Tribunal: TJSP
Processo: 3002700-97.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela provisória de urgência – Medicamento – Não preenchimento dos requisitos cumulativos previstos no julgamento do Tema no 106/STJ – Ausência da probabilidade do direito – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562760
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 3002700-
97.2020.8.26.0000, da Comarca de Ipuã, em que é agravante ESTADO DE SÃO PAULO,
é agravada JOSE MOLINA DE OLIVEIRA PERES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3002700-97.2020.8.26.0000 -Voto no 11911
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VOTO No 11911
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3002700-97.2020.8.26.0000
COMARCA: IPUÃ
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: JOSÉ MOLINA DE OLIVEIRA PERES
Julgador de Primeiro Grau: Marcos de Jesus Gomes
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Tutela provisória de
urgência Medicamento Não preenchimento dos requisitos
cumulativos previstos no julgamento do Tema no 106/STJ
Ausência
da
probabilidade
do
direito

DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, no bojo da Ação Ordinária no 1000323-95.2020.8.26.0257, deferiu a tutela provisória
de urgência para determinar “que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo forneça os
medicamentos indicados na peça inicial e receituário médico pelo tempo e nas doses
necessárias indicadas para o tratamento da autora, sob pena de incidência de multa diária
de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a 30 (trinta) dias, que será liquidada e executada
nestes autos em favor do autor, independentemente do resultado desta ação”.
Narra o agravante, em síntese, que o agravado ingressou com
demanda judicial visando à dispensação do fármaco denominado “Sutent 50 mg”, por ser
portador de “carcinoma de rins com metástase pulmonar”. Revela que o Juízo “a quo”
deferiu a tutela provisória de urgência para o efetivo fornecimento, com o que não
concorda. Alega, inicialmente, sua ilegitimidade passiva, uma vez que o tratamento
oncológico é financiado pela União Federal, por meio do Ministério da Saúde, de modo
que incide a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 855178, de repercussão
geral, reconhecendo-se a incompetência da Justiça Estadual para o julgamento do caso em
tela. Aduz que o medicamento pretendido não foi incorporado à lista daqueles fornecidos
pelo Sistema Único de Saúde - SUS, estando pendente avaliação da Comissão Nacional de
Incorporação de Tecnologias, e, assim, não há comprovação da eficácia da medicação.
Argui que o agravado não demonstrou a imprescindibilidade do medicamento para tratar a
patologia, de modo que o acolhimento da pretensão demanda a produção de prova pericial,
eis que não basta a apresentação de simples receita médica. Sustenta a incidência do
entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp no 1.657.156/RJ, Tema
106.
Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso,
confirmando-se ao final, com o provimento do recurso, para a anulação da decisão
recorrida, extinguindo-se o feito, sem resolução do mérito, pela ilegitimidade passiva, ou
para determinar a remessa dos autos à Justiça Federal. Ou o provimento recursal para a
reforma da decisão agravada, indeferindo-se a tutela provisória de urgência.
Efeito suspensivo deferido (fls. 115/120).
Contraminuta às fls. 123/129.
É o relatório. Decido.

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No que diz respeito à preliminar de ilegitimidade passiva, é
de se assentar que, em sede de agravo de instrumento, apenas se discute o acerto ou o
desacerto da decisão recorrida, motivo pelo qual descabe a discussão de questões ainda não
analisadas pelo julgador de primeiro grau, como a ilegitimidade de parte, sob pena de
supressão de uma instância e de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Neste sentido, inclusive, o entendimento exposto no Agravo
de Instrumento no 2239940-61.2017.8.26.0000, do qual fui Relator.
Não é outro o posicionamento desta Corte Paulista:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Imissão na posse.
Insurgência contra decisão que deferiu liminar de imissão
dos arrematantes na posse do imóvel, com prazo de 60 dias
para desocupação voluntária. Ilegitimidade passiva. Razão
não apreciada na decisão agravada. Impossibilidade de
conhecimento, sob pena de supressão de instância. Tutela
antecipada para imissão na posse. Cabimento. Consolidação
da propriedade em favor do credor, respeitados os requisitos
da Lei Federal no 9.514/97. Presença dos elementos
autorizadores da medida. Exegese do Artigo 300, caput, e
§§s, do CPC. Escritura de compra e venda e registro que
sustentam o direito dos recorridos. Inteligência do artigo 30
da Lei n.o 9.514/97. Consabido, a consolidação da
propriedade do imóvel alienado fiduciariamente em favor do
credor traduz extinção do contrato por seu cumprimento, no
que tange à garantia firmada. Precedentes do A. STJ.
Eventual irregularidade no procedimento relativo ao leilão
extrajudicial ou à arrematação do imóvel que não é
suscetível de ser apurada em ação de imissão na posse.
Exegese da Súmula no 5 deste E. Tribunal. Ausência de
prejudicialidade externa. RECURSO EM PARTE NÃO
CONHECIDO
E,
NA
PARTE
CONHECIDA,
DESPROVIDO.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2233772-72.2019.8.26.0000, Rel. Des. Rodolfo Pellizari, j.
31.10.19) (negritei)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de
inexistência de relação jurídica c.c. indenização - Decisão
deferiu tutela provisória de urgência para cessação de
descontos de parcelas de empréstimo que a autora nega a
contratação - Banco agravante sustenta a ilegitimidade
passiva ad causam - Tese não analisada pelo Juiz a quo,
não sendo objeto da decisão agravada - Impossibilidade de
conhecimento do tema pelo Tribunal, pena de supressão de
instância, em afronta ao princípio do duplo grau de
jurisdição - Recurso não conhecido nesta parte. Tutela de
urgência
deferida
para
cessação
de cobranças
do
empréstimo - Negativa da contratação do empréstimo e

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autorização de débitos das parcelas em conta corrente,
movimentada no Banco agravante - Presentes os requisitos
do art. 300 do CPC - Admissibilidade de imposição da multa
cominatória como meio de preservação da autoridade da
decisão judicial - Art. 537, §1o, do CPC - Multa arbitrada de
acordo
com
o
princípio
da
razoabilidade
e
proporcionalidade. Recurso negado, na parte conhecida.”
(Agravo de Instrumento no 2149789-78.2019.8.26.0000, Rel.
Des. Francisco Giaquinto, j. 11.9.19) (negritei)
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Preliminar
de
Ilegitimidade passiva. Questão não apreciada na decisão
agravada. Hipótese em que a análise neste recurso
importará em indevida supressão de Instância e ofensa ao
princípio do duplo grau de jurisdição. Recurso não
conhecido, neste ponto. TUTELA CAUTELAR REQUERIDA
EM CARÁTER ANTECEDENTE. Deferimento. Presença dos
requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo
Civil. Decisão mantida. Recurso não provido”. (Agravo de
Instrumento no 2149131-88.2018.8.26.0000, Rel. Des. Jairo
Brazil Fontes Oliveira, j. 25.6.19) (negritei)
“Agravo
de
Instrumento.
Decisão
hostilizada
que
determinou o recolhimento das custas iniciais, mantendo, no
mais, a decisão antecedente. Recurso interposto pelo
requerido. Alegação de decadência e de ilegitimidade
passiva. Matérias ainda pendentes de análise pelo douto
Juízo a quo. Questões que devem ser inicialmente
submetidas a julgamento em primeiro grau sob pena se
supressão de instância. Recurso não conhecido.” (Agravo
de Instrumento no 2238288-72.2018.8.26.0000, Rel. Des.
Jonize Sacchi de Oliveira, j. 26.2.19) (negritei)
“ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO
JUÍZO - Matérias alheias ao tratado na decisão agravada e
que não foram objeto de deliberação pelo MM. Juiz de
primeiro grau - Impossibilidade de análise, sob pena de
supressão de instância e de violação do princípio do duplo
grau de jurisdição - Recurso não conhecido nesta parte.
MULTA COERCITIVA - Obrigação de fazer - Cabimento da
medida, diante de sua natureza coercitiva - Valor fixado que
se mostra razoável e proporcional - Decisão mantida -
Recurso não provido.” (Agravo de Instrumento no
2249339-80.2018.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Pastore Filho, j.
15.3.19) (negritei)
Em suma, considerando que a alegação de ilegitimidade
passiva do Estado de São Paulo não foi apreciada pelo julgador de primeiro grau, fica
prejudicada a análise no bojo deste recurso, sob pena de supressão de uma instância e

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de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
No mais, observa-se que a tutela provisória de urgência exige
a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo, o que, na verdade, se identifica com a tradicional verificação dos requisitos do
fumus boni iuris e do periculum in mora.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Recurso Especial
no 1.657.156/RJ Tema 106, que:
“ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106.
JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO
CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO
SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do
receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora
de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando
fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml,
glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em
atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de
origem entendeu que foi devidamente demonstrada a
necessidade da ora recorrida em receber a medicação
pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras
para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência
farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por
intermédio da entrega de medicamentos prescritos em
conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao
SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o
fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas
pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja
reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento
pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de
fornecer
medicamentos
não
incorporados
em
atos
normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto,
exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no
inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando
os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A
concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos

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seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo
médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na
ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não
provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do
CPC/2015.” (Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.4.18)
(negritei)
Extrai-se do julgado que a concessão de medicamentos não
incorporados pelo Sistema Único de Saúde SUS demanda a presença dos seguintes
requisitos, cumulativos: i) comprovação da imprescindibilidade ou necessidade do
fármaco, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado, bem como da
ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira para a
compra da medicação; iii) registro do medicamento na ANVISA.
Na espécie, o exame dos autos revela que foi deferida a
justiça gratuita na origem (fl. 88), o que faz presumir a incapacidade financeira do
autor/agravado para a compra do fármaco, e que o aludido medicamento tem registro na
ANVISA (consulta ao “site” da ANVISA).
Todavia, ainda que haja relatório médico informando a
necessidade do medicamento (fl. 13 autos originários), não restou demonstrada a
ineficácia daqueles fornecidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS para o tratamento da
patologia.
Observa-se, nesse sentido, que o agravado juntou novo
relatório médico às fls. 130/131, o qual, entretanto, também não atende o quanto previsto
na tese fixada no julgamento do Tema no 106/STJ.
Nesse novo relatório, com efeito, o Dr. Reinaldo de Paula
Tasso (CRM SP 80.327) afirma de forma genérica que “o medicamento do SUS não está
mais sendo eficaz”, porém não detalha sequer qual seria esse medicamento, nem quando e
como ele foi ministrado.
Assim, ante a ausência da probabilidade do direito do
agravado, este recurso deve ser provido, de modo que a tutela provisória de urgência
requerida na origem seja indeferida.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos

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dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, voto pelo PROVIMENTO do recurso, nos
termos acima delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.