Tribunal: TJSP
Processo: 1046999-05.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
r regulamentadora – Questão sedimentada na Súmula Vinculante no 33 do STF – PPP que comprova a o exercício contínuo de atividade insalubre pelo autor – Comprovada a contribuição por 25 anos – Preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria especial – Sentença mantida – Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1046999-05.2018.8.26.0053; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/10/2020

Data de publicação:

13/10/2020

Ementa:
AÇÃO CONDENATÓRIA – SERVIÇO FUNERÁRIO MUNICIPAL – SERVIDOR PÚBLICO – Pretensão de aposentadoria especial – Previsão constitucional de aposentadoria especial ao Servidor Público inserta no art. 40, § 4o da CF – Aplicação do Regime Geral de Previdência Social à ausência de norma regulamentadora por inércia legislativa, enquanto não editada a lei complementar regulamentadora – Questão

Ementa:
AÇÃO CONDENATÓRIA – SERVIÇO FUNERÁRIO MUNICIPAL – SERVIDOR PÚBLICO – Pretensão de aposentadoria especial – Previsão constitucional de aposentadoria especial ao Servidor Público inserta no art. 40, § 4o da CF – Aplicação do Regime Geral de Previdência Social à ausência de norma regulamentadora por inércia legislativa, enquanto não editada a lei complementar regulamentadora – Questão sedimentada na Súmula Vinculante no 33 do STF – PPP que comprova a o exercício contínuo de atividade insalubre pelo autor – Comprovada a contribuição por 25 anos – Preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria especial – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1046999-05.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO - IPREM, é
apelado ALABA JOSE DE PAULA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1046999-05.2018.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.809 - aba
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Voto no 34.809
Apelação Cível no 1046999-05.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO - IPREM
Apelado: ALABA JOSÉ DE PAULA
JUÍZA: Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi
AÇÃO CONDENATÓRIA
SERVIÇO FUNERÁRIO
MUNICIPAL SERVIDOR PÚBLICO Pretensão de
aposentadoria especial
Previsão constitucional de
aposentadoria especial ao Servidor Público inserta no art.
40, § 4o da CF Aplicação do Regime Geral de Previdência
Social à ausência de norma regulamentadora por inércia
legislativa, enquanto não editada a lei complementar
regulamentadora
Questão sedimentada na Súmula
Vinculante no 33 do STF PPP que comprova a o exercício
contínuo de atividade insalubre pelo autor Comprovada a
contribuição por 25 anos Preenchimento dos requisitos
necessários à aposentadoria especial Sentença mantida
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação tempestivamente interposto
às fls. 102/111 por Instituto de Previdência do Município de São Paulo -
IPREM contra a r. sentença de fls. 81/86 e 99/100, cujo relatório se
adota, que julgou parcialmente procedente a ação condenatória ajuizada
por Alaba José de Paula para reconhecer o direito do autor à averbação
do cômputo de seu tempo de serviço em caráter insalubre, amparado na
Constituição Federal e na Lei Federal no 8.213/91.
Ante a sucumbência recíproca, condenou cada uma das
partes a arcar com metade das custas e despesas processuais, bem como
com os honorários de seus patronos, ressalvada a gratuidade processual
concedida. Honorários no percentual mínimo legal, a ser fixado quando

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da liquidação da sentença, na forma do artigo 85, § 4o, inciso II do
Código de Processo Civil.
Em apelação, o instituto réu explicita que o autor iniciou o
exercício do cargo efetivo no Serviço Funerário Municipal em
14/07/1990, conforme termo de posse em anexo (doc. 01),
permanecendo em exercício até a presente data.
Sustenta que o tempo de serviço prestado em atividade que
confere direito ao recebimento do adicional de insalubridade já se
constitui em tempo comum para fins de aposentadoria. Menciona que o
recebimento de referido adicional não transforma o tempo de serviço
em especial.
Alega que a Constituição Federal, no § 4o de seu artigo 40,
não faz menção alguma à contagem diferenciada de tempo para fins de
conversão de tempo especial em comum; do mesmo modo a Lei
Orgânica do Município, pois ambas só garantem aos servidores a
aposentadoria especial.
Aduz que entre as regras que não devem ser aplicadas aos
servidores públicos, por não terem relação com o direito assegurado no
artigo 40 da Constituição Federal, encontra-se aquela prevista no
parágrafo 5o daquele artigo, que diz respeito à contagem diferenciada de
tempo para fins de conversão de tempo especial em comum.
Recurso tempestivo, recebido em seus regulares efeitos (art.
1.012, caput, do CPC). Apresentadas contrarrazões (fls. 114/124).

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É o relatório.
Trata-se de ação condenatória, na qual o autor visa o
reconhecimento de seu direito á aposentadoria especial, nos termos do
parágrafo 1o, do artigo 57, da Lei Complementar 8.213/91, com a
redação dada pela Lei 9.032/95, observado o disposto no artigo 33, de
sorte que possa exercitar seu direito constitucional previsto no parágrafo
4o, do artigo 40, da CF/88 e parágrafo 4o, inciso III, do artigo 126, da
Constituição Estadual, respeitado o disposto no artigo 7o da EC 47/05,
que manteve a paridade para os servidores que ingressaram no serviço
público antes da edição da EC 41/03.
A condenação do polo passivo no dever de incorporar ao
salário do autor todas as verbas salariais, insalubridade em grau máximo
e VOP para efeito de base de cálculo da aposentadoria a ser concedida,
e a condenação do polo passivo no dever de pagar as diferenças a serem
apuradas no valor aproximado de R$130.000,00.
Pois bem. O presente recurso de apelação impugna a
conversão do tempo de serviço em especial. Há previsão constitucional
para a aposentadoria especial ao servidor público:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)

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§4o - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime
de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em
leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Muito se questionou em sucessivos Mandados de Injunção
impetrados por entidades de classes acerca do cabimento da
aposentadoria especial aos servidores públicos, à luz da lacuna
legislativa que deveria suprir o comando constitucional estatuído no art.
40 da Carta Magna.
O polêmico debate chegou a termo com a aprovação pelo
Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante no 33:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria
especial de que trata o artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição
Federal, até a edição de lei complementar específica.
Assim,
aplicáveis
aos
servidores
públicos,
subsidiariamente, por força da Súmula Vinculante no 33 do Excelso
Pretório, o Regime de Geral da Previdência Social, de acordo com as
disposições insertas no art. 57 da Lei Federal no 8.213/91.
Destarte, colocada uma pá de cal sobre a questão suscitada
no embate jurídico com a edição da Súmula 33, resta, pois, perquirir, se
as atividades desenvolvidas pelo autor são caracterizadas como de
natureza prejudicial à saúde ou à integridade física do servidor, e se ele
exerceu a função de forma não ocasional ou intermitente, preenchendo,

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assim, os requisitos necessários nos termos do art. 57, §§ 3o e 4o da Lei
no 8.213/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito
a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3o A concessão da aposentadoria especial dependerá de
comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro
Social INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho,
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física,
pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5o O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam
ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade
física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de
trabalho
exercido
em
atividade
comum,
segundo
critérios
estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social,
para efeito de concessão de qualquer benefício.
A percepção de gratificação de insalubridade, por si só, não
conduz ao direito à aposentadoria especial, cujos requisitos para o
reconhecimento de um e de outro não se confundem. Mas também um
direito não excluiu o outro, cabendo à parte comprovar sua a exposição
nociva no caso concreto para fins previdenciários.
Ocorre que no caso em questão, o autor carreou aos autos
Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP, que atesta exposição a
fatores de risco no período de 13.01.1988 a 30.09.2018, (fls. 78/79).
Não se pode perder de vista que o objetivo da norma é
proteger o trabalhador exposto a condições adversas e prejudiciais

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durante todo o exercício da função, possibilitando a transmutação do
tempo especial em comum, mediante aplicação de fator de conversão.
A diferenciação decorre do princípio da dignidade humana,
cuja concretização se efetiva por meio de ambiente de trabalho saudável
e equilibrado, consistindo a excepcionalidade da aposentadoria especial
em uma espécie de “prêmio” àquele que se expôs a possível degradação
de sua qualidade de vida, ou de risco concreto à sua sobrevivência.
Nessa ordem de ideias é que o Poder Constituinte, por
razões principiológicas oriundas do dever de igualdade, estabeleceu
regras diferenciadas para servidores do quadro da Administração
Pública em situação desigual, como àqueles que se dedicaram ao
exercício de atividade nociva.

Restou comprovado que o autor preencheu o lapso
temporal na atividade, 25 anos, e as demais condições necessárias.
Importante ressalvar que o legislador não exige idade mínima do
segurado para concessão do benefício de aposentadoria especial, razão
pela qual a exigência é inoportuna, pois exige o preenchimento de
requisito que a lei dispensa, não podendo prevalecer. Portanto, a r.
sentença merece ser mantida.
Pelo exposto, meu voto é por se negar provimento ao
recurso (majorada a verba honorária advocatícia [art.85, § 11,

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CPC] em R$ 200,00 [duzentos reais]).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)