Tribunal: TJSP
Processo: 1529879-61.2019.8.26.0050
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
Recurso em sentido estrito. Furto simples. Decisão de rejeição liminar da denúncia que reconheceu a atipicidade material em razão do princípio da insignificância e o crime impossível.
1. A noção de irrelevância penal, como excludente da tipicidade penal, bebe na fonte da teoria dos bens jurídicos. De acordo com o postulado, a intervenção punitiva estatal somente se justifica na hipótese de

Ementa:

Recurso em sentido estrito. Furto simples. Decisão de rejeição liminar da denúncia que reconheceu a atipicidade material em razão do princípio da insignificância e o crime impossível.
1. A noção de irrelevância penal, como excludente da tipicidade penal, bebe na fonte da teoria dos bens jurídicos. De acordo com o postulado, a intervenção punitiva estatal somente se justifica na hipótese de afetação ou de submissão a perigo de dano do bem protegido pela norma penal. Assim, a inexpressividade da lesão ou da situação de perigo não levaria à configuração da prática delituosa diante do rompimento do elo material fato/tipo penal. Questão principiológica que independe de previsão legal.
2. Na aferição do valor insignificante para enfrentamento da tipicidade material do furto, devem ser adotados critérios objetivos que conferem segurança jurídica às partes. Na interpretação do "pequeno valor", para fins de reconhecimento do furto privilegiado, consolidou-se o parâmetro do salário mínimo. Na composição do valor insignificante, válido o critério da legislação penal militar que, no caso do furto (art. 240, §1o do CPM), fixa o montante de 1/10 do salário mínimo para o campo de exclusão do caráter ilícito.
3. Até 1/10 do salário-mínimo, afigura-se o campo da irrelevância penal, desde que o seu reconhecimento não seja socialmente indesejável conforme construção jurisprudencial. Daquele valor até o salário mínimo reconhece-se a tipicidade formal e material, porém com a reprovabilidade diminuída, desde que preenchidos os demais requisitos fixados para o furto privilegiado.
4. Valores dos bens que foram alvo da subtração superiores ao montante de 1/10 do salário-mínimo ao tempo dos fatos. Conduta que não pode ser reputada insignificante.
5. Elementos informativos que indicam a possibilidade de consumação do crime. Acusado detido quando já havia superado as fileiras dos caixas e quando já se encontrava do lado de fora do estabelecimento-vítima. Situação que, em tese, aponta para a possibilidade de consumação. Questão que deverá ser mais bem avaliada no curso da ação penal.
6. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679366
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
1529879-61.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido WALDOMIRO
ALVES DE OLIVEIRA JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
do recurso e, no mérito, deram-lhe provimento, para determinar o processamento
da ação penal nos termos dos artigos 396 e seguintes do Código de Processo Penal.
por v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 1529879-61.2019.8.26.0050 -Voto no 1048
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Recurso em Sentido Estrito 1529879-61.2019.8.26.0050
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Waldomiro Alves de Oliveira Junior
Comarca: São Paulo
Voto no 1048
Recurso em sentido estrito. Furto simples. Decisão de
rejeição liminar da denúncia que reconheceu a atipicidade
material em razão do princípio da insignificância e o crime
impossível.
1. A noção de irrelevância penal, como excludente da
tipicidade penal, bebe na fonte da teoria dos bens jurídicos.
De acordo com o postulado, a intervenção punitiva estatal
somente se justifica na hipótese de afetação ou de
submissão a perigo de dano do bem protegido pela norma
penal. Assim, a inexpressividade da lesão ou da situação de
perigo não levaria à configuração da prática delituosa
diante do rompimento do elo material fato/tipo penal.
Questão principiológica que independe de previsão legal.
2. Na aferição do valor insignificante para enfrentamento
da tipicidade material do furto, devem ser adotados
critérios objetivos que conferem segurança jurídica às
partes. Na interpretação do “pequeno valor”, para fins de
reconhecimento do furto privilegiado, consolidou-se o
parâmetro do salário mínimo. Na composição do valor
insignificante, válido o critério da legislação penal militar
que, no caso do furto (art. 240, §1o do CPM), fixa o
montante de 1/10 do salário mínimo para o campo de
exclusão do caráter ilícito.
3. Até 1/10 do salário-mínimo, afigura-se o campo da
irrelevância penal, desde que o seu reconhecimento não seja
socialmente
indesejável
conforme
construção
jurisprudencial. Daquele valor até o salário mínimo
reconhece-se a tipicidade formal e material, porém com a
reprovabilidade diminuída, desde que preenchidos os
demais requisitos fixados para o furto privilegiado.
4. Valores dos bens que foram alvo da subtração superiores
ao montante de 1/10 do salário-mínimo ao tempo dos fatos.

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Conduta que não pode ser reputada insignificante.
5. Elementos informativos que indicam a possibilidade de
consumação do crime. Acusado detido quando já havia
superado as fileiras dos caixas e quando já se encontrava do
lado de fora do estabelecimento-vítima. Situação que, em
tese, aponta para a possibilidade de consumação. Questão
que deverá ser mais bem avaliada no curso da ação penal.
6. Recurso provido.
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito
Antonio Carlos de Campos Machado Júnior, da 19a Vara Criminal da Comarca da
Capital que, ao proclamar a configuração do princípio da insignificância penal e do
crime impossível, rejeitou a denúncia ofertada contra Waldomiro Alves de Oliveira
Junior, a quem se imputou a prática do delito tipificado pelo artigo 155, caput,
combinado com o artigo 14, inciso II do Código Penal (fls.32/34).
O Ministério Público pugna pela reforma da decisão de rejeição da
denúncia, invocando a ausência dos requisitos configuradores da insignificância penal,
bem como do crime impossível. Entende que a situação de irrelevância penal somente
poderia ser reconhecida quando não evidenciada a afetação da ordem social. Argumenta
que o valor do bem não evidencia situação de insignificância. Por outro lado, assinala
que a simples existência de monitoramento eletrônico ou pessoal não é suficiente para
afastar a possibilidade de consumação do crime. Nesse sentido, invoca os termos da
súmula 567 do Superior Tribunal de Justiça. Pugna, dessa forma, pelo conhecimento do
recurso com o seu provimento, para que a denúncia fosse recebida e devidamente
processada pelo juízo a quo (fls. 38/43).
Com o recebimento do recurso (fls. 44), a Defensoria Pública do
Estado de São Paulo ofertou as contrarrazões (fls. 52/58). Pugna pela manutenção da
decisão de rejeição da denúncia. Entende pertinente o reconhecimento do princípio da
insignificância diante da atipicidade material dada pelo ínfimo valor do bem subtraído.
Considera presente, igualmente, a hipótese do crime impossível (fls. 52/58).

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Com a manutenção da decisão (fls. 144), os autos foram encaminhados a
esta instância. A d. Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Marcos
Hideki Ihara, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls.67/76).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Da admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a decisão é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que o Ministério Público busca a reforma da decisão
que, ao rejeitar a denúncia, afastou a possibilidade de processamento da ação penal por
ele ajuizada.
2. Do mérito recursal
2.1 Síntese dos fatos e termos do processo
O recorrido foi denunciado porque no dia 23 de setembro de 2019, por
volta das 16h30, nas dependências do Supermercado Bergamini Ltda., localizado na
avenida Luis Stamatis, no 431, Jaçanã, nesta cidade e comarca de São Paulo, mediante
rompimento de obstáculo, consistente na retirada do lacre de segurança que guarnecia o
objeto, subtraiu, para si, um garrafa de uísque, da marca Johnnie Walker, modelo Green
Label, avaliada em R$ 239,00 (duzentos e trinta e nove reais).
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante.

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Agraciado com a fixação de fiança arbitrada pela autoridade policial, o recorrido foi
colocado em liberdade após o recolhimento do respectivo valor. Com a finalização do
inquérito policial, o Ministério Público ofertou denúncia, imputando ao recorrido a
prática do crime tipificado pelo artigo 155, parágrafo quarto, inciso I, do Código Penal
(fls. 1-4). A denúncia, contudo, foi rejeitada após o i. Magistrado reconhecer a
aplicação, ao caso, do princípio da insignificância, bem como afirmar a configuração do
crime impossível (fls. 32/34).
2.2 Do princípio da insignificância. Delimitando conceitos
O objeto da suposta ação delituosa envolve uma garrafa de uísque,
avaliada em R$ 239,00 (duzentos e trinta e nove reais). A autoridade judiciária afirma a
insignificância penal. O órgão acusador rebate o entendimento. Nesta instância, reverte-
se a decisão.
A noção de irrelevância penal, como excludente da tipicidade penal, bebe
na fonte da teoria dos bens jurídicos. De acordo com o postulado, a intervenção punitiva
estatal somente se justifica na hipótese de afetação ou de submissão a perigo de dano do
bem protegido pela norma penal. Assim, a inexpressividade da lesão ou da situação de
perigo não levaria à configuração da prática delituosa diante do rompimento do elo
material fato/tipo penal.
A ideia, desenvolvida por Claus Roxin, funda-se no reconhecimento de
uma tipicidade material, a qual amplia os horizontes de compreensão da tipicidade
restrita ao plano puramente formal. Logo, não bastaria a adequação do fato ao modelo
penal. Há que se aferir a dimensão do dano provocado ou da situação de perigo gerada.
Quando de pequena monta ou irrelevante, a intervenção punitiva soaria desproporcional
diante da gravidade de suas consequências se comparados com o fato delas gerador.
É que a possibilidade de suspensão da liberdade não pode ser justificada
por fatos que não tenham provocado uma lesão socialmente relevante. Não se concebe,
em face da prevalência da dignidade humana, que a liberdade do indivíduo possa vir a
ser sacrificada por condutas materialmente insignificantes. A subtração de objetos ou

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mercadorias de reduzidíssimo valor, ou mesmo sem expressão econômica, ou ainda de
valor puramente sentimental, não constituem conduta penalmente típica diante da falta
de lesão a bem juridicamente significativo.
Nessa linha, o princípio da insignificância atua como auxiliar
interpretativo restritivo moldando a aplicação dos postulados do Direito Penal aos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O reconhecimento daquele princípio
confere, dessa forma, direção ao aparato punitivo o qual opera para as hipóteses em que
a lesão ou a situação de perigo tiverem atingido dignidade penal suficiente a
justificar a movimentação do aparato persecutório.
Pela própria essência, os princípios não precisam estar codificados. Até
mesmo porque, traduzem valores orientativos de um sistema os quais expressam, no
caso, uma Política Criminal. A insignificância como limite à atuação punitiva é
reconduzível ao princípio da proporcionalidade. É, enfim, por ele alimentado,
alimentando-se em regresso. Nesse ponto, oportunas as considerações do Min. Ayres
Britto quando do julgamento do HC 107.086 pelo STF:
(...) 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de
razoabilidade
e
proporcionalidade de condutas que, embora
formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente
escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal,
como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou
bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu
principiologico preambulo. Justiça como valor, a se concretizar
mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na
concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-
estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza
na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo
peculiarmente razoável e proporcional”.

Muito embora em sua construção teórica a insignificância penal tenha
sido conectada com a atipicidade material da conduta, a jurisprudência nacional trilhou
caminho diverso ao incorporar aspectos subjetivos na composição da conduta de
insignificância.

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Nessa trajetória, o HC 84.412, de relatoria do Ministro Celso de Mello,
julgado em 19 de outubro de 2004 é apontado como o Acórdão paradigma no
enfrentamento do tema. Isso porque, foram assentados os valores para aferição do que
se denominou de "Relevo material da tipicidade material", a saber: a) mínima
ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada.
A contrariedade que emana da inclusão de aspectos pessoais na
formatação da insignificância penal foi alvo de intensos debates quando do julgamento,
mais uma vez, pelo STF, do HC 123.108/MG. Naquela oportunidade, o Ministro
Barroso destacou as incongruências resultantes da inclusão de aspectos ligados à pessoa
na identificação de condutas que deveriam permanecer fora do campo de incidência do
Direito Penal. O entendimento, contudo, não se impôs como vitorioso. Ao contrário,
reafirmou-se a validade da inclusão daqueles critérios, em especial a reincidência.
Assim, de acordo com o entendimento sedimentado pelo Supremo
Tribunal Federal, os envolvimentos criminais anteriores, bem como a reincidência
podem indicar que a aplicação do princípio não seria socialmente desejável. Nesse
sentido, reconhece-se que o envolvimento contínuo em ilícitos penais, sobretudo
quando afirmada a identidade do bem jurídico tutelado, justificaria a intervenção do
aparato persecutório e, portanto, a aplicação do direito penal. O entendimento, note-se,
foi abraçado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como por esta Câmara de Direito
Criminal. Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
FURTO
SIMPLES.
TENTATIVA.
APROXIMADAMENTE
R$
90,00
(DOIS
CHUVEIROS).
APROXIMADAMENTE 9 % DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE.
VALOR INEXPRESSIVO DA RES FURTIVA. REINCIDÊNCIA
EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO E FURTO.
HABITUALIDADE
DELITIVA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA.

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1.
Embora
seja
inexpressivo
o
valor
da
res
furtiva
-
aproximadamente R$ 90,00 (dois chuveiros) -, correspondente a
aproximadamente a 9% do salário mínimo vigente à época, a
reincidência em crimes contra o patrimônio - roubo e furto -, além
da existência de outras ações penais e inquéritos policiais em curso,
são suficientes para afastar a aplicação do princípio da
insignificância. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC 540.456/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO
MONOCRÁTICA.
FURTO
SIMPLES.
ABSOLVIÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS
ANTECEDENTES. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DE
CRIMES PATRIMONIAIS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE
NOVOS
ARGUMENTOS
APTOS
A
DESCONSTITUIR
A
DECISÃO
IMPUGNADA
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
(...) II - O princípio da insignificância foi afastado pela Corte local
ante existência de condenações transitadas em julgado em desfavor
do paciente e pela análise da sua vida pregressa, haja vista que vem
praticando delito contra o patrimônio com habitualidade. A meu
ver, a aplicação do princípio da insignificância deveria ficar restrita
ao exame do fato típico, a fim de se constatar a existência de
tipicidade material na conduta levada a efeito.
III - Pela jurisprudência do Eg.. Supremo Tribunal Federal (HC n.
101.998/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 31/3/2011 e HC n.
103.359/RS/MG, Rela. Mina. Cármen Lúcia, DJe de 22/3/2011) e
desta Corte (HC n. 143.304/DF, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de
4/5/2011 e HC n. 182.754/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de
27/5/2011), tal circunstância, por si só, não se revela suficiente para o
reconhecimento do crime de bagatela. Nessa linha, com relação a
qual guardo reservas, deve-se observar, também, as peculiaridades
do caso concreto e as características do autor.
IV - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o
paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a
reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do
princípio da insignificância.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 516.674/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)
APELAÇÃO. Furto qualificado. Recursos defensivos. Absolvição

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por insuficiência probatória. Inviabilidade. Autoria e materialidade
bem demonstradas. Palavras das vítimas e do policial militar em
harmonia com os demais elementos probatórios coligidos aos autos.
Pleito de atipicidade em razão do princípio da insignificância.
Impossibilidade. Lesão jurídica que não é inexpressiva. Agentes
reincidentes, que ostentam envolvimento anterior com delitos
patrimoniais. Réus que invadiram a propriedade das vítimas. Maior
grau de reprovabilidade do comportamento. Conduta que não pode
ser considerada insignificante. (...). Recursos parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Criminal 0000261-96.2017.8.26.0574; Relator (a):
Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Avaré - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/12/2019; Data de
Registro: 17/12/2019)
Apelação. Furto qualificado tentado. Materialidade e autoria
comprovadas. Prova segura para a condenação. Inacolhível a tese de
aplicação do princípio da insignificância, porque a res furtiva não
possui valor ínfimo, além de se tratar de acusado que ostenta
reincidência por crime patrimonial. Qualificadora (comparsaria)
demonstrada. Penas adequadamente dosadas. Regime semiaberto
justificado pela reincidência por crime patrimonial. Recurso
improvido.
(TJSP; Apelação Criminal 1500416-78.2018.8.26.0545; Relator (a):
Osni Pereira; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Bragança Paulista - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 26/11/2019;
Data de Registro: 26/11/2019)
Independentemente da análise dos aspectos subjetivos ligados à pessoa
do suposto autor da conduta delituosa, a afirmação da insignificância supõe um exame
dos aspectos objetivos relacionados com o valor dado ao objeto do crime. No caso dos
crimes de furto, a aferição da insignificância deve considerar, ainda, a figura
privilegiada prevista pelo artigo 155, §2o do Código Penal e cuja existência não impede
o reconhecimento da insignificância. Nesse ponto, não merece prosperar o argumento
do recorrente. Afinal, uma coisa é o abrandamento da resposta punitiva. Outra bem
diferente é o afastamento de certas condutas do campo de abrangência dos
procedimentos de adequação penal típica.
Na interpretação dos contornos da figura privilegiada, consolidou-se o
entendimento jurisprudencial que busca no valor do salário mínimo um parâmetro

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exegético da fórmula dada pela expressão "pequeno valor". Assim, valores inferiores ao
valor do salário mínimo poderiam levar à afirmação do furto privilegiado, desde que
cumpridos os demais requisitos fixados pelo legislador. Nesse sentido, alinham-se
numerosos julgados: STJ, AgRg no REsp 1.706.416/SP; AgRg no REsp 1.486.001/RJ;
AgRg no HC 371.301/SP; HC 415.384/SP; HC 401.574/SP e AgRg no HC 246.338/RS.
Tomado tal parâmetro, a afirmação da insignificância penal não poderia
tomar valor próximo do salário mínimo. Qual seria, então, o parâmetro adequado?
A questão, note-se, foi enfrentada pela legislação penal militar. De fato,
ao dispor sobre o crime de furto, o Código Penal Militar aponta para a possibilidade de
exclusão do caráter ilícito militar quando, além da primariedade do agente, a coisa
furtada for de pequeno valor, definindo este como o montante inferior a 1/10 do salário
mínimo (artigo 240, §1o, do CPM). Trata-se de critério plenamente aplicável para o
furto comum. Assim, até 1/10 do salário mínimo teríamos, o campo da irrelevância
penal, desde que o seu reconhecimento não seja socialmente indesejável conforme
construção jurisprudencial. Daquele valor até o salário mínimo reconhece-se a
tipicidade formal e material, porém com a reprovabilidade diminuída, desde que
preenchidos os demais requisitos fixados para o furto privilegiado.
As soluções assim postas conferem um mínimo de segurança na
interpretação de conceitos que são marcados por certa volatilidade e que podem levar a
arbítrios e inequidades. Afinal, se a referência ao salário mínimo serve de parâmetro
para a delimitação do espaço do privilégio, aquele mesmo índice também pode ser
empregado para a delimitação objetiva da insignificância nos crimes contra o
patrimônio e especialmente para o furto.
2.3 Do afastamento da insignificância penal
Na hipótese dos autos, o bem subtraído foi avaliado em R$ 239,00
(duzentos e trinta e nove reais). À época dos fatos, o valor do salário mínimo era de R$

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998,00 (novecentos e noventa e oito reais).1 O valor do objeto alvo da suposta ação
delituosa era, portanto, bem superior ao patamar de 1/10 do salário mínimo, o que
inviabiliza a afirmação da atipicidade material por insignificância penal.
2.4 Do afastamento do crime impossível
Como se sabe, por questões de política criminal, o legislador resolve não
punir a tentativa quando, desde o início do iter criminis, mostrar-se impossível qualquer
consumação. É o que se convencionou denominar de crime impossível, tentativa
inidônea, tentativa inadequada ou quase crime.
A solução legislativa leva em consideração as circunstâncias objetivas
que cercam o caso concreto. Assim, quando o bem jurídico tutelado não tiver sofrido
perigo, quer pela inidoneidade do meio empregado, quer mesmo pela impropriedade do
objeto, não se punirá a tentativa. Fica evidente, destarte, a diferença entre bem jurídico
tutelado e o objeto material do crime. Conforme observa Francisco de Assis Toledo, o
objeto da tutela são valores ético-sociais, não apenas as coisas materiais sobre que
recai a ação criminosa. 2 O crime, portanto, é uma ofensa real ou potencial a um bem
jurídico e que não pode ser confundida com o seu objeto. Dessa forma, a ausência do
dano pode configurar um fato típico e culpável como no caso da tentativa. Todavia, se o
bem jurídico sequer sofreu perigo de dano, não há que se falar em tentativa punível.
Para o nosso sistema, é irrelevante a vontade do agente. Na verdade, é o
perigo causado ao bem jurídico, por força da conduta praticada, o marco distintivo entre
a tentativa idônea e o crime impossível. Como anota Paulo José da Costa Júnior, o
crime impossível é o aspecto negativo da tentativa. Em outras palavras: o crime
impossível é a tentativa despojada dos requisitos indispensáveis à sua
configuração.3 Dessa forma, quando por ineficácia absoluta do meio, ou
impropriedade, também absoluta, do objeto o crime não puder se consumar, haverá
1 http://www.guiatrabalhista.com.br/guia/salario_minimo.htm. Acesso em 24.08.2020.
2 Princípios básicos de direito penal. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 20.
3 Comentários ao código penal. Parte geral. 3. ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 161.

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crime impossível. A conclusão sobre a ineficácia do meio empregado, é certo, deve ser
analisada em cada caso mediante o exame de todas as circunstâncias que cercaram o
comportamento.
Na hipótese dos autos, não é possível, desde logo, afirmar-se a figura da
tentativa inidônea. Com efeito, muito embora o comportamento do recorrido tenha sido
presenciado por funcionário do estabelecimento-vítima, a abordagem ocorreu quando
ele já havia transposto as fileiras dos caixas e quando já se encontrava do lado externo
do estabelecimento. Ao menos em tese, a situação assim revelada não aponta para uma
ineficácia absoluta dos meios executórios. A bem da verdade, a questão exigirá maiores
aclaramentos no curso da ação penal em ambiente regado pelo contraditório. Por ora, os
elementos informativos conferem suporte aos termos da imputação.
No mais, a denúncia, cumpre os requisitos essenciais que lhe são
impostos pelo ordenamento jurídico. Os fatos foram detalhados de modo a
circunscrever o objeto do processo, permitindo, assim, o exercício da ampla defesa. Há,
em tese, adequação penal típica e elementos indiciários de ilicitude. A movimentação da
máquina persecutória constitui o único meio para eventual afirmação de culpa o que
indica o preenchimento do interesse de agir.
Há, dessa forma, elementos mínimos para o processamento da ação
penal.
3. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou-
lhe provimento, para determinar o processamento da ação penal nos termos dos artigos
396 e seguintes do Código de Processo Penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 1529879-61.2019.8.26.0050 -Voto no 1048
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MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator