Tribunal: TJSP
Processo: 0054738-07.2010.8.26.0577
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706614
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0054738-07.2010.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
LUCIANO FRANCISCO DA CUNHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO apenas para afastar a
indenização fixada na r. sentneça de primeiro grau. No mais, subsiste a r. sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente) e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0054738-07.2010.8.26.0577 -Voto no 42.330
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VOTO RELATOR No 42.330
RECURSO DE APELAÇÃO No. 0054738-07.2010.8.26.0577
APELANTE: LUCIANO FRANCISCO DA CUNHA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS- 1a VARA CRIMINAL
LUCIANO FRANCISCO DA CUNHA APELA da
sentença de fls.492/496, proferida pela MMa. Juíza de Direito de primeiro grau,
Dra. Denise Vieira Moreira, que a condenou à pena de 04 (quatro) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
no valor mínimo legal, por infração ao disposto no artigo 1°, incisos I e V,
ambos da Lei n° 8.137/90.
Inconformado, postula a reforma da sentença,
visando sua absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pugna
pela diminuição da pena aplicada, a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, e a fixação do regime aberto para
início de cumprimento de pena e ainda, seja afastada a indenização fixada
pelo r. Juízo (fls.547/553).
Regularmente
processado
o
recurso,
nas
contrarrazões às fls.555/558, o Ministério Público requer seja negado
provimento ao apelo.
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer às
fls.562/565, opinou pelo não provimento do apelo, mantendo-se a r. sentença
proferida.
É O RELATÓRIO.

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Consta dos autos que o apelante, no período
compreendido entre 1o de janeiro de 2003 a 30 de setembro de 2008, nos
estabelecimentos comerciais Amplimatic S/A, Ind. e Comércio e Dismatic
Logistica Ltda, suprimiu o tributo ICMS, omitindo informações das autoridades
Fazendárias.
A
materialidade
ficou
demonstrada,
conforme
documentos de fls.03/152 e fls.229, bem como, pela prova oral colhida.
A autoria restou inequívoca.
Na fase administrativa o apelante deixou de ser
ouvido.
Em Juízo, negou a prática delitiva. Declarou que
exercia atividade empresarial nas empresas Dismatic e Amplimatic negando
ter suprimido qualquer tributo ou omitido qualquer informação ou documento
relevante das autoridades fazendárias.
Contudo, sua versão exculpatória restou isolada
diante do arcabouço probatório amealhado.
Com efeito, a testemunha de acusação Marcelo da
Silva dos Santos, confirmou que a empresa em tela sofreu processo de
fiscalização, sendo designado à época, um grupo de fiscais para fiscalizar o
grupo empresarial, onde constataram incompatibilidade entre a movimentação
financeira e a movimentação declarada pelo contribuinte ao Estado. Foi feito
levantamento fiscal apurando as diferenças que foram registradas no Auto de
Infração. A empresa era investigada por vários meios, mas não se recorda
como foi o acionamento. Não se recorda se era uma investigação voltada para
as instituições financeiras Banco do Brasil e Banco Safra. Receberam
documentação diretamente da administração tributária. Houve diligência na
Empresa Dismatic. Acrescentou que as diligências realizadas na referida
empresa se deu com uma equipe de fiscalização acompanhada de força

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policial. No local, constataram que a empresa Dismatic não funcionava
efetivamente. A empresa Amplimatic estava funcionando devidamente no
local. Ambas tinham o sócio proprietário em comum. No momento da
diligência fizeram apreensão de alguns documentos, que também serviram
de base para a sustentação do Auto de Infração. O fato gerador da obrigação
tributária, que gerou ICMS a menor, foi constatado por vários itens da
autuação, dentre eles, operações de industrialização, uma operação bastante
específica envolvendo trâmite de mercadoria de terceiros. Ainda, declarou que
houve o problema nos valores declarados na GIA sem sustentação
documental, e, também, que foi o valor principal, a diferença entre a
movimentação bancária da empresa e o que foi declarado ao Estado. O que a
empresa tinha como receita no banco era incompatível com as vendas
declaradas. Na época, salvo engano, declarou foi feito levantamento contábil,
no qual se apurou, também, diferença no valor a recolher de ICMS.
Esclareceu que o fato gerador ocorre na saída do estabelecimento de venda,
e, na verdade, o fato gerador dessas empresas seria a venda de
mercadorias. Acrescentou que a empresa trabalhava com industrialização
para terceiros como beneficiamento de metais, antenas parabólicas,
receptores e beneficiamento de sucatas. Não soube informar sobre o não
recolhimento de outros tributos devidos pelas empresas, pois sua fiscalização
foi restrita ao ICMS.
A testemunha de acusação Miguel Siqueira, fiscal
do ICMS, confirmou em Juízo que era um dos quatorze fiscais que trabalhou
no de infração e imposição de multa. Confirmou que na operação, trabalhou
cerca de quatorze fiscais, pois a empresa era muito grande. Esclareceu que
alguns dos fiscais ficaram de guarda, nas portas dos galpões, para prevenir
eventuais fugas ou transferência de mercadorias. Não teve comandno nem
gerenciamento do Auto. Declarou que a Amplimatic e a Dismatic funcionavam
no mesmo local e possuiam contabilidade apartada, porém, a empresa

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Dismatic, tinha sede em outro lugar. Havia apenas o nome formal Dismatic,
mas, possivelmente, não havia atividade na mesma. Acredita que a empresa
Dismatic era uma empresa fantasma, para dividir a contabilidade. Ela era
formalmente registrada nos órgãos, mas sem operação. Não participou do
trabalho de análise da documentação da contabilidade, o qual foi realizado
pelo fiscal Marcelo e mais outros três colegas. Confirmou sua assinatura nos
documentos de fls.14 e 21 (fase administrativa).
A testemunha arrolada pela defesa Angela Maria
Bisatti Gonzales, perita do Juízo, declarou que estava trabalhando na ação
judicial movida pela empresa visando a anulação do auto de infração.
Declarou não ter posição favorável ou desfavorável quanto à ação, pois não
concluiu o laudo, em razão da grande quantidade de documentos (cerca de
10.000 documentos).
A testemunha Reinaldo Batista da Silva, disse não
ter conhecimento dos fatos e atestou os bons antecedentes do apelante.
Das provas documentais reunidas nos autos, restou
comprovado, especialmente pelo AIIM de fls. 04/145, que a declaração do
imposto se deu de forma totalmente incompatível com a movimentação
financeira realizada pelo réu, que não apresentou qualquer justificativa
plausível à disparidade, quanto mais qualquer documento que indicasse
qual seria o lastro da movimentação financeira, restando comprovado, a
utilização da empresa Dismatic como meio de omitir valores devidos a título
de imposto, configurando-se referida empresa em “fantasma”.
Além
disso,
restou
comprovado
o
elemento
subjetivo do tipo (dolo consistente na vontade de fraudar o fisco, deixando de
recolher o tributo), uma vez que o réu sabia e efetivamente deixou de recolher
o tributo ICMS devido e, consequentemente, deixou de emitir nota fiscal em
relação às operações financeiras nos valores de R$99.970.059,29, relativo ao
período de maio/2006 a dezembro/2007, e no valor de R$ 114.020.374,97,

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referente ao período de janeiro/2004 a março/2007, bem como não
apresentou a GIA referente ao mês de setembro/2009, gerando uma
diferença de R$ 192.687.516,19 ntre o valor a ser declarado e o valor
efetivamente declarado.
Destarte, o conjunto probatório reunido nos autos
não permite dúvidas sobre a materialidade e a autoria do delito, de modo que
a condenação do apelante, nos moldes como lançada, era mesmo imperativo,
ficando afastada a absolvição pretendida.

No tocante à aplicação da pena corporal,
verifico que foi bem estabelecida, não demandando reparo.
A pena base foi fixada acima do mínimo
legal, havendo ampla fundamentação do Juízo neste sentido, que levou em
conta, os maus antecentes ostentados pelo increpado (fls.79/85, fls.35/38,
certidões de fls.30, 120/134 e fls.153), bem como, nas circunstâncias judiciais
desfavoráveis do apelante, a teor do disposto no artigo 59 do Código Penal, o
que será mantido, pois fundamentado ao caso concreto.
Na
fase
intermediária,
ausentes
circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Na fase derradeira, sem causas de aumento
ou diminuição.
O regime fixado para o início de cumprimento
de pena foi o fechado, devendo prevalecer, em razão dos maus antecedentes
ostentados pelo apelante. Pelo mesmo motivo inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Por derradeiro, não deve prevalecer à condenação
atinente à indenização ao fisco causados pela infração penal. Isto porque, a
indenização prevista no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal é vedada
ao juiz fixá-la de ofício, dependendo de prévio pedido formulado pelo Órgão

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Ministerial ou assistente de acusação, com observância aos princípios do
contraditório e da ampla defesa. O que não se vislumbra no caso vertente.
Sobre o tema, confira-se o magistério de Guilherme
de Souza Nucci:
“(...) admitindo-se que o magistrado possa fixar
o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela
infração penal, é fundamental haver, durante a instrução
criminal, um pedido formal para que se apure o montante
civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu
advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A
parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a
sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a
possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a
indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo
material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido
e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano,
é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida
infringência ao princípio da ampla defesa.”1
Do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO DEFENSIVO apenas para afastar a indenização fixada na r. sentneça
de primeiro grau. No mais, subsiste a r. sentença condenatória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
WALTER DA SILVA

Relator

1 Código de Processo Penal Comentado. 10a ed. São Paulo: RT, 2010, p. 736.