Tribunal: TJSP
Processo: 0000226-73.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico e Associação para tráfico - Art. 33 e art. 35, ambos c.c. com o art. 40, III e VI, todos da Lei no 11.343/06, em concurso material – Preliminar – Inépcia da denúncia - A exordial descreve com clareza a conduta do apelante, de modo que está em conformidade com o art. 41, do Código de Processo Penal. Eventual falha existente somente deve ser declarada quando acarretar inequívoca

Ementa:
Tráfico e Associação para tráfico - Art. 33 e art. 35, ambos c.c. com o art. 40, III e VI, todos da Lei no 11.343/06, em concurso material – Preliminar – Inépcia da denúncia - A exordial descreve com clareza a conduta do apelante, de modo que está em conformidade com o art. 41, do Código de Processo Penal. Eventual falha existente somente deve ser declarada quando acarretar inequívoca deficiência, capaz de impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, o que não se verifica no caso em tela, pois permitiu o exercício da ampla defesa do apelante, se mostrando apta a cumprir seu papel constitucional em dar ciência ao réu do fato que contra ele é imputado – Prejudicial afastada – Absolvição do delito de tráfico - Impossibilidade - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório – Os depoimentos dos policiais foram seguros e coerentes em descrever a abordagem do acusado em companhia do menor infrator, com os quais foram encontradas drogas de diversas naturezas - Não se pode presumir que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e repressão, tenha por destinação a incriminação de cidadãos inocentes. Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito, e a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta dos policiais - Outrossim, não há porque duvidar dos depoimentos destes que estão em sintonia com o conjunto probatório. Portanto, ao contrário do que alega a defesa, não há nos autos qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente - Condenação mantida – Absolvição do delito de associação ao tráfico – Possibilidade - Inexistência de prova convincente - In casu, as provas angariadas foram suficientes para a demonstração da traficância, não restando completamente comprovado, no entanto, que existisse uma ligação estável e duradoura entre o apelante e o adolescente, indicando mero concurso de agentes, pois aos autos não foi juntada qualquer comprovação de que eles agiam de forma organizada e estável – Dúvida que beneficia o réu – Absolvição é a medida que se impõe - Pena base reduzida ao mínimo, para que não ocorra bis in idem – Aplicadas as iniciais no piso, não se fala em redução pela atenuante reconhecida da menoridade relativa, por obediência à Súmula 231 do STJ - Não se fala em afastar as causas de aumento de pena, previstas nos incisos III e VI, do artigo 40, da Lei de Drogas, pois foram corretamente reconhecidas -Incabível a concessão do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois o acusado foi detido com considerável quantidade de narcóticos, sendo uma delas cocaína, droga esta com especial potencialidade lesiva, bem como praticava o crime em coautoria com o menor – Pena reduzida – Regime fechado mantido – Incogitável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum de pena imposto – O instituto da detração não é automático e deve ser pleiteado no Juízo da Execução da pena ante a inexistência de qualquer informação acerca das condições subjetivas do acusado, especialmente o mérito e o comportamento na prisão – Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000087764
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000226-73.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
JOÃO PEDRO CAETANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para absolver JOÃO PEDRO
CAETANO da imputação de infração o disposto no artigo 35 da Lei 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, reduzindo suas
penas para 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no piso,
mantendo-se, no mais, a r. sentença impugnada, por seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções Criminais. rrematando-se, tendo em vista que
os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até
o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim,
mantém-se a prisão preventiva. Recomendem se o réu na prisão em que se encontra.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000226-73.2018.8.26.0616 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000226-73.2018.8.26.0616
Apelante: JOÃO PEDRO CAETANO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 26133
Tráfico e Associação para tráfico - Art. 33 e art. 35, ambos
c.c. com o art. 40, III e VI, todos da Lei no 11.343/06, em
concurso material Preliminar Inépcia da denúncia - A
exordial descreve com clareza a conduta do apelante, de
modo que está em conformidade com o art. 41, do Código
de Processo Penal. Eventual falha existente somente deve
ser declarada quando acarretar inequívoca deficiência,
capaz de impedir a compreensão da acusação, em flagrante
prejuízo à defesa do acusado, o que não se verifica no caso
em tela, pois permitiu o exercício da ampla defesa do
apelante, se mostrando apta a cumprir seu papel
constitucional em dar ciência ao réu do fato que contra ele
é imputado Prejudicial afastada Absolvição do delito de
tráfico - Impossibilidade - Conjunto probatório robusto
para lastrear o decreto condenatório Os depoimentos dos
policiais foram seguros e coerentes em descrever a
abordagem do acusado em companhia do menor infrator,
com os quais foram encontradas drogas de diversas
naturezas - Não se pode presumir que a ação do policial,
investido pelo Estado em função de vigilância e repressão,
tenha por destinação a incriminação de cidadãos inocentes.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a
respeito, e a prova colhida não revela qualquer traço de
irregularidade na conduta dos policiais - Outrossim, não há
porque duvidar dos depoimentos destes que estão em
sintonia com o conjunto probatório. Portanto, ao contrário
do que alega a defesa, não há nos autos qualquer indício de
falsa imputação de crime a inocente - Condenação mantida
Absolvição do delito de associação ao tráfico

Possibilidade - Inexistência de prova convincente - In casu,
as provas angariadas foram suficientes para a demonstração
da traficância, não restando completamente comprovado,
no entanto, que existisse uma ligação estável e duradoura
entre o apelante e o adolescente, indicando mero concurso
de agentes, pois aos autos não foi juntada qualquer
comprovação de que eles agiam de forma organizada e
estável Dúvida que beneficia o réu Absolvição é a
medida que se impõe - Pena base reduzida ao mínimo, para
que não ocorra bis in idem Aplicadas as iniciais no piso,
não se fala em redução pela atenuante reconhecida da
menoridade relativa, por obediência à Súmula 231 do STJ -
Não se fala em afastar as causas de aumento de pena,

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previstas nos incisos III e VI, do artigo 40, da Lei de
Drogas, pois foram corretamente reconhecidas -Incabível a
concessão do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei
de Drogas, pois o acusado foi detido com considerável
quantidade de narcóticos, sendo uma delas cocaína, droga
esta com especial potencialidade lesiva, bem como
praticava o crime em coautoria com o menor Pena
reduzida Regime fechado mantido Incogitável substituir
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
diante do quantum de pena imposto
O instituto da
detração não é automático e deve ser pleiteado no Juízo da
Execução da pena ante a inexistência de qualquer
informação acerca das condições subjetivas do acusado,
especialmente o mérito e o comportamento na prisão
Recurso defensivo parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença que
adoto, acrescenta-se que JOÃO PEDRO CAETANO foi condenado
como incurso no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos cumulados com
artigo 40, incisos III e VI, todos da Lei 11.343/06, na forma do artigo
69 do Código Penal, ao cumprimento de 11 anos, 10 meses e 06 dias de
reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 2.517 dias-multa,
no valor mínimo legal.
Inconformado, apela o réu e,
através de sua defesa, postula, preliminarmente, a nulidade do processo
pela inépcia da denúncia. No mérito, pleiteia a absolvição dos delitos
por insuficiência de provas ou a desclassificação do tráfico de drogas
para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente,
requer a redução da pena base, a aplicação do redutor, o afastamento

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das majorantes previstas no artigo 40 da citada lei, o reconhecimento do
concurso formal próprio ou do crime continuado. Pede, ainda, a
alteração do regime prisional inicial, com a aplicação da detração, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e,
por fim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa
(fls. 320/352).
Devidamente contra-arrazoado o
recurso (fls. 362/431), sustentando a r. sentença, subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo improvimento do apelo (fls. 442/458).
É o relatório.
Preliminarmente, ao contrário do
que alega a defesa, a denúncia descreve com clareza a conduta do
apelante na venda espúria, de modo que está em conformidade com o
art. 41, do Código de Processo Penal.
Eventual falha existente na inicial
somente deve ser declarada quando acarretar inequívoca deficiência,
capaz de impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à
defesa do acusado, o que não se verifica no caso em tela.
Vale ainda consignar que a

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presente exordial permitiu o exercício da ampla defesa do apelante, de
modo que não enseja a nulidade do processo, se mostrando apta a
cumprir seu papel constitucional em dar ciência ao réu dos fatos que
contra ele são imputados, como se observa de simples leitura,
mostrando-se, por isso, acertada a decisão pelo seu recebimento.
Nesse sentido:
"A
petição
inicial
só
deve
ser
indeferida, por inépcia, quando o vício
apresenta
tal
gravidade
que
impossibilite a defesa do réu, ou a
própria prestação jurisdicional" (STJ.
REsp n. 193.100/RS, DJU de 4.2.2002,
p. 345).
“A deficiência da denúncia que não
impede a compreensão da acusação nela
formulada não enseja a nulidade do
processo” (STF, in RT 608/445).
“Não é inepta a denúncia que, embora
sucinta,
narra
satisfatoriamente
a
conduta criminosa imputada ao agente,
abordando
todas
as
circunstâncias
necessárias
à
sua
tipificação,
possibilitando, assim, o pleno exercício
da defesa” (TJSC, in RJTRTJSC
10/406).

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Assim, resta afastada a prejudicial
arguida.
No mérito, é inviável a absolvição
do apelante quanto ao crime de tráfico, no entanto, no que se refere ao
delito de associação para o tráfico, razão assiste à defesa devendo o
acusado ser absolvido.
Consta na denúncia que, no dia 01
de fevereiro de 2018, por volta das 07:30 horas, na Rua Jordana, na
cidade de Mogi das Cruzes/SP, JOÃO PEDRO CAETANO, agindo
em concurso de agentes com o adolescente I.G.F, traziam consigo, para
fins de entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, 87,6 gramas de cocaína, 19,5
gramas de crack e 127,8 gramas de maconha.
Narra, ainda, que nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, JOÃO PEDRO CAETANO e o
adolescente I.G.F se associaram entre si para o fim de praticarem,
reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.
Segundo apurado, o apelante e o
menor infrator estavam previamente ajustados para a realização do
comércio espúrio e, para tanto, encontravam-se no ponto de droga
citado na denúncia, sendo que o réu trazia consigo quantidades de
cocaína e o menor, o restante dos entorpecentes.

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Ocorre que policiais militares, que
passavam pelo local, avistaram o acusado em companhia do menor
infrator e de outro indivíduo não identificado, o qual estava de bicicleta,
sendo que todos se evadiram ao notar a viatura, restando o adolescente e
o acusado detidos.
Em
revista
pessoal,
foram
encontrados com JOÃO 26 eppendorfs de cocaína e com o menor foram
localizados 37 invólucros de crack, 23 porções de maconha e 136 pinos
de cocaína, bem como a quantia de R$4,00
A materialidade delitiva do crime
de tráfico restou claramente demonstrada nos autos, através do Auto de
Prisão em Flagrante (fls. 02), do Boletim de Ocorrência (fls. 10/12), do
Auto de Exibição e Apreensão (fls. 13/14), do Laudo de Constatação
(fls. 16/19), dos Laudos de Exame Químico-Toxicológico (fls.
112/114), do laudo pericial do local dos fatos (fls. 109/111) e pela prova
oral colhida.
A autoria deste delito também é
certa.
Em sede policial, o apelante
negou a prática do delito, dizendo que estava na via pública
consumindo drogas havia três dias, sendo certo que sequer carregava

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entorpecentes consigo. Alegou também que não estava na companhia de
outras pessoas (fls. 06). Em juízo, voltou a negar os crimes. Repetiu que
não conhece o adolescente e informou que os milicianos encontraram as
drogas em um buraco perto do córrego, não tendo sido localizada
nenhuma porção de narcótico consigo. Descreveu todas as tatuagens
que possui, alegando desconhecer os seus significados, e assegurou que
é usuário de drogas (fls. 179/180).
A tentativa do réu em diminuir a
sua culpabilidade não convence e restou isolado no conjunto probatório.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, os policiais militares Alexandre Alves de
Carvalho e Marcos Cícero Florentino de Barros ratificaram a versão
acusatória.
Alexandre, na polícia, afirmou
que estava em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido
por ser ponto de venda de entorpecentes, quando avistou três
indivíduos, os quais se evadiram ao notarem a aproximação da viatura.
Disse que conteve o apelante e seu parceiro deteve o adolescente, sendo
que em revista pessoal foram localizados com JOÃO pinos de cocaína
e, com o menor, pedras de crack, algumas porções de maconha e outros
invólucros de cocaína, bem como a quantia de R$4,00 (fls. 03). Em
juízo, repetiu seu depoimento e explicou que o acusado descreveu que
se associava ao adolescente para a prática do tráfico para que

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conseguisse comprar roupas e sapatos (fls. 183).
Seu companheiro de farda, nas
duas etapas do contraditório, corroborou integralmente o narrado por
Alexandre, confirmando a apreensão dos narcóticos, indicando que o
réu e o menor infrator confessaram que se associaram para praticar a
venda espúria. Por fim, salientou que o local da prisão era próximo de
uma igreja e de escolas (fls. 04 e fls. 182).
Ressalta-se que tais depoimentos
não devem ser desqualificados, tão-só pela condição profissional das
testemunhas, pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente
as condutas criminosas ao recorrente. Além disso, nada há de concreto
nos autos que pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente
quando prestado em juízo sob garantia
do
contraditório

reveste-se
de
inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de
emanar
de
agentes
estatais
incumbidos, por dever de ofício, da
repressão
penal.
O
depoimento
testemunhal do agente policial somente

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não terá valor, quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por
revelar
interesse
particular
na
investigação penal, age facciosamente
ou quando se demonstrar tal como
ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam, com
outros elementos probatórios idôneos”
(Habeas Corpus no 74.608-0, rel.
CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. (...) É assente
nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao
necessário
contraditório
e
corroborados
pela
demais
provas
colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP
Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe
1.6.2011).

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“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em
ilicitude
das
provas
produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de
Justiça sedimentou o entendimento de
que o depoimento de policiais pode
servir
de
referência
ao
juiz
na
verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio
probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido
em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel.
Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos dos policiais, que estão em sintonia com as demais
provas colhidas durante instrução criminal, inexistindo qualquer indício
de que eles tivessem qualquer interesse em prejudicar o acusado.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.

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Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crimes a inocente.
O adolescente I.G.F, na polícia,
declarou que foi abordado por policiais militares na via pública, os
quais o acusaram de estar traficando junto a outro indivíduo que
desconhece. Disse que estava indo adquirir cocaína, pois é usuário de
entorpecentes, não tendo sido localizada qualquer porção de narcótico
em sua posse (fls. 05).
As narrativas dos agentes da lei
são firmes, seguras e coerentes, bem como corroboram os fatos
apresentados na exordial, restando isolada a versão exculpatória do
apelante de que não possuía consigo os entorpecentes, sendo correta,
portanto, sua condenação pelo tráfico de drogas.
A quantidade de narcóticos e a
forma na qual estavam embalados, bem como o local em que o réu foi
detido em companhia do menor infrator, evidenciam a prática do tipo
penal de tráfico de drogas pelo acusado, em coautoria com o
adolescente.

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Assim,
em
que
pesem
os
argumentos apresentados pela combativa defesa, revela-se não só
correta, como necessária a manutenção da condenação do recorrente
pelo delito de tráfico, pois encontra-se suficientemente baseada no
conjunto probatório carreado aos presentes autos.
Verifica-se,
portanto,
que
o
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar a apreensão de drogas apenas para estragar a
vida do réu, de maneira gratuita, pessoa que sequer conheciam.
Mostra-se, igualmente, inviável a
desclassificação da narcotraficância para a infração prevista no artigo
28, da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo, assim, o apelante alegar ser mero usuário para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros.
A propósito, o seguinte julgado da

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Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser
também o agente um usuário da droga.
Não descaracteriza o delito de tráfico
de substância entorpecente o fato de a
Polícia haver apreendido pequena
quantidade do tóxico em poder do réu”
(STF 1a T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min.
Celso de Mello DJU de 19.12.96, p.
51.768).
Assim,
o
acusado
foi
surpreendido, em companhia do adolescente, em posse de grande
quantidade e diversidade de estupefacientes, circunstância que se
mostra incompatível com a conduta adotada por mero usuário, que de
forma geral adquire uma ou outra porção para de imediato consumi-las,
exatamente para não ser confundido com o traficante.
Cumpre
acrescentar,
também,
que, conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de
cocaína corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade desta
substância apreendida em poder do apelante representa uma quantia
elevada de porções, que ensejariam o quadro de overdose (Delton Croce
e Delton Croce Júnior, obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo
Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, edição 1.988, pg.
539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013). Circunstância esta que

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confirma a intenção de tráfico.
Importante ressaltar que a prova
da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33, da Lei
no 11.343/06, tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de ter consigo restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato
de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria
proibida. Ademais, esse delito é de
caráter
permanente,
consumando-se
com a detenção do tóxico pelo agente
para comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime de tráfico de drogas, descrito na denúncia, o
desfecho condenatório era de rigor, posto que, como analisado, a

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materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente incontroversas e
comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de convicção
compilados ao longo da persecutio criminis.
Contudo, o mesmo não pode ser
dito com relação ao delito de associação, posto que o conjunto
probatório formulado nos presentes autos não logrou êxito em conferir a
certeza absoluta necessária no direito penal para a formulação do juízo
de condenação por tal delito.
Para a configuração do crime do
crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, o legislador exigiu associação com
estabilidade e permanência, não apenas mera eventualidade. Eis que no
caso em tela o crime de associação não restou demonstrado à saciedade.
Isto porque, para a caracterização
de tal delito, são necessárias provas da estabilidade e permanência da
associação criminosa, não bastando a mera eventualidade, ou seja, não
se pode confundir coautoria com associação. In casu, as provas
angariadas foram suficientes para a demonstração da traficância, não
restando completamente comprovado, no entanto, que existisse uma
ligação estável e duradoura entre o réu e o adolescente, pois aos autos
não foi juntada qualquer comprovação de que eles agiam de forma
organizada e estável, pelo contrário, pelo que nos parece o acusado agia
em concurso de agentes com o menor infrator.

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A dúvida, portanto, neste caso,
deve beneficiar os acusados.
Este é o entendimento defendido
por Guilherme de Souza Nucci "Exige-se elemento subjetivo do tipo
específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e
estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico." (in Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas, Editora Revista dos Tribunais, 2a edição revista, atualizada
e ampliada, 2007, p. 334).
Nesse sentido:
“I.
Nos
termos
do
entendimento
hodierno desta Turma, a submissão da
conduta ao tipo do art. 35 da Lei no
11.343/06
não
prescinde
da
demonstração concreta da permanência
e
estabilidade
do
vínculo
(Precedentes).II. Hipótese na qual as
instâncias ordinárias e o Parquet
reconheceram a ausência de prova do
vínculo
associativo
permanente
porventura existente entre os agentes,
devendo ser reconhecida a existência de
flagrante constrangimento ilegal a
ensejar
o
reconhecimento
da
atipicidade da conduta de associação
para o tráfico de entorpecentes”. (STJ,

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HC 190967/RJ, Rel.: Min. Gilson Dipp,
Quinta
Turma,
Julgamento:
03/05/2011).
“Tráfico. Configuração. Materialidade
e
autoria
demonstradas.
Prova.
Apreensão de drogas em quantidade e
espécie
que
denotam
o
intuito
mercantil. Fragilidade da imputação do
crime a menor. Depoimento de policiais
militares que prenderam o réu em
flagrante e apreenderam a droga com o
acusado e no local por ele indicado.
Suficiência para a procedência da ação
penal. Condenação mantida. Penas bem
dosadas. Associação para o tráfico.
Artigo 35, caput, da Lei n 11.343/06.
Não
configuração.
Estabilidade
e
permanência não demonstradas. Falta
de prova da colaboração constante
entre o acusado e o menor. Dúvida que
lhe
favorece.
Absolvição.
Apelo
parcialmente provido para esse fim.”
(TJSP.
Apelação
0013865-53.2009.8.26.0268.
Relator
Otávio de Almeida Toledo. 16a Câmara
de Direito Criminal. DJ 10/01/2012).
De rigor, assim, a absolvição pelo
crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

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As penas merecem reparo, diante
da absolvição do delito de associação para o tráfico.
Na primeira fase da dosimetria, o
MM. Juízo a quo, considerando o disposto no artigo 42 da Lei de
Drogas, fixou a pena base acima do mínimo legal. No entanto, tais
características serão utilizadas em outra fase da dosimetria e, portanto,
afasto o aumento aplicado para que não ocorra bis in idem.
Assim, a basilar do réu fica
estabelecia em seu mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa.
Na segunda fase, foi devidamente
reconhecida a atenuante da menoridade relativa, no entanto, em nada
altera a sanção, uma vez que é inviável reduzi-la aquém do mínimo,
conforme estipulado pela Súmula 231 do STJ.
Por fim, na derradeira etapa da
dosimetria, foram corretamente aplicadas as majorantes do artigo 40,
incisos III e VI, da Lei 11.343/06, aumentando a reprimenda do acusado
em 1/3 e a totalizando em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento
de 666 dias-multa, no piso.
Impossível afastar as causas de

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aumento de pena, uma vez que foram suficientemente demonstradas nos
autos.
Ora, a participação do adolescente
no tráfico restou inconteste, pois ele foi detido em companhia do
apelante e em posse de drogas, embaladas de forma idêntica àquelas que
o réu carregava consigo. Ademais, conforme se depreende do laudo do
local dos fatos (fls. 109/111), havia duas igrejas muito próximas do
endereço constante na denúncia.
Ainda,
incogitável
aplicar
o
redutor, conforme requer a defesa.
A causa especial de redução de
pena deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de
condenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se
iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem
recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de
sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no §4o, do artigo 33, da lei em comento,
o que não ocorre no caso em testilha, vez que tamanha quantidade e
variedade de narcóticos, bem como o concurso de agentes com o menor
infrator, tornam evidente a dedicação do acusado às atividades

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criminosas.
Sobre o tema, já decidiu a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos
de maconha, acondicionada em nove
tabletes, provenientes do Estado de São
Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância
que
impede
o
reconhecimento
da
modalidade
privilegiada do crime. 5. De se ver, que
a “mens legis” da causa de diminuição
de
pena
seria
alcançar
aqueles
pequenos
traficantes,
circunstância
diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de
entorpecente, com alto poder destrutivo.
6.
Ordem
denegada”
(STJ,
HC
149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a
Turma, j. 10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se, também, que parte dos
entorpecentes encontrados em poder do réu, era cocaína, substância que
se revela ainda mais nociva do que as demais.
A propósito:
“Tráfico de entorpecentes. Acusados

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surpreendidos mantendo em depósito,
no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e
20 invólucros com 96,4g de maconha,
além de dinheiro e caderneta com
anotações relativas à contabilidade do
nefasto
comércio.
Palavras
dos
policiais, no tocante aos aspectos
nevrálgicos da dinâmica, coerentes e
seguras, dando conta da apreensão dos
entorpecentes
e
do
numerário.
Pequenas contradições que não turvam
a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de
quem se valiam da droga para a
mercancia. Desclassificação para uso,
inviável. Condenação bem decretada.
Penas
de
JOSÉ
adequadas.
Reprimendas de ADRIANO e JOSIVAN,
contudo, revistas. Impossibilidade de
aplicação da redução prevista no § 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, até
porque a quantidade de entorpecente
era elevada, tendo sido apreendida,
ainda, cocaína, droga com altíssimo
potencial
lesivo.
Condutas
dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar
intensas
periculosidades.
Preponderância
das
circunstâncias
judiciais do artigo 42, da Lei de
Tóxicos, àquelas inscritas no artigo 59,

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do C. Penal. Regime inicial fechado,
para
todos,
decorrente
de
Lei.
Substituição da reprimenda corporal
por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da
conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido,
para afastar a redução das penas
impostas a ADRIANO e JOSIVAN”
(Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do Relator).
O regime inicial de cumprimento
de pena deve ser mantido.
A determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em
consideração
apenas
os
critérios
objetivos do quantum dela, mas também
a observância dos critérios previstos no
artigo 59 do Código Penal, entre os
quais se encontram as menções à
personalidade
do
agente
e
às

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circunstâncias do crime.” (STF. Habeas
Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de
3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e
parágrafos do CP, mas também se
informa pelas circunstâncias judiciais
previstas pelo art. 59 do mesmo
Estatuto Repressivo, constituindo uma
faculdade a ser exercida pelo Juiz
mediante o exame conjugado desses
dispositivos penais''' (TACRIM - SP -
Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate à narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Note-se também que o crime de
tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população. Além disso, é certo que a traficância ilícita
fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o

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regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33,
'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado
único
possível
quanto
ao tráfico.
Inviabilidade
de
substituição
da
corporal por restritivas de direitos.
Apelo em liberdade prejudicado, já que
analisado à altura do julgamento. Apelo
ministerial provido, improvidos os das
defesas.”
(TJ/SP.
AP
0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão
julgador:
4a
Câmara
de
Direito
Criminal. Relator(a): Luis Soares de
Mello.
Data
do
julgamento:
02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda
de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6
porções de maconha, 19 porções de

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cocaína
e
82
pedras
de
crack.
Localização, em seu poder e ao ensejo
de
revista,
de
R$
62,00
sem
comprovação satisfatória de origem.
Palavras
dos
guardas
municipais
coerentes
e
harmônicas.
Versões
exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes. Alegação de flagrante
forjado repelida. Destinação mercantil
das drogas bem evidenciada. Pleito de
desclassificação da conduta repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo
33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por
restritivas de direitos incompatível com
crime equiparado a hediondo. Regime
fechado
necessário
e
decorrente,
inclusive, de lei (Lei no 11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão
julgador:
5a
Câmara
de
Direito
Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco.
Data do julgamento: 04/07/2013).
Além
do
mais,
é
o
único
adequado para a prevenção e reprovação de crimes desta natureza, seja
porque a concessão de regime diverso a autores deste crime anula a
finalidade intimidante da pena, estimulando a prática do comércio

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espúrio.
E, ainda, entende este relator que não é
automática a aplicação da detração, em primeiro lugar em razão de tal instituto não
ter sido previsto como um critério para fixação do regime inicial de cumprimento de
pena e, especialmente, na falta de elementos subjetivos do acusado. A aplicação do
instituto não pode, pura e simplesmente, progredir de regime o condenado levando-
se em conta somente o tempo de prisão já cumprido sem a aplicação de qualquer
outro critério.
O benefício da detração em sede de
apreciação de recuso de apelação não merece ser provido em razão de ser inviável,
no atual estágio de cognição, a análise quanto à possibilidade de progressão a regime
menos severo, posto que ausentes nos autos elementos necessários à aferição dos
requisitos de ordem subjetiva.
Nesse sentido, também já se pronunciou
a Colenda 6a Câmara de Direito Criminal, no julgamento da Apelação no
3009948-55.2013.8.26.0099, cujo preciso voto, do E. Desembargador Marco
Antônio Marques da Silva, merece destaque:
“Observo, ainda, que a aplicação do
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal carece de uma melhor
regulamentação, visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da
progressão de regime, matéria pertinente ao juízo das execuções criminais. Com
efeito, para a fixação de um regime mais brando com fundamento no tempo de
custódia cautelar, o Juízo a quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu,
como atestado de comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os
requisitos objetivo e subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da
execução penal. Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal

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poderia propiciar situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele
indivíduo que respondeu preso ao processo e foi condenado à pena privativa de
liberdade terá o abatimento do período em que permaneceu recolhido por ordem do
Magistrado que proferiu a sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime
tendo por base somente o preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o
condenado que respondeu o processo em liberdade só obterá a mesma benesse
desde que preencha os requisitos do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato
este que caracterizaria violação ao princípio da isonomia.Portanto, a fim de se
evitar incoerências dessa natureza, mais prudente que a matéria atinente à detração
penal seja analisada pelo Juízo da Execução”
Importante ressaltar também que a
detração deve ser pleiteada no Juízo da Execução da pena ante a inexistência de
qualquer informação acerca das condições subjetivas do acusado, especialmente o
mérito e o comportamento do acusado na prisão.
Por derradeiro, não é cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
vez que a quantidade de pena imposta ao apelante ultrapassa o limite
previsto no artigo 44, do Código Penal, qual seja, quatro anos.
Aliás, o pleito defensivo para se
afastar a pena de multa não merece prosperar.
Não se vislumbra ofensa ao
princípio da proporcionalidade no quantum de multa estabelecido pelos
tipos incriminadores da Lei no 11.343/06. Já que, se não bastasse os
prejuízos causados na sociedade, é de conhecimento público que o
tráfico de drogas gera lucro altíssimo aos seus executores.

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Assim, mostra-se justa, razoável e
até mesmo necessária a imposição de elevada pena de multa ao
traficante, como forma de desencorajar a reiteração do comércio ilícito.
Dessa maneira, não se pode
acolher o pedido para afastar a pena de multa, vez que não foram
violados princípios constitucionais, porque o legislador ordinário, ao
prever os elevados patamares mínimos e máximos para a pena
pecuniária, que vão de 500 a 1.500 dias-multa, levou em conta a
manifesta gravidade do delito de tráfico, que tanto prejuízo vem
trazendo à sociedade.
Por tais razões, pelo meu voto,
afastada a preliminar, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo para absolver JOÃO PEDRO CAETANO da imputação de
infração o disposto no artigo 35 da Lei 11.343/06, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, reduzindo suas
penas para 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-
multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença impugnada, por seus
próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções Criminais.

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Arrematando-se, tendo em vista
que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são
idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva.
Recomendem-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR