Tribunal: TJSP
Processo: 1000063-39.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Débito decorrente da aplicação de multa pelo PROCON. Infração consumerista. Abusividade contratual cometida por empresa operadora de telefonia móvel. Plano de prestação de serviços com cláusula de fidelidade que sujeita o consumidor ao vínculo contratual por determinado prazo mínimo, impondo multa compensatória em caso de rescisão antecipada, sem previsão de

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Débito decorrente da aplicação de multa pelo PROCON. Infração consumerista. Abusividade contratual cometida por empresa operadora de telefonia móvel. Plano de prestação de serviços com cláusula de fidelidade que sujeita o consumidor ao vínculo contratual por determinado prazo mínimo, impondo multa compensatória em caso de rescisão antecipada, sem previsão de proporcionalidade relacionada ao tempo de cumprimento do contrato. Obrigação abusiva e iníqua que coloca o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, inc. IV, do CDC). Autuação lavrada como resultado de fiscalização que, embora tenha sido deflagrada pela reclamação de um consumidor, averiguou a lesividade da prática pela oferta do termo de adesão ao mercado consumidor, a envolver interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dotados de relevância social, de maneira que a irregularidade não estaria causando prejuízo somente aquele consumidor que manifestou sua insatisfação, mas a um número indeterminado de pessoas, ainda que em caráter potencial. Inexiste mácula na autuação. AIIM devidamente motivado. Sanção aplicada de conformidade ao art. 56, inc. I, do CDC e o art. 2o, caput, da Portaria Normativa PROCON 26/06. A multa aplicada pelo PROCON não atenta contra a proporcionalidade e a razoabilidade, pois foram levados em consideração os critérios de porte econômico da empresa e de gravidade da infração (art. 57, caput, do CDC). O valor arbitrado atende à finalidade de desestimular a reincidência da conduta infracional. Caráter punitivo e propósito educativo. Ato administrativo cuja regularidade deriva do disposto no art. 37, caput, da CF, praticado por órgão competente para fiscalizar o cumprimento da legislação consumerista, no exercício de poder de polícia que lhe foi conferido pelo art. 57 do CDC. Alegação de nulidade rejeitada. Impossibilidade de redução da multa pelo Poder Judiciário. Certidão de dívida ativa que goza de presunção de veracidade que não foi elidida ante a ausência de prova inequívoca produzida pela executada. Excesso de execução não demonstrado. Embargos julgados improcedentes em 1o grau. Sentença confirmada. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000966347
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000063-39.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TELEFONICA
BRASIL S/A, é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
- PROCON.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou
oralmente o Dr. Lucas Mayall.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
ISABEL COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000063-39.2018.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No19432 2/9
VOTO No 19432 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1000063-39.2018.8.26.0014
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADA: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR PROCON
Juíza de 1a Instância: Roberta de Moraes Prado
WF
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Débito decorrente da
aplicação de multa pelo PROCON. Infração consumerista.
Abusividade contratual cometida por empresa operadora de
telefonia móvel. Plano de prestação de serviços com cláusula de
fidelidade que sujeita o consumidor ao vínculo contratual por
determinado prazo mínimo, impondo multa compensatória em
caso de rescisão antecipada, sem previsão de proporcionalidade
relacionada ao tempo de cumprimento do contrato. Obrigação
abusiva e iníqua que coloca o consumidor em desvantagem
exagerada (art. 51, inc. IV, do CDC). Autuação lavrada como
resultado de fiscalização que, embora tenha sido deflagrada pela
reclamação de um consumidor, averiguou a lesividade da prática
pela oferta do termo de adesão ao mercado consumidor, a
envolver interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos
dotados de relevância social, de maneira que a irregularidade não
estaria causando prejuízo somente aquele consumidor que
manifestou sua insatisfação, mas a um número indeterminado de
pessoas, ainda que em caráter potencial. Inexiste mácula na
autuação. AIIM devidamente motivado. Sanção aplicada de
conformidade ao art. 56, inc. I, do CDC e o art. 2o, caput, da
Portaria Normativa PROCON 26/06. A multa aplicada pelo
PROCON não atenta contra a proporcionalidade e a razoabilidade,
pois foram levados em consideração os critérios de porte
econômico da empresa e de gravidade da infração (art. 57, caput,
do CDC). O valor arbitrado atende à finalidade de desestimular a
reincidência da conduta infracional. Caráter punitivo e propósito
educativo. Ato administrativo cuja regularidade deriva do disposto
no art. 37, caput, da CF, praticado por órgão competente para
fiscalizar o cumprimento da legislação consumerista, no exercício
de poder de polícia que lhe foi conferido pelo art. 57 do CDC.
Alegação de nulidade rejeitada. Impossibilidade de redução da
multa pelo Poder Judiciário. Certidão de dívida ativa que goza de
presunção de veracidade que não foi elidida ante a ausência de
prova inequívoca produzida pela executada. Excesso de execução
não demonstrado. Embargos julgados improcedentes em 1o grau.
Sentença confirmada. RECURSO DESPROVIDO.

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Trata-se de recurso de apelação interposto em face
da r. sentença de fls. 444/451, pela qual foram julgados improcedentes os
embargos à execução fiscal opostos por Telefônica Brasil S/A no bojo da
ação executiva movida pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor
PROCON para cobrança de débito não tributário decorrente de lavratura de
auto de infração e aplicação de multa pelo cometimento de infração
consumerista relativa a cláusula contratual abusiva. O juízo a quo rejeitou as
alegações de ausência de provas que embasem a autuação, de inexistência de
infração imputada e de desproporcionalidade da multa, condenando a
executada a arcar com custas e despesas processuais e com honorários
advocatícios, estes arbitrados por equidade em R$30.000,00, com supedâneo
nos critérios dos incs. I a IV do § 2o do art. 85 do Código de Processo Civil.
A embargante apelou, pugnando pela reforma do
decisum no sentido de que sejam os embargos julgados procedentes,
declarando-se a insubsistência e a nulidade do procedimento administrativo
que culminou com a aplicação da sanção, que estaria eivado de
irregularidades materiais e formais. Alternativamente, requer a redução da
multa a um patamar condizente com a sua conduta (fls. 456/477).
A Fazenda do Estado de São Paulo ofereceu
contrarrazões (fls. 485/504).
A recorrente manifestou oposição ao julgamento
virtual (fls. 508).
O ilustre Des. Antonio Tadeu Ottoni baixou os autos
à Secretaria em virtude da sua remoção para outro órgão colegiado (fls.520) e
feito foi redistribuído a esta relatora (fls. 522).

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É o relatório.
O julgamento de primeiro grau deve ser mantido.
A execução fiscal embargada se refere a débito não
tributário decorrente da aplicação de multa pelo PROCON face ao
cometimento de infração consumerista.
O órgão fiscal lavrou o AIIM no 11545 série D8,
com fulcro no art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor, após
constatar abusividade contratual perpetrada pela executada, empresa
operadora de telefonia móvel, ao oferecer um plano de prestação de serviços
com cláusula de fidelidade a cláusula 2.5 em combinação com a cláusula
1.4 do Termo de Concessão de Benefício de Fidelização que sujeita o
consumidor ao vínculo contratual por determinado prazo mínimo

permanência no plano por ao menos 12 meses
, impondo a ele multa
compensatória em caso de rescisão antecipada, sem previsão de
proporcionalidade
abatimento do valor da penalidade
relacionada ao
tempo de cumprimento do contrato , como determina o art. 70, § 2o, da
Resolução ANATEL 614/2013 “No caso de desistência dos benefícios por
parte do Assinante antes do prazo final (...) pode existir multa de rescisão,
justa e razoável, devendo ser proporcional ao tempo restante para o término
desse prazo final”.
A cláusula em questão estipula obrigação abusiva e
iníqua que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e se enquadra na
hipótese do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor. Atenta
contra a boa-fé e a lealdade entre o fornecedor e o consumidor e impõe
desequilíbrio à relação contratual.
A alegação da empresa de que, a despeito do termo

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contratual, na prática vinha adotando a proporcionalidade da multa não restou
comprovada efetivamente
note-se que a recorrente não esclareceu que
metodologia de proporcionalidade utilizou para, supostamente, ter reduzido
uma multa cujo valor seria de R$499,90 para R$291,61, em relação
especificamente ao contrato celebrado com o consumidor que fez a relação ao
PROCON. De qualquer forma, como dito antes, a autuação não decorreu
dessa reclamação individual, mas da disponibilização ao mercado
consumidor lesividade difusa de um contrato eivado de abusividade.
Nem vinga o argumento de que haja previsão de
proporcionalidade da multa compensatória no contrato, porque ela se
relaciona à contratação de TV por assinatura, não à cláusula 1.4.
A autuação foi lavrada como resultado de
fiscalização que, embora tenha sido deflagrada pela reclamação de apenas um
consumidor, averiguou a lesividade da prática pela oferta do termo de adesão
ao mercado consumidor, a envolver interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos dotados de relevância social, de maneira que a irregularidade
não estaria causando prejuízo somente aquele consumidor que manifestou sua
insatisfação, mas a toda uma gama de pessoas, um número indeterminado de
prejudicados, ainda que em caráter potencial, mormente levando em
consideração ser a comunicação telefônica, nos dias de hoje, um serviço
essencial para a sociedade o que explica, inclusive, a gravidade da infração
cometida pela embargante.
Inexiste, pois, mácula na autuação, mesmo porque
não há impedimento algum à autuação baseada numa única reclamação
embora, cumpre frisar, não tenha se alicerçado nesse relato individual, que foi
apenas o meio pelo qual o PROCON tomou conhecimento do contrato de
adesão que continha a cláusula abusiva em comento.

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A autuação foi devidamente motivada, com relato
dos fatos e identificação da infração consumerista praticada pela embargante,
e a decisão administrativa de manutenção do AIIM está alicerçada em
pareceres técnicos minuciosos quanto à análise da ocorrência e apreciação da
defesa formulada pela empresa naquela esfera recursal.
A sanção foi aplicada de conformidade ao art. 56,
inc. I, do Código de Defesa do Consumidor e ao art. 2o, caput, da Portaria
Normativa PROCON 26/06 as portarias emitidas pelo PROCON ostentam
constitucionalidade e legalidade, pois se escudam nos arts. 5o, inc. XXXII,
24, inc. V, e 170 da Constituição Federal, no art. 57 do Código de Defesa do
Consumidor, no art. 275 da Constituição Estadual e no art. 14, inc. VI, da Lei
Estadual no 9.192/95.
A multa aplicada pelo PROCON não atenta contra a
proporcionalidade e a razoabilidade, pois foram levados em consideração os
critérios de porte econômico da empresa e de gravidade da infração, previstos
no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor, sem fazer referência à
vantagem auferida, que, aliás, nem pode ser mensurado na espécie.
O valor arbitrado pelo PROCON atende à finalidade
de desestimular a reincidência da conduta infracional
vale notar que a
multa possui, além do caráter punitivo, o propósito educativo. Se a multa
fosse arbitrada em um valor baixo ou irrisório, assim considerado
relativamente à capacidade econômica da apelante, não surtiria o efeito
desejado. O faturamento bruto mensal estimado da empresa é significativo e
revela a sua suportabilidade quanto à sanção.
O ato administrativo combatido, ademais, ostenta
regularidade derivada do disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal,
por ter sido praticado por órgão competente para fiscalizar o cumprimento da

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legislação consumerista, no exercício de poder de polícia que lhe foi
conferido pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor.
Nem se pode cogitar de falta de provas quanto ao
cometimento de infração consumerista, porque a sua constatação decorre,
meramente, de leitura do Termo de Concessão de Benefício de Fidelização,
cuja disponibilização pela apelante ao mercado consumidor, por si apenas,
impõe lesividade em caráter difuso.
A alegação de nulidade, portanto, é rejeitada.
Insta alertar para a impossibilidade da redução da
multa pelo Poder Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da
independência e separação dos poderes, visto que a pena, ademais, foi fixada
por órgão pertencente ao Poder Executivo e sob rigorosa observância da
ordem jurídico-legal.
A esse respeito, a jurisprudência desta E. Corte:
“AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA DECORRENTE
DE
CLÁUSULA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM.
Julgador administrativo considerou abusiva a
cláusula e determinou imposição de multa. Sentença
de improcedência. Pleito de reforma que incide
sobre
o
mérito
da
decisão
administrativa.
Impossibilidade. Controle do Poder Judiciário que
deve se limitar a apreciar a legalidade do ato
administrativo, sob pena de violação ao Princípio
da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos

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dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do
Consumidor. Recurso não provido” (Apelação no
1018311-10.2019.8.26.0114, 3a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. CAMARGO PEREIRA, julgado
em 26/10/2020).
Acrescente-se que a certidão de dívida ativa goza
de presunção de veracidade que não foi elidida, ante a ausência de prova
inequívoca produzida pela executada.
E o excesso de execução aduzido no apelo
igualmente não restou demonstrado.
Destarte, os embargos à execução fiscal são mesmo
improcedentes, sendo de rigor a confirmação da r. sentença.
Sucumbente a embargante também em instância
recursal, deverá suportar a majoração da verba honorária, de conformidade ao
§ 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, que passa a ser de R$40.000,00,
sob o mesmo critério de equidade adotado pela magistrada oficiante na
origem no arbitramento.
Considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em
se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

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Relatora