Tribunal: TJSP
Processo: 0001155-52.2016.8.26.0301
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000612116
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001155-52.2016.8.26.0301, da Comarca de Jarinu, em que é apelante CAIO FELIPE DO
ROSÁRIO PENHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por CAIO FELIPE DO ROSÁRIO PENHA,
qualificado nos autos, para reconhecer a circunstância atenuante da maioridade
relativa (art. 65, I, do Código Penal), aplicar a redução máxima pela causa de
diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, reduzindo suas penas para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e, 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; e,
na sequência, com amparo no art. 107, IV do Código Penal, declarar extinta a
punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na
forma retroativa. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 41765
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001555-52.2016.8.26.0301
APELANTE: CAIO FELIPE DO ROSÁRIO PENHA
APELADO....: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: COMARCA DE JARINU
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor PETER ECKSCHMIEDT)
Ao relatório da r. sentença acrescento que CAIO FELIPE DO
ROSÁRIO PENHA foi condenado pelo Juízo de Direito da Comarca de
Jarinu, nos autos de Processo Crime no 0001155-52.2016.8.26.0301, às penas
de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado e, 250 dias-
multa, no valor diário mínimo, por infração ao art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06, sendo decretado o perdimento do dinheiro apreendido
(fls. 299/301).
Inconformado, CAIO interpôs Apelação (fls. 311).
O recurso foi recebido (fls. 313).
Em suas Razões, pleiteia a absolvição por insuficiência de
provas, ou quando não, desclassificação do crime de tráfico de drogas para o
de porte de droga para uso próprio (art. 28, da Lei de Drogas); aumento do
percentual aposto pelo § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e abrandamento do
regime prisional (fls. 319/333).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO SÃO PAULO, em

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Contrarrazões, se manifestou pelo não provimento do recurso (fls. 337/342).
Com remessa dos autos a esta Instância, a d. Procuradoria Geral
de Justiça, representada pela digno Procuradora de Justiça, Doutora
JAQUELINE MARA LORENZETTI MARTINELLI, ofertou Parecer no
sentido de ser dado parcial provimento ao recurso a fim de ser aumentado o
quantum aplicado pelo § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, abrandado o regime
prisional para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos (fls. 353/359).
Ainda, vale consignar que, não havendo nos autos oposição
expressa da d. Defensora dativa (fls. 68 e 181), nos termos do art. 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução
no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial e, considerando a situação
excepcional de trabalho remoto, bem como a recomendação desta Corte,
consoante Provimentos no 2549, no 2550, no 2552, no 2560, no 2561, no 2563
e, no 2564, todos de 2020, do Conselho Superior da Magistratura e
Presidência, todos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
justificável a realização do julgamento virtual.
É o relatório.
O Apelante foi condenado porque no dia 14 de dezembro de
2016, por volta das 19h30min, na Estrada Municipal Atílio Squizano, no 44,
na cidade e Comarca de Jarinu, trazia consigo, para fins de comercialização,
11 invólucros plásticos contendo maconha com peso de 14,20 g, droga que
causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

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A materialidade do crime está comprovada pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 36/37), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 38), Laudos de
Constatação Provisória (fls. 40) e de Exame Químico Toxicológico
(fls. 99/101) que comprovam que a droga apreendida realmente trata-se de
maconha.
Quanto à autoria deve ser destacado que o Apelante, na fase
inquisitiva, admitiu que “... para me manter, passei a vender ... maconha ...”
e quando foi abordado pelos policiais havia acabado de realizar uma venda
(fls. 34) e, em Juízo, negou a prática do crime, disse que quando foi abordado
trazia para consumo pessoal, duas porções de maconha; narrou que não tinha
a quantidade de maconha descrita na denúncia; que foi compelido na
Delegacia de Polícia dizer que tal quantidade lhe pertencia (gravação
audiovisual).
No entanto, os policiais civis, Gustavo Fernando Targa e Wilson
Mendes, responsáveis pela prisão em flagrante do Apelante, em ambas as
fases da persecução penal, relataram, de forma uníssona e coerente que
depois de receberem delação anônima acerca da ocorrência de tráfico de
drogas, se dirigiram até o local indicado, possível ponto de tráfico de drogas,
e constataram o Apelante “... realizando movimentação típica de tráfico ...”
um transeunte entregava algo para o Apelante que, em seguida, entregava
algo a ele; que abordaram o Apelante e no interior da sacola plástica que ele
trazia consigo localizaram porções de maconha e R$ 25,00 em dinheiro;
narraram ainda que o Apelante admitiu que estava vendendo drogas; em
revista no imóvel nada de ilícito foi encontrado (fls. 31, 33 e gravação

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audiovisual).
Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais
civis se unido a fim de atribuírem ao Apelante, a quem sequer conheciam,
crime tão grave de que o sabem inocente; nenhum motivo restou comprovado
a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação
malévola.
Destaco ainda a validade de seus depoimentos, cuja atuação
revestiu-se de absoluta legalidade, afinal, nada foi comprovado em sentido
contrário (art. 156, do Código de Processo Penal).
Ademais, não é crível que policiais, sejam militares ou civis,
circulem pelas ruas da cidade, trazendo consigo drogas a fim de imputar,
gratuitamente como quis fazer crer o Apelante, o crime de tráfico de drogas à
pessoa inocente e desconhecida.
Diante desse quadro, considerando a dinâmica dos fatos
detenção do Apelante após delação anônima acerca da ocorrência do
comércio ilícito no local da abordagem, trazendo consigo, além da droga
apreendida - 11 porções de maconha com peso de 14,20g), além da
importância em dinheiro (R$ 25,00) da qual foi decretada o perdimento,
clara está a situação de traficância, não havendo que se falar em absolvição
por insuficiência de provas, tampouco em desclassificação para o art. 28,
da Lei de Drogas.
Registre-se, que a eventual condição de usuário de drogas do
Apelante não excluiria sua responsabilidade criminal pela prática do tráfico
de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que
muitos usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o

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próprio vício.
Conjunto probatório consistente, a condenação, como imposta, é
mesmo de rigor.
Pretende o Apelante, de forma subsidiária, o aumento do
quantum aplicado pelo § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas.
Ocorre que na r. sentença apelada as penas básicas foram
adequadamente fixadas em seus mínimos legais “... pois a droga era de
pequena quantidade e somente de um tipo ...”.
Na segunda fase de aplicação das penas deixou a r. sentença
de reconhecer a circunstância atenuante da maioridade relativa a que o
Apelante fazia jus eis que nascido aos 31.01.1996, tinha quando dos fatos,
20 anos de idade, o que deve ser feito agora, mas sem reflexo nas penas
diante do quanto disposto na Súmula no 231, do Colendo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Em relação à terceira fase de aplicação das penas busca o
Apelante o aumento do quantum aplicado pela causa de diminuição
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, e o faz com razão.
Na r. sentença assim restou deliberado: “... reduzo a pena
com base no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos em 1/2, pois as
circunstâncias do fato demonstram que ele não participava do tráfico com
habitualidade, de modo que faz jus à benesse legal em seu grau
máximo ...” (grifei).
Assim, a r. sentença já reconheceu que o Apelante faz jus à
redução no grau máximo, devendo então as penas, tornar definitivas em
01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa.

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Inobstante a redução das penas, inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo diante do
quanto reconhecido pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no
HC no 98.769/SP e, Resolução no 05, de 15.02.2012, do Senado Federal,
que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06,
declarada inconstitucional pelo Guardião Maior da Carta Constitucional.
É que, no caso, a substituição fará com que a pena privativa de
liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força retributiva e
preventiva, diante do gravíssimo crime tratado nestes autos.
O regime prisional fechado, também deve ser mantido,
considerando as circunstâncias do caso concreto, ante a detenção do Apelante
em situação de traficância, indicando perigosidade incomum do Apelante,
permitindo concluir que a fixação de regime inicial mais brando seria
insuficiente para a reprovação e prevenção do grave crime a que foi
condenado.
Quanto à maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS
FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO
(Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo,
1994, p. 23), no sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em
média 0,76g, com isso, os 14,20g apreendidos seriam suficientes para a
confecção de mais de 18 “fininhos”, que serviriam para o consumo de
diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da

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imposição do regime de cumprimento de pena, bem como da análise da
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos.
Com a redução das penas constata-se a ocorrência da prescrição.
Em sendo agora as penas fixadas em 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, a prescrição se opera em 04 anos (art. 109, V do
Código Penal), no entanto, CAIO nascido aos 31.01.1996 (fls. 31), contava
com 20 anos de idade quando dos fatos (14.12.2016), tem em seu favor a
redução do prazo prescricional pela metade (art. 115, do Código Penal),
restando assim em 02 anos.
Constata-se que o recebimento da denúncia, primeira causa
interruptiva da prescrição (art. 117, I do Código Penal), deu-se aos
27.07.2017 (fls. 102), e a publicação da r. sentença condenatória recorrível,
segunda causa interruptiva da prescrição (art. 117, IV, do Código Penal), aos
23.10.2019 (fls. 306), ou seja, quando já decorrido mais de 02 anos,
justificando assim a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, nos termos do art. 107, IV,
do Código Penal.
Por derradeiro deve ser consignado que constou da r. sentença:
“... O réu poderá recorrer em liberdade desta sentença ...”.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por CAIO FELIPE DO ROSÁRIO PENHA,
qualificado nos autos, para reconhecer a circunstância atenuante da
maioridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), aplicar a redução máxima
pela causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas,

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reduzindo suas penas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e, 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa; e, na sequência, com amparo no art. 107,
IV do Código Penal, declarar extinta a punibilidade pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)