Tribunal: TJSP
Processo: 0001327-10.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
Apelação – Tráfico de Drogas – Recurso defensivo parcialmente provido para desclassificar o delito de tráfico para o de mero porte de entorpecente para consumo pessoal – Ausência de prova da traficância – Quantidade de entorpecentes apreendida não expressiva – Apelo defensivo parcialmente provido para desclassificar a conduta do apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06,

Ementa:
Apelação – Tráfico de Drogas – Recurso defensivo parcialmente provido para desclassificar o delito de tráfico para o de mero porte de entorpecente para consumo pessoal – Ausência de prova da traficância – Quantidade de entorpecentes apreendida não expressiva – Apelo defensivo parcialmente provido para desclassificar a conduta do apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06, aplicando-se a pena de prestação de serviços comunitários. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361252
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001327-10.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante JEFFERSON
HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001327-10.2018.8.26.0079 -Voto no 11392
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Voto no 11392 - digital
Apelação: 0001327-10.2018.8.26.0079
Apelante: JEFFERSON HENRIQUE PEREIRA DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Processo: 0001327-10.2018.8.26.0079
2a Vara Criminal da Comarca de Botucatu (afm)
Apelação Tráfico de Drogas Recurso defensivo parcialmente
provido para desclassificar o delito de tráfico para o de mero porte
de entorpecente para consumo pessoal Ausência de prova da
traficância
Quantidade de entorpecentes apreendida não
expressiva
Apelo defensivo parcialmente provido para
desclassificar a conduta do apelante para aquela prevista no art. 28
da Lei no 11.343/06, aplicando-se a pena de prestação de serviços
comunitários. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura
clausulado.
Ao relatório da sentença de fls. 181/191, acrescenta-
se que JEFFERSON HENRIQUE PEREIRA DA SILVA foi condenado às penas
de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, negado o direito ao recurso em
liberdade.
Apelou a Defesa postulando a absolvição por falta de
provas ou, em caráter subsidiário, a aplicação do redutor de pena previsto pelo
§ 4o, do art. 33, da Lei de Drogas (fls. 192/197).

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Contrariado o recurso (fls. 204/208), manifestou-se a
Procuradoria Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 252/257).
É o relatório.
O apelante JEFFERSON HENRIQUE PEREIRA DA
SILVA foi condenado por infração ao artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06,
porque, nas condições de tempo e lugar descritas na inicial acusatória, tinha
em depósito e guardava, para fins de tráfico de entorpecentes, 15 (quinze)
"pedras" de cocaína em forma de "crack", pesando 3,85g (três gramas e
oitenta e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Narra a denúncia que, em data anterior à dos fatos,
policiais militares receberam denúncia anônima via Copom, dando conta de
que um indivíduo estaria realizando o comércio ilícito em um bar, local
popularmente conhecido como “Barroca”. Para a prática da traficância, o
denunciado estaria escondendo as drogas em um terreno baldio. No entanto,
em diligências, não lograram êxito em localizá-lo.
No dia seguinte, os policiais receberam a mesma
denúncia anônima, dando conta, ainda, que o aludido indivíduo trajava um
blusão de moletom preto. Em diligências, avistaram o réu, o qual trajava a
referida vestimenta. Submetido à revista pessoal, localizaram no bolso direito
de sua bermuda, 03 (três) “pedras” de crack. O restante do crack (12 “pedras”)
foi encontrado no referido terreno vazio, razão pela qual ele foi detido.
A materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fl. 09), laudo de constatação provisória do entorpecente
(fls. 39/433) e, finalmente, pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls.
45/47.

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Ocorre que, finda a instrução criminal, não restou
cabalmente comprovado que o apelante praticou o delito de tráfico ilícito de
drogas no dia dos fatos.
Dispõe
o
§
2o,
do
artigo
28,
da
Lei
no. 11.343/06, que a quantidade da substância apreendida, as circunstâncias
social e pessoal do agente, assim como as condições em que se desenvolveu
a ação, devem ser analisadas para determinar se os entorpecentes se
destinavam ou não ao consumo pessoal.
Conforme se infere dos autos, ao ser interrogado em
Juízo, sob o crivo do contraditório, o acusado negou categoricamente a
condição de traficante quanto aos referidos tóxicos, alegando que “não chegou
a vender nenhuma pedra” no dia dos fatos. Mencionou, ao lado disso, ser
mero usuário de drogas (mídia).
A autoria, quanto à posse das drogas, é induvidosa e
foi corroborada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão
das drogas (mídia).
Por outro lado, confirmada a autoria, impõe-se a
desclassificação para consumo pessoal, porque ninguém viu o denunciado
comercializando entorpecente. Em outras palavras, em que pese a
propriedade das drogas ser incontroversa, não está demonstrado o dolo de
mercancia na conduta do apelante.
Ademais, o fato de o réu ter admitido que, em data
pretérita à dos fatos, já ter vendido drogas para sustentar sua família, o objeto

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da presente ação penal deve se circunscrever aos fatos narrados na denúncia.
E, quanto a esse aspecto, não existe prova cabal de que o réu trazia consigo
as 03 “pedras” de crack com intuito de venda.
Por outro lado, não existe prova segura de que as
outras 12 “pedras” de crack encontradas no terreno baldio pertencessem,
efetivamente, ao acusado.
Não se pode negar que todo rigor é pouco no
combate ao comércio ilegal de drogas, mas a prova, para tanto, deve ser das
mais seguras.
No caso dos autos, as circunstâncias que cercaram a
prática do ilícito estão realmente a impedir a condenação por tráfico, visto que,
a respeito de que o apelante praticava o nefasto comércio, nenhum elemento
de convicção foi carreado para os autos. Em outras palavras, não se pode
assegurar que ela participasse da mercancia ilícita, baseado tão somente em
alguns indícios obtidos a partir da prova oral.
Assim, não se pode descartar a hipótese de que os
entorpecentes se destinassem ao consumo próprio.
No caso vertente, não houve flagrante quanto a algum
ato de venda, mas tão somente a apreensão das drogas. Além disso, não foi
ouvido em Juízo qualquer suposto comprador das drogas, nem tampouco os
policiais visualizaram algum ato característico do comércio ilícito.
Mera suspeita de tráfico não pode convolar-se em
certeza, até porque não trazidos aos autos elementos outros, como expressiva
quantidade de droga ou anotações relativas à contabilidade da traficância,
dentre outros, que indicassem o comércio ilícito, valendo ressaltar que a forma

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como acondicionados os entorpecentes tanto pode indicar o tráfico como a
aquisição para uso próprio.
A prova é frágil e apenas indiciária, não servindo de
base ao decreto condenatório quanto ao crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
Nesse sentido, já decidiu esta Colenda Câmara:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O CRIME DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL
PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. FRAGILIDADE DOS
ELEMENTOS
PROBATÓRIOS.
AUSENTES
EVIDÊNCIAS
INEQUÍVOCAS DE MERCÂNCIA. POSSIBILIDADE. Cabível a
desclassificação para o crime de posse de tóxicos para uso próprio
quando as provas colhidas são frágeis a ensejar condenação por
tráfico. RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS.
RECURSO MINISTERIAL PREJUDICIALIDADE PARCIAL. Ante a
desclassificação operada em favor dos réus, fica prejudicado o apelo
ministerial no tocante à majoração das reprimendas aplicadas. (...)”
(Apelação 3005265-16.2013.8.26.0344, Relator Willian Campos, j.
28.01.2016, Dje 01.02.2016).
Dessarte, de rigor a condenação do acusado, mas
como incurso no artigo 28, da Lei no 11.343/06.
No que concerne às penas, verifica-se que o réu é
reincidente (fls. 131/133). Logo, impõe-lhe a pena de prestação de serviços
comunitários pelo prazo de 02 meses, nos termos do artigo 28, inciso II, da Lei

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no 11.343/06.
Desse modo, tendo em vista que o réu está preso
por este processo desde a data do flagrante (13 de fevereiro de 2018, fl. 02),
acha-se cumprida a pena de serviços comunitários ora aplicada, que poderiam
ter sido prestados se não fosse o seu encarceramento.
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso
de apelação interposto por JEFFERSON HENRIQUE PEREIRA DA SILVA para
desclassificar sua conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei no
11.343/06, aplicando-lhe a pena de prestação de serviços comunitários pelo
prazo de 02 meses. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em
prol do recorrente.
OSNI PEREIRA
RELATOR