Tribunal: TJSP
Processo: 0006588-81.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Falta grave – Preliminar de nulidade violação ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da República – Inocorrência – Prática de fato previsto como crime doloso – Falta disciplinar de natureza grave devidamente caracterizada – Desclassificação – Descabimento – A perfeita subsunção dos fatos a descrição legal de falta disciplinar de natureza grave impede

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Falta grave – Preliminar de nulidade violação ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da República – Inocorrência – Prática de fato previsto como crime doloso – Falta disciplinar de natureza grave devidamente caracterizada – Desclassificação – Descabimento – A perfeita subsunção dos fatos a descrição legal de falta disciplinar de natureza grave impede a absolvição ou desclassificação da conduta impugnada ao recorrente – Perda dos dias remidos – Fundamentação sucinta, porém idônea a amparar a imposição da penalidade de perda dos dias remidos no maior patamar admitido em lei – Decisão mantida – Recurso não provido – Ordem de habeas corpus concedida de ofício para afastar a penalidade de regressão de regime, espécie de sanção que não prescinde da oitiva judicial do reeducando.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112644
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0006588-81.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante RAFAEL RIBEIRO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
agravo. De ofício, CONCEDERAM A ORDEM de habeas corpus tão somente para
afastar a penalidade de regressão de regime, mantidos, no mais, os demais termos da
r. decisão vergastada. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006588-81.2019.8.26.0996 -Voto no
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Agravo de Execução Penal no 0006588-81.2019.8.26.0996
Agravante: Rafael Ribeiro dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 22.807
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
FALTA GRAVE

PRELIMINAR DE NULIDADE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO
NO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA
INOCORRÊNCIA
PRÁTICA DE FATO
PREVISTO
COMO
CRIME
DOLOSO
–
FALTA
DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE DEVIDAMENTE
CARACTERIZADA

DESCLASSIFICAÇÃO

DESCABIMENTO A PERFEITA SUBSUNÇÃO DOS FATOS
A DESCRIÇÃO LEGAL DE FALTA DISCIPLINAR DE
NATUREZA
GRAVE
IMPEDE
A
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUGNADA AO
RECORRENTE
–
PERDA
DOS
DIAS
REMIDOS

FUNDAMENTAÇÃO
SUCINTA,
PORÉM
IDÔNEA
A
AMPARAR A IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE DE PERDA
DOS DIAS REMIDOS NO MAIOR PATAMAR ADMITIDO EM
LEI DECISÃO MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO
PARA AFASTAR A PENALIDADE DE REGRESSÃO DE
REGIME, ESPÉCIE DE SANÇÃO QUE NÃO PRESCINDE DA
OITIVA JUDICIAL DO REEDUCANDO.
Cuida-se de agravo interposto por RAFAEL
RIBEIRO DOS SANTOS contra a r. decisão de fls. 94/95 que, nos
autos da execução no 0006388-79.2016.8.26.0996, o condenou pela
prática da falta disciplinar de natureza grave prática de fato
previsto como crime doloso , impondo a penalidade de perda de
1/3 dos dias remidos, reinício da contagem de prazo para fins de
progressão de regime, e a sua regressão ao regime fechado.
Inconformado, recorre o condenado a fls.
01/15, visando, preliminarmente, a declaração de nulidade da r.
decisão por desobediência ao disposto no art. 93, inciso IX, da

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Constituição Federal, e no mérito, a absolvição da falta
disciplinar que lhe é imputada por atipicidade de sua conduta e
desproporcionalidade da pena cominada.
Subsidiariamente, pede pela desclassificação
da falta grave para de natureza leve ou média.
Acaso mantida a condenação, requer a redução
da penalidade de perda dos dias remidos, à míngua de
fundamentação idônea à imposição no patamar mais gravoso
admitido em Lei.
O agravo foi contraminutado a fls. 20/28.
A r. decisão recorrida foi mantida a fl. 29.
A fls. 102/105 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria-Geral
de Justiça, manifestando-se pelo não
provimento do agravo.
É o relatório.
1 A preliminar suscitada pelo agravante se
confunde com o mérito e com ele será apreciada.
2
No mérito, o recurso não comporta
provimento.
Consta
da
Comunicação
de
Evento
n°
166/2.018 que, em 16 de julho de 2.018, por volta das 18h00min o
sentenciado Rafael Ribeiro dos Santos, cometeu falta disciplinar
de natureza grave, descrita nos seguintes termos:

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"Nesta data, por volta das,18:00hs, em revista de
praxe dos reeducandos que retornavam do serviço
externo da Empresa Prefeitura Municipal, ao
efetuar revista no reeducando RAFAEL RIBEIRO
DOS
SANTOS,
matr.
761.108,
o
mesmo
demonstrou nervosismo, onde indagado, este veio a
dizer que não havia nada de errado; e ao deixar o
mesmo aguardando no setor de Portaria desta, para
passar
no
aparelho
de
raio
X
o
mesmo
disfarçadamente defecou 01 envólucro plástico
contendo dentro mais 04 envólucros da suposta erva
denominada 'maconha' sendo tal fato percebido pelo
asp Vital José Valente da Silva, que posteriormente
constatou tal apreensão. Mediante o ocorrido e com
o material apreendido o reeducando RAFAEL
RIBEIRO DOS SANTOS, confessou ser de sua
propriedade a droga apreendida, [...]." (fl. 35).
Oportunizado ao recorrrente a oferta de sua
versão dos fatos perante autoridade administrativa (fl. 69), na
presença do Ilmo. Advogado, o recorrente confirmou que estava
em posse da droga, tendo declarado:
“Que na data de 17 de julho de 2018 cumpria pena
na penitenciária de Presidente Prudente no regime

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semiaberto;
que
admite
a
propriedade
do
entorpecente ingerido; que todo os dias que saiu
para trabalhar retornava na posse de entorpecente
do tipo 'maconha.” (sic. fl. 69).
Por sua vez, o declarante Roberto da Rocha
Silva, ouvido a fl. 72, declarou que:
"Ratifica os fatos narrados no comunicado de evento
supramencionado, e salienta que: encontrava-se
juntamente com o Funcionário VITAL JOSÉ
VALENTE DA SILVA quando viu o mesmo
revistar o sentenciado RAFAEL RIBEIRO DOS
SANTOS
MATRÍCULA 761.108 quando o
mesmo retornava da prestação de serviço externo da
Empresa Prefeitura Municipal e que o mesmo
demonstrou apreensão e nervosismo ao ser revistado
e presenciou quando indagou o sentenciado sobre o
que estava ocorrendo, sendo que respondeu não
haver nada de errado e ao ser deixado no setor de
portaria para passar por revista mais minuciosa no
raio X, o mesmo disfarçadamente defecou 01
invólucro plástico contendo em seu interior outros
04 invólucros plásticos contendo em seu interior
uma erva esverdeada supostamente conhecida e

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denominada 'maconha". (fl. 72).
Em uníssono, é o depoimento da testemunha
Vital José Valente da Silva (fl. 70).
Diante disso, verifica-se que a conduta que é
imputada ao agravante restou demonstrada, nos moldes como
descrita originalmente no Comunicado de Evento n° 166/2.018.
Daqueles que são criminalmente condenados é
exigido,
sempre,
conduta
responsável,
pautada
pela
autodisciplina e urbanidade. Com efeito, decorre da legislação
aplicável à espécie a vedação aos reeducandos do exercício
arbitrário de suas razões.
O reeducando, conforme exposto, teve conduta
incompatível com as regras da execução penal, razão pela deverá
ser punido na forma da Lei.
Como é cediço, a prática de fato previsto como
crime doloso é uma falta grave, com perfeição, ao art. 52, da Lei
n° 7.210, de 11 de julho de 1.984:
“Art. 52. A prática de fato previsto como crime
doloso constitui falta grave [...]”.
No
exercício
de
sua
competência
constitucional, o Col. Superior Tribunal de Justiça interpreta a Lei
Federal em comento para reconhecer ser prescindível o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória para fins de

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reconhecimento
de
falta
disciplinar
de
natureza
grave
consubstanciada na prática de crime doloso.
Este é, aliás, o teor de sua jurisprudência
sumulada:
“O reconhecimento de falta grave decorrente do
cometimento de fato definido como crime doloso no
cumprimento da pena prescinde do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória no processo
penal instaurado para apuração do fato.” (Súmula
526, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015,
DJe 18/05/2015)
Nesse sentido, constata-se que a constatação
da prática de fato previsto como crime doloso é suficiente para se
considerar que constitui falta de natureza grave, não sendo
possível acolher o pedido da defesa de desclassificação para falta
de natureza leve ou média.
Concernente à atipicidade do porte de drogas
para uso pessoal, deve-se considerar que mesmo que a pena
cominada para o delito não seja mais a privativa de liberdade, a
conduta continua sendo crime, não sendo possível, portanto,
considerá-la como atípica. Nesse sentido, manifesta-se a
jurisprudência:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS

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CORPUS.
POSSE
DE
DROGA
PARA
CONSUMO
PRÓPRIO.
FALTA
GRAVE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Apesar de o tipo não mais cominar pena privativa
de liberdade, não houve descriminalização da
conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Assim, a teor dos precedentes desta Corte, a posse de
drogas no curso da execução, ainda que para uso
próprio, constitui falta grave, nos moldes do art. 52
da LEP, pois o preso que pratica fato previsto como
crime doloso durante o resgate das penas não
demonstra comportamento adequado, apto a atrair
os benefícios do sistema progressivo.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg
no
HC
528.947/DF,
Rel.
Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019)
No que pertine à impugnação da penalidade
de perda dos dias remidos, anoto que a Lei n° 12.433, de 29 de
junho de 2.011 alterou a redação do art. 127 da Lei n° 7.210, de 11
de julho de 1.984, que passou a prever a possibilidade da perda
de até 1/3 do tempo remido.
Outrossim, é sabido que o condenado que,

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durante a execução de sua pena privativa de liberdade comete
falta disciplinar grave, sujeita-se à perda dos dias remidos, até
mesmo como forma de desestimulá-lo de práticas incompatíveis
com sua situação e com vistas a fazê-lo compreender que a
terapêutica penal haverá de ter segura eficácia para que ela possa
alcançar
benefícios,
progredir
de
regime
e
reinserir-se
paulatinamente no seio da sociedade, da qual se encontra
segregado, sem que se possa vislumbrar nisso vulneração de
qualquer norma constitucional.
Contudo,
diferentemente
da
sistemática
anterior, o legislador cometeu ao juiz da execução penal definir o
“quantum” do tempo remido a ser revogado, observado o limite
máximo de um terço. E estabeleceu, como parâmetros para a
decisão judicial, os fatores listados no artigo 57, da própria Lei no
7.210, de 11 de julho de 1.984 (“natureza, motivos, circunstâncias e
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de
prisão”).
Essa outorga de maior poder ao magistrado
tem, em contrapartida, a necessidade de fundamentação, por
parte do Juiz da execução, com base nos referidos critérios, da
quantidade de dias remidos perdidos, notadamente se adotado o
percentual máximo (STJ, HC no 267.765, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura), sem o que a decisão judicial não se afigura

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válida, por afronta à norma prevista no artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
É o que se extrai da r. decisão de fl. 95, confira-
se:
“Ante a natureza da falta disciplinar, bem como o
histórico prisional do(a) sentenciado(a), há de ser
decretada a perda de 1/3 dos dias anteriormente
remidos. Isto porque a aplicação em menor
percentual implica em tornar inócuas a nova lei e a
sanção processual decorrente do cometimento de
infração disciplinar.” (sic. fl. 95).
Portanto, verifica-se que a r. decisão, embora
com fundamentação sucinta, é perfeitamente idônea, não sendo
possível alegar nulidade por ausência de fundamentação.
A r. decisão vergastada, contudo, comporta
pontual reparo, ao que se procede a título de concessão de ofício
da ordem de habeas corpus, para afastar a cominação da
penalidade de regressão de regime, que não dispensava a oitiva
judicial do condenado, conforme determina a orientação pacífica
do Col. Superior Tribunal de Justiça.
De fato, é cediço que o reconhecimento de falta
disciplinar de natureza grave e a cominação de penalidades não
tem por pressuposto lógico a oitiva judicial do reeducando, com

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a exceção das hipóteses em que a ele se comina a penalidade de
regressão de regime, situação na qual tal diligência se mostra
indispensável.
Neste sentido, confira-se:
"A matéria em discussão está pacificada no âmbito
das Turmas criminais que compõem a Terceira
Seção deste Superior Tribunal, no sentido de que é
imprescindível, para a regressão definitiva de
regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em
juízo" (AgRg no HC 502.016/SC, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019).
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 52, CAPUT; 112,
CAPUT; 118, CAPUT, I E § 2o; E 127, TODOS
DA LEP. FALTA GRAVE COMETIDA EM
REGIME
FECHADO.
AUSÊNCIA
DE
REGRESSÃO.
AUDIÊNCIA
DE
JUSTIFICAÇÃO
JUDICIAL.
PRESCINDIBILIDADE.
JURISPRUDÊNCIA
DO STJ.
RECONHECIMENTO
DA
FALTA
GRAVE
PELO
JUÍZO
DA
EXECUÇÃO E PELO

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TRIBUNAL DE ORIGEM. SUFICIÊNCIA DAS
MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS.
INVIABILIDADE.
ALTERAÇÃO
DA
DATA-BASE
PARA
BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO E PERDA DE
ATÉ
1/3
DOS
DIAS
REMIDOS.
DISCRICIONARIEDADE
DO
ÓRGÃO
JULGADOR SOMENTE QUANTO À FRAÇÃO
DA PERDA. PRECEDENTES DE AMBAS AS
TURMAS
DA
TERCEIRA
SEÇÃO.
DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS.
1. Verifica-se a regularidade da decisão do Juízo da
execução penal, em dispensar a audiência de
justificação, notadamente em razão da ausência de
regressão de regime prisional, portanto, em
conformidade com jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.
2. A orientação deste Superior Tribunal se firmou
no mesmo sentido do acórdão estadual, de que é
prescindível nova oitiva do apenado antes da
homologação judicial da falta grave se ele foi
previamente
ouvido
em
procedimento
administrativo
disciplinar,
no
qual
foram

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observados os direitos à ampla defesa e ao
contraditório (AgRg no HC n. 367.421/SP,
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe
1o/8/2017) [...]. (REsp 1765936/RS, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)
Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao
agravo. De ofício, CONCEDO A ORDEM de habeas corpus tão
somente para afastar a penalidade de regressão de regime,
mantidos, no mais, os demais termos da r. decisão vergastada.
AMARO THOMÉ
RELATOR