Tribunal: TJSP
Processo: 0010928-24.2020.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004155
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010928-24.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante SIZER MAGALHÃES PONTES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interposto por SIZER MAGALHÃES
PONTES para cassar a decisão de fls. 84/87, datada de 21 de outubro de 2020,
por ofensa ao disposto no artigo 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, devendo
outra ser proferida após a oitiva do agravante. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ALEX ZILENOVSKI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 27.296 RELATOR - 2a Câmara
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0010928-24.2020.8.26.0482
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
AGRAVANTE: SIZER MAGALHÃES PONTES
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Lapso de 03
anos não alcançado entre a data da falta grave e a decisão
homologatória da falta disciplinar. Preliminar rejeitada.

AGRAVO
PARCIAL PROVIMENTO. EXECUÇÃO PENAL.
Ausência de oitiva do reeducando no MM. Juízo da Execução.
Afronta ao disposto no artigo 118, § 2o, da LEP e aos
princípios da ampla defesa e do contraditório.
Vistos.
SIZER MAGALHÃES PONTES inconformado com a r. decisão (fls.
84/87) do MM. Juízo da 2a Vara das Execuções Criminais da Comarca da
Presidente Prudente, que, ao reconhecer a ocorrência de uma falta disciplinar
de natureza grave, declarou a perda de 1/3 dos dias remidos e determinou a
regressão do reeducando ao regime mais gravoso, agrava, arguindo,
preliminarmente, a ocorrência da prescrição da falta grave e nulidade por
ausência de oitiva judicial do reeducando e, no mérito, pugna pela absolvição e,
subsidiariamente, o afastamento da interrupção dos lapsos para livramento
condicional, indulto e comutação (fls. 1/38).
Regularmente processado o recurso, mantida a r. decisão agravada
(fls. 2401), por seu não provimento, foi o parecer ministerial de fls.2408/2414.
É o relatório.
A alegação da ocorrência de prescrição não prospera.
Conforme se extrai dos autos o reeducando cometeu, em tese, faltas
graves, nos dias 16 e 18 de março de 2020, consistentes em subversão da ordem
e da disciplina e liderança negativa.

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Em tempo, note-se que a jurisprudência consolidou entendimento
pacífico no sentido de que o lapso prescricional para a prescrição da falta grave
apurada nos autos é o menor prazo previsto no artigo 109 do Código Penal, por
ausência de previsão legal específica, ou seja, o disposto no artigo 109, inciso VI,
do Código Penal.
Nesse sentido, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FALTA GRAVE.
PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. LAPSO NÃO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DO
FATO E A PRESENTE DATA. 1. Na via especial, a discussão acerca da
classificação jurídica dos fatos dispostos nos autos mitiga a incidência da
Súmula 7/STJ. 2. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que - diante da ausência de um prazo prescricional
específico para apuração de falta disciplinar - deve ser adotado o menor
prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o de 3
anos para fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei n. 12.234, de
5/5/2010, ou de 2 anos se a falta tiver ocorrido antes dessa data. 3. O
agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na
insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão
agravada. 4. Agravo regimental improvido1”
Diante disso, considerando que o reconhecimento judicial da falta
grave ocorreu em 21 de outubro de 2020, observa-se que não transcorreu o
lapso prescricional de 03 (três) anos.
Desse modo, não há falar em prescrição da referida falta
disciplinar.
Por outro lado, demonstra o acurado exame dos autos que, com o
término da apuração administrativa que concluiu pela ocorrência da falta
disciplinar, o MM. Juiz, sem a determinação da oitiva do agravante, reconheceu a
1 STJ. AgRg no REsp 1414267/MG. Sexta Turma. Ministro Sebastião Reis Júnior.
DJe 25/11/2013.

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falta grave, com seus consectários, afrontando, dessa forma, o disposto no artigo
118, § 2o, da Lei de Execução Penal.
Conforme o que se verifica dos autos, o sentenciado se encontrava
recolhido em regime prisional semiaberto, havendo, portanto, regressão de
regime prisional (fls. 86).
Assim, o que se vê é a ocorrência nítida de cerceamento de defesa, e
isto porque não se pode deixar de mencionar que houve a jurisdicionalização da
execução penal.
Há a considerar que o postulado da ampla defesa, garantia
constitucional dada aos litigantes e acusados em geral, deve estender-se aos
processos judiciais e procedimentos administrativos, conforme preceitua o
artigo 5o, inciso LV, da CF.
Nesse sentido:
'O exercício do direito de defesa é essencial para a validade
do procedimento em que se apura falta grave. Não se pode deixar de
recordar que houve jurisdicionalização da execução penal, não sendo
correto, com a devida permissão de entendimento em sentido contrário,
reconhecer ser ela tão somente um procedimento administrativo.
Reconhecida como veraz esta assertiva, o que se extrai como
conseqüência é que somente havendo respeito absoluto ao direito de defesa
é que se pode admitir a validade do processo de apuração de falta grave.
Trata-se de garantia constitucional.
Canotilho assim afirma: 'a primeira função dos direitos
fundamentais - sobretudo dos direitos, liberdades e garantias - é a defesa da
pessoa humana e sua dignidade perante os poderes do Estado (e de outros
esquemas políticos coactivos)'.
Por sua vez, o Prof. Rogério Lauria Tucci nos ensina: 'temos
enfatizado, com a força de nossa convicção, que a garantia da ampla-

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defesa, como todos os meios e recursos a ela inerentes, conforma-se,
também numa das exigências em que se consubstancia o due processo of
Law, especificada no processo penal cm favor dos acusados em geral, ou
seja, não só destes, mas, por igual, dos indiciados e condenados'. Mais
adiante alude:
'... a conjugação de três realidades procedimentais,
genericamente consideradas a saber: a) direito a informação (nemo
inauditus damnari potest), b) bilateralidade da audiência (contrariedade) e
c) o direito à prova legitimamente obtida ou a produzida (comprovação de
inculpabilidade) .'
Há, portanto, a necessidade de que todo o procedimento
obedeça a este regramento. Trata-se de garantir ao réu a possibilidade de
efetuar condignamente sua defesa.
Neste caso, a oitiva do condenado deu-se tão somente
perante a autoridade administrativa, não lhe sendo dada oportunidade de
justificação perante o juízo, antes de se proferir a decisão.” (Agravo no
990.10.332584-2, Relator Almeida Sampaio. J. 13 de dezembro de 2010)

De tudo se vê que, no caso concreto, foi mitigada a oportunidade de
o reeducando justificar-se em juízo, forçoso reconhecer a nulidade da decisão,
ficando, assim, prejudicada a análise do mérito do agravo.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao agravo
interposto por SIZER MAGALHÃES PONTES para cassar a decisão de fls. 84/87,
datada de 21 de outubro de 2020, por ofensa ao disposto no artigo 118, § 2o, da
Lei de Execução Penal, devendo outra ser proferida após a oitiva do agravante.
ALEX ZILENOVSKI Relator