Tribunal: TJSP
Processo: 2165822-46.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082967
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Revisão Criminal no
2165822-46.2019.8.26.0000, da Comarca de Nova Granada, em que é peticionário
CARLOS PEREIRA GOMES.
ACORDAM, em 6o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade, deferiram parcialmente a
presente Revisão Criminal, para absolver Carlos Pereira Gomes, da imputação prevista
no artigo 16, “caput”, da Lei no10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do
Código de Processo Penal e, por maioria de votos, mantiveram a condenação pelo crime
de tráfico, vencidos o Revisor e os 4o e 5o Juízes que deferiam para reduzir as penas, nos
termos da declaração de voto vencido do Des. Amable Lopez Soto.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICO
MAÑAS (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO, ALEXANDRE ALMEIDA, JOÃO
MORENGHI, MARIA TEREZA DO AMARAL, XAVIER DE SOUZA E PAIVA
COUTINHO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2165822-46.2019.8.26.0000
Comarca de Nova Granada - Vara Única
Peticionário: Carlos Pereira Gomes
TJSP - 6o GRUPO DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35335
EMENTA: REVISÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE
DROGAS Verificado que a traficância exercida pela
requerente restou devidamente comprovada nos autos. Não
há que se falar que a condenação é contrária à evidência
dos autos.
ARTIGO 16, DA LEI No10.826/03 0 ABSOLVIÇÃO EM
RAZÃO
DA
ATIPICIDADE
MATERIAL.
VIABILIDADE. Posse de munições sem arma de fogo
Ausência de potencialidade lesiva da conduta praticado.
PRETENDIDA
REDUÇÃO
DA
PENA-BASE

-
Inviabilidade Aumento devidamente fundamentado pelo
juízo a quo. Exasperação mantida. In casu, verifica-se que
o juízo a quo bem fundamentou a exasperação da pena-
base em patamar acima do mínimo orientado pela
jurisprudência, de modo que não há razões para alterar a
pena nesta fase.
APELANTE REINCIDENTE - APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI
11.343/2006 - REGIME CARCERÁRIO FECHADO -
SUBSTITUIÇÃO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE.
Constatada a reincidência, não se aplica a causa de
redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, devendo ser mantido o regime carcerário inicial
fechado e a negativa de substituição de pena. Não
caracteriza bis in idem a utilização da reincidência como
circunstância agravante da pena e como causa impeditiva
da aplicação do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei
de Drogas. Precedentes do STJ.
jurisprudencial - Modificação descabimento. Precedentes.
ALTERAÇÃO REGIME - Inviabilidade Bem fixado e
fundamentado.
Revisão conhecida e parcialmente deferida.
Vistos.
1
Trata-se Revisão Criminal interposta por
Carlos Pereira Gomes, o qual foi condenado em 1o Grau, à pena de 08
(oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no11.343/06, e
artigo 16, caput, da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código
Penal (fls.192/194 autos principais).
A sentença penal condenatória confirmada pela

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14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que
por unanimidade, negaram provimento ao recurso do peticionário
(fls.268/282 autos principais).
O
acordão
transitou
em
julgado para o Ministério Público em 13 de dezembro de 2017 e para o
peticionário em 15 de junho de 2018 (fls. 287 e 304 autos principais).
O peticionário, através da Defensoria Pública,
requer com a interposição da presente revisão criminal, a absolvição do
delito de tráfico de droga, por insuficiência de provas e em relação ao
delito de porte de munição, a absolvição, com fundamento no artigo 386,
III, do Código de Processo Penal, subsidiariamente, a redução da pen-base
de ambos os delitos, a aplicação da redução da causa de diminuição
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.346/06, já que a
reincidência não pode ser novamente utilizada para impedir o benefício e
que seja
Requisitados e apensados os autos da ação penal.
A d. Procuradoria de Justiça opinou pela
improcedência do pedido da Revisão (fls.28/33).
É o relatório.
2
Conforme o Código de Processo Penal
disciplina as hipóteses de cabimento da Revisão Criminal da seguinte
forma:
“Art. 621. A revisão dos processos findos será
admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária
ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em

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depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem
novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que
determine ou autorize diminuição especial da pena.”
Não obstante o art. 621, do CPP, dispor de
hipóteses de cabimento bastante restritivas, é certo que a jurisprudência já
se posicionou favorável à possibilidade de conhecimento da revisional,
quando se observa que a decisão condenatória se funda em erro técnico ou
injustiça evidente.

“Impõe-se o conhecimento do pedido revisional
fundado no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, se a
alegação é de julgamento contrário a texto expresso da lei penal ou à
evidência dos autos, assim como de circunstância que determine ou
autorize diminuição especial da pena.”(TJMS. Revisão Criminal
2010.010310-1. Rel. Juiz Manoel Mendes Carli. Seção Criminal. j.
21/07/2010. DJ 26/07/2010).

“Não é o caso de não-conhecimento do pedido,
só porque a pretensão encerra mera reapreciação de tema já examinado
em apelação, havendo necessidade de análise do pedido, para que fique
evidenciada a inocorrência ou não de injustiça e também para que o
requerente entenda as razões do indeferimento.” (TJMS. Revisão Criminal
2005.017954-4. Rel. Des. Carlos Stephanini. Seção Criminal. j.
20/03/2006. DJ 31/03/2006).
Desta forma, somente com o conhecimento da

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ação é que será possível analisar se a condenação contraria (ou não) a
evidência dos autos.
O peticionário foi condenado pela conduta assim
descrita na denúncia:
Consta da denúncia que, no dia 19 de abril de
2017, por volta de 20h58min, na Avenida Ismael, Centro, cidade de Onda
Verde e comarca de Nova Granada, o acusado Carlos Pereira Gomes trazia
consigo, para fins de tráfico, 24 (vinte e quatro) invólucros plásticos
contendo maconha, com peso aproximado de 60g (sessenta gramas), e 05
(cinco) invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de crack, pesando
aproximadamente 2g (dois gramas), substâncias entorpecentes que
determinam dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e
em desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas condições de
tempo e local acima indicadas, o acusado Carlos Pereira Gomes portava 01
(uma) munição de arma de fogo, calibre 9mm, de uso restrito, além de 03
(três) munições de arma de fogo, calibre 38, de uso permitido, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina no Centro da cidade de Onda
Verde, quando visualizaram o acusado nas proximidades da rodoviária, em
atitude suspeita, havendo, inclusive, informação de que ele estaria
praticando o tráfico de drogas na cidade, razão pela qual resolveram pela
abordagem.
Realizada a revista pessoal, localizaram, nas
partes íntimas dele, 24 (vinte e quatro) porções de maconha e 05 (cinco)
pedras de crack, além de 04 (quatro) munições de armas de fogo,ficando

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evidente que a droga encontrada se destinava ao comércio ilícito.
A denúncia foi recebida em 18 de maio de 2017
(fls.91/93),
O peticionário foi citado e apresentou resposta à
acusação (fls.182 e 149/161).
A materialidade está comprovada pelo boletim de
ocorrência de autoria conhecida (fls. 48/50), auto de exibição e apreensão
(fls. 51/52), auto de constatação prévia de drogas (fls. 53/54), fotografias
das drogas e munições apreendidas (fls. 61/69), laudo de exame de arma de
fogo (fls. 143/145), laudo de exame químico toxicológico (fls. 146/148) e
A autoria é certa.
O peticionário interrogado em Juízo, alegou que
estava transportando a mochila e a arma a pedido de terceiros, traficantes
da região, que lhe prometeram dinheiro pelo serviço. Disse que
desconfiava do conteúdo ilícito da mochila, pois proveniente de traficantes,
mas não tinha certeza se eram entorpecentes que estava transportando.
Recebida a denúncia em 18 de maio de 2017
(fls.91/93).
Interrogado tanto por ocasião da lavratura do auto
de prisão em flagrante (fls. 38/40) quanto em Juízo (sistema audiovisual),
negou o apelante as práticas delitivas, salientando que estava sendo
perseguido pelos policiais militares, os quais forjaram o flagrante e
plantaram as drogas e as munições.
Os policiais militares Paulo Rogério Martins e
Luciano Ribeiro Cândido afirmaram que estavam em patrulhamento e
receberam denúncias de que o réu praticava o tráfico de drogas próximo a
um comércio de espeto de carne de sua propriedade e de sua esposa. Ao

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visualizar a viatura policial, o réu se dirigiu até a rodoviária da cidade e lá
foi abordado pelos policiais. Em revista pessoal foram encontradas a droga
e as munições apreendidas. Disseram que existiam inúmeras denúncias
atestando que o réu era traficante.
A testemunha de defesa nada esclarecera sobre os
fatos.
Eis as provas dos autos.
Embora o peticionário tenha negado a autoria do
delito, negando qualquer participação com o tráfico de drogas, uma vez
criteriosamente analisados os elementos de prova trazidos aos autos,
forçosa é a conclusão estreme de dúvidas que o narcótico apreendido tinha
por finalidade a mercancia.
Os depoimentos das testemunhas de acusação
(policiais militares) arroladas no processo estão em consonância com a
evolução dos fatos narrados na inicial, principalmente no que concerne ao
envolvimento do peticionário relacionado com o tráfico.
Os policiais de forma segura, harmônica e coesa
confirmaram os fatos narrados na denúncia, que receberam, à época dos
fatos, informações anônimas dando conta de que o acusado realizava o
comércio ilícito de entorpecentes e estava praticando furtos na cidade de
Onda Verde, foi realizada a abordagem, em revista localizaram, mais
precisamente em seu órgão genital, um saco plástico contendo 24 (vinte e
quatro) porções de maconha, 05 (cinco) pedras de crack e 04 (quatro)
munições.
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o
peticionário e, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente

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considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de
condenação e de tipicidade.
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova
que se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de
veracidade(...).TJMS,
AC
no
2011.000352-9/0000-00,
Rel.
Des.
Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS,
AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de
Sousa, Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência

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do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6
- SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos mesmos
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso
de autoridade pelos guardas, ou de que teriam qualquer interesse em
deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de
suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de policiais
explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a validade
dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece,
nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a
verdade, como qualquer testemunha (Processo penal, 10. ed., São Paulo:
Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi

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decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de
policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial
não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado
não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório- (TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado.
17. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP. 206.259-3/4
j. 04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
A jurisprudência pátria já firmou entendimento
nesse sentido, conforme demonstra o aresto do colendo Superior Tribunal
de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA
FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM TESTEMUNHOS
PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO.
ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os depoimentos dos policiais

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responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na
sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que
colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais
elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva
quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com
crack, revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e
4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
É importante destacar que, não obstante a prova
testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos dos guardas que
estavam presentes no dia do delito, esta circunstância não têm o condão de,
por si só, e tirar a credibilidade necessária à formação de um juízo de
condenação, mormente quando harmônica com os demais elementos
existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da natureza do
caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra, restringe-se às
declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que é muito
difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou testemunhas,
na maioria das vezes temerosas pelas consequências que tal ato possa
acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos em feitos
envolvendo tóxicos.
A jurisprudência pátria já firmou entendimento
nesse sentido, conforme demonstra o aresto do colendo Superior Tribunal
de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

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DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA
FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM TESTEMUNHOS
PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO.
ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os depoimentos dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na
sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que
colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais
elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva
quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com
crack, revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e
4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
ENTORPECENTES - APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE
DROGA - ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DO
ESTUPEFACIENTE NO LOCAL - VERSÃO QUE ESBARRA NOS
DEPOIMENTOS
FIRMES
DOS
AGENTES
POLICIAIS
-
MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS -
ABSOLVIÇÃO IMPOSÍVEL PEDIDO DE INTERNAÇÃO EM CLÍNICA
ESPECIALIZADARATAMENTO DO VÍCIO - MEDIDA INSUFICIENTE
PARA REPRESÃO E PREVENÇÃO DO CRIME PRATICADO -
CONDENAÇÃO MANTIDA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA -
DOSIMETRIA CORRETAMENTE SOPESADA - REDUÇÃO INVIÁVEL -
RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC. APR 60942 SC 207.06094-2.
Relator(a): Moacyr de Moraes Lima Filho. Julgamento:10/03/208 . Órgão
Julgador: Terceira Câmara Criminal. Terceira Câmara Criminal)”.

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Do exposto, não há qualquer resquício de dúvida
de que praticou a peticionário o crime de tráfico de drogas.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO
RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem
de elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel.
Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).
Insta salientar que, havendo suspeita de prática
delitiva, como no caso dos autos, em que a diligência se iniciou em razão
de denúncia anônima, é dever dos policias proceder diligências. Também
é importante lembrar que, em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes,
a consumação se protrai no tempo, ou seja, a qualquer momento pode
ocorrer o flagrante, independentemente da existência de denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime levadas
ao conhecimento do Estado através de denúncias anônimas, tem sido de
suma importância para a repressão ao crime. Tanto é que foram criados
diversos “disque-denúncias”. Tendo à Polícia” o dever de apurar as
infrações penais que chegam a seu conhecimento, mesmo que decorrentes
de comunicações anônimas.

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Em que pesem as alegações defensivas, vislumbro
que, in casu, o peticionário não comprovou a ocorrência de flagrante
forjado, ônus esse que lhe incumbia, nos termos do art. 156 do Código de
Processo Penal.
Assim, apesar de todo o empenho levado a efeito
pelo ilustre causídico na defesa do peticionário tem-se que as provas
carreadas não padecem de nenhuma irregularidade, sendo suficientes para
permitir a formação de um Juízo de certeza de que o peticionário,
efetivamente praticou o delito pelo qual foi processado e encontra-se
condenado.
É indubitável que o peticionário ao guardar e ter
em trazer a substância entorpecente ilícita, agiram de forma livre e
consciente para a consecução do delito.
Á propósito:
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS
DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO
DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I O tipo previsto no art. 33 da Lei no
11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo
subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar
ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer
elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar.
Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do
fornecimento (Precedentes). II O tipo previsto no art. 28 da Lei no
11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de
congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo,

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além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes).
Recurso especial provido”. (STJ - REsp n. 1133943, Relator Felix Fischer.
Órgão Julgador: Quinta Turma. Data do Julgamento: 06.04.2010. Data da
Publicação/Fonte: DJe 17.05.2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco,
não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia.
Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a
conduta do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm.
Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Outrossim, as alegações defensivas, ressalte-se,
vieram desacompanhadas de qualquer elemento de prova não merecendo,
pois, qualquer crédito. Aliás, é cediço que em sede de revisão criminal,
ocorre a inversão do ônus probatório, competindo à Defesa fazer a prova
do sustentado. Com efeito, a dúvida, ainda que surgida - o que não é o caso
dos autos, não se mostra hábil à desconstituição da coisa julgada.
Assim sendo, seria necessário que a Defesa
fizesse a prova da alegada inocência.
A respeito do tema, não é outro o entendimento
jurisprudencial:
Ônus da prova - Condenado - Incumbência -
Ocorrência. "Em sede de revisão criminal, o ônus da prova pertence ao
condenado. Este é que tem que provar o alegado para desconstituir

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sentença de 1o Grau" (TACRIM-SP - Rev. - Rel. Almeida Braga - RJD
13/211).
Revisão criminal - Ônus da prova. "Em ação
revisional não tem lugar o princípio do' in dubio pro reo'. No reduto desta
cabe ao requerente demonstrar de maneira inequívoca e convincente o
erro da decisão condenatória hostilizada. Se o Tribunal Popular em
decisão majoritária, confirmada pela segunda instância em recurso
apelativo, sem incidência de limitações de ordem geral ou de cunho
especial e com estribo em segmento do conjunto probatório, optou pela
condenação, não pode haver alteração desta pela simples alegação de
insuficiência de provas. Em revisão criminal indaga-se somente se os
autos verdadeiramente espelham uma realidade diante da qual a
condenação não possa subsistir, ou por desgarrada de todos os elementos
probatórios, ou por contrariar o texto da lei, ou ainda se estiver estribada
em prova falsa. Ausente o erro judiciário, a revisão deve ser indeferida.
Unânime" (TJRGS - Rev. - j. 23.4.93 - Rel. Luiz Felipe Vasques de
Magalhães - RJTJRGS 159/79).
"Em sede revisional, o fato da sentença ser
contrária à evidência dos autos pressupõe antagonismo absoluto entre a
prova e a decisão, que não se verifica, em face do princípio do livre
convencimento, quando há, nos autos elementos de convicção em ordem a
embasar o decreto condenatório" (TACRIM-SP - Rev. - Rel. Passos de
Freitas - RJD 17/225).
"Decisão contrária à evidência dos autos só é

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aquela inteiramente divorciada do contexto da prova produzida, em
conflito visível com o teor dessa prova existente nos autos com o que não
se confunde e nem se equipara a mera alegação de insuficiência
probatória. Esta decorre da fragilidade da prova considerada em seu
todo; e aquela resulta da incompatibilidade entre o teor dessa mesma
prova e a sentença condenatória irrecorrível" (TACRIM-SP - Rev. - j.
10.11.96 - Rel. Pires Neto - RJTACRIM 33/463).
Consigno que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos."
(RJTJESP 115/207).
Do delito do artigo 16, caput, da Lei no 10.826/0
Impõe-se a absolvição da apelante.
Não se questiona o fato de haver nos autos provas
induvidosas de que o peticionário portava munições, como retratado pelos
policiais.
Observando-se os tipos penais que preveem os
delitos de porte de munição de uso permitido ou o porte ou a posse de
munição de uso restrito, constata-se que a objetividade jurídica pretendida
pelo legislador é a proteção da incolumidade pública, representada pela
segurança coletiva. Assim, não é despropositado dizer que há ausência de
tipicidade na conduta de uma pessoa possuir pequena quantidade de
munição isoladamente de arma de fogo, já que tal comportamento não

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coloca em risco a coletividade.
Nesse sentido, é o entendimento do Colendo STF:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ART.
16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/03). PORTE
ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE
OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I - Paciente que
guardava no interior de sua residência 7 (sete) cartuchos munição de uso
restrito, como recordação do período em que foi sargento do Exército. II -
Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03. III -
Inexistência
de
potencialidade
lesiva
da
munição
apreendida,
desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV
Ordem concedida.”(HC96532/RS , STF, 1a Turma, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, J.06/10/2009).
“APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE
MUNIÇAO. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO. Portar munição de pouca
expressão não demonstra a potencialidade lesiva necessária para
caracterizar crime tipificado na lei de armas. Em casos como este,
suficientemente punido o acusado, pois foi desapossado das poucas balas
que trazia, além dos incômodos gerados pela prisão e conseqüente
processo crime. Apelação defensiva provida, por maioria. (Apelação
Crime No 70055558068, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 26/09/2013).”
Ademais, não vislumbro dolo na conduta do

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peticionário, de modo que a punição do porte de munição, deve ser
reservada a hipótese em que o agente traz consigo, oculta ou armazena
número considerável de cartuchos, com o propósito de escamoteá-los à
fiscalização da autoridade competente o que não ocorreu no presente caso.
Nesse sentido, já se posicionou o E. STF:
Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009
PUBLIC
27-11-2009
EMENT
VOL-02384-02
PP-00439
RTJ
VOL-00213- PP00555 RSJADV dez., 2009, p. 44-46) EMENTA: HABEAS
CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI
10.026/03). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO.
AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO
TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I -
Paciente que guardava no interior de sua residência 7 (sete) cartuchos
munição de uso restrito, como recordação do período em que foi sargento
do Exército. II - Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei
10.826/03/03. III -Inexistência de potencialidade lesiva da munição
apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos
fatos. IV Ordem concedida.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu no que:
“PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA
DE ARMA DE FOGO. A Turma, por maioria, absolveu o paciente do
crime de porte ilegal de munição; ele fora preso com um único projétil,
sem ter havido apreensão da arma de fogo. O Min. Relator entendeu que
se trata de crime de perigo abstrato, em que não importa se a munição foi

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apreendida com a arma ou isoladamente para caracterizar o delito.
Contudo, no caso, verificou que não houve lesão ao bem jurídico tutelado
na norma penal, que visa resguardar a segurança pública, pois a munição
foi utilizada para suposta ameaça, e não é esse tipo de perigo, restrito a
uma única pessoa, que o tipo penal visa evitar. E, por se tratar de apenas
um projétil, entendeu pela ofensividade mínima da conduta, portanto por
sua atipicidade. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og
Fernandes também reconheceram a atipicidade da conduta, mas
absolveram o paciente sob outro fundamento: o crime de porte de munição
é de perigo concreto, ou seja, a munição sem arma não apresenta
potencialidade lesiva.”(HC 194.468-MS, STJ, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, 6a Turma, j. 17/4/2012, p. 01/08/2012)”.
Assim, também, o entendimento jurisprudencial:
“O dicionário Michaelis descreve o vocábulo
munição como 'fortificação de uma praça; provisão de boca e outros
petrechos necessários para um exército, ou para defesa de uma guerra;
cartuchos, projéteis; chumbo miúdo de atirar em pássaros; mantimento
para exércitos em guerra; qualquer provisão alimentícia' (fls. 1427).
Munição, portanto, traduz ideia de pluralidade de projéteis, de cartuchos,
de ração alimentar. Um único projétil não pode ser considerado munição
para efeitos jurídicos penais. Ademais, não vislumbro dolo na conduta do
réu. A punição do porte de munição deve ser reservada a hipótese em que
o agente traz consigo, oculta ou armazena número considerável de
cartuchos, com o propósito de escamoteá-los à fiscalização da autoridade
competente. O legislador, enfim, visou coibir o comércio clandestino

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indiscriminado de projéteis e armas de fogo. Não me parece que a posse
descompromissada de um único cartucho se insere nesse tipo penal” (TJSP
- Apelação Criminal no 990.10.133427-5, Rel. Des. Francisco Orlando).
“Ementa: Apelação Criminal
Tráfico de
entorpecentes Autoria Palavra dos policiais válida Prova segura
Condenação mantida Pena Alteração - Possibilidade de aplicação do
redutor
Regime inicial fechado inalterado
Porte de munição

Encontro de um único projetil e existência da arma não evidenciada
Necessidade de consideração da possibilidade do réu entregá-la à
autoridade policial Apelo provido em parte para absolver o réu do crime
do art. 16 da L. 10.826/03 e para reduzir a pena no do crime do art. 33 da
L. 11.343/06.” (TJSP Apelação no 0008177-17.2011.8.26.0050, Rel. Des.
Almeida Sampaio, j. 12/03/2012).
Logo, sendo a conduta de posse ilegal de
munição, considerada de potencialidade lesiva mínima e, portanto, atípica,
não há outra solução senão absolver o apelante deste crime, com
fundamento no artigo 386, III do Código de Processo Penal.
Postula o peticionário que seja reduzida a pena-
base para o mínimo legal, alegando que ambas as condenações constituem
reincidência, motivo pelo qual deveriam ser utilizadas apenas na segunda
fase de fixação, sob pena de bis in ideme reconhecida a causa de
diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.346/06, já que
a reincidência não pode ser novamente utilizada para impedir o benefício e
que seja fixado regime mais brando para cumprimento da pena.
Firmou-se entendimento no sentido de que em

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situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é
possível a correção da reprimenda por meio da revisão.
A respeito, colhe-se da jurisprudência:
“A redução da pena em revisão criminal está
condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do
julgado, caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação do
texto e/ou vontade da lei. Inexistindo violação da lei e não demonstrada
antecedente nulidade ou ilegalidade, não se pode, não tem cabimento,
deferir revisão criminal para rever critérios de individualização da
reprimenda. Apenas decisão contra legem autoriza redução da pena em
sede revisional” (RJDTACRIM 6/250)
A pena foi fixada sob o seguinte fundamento:
“Passo à fixação da pena nos termos dos art. 59 do
Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. Respeitado o sistema trifásico, considerando que
o réu ostenta maus antecedentes (fls. 130) fixo a pena base acima do mínimo legal, ou
seja, 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos
e cinquenta) dias-multa para o crime de tráfico de drogas e 03 (três) anos e 02 (dois)
meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa para o crime do artigo 16
da Lei no 10.826/03. Na segunda fase, deve incidir a agravante da reincidência
(certidão de fls. 132). Majoro a pena para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa para o crime de tráfico de
drogas e 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze)
dias-multa, para o crime do artigo 16 da Lei no 10.826/03. Na terceira fase, o réu não
faz jus à causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 porque é
reincidente, inexistindo outras causas de aumento ou diminuição de pena. Fixo cada
dia-multa no mínimo legal, ou seja, um trigésimo do salário mínimo vigente na data dos
fatos, devidamente atualizado. Fixo o regime inicial fechado para cumprimento das

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penas porque o réu é reincidente e nutre maus antecedentes. Em face do acúmulo
material somo as penas, ficando 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime
inicial fechado e ao pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias-multa. Em face da
quantidade de pena aplicada não é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito. Pelos mesmos fundamentos, incabível a aplicação do
sursis” (fls.194/195).
No caso em exame, pretende o peticionário a
redução da pena-base, com afastamento dos maus antecedentes.
Mas não lhe assiste razão.
Com efeito, alterei meu posicionamento, em
relação aos maus antecedentes em Revisão Criminal, diante das sucessivas
decisões emanadas do colendo STJ.
Ressalvo entendimento próprio em sentido
contrário, porém, em se cuidando de ação de revisão, cujo escopo não é
uniformizar a jurisprudência, tem que ser reconhecido como válida a
dosimetria.
No caso dos autos as questões trazidas limitam-se
a interpretações consubstanciadas em entendimentos jurisprudenciais.
Ressalte-se que a mudança de orientação
jurisprudencial, ou mesmo a divergência, não dá azo ao ajuizamento de
revisão criminal, conforme ensina Julio Fabbrini Mirabete:
[...] não basta para o deferimento da revisão,
quando de questão controvertida, se tenha adotado corrente doutrinária
ou jurisprudencial ainda que não predominante ou minoritária. Também é
firme a orientação do STF e de tribunais estaduais que não cabe revisão

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sob o fundamento de mudança de jurisprudência em questão
controvertida. A variação de posição do tribunal sobre qualquer questão
jurídica, inclusive no Pretório Excelso, não admite a revisão porque não é
contrária a texto expresso da lei penal (Código de processo penal
interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1612).
“A Revisão Criminal não é instrumento destinado
a adotar corrente jurisprudencial mais favorável ao condenado, pois, se
assim não fosse, seria admitido o pedido revisional em todos os temas nos
quais houvesse controvérsia jurisprudencial, possibilitando adotar sempre
a corrente mais benéfica ao agente.” (RJTACRIM 48/491).
“A Revisão Criminal serve para desconstituir
uma condenação injusta proferida ao arrepio da Lei, contrária à evidência
dos autos ou baseada em provas comprovadamente falsas, entretanto, a
opção da decisão revidenda por corrente jurisprudencial a que não se
afeiçoa o sentenciado, não justifica pretensão revisional.” (RJTACRIM
46/499).

Destaca-se aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO
JURÍDICO.
1.
NÃO
CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DE
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR
A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. DOSIMETRIA.

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CRIME DE DESACATO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS
TRANSITADAS EM JULGADO. 3. EXASPERAÇÃO DA PENABASE COM
BASE NOS MAUS ANTECEDENTES E NA CULPABILIDADE.
RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Não configura bis in
idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado para
caracterizar os maus antecedentes e a reincidência do paciente, desde que
uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra, na segunda
fase da dosimetria . 3. Mostra-se razoável o aumento da pena-base em 2/6
(dois sextos), diante da valoração negativa dos maus antecedentes e da
culpabilidade. Habeas corpus não conhecido” (HC 268.659/RS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
08/04/2014, DJe 23/04/2014).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS.
POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da
jurisprudência desta Corte, é possível a utilização de condenações
definitivas, desde que distintas, na primeira fase da dosimetria, para fins
de exasperação da pena-base, como maus antecedentes, personalidade e
conduta social, sem que tal importe em bis in idem (ut, HC 365.803/SP,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 04/11/2016) 2. Agravo
regimental impróvido .(AgRg no AREsp 989.635/SC, Rel. Ministro
Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe
01/02/2017). - grifei.

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS.
POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da
jurisprudência desta Corte, é possível a utilização de condenações
definitivas, desde que distintas, na primeira fase da dosimetria, para fins
de exasperação da pena-base, como maus antecedentes, personalidade e
conduta social, sem que tal importe em bis in idem (ut, HC 365.803/SP,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 04/11/2016) 2. Agravo
regimental impróvido .(AgRg no AREsp 989.635/SC, Rel. Ministro
Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe
01/02/2017).
Assim, não havendo manifesta ilegalidade, deve
ser mantido o aumento pelos maus antecedentes, não se pode considerar
error in judicando.
Do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006
Para que seja reconhecida/aplicada a minorante
em questão, mister que a agente preencha todos os requisitos ali previstos,
haja vista elencar condições de caráter objetivo, tais como, ser réu
primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas ou não
fazer parte de organização criminosa, o que não se vislumbra no caso em
questão.
Observa-se que, in casu, a referida causa não

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pode ser aplicada, em razão de o apelante ser reincidente.
Assim, não deve incidir na pena do apelante a
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo em
vista que, o fato de ser reincidente constitui óbice à aplicação da
minorante.
A saber:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. A
sentença, ao fixar as penas, estabeleceu a pena-base e dispôs que não
havia nenhuma outra causa de aumento ou diminuição de pena a ser
considerada, a não ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores
referências quanto à impossibilidade de redução da pena em face do
disposto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo
legal expressamente impede o reconhecimento da redutora ao
reincidente. É o caso dos autos, pelo que não se verifica falta de
fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu flagrado com
drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas. Autoria e
materialidade devidamente comprovadas. Condenação que se impunha.
PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O depoimento de policial tem o
mesmo valor dos testemunhos em geral, uma vez isento de suspeição e
harmônico com os demais elementos de prova dos autos, de modo que é
hábil a embasar um decreto condenatório. Como se sabe, o caráter
clandestino de certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais,
na maior parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos
delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao
crime. No caso, não haveria razão plausível para que incriminassem o réu

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injustamente. Preliminar rejeitada. Apelo improvido. (Apelação Crime No
70053114112, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 29/05/2013).
Não há que se falar na ocorrência de bis in idem
pelo fato do agravamento da pena em razão de comprovada reincidência e,
ainda, deixado de aplicar o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas.
A reincidência, além de necessariamente agravar
a pena, produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a não aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência determina a
aplicação da agravante por expressa disposição legal do art. 61, inc. I, CP,
refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores
comunitários após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo.
Ao mesmo tempo, evidencia o descumprimento dos requisitos objetivos e
subjetivos exigidos para a aplicação do benefício referente à diminuição da
pena, reservado para agentes que não tenham contato reiterado com a
prática delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em
sua vida.
Demais disso, o critério legal da reincidência
atende o princípio da individualização da pena, ao passo que somente é
aplicável a indivíduos que voltam a praticar fatos puníveis mesmo após a
condenação, cuja reiteração criminosa demonstra maior desprezo a ordem
social. Dito de outra forma: não é possível equiparar pessoas que nunca
praticaram crimes às pessoas que possuem condenações criminais com
trânsito em julgado, em reverência aos princípios da isonomia e da

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individualização da pena.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do non bis in
idem quando aplicada a agravante pela reincidência e ao mesmo tempo
considerada como causa obstativa da diminuição da pena.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.

AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. O § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que as
penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde
que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser
primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e
nem integre organização criminosa. 2. Reconhecida pelo Colegiado
Estadual a reincidência específica do paciente, não há como aplicar a
minorante, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na utilização da reincidência
como agravante genérica e para afastar o reconhecimento da causa
especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em
fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme
previsão legal específica. 4. Ordem denegada. (HC 147.271/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012).

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Por fim, no que se refere ao pleito de modificação
do regime prisional, também não deve prosperar, eis que, no caso, a
imposição de regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa
de liberdade imposta, decorre das circunstâncias do caso concreto,
Consta do voto condutor do v. acórdão que foi
mantido o regime fechado para o início do cumprimento de pena em razão
da “conduta perpetrada pelo acusado não pode ser tida como de menor
desvalor ou de reduzida lesividade social, compatível com o cumprimento
de pena no regime intermediário, haja vista que teria ele a possibilidade
imediata de convívio social esporádico (semiaberto, com as saídas
temporárias), para o que, à evidência, ainda não está apto, mercê da
nocividade indiscutível do crime que cometeu (...) as circunstâncias
judiciais são amplamente desfavoráveis ao apelante, porquanto, como já
sublinhado, é comprovadsmente portador de maus antecedentes e
reincidente (certidão de fls.132), devendo, por isso mesmo, iniciar o
cumprimento da pena no regime mais rigoroso” (fls.281).
Assim, tendo em vista o quantum de pena, com a
presença de circunstancia judicial negativa e a reincidência do agente, fica
mantido o regime inicial fechado, art. 33, §§ 2o e 3o do CP.
A saber:
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
E
RECEPTAÇÃO
-
Absolvição
por
insuficiência
de
provas
-
Inadmissibilidade - (...) - Manutenção do regime inicial fechado -
Reincidente esse apelante, não se lhe defere substituição de pena, "sursis"
ou outros benefícios (artigos 44, II, e 77, I, do CódigoPenal), bem ainda,
no tocante ao crime de tráfico, o redutor previsto no artigo 33, § 4o,da Lei

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11.343/2006
-
Recurso
parcialmente
provido”
(9077786-55.2009.8.26.0000 Apelação Tráfico de Drogas e Condutas
Afins - Relator(a) EncinasManfré - Comarca: São Paulo Órgão julgador:
8a Câmara de Direito Criminal - Data do julgamento: 13/05/2010 - Data de
registro 26/05/2010 - Outros números: 990.09.277465-4).
Por essas razões, não é possível afirmar que a
sentença é contrária ao texto expresso de lei ou incorreu em flagrante
injustiça na dosimetria da pena, motivo pelo qual deve ser indeferida a
revisão criminal.
3 Ante exposto, conheço e defiro parcialmente a
presente Revisão Criminal, para absolver Carlos Pereira Gomes, da
imputação prevista no artigo 16, “caput”, da Lei no10.826/03, com
fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Paulo Antonio Rossi
Relator

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Voto no 18289
Revisão Criminal no 2165822-46.2019.8.26.0000
Comarca: Nova Granada
Peticionário: Carlos Pereira Gomes
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concordando, no mais, com o eminente Relator,
peço licença para, quanto ao crime remanescente de tráfico ilícito de drogas, afastar o
aumento aplicado na primeira fase da dosimetria.
In casu, certidão comprobatória de reincidência (fl.
130) repercutiu na primeira fase da dosimetria, o que afronta o conteúdo da Súmula no
241, do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a reincidência penal não pode
ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial”. Ao editar a aludida Súmula, o C. Superior Tribunal de Justiça
objetivou fazer cessar excessos na aplicação da pena. Excesso verificado quando o juiz
considera uma só condenação a título de mau antecedente e reincidência
simultaneamente, em claro bis in idem. Excesso verificado também quando o juiz
como no caso dos autos alça à categoria de mau antecedente a condenação que,
em verdade, configura reincidência. Ainda que utilizando outras palavras, o C.
Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o disposto nos artigos 59, 63 e 68 do Código
Penal, estampou o óbvio, isto é, que reincidência é reincidência e mau antecedente é
mau antecedente. Institutos que não se confundem e que têm assento em fases distintas
do critério trifásico de aplicação de pena. Atente-se para um dos vários casos que
inspiraram a edição, em 15 de setembro de 2000, da Súmula em comento: “[...] Com a
reforma penal, não há como confundir (quanto à natureza jurídica e o momento da
aplicação) circunstância judicial e circunstância legal. A reincidência é agravante
(C.P., art. 61, I). Tem, por isso, momento certo de consideração: após a fixação da
pena base. Se o magistrado leva-a em conta, na primeira etapa (CP, art. 59), comete
erro. Se a considera duas vezes, afronta o princípio ne bis in idem [...]” - (RHC
3947/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado
em 26/09/1994, DJ 28/11/1994).
Decotado o aumento procedido na primeira fase,
ficam para cumprimento 5 anos e 2 meses de reclusão e 550 dias-multa.
Do exposto, DEFIRO em maior extensão o pedido,
para afastar o aumento à base reduzir as penas do crime de tráfico ilícito de drogas para
5 anos e 2 meses de reclusão e 550 dias-multa.
Amable Lopez Soto
revisor

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s Eletrônicos
PAULO ANTONIO ROSSI
FCA40D4
3
2
3
2
Declaraç
ões de Votos
AMABLE LOPEZ SOTO
FE7C3A6
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2165822-46.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.