Tribunal: TJSP
Processo: 1516686-44.2018.8.26.0266
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido guardando e mantendo em depósito, para fins de tráfico, 130,3 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido guardando e mantendo em depósito, para fins de tráfico, 130,3 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Excludente de ilicitude – Estado de necessidade – Bem protegido de maior ou igual valor àquele sacrificado – Não configuração – Entendimento
O fato de alguém estar, supostamente, sendo ameaçado é justificativa inaceitável para a prática de ilícitos, uma vez que a excludente de ilicitude do estado de necessidade só pode ser reconhecida na hipótese de implicar no sacrifício de um bem de valor menor ou ao menos igual do que o bem protegido. Ademais, faz-se necessária a devida comprovação dos requisitos enumerados no art. 24 do CP, o que não ocorreu no presente caso.

Cálculo da pena – Confissão espontânea parcial da prática delitiva – Atenuante não caracterizada
Não se caracteriza a atenuante da confissão espontânea se o acusado admite apenas parcialmente a prática delituosa.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório indicando intenso envolvimento do agente com atividade criminosa mediante atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes em conhecido "ponto de tráfico" – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da participação em organizações criminosas, o fato do conjunto probatório indicar ser intensa a atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes em conhecido "ponto de tráfico" demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357617
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1516686-44.2018.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante KLEBER
TADEU BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1516686-44.2018.8.26.0266 -Voto no
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Voto 23350
Apelação n. 1516686-44-2018 - Itanhaém
Apelante: KLEBER TADEU BARBOSA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Agente surpreendido guardando e
mantendo em depósito, para fins de tráfico, 130,3 gramas de
cocaína em pó
Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Excludente de ilicitude Estado de necessidade Bem protegido
de maior ou igual valor àquele sacrificado Não configuração
Entendimento
O fato de alguém estar, supostamente, sendo ameaçado é
justificativa inaceitável para a prática de ilícitos, uma vez que a
excludente de ilicitude do estado de necessidade só pode ser
reconhecida na hipótese de implicar no sacrifício de um bem de
valor menor ou ao menos igual do que o bem protegido. Ademais,
faz-se necessária a devida comprovação dos requisitos enumerados
no art. 24 do CP, o que não ocorreu no presente caso.
Cálculo da pena Confissão espontânea parcial da prática delitiva
Atenuante não caracterizada
Não se caracteriza a atenuante da confissão espontânea se o
acusado admite apenas parcialmente a prática delituosa.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conjunto probatório
indicando intenso envolvimento do agente com atividade
criminosa mediante atuação conjunta na prática do comércio ilícito
de entorpecentes em conhecido “ponto de tráfico”
Não
incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da participação em organizações
criminosas, o fato do conjunto probatório indicar ser intensa a
atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes
em conhecido “ponto de tráfico” demonstra o não preenchimento
de outro requisito previsto em lei para incidência da redução
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não
dedicação a atividades ilícitas.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 227/237, prolatada pelo MM.
Juiz Paulo Alexandre Rodrigues Coutinho, cujo relatório ora se adota,
KLEBER TADEU BARBOSA foi condenado como incurso no art. 33, caput,
da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e de 600 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apelou o réu em busca da sua absolvição
por insuficiência e fragilidade de provas. Alternativamente, pretende o
reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade, sob a
alegação de que concordou em manter em depósito o entorpecente
apreendido tão somente porque estava sendo ameaçado. Subsidiariamente,
pugna pela diminuição da reprimenda em razão da atenuante da confissão
espontânea, bem como, da incidência do § 4o, da Lei de Tóxicos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que Kleber foi preso na posse de 910 eppendorfs de
cocaína em pó.

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Segundo o que restou apurado, após investigação de
campo para a identificação do responsável pelo abastecimento do ponto de
tráfico conhecido como “boca do asfalto”, o ora apelante, conhecido por
“Amarelo” foi identificado e surpreendido em sua residência, onde mantinha
em depósito, para fornecimento aos pontos do comércio ilícito, 910
eppendorfs de cocaína em pó, razão pela qual ele foi preso em flagrante
delito.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 04/06, pelos autos de
exibição e apreensão de fls.13/14 e de constatação de fls. 15/16 e pelo
laudo de fls. 216/218.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 07, 08,
09, 221, 222, 223, 224 e mídia digital que acompanha os autos) que contou
com os coesos depoimentos da genitora do acusado, confirmando a
apreensão do entorpecente em poder do filho e dos Policiais Civis que
atenderam à ocorrência e deram conta das circunstâncias que cercaram a
prisão do apelante, confirmando os exatos termos em que narrada a
denúncia, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a
dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria
delitiva.
Perante a autoridade policial, o então indiciado optou
por permanecer em silêncio (fls. 12). Posteriormente, ao ser ouvido em
Juízo sob o crivo do contraditório, o ora apelante acabou negando as
imputações, alegando que traficantes locais o acusaram pela perda de uma
sacola contendo grande quantidade de entorpecentes. Assim, como
contrapartida, ele foi coagido a manter o entorpecente apreendido em sua
residência, o que já vinha fazendo havia três ou quatro semanas (fls.
225/226 e mídia digital que acompanha os autos); sua versão restou,
todavia, isolada no conjunto probatório dos autos.
A respeito do alegado estado de necessidade, o MM.

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Juiz sentenciante bem consignou, às fls. 231, que:
A alegação de que assim agia, por coação, a meu ver, não
encontra amparo nas provas produzidas. Enquanto Regina,
genitora do réu, referiu que somente ouviu algo a respeito após a
prisão de seu filho, Amanda, sua esposa, disse inclusive
desconhecer a existência da droga. Convenhamos que a
justificativa ressuma ser, até mesmo, pueril, ao se imaginar que
criminosos tenham obrigado indivíduo inocente e desvinculado da
atividade criminosa, a manter, contra sua vontade, carga avaliada
em R$ 10.000,00, conforme dito pelo próprio réu em seu
interrogatório. É cediço que o depósito de expressiva quantidade
de entorpecente reclama evidente elo entre seu proprietário e
aquele que a recebe, o que obviamente não seria o caso dos
autos se endossada a tese defensiva.
De outra parte, como bem ressalvado no r. parecer, às
fls. 283/284:
Não ficaram demonstradas a incidência de qualquer coação e de
eventual excludente como o “estado de necessidade” arguido pela
defesa. De qualquer forma, é sabido que o ônus de provar a
existência dos requisitos para sua obtenção é da parte que o
alegou, ou seja, da defesa, o que não ocorreu durante a
instrução.
[...]
Quisesse ter alguma chance de ver vitoriosa tal espécie de
argumentação, não deveria a defesa se limitar a apresentar
oitivas de pessoas ou parentes que supostamente ouviram tal
versão da boca do próprio sentenciado. De maneira diversa, o
recorrente, por seu defensor, deveria indicar as circunstâncias
concretas (pessoas, datas e locais) que dessem realidade a tal
coação.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma

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coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Como qualquer elemento de prova, o testemunho
prestado por agente público é submetido ao crivo do contraditório judicial e
deve ser apreciado pelo Magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que, com base em todo o conjunto,
possa formar sua convicção e fundamentadamente expor as razões de sua
decisão.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “guardar e manter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
Sobre o robusto conjunto probatório. O i. parecerista
oficiante consignou, às fls. 281/282 que:
Não há, pois, falta ou insuficiência de lastro probatório. Como
visto, a prova é ampla no sentido da caracterização do crime de
tráfico. A grande quantidade da droga apreendida (910 invólucros
de cocaína), o relato coerente de testemunhas idôneas, a maneira
como estavam embaladas (prontas para a comercialização) e o
local onde foram encontradas (escondidas no quarto do
sentenciado) demonstram que a substância ilícita apreendida era
mesmo destinada ao comércio espúrio. Outro ponto a considerar
é que as informações obtidas pela polícia durante os vários dias
de
investigação
se
mostraram
integralmente
verdadeiras,
inclusive o apelido do traficante confirmado pela própria mulher.
Deste modo, a tese absolutória lançada pela defesa não deve
prosperar. A responsabilização criminal do recorrente por tráfico
de substâncias ilícitas era mesma imperativa, não sendo passível
de alteração a r. sentença.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
As penas foram dosadas e fundamentadas em
consonância com o sistema trifásico, com a imposição do regime inicial
fechado, não comportando qualquer reparo.
As penas-base foram fixadas acima do patamar mínimo
em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa (o que equivale ao mínimo legal
acrescido de 1/5), em razão da quantidade e qualidade do entorpecente
apreendido em poder do réu, em observância ao art. 42 da Lei de Tóxicos.
Na segunda e terceira etapas, ante a inexistência de circunstâncias
agravantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento ou diminuição
de pena, o subtotal obtido na primeira fase tornou-se definitivo.

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Não é demais destacar que, nos casos de tráfico de
entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a
elevação da pena-base com base na quantidade e variedade mais nociva
do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Não restou caracterizada, outrossim, a atenuante da
confissão espontânea, certo que o acusado admitiu apenas parcialmente a
prática delituosa, assumindo a propriedade da vultosa quantidade de
cocaína apreendida na sua residência, procurando , contudo, justificar a sua
conduta e afastar a sua responsabilidade.
Conquanto
estejam
presentes
os
requisitos
da
primariedade, da ausência de antecedentes e da participação em
organizações criminosas, o fato de o conjunto probatório indicar sua intensa
atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes em
conhecido “ponto de tráfico” demonstra o não preenchimento de outro
requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.
O MM. Juiz sentenciante bem fundamentou a não
incidência desse privilégio ao acusado, às fls 232:
Na espécie, entrementes, entendo ser o caso de se refutar a
incidência da causa de diminuição em testilha, por reputar que o
réu se dedicava às atividades criminosas. Consoante já
exaustivamente exposto ao longo da sentença, o réu foi detido na
posse de 910 invólucros plásticos de cocaína.
Não é preciso dizer muito para se compreender que a aquisição
de tamanha quantidade de entorpecente não se dá com qualquer
indivíduo, notadamente com o pequeno traficante. A perda da
droga enseja inegável prejuízo, razão pela qual, no mundo do
crime, exige-se responsabilidade de quem a transporta. Assim, se
logrou a parte do acusado assim agir, é porque está inserida na
senda delitiva, não fazendo jus, portanto, à redução reclamada
pela defesa.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena

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privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de KLEBER TADEU BARBOSA, restando, pois, mantida
a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator\