivo”, conforme
demonstrado nos itens 62 a 66 da petição inicial (fls. 15/16), “bem como foi
comprovando nos documentos de fls. 155/160” (fls. 1.349 e 1.381); (c) o V.
Acórdão proferido no agravo de instrumento que interpôs contra a r. decisão de fls.
392/393 reconheceu a necessidade da suspensão do contrato firmado, “como
forma de proteger o erário público” (fls. 1.350 e 1.382), vez que identificou grande
diferença de valores entre as propostas apresentadas (TJSP, AI no
2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de
Direito Público, julgado em 11.02.2020; fls. 1.173/1.184); (d) a teoria do fato
consumado se aplica apenas a casos excepcionais, conforme entendimento do
Colendo STJ (fls. 1.351/1.352 e 1.383/1.384), sendo inegável que a questão já
estava sub judice na data da assinatura do contrato, mesmo dia em que foi
deferida a primeira liminar (fls. 268/269); (e) a r. sentença apelada deve ser
mantida no ponto referente à inabilitação do CONSÓRCIO KOBRA, pois “a
faculdade de solicitação de diligência atribuída à Comissão de Licitação, tanto pela
lei quanto pelo edital, diz respeito apenas à juntada de elementos e documentos
que, por um equívoco, não constaram quando da abertura do envelope, mas,
nunca, para criar exigência nova ou extinguir exigência original” (fls. 1.353 e
1.385), como é do entendimento do TCU (cf. fls. 1.355/1.356 e 1.387), sendo a
nova exigência de apresentação do balanço patrimonial de 2018, em 08.03.2019,
vedada e violadora de dispositivo de lei federal (LLic, art. 31, I), de lei estadual (LE
no 6.544/1989, art. 40), bem como do princípio da legalidade administrativa, pois,
na sessão pública de entrega dos documentos exigidos pelo edital, ato solene
ocorrido no mês de novembro de 2018, o balanço patrimonial disponível, para fins

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de aferição do patrimônio líquido dos concorrentes, era apenas o do ano de 2017,
elaborado ao término do exercício social (CC, arts. 1.065 e 1.078, I), e que não
poderia ser substituído por balanços provisórios ou balancetes, conforme previsão
do próprio edital (item '5.3.2.5.1'), tanto assim que, juntamente com o
CONSÓRCIO TELAR, o CONSÓRCIO PSD-SP não apresentou o seu balanço
patrimonial do ano de 2018, o que somente foi autorizado pelo METRÔ em
inegável tratamento privilegiado dispensado ao CONSÓRCIO KOBRA, único
beneficiário da referida diligência de saneamento; (f) em análise ao Relatório
Técnico GPF-003/2019, emitido pelo METRÔ, não restam dúvidas de que o
CONSÓRCIO KOBRA não atendeu à exigência de patrimônio líquido mínimo de
R$ 68.300.000,00 (sessenta e oito milhões e trezentos mil reais), referente ao
último exercício social, prevista nos itens '5.3.2.6.1' e '5.3.2.6.1.1' do edital, o qual
deveria ser comprovado pela soma dos patrimônios líquidos das empresas que o
compõem (Husk Eletrometalurgica Ltda., MG Engenharia e Construção Ltda.,
Samjung Tech Co., Ltd. e Woori Technology, Inc.), na proporção de suas
respectivas participações; (g) não se sustenta a alegação do METRÔ de que o
Poder Judiciário não poderia adentrar em campo reservado aos critérios de
conveniência e oportunidade da Administração Pública, alegadamente exercido
nos limites do § 5o do art. 40 da LE no 6.544/1989, pois “a própria sentença
apelada demonstrou que a atribuição legal foi utilizada de forma incorreta do
dispositivo legal invocado para nitidamente privilegiar o consórcio que se sagrou
vencedor do certame”, afastando a discricionariedade na espécie (cf. fls.
1.357/1.358); e, por fim conforme consta apenas da contrariedade ao recurso do
CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.388/1.390)
, (h) é de se destacar a notícia de
apresentação de pedido de suspensão de liminar e de sentença perante o
Colendo STJ pelo METRÔ (SLS no 2.734/SP), contra decisão tomada nos autos
do pedido de tutela antecipada recursal no 2094246-56.2020.8.26.0000 manejado
por DARCIO CANDIDO BARBOSA, em razão de recurso de apelação que interpôs
no bojo da ação popular no 1040224-37.2019.8.26.0053 que moveu contra o
METRÔ, o CONSÓRCIO KOBRA e Outros, que, por r. decisão do seu então
Presidente Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, foi indeferido (cf. fls. 1.391/1.394)
mantida em sede de embargos de declaração já rejeitados em 08.09.2020 por r.
decisão do atual Presidente daquele Colendo Sodalício Min. HUMBERTO
MARTINS, atualmente pendente de julgamento o agravo interno interposto pelo

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METRÔ
, na qual “restou reconhecido que o interesse público”, na regular
execução do contrato celebrado entre o CONSÓRCIO KOBRA e o METRÔ, “não
se sobrepõe ao interesse da coletividade na observância da legalidade necessária
para a condução de qualquer processo licitatório” (cf. fls. 1.389), como o
entendimento adotado na r. sentença apelada, no que tange ao saneamento
promovido pelo METRÔ, “deve preponderar”, assim como “a paralização na
execução do contrato é necessária até o julgamento definitivo de todos os
recursos” (cf. fls. 1.390), o que se confirmou nos recentes julgamentos dos
recursos de agravo interno interpostos pelo METRÔ e pelo CONSÓRCIO KOBRA
no aludido pedido de tutela antecipada recursal no 2094246-56.2020.8.26.0000(9).
Lado outro, tanto o CONSÓRCIO KOBRA, quanto o
METRÔ, responderam ao recurso do impetrante (fls. 1.294/1.317).
Em síntese, no sentido do desprovimento do recurso
do impetrante, o CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.365/1.373) alegou que: (a) a r.
sentença apelada não merece reforma no que toca à inabilitação do impetrante, no
sentido de que “as características mencionadas nas alíneas i e ii devem ser
reconhecidas concomitantemente, simultaneamente, observando, portanto, ao
mesmo tempo (leia-se: nas mesmas obras e, portanto, nas mesmas certidões), a
capacidade de se colocar uma porta de plataforma com altura mínima de 2,10
metros, integradas ao sistema de sinalização da linha, em linhas de Metrô que já
se encontram em operação e permanecem em operação durante o fornecimento”;
pois, “evidentemente, a colocação de portas com altura mínima de 2,10 metros
importa em uma estrutura, inclusive de peso, muito maior do que uma porta com
altura de 1,5 metros e, portanto, bem inferior”; e “obviamente, a exigência de
atestar a capacidade técnica, com a colocação de portas com altura mínima de
2,10 metros em linhas de Metrô que se encontram em plena operação torna-se
salutar para garantir a segurança do sistema metroviário e de toda a coletividade”
(cf. fls. 1.234), conforme constou no trecho reproduzido e assinalado do referido
decisum de primeiro grau (cf. fls. 1.367/1.369); e (b) não fosse a ausência de
preenchimento dos requisitos técnicos, correta ainda seria sua desclassificação
(9) Cf. TJSP, AInt no 2094246-56.2020.8.26.0000/50000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a
Câmara
de
Direito
Público,
julgado
em
17.09.2020;
e
TJSP,
AInt
no
2094246-56.2020.8.26.0000/50001, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de Direito
Público, julgado em 17.09.2020.

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em razão de sua inidoneidade, nos termos dos itens '4.1.1' e '4.1.2' do edital(10) (cf.
fls. 1.369/1.372), visto que a empresa MPE Engenharia e Serviços S/A, líder do
CONSÓRCIO PSD-SP, é acionista controladora da empresa MPE Montagem e
Projetos Especiais S/A, “a qual foi declarada inidônea por diversos órgãos da
Administração Pública, inclusive pela Secretaria de Transportes do Estado de São
Paulo” (cf. fls. 1.370), posto que o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa
(Lei no 8.429/1992), prevê a extensão dos efeitos de sanção ao grupo econômico
pela prática de ato de improbidade, como é do entendimento do Colendo STJ,
sendo certo ainda que Adagir de Salles Abreu Filho, que “é ou foi administrador e
responsável técnico por ambas as empresas”, estava “credenciado pelo
CONSÓRCIO PSD-SP para representá-lo junto ao METRÔ e praticar todo e
qualquer ato no âmbito da licitação” (cf. fls. 1.371).
Nesse mesmo sentido, por sua vez, o METRÔ (fls.
1.395/1.415) aduziu que: (a) em se tratando a modalidade de licitação adotada de
uma concorrência internacional, do tipo menor preço, prevista no art. 45, § 1o, da
LLic, tal norma prevê a possibilidade de a Administração estabelecer critérios
objetivos específicos no edital para que os proponentes possam ofertar os seus
preços pela consecução do objeto licitado, razão pela qual foi prevista a
necessidade de comprovação da capacitação técnica dos concorrentes (item
'5.3.2.7.2' do edital), mediante o estabelecimento de requisitos claros e objetivos,
mediante comprovação de experiência prévia (expertise) no fornecimento e
implementação de serviços pertinentes e compatíveis em características e
quantidades com o objeto licitado, ou seja, “inerentes ao Sistema de Portas de
Plataforma”, que “não podem ser dissociados, sob pena de descaracterização da
comprovação pretendida”, prevendo-se ainda, no item '5.3.2.7.3' do edital, “o
somatório de atestados, e não das características exigidas” (fls. 1.399), a “soma
de 'quantitativos' e não 'qualitativos', ou seja, somente quantitativos e não
características técnicas em atestados diferentes” (fls. 1.400), o que se encontra
(10) “4. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO. 4.1. Poderão participar desta Concorrência Internacional
as empresas brasileiras ou estrangeiras que funcionem no Brasil e as empresas estrangeiras que
não funcionem no Brasil, mas que possuam representação legal no Brasil com poderes expressos
para receber citação e responder administrativa e judicialmente, que: 4.1.1. Não tenham sido
declaradas inidôneas por Ato do Poder Público; 4.1.2. Não estiverem impedidas de licitar ou
contratar com a Administração Pública do Estado de São Paulo ou com qualquer de seus órgãos
descentralizados” (fls. 164)

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respaldado ainda no art. 33, III da LLic(11); (b) não há erro de hermenêutica nas
disposições do edital, pois “as características são concomitantes e não
concorrentes”, devendo os certificados referirem-se às necessárias 12 (doze)
portas, tanto que o impetrante, na petição do inicial do mandado de segurança
(item '26'; fls. 08), “reconhece que as características são concomitantes,
simultâneas, ao mesmo tempo (com o perdão do pleonasmo), e não excludentes”,
conforme também entendeu o V. Juízo a quo e as outras licitantes, não havendo a
possibilidade de somar as características exigidas em atestados distintos, “pois
cada atestado, individualmente, deve conter, em características e quantidades, as
qualificações declaradas no item 5.2.3.7.2.1”, não se permitindo que “os atestados
possam apresentar uma característica ou outra” (cf. fls. 1.400/1.401); (c) mesmo
após a fase de saneamento do certame, o impetrante não comprovou os
indissociáveis requisitos técnicos exigidos, não se atendo às características do
Sistema de Portas de Plataforma definidas no edital do certame, “exemplo disso é
a experiência relacionada ao fornecimento e implementação do Sistema de Portas
de Plataforma apresentados em determinada ferrovia”, cujos equipamentos
referem-se a portas mais baixas (1,50m) do que as exigidas (2,10m), “com
características técnicas e complexidade de instalação diferentes” das previstas no
edital (cf. fls. 1.402/1.403), conforme já se entendeu em sede de agravo de
instrumento (TJSP, AI no 2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON
ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público, julgado em 11.02.2020; fls.
1.173/1.184), ao se reafirmar o indeferimento do pedido de concessão de medida
liminar (fls. 564/568); (d) o objeto licitado consiste em um equipamento de
segurança destinado aos usuários do METRÔ, a ser implantado nas primeiras
estações construídas pelo METRÔ, mais antigas e de maior fluxo, que contam
com características próprias as lajes das plataformas das estações mais antigas
demandam cálculos de estruturas e de reforços para que as instalações das
portas sejam adequadas, pois diferem das lajes existentes nas estações
(11) Lei no 8.666/1993, Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em
consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...) III apresentação dos documentos exigidos nos
arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação
técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-
financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva
participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30%
(trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os
consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei.

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construídas mais recentemente, que já foram dimensionadas para receberem as
portas de plataforma (cf. fls. 1.408) , não cabendo ao concorrente interferir na
melhor solução ao atendimento do interesse público, após a definição de que as
exigências técnicas são simultâneas (cf. fls. 1.405); (e) não obstante a
apresentação de proposta de menor valor, em se tratando de concorrência pública
internacional pelo menor preço, somente será vencedor da licitação o proponente
que demonstrar a menor proposta e desde que atenda aos imprescindíveis
requisitos de qualificação (financeira, jurídica e técnica) exigidos no edital, sob
pena de impacto no êxito do projeto, conforme previsto no art. 45, bem como no
art. 30, § 1o, ambos da LLic(12), “que tem como finalidade verificar se o licitante
possui condições técnicas necessárias e suficientes para, em se sagrando
vencedor do certame, cumprir com o objeto contratual de forma satisfatória” (fls.
1.407); (f) o argumento do impetrante quanto à economicidade “não tem qualquer
fundamento, dado que a proposta do consórcio vencedor CONSÓRCIO KOBRA
foi proporcionalmente inferior ao terceiro colocado cerca de 140 milhões a
menos, motivo este que rechaça as infundadas e absurdas alegações de lisura do
certame”, posto que não foi possível contratar com o CONSÓRCIO PSD-SP, que
não comprovou os requisitos técnicos exigidos no edital da licitação (fls. 1.408); (g)
os atestados apresentados pelo CONSÓRCIO PSD-SP não atenderam aos
requisitos exigidos no edital (cf. fls. 1.409/1.410); (h) “as alegações apresentadas,
com tentativas de equiparação de condições de trabalho em estações
operacionais e não operacionais, além de incluir em suas diversas alegações
equipamentos divergentes do objeto licitado (portas de plataforma com 2,1 metros
de altura), e, pela simplicidade em que foram afirmadas, divergindo de pré-
requisitos técnicos que foram solicitados no processo licitatório, amplamente
embasados em experiências e justificativas técnicas elaboradas pelo METRÔ,
(12) Lei no 8.666/1993, Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) § 1o
A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações
pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito
público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as
exigências a: I
capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou
outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade
técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas
exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas
as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Vide também: LE no 6.544/1989, art. 27.
§ 2o.

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reflete a falta de expertise e clareza do CONSÓRCIO PSD-SP com o objeto
licitado, e traz assertividade na decisão do METRÔ em não habilitar o referido
proponente por falta de comprovação técnica” (fls. 1.410); (i) não é possível
comparar os requisitos exigidos na licitação em tela com aqueles previstos em
hipótese diversa, envolvendo partes, objeto e análises completamente distintas; (j)
o impetrante não impugnou regular e tempestivamente as cláusulas previstas no
edital, nem em sede administrativa e nem judicialmente, não podendo insurgir-se
contra os requisitos estabelecidos somente após a ciência de que o resultado do
certame lhe foi desfavorável, como é do entendimento jurisprudencial deste
Egrégio Tribunal, ressaltando ainda que o impetrante recebeu a “oportunidade de
esclarecer no procedimento de perguntas e respostas do procedimento licitatório,
eventuais dúvidas que teria sobre as fases do certame”, havendo “formulado
questionamentos pertinentes aos critérios que, agora, pretende impugnar” (fls.
1.410/1.412); e, por fim, (k) a escolha dos requisitos técnicos sujeitos à
comprovação, previstos no item '5.3.2.7.2.1' do edital, estão afetos à necessidade
de satisfação do interesse público, “dada as características necessárias para
integração das portas de plataformas a serem instaladas com os sistemas que já
se encontram em funcionamento nas estações do METRÔ”, o que, in casu, é
reservado ao administrador público (órgãos executivos), no exercício do seu poder
discricionário, que, em contato com a realidade, mais próximo às necessidades
sociais, detém melhores condições de aferir a oportunidade e a conveniência de
efetuar as escolhas necessárias ao atendimento do interesse público, cuja análise
fica restrita apenas ao critério de legalidade (“comparação estrita entre a lei e o ato
praticado”), afastadas as interferências no que se refere ao mérito do ato
administrativo, não cabendo ao impetrante querer impor regras à Administração
(cf. fls. 1.412/1.414).
Remetidos os autos a esta Superior Instância (cf. fls.
1.421 e 1.422/1.423), foram então enviados à Procuradoria Geral de Justiça (fls.
1.424/1.425) para colheita de parecer (LMS, art. 12), que, em suma, se posicionou
no sentido do desprovimento do recurso do CONSÓRCIO PSD-SP e do
provimento dos recursos do METRÔ e do CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.437/1.439),
em razão (i) do reconhecimento da legalidade (cf. item '8.5' do edital do certame) e
da efetividade do saneamento igualitário promovido pela Comissão de Licitação do

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METRÔ no procedimento licitatório, impedindo-o de fracassar; (ii) da ausência de
habilitação técnica do impetrante, havendo sido escolhida ademais a melhor oferta
apresentada entre os concorrentes habilitados; e (iii) da perda superveniente do
objeto do mandado de segurança, por força da celebração do contrato e de sua
execução, afastando o interesse processual do CONSÓRCIO PSD-SP; como,
inclusive, já havia anteriormente se posicionado o representante do Parquet em
primeiro grau pela denegação da segurança (fls. 1.161/1.170).
Por
fim,
anotam-se
as
expressas
oposições
veiculadas pelo impetrante CONSÓRCIO PSD-SP (fls. 1.317 e 1.429/1.430) e pelo
apelante METRÔ (fls. 1.433) à realização do julgamento virtual dos recursos
voluntários e da remessa necessária.
É o relatório.
Presentes
os
pressupostos
de
admissibilidade
recursal da tempestividade (cf. fls. 1.244, 1.294/1.297 e 1.321) posto que a r.
sentença de fls. 1.229/1.241, prolatada em 25.03.2020 (fls. 1.241), durante o
período em que os prazos processuais dos feitos que tramitam meio eletrônico
permaneceram suspensos (cf. Provs. CSM no 2.545/2020, art. 1o(13) e no
2.554/2020, art. 2o(14)), sequer foi publicada
e do preparo (fls. 1.278/1.279,
1.318/1.320, 1.338/1.340 e 1.421), os recursos voluntários interpostos pelo
METRÔ (fls. 1.244/1.277), pelo CONSÓRCIO PSD-SP (fls. 1.294/1.317) e pelo
CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.321/1.337) são recebidos e conhecidos, admitindo-se
os seus processamentos em seus regulares efeitos.
Admite-se também a remessa necessária por força
do comando do § 1o do art. 14 da LMS, em razão da parcial concessão da
segurança pela r. sentença de fls. 1.229/1.241.
(13) Provimento CSM no 2.545/2020, Art. 1o. Ficam suspensos os prazos processuais, o atendimento
ao público, as audiências (exceto as de custódia e as de apresentação, ao juiz, de adolescente em
conflito com a lei apreendido e representado) e as sessões do Tribunal do Júri, pelo prazo inicial de
30 (trinta) dias, mantidas as atividades internas das unidades judiciais e administrativas, iniciando
‐
se
tal prazo de suspensão a partir de 16 de março de 2020, inclusive (g.n.).
(14) Provimento CSM no 2.554/2020, Art. 2o. A partir do dia 04 de maio de 2020, os prazos
processuais dos processos judiciais e administrativos que tramitam em meio eletrônico voltam a fluir,
sendo restituídos por tempo igual ao que faltava para sua complementação (CPC, art. 221) (g.n.).

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25
De início, verifica-se que o pedido formulado pelo
CONSÓRCIO KOBRA (cf. fls. 1.323/1.324), de atribuição de efeito suspensivo ao
seu recurso de apelação (CPC, art. 1.012, § 1o, II, e § 4o), restou prejudicado em
razão da prévia atribuição de efeito suspensivo ao recurso do METRÔ (proc. no
2067167-05.2020.8.26.0000; cf. fls. 1.281, 1.282/1.290 e 1.291).
O presente mandado de segurança impetrado pelo
CONSÓRCIO PSD-SP assim como os outros 2 (dois) processos que lhe são
conexos (CPC, art. 55, § 1o): o mandado de segurança impetrado pelo
CONSÓRCIO TELAR (proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053) e a ação popular
movida por DARCIO CANDIDO BARBOSA (proc. no 1040224-37.2019.8.26.0053)
versa sobre o certame licitatório de Concorrência Internacional no 10002680 para
fins de “contratação de empresa para elaboração de projeto executivo,
fornecimento e implantação de portas de plataforma, simulador de testes e centros
de monitoramentos para as linhas metroviárias da Companhia do Metropolitano de
São Paulo
METRÔ” (cláusula '1. EDITAL E OBJETO'; item '1.1'), a serem
implantadas nas plataformas das estações integrantes das suas mais antigas
linhas, as Linhas 1-Azul (inclusive no entroncamento com a Linha 2-Verde) e 3-
Vermelha (cf. item '1.6' e Anexos III e IV).
Segundo expressamente esclareceu o METRÔ no
edital do certame datado de 31.08.2018 (fls. 162/263), referida Concorrência
Internacional no 10002680 é regida pelos preceitos da Lei Estadual no 6.544/1989
(que “procurou fazer a adaptação da legislação estadual à lei federal, reproduzindo
as suas disposições, com pequenas alterações”)(15) e da Lei Federal no 8.666/1993
(item '1.1'), não obstante, na qualidade de empresa pública, conforme revelam
seus estatutos sociais (fls. 348/362), se encontrar também submetido aos ditames
da Lei Federal no 13.303/2016, que “dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda
e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a
atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de
(15) Cf. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, São Paulo: Forense, 32a
ed., 2019, p. 413.

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26
prestação de serviços públicos” (art. 1o), o qual também veicula regras específicas
para fins de licitações no Capítulo I do seu Título II (Lei no 13.303/2016, arts. 28 a
67)(16), tanto assim que, em seu cumprimento (Lei no 13.303/2016, art. 40)(17), o
METRÔ editou regulamento interno próprio que vigorou entre 29.06.2018 a
12.09.2019 (atualmente já objeto de revisões), época da licitação sub examine.
Segundo ainda o edital (fls. 162/263), a Concorrência
Internacional no 10002680 é do tipo menor preço (item '1.5'), e estabelece a
consecução do seu referido objeto sob o regime de empreitada global, havendo
sido estimado um orçamento de R$ 526.872.480,65 (quinhentos e vinte e seis
milhões, oitocentos e setenta e dois mil, quatrocentos e oitenta reais e sessenta e
cinco centavos), válido para 01.07.2018 (item '1.8' e Anexo IV).
Conforme os ditames da LE no 6.544/1989 (art. 40, II,
III, IV, V, VI e VII, e § 2o) e expressamente previsto no edital do certame (cláusulas
'6. SESSÃO DE RECEBIMENTO E ANÁLISE DOS VOLUMES: I PROPOSTA
COMERCIAL E II DOCUMENTOS PARA HABILITAÇÃO'; '7. CRITÉRIOS PARA
CLASSIFICAÇÃO, JULGAMENTO E SELEÇÃO DA PROPOSTA COMERCIAL'; '8.
PROCEDIMENTO HABILITATÓRIO'; e '9. SELEÇÃO') em consonância também
(16) “Não houve grandes inovações no tocante às licitações previstas para as estatais, sendo que a
disciplina legal foi inspirada nas transformações mais recentes nas contratações governamentais,
que foram as inovações decorrentes do pregão e principalmente do Regime Diferenciado de
Contratações (RDC). Por esse motivo, encontram-se nas licitações da Lei no 13.303/2016: a
previsão de inversão de fases, a etapa de lances, bem como o sistema de contratação integrada,
inspirado no RDC, um dos aspectos que pode ser considerado de maior novidade é a previsão do
sistema de contratação semi-integrada. São diretrizes que devem orientar os gestores que criam os
editais, conforme previsão do art. 32 da Lei no 13.303/2016: (...). Trata-se de compilação de
preocupações que auxiliam o gestor, mas que não trazem novidades propriamente, pois já são
exigências existentes e que vinculam a ação de empreendimentos que causam tais impactos”
(IRENE PATRÍCIA NOHARA, Tratado de Direito Administrativo
Licitação e Contratos
Administrativos, vol. 6, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2a ed. e-book baseada na 2a ed.
impressa, 2019, Parte I, Cap. 19, item 5) (g.n.). “Em resumo, a distinção relativa ao objeto da
estatal influencia decisivamente no respectivo regime licitatório. (...) A possível solução é a
interpretação conforme a Constituição da Lei 13.303/2016 para que as suas normas de licitação
sejam aplicadas às empresas estatais que exploram atividades econômicas lato sensu em regime
concorrencial, excluindo-se da sua incidência as estatais que atuam em regime de monopólio e na
prestação de serviços públicos em regime de exclusividade” (RAFAEL CARVALHO REZENDE
OLIVEIRA, Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Método, 7a ed., 2018, pp. 64/65)
(g.n.).
(17) Lei Federal no 13.303/2016, Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista
deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com
o disposto nesta Lei, especialmente quanto a: (...).

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com o art. 51, § 1o da Lei no 13.303/2016(18) , in casu, houve a inversão da ordem
das fases do procedimento previsto na Lei de Licitações (Lei no 8.666/1993, art.
43, I, II, III, IV e V)(19):
LE no 6.544/1989, Art. 40. A licitação poderá ser
processada e julgada observadas as seguintes etapas
consecutivas:
I
realização de sessão pública em dia, hora e local
designados para recebimento dos envelopes contendo as
propostas e os documentos relativos à habilitação, bem
como da declaração dando ciência de que o licitante
cumpre plenamente os requisitos de habilitação;
II
abertura dos envelopes contendo as propostas dos
concorrentes;
III verificação da conformidade e compatibilidade de cada
proposta com os requisitos e as especificações do edital ou
convite e, conforme o caso, com os preços correntes no
mercado ou os fixados pela Administração ou pelo órgão
oficial competente ou, ainda, com os preços constantes do
sistema de registro de preços, quando houver, promovendo-
se a desclassificação das propostas desconformes ou
incompatíveis;
IV julgamento e classificação das propostas, de acordo
(18) Lei no 13.303/2016, Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência
de fases: I preparação; II divulgação; III apresentação de lances ou propostas, conforme o
modo de disputa adotado; IV julgamento; V verificação de efetividade dos lances ou propostas;
VI negociação; VII habilitação; VIII interposição de recursos; IX adjudicação do objeto; X
homologação do resultado ou revogação do procedimento. § 1o A fase de que trata o inciso VII do
caput poderá, excepcionalmente, anteceder as referidas nos incisos III a VI do caput, desde que
expressamente previsto no instrumento convocatório (g.n.).
(19) Lei no 8.666/1993, Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes
procedimentos: I abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos
concorrentes, e sua apreciação; II
devolução dos envelopes fechados aos concorrentes
inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua
denegação; III abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde
que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou
após o julgamento dos recursos interpostos; IV verificação da conformidade de cada proposta com
os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por
órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais
deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das
propostas desconformes ou incompatíveis; V julgamento e classificação das propostas de acordo
com os critérios de avaliação constantes do edital (g.n.).

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com os critérios de avaliação do ato convocatório;
V devolução dos envelopes fechados aos concorrentes
desclassificados, com a respectiva documentação de
habilitação, desde que não tenha havido recurso ou após a
sua denegação;
VI

abertura
dos
envelopes
e
apreciação
da
documentação relativa à habilitação dos concorrentes cujas
propostas tenham sido classificadas até os 3 (três)
primeiros lugares;
VII
deliberação da Comissão de Licitação sobre a
habilitação dos 3 (três) primeiros classificados. (...)
§ 2o A autoridade competente poderá, por decisão
fundamentada, determinar que o processamento da
licitação obedeça a ordem prevista na legislação federal
(g.n.).
Contudo,
a
despeito
dos
posicionamentos
doutrinários e da atual tendência legislativa, a referida inversão das fases da
licitação, em atendimento aos termos do edital e à legislação estadual (LE no
6.544/1989, art. 40, § 2o), em detrimento da aplicação da Lei Federal Geral de
Licitações (Lei no 8.666/1993, art. 43), na presente hipótese, lamentavelmente não
trouxe apenas benefícios ao certame em análise, dando azo a grande parte das
discussões aqui tratadas em relação aos valores das propostas apresentadas
pelos 3 (três) consórcios selecionados:
“Normalmente, a legislação prevê a habilitação como etapa
que antecede o julgamento das propostas, o que nos
parece completamente despropositado, uma vez que as
questões formais discutidas na habilitação emperram o
procedimento. Por esta razão, a legislação moderna, ao
tratar de licitações, procura corrigir essa falha (ex.: no
pregão,
o
julgamento
antecede
necessariamente
a
habilitação)” (RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA,
Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo:
Método, 7a ed., 2018, p. 132) (g.n.);

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“Em um procedimento de licitação sem inversão de fases,
habilitação representa a segunda fase. Compreende o
recebimento e análise dos envelopes que contêm a
documentação, para verificar se os licitantes preenchem os
requisitos de participação no certame. (...) Conforme será
visto nas alterações que são sugeridas à matéria das
licitações, há uma tendência, que vem se solidificando nas
alterações legislativas, ao uso da inversão entre as fases
de habilitação e classificação, que é também inspiração ao
PL 6.814/2017. A inversão de fases promove celeridade ao
procedimento, pois além de permitir com que ocorra
diretamente a classificação e posteriormente a habilitação,
esta versará, em regra, apenas sobre a análise da
documentação do licitante mais bem classificado. Também
se diz que ela diminui a litigiosidade no certame, pois evita
recursos protelatórios numa eventual contenda na fase de
habilitação. Ressalte-se que a inversão de fases não
apresenta somente vantagens, pois em licitações de maior
complexidade, se não houver algum procedimento prévio,
pode acontecer de o licitante mais bem classificado não ser
uma empresa idônea, mas tão somente uma empresa que
tenha apresentado a melhor proposta, o que tem o risco de
gerar contratações desastrosas, se a Administração não for
cuidadosa. Logo, quando a inversão é facultativa, a decisão
por sua utilização, que deve estar especificada no edital e
autorizada por lei específica, deve ser pautada no binômio
celeridade-garantia de qualificação do contratante, não
sendo recomendável para todas as contratações desejadas
pela Administração Pública. (...) Numa inversão de fases,
no entanto, encerrada a fase de classificação das
propostas ou oferecimento dos lances, será aberto o
invólucro com os documentos de habilitação do licitante
mais bem classificado para verificação do atendimento das
condições fixadas no edital. Verificado o atendimento às
exigências do edital, o licitante será declarado vencedor.
Inabilitado o licitante mais bem classificado, serão

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analisados os documentos habilitatórios do licitante com a
proposta classificada em segundo lugar, e assim,
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às
condições fixadas no edital” (IRENE PATRÍCIA NOHARA,
Tratado de Direito Administrativo
Licitação e
Contratos Administrativos, vol. 6, São Paulo: Thomson
Reuters Brasil, 2a ed. e-book baseada na 2a ed.
impressa, 2019, Parte I, Cap. 11, itens 2 e 6) (g.n.).
De todo e qualquer modo no que aqui importa para
o deslinde da presente causa e das demais que lhe são conexas , conforme a
mencionada cláusula '8. PROCEDIMENTO HABILITATÓRIO', o edital estabeleceu
(item '8.1'), entre outros critérios de habilitação dos proponentes, os parâmetros de
qualificação
econômico-financeira,
representada,
inclusive,
pelo
balanço
patrimonial e pelo patrimônio líquido (LLic, art. 31; LE no 6.544/1989, art. 27, § 3o)
e de capacidade (qualificação) técnica, representada, inclusive, por atestados
(LLic, art. 30; LE no 6.544/1989, art. 27, § 2o), mediante a apresentação de
documentos (cláusula '5. FORMA DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS E
DA
PROPOSTA',
item
'5.3.2.
VOLUME
II

DOCUMENTOS
PARA
HABILITAÇÃO'), assim especificados, in verbis:
5.3.2.5. BALANÇO PATRIMONIAL.
5.3.2.5.1. Balanço Patrimonial e demonstrativo contábeis do
último exercício social, já exigíveis na forma da lei, que
comprovem a boa situação financeira da PROPONENTE,
vedada a sua substituição por balancetes ou balanços
provisórios. (...)
5.3.2.5.5. Para fins de comprovação da qualificação
econômico-financeira, as empresas estrangeiras que não
funcionem no Brasil deverão apresentar o Balanço
Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício
social, já exigíveis e apresentados na forma da lei do país
de origem, que comprovem a boa situação financeira da
PROPONENTE, vedada a sua substituição por balancetes
ou balanços provisórios. As empresas devem submeter

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31
seus demonstrativos contábeis (balanço e demonstrativo de
resultados) devidamente certificados por um contador
registrado, se a auditoria não for obrigatória pelas leis de
seus países de origem (fls. 169/170) (g.n.).
5.3.2.6. PATRIMÔNIO LÍQUIDO.
5.3.2.6.1.
As
PROPONENTES
deverão
comprovar
Patrimônio Líquido de, no mínimo, R$ 52.600.000,00
(cinquenta e dois milhões, seiscentos mil reais) referentes
ao último exercício social.
5.3.2.6.1.1. No caso de Consórcio, o valor do Patrimônio
Líquido a ser comprovado pela soma dos Patrimônios
Líquidos das empresas que o compõem, na proporção de
suas respectivas participações, é de, no mínimo, R$
68.300.000,00 (sessenta e oito milhões, trezentos mil
reais), referente ao último exercício social (fls. 170) (g.n.).
5.3.2.7. CAPACITAÇÃO TÉCNICA.
Os documentos a seguir deverão ser apresentados pela
PROPONENTE individual, ou pelos membros do Consórcio,
por meio da composição de suas qualificações técnicas.
(...)
5.3.2.7.2. Atestado(s) de capacidade técnica emitido(s) por
pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da
PROPONENTE individual, ou de membro(s) do Consórcio,
devidamente
registrados
pela
entidade
profissional
competente, que comprove(m) ter ela executado ou estar
executando fornecimento de equipamentos e serviços
pertinentes e compatíveis em características e quantidades
com o objeto da presente licitação.
5.3.2.7.2.1. Entende-se por pertinentes e compatíveis, em
características e quantidades:
Fornecimento e implementação de Sistema de Portas
de Plataforma em, no mínimo, 12 (doze) plataformas
de estações metroferroviárias, que possuam as
seguintes características:

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i. O Fornecimento e implementação do
Sistema de Portas de Plataforma deve ter sido
realizado em linhas que já se encontravam em
operação e permaneceram em operação
durante o fornecimento;
ii. Portas de Plataformas com altura mínima de
2.10 metros e integradas ao sistema de
Sinalização da linha.
5.3.2.7.3. A comprovação a que se refere o subitem
5.3.2.7.2 poderá ser feita mediante o somatório de
atestados (fls. 170/171) (g.n.).
Previu também o edital (fls. 162/263), em seu item
'8.5', nos termos do § 5o do art. 40 da LE no 6.544/1989, que:
8. PROCEDIMENTO HABILITATÓRIO. (...)
8.5. A critério da Comissão de Licitação e Julgamento,
admitir-se-á o saneamento de falhas, desde que os
elementos faltantes possam ser apresentados no prazo
máximo de 3 (três) dias, sob pena de inabilitação do
proponente e aplicação da multa de 1% do valor do
contrato, com previsão legal no § 5o do art. 40 da Lei
6.544/89, sem prejuízo do contraditório e ampla defesa (fls.
179) (g.n.).
Nessa conformidade, segundo se verifica da síntese
do processo licitatório (fls. 377/381), realizada a sessão pública para recebimento
das propostas e dos documentos de habilitação em 23.11.2018, classificaram-se
para a fase de habilitação, em primeiro lugar, (i) o impetrante CONSÓRCIO PSD-
SP (liderado pela empresa MPE Engenharia e Serviços S/A, e integrado ainda
pela empresa chinesa Zhuzhou CRRC Times Eletric Co., Ltd.), com proposta no
valor total de R$ 374.129.463,18 (30,05% menor que o valor orçado pelo METRÔ);
em segundo lugar, (ii) o CONSÓRCIO KOBRA (liderado pela empresa Husk
Eletrometalurgica Ltda., e integrado ainda pela empresa MG Engenharia e
Construção Ltda., e pelas empresas sul-coreanas Samjung Tech Co., Ltd. e Woori

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Technology, Inc.), com proposta no valor total de R$ 409.298.074,92 (23,48%
menor que o valor orçado pelo METRÔ); e, em terceiro lugar, (iii) o CONSÓRCIO
TELAR (liderado pela empresa Telar Engenharia e Comércio S/A, e integrado
ainda pela empresa Serveng-Civilsan S/A Empresas Associadas de Engenharia e
pela empresa sul-coreana Dongwoo Autodoor Co., Ltd.), com proposta no valor
total de R$ 486.780.172,03 (8,99% menor que o valor orçado pelo METRÔ) (cf. fls.
378).
Assim
sendo,
seguindo
a
ordem
das
fases
estabelecida no edital, de acordo com o art. 40 da LE no 6.544/1989, superada a
fase de classificação comercial, segundo o Relatório Técnico GPF-003/2019, de
29.01.2019 (fls. 50/51), verificou-se que “o CONSÓRCIO KOBRA não atendeu ao
requisito do edital de licitação no tocante ao Patrimônio Líquido Mínimo” (g.o.),
bem como os demais proponentes “atenderam aos requisitos de qualificação
econômico-financeira estabelecidos no edital de licitação, observando-se que a
análise reflete a situação financeira das empresas nas datas de encerramento do
exercício social dos demonstrativos contábeis” (cf. fls. 51), posto que o patrimônio
líquido mínimo exigido era R$ 68.300.000,00 para os consórcios (cf. item
'5.3.2.6.1.1'), e o CONSÓRCIO KOBRA havia apresentado patrimônio líquido de
apenas R$ 65.506.000,00 (precisamente R$ 65.506.417,36, cf. fls. 11 e 230 do
proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053).
E, conforme se verifica do Relatório Técnico
GPF-017/2019, de 20.03.2019 (fls. 373), em complementação ao aludido Relatório
Técnico GPF-003/2019, “a Comissão de Licitação deliberou sobre a realização de
saneamento, para a atualização das demonstrações contábeis de todas as
empresas integrantes dos três consórcios” (os CONSÓRCIO PSD-SP, KOBRA e
TELAR), “mediante o encaminhamento dos documentos relativos ao exercício
social de 2018” (g.n.), havendo apenas o CONSÓRCIO KOBRA instado pela
mensagem que lhe foi enviada em 08.03.2019 (cf. fls. 182 do proc. no
1024234-06.2019.8.26.0053), respondida em 13.03.2019 (cf. fls. 183/211 do proc.
no 1024234-06.2019.8.26.0053) atendido “a solicitação do saneamento, com a
apresentação das demonstrações contábeis do exercício de 2018 das empresas
consorciadas”, realizando-se então “a atualização da avaliação da qualificação

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econômico-financeira das empresas do CONSÓRCIO KOBRA”, que passou a
apresentar
patrimônio
líquido
de
R$
76.399.000,00
(precisamente
R$
76.398.909,25, cf. fls. 230 do proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053), ou seja, acima
do valor mínimo exigido de R$ 68.300.000,00, e mantendo-se, ademais, “os
resultados das avaliações do Relatório Técnico GPF-003” em relação aos
CONSÓRCIOS PSD-SP e TELAR, que informaram que as suas respectivas
demonstrações contábeis não estavam disponíveis, concluindo-se ao final que
todos os proponentes “atenderam aos requisitos de qualificação econômico-
financeira estabelecidos no edital de licitação, observando-se que a análise reflete
a situação econômico-financeira das empresas nas datas de encerramento do
exercício social dos demonstrativos contábeis”.
Por outro lado, de acordo com a Ata de Reunião da
Comissão de Licitação (Fase de Habilitação Técnica) realizada em 04.02.2019, “e
com base nas considerações realizadas pela Gerência de Operações
GOP
através do Anexo ao Processo emitido em 01.02.2019 e, com fundamento no item
8.2 das Condições Específicas do Edital”, decidiu-se também promover a
realização de diligências para o saneamento dos atestados de qualificação técnica
fornecidos pelos 3 (três) consórcios proponentes (fls. 52/53), havendo sido
solicitado ao impetrante CONSÓRCIO PSD-SP (assim como aos CONSÓRCIOS
KOBRA e TELAR em relação aos seus respectivos atestados) a prestação de
esclarecimentos e informações acerca dos atestados reproduzidos às fls. 58/59,
60/61 e 62/63, por meio da mensagem eletrônica enviada no mesmo dia
04.02.2019 (fls. 56/57), os quais foram prestados pelo CONSÓRCIO PSD-SP em
07.02.2019 (fls. 54/55):
“1. AO CONSÓRCIO PSD-SP
1.1 Sobre os atestados emitidos pela Ningbo Metro Co.,
Ltd. em 17.09.2018, referente às linhas 1 e 2 (...):
Esclarecer se as linhas 1 e 2 indicadas nos atestados se
encontravam em operação e permaneceram operando
durante o período de fornecimento e implementação das
portas de plataforma;
1.2 Sobre o atestado emitido pela Guangzhou-Shenzhen-
Hong Kong Passenger Railway Co., Ltd. em 21.09.2018

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(...): Informar qual a altura das portas de plataforma e
esclarecer se foram integradas ao Sistema de Sinalização
de trens da linha;
1.3 Sobre o atestado emitido pela Liaoning Qihui Electronic
System Engineering Co., Ltd. em 12.09.2018 (...): Informar
qual a altura das portas de plataforma.
2. AO CONSÓRCIO KOBRA
2.1 Sobre o atestado emitido pelo Metrô de Seul em
21.09.2018 (...): Informar a linha onde as portas de
plataforma foram instaladas. Esclarecer se a linha indicada
se encontrava em operação e permaneceu operando
durante o período de fornecimento e implementação das
portas de plataforma. Esclarecer se as portas de plataforma
foram integradas ao Sistema de Sinalização de trens da
linha;
2.2 Sobre o atestado emitido pela Samsung C & T Co. Ltd.
em 20.09.2018 (...): Informar a linha onde as portas de
plataforma foram instaladas. Esclarecer se a linha indicada
se encontrava em operação e permaneceu operando
durante o período de fornecimento e implementação das
portas de plataforma. Esclarecer se as portas de plataforma
foram integradas ao Sistema de Sinalização de trens da
linha.
3. AO CONSÓRCIO TELAR/SERVENG/DONGWOO
3.1 Sobre o atestado emitido pela Korea Rail Network
Authority em 18.10.2018 (...): Informar a linha onde as
portas de plataforma foram instaladas” (cf. fls. 52/53).
Analisados os esclarecimentos prestados pelos 3
(três) consórcios, restaram habilitados apenas os CONSÓRCIOS KOBRA e
TELAR, havendo sido o impetrante CONSÓRCIO PSD-SP considerado inabilitado,
conforme se verifica da mensagem enviada pelo METRÔ em 11.02.2019 (fls.
64/65) e do quadro de análise de capacitação técnica de fls. 66/69, indicando que

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(i) em 2 (dois) atestados fornecidos pelo CONSÓRCIO PSD-SP não restou
comprovada
a
implementação
das
portas
de
plataforma
em
linhas
metroferroviárias em operação; (ii) em um atestado não restou comprovada a
integração das portas de plataforma com a sinalização; e, no último deles, (iii) não
restou comprovado o atendimento ao requisito da altura de 2,10 metros de altura
das portas de plataforma (cf. fls. 66).
De outra banda, conforme o Parecer JUC/CLA no
139/2019 (fls. 263/265 do proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053), acerca da análise
dos documentos de habilitação jurídica apresentados pelos 3 (três) consórcios
classificados,
conclui-se
que
“consideradas
as
não
conformidades
na
documentação apresentada pelos CONSÓRCIOS PSD-SP, KOBRA e TELAR (...),
submete-se à Comissão de Licitação, para que pondere sobre a possibilidade de
admitir o saneamento das falhas listadas acima, nos termos do item 8.5 das
Condições Específicas do Edital”, recomendando-se ainda a verificação “no site
específico, se as empresas a serem potencialmente contratadas, através do
consórcio em tela, não foram declaradas inidôneas ou estão impedidas de licitar e
contratar com a Administração Pública Estadual” (cf. fls. 265 do proc. no
1024234-06.2019.8.26.0053).
Sendo assim, em prosseguimento, foi elaborado o
Parecer
JUC/CLA
no
183/2019
(fls.
382/385
do
proc.
no
1024234-06.2019.8.26.0053), complementar ao Parecer JUC/CLA no 139/2019
(fls. 263/265 do proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053), “em atendimento aos
saneamentos sugeridos”, no qual se verificou, após a apresentação de
documentos pelos CONSÓCIOS PSD-SP, KOBRA e TELAR, a regularidade dos
mesmos, razão pela qual concluiu-se que os 3 (três) consórcios “cumpriram os
requisitos previstos nos subitens 5.3.2.2 a 5.3.2.3.9 (habilitação jurídica e
regularidade fiscal e trabalhista) e 5.3.2.4.1 a 5.3.2.4.4 (qualificação econômico-
financeira) das condições especificas do edital, bem como apresentaram os
Anexos I (carta de credenciamento), VI (carta de habilitação), VII (declaração para
empresas estrangeiras que não funcionam no Brasil) e VIII (prova de constituição
de representante legal para empresas estrangeiras que não funcionam no Brasil),
do respectivo edital analisado, sendo considerados HABILITADOS no que

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concerne
aos
requisitos
supramencionados”
(fls.
385
do
proc.
no
1024234-06.2019.8.26.0053).
Diante de tal quadro, após os saneamentos
efetuados, a Comissão de Licitação e Julgamento, por meio da Ata de Julgamento
da Fase de Habilitação/Seleção do dia 20.03.2019, “com base no edital, nas
propostas e documentos para habilitação apresentados pelos proponentes, nos
Relatórios GPF 003/2019 e 017/2019; no Relatório de Análise GOP de
11.02.2019; nos Pareceres Jurídicos JUC/CLA no 139/2019 e 183/2019; nos
documentos apresentados para saneamento de falhas identificadas na análise
jurídica; nos documentos apresentados relativos aos diligenciamentos requisitados
pela GPF e pela GOP”, e dados constantes do processo licitatório, finalmente
“concluiu pela habilitação dos proponentes CONSÓRCIO KOBRA (...) e
CONSÓRCIO TELAR (...), inabilitação do proponente CONSÓRCIO PSD-SP (...) e
pela seleção do proponente CONSÓRCIO KOBRA (...)” (cf. fls. 70) (g.n.).
Não se conformando sobretudo com a habilitação
econômico-financeira do CONSÓRCIO KOBRA, o CONSÓRCIO TELAR interpôs
recurso
administrativo
em
29.03.2019
(cf.
fls.
223/247
do
proc.
no
1024234-06.2019.8.26.0053), o qual restou rejeitado pelo Parecer JUC/CLN no
387/2019 (fls. 250/257 do proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053), comunicado ao
CONSÓRCIO TELAR por carta enviada em 13.05.2019 (cf. fls. 151), em atenção
ao item '8.5' do edital, ao § 5o do art. 40 da LE no 6.544/1989, e ao § 3o do art. 43
da LLic, bem como afastou as outras questões tratadas no recurso.
Lado outro, também inconformado com a sua
inabilitação técnica, assim como em relação à habilitação econômico-financeira do
CONSÓRCIO KOBRA, o impetrante CONSÓRCIO PSD-SP também interpôs
recurso administrativo em 29.03.2019 (fls. 71/125), que igualmente restou
indeferido conforme se verifica do Parecer JUC/CLN no 403/2019 (fls. 126/143),
cuja decisão foi comunicada ao CONSÓRCIO PSD-SP conforme missiva datada
de 13.05.2019 (cf. fls. 144 e 161), e publicada no DOE do dia 14.05.2019 (fls.
152).
Nessa conformidade, por força da Proposta de

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Resolução da Diretoria
PRD no 183/2019, aprovada em 13.05.2019 (fls.
375/376), foi tomada a efetiva Resolução da Diretoria RD no 172/2019 nessa
mesma data (fls. 374), que homologou o resultado da Concorrência Internacional
no 10002680, e adjudicou o objeto da licitação ao CONSÓRCIO KOBRA, havendo
sido autorizado então, por meio da Resolução do Conselho de Administração
RCA no 020/2019, de 15.05.2019 (fls. 382), e “por solicitação da GOP Gerência
de Operações, a emissão do Contrato no 1000268001” firmado com o
CONSÓRCIO KOBRA no dia 29.05.2019 (fls. 288/330).
Diante do exposto, o CONSÓRCIO PSD-SP impetrou
o presente mandado de segurança “para o fim de se reconhecer a comprovação
da capacidade técnica do Impetrante, reformando a decisão (...) que declarou
inabilitado o CONSÓRCIO PSD-SP e, ato contínuo, declará-lo como vencedor da
Concorrência Internacional no 10002680, em razão da melhor oferta proposta” (cf.
fls. 30), no qual, após o indeferimento do pedido de concessão de medida liminar
(fls. 268/269, 388 e 392/393), por r. decisão parcialmente reformada por esta
Colenda Câmara, apenas para o fim de suspender a execução do contrato
administrativo celebrado entre o METRÔ e o CONSÓRCIO KOBRA reproduzido
às fls. 288/330 (TJSP, AI no 2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON
ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público, julgado em 11.02.2020; fls.
1.173/1.184), o V. Juízo a quo, pela r. sentença de fls. 1.229/1.241 ora apelada,
concedeu parcialmente a segurança “pleiteada na inicial, apenas para declarar a
inabilitação do CONSÓRCIO KOBRA na Concorrência Internacional no 10002680”,
posto haver entendido, em suma que, que:
“No que tange à primeira questão a ser enfrentada,
conforme já destacado na decisão de fls. 392/393, o item
5.3.2.7.2 do Edital (fls. 171) exige atestado de capacidade
técnica que comprove ter a licitante executado ou estar
executando fornecimento de equipamentos e serviços
pertinentes e compatíveis em características e quantidades
com o objeto da licitação. (...)
Nesse sentido, ao contrário da argumentação apresentada
pelo consórcio impetrante, entendo que, para se atestar a
capacidade
técnica
da
licitante,
as
características

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39
mencionadas nas alíneas i e ii devem ser reconhecidas
concomitantemente,
simultaneamente,
observando,
portanto, ao mesmo tempo (leia-se: nas mesmas obras e,
portanto, nas mesmas certidões), a capacidade de se
colocar uma porta de plataforma com altura mínima de 2,10
metros, integradas ao sistema de Sinalização da linha, em
linhas de metrô que já se encontram em operação e
permanecem em operação durante o fornecimento. (...)
Assim, não restou comprovada a capacidade técnica do
impetrante nos termos do Edital e, portanto, sendo
denegada
a
segurança
quanto
ao
pedido
de
reconhecimento da capacidade técnica, não há que se falar
em habilitação do mesmo e, menos ainda, que o
CONSÓRCIO PSD-SP seja declarado vencedor da
Concorrência Internacional em apreço. (...)
Por fim, no tocante ao segundo ponto referente aos
supostos vícios nos documentos apresentados na fase de
habilitação pelo licitante vencedor, observo que a questão
está sendo igualmente enfrentada no mandado de
segurança no 1024234-06.2019.8.26.0053, apenso a estes
autos, razão pela qual, reproduzo aqui a análise feita sobre
a questão da legalidade da habilitação do CONSÓRCIO
KOBRA na Concorrência Internacional no 10002680. (...)
A solicitação de apresentação dos documentos contábeis
relativos ao exercício social encerrado em 31.12.2018,
portanto, viola os princípios da competitividade, da
legalidade, bem como da vinculação ao instrumento
convocatório, já que, não sendo os documentos já exigíveis
e apresentados na forma da lei, não podem ser requeridos,
em
nítido
benefício
de
determinada
proponente
e
direcionamento do certame, sobretudo, considerando que a
proponente beneficiada não tinha anteriormente atingido tal
fim” (fls. 1.233/1.238).
Respeitado o entendimento adotado pelo V. Juízo a
quo, os recursos voluntários interpostos pelo impetrante CONSÓRCIO PSD-SP
(fls. 1.294/1.317), pelo METRÔ (fls. 1.244/1.277), pelo CONSÓRCIO KOBRA (fls.

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40
1.321/1.337), assim como a remessa necessária ora admitida em segundo grau
(LMS, art. 14, § 1o), comportam provimento para o fim de reformar a r. sentença
de fls. 1.229/1.241.
De proêmio, afasta-se a alegação de aplicação da
teoria do fato consumado levantada pelo METRÔ (fls. 1.252/1.256) e pelo
CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.327/1.328), o que importaria na perda do objeto em
discussão nos autos, posto que a higidez do saneamento que efetuou no certame
licitatório, nos termos do item '8.5' do edital (fls. 179), e do art. 40, § 5o, da LE no
6.544/1989, já se encontrava sub judice antes mesmo da assinatura do contrato
administrativo em 29.05.2019 (fls. 288/330), em razão da impetração dos
mandados
de
segurança
ainda
em
15.05.2019
(proc.
no
1024234-06.2019.8.26.0053), e naquele mesmo dia 29.05.2019 (o presente proc.
no 1027166-64.2019.8.26.0053), como também por força da ordem de suspensão
de sua execução em sede de agravo de instrumento interposto nos presentes
autos, pelo qual se deferiu parcialmente a medida liminar (TJSP, AI no
2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de
Direito Público, julgado em 11.02.2020; fls. 1.173/1.184); e que, conforme
documentos trazidos aos autos do pedido de antecipação dos efeitos da tutela
recursal promovido pelo autor da ação popular no 1040224-37.2019.8.26.0053
DARCIO CANDIDO BARBOSA (proc. no 2094246-56.2020.8.26.0000), e do pedido
de atribuição de efeito suspensivo ao presente mandado de segurança (proc. no
2067167-05.2020.8.26.0000)(20), como já se expôs ad nauseam naqueles
incidentes, lamentavelmente restou descumprida pelos contratantes.
De todo modo, como salientado pelo V. Juízo a quo
nos autos do mandado de segurança no 1024234-06.2019.8.26.0053 (fls. 491/492
daquele feito), não há falar na convalidação de eventuais anulabilidades ou
nulidades que venham a se confirmar no presente julgamento conjunto das ações
(20) Cf. TJSP, ED no 2067167-05.2020.8.26.0000/50000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a
Câmara de Direito Público, julgado monocraticamente em 15.05.2020); e TJSP, ED no
2067167-05.2020.8.26.0000/50001, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2a Câmara de Direito
Público, julgado monocraticamente em 29.05.2020.

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conexas, diante do disposto no § 2o do art. 49 da LLic(21).
“Há vínculo lógico-jurídico entre a licitação e o contrato.
Portanto, a tardia revelação do vício da licitação produz
reflexos sobre o contrato já firmado. A proclamação do vício
em momento posterior à assinatura do contrato não impede
o desfazimento deste último. Anulada a licitação, a
consequência lógica será a anulação do contrato. Em
alguns casos, é possível ser retomada a licitação, a partir
da fase em que ocorreu o vício. Se tal for inviável, não é
cabível transferir para o particular os eventuais efeitos
danosos derivados da invalidação” (MARÇAL JUSTEN
FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos
Lei 8.666/1993, São Paulo: RT, 16a
ed., 2014, p. 906) (g.n.).
Como também corretamente detectado pelo V. Juízo
a quo, no presente mandado de segurança impetrado pelo CONSÓRCIO PSD-SP,
existem 2 (dois) pontos fundamentais de controvérsia: (i) o primeiro referente à
“existência ou não de vícios nos documentos apresentados na fase de habilitação
pelo licitante vencedor, isto é, pelo CONSÓRCIO KOBRA” (cf. fls. 1.233), que se
traduz, em suma, na questão acerca da higidez do saneamento promovido pelo
METRÔ no âmbito da Concorrência Internacional no 10002680; e (ii) o segundo, e
crucial ponto, atinente ao “preenchimento ou não pelo CONSÓRCIO PSD-SP, ora
impetrante, do item 5.3.2.7.2.1 do edital, no tocante à possibilidade de somatório
dos atestados exigidos pelo edital para comprovação de sua capacidade técnica,
(21) Lei no 8.666/1993, Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente
poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por
ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado. (...) § 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei (g.n.). Vide também: LE no 6.544/1989, art. 44.

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bem como a extensão de tal somatório”.
Em
relação
ao
primeiro
ponto
principal
de
controvérsia nestes autos, diferentemente do entendimento adotado pelo V. Juízo
a quo na r. sentença apelada (fls. 1.235/1.241), não houve ilegalidade na
realização do saneamento autorizado no item '8.5' do edital do certame, fundado
no § 5o do art. 40 da LE no 6.544/1989, como também não há mácula na extensão
em que realizado pela Comissão de Licitação, que abrangeu ainda outros
aspectos, além da verificação das qualificações técnica e econômico-financeira
dos consórcios classificados para a fase de habilitação.
De início, vale lembrar os exatos termos do item '8.5'
do edital do certame (fls. 179), bem como dos §§ 4o e 5o do art. 40 da LE no
6.544/1989, e do § 3o do art. 33 da LLic:
8. PROCEDIMENTO HABILITATÓRIO. (...)
8.5. A critério da Comissão de Licitação e Julgamento,
admitir-se-á o saneamento de falhas, desde que os
elementos faltantes possam ser apresentados no prazo
máximo de 3 (três) dias, sob pena de inabilitação do
proponente e aplicação da multa de 1% do valor do
contrato, com previsão legal no § 5o do art. 40 da Lei
6.544/89, sem prejuízo do contraditório e ampla defesa (fls.
179) (g.n.);
LE no 6.544/1989, Art. 40. A licitação poderá ser
processada e julgada observadas as seguintes etapas
consecutivas: (...)
VI

abertura
dos
envelopes
e
apreciação
da
documentação relativa à habilitação dos concorrentes cujas
propostas tenham sido classificadas até os 3 (três)
primeiros lugares; (...)
§ 4o É facultado à Comissão ou autoridade superior, em
qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a
esclarecer ou complementar a instrução do processo
licitatório, vedada a criação de exigência não prevista no

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edital.
§ 5o Para os efeitos do disposto no inciso VI deste artigo,
admitir-se-á o saneamento de falhas, desde que, a critério
da Comissão de Licitação, os elementos faltantes possam
ser apresentados no prazo máximo de 3 (três) dias, sob
pena de inabilitação do licitante e aplicação da multa
prevista no edital (g.n.);
Lei no 8.666/1993, Art. 43. A licitação será processada e
julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...)
§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em
qualquer fase da licitação, a promoção de diligência
destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do
processo, vedada a inclusão posterior de documento ou
informação
que
deveria
constar
originariamente
da
proposta (g.n.).
Pelo simples cotejo entre as disposições legais do §
4o do art. 40 da LE no 6.544/1989 (“é facultado à Comissão ou autoridade superior,
em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou
complementar a instrução do processo licitatório, vedada a criação de exigência
não prevista no edital”) e do § 3o do art. 43 da LLic (“é facultada à Comissão ou
autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência
destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a
inclusão
posterior
de
documento
ou
informação
que
deveria
constar
originariamente da proposta”), verifica-se que elas são praticamente idênticas,
diferindo apenas ao final.
Por sua vez, o § 5o do art. 40 da LE no 6.544/1989, no
qual expressamente se funda o item '8.5' do edital, que, além de admitir o
saneamento de falhas, expressamente também autoriza a colmatação de eventual
elemento faltante
afinal, se algo faltou, ficou ausente, por certo é porque
anteriormente já deveria constar do envelope que foi entregue
, ressalvando
apenas a necessidade de respeito ao exíguo prazo assinado de apenas 3 (três)
dias, que, em relação ao CONSÓRCIO KOBRA, diga-se desde já, foi respeitado

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(LE no 6.544/1989, art. 84, par. ún.; LLic, art. 110, par. ún.), visto que, conforme os
referidos dispositivos, na contagem dos prazos, que só se iniciam e vencem em
dias de expediente no órgão ou na entidade, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-
á o do vencimento.
Nestes termos, é fato que o referido § 5o do art. 40 da
LE no 6.544/1989, na sua atual redação dada pela LE no 13.121/2008 (art. 1o),
inclusive expressamente mencionado no item '8.5' do edital, se encontra em vigor,
é aplicável ao caso em tela, e goza de presunção de constitucionalidade, cujo
eventual afastamento por este órgão fracionário, sem prévia declaração de
inconstitucionalidade pelo órgão competente implicaria em evidente violação à
cláusula de reserva de plenário, nos termos da Súmula Vinculante no 10 do
Excelso STF, segundo a qual “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo
97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Nesta altura, não é despiciendo anotar ainda, como já
antes mencionado, que, submetido aos preceitos Lei no 13.303/2016 (cf. art. 40), o
METRÔ estatuiu ainda seu regulamento interno de licitações que, à época deste
certame, em seu então vigente art. 68(22) previa que “em qualquer fase da licitação
e de seus procedimentos auxiliares é possível a realização de diligência destinada
a sanear, esclarecer ou a complementar a instrução do processo, inclusive sendo
(22) Cf. Regulamento de Licitações, Contratos e demais ajustes da Companhia do
Metropolitano de São Paulo METRÔ (2018), Art. 68. Em qualquer fase da licitação e de seus
procedimentos auxiliares é possível a realização de diligência destinada a sanear, esclarecer ou a
complementar a instrução do processo, inclusive sendo admitida a apresentação de documento
novo. § 1o O procedimento será instaurado pela autoridade da licitação, por iniciativa própria ou a
pedido da EQUIPE DE APOIO, devendo ser descrita a forma pela qual serão realizadas as
diligências. § 2o A diligência poderá ser realizada in loco, por carta ou e-mail, por contato telefônico,
por consultas à Internet ou ao mercado específico, bem como por qualquer outro meio idôneo apto a
esclarecer a dúvida suscitada. § 3o O registro das diligências realizadas in loco deverá conter,
minimamente, o local, a data e o horário da visita, o nome e a função da(s) pessoa(s)
responsável(is) pelo local vistoriado, bem como todas as informações colhidas. § 4o A carta ou e-
mail enviado e o documento recebido em resposta deverão ser anexados ao processo
administrativo. § 5o O registro das diligências realizadas por contato telefônico deverá conter a
indicação da data da ligação, do número de telefone contatado, do nome e função da pessoa
contatada, bem como de todas as informações colhidas. § 6o As consultas realizadas pela Internet e
as consultas ao mercado específico, em sede de diligência, deverão ser anexadas ao respectivo
processo administrativo (g.n.) (cf. http://www.metro.sp.gov.br/metro/licitacao/regulamento.aspx;
http://www.metro.sp.gov.br/pdf/licitacao/lei-13303/regulamento.pdf).

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admitida a apresentação de documento novo”, o que ainda se repetiu nos
regulamentos seguintes (art. 82).
Lado outro, como é cediço, as licitações, assim como
todos os atos administrativos, também são regidas pelos princípios constitucionais
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência
(CF, art. 37, caput), e devem assegurar “igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”, nas quais
somente se permitirá “as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (CF, art. 37, XXI)
(g.n.).
Inspiradas
nos
exatos
limites
impostos
pela
Constituição Federal, tanto a lei geral federal (Lei no 8.666/1993 LLic, art. 3o),
quanto a lei estadual aplicável ao presente caso (LE no 6.544/1989, art. 3o), seja
repetindo o que já consta do texto fundamental, seja explicitando suas diretrizes
(CF, art. 37, caput, e inc. XXI), complementam-se e estabelecem, entre outros
princípios correlatos (entre eles o da razoabilidade), as garantias à isonomia entre
os proponentes, à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração
(princípio que também possui íntima ligação com a busca da satisfação do
interesse público, e se constitui no fim precípuo de ambas as normas), ao
julgamento objetivo, e à vinculação ao instrumento convocatório (o edital, a “lei
interna”, “matriz da licitação e do contrato”, não se podendo nada “exigir ou decidir
além ou aquém do edital”)(23), vedada ainda a inclusão de cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do procedimento
licitatório (cf. LLic, art. 3o, § 1o, I; LE no 6.544/1989, art. 3o, § 1o).
Deste modo, no exercício da possibilidade de
saneamento das falhas constatadas, e em acatamento aos princípios que regem
(23) Cf. HELY LOPES MEIRELLES, Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Malheiros,
15a ed., 2010, pp. 166/167.

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as licitações de um modo geral, entre eles o da razoabilidade(24), como se
mencionou, conforme se verifica dos documentos carreados aos autos desta ação,
bem como das ações que lhe são conexas, pelas partes envolvidas, a Comissão
de Licitação, (i) por meio do Relatório Técnico GPF-017/2019, de 20.03.2019,
solicitou a todas as empresas integrantes dos CONSÓRCIOS PSD-SP, KOBRA e
TELAR a atualização de suas demonstrações contábeis referentes ao exercício
social de 2018, para fins de qualificação econômico-financeira; assim como, (ii)
através da Ata de Reunião, de 04.02.2019, solicitou aos CONSÓRCIOS PSD-SP,
(24) “Um aspecto relevante que não pode ser deixado de lado na análise dos princípios é a aplicação
da razoabilidade. Conforme foi abordado, em tese de doutorado, a razoabilidade deriva, no fundo,
muito mais de uma exigência jurídica de racionalidade e de ponderação no sopesamento entre
princípios, do que de um princípio propriamente dito, apesar de sua previsão legal como princípio,
por exemplo, no art. 2o da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), o que não
descaracteriza a essência de sua natureza jurídica. Existem diversas orientações acerca da
natureza jurídica da razoabilidade, que associamos à reflexão aberta pela proporcionalidade: há os
que a enxergam, seguindo a terminologia legal, como um princípio; há, por outro lado, os que a
colocam acima dos princípios, como um expediente que desempenha função metanormativa na
resolução do conflito entre princípios, nesta perspectiva, ela é vista como o 'princípio dos princípios';
outros a consideram, ainda, um postulado ou método; sendo, por fim, associada à prudência ou juízo
de equidade. (...) Mesmo que a Lei de Licitações, como processo especial, não siga o formalismo
moderado, pois a formalidade é observada, por exigência expressa da lei, com maior rigor, conforme
visto, ainda assim não se afigura razoável supor que a aplicação da lei deva ser feita a partir de
eventual excesso de formalismo, pois esta atitude pode ter o condão de afastar do certame licitantes
idôneos e com boas práticas em suas atividades empresariais. No fundo, o irrazoável, incluindo-se
também no conceito o desproporcional, é algo que tanto se relaciona estruturalmente com o excesso
como com a falta. No caso da licitação: não há só o excesso de formalismo, mas também a ausência
do certame ou a sua dispensa em circunstância não autorizada por lei pode indicar uma conduta
infundada ou irrazoável por parte da Administração Pública. (...) Não se pode mais aplicar de forma
isolada a cláusula prevista no final do inc. XXI do art. 37 da CF/1988, segundo a qual, na licitação,
somente se permitirá 'as exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações', uma vez que o novo objetivo da licitação transforma o instituto
também em um meio de realização planejado do desenvolvimento nacional sustentável, o que está
em sintonia, acrescente-se, com uma série de outras determinações emanadas da Constituição”
(IRENE PATRÍCIA NOHARA, Tratado de Direito Administrativo
Licitação e Contratos
Administrativos, vol. 6, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2a ed. e-book baseada na 2a ed.
impressa, 2019, Parte I, Cap. 8, item 10) (g.n.).

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KOBRA e TELAR a prestação de esclarecimentos e informações acerca dos
respectivos atestados comprobatórios de qualificação técnica que haviam
apresentado; como ainda (iii) por meio do Parecer JUC/CLA no 139/2019,
produzido pela Gerência Jurídica do METRÔ, em análise dos documentos
apresentados
para
fins
de
habilitação
jurídica,
“consideradas
as
não
conformidades na documentação apresentada pelos CONSÓRCIOS PSD-SP,
KOBRA e TELAR (...), submete-se à Comissão de Licitação, para que pondere
sobre a possibilidade de admitir o saneamento das falhas listadas (...), nos termos
do item 8.5 das Condições Específicas do Edital”; o que envolveu, como se pôde
verificar, os 3 (três) consórcios classificados na sessão pública de 23.11.2018,
conforme consta da síntese do processo licitatório, sem que se possa falar em
benefício ou detrimento de qualquer um dos consórcios proponentes, mas sim na
necessidade vislumbrada pela Comissão de Licitação de sanear todas as falhas
verificadas nos documentos que lhe foram apresentados:
“Os esclarecimentos e as diligências referidos no art. 43, §
3o, não são previstos como instrumento de defesa dos
interesses dos licitantes. Trata-se de uma atividade
desenvolvida no interesse da entidade que realiza a
licitação. A finalidade da diligência é assegurar a eliminação
de propostas defeituosas e não satisfatórias e a
preservação daquelas que atendam às exigências legais e
editalícias. Portanto, a realização de diligência que conduz
à admissão da participação de um licitante, superando
dúvidas iniciais sobre o preenchimento de requisitos
exigidos, realiza o interesse de ampliar o número de
licitantes. Não se trata de beneficiar aquele licitante. O
mesmo raciocínio se aplica aos casos em que a diligência
conduzir à exclusão do licitante: a finalidade da decisão não
é beneficiar os demais licitantes, mas assegurar o interesse
de excluir do certame competidores destituídos dos
requisitos necessários. Essa ponderação é fundamental
porque fornece os limites para a autonomia da autoridade
julgadora na apreciação do cabimento da diligência”
(MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de

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Licitações
e
Contratos
Administrativos

Lei
8.666/1993, São Paulo: RT, 16a ed., 2014, pp. 804/805)
(g.n.).
Inclusive, não é irrelevante observar que em hipótese
na qual todos os proponentes, após a análise dos documentos apresentados para
fins de habilitação, restassem desqualificados, como alegou o METRÔ haver
ocorrido nesta hipótese, seja pelo motivo que fosse (inabilitação jurídica, técnica
ou econômico-financeira), caberia até mesmo a aplicação de solução ainda mais
drástica do que o amplo saneamento promovido no certame, mediante a aplicação
não do item '8.5' do edital, mas sim do seu item '8.8', em consonância com o
estatuído tanto § 3o do art. 48 da LLic, quanto no par. ún. do art. 43 da LE no
6.544/1989 (muito embora esta última regra se refira apenas a caso de
desclassificação, talvez até por eventual lacuna técnica do legislador estadual),
permitindo assim a apresentação novos documentos pelos proponentes que ainda
restarem no certame em todas as frentes:
8. PROCEDIMENTO HABILITATÓRIO. (...)
8.8. Quando todas as propostas forem desclassificadas ou
todas
as
PROPONENTES
forem
inabilitadas,
a
COMPANHIA DO METRÔ poderá fixar às PROPONENTES
o prazo de 8 (oito) dias úteis para apresentação de nova
documentação ou outras propostas escoimadas das causas
referidas neste item (fls. 179);
Lei no 8.666/1993, Art. 48. Serão desclassificadas: (...)
§ 3o Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas
as propostas forem desclassificadas, a administração
poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a
apresentação de nova documentação ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo,
facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para
três dias úteis (g.n.);

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LE no 6.544/1989, Art. 43. Serão desclassificadas: (...)
Parágrafo único. Quando todas as propostas forem
desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes
o prazo de 8 (oito) dias úteis para apresentação de outras
escoimadas das causas referidas neste artigo (g.n.);
“Se todos os participantes forem inabilitados, situação
denominada de licitação fracassada, a Administração pode
dar-lhes o prazo de oito dias (ou de três, no convite) para
que apresentem nova documentação. Trata-se de regra
contida nos seguintes termos, empregados pelo § 3o do art.
48 da Lei, com a redação da Lei 9.648/1998: 'Quando todos
os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes
o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das
causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite,
a redução deste prazo para três dias úteis'” (IRENE
PATRÍCIA NOHARA, Tratado de Direito Administrativo
Licitação e Contratos Administrativos, vol. 6, São
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2a ed. e-book baseada
na 2a ed. impressa, 2019, Parte I, Cap. 11, item 2) (g.n.);
“Os procedimentos adotados na licitação devem observar
fielmente as normas contidas na legislação (art. 4o da Lei
8.666/1993). O referido princípio decorre do princípio
constitucional do devido processo legal. É oportuno
ressaltar que o princípio do procedimento formal não
significa excesso de formalismo. Não se pode perder de
vista que a licitação é um procedimento instrumental que
tem por objetivo uma finalidade específica: celebração do
contrato com o licitante que apresentou a melhor proposta.
Por esta razão, a legislação tem flexibilizado algumas
exigências formais, que não colocam em risco a isonomia,
com o intuito de garantir maior competitividade. Exemplos:
quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as

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propostas forem desclassificadas, a Administração poderá
fixar prazo para que os licitantes apresentem nova
documentação ou outras propostas (art. 48, § 3o, da Lei
8.666/1993); nas licitações para formalização de PPPs, o
edital pode prever a 'possibilidade de saneamento de
falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de
correções de caráter formal no curso do procedimento,
desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro
do prazo fixado no instrumento convocatório' (art. 12, IV, da
Lei 11.079/2004); as microempresas e empresas de
pequeno porte podem corrigir falhas nos documentos de
regularidade fiscal e trabalhista (art. 43, § 1o, da LC
123/2006, alterado pela LC 147/2014) etc.” (RAFAEL
CARVALHO
REZENDE
OLIVEIRA,
Licitações
e
Contratos Administrativos, São Paulo: Método, 7a ed.,
2018, pp. 32/33) (g.n.).
Corroborando com esse entendimento, CARLOS ARI
SUNDFELD, em elucidativo parecer publicado acerca da “viabilidade do
saneamento de falhas documentais na licitação para concessão comum com
inversão de fases”, entende que “a proibição de juntada de novos documentos (art.
43, § 3o, da Lei 8.666/1993) não prevalece em diligência na fase de habilitação de
concessão comum com inversão de fases, sendo-lhe aplicável, por identidade de
razão, a autorização para saneamento de falhas documentais do art. 12, IV, da Lei
11.079/2004 Lei de PPP” entendimento esse que também pode ser estendido
a outros certames com inversão de fases, como ocorreu na Concorrência
Internacional no 10002680 sub examine, igualmente regida pela LE no 6.544/1989,
e, portanto, submetida ao preceito do § 5o do seu art. 40 , que, nesta altura,
comporta parcial transcrição, in verbis:
“A principal tese contrária à habilitação da consulente
advoga que o § 3o do art. 43 da Lei 8.666/1993 impede a
juntada de novos documentos, após a entrega dos
documentos de habilitação e proposta. (...) O suposto
descumprimento dessa regra também afetaria, segundo

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alegado, o princípio da isonomia. Aceitar o saneamento de
falhas por meio da juntada de cartas, atestados ou
quaisquer documentos previstos no edital constituiria
quebra de 'regra de ouro' da licitação, a isonomia, que
impõe tratamento igualitário a todos os licitantes. Tem-se
por pressuposto que essa igualdade seria violada se a
comissão abrisse a oportunidade de saneamento dessas
falhas formais. Teme-se o tratamento privilegiado de uns
(aqueles que não cumpriram integralmente as exigências)
em detrimento de outros (dos que cumpriram integralmente
as exigências ou dos que, não havendo cumprido, não
tiveram oportunidade de sanear suas falhas). Todavia, as
objeções não procedem. (...), levando-se em conta o
procedimento adotado pelo edital, a legislação federal e
estadual aplicável, bem como a natureza da incompletude
sanada, a decisão da comissão de licitação foi plenamente
válida. (...) O formalismo deixou de ser um dogma nas
licitações brasileiras. É certo que a nossa tradição
legislativa em matéria de licitação, no ambiente da Lei
8.666/1993, prestigiou por demais os aspectos formais em
detrimento da realidade (verdade material). A regra era a da
quase absoluta intransigência na análise e confrontação
dos documentos habilitatórios. A habilitação era sempre a
fase inicial e eliminatória de todos os certames. Como
se sabe, no esquema procedimental da Lei 8.666/1993, só
os licitantes habilitados poderiam ter conhecidas suas
propostas. Quem não atendesse de modo absolutamente
preciso às exigências do edital não teria sequer sua
proposta analisada e os envelopes contendo suas
propostas (técnica e econômica) deveriam ser devolvidos
ainda lacrados. (...) Todavia, a experiência demonstrou que
o formalismo não atende a todas essas expectativas.
Fraudes,
contratações
temerárias,
aconteceram
e
acontecem, não obstante a aplicação às vezes cega do
maior rigor possível na análise das mais insignificantes
filigranas. De outro lado, os malefícios desse excessivo
rigor começaram a brotar. (...) A constatação dessa

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realidade fez com que fosse implantada, embora de modo
assistemático, uma verdadeira revisão legislativa no
paradigma das licitações no Brasil. A legislação passou,
paulatinamente, a substituir o formalismo infrutífero pela
verdade material. Resgatou-se o objetivo primordial das
licitações, que é a obtenção da melhor proposta, entre
aqueles que, de fato, apresentem condições de contratar. O
marco dessa nova tendência surgiu com a Lei Geral de
Telecomunicações Lei 9.472, de 16.07.1997. Referida lei
adotou um sistema próprio de licitações para a agência
reguladora criada para o setor e também para as outorgas
dos serviços de telecomunicações. Foi nesse âmbito que
foi criado o pregão, nova modalidade de licitação, que
instituía uma inversão de fases em relação ao padrão
adotado na Lei 8.666/1993. A inversão de fases traz para o
início do procedimento a análise e julgamento das
propostas,
deixando
para
o
fim
a
verificação
do
atendimento às exigências de habilitação. Esse método,
como se sabe, foi estendido para toda a Administração
Pública posteriormente. As modificações trazidas pela
regulamentação de telecomunicações não ficaram apenas
nas contratações de natureza ordinária (bens e serviços
comuns adquiridos pela agência). A resolução que
disciplinou as licitações para outorgas de serviços de
telecomunicações também admitiu a inversão de fases e
mais:
previu
expressamente,
pela
primeira
vez,
a
possibilidade de os licitantes sanarem falhas formais
encontradas na sua documentação habilitatória ou na
proposta.
A
regulamentação
deixou
expressa
uma
decorrência necessária da mudança feita com a inversão
de fases. Ao romper o dogma de que a Administração só
poderia abrir a proposta de quem tivesse atendido,
minuciosamente, às exigências de habilitação do edital,
deixou de ter sentido aquela restrição contida na parte final
do § 3o do art. 43 da Lei 8.666/1993, que impedia de modo
absoluto a juntada de documentos que deveriam constar
originalmente na proposta. (...) Esse exemplo isolado

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apresentou resultados positivos e foi amplificado pelo
legislador nacional. A alteração legal mais visível foi, sem
dúvida, a já mencionada criação da modalidade pregão,
para as contratações de bens e serviços comuns.
Estendida à Administração Pública Federal por força de
medida provisória, ganhou abrangência geral, para todos os
entes federativos, a partir da edição da Lei 10.520, de
17.07.2002. Mas não foi só. O prestígio dado à verdade
material nas licitações públicas também chegou aos
procedimentos
envolvendo
concessões.
A
primeira
mudança veio com a Lei 11.079, de 30.12.2004 (Lei de
PPP), que criou mais duas espécies de concessão: a
patrocinada e a administrativa. Referida lei instituiu regras
próprias para o procedimento licitatório a ser adotado em
tais contratações. A modalidade a ser aplicada seria a
concorrência (com raiz na Lei 8.666/1993), mas com regras
próprias, que mudaram consideravelmente seu perfil
original. (...) A instituição da inversão de fases contempla,
naturalmente, uma maior tolerância procedimental em
relação à verificação do atendimento dos requisitos
habilitatórios. Aceita-se conhecer a proposta de todos,
antes de qualquer verificação, com o evidente intuito de se
prestigiar a obtenção da melhor proposta. Diante dessa
opção procedimental, a rigidez na verificação de requisitos
formais seria absurda. A correção de falhas ou omissões,
que não alterem o sentido original do proposto, é uma
decorrência dessa opção pela verdade real, isto é, pela
verificação dos efetivos atributos do proponente e não
apenas do rol de documentos que ele foi capaz de
organizar e entregar na data aprazada. (...) Em suma: nas
licitações invertidas, iniciadas com o julgamento das
propostas e terminadas com a análise dos documentos de
habilitação apenas do autor da melhor proposta, não tem
qualquer sentido ou utilidade o rigor procedimental que leve
à automática inabilitação desse licitante por conta de
simples
falta
documental.
O
relativo
informalismo
procedimental na fase de habilitação, com oportunidade

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para o saneamento de falhas documentais, é o que melhor
se coaduna com a lógica da licitação invertida. A Lei de
PPP trouxe para o universo das concessões a consagração
legal dessa ideia como norma geral a qual, por identidade
de razão, tem de ser aplicada a todas as licitações de
concessão. Assim, há em vigor, atualmente, uma norma
geral das licitações com inversão de fases para outorga de
concessões: a norma que confere à comissão a
competência para, na fase de habilitação, abrir prazo para o
autor
da
melhor
proposta
sanear
simples
falhas
documentais. Nesse ponto, as normas especiais que regem
as licitações para concessões criam uma diferença
procedimental significativa em relação às normas previstas
na Lei 8.666/1993. Para se adequar à maior flexibilização
prevista nas licitações de concessões, é inevitável que
alguns dispositivos da Lei Geral de Licitações deixem de
ser aplicados. É o caso, por exemplo, da sequência de
fases prevista nos incisos do art. 43, que se mostra
totalmente inapropriada quando se adota a inversão de
fases. Do mesmo modo, não cabe aplicação, diante da
previsão de saneamento de falhas, da rigorosa vedação
estabelecida na parte final do § 3.o do mesmo art. 43:
'vedada a inclusão posterior de documento ou informação
que deveria constar originalmente da proposta'. Se a
legislação especial passou a permitir o saneamento de
falhas e a complementação de insuficiências, por óbvio,
deixou de ser proscrita a inclusão de documentação nova,
como faz a Lei 8.666/1993 para suas licitações ordinárias.
No caso em tela, é fundamental lembrar ainda da lei
paulista de licitações (Lei 6.544, de 22.11.1989), que,
seguindo essa tendência à flexibilização dos rigores formais
dos
procedimentos
licitatórios,
passou
a
prever
expressamente, a partir da nova redação que lhe foi dada
pela Lei 13.121, de 07.07.2008, o saneamento de falhas
(art. 40, § 5o). A ausência de referência expressa dessa lei
paulista na legislação indicada pelo edital como aplicável à
licitação não suprime, por óbvio, sua vigência. Trata-se de

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lei válida, vigente e, por isso, plenamente aplicável aos
procedimentos
licitatórios
realizados
no
âmbito
da
administração estadual, inclusive para concessões. A
referida lei conferiu às comissões paulistas de licitação a
atribuição de, na realização de diligências, admitir o
saneamento de falhas, desde que, a seu critério, os
elementos faltantes possam ser apresentados no prazo
máximo de três dias. A lei paulista instituiu regra que pauta
o exercício da discricionária competência de conduzir uma
diligência elucidativa. Como tal, é plenamente aplicável,
independentemente de menção expressa no edital. Tudo o
que foi acima demonstrado indica que, sob o ponto de vista
da legislação aplicável à matéria, é plenamente justificável
a abertura de diligência para sanar falhas da documentação
apresentada por licitante que oferecera a melhor proposta.
Trata-se de providência perfeitamente compatível com a
legislação de concessões e com a legislação paulista de
licitações. Tais normas afastam, para o presente tipo de
certame, a restrição contida na parte final do § 3o do art. 43
da Lei 8.666/1993. (...) A suposta ofensa ao princípio da
isonomia, pelo simples fato de se aceitar a correção de
falhas formais da proposta, tornou-se uma espécie de lugar-
comum dos adeptos do antigo rigor formalista das licitações
brasileiras.
Alega-se
que,
com
a
possibilidade
do
saneamento, a comissão de licitação teria oportunidade de,
subjetivamente, conceder tratamento mais flexível ou mais
rigoroso na aplicação dessa diligência, ao seu bel prazer,
expondo a risco a objetividade e a igualdade de encargos e
tratamento que devem estar presentes no certame. Esse
risco de tratamento diferenciado a licitantes, contudo, não
decorre minimamente da admissibilidade de saneamento
de falhas formais. É óbvio que, na aplicação da regra, deve
existir absoluta imparcialidade por parte das autoridades
condutoras do certame. Aliás, assim deve ser com a
aplicação de qualquer regra licitatória. A realização de
diligências para esclarecer dúvidas, juntamente com outras
decisões a cargo da Administração
como a própria

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verificação de exequibilidade das propostas, a aferição da
conveniência de homologar ou revogar a licitação diante de
fato novo (art. 49 da Lei 8.666/1993), entre vários outros
exemplos devem ser norteadas pela impessoalidade. É
claro que, havendo desvio de conduta dos agentes
públicos, quaisquer dessas decisões podem ser maculadas
por perseguições ou favorecimentos escusos. Todavia, não
é por admitir certo grau (inafastável na maior parte dos
casos) de intervenção volitiva do agente que a competência
deva ser afastada do processo licitatório. A questão é
examinar se, no caso concreto, houve ou não tratamento
discriminatório aos licitantes. A regra que permite a
realização de diligências, com correção de falhas, está
posta legalmente e prevista no edital. Vale para todos. E
assim deve ser aplicada. Não há qualquer favorecimento na
sua adoção. Não procede a alegação, própria de quem não
venceu a disputa econômica, de que se sente prejudicado
por ter cumprido tudo o que exigia o edital, enquanto o
vencedor da disputa estaria sendo beneficiado por sanar
seus vícios posteriormente. A possibilidade de saneamento
de falhas é direito de todos os licitantes. Abstratamente,
quando se inicia o procedimento, todos sabem da
possibilidade, encartada na legislação aplicável, de a
comissão determinar a realização de diligências. A regra,
como não poderia deixar de ser, vale para todos. No
entanto, dado o procedimento adotado, que prevê a análise
da documentação apenas do autor da melhor proposta, a
regra será aplicada, em princípio, apenas a este licitante.
Não há, como se vê, qualquer violação à isonomia na
adoção, em tese, da correção de falhas durante a
realização de diligências por parte da comissão de licitação”
(CARLOS ARI SUNDFELD, Viabilidade do Saneamento
de Falhas Documentais na Licitação para Concessão
Comum com Inversão de Fases 'in' Pareceres

Licitação, Processo Administrativo, Propriedade, vol. 3,
São Paulo: RT, 2013, pp. 147/158) (g.n.).

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57
Na verdade, diferentemente do que se pugnou no
parecer transcrito, nem mesmo é o caso de se falar em afastamento da restrição
contida na parte final do § 3o do art. 43 da LLic na espécie, visto que o edital do
certame expressamente previu a possibilidade de saneamento (item '8.5'),
mediante manifesta alusão ao § 5o do art. 40 da LE no 6.544/1989, na redação do
art. 1o da LE no 13.121/2008, o que se encontra não apenas em sintonia com o
princípio da vinculação ao edital (cf. LLic, arts. 3o e 41; LE no 6.544/1989, arts. 3o e
38)(25), mas também representa seu inegável atendimento.
No presente caso, em que se ponderou pela
necessidade de se obter “maior segurança do processo licitatório, em relação à
saúde e solidez financeira das empresas”, mediante a determinação formulada
indistintamente aos 3 (três) consórcios proponentes que restaram classificados
para a fase de habilitação (os CONSÓRCIOS PSD-SP, KOBRA e TELAR), dos
balanços patrimoniais e demais demonstrativos financeiros referentes ao exercício
de 2018 de todas as empresas que os constituem visto que, anteriormente,
haviam entregue seus documentos de qualificação econômico-financeira
juntamente com suas propostas comerciais somente em 23.11.2018, após o
adiamento da sessão pública, e, portanto, naquela oportunidade, apresentaram
documentos relativos ao exercício social de 2017, nos termos do disposto no item
'5.3.2.5' e subitens '5.3.2.5.1' e '5.3.2.5.5' do edital, e nos arts. 1.065 e 1.078, I do
CC(26), conforme se verifica do Parecer JUC/CLN no 387/2019 (fls. 250/257 do
proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053), bem como do Parecer JUC/CLN no
403/2019 (fls. 126/143) , tal determinação, em aplicação ao item '8.5' do edital e
ao § 5o do art. 40 da LE no 6.544/1989, não se mostra apartada dos já aludidos
princípios informadores da licitação, e de forma alguma contrasta com o inc. I do
(25) Lei no 8.666/1993, Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do
edital, ao qual se acha estritamente vinculada. LE no 6.544/1989, Art. 38. A administração não pode
descumprir as normas e condições do edital, a que se acha estritamente vinculada.
(26) CC, Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do
balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico. (...) Art. 1.078. A assembleia dos sócios
deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício
social, com o objetivo de: I tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço
patrimonial e o de resultado econômico.

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58
art. 31 da LLic(27), tendo em vista a supremacia do interesse público em jogo,
conforme bem esclarece CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em já antigo
estudo doutrinário publicado sobre “o edital nas licitações”, mas que aqui pode ser
rememorado em razão de suas relevantes considerações, visto que:
“(...) se as razões que determinam o estabelecimento dos
índices de capacitação técnica e financeira descansam
exata e precisamente na necessidade de subtrair a obra
dos riscos ligados à incapacidade técnica ou financeira, não
pode ser adotado um critério ou mecanismo de exclusão
antecipada que vá além do estritamente necessário para
garantir a segurança que se pretende. Ora, esta segurança,
e tranquilidade quanto à capacidade de alguém para
enfrentar tal compromisso, está relacionada, de um lado,
com o vulto do empreendimento e, de outro, com o
momento em que o interessado se apresenta (não em
época pretérita). Em suma: a capacidade para assumir a
obra
fator justificativo dos critérios de habilitação

determina-se por um potencial correlato aos encargos
pedidos. Demais disso, determina-se por um potencial atual
e não por um potencial anterior. Como a liberdade
discricionária não pode ser exercida para fora da razão que
a justifique, há de se entender que não se estende até o
ponto de fixar índices da capacitação divorciados do
montante dos compromissos previstos. Também não se
alarga ao ponto de escolher um momento de aferição de
capacidade descoincidente com a época em que esta seja
relevante para garantia do interesse em nome do qual foi
(27) Lei no 8.666/1993, Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-
se-á a: I balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e
apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua
substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais
quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta. Vide também:
LE no 6.544/1989, art. 27, § 3o.

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59
outorgada a discrição. Demais disso, afronta, à escala
vista, os interesses e finalidades que devem nortear a
licitação, pois reduz inutilmente o número de possibilidades
de um negócio vantajoso para a promotora do certame.
Assim, por exemplo, a fixação de um capital mínimo
integralizado, à guisa de demonstrativo da capacidade
financeira para um dado pleito, relaciona-se com o
momento do certame e não com ocasiões anteriores. Com
efeito: remetê-la a um instante é demasia inútil, pois conduz
a um único resultado jurídico antagônico à finalidade da
licitação
qual seja, excluir da disputa interessados que
poderiam enfrentar os encargos da obra sem riscos.
Pretender que este requisito já deva estar preenchido em
data prévia, anterior ao momento estabelecido para
comprovação da idoneidade financeira 'verbi gratia', seis
meses antes do edital ou, à época do edital é decisão
gratuita que não se relaciona logicamente com a
necessidade a ser satisfeita. Com isto nenhuma segurança
se agrega além daquela que poderia ser obtida pela
aferição da idoneidade em momento contemporâneo ao
instante da comprovação da habilitação. E, reversamente,
causa-se um duplo desproveito: à promotora do certame,
que contará com afluência menor, e aos interessados em
licitar, que ficarão marginalizados, sem que concorra causa
substante para justificar esta eliminação. Estes resultados,
porque
agressivos
à
isonomia
e desbordantes da
discricionariedade, na medida em que desconhecem a
finalidade que a alimenta, desembocam em situação
desamparada de fomento jurídico” (CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO, O Edital nas Licitações, 'in' RDP
39-40/26-37 Jul/Dez de 1976) (g.n.).
Nesse
compasso,
em
sentido
oposto
ao
entendimento adotado pelo V. Juízo a quo, não se vislumbram vulnerações aos
princípios da licitação (LLic, arts. 3o e 41; LE no 6.544/1989, arts. 3o e 38) na
adjudicação do objeto do certame ao CONSÓRCIO KOBRA, mediante o amplo

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saneamento promovido pelo METRÔ (cf. item '8.5' do edital; LE no 6.544/1989, art.
40, § 5o)
que não se limitou somente à questão atinente à qualificação
econômico-financeira dos consórcios proponentes aqui tratada, como antes visto
, posto haver buscado a segurança do certame e o pleno atingimento do
interesse público.
Na jurisprudência, em análise à possibilidade de
saneamento nas licitações, já se decidiu no Colendo STJ e neste Egrégio Tribunal
no seguinte sentido:
“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO.
CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
EXPLORAÇÃO
ECONÔMICA
DAS
ATIVIDADES
INERENTES AOS CEMITÉRIOS. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA.
CAPITAL SOCIAL MÍNIMO ESCRITURADO. ART. 55, VI E
XIII DA LEI No 8.666/93. SANEAMENTO POSTERIOR.
NULIDADE
DO
CONTRATO
NÃO
DECRETADA.
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO.
1. Os princípios que norteiam os atos da Administração
Pública, quando em confronto, indicam deva prevalecer
aquele que mais se coaduna com o da razoabilidade. 2. No
balanceamento dos interesses em jogo, entre anular o
contrato firmado para a prestação de serviços de
recuperação e modernização das instalações físicas,
construção de ossuários, cinzários, crematório e adoção de
medidas administrativas e operacionais, para a ampliação
da vida útil dos 06 (seis) cemitérios pertencentes ao
Governo do Distrito Federal, ou admitir o saneamento de
uma
irregularidade
contratual,
para
possibilitar
a
continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à
população, a última opção conspira em prol do interesse
público. 3. Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério
Público do Distrito Federal e dos Territórios objetivando a
decretação de nulidade do contrato celebrado com a
empresa vencedora da Licitação realizada pela Companhia
Urbanizadora da Nova Capital do Brasil NOVACAP para

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a Concessão de Serviços Públicos precedido de Obra
Pública sobre imóvel do Distrito Federal no 01/2002
(administração dos cemitérios do DF), ao argumento de que
a inobservância do capital social mínimo exigido do edital
de licitação, não configura mera irregularidade, ao revés,
constitui vício grave capaz de nulificar o Contrato
Administrativo, mercê de violar o disposto no art. 55, incisos
VI e XIII, da Lei 8.666/93. 4. O princípio da legalidade
convive com os cânones da segurança jurídica e do
interesse público, por isso que a eventual colidência de
princípios não implica dizer que um deles restará anulado
pelo outro, mas, ao revés, que um deles será privilegiado
em detrimento do outro, à luz das especificidades do caso
concreto, mantendo-se, ambos, íntegros em sua validade.
5. Outrossim, convém ressaltar que a eventual paralisação
na execução do contrato de que trata a presente demanda,
relacionados à prestação de serviços realizada pelos 06
(seis) cemitérios pertencentes ao Governo do Distrito
Federal, coadjuvado pela impossibilidade de o ente público
assumir, de forma direta, a prestação dos referidos
serviços, em razão da desmobilização da infraestrutura
estatal, após a conclusão do procedimento licitatório in
foco, poderá ensejar a descontinuidade dos serviços
prestados pela empresa licitante, em completa afronta ao
princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.
6. In casu, merece destaque as situações fáticas
assentadas pelo Tribunal a quo, insindicáveis nesta Corte,
assim sintetizadas: (a) o procedimento licitatório, realizado
pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil
NOVACAP, teve como vencedor o Consórcio DCB,
formado pelas empresas Dinâmica
Administração,
Serviços e Obras Ltda.; Contil Construção e Incorporação
de Imóveis Ltda; e Brasília Empresa de Serviços Técnicos
Ltda.,
o
qual,
antes
da
assinatura
do
contrato
administrativo, valendo-se de permissivo legal, constituiu a
empresa denominada Campo da Esperança Serviços Ltda.;
(b) o Consórcio DCB, vencedor do procedimento licitatório

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sub examine, comprovou todos os requisitos para
participação no certame, inclusive, a exigência do capital
mínimo, de R$ 1.438.868,00 (um milhão, quatrocentos e
trinta e oito mil, oitocentos e sessenta e oito reais); (c) a
empresa Campo da Esperança Serviços Ltda, criada para
substituir o consórcio vencedor do certame, inobstante
obrigada ao cumprimento das exigências editalícias nos
mesmos moldes do vencedor, mormente no que se refere
ao valor do capital mínimo, foi constituída, inicialmente, com
capital de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o qual foi majorado
para R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), mediante
alteração dos seus atos constitutivos, e, posteriormente,
ampliado para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais), em razão do cumprimento da decisão proferida
pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública do
Distrito Federal, com supedâneo no art. 798 do CPC,
consoante se verifica da verifica da decisão de fls. 334/344.
7. Deveras, o Ministério Público Federal, na qualidade de
custos legis, destacou que: 'o princípio da continuidade dos
serviços
públicos
admite
o
saneamento
de
uma
irregularidade contratual, no intuito de atingir o interesse
público. Correta a decisão do Tribunal a quo que entendeu
possível a correção posterior de uma exigência prevista no
edital de licitação (capital social mínimo de empresa) para
preservar o bem comum dos administrados' (fl. 662) 8.
Recurso Especial desprovido” (STJ, REsp no 950.489/DF,
rel. Min. LUIZ FUX, 1a Turma, julgado em 03.02.2011)
(g.n.);
“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. DILIGÊNCIA.
ART.
35,
§
3o
DO
DECRETO-LEI
No
2.300/86.
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 280/STF. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. PODER DISCRICIONÁRIO. 1. A
ausência de prequestionamento dos artigos 3o, § 1o, inciso
I, e 34 do Decreto-Lei no 2.300/86 atrai a aplicação das
Súmulas 282 e 356 da Suprema Corte. 2. 'Por ofensa a
direito local não cabe recurso extraordinário' (Súmula

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63
280/STF). 3. Não compete a este Tribunal examinar matéria
de índole constitucional, cuja análise é de competência
exclusiva da Suprema Corte, nos termos do artigo 102,
inciso III, da Constituição Federal. 4. A promoção de
diligência é uma faculdade da Comissão de licitação,
constituindo,
portanto,
medida
discricionária
do
administrador. 5. Recurso especial conhecido em parte e
nesta parte improvido” (STJ, REsp no 102.224/SP, rel. Min.
CASTRO MEIRA, 2a Turma, julgado em 05.04.2005)
(g.n.);
“APELAÇÃO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

LICITAÇÃO Pretensão da impetrante de anular a decisão
administrativa de habilitação da empresa VANGUARDA
referentes à Concorrência Pública no 005/2017 Sentença
que denegou a ordem pleiteada
Decisório que merece
subsistir
Diligência prevista no art. 43, § 3o da Lei
8.666/93 que, segundo tese vencedora nesta Colenda
Turma julgadora, por ocasião do julgamento da apelação
cível 1051128-53.2018.8.26.0053, Relator Des. Aliende
Ribeiro, j. 28.05.2019, habilita a proponente a corrigir
equívocos no procedimento de licitação: 'A realização de
diligências para o saneamento de falhas estava prevista no
edital Dados contábeis apresentados quando da entrega
do envelope Diligência efetuada para viabilizar a correção
do equívoco e apurar a veracidade dos dados contábeis
informados no início do procedimento licitatório Ausente
violação ao princípio da isonomia Diligência que, além de
permitir a escolha da proposta mais vantajosa, não
proporcionou favorecimento indevido' Sentença mantida
Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP,
Ap
no
1049607-73.2018.8.26.0053, rel. Des. RUBENS RIHL, 1a
Câmara de Direito Público, julgado em 28.01.2020)
(g.n.); Nesse mesmo sentido, vide ainda: TJSP, Ap no
1052259-63.2018.8.26.0053, rel. Des. RUBENS RIHL, 1a
Câmara de Direito Público, julgado em 25.06.2019;

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64
“MANDADO DE SEGURANÇA
Licitação
Entrega de
Balanço Patrimonial de outra empresa por Empresa
Habilitada Insurgência em razão da concessão de prazo
para entrega de Balanço Patrimonial Correto Artigo 40, §§
5o e 6o, da Lei estadual no 6.544/89 com alterações da Lei
13.121/2008 dispõe sobre possibilidade de concessão de
prazo para entrega de documentos
No mesmo sentido
cláusula 16.14 do Edital no 005/2017-CO Comprovada a
exatidão dos dados preenchidos no Anexo XX exigido pelo
edital (Cálculo dos Quocientes de Estrutura de Capitais e
de Liquidez para Execução dos Serviços) Apresentação
posterior do documento não proporcionou a empresa
Vanguarda qualquer vantagem em sua proposta Garantia
de seleção de proposta mais vantajosa à Administração
Art. 3o da Lei 8666/93 Denegada a ordem Recursos
providos” (TJSP, AP / RN no 1049012-74.2018.8.26.0053,
rel. Des. PERCIVAL NOGUEIRA, 8a Câmara de Direito
Público, julgado em 22.05.2019) (g.n.);
“LICITAÇÃO.
Impetrante
que
se
insurge
contra
a
concessão do prazo de 3 (três) dias para que outra licitante,
vencedora do certame, pudesse complementar sua
documentação.
Apresentação
de
documento
faltante
(comprovante de inscrição no CNPJ) que não proporcionou
qualquer vantagem à vencedora. Edital que continha
previsão expressa sobre saneamento da documentação.
Previsão que atende ao disposto na legislação estadual (Lei
no 6.544/1989, art. 40). Complementação da documentação
pertinente à habilitação que não infringe o disposto no art.
43, § 3o, 'in fine', da Lei no 8.666/1993, que veda
apresentação tardia de documentos relativos à proposta.
Concessão de prazo para saneamento que representa
concretização do objetivo legal da licitação de garantir 'a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração'
(art. 3o, Lei no 8.666/1993). Sentença que denegou a
ordem.
Recurso
não
provido”
(TJSP,
Ap
no

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1028466-66.2016.8.26.0053, rel. Des. ANTONIO CARLOS
VILLEN, 10a Câmara de Direito Público, julgado em
26.03.2018) (g.n.).
Merece, portanto, reparo a decisão guerreada no que
toca à aventada irregularidade no saneamento, inexistente na espécie, e que
possibilitou aos consórcios KOBRA e PSD-SP a regularização de suas propostas.
Em relação ao segundo ponto indicado, que trata da
inabilitação técnica do impetrante CONSÓRCIO PSD-SP (fls. 66/68), após o
saneamento promovido pela Comissão de Licitação (cf. fls. 1.233/1.235), quando
então lhe foi concedido prazo para a prestação de esclarecimentos acerca dos
atestados de capacidade técnica que apresentou (cf. fls. 58/59, 60/61 e 62/63),
conforme consta da Ata de Reunião da Comissão de Licitação (Fase de
Habilitação Técnica) realizada em 04.02.2019 (fls. 52/53), e respondidos
tempestivamente do impetrante (fls. 54/55), não assiste razão o V. Juízo a quo,
motivo pelo qual a r. sentença também merece reparo nesse ponto.
Isto porque resta evidente que o item '5.3.2.7.3',
permite o somatório de atestados referentes ao item '5.3.2.7.2' antecedente,
observando que se o somatório se referisse exclusivamente ao requisito
quantitativo da demonstração solicitada de 12 (doze) plataformas, referida
exigência estaria explícita no instrumento convocatório, de modo que se não
houve referida limitação, também é possível o somatório dos critérios qualitativos.
Ademais, a interpretação da cláusula '5.3.2.7.2.1' e
alíneas 'i' e 'ii' (fl. 171), no sentido da exigência de concomitância das 2 (duas)
alíneas num mesmo certificado, se mostra exorbitante, obtusa e desproporcional,
pois o fato de o CONSÓRCIO PSD-SP não haver comprovado sua expertise em
um único certificado/atestado, não significa que não possua capacidade técnica
para executar o objeto do contrato, exatamente nas condições em que solicitadas
no instrumento convocatório, e nos moldes em que necessariamente deverão ser
executadas pelo contratado:

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66
“É admitida a comprovação de aptidão por meio de
certidões ou atestados de obras ou serviços similares de
complexidade tecnológica e operacional equivalente ou
superior. Nas licitações para fornecimentos de bens, a
comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita
através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de
direito público ou privado. (...) Realmente, o juízo deverá
ser feito em razão de os atestados, somados, serem
suficientes a demonstrar a capacidade de realização pelo
licitante do objeto disputado, o que varia em função das
características do serviço ou obra a ser executada. Se a
complexidade do objeto da concorrência derivar mais da
comprovação das tecnologias empregadas, do que das
dimensões quantitativas, já considerou o TCU que: 'não há
pois, sentido em se vedar o somatório de atestados se o
que se deseja é aferir a capacidade do licitante em manejar
determinadas metodologias e técnicas' (Acórdão 786/2006-
Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti). A Súmula
263/2011 do TCU determina ser legal, para aferição da
qualidade
técnico-operacional,
'a
exigência
de
comprovação da execução de quantitativos mínimos em
obras ou serviços com características semelhantes,
devendo essa exigência guardar proporção com a
dimensão e a complexidade do objeto a ser executado',
desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior
relevância e valor significativo do objeto a ser contratado.
(...) Trata-se, ademais, de aplicação da determinação
constitucional que assegura na licitação igualdade de
condições a todos os concorrentes, sendo apenas
permitidas 'exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações'
(art. 37, XXI, da CF/1988)” (IRENE PATRÍCIA NOHARA,
Tratado de Direito Administrativo
Licitação e
Contratos Administrativos, vol. 6, São Paulo: Thomson
Reuters Brasil, 2a ed. e-book baseada na 2a ed.

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67
impressa, 2019, Parte I, Cap. 11, item 2) (g.n.);
“Na qualificação técnica o licitante deve demonstrar que
possui aptidão técnica para executar o objeto contratual
(arts. 27, II, e 30 da Lei 8.666/1993). A exigência de
qualificação técnica deve ser proporcional ao contrato que
será
celebrado
pela
Administração,
devendo
ser
considerada ilegal a exigência de execução pretérita de
serviços com qualidade superior ao objeto licitado. A
capacidade técnica é dividida em três espécies: (i)
genérica: prova de inscrição no Conselho Profissional ou
órgão de classe (ex.: se o objeto do contrato for a execução
de uma obra, a empresa deve comprovar a sua inscrição
junto ao CREA); (ii) específica: demonstração de que o
licitante já executou objeto assemelhado (art. 30, § 1o, da
Lei); (iii) operativa: comprovação de que o licitante possui
mão de obra e equipamentos disponíveis para execução do
futuro
contrato”
(RAFAEL
CARVALHO
REZENDE
OLIVEIRA, Licitações e Contratos Administrativos, São
Paulo: Método, 7a ed., 2018, p. 133) (g.n.).
Após os esclarecimentos prestados pelos consórcios
acerca dos certificados de capacidade técnica, o METRÔ emitiu um relatório
concluindo que: “Com base nos documentos apresentados no Volume 2 atestados e
certidões
e nas respostas aos diligenciamentos prestados pelo Metrô, estão aptos a
serem
habilitados
tecnicamente
os
consórcios
KOBRA
e
TELAR
TELAR/SERVENG/DONGWOOD”(...), vez que: “O Consórcio não comprovou o
fornecimento e implementação de um sistema de PSD com todas as características
técnicas exigidas no item 5.3.2.7.2.1.” (fls. 54/68).
Lado outro, no mesmo relatório, constou que o
CONSÓRCIO PSD-SP, ainda que em certificados de capacidade técnica distintos,
comprovou a instalação de equipamentos consistentes em portas de plataforma de
2,10 metros de altura, integradas ao sistema de sinalização já existente e com as

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estações/plataformas em plena operação nas plataformas (fl. 66
cf. cláusula
'5.3.2.7.2.1', alínea 'ii' fl. 171).
No mais, é imprescindível observar, por óbvio, que a
instalação das portas (Linhas 1-Azul, inclusive no entroncamento com a Linha 2-
Verde, e 3-Vermelha), ficará restrita aos intervalos noturnos em que o Metrô não
se encontra aberto para o público, mas sim fechado para sua manutenção diária
(cf. alínea 'i') ou seja, não haverá maiores dificuldades para a instalação do
objeto do contrato, vez que no período no qual as portas serão instaladas, as
estações estarão fechadas ao público, com atenção prioritária à execução dos
trabalhos necessários para a execução do objeto do contrato.
Acresça-se que, em contrato distinto do discutido
nestes autos, outrora celebrado, o METRÔ permitiu o somatório dos
certificados/atestados para comprovação da capacidade técnica (cf. fls. 590/767,
768/1.002, 1.003/1.102 e 1.310/1.311). Assim, em que pese o objeto daquele
contrato não guardar similitude com o objeto discutido nestes autos instalação
de portas em plataformas do METRÔ não é razoável que neste certame não
seja possível o somatório.
Necessário esclarecer que o CONSÓRCIO PSD-SP
demonstrou amplamente a maior experiência entre as três empresas classificadas
no certame em implantação de portas 2.528 (duas mil, quinhentos e vinte e oito
portas implantadas em 50 (cinquenta) estações, em detrimento de 142 (cento e
quarenta e duas) portas em 24 (vinte e quatro) estações pelo CONSÓRCIO
KOBRA, e de 12 (doze) portas em 12 (doze) estações pelo CONSÓRCIO TELAR
além de haver demonstrado que é o que possui maior capacidade financeira.
Segundo se verifica da síntese do processo licitatório
(fls. 377/381), realizada a sessão pública para recebimento das propostas e dos
documentos de habilitação, em 23.11.2018, classificaram-se para a fase de
habilitação, em primeiro lugar, (i) o impetrante CONSÓRCIO PSD-SP (liderado
pela empresa MPE Engenharia e Serviços S/A, e integrado ainda pela empresa
chinesa Zhuzhou CRRC Times Eletric Co., Ltd.), com proposta no valor total de R$
374.129.463,18 (30,05% menor que o valor orçado pelo METRÔ); em segundo

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lugar, (ii) o CONSÓRCIO KOBRA (liderado pela empresa Husk Eletrometalurgica
Ltda., e integrado ainda pela empresa MG Engenharia e Construção Ltda., e pelas
empresas sul-coreanas Samjung Tech Co., Ltd. e Woori Technology, Inc.), com
proposta no valor total de R$ 409.298.074,92 (23,48% menor que o valor orçado
pelo METRÔ); e, em terceiro lugar, (iii) o CONSÓRCIO TELAR (liderado pela
empresa Telar Engenharia e Comércio S/A, e integrado ainda pela empresa
Serveng-Civilsan S/A Empresas Associadas de Engenharia e pela empresa sul-
coreana Dongwoo Autodoor Co., Ltd.), com proposta no valor total de R$
486.780.172,03 (8,99% menor que o valor orçado pelo METRÔ) (cf. fls. 378).
Desse
modo,
em
observância
aos
princípios
constitucionais da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, e em especial ao da probidade administrativa e do interesse
público, não é razoável inabilitar o CONSÓRCIO PSD-SP, arguindo a
impossibilidade de somatório dos atestados (não há proibição explícita no edital a
esse respeito), vez que o valor apresentado pelo primeiro colocado (CONSÓRCIO
PSD-SP) em relação ao segundo colocado (CONSÓRCIO KOBRA) é superior a
R$ 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de reais).
Também não prospera a alegação do METRÔ que
não obstante a apresentação de proposta de menor valor, em se tratando de
concorrência pública internacional pelo menor preço, somente será vencedor da
licitação o proponente que demonstrar a menor proposta e desde que atenda aos
imprescindíveis requisitos de qualificação (financeira, jurídica e técnica) exigidos
no edital, sob pena de impacto no êxito do projeto, conforme previsto no art. 45,
bem como no art. 30, § 1o, ambos da LLic(28), “que tem como finalidade verificar se
o licitante possui condições técnicas necessárias e suficientes para, em se
(28) Lei no 8.666/1993, Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) § 1o
A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações
pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito
público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as
exigências a: I
capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou
outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade
técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas
exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas
as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Vide também: LE no 6.544/1989, art. 27.
§ 2o.

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sagrando vencedor do certame, cumprir com o objeto contratual de forma
satisfatória” (fls. 1.407), pois a adequação das lajes para a instalação das portas
não foi objeto do edital, ou seja, a responsabilidade por adequar as lajes é do
METRÔ.
Na jurisprudência, no que tange à interpretação de
cláusulas editalícias, tanto no Colendo STJ, como neste Egrégio Tribunal, já se
entendeu no seguinte sentido:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.
EDITAL.
PISO
SALARIAL
DA
CATEGORIA
DE
MOTORISTAS E COBRADORES. ACORDO COLETIVO
DE
TRABALHO
E
CONVENÇÃO
COLETIVA
DE
TRABALHO. 1. O edital de licitação, enquanto instrumento
convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos
do certame, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera
os deveres e as garantias das partes interessadas. Sob
essa perspectiva, a jurisprudência do STJ firmou-se no
sentido de que a competência do Poder Judiciário, quando
da interpretação das condições editalícias do certame,
limita-se a afastar possível ilegalidade do edital. (...) 3. A via
da ação mandamental pressupõe a comprovação de
suposta lesão a direito líquido e certo do suplicante. Não se
verificando, nas razões do recurso, a existência de
elementos
probatórios
concretos
que
evidenciem
a
transgressão de direito, impõe-se a extinção do feito. (...) 6.
Recurso especial parcialmente conhecido e provido”.
Onde se lê: “Algumas questões devem ser consideradas.
Com efeito, o edital, enquanto instrumento convocatório,
delimita as condições norteadoras dos atos licitatórios, fixa
o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as
garantias das partes interessadas, regulando, assim, o
desenvolver
de
todo
o
relacionamento
entre
a
Administração e os licitantes. Frente a tal premissa, o art. 3o
da Lei no 8.666/93 elenca o princípio da vinculação ao
instrumento
convocatório,
que,
além
de
pressupor

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obediência às prescrições sob as quais todo o processo de
licitação se desencadeará, requer o pleno atendimento das
condições exigidas para a participação no certame e dos
parâmetros de julgamento das propostas. Corroborando
esse entendimento, colho a opinião exarada pelo Ministro
GILSON DIPP ao relatar os EDcl no AgRg no REsp no
657.488-DF, in verbis: 'Segundo estatui o brocardo jurídico:
'o edital é a lei do concurso'. Desta forma, estabelece-se
um vínculo entre a Administração e os candidatos,
igualmente ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que
o escopo principal do certame é propiciar a toda
coletividade igualdade de condições no ingresso ao serviço
público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os
dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a
Administração. De outro, os candidatos. Com isso, é defeso
a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das
condutas lineares, universais e imparciais adotadas no
certame' (DJ de 16.5.2005). Acresce-se às considerações
acima expendidas que, valendo-se a Administração do seu
poder discricionário para ditar as cláusulas do edital, que se
traduz em disciplina das regras de fundo e procedimentais
da licitação, firmou-se a jurisprudência deste Tribunal no
sentido de que a competência do Poder Judiciário, quando
da interpretação das condições editalícias do certame, há
que desincumbir-se de afastar possível ilegalidade do
edital, o que efetivamente não se verifica no presente caso”
(STJ, REsp no 796.388/SP, rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, 2a Turma, julgado em 14.08.2007) (g.n.);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança.
Pleito da autora, em tutela provisória de urgência, de que
fosse suspenso o certame, em particular o ato que declarou
a licitante Active Engenharia Ltda. vencedora e os demais
atos que o sucederam. Decisão agravada que indeferiu o
pedido. Manutenção. Ausência dos requisitos dos arts. 294
e 300, do novo CPC, mormente de demonstração da
probabilidade do direito. Interpretação errônea dos termos

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do edital, cuja consequência é a desclassificação. Erro que
foi de interpretação de cláusula editalícia e não de
aritmética, passível de correção. Clareza da cláusula que
se demonstra pelo fato dos demais licitantes terem a
interpretado da forma pretendida pela Comissão Licitante.
Agravante que poderia ter suscitado esclarecimentos
quanto ao sentido da cláusula, mas não o fez. Decisão
agravada mantida. Agravo improvido”.
Onde se lê: “(...) não houve mero erro aritmético ou
formalismo exagerado da Comissão de Licitação, mas
interpretação errônea, pela autora, dos termos do Edital.
(...) Não havia, mesmo, a princípio, margem a outra
interpretação. E isso é corroborado pelo fato de todos os
demais licitantes terem interpretado tal cláusula no sentido
buscado
pela Comissão Licitante, ao contrário da
agravante. Não há, também, que se dizer que se trataria de
mero erro de cálculo aritmético, corrigível de acordo com o
item 3.1 do Edital. Tratou-se, como dito, de interpretação
errônea de cláusula do Edital, estando correta, ao menos
com os elementos trazidos até então, a desclassificação da
agravante, por descumprimento do Edital” (TJSP, AI no
2007792-44.2018.8.26.0000, rel. Des. MARCELO SEMER,
10a Câmara de Direito Público, julgado em 19.02.2018)
(g.n.);
“LICITAÇÃO EDITAL QUE CONTÉM REGRAS CLARAS
QUANTO AO PESO DO PRODUTO A SER FORNECIDO,
OBSERVADA A QUANTIDADE DE MATERIAL EM CADA
LUMINÁRIA, BEM COMO O PREÇO DO MATERIAL A
SER FORNECIDO, EXISTINDO POSSIBILIDADE DE
DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA QUE FORNECEU
MENOR PREÇO MAS LUMINÁRIA COM PESO EM
DESCONFORMIDADE COM O EDITAL E AMOSTRA
INICIALMENTE
DEPOSITADA.
INTERPRETAÇÃO
EQUIVOCADA DO EDITAL PELA CONCORRENTE NÃO
GERA DIREITO À INDENIZAÇÃO OU À ANULAÇÃO DO
CERTAME.
RECURSO
AO
QUAL
SE
NEGA

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PROVIMENTO” (TJSP, Ap no 9071509-96.2004.8.26.0000,
antigo
no
363.183-5/0-00,
rel.
Des.
REGINA
CAPISTRANO, 1a Câmara de Direito Público, julgado
em 24.03.2009) (g.n.).
Lado outro, não há falar em desclassificação do
CONSÓRCIO PSD-SP em razão de inidoneidade das empresas que integram o
consórcio ou de seu administrador, Adagir de Salles Abreu Filho itens '4.1.1' e
'4.1.2' do edital(29), cf. fls. 1.369/1.372 pois não há provas concretas nos autos
acerca da prática de atos inidôneos de quaisquer das empresas que integram o
CONSÓRCIO PSD-SP, tampouco de seu administrador.
Ademais, referido argumento foi apresentado com
maior ênfase apenas nas contrarrazões (cf. fls. 1.371), sem a apresentação de
quaisquer documentos para embasar suas alegações, circunstância que
demonstra que referida alegação, por ora, não passa de mera argumentação.
No mais, não houve qualquer manifestação do
METRÔ sobre a inidoneidade do CONSORCIO PSD-SP na decisão que inabilitou
o consórcio, tanto é assim que no Parecer JUC/CLA no 139/2019 (fls. 263/265 do
proc. no 1024234-06.2019.8.26.0053), acerca da análise dos documentos de
habilitação jurídica apresentados pelos 3 (três) consórcios classificados,
recomendou-se ainda a verificação “no site específico, se as empresas a serem
potencialmente contratadas, através do consórcio em tela, não foram
declaradas inidôneas ou estão impedidas de licitar e contratar com a
Administração Pública Estadual” (g.n.
cf. fls. 265 do proc. no
1024234-06.2019.8.26.0053), de modo que não é possível qualquer manifestação
sobre a suposta inidoneidade do CONSÓRSIO PSD-SP ou de seu administrador
nesta sede processual.
(29) “4. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO. 4.1. Poderão participar desta Concorrência Internacional
as empresas brasileiras ou estrangeiras que funcionem no Brasil e as empresas estrangeiras que
não funcionem no Brasil, mas que possuam representação legal no Brasil com poderes expressos
para receber citação e responder administrativa e judicialmente, que: 4.1.1. Não tenham sido
declaradas inidôneas por Ato do Poder Público; 4.1.2. Não estiverem impedidas de licitar ou
contratar com a Administração Pública do Estado de São Paulo ou com qualquer de seus órgãos
descentralizados” (fls. 164)

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Assim, se possível fosse a manifestação por este
Relator quanto a inidoneidade do CONSÓRCIO PSD-SP, a análise teria que se
estender aos demais consórcios.
Por fim, quando instado a se manifestar sobre
reportagem feita pela revista ISTO É Dinheiro(30), em 13 de junho de 2019, na qual
foi mencionado que o proprietário da empresa MG Engenharia, o engenheiro
Francisco Germano Batista da Silva, ex-diretor da OAS Engenharia, empresa
integrante do CONSÓRCIO KOBRA, o METRÔ argumentou que: “(...) a licitação
ocorreu de forma regular, obedecendo à Lei de Licitações, e diz que não avalia as
pessoas físicas do grupo com quem faz contrato.” (g.n.), denotando que não há
isonomia em suas alegações.
Nessa conformidade, é imperiosa a reforma da r.
sentença de fls. 1.229/1.241, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada
pelo CONSÓRCIO PSD-SP, para afastar a inabilitação dos CONSÓRCIOS PSD-
SP e KOBRA, observando que o contrato administrativo formalizado entre o
(30)
https://www.istoedinheiro.com.br/empresa-ligada-a-reu-leva-licitacao-do-metro/.
Uma
empresa ligada diretamente a um réu do cartel do Rodoanel Sul foi contratada pelo Metrô de São
Paulo, por R$ 342 milhões, em uma licitação para instalação de portas de plataforma em 36
estações. Hoje, a empresa vencedora está sob o comando do filho do réu, que tem 18 anos. Na
disputa, o Metrô desclassificou três dos cinco concorrentes. A estatal argumenta que a licitação
ocorreu de forma regular, obedecendo à Lei de Licitações, e diz que não avalia as pessoas físicas
que compõem os grupos com quem faz contrato. O réu é o engenheiro Francisco Germano Batista
da Silva, ex-diretor da OAS Engenharia. Em setembro, ele foi denunciado, com outras 34 executivos
de 24 empresas (além do ex-presidente da Dersa Paulo Vieira de Souza), por participar do suposto
cartel acusado de fraudar licitações do Trecho Sul do Rodoanel. A denúncia corre na 5.a Vara
Federal Criminal de São Paulo. Silva fundou a empresa MG Engenharia, com um sócio, em junho do
ano passado, pouco antes de ser citado pela Justiça. Em dezembro, ele deixou a sociedade e, em
seu lugar, assumiu o filho, Victor Germano Moreira Batista da Silva, nascido em junho de 2000. A
MG ainda tem como sócia outra empresa, que também é administrada pelo filho de Silva. Com essa
composição, venceu a licitação do Metrô e assinou o contrato. A MG Engenharia faz parte do
Consórcio Kobra, que tem entre os sócios dois grupos sul-coreanos e é liderado pela Husk
Eletrometalúrgica, com sede em Araras (SP). Quando lançou a licitação, a companhia estimou o
serviço em R$ 526,8 milhões. Mesmo com o valor 35% menor do que este, a proposta da MG não
chegou a ser a mais vantajosa. Das três concorrentes desclassificadas pelo Metrô, uma era mais
barata: pedia R$ 316 milhões. Todas as empresas que foram desclassificadas apresentaram
recursos.

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CONSÓRCIO KOBRA e o METRÔ (fls. 288/330), iniciado antes da decisão
definitiva nestes autos, não poderá ser retomado, vez que a menor proposta foi
apresentada pelo CONSÓRCIO PSD-SP, sem que se possa aventar, na espécie,
de algum ressarcimento àquele que, sem a devida autorização legal, celebrou, por
sua própria conta e risco, contrato administrativo com o METRÔ ((TJSP, Ap no
9071509-96.2004.8.26.0000, antigo no 363.183-5/0-00, rel. Des. REGINA CAPISTRANO,
1a Câmara de Direito Público, julgado em 24.03.2009).
Em se tratando de recurso de apelação em mandado
de segurança, não há sucumbência recursal na espécie (LMS, art. 25; STF, Súm.
no 512).
Por
derradeiro,
considero
prequestionada
toda
matéria infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico
entendimento do Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida”. Além
disso, esclareço também que eventuais recursos de “embargos declaratórios,
mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa
espécie recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18.205/SP, rel. Min. FELIX FISCHER, 5a
Turma, julgado em 18.04.2006).
Ante o exposto, dou provimento aos recursos
voluntários interpostos pelo METRÔ, pelos CONSÓRCIOS PSD-SP e KOBRA e à
remessa necessária, para conceder parcialmente a segurança pleiteada, nos
termos da fundamentação desta decisão.
CARLOS VON ADAMEK
Relator