Tribunal: TJSP
Processo: 2109590-77.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de ausência de manifestação acerca de questionamentos feito na inicial – Retificação que se impõe quanto a isto, sem modificação do Acordão - Embargos acolhidos, sem modificação no julgado

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000643
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 2109590-77.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de Sertãozinho, em que
são embargantes RITA DE CASSIA DE SALES, FÁBIO HENRIQUE DE JESUS
SANTOS, LEANDRO CÁSSIO PIRES DE LACERDA e RENATA FERNANDA
SALES, é embargado COLENDA 9a CÂMARA DO 5o GRUPO DA SEÇÃO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E GRASSI NETO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 2109590-77.2020.8.26.0000/50000 -Voto no
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VOTO no 3439
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 2109590-77.2020.26.0000/50000
EMBARGANTE: Rita de Cássia de Sales, Fábio Henrique de Jesus
Santos,
Leandro Cássio Pires de Lacerda e Renata Fernanda Sales
EMBARGADA: 9a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de ausência
de manifestação acerca de questionamentos feito na inicial
Retificação que se impõe quanto a isto, sem modificação
do Acordão - Embargos acolhidos, sem modificação no
julgado
VISTOS.
Cuida-se
de
embargos
de
declaração
interpostos por Rita de Cássia de Sales, Fábio Henrique de Jesus Santos,
Leandro Cássio Pires de Lacerda e Renata Fernanda Sales, com fulcro
no art. 619 do Código de Processo Penal, em face do Acórdão de fls.
383/390, proferido nos autos do Habeas Corpus impetrado, que denegou
a ordem.
Alega o embargante, em síntese, que o Acórdão
foi omisso em não se manifestar sobre o pedido feito na inicial quanto ao
reconhecimento de nulidade absoluta, pois em momento algum,
discorreu sobre a violação ao princípio constitucional da ampla defesa
pelo fato de o direito previsto no art. 7o, inc. I, da Lei Federal
8.906/1994 ter sido desrespeitado pela autoridade coatora com evidente
prejuízo aos pacientes.
Aduz que a impetração do “writ”, na verdade,
se deu, porque a advogada dos pacientes foi impedida de entrevistar-se

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pessoal e reservadamente com eles com a antecedência necessária para a
realização de uma efetiva e boa defesa técnica.
Requer o prequestionamento da matéria.
É o relatório.
Impõe-se, in casu, o acolhimento dos presentes
embargos, para sanar a omissão verificada no aresto atacado, tecendo-se
considerações relativas às particularidades do caso concreto e
incrementando-se a fundamentação, a fim de esclarecer os pontos
mencionados acima.
Com efeito, em relação ao pleito, assiste razão a
defesa, pois o pleito não foi analisado quando do julgamento do Aresto.
Verifica-se que a realização das audiências
virtuais é possível e encontra previsão legal, inclusive, no artigo 185, do
CPP. Ainda, diante da atual situação de Pandemia de Covid-19, a
providência é necessária e imprescindível a fim de manter a segurança
de todos os envolvidos. O ato também está amparado pelos
Comunicados CG 284/2020 e 317/2020, ambos da Corregedoria Geral
de Justiça, criados com o fim de garantir o andamento processual
durante o período de isolamento social. Conforme o Comunicado CG
284/2020, “as audiências poderão ser realizadas por meio de
videoconferência, a critério do magistrado responsável, utilizando a
ferramenta Microsoft Teams (que não precisa estar instalada no
computador das partes, advogados e testemunhas), via computador ou
smartphone, sendo vedada a atribuição de responsabilidade aos

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advogados e procuradores a providenciarem o comparecimento de
partes e testemunhas a qualquer localidade”. O Comunicado CG
317/2020 possibilita que “audiências virtuais poderão ser realizadas,
mediante agendamento, utilizando-se a ferramenta Microsoft Teams,
para a participação de pessoas custodiadas nas Unidades Prisionais do
Estado, observando-se o Comunicado CG n°284/2020”.
Neste sentido:
Habeas
Corpus.
Processual
Penal.
Alegação
de
constrangimento
ilegal
consistente na designação de audiência de
instrução e julgamento na modalidade
virtual, através da plataforma Microsoft
Teams. Inexistência de ilegalidade a ser
sanada. Situação excepcional que meios
de
possibilitar
a
continuidade
dos
trabalhos
forenses.
Manutenção
das
garantias processuais, tais como o direito
de entrevista reservada com o defensor.
Ato amparado nos Comunicados CG
284/2020 e CG 317/2020, ambos da
Corregedoria Geral de Justiça, expedidos
com a finalidade de garantir a marcha
processual
durante
o
período
de
quarentena
decorrente
do
novo
coronavírus. Inexistente constrangimento
ilegal a ser sanado pela presente via
heroica. Ordem denegada. (TJSP; Habeas
Corpus
Criminal
2098132-63.2020.8.26.0000; Relator (a):
Guilherme
de
Souza
Nucci;
Órgão
Julgador:
16a
Câmara
de
Direito
Criminal; Foro de Jundiaí - 3a Vara
Criminal;
Data
do
Julgamento:
04/07/2020;
Data
de
Registro:
04/07/2020).
Dessa
forma,
não
há
qualquer ilegalidade na realização do ato,
por isso, não há de se falar na anulação

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do ato.
Com efeito, somente foi designada audiência
virtual tendo em vista a excepcional situação da saúde mundial em
relação ao novo coronavírus, classificada como pandemia de Covid-19,
e as consequentes restrições para a realização dos atos processuais
principalmente presenciais em decorrência dos provimentos atinentes às
cautelas para evitar contaminação pelo referido vírus. Insta salientar,
nesse ponto, que desde o início da situação de pandemia, diversas foram
as normativas e provimentos editados visando a regulamentação dos
serviços forenses, permitindo, assim, a continuidade da atividade
jurisdicional nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, ao
mesmo tempo em que observadas as regras de isolamento e
distanciamento social em razão da excepcional situação da saúde
pública.
Portanto, se em um primeiro momento foi
instituído nesta E. Corte de Justiça o sistema de trabalho exclusivamente
remoto (com o Provimento CSM 2550/2.020) e as audiências foram
suspensas, posteriormente, com a continuidade da situação pandêmica,
tornou-se necessária a retomada ainda que gradual dos atos processuais,
sempre de forma compatível com o panorama da situação mundial da
saúde pública e, ao mesmo tempo, visando assegurar uma prestação
jurisdicional célere e efetiva, respeitando o direito dos réus a uma
razoável duração do processo. É nesse contexto que foram editadas
normativas permitindo a realização das audiências virtuais, a fim de
viabilizar a continuidade da prestação jurisdicional e a razoável duração
do processo, mormente considerando que a pandemia da Covid-19,

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instaurada no Brasil e no Mundo, é uma situação excepcional e que não
se
sabe
quando
será
resolvida.
Aliás,
considerando
essas
particularidades, o intérprete máximo da Legislação Federal já afirmou
que “a manutenção de determinados atos processuais deve ser feita com
outro olhar. A audiência pela via virtual não só é recomendada pelo
CNJ, como se revela uma forma de enfrentamento da emergência de
saúde pública mundial, sem a paralisação do transcurso processual”
(HC 577.044/SP, Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Decisão
Monocrática j. em 23/09/2020).
Assim, não há se falar que a designação de
audiência virtual implica em prejuízo ao exercício do contraditório e à
garantia da ampla defesa, pois no Comunicado CG no. 284/2020, verifica-
se no item 1, que é dispensada a concordância das partes, bastando para
tanto a viabilidade. Por fim, não pode se alegar ausência de possibilidade
de contato particular com o réu, posto que tal direito resta resguardado,
inclusive, no item 8.1, do referido Comunicado.
De
fato,
as
hipóteses
aventadas
pelo
impetrante, em que poderiam ocorrer nulidades, não passam de meras
ilações, sem comprovação concreta. Outrossim, destaca-se que em
recente julgado, o Col. Superior Tribunal de Justiça afastou o argumento
de que a realização de audiência virtual implicaria, por si só, em
cerceamento de defesa ou violação a outras garantias constitucionais,
destacando a lisura do referido ato processual, se realizado em
conformidade com as diversas normativas editadas visando assegurar a
sua máxima equivalência às audiências presenciais:
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
AUDIÊNCIA
DE

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INSTRUÇÃO
E
JULGAMENTO
POR
VIDEOCONFERÊNCIA.
ALEGAÇÃO
DE
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
EXCEPCIONALIDADE
DA
SITUAÇÃO.
CALAMIDADE
PÚBLICA.
PANDEMIA DE COVID-19. RESOLUÇÃO N.
329/2020
DO
CNJ.
NECESSIDADE
DE
OBSERVÂNCIA. 1. A conjuntura atual de crise
sanitária mundial é excepcionalíssima e autoriza, no
âmbito de processos penais e de execução penal, a
realização de atos (por exemplo, sessões de
julgamento, audiências e perícias) por sistema
áudio visual sem que isso configure cerceamento de
defesa. 2. O Conselho Nacional de Justiça e os
órgãos
judiciais
nas
diversas
unidades
da
Federação e comarcas do País colocaram em ação
inúmeras boas práticas no segmento tecnológico,
que têm assegurado a milhões de brasileiros o
acesso aos serviços prestados pelo Judiciário, entre
as quais, uma plataforma emergencial para
realização de atos processuais por meio de
videoconferência. 3. Para evitar que haja máculas
aos princípios constitucionais relacionados à
garantia de ampla defesa, Magistrados e Tribunais
devem observar os parâmetros dados pelo Conselho
Nacional de Justiça na Resolução n. 329, de
30/7/2020. 4. No caso, embora a regra geral - que
deve sempre prevalecer - seja de que as audiências
devem ser presenciais e o réu deve ser interrogado
pessoalmente pelo Juiz, o contexto atual justifica a
realização desses atos por videoconferência. A
audiência de instrução e julgamento virtual deve
ocorrer em tempo real, permitindo a interação entre
o magistrado, as partes e os demais participantes,
bem
como
devem
ser
adotadas
todas
as
providências para buscar a máxima equivalência
com o ato realizado presencialmente, respeitando a
garantia da ampla defesa e o contraditório, a
igualdade
na
relação
processual,
a
efetiva
participação do réu na integralidade da audiência e
a segurança da informação e da conexão. 5. Ordem

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denegada. Liminar sem efeito. Recomendação ao
Juízo expedida, em atenção ao parecer do
Ministério
Público
Federal,
para
que,
na
impossibilidade
de
retomada
das
audiências
presenciais
pela
situação
epidemiológica
da
comarca, redesigne audiência por videoconferência,
com
observância
das
medidas
previstas
na
Resolução n. 329/2020, do CNJ (fl. 413). (STJ, HC
590.140/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, j. em 22/09/2020, DJe 25/09/2020)
Assim, eventual cerceamento de defesa ou
violação a outras garantias constitucionais poderão ser arguidos na via e
momento processuais oportunos, não se admitindo, contudo, o
conhecimento de nulidade (ainda que absoluta) pela valoração
prospectiva, apriorística e abstrata do pressuposto lógico de sua
declaração a saber, a existência de efetivo prejuízo:
“A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que “o princípio do pas de
nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de
prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a
relativa, pois não se decreta nulidade processual por
mera presunção” (HC 132.149- AgR, Rel. Min. Luiz
Fux).” (HC 183250 AgR, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, j. em 18/08/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211, DIVULG
25-08-2020, PUBLIC 26-08-2020)
No
mesmo
sentido,
vem
sendo
o
entendimento desta E. Corte de Justiça. Confira-se:
Habeas
Corpus
Criminal

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2175079-61.2020.8.26.0000, Rel. Des. Grassi Neto,
9a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/09/2020;
Mandado de Segurança Criminal no 2172335-
93.2020.8.26.0000, Rel. Des. Leme Garcia, 16a
Câmara de Direito Criminal, j. em 31/08/2020;
Habeas
Corpus
Criminal
2170358-66.2020.8.26.0000, Rel. Des. Reinaldo
Cintra, 7a Câmara de Direito Criminal, j. em
25/08/2020;
Habeas
Corpus
Criminal
no
2167964-86.2020.8.26.0000, Rel. Des. Marcos
Correa, 6a Câmara de Direito Criminal, Data de
Registro: 21/08/2020. Portanto, não havendo
comprovação do efetivo prejuízo, deve ser mantida
a realização da audiência telepresencial designada
para o próximo dia 21 de outubro de 2.020.
Em se tratando de nulidade relativa,
portanto, seu reconhecimento depende da demonstração efetiva do
prejuízo suportado pelo peticionário, diante do princípio pas de nullité
sans grief. Não tendo sido detectada, portanto, qualquer nulidade por
cerceamento de defesa, tampouco qualquer ilegalidade na permanência
da custódia cautelar do paciente, não se pode deferir, ao menos por ora,
a ordem impetrada.
Quanto a nomeação de um defensor dativo para
cada paciente, verifica-se que conforme termo de Convênio celebrado
entre a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Publica do
Estado de São Paulo, em seu artigo VII, prevê que: “Nos processos

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criminais, não havendo reconhecimento de colidência, as defesas de
todos os réus deverá estar a cargo do mesmo advogado.”
Consigne-se, por derradeiro, que é pacífico o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, “tratando-
se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais bastando que a questão posta tenha sido decidida” (ED
em RMS no 18205-SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006
Assim, em suma, não é o caso de se
reconhecer, aqui, qualquer nulidade.
Diante do exposto, acolho os presentes
embargos de declaração, para suprir a alegada omissão, não
reconhecendo a nulidade alegada, mantendo pelos fundamentos agora
enunciados, o V.Acordão de fls. 383/390, esclarecendo a omissão
alegada, sem modificação do resultado do julgado.
FATIMA GOMES
RELATORA