Tribunal: TJSP
Processo: 1002844-11.2019.8.26.0269
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contratos bancários - Pedido fundamentado na alegação de não celebração dos contratos e negativação do nome da autora no cadastro de devedores - Contratações não comprovadas - Ônus da prova não atendido - Insuficiência da prova documental unilateralmente produzida pelo banco réu - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contratos bancários - Pedido fundamentado na alegação de não celebração dos contratos e negativação do nome da autora no cadastro de devedores - Contratações não comprovadas - Ônus da prova não atendido - Insuficiência da prova documental unilateralmente produzida pelo banco réu - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não celebração dos contratos - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade da instituição financeira ré objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Aplicação da teoria do risco profissional - Dano moral configurado.
Inconformismo com relação ao valor da indenização por dano moral (R$ 9.176,00) - Montante fixado fora dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, comportando majoração - Condenação, contudo, mantida - Vedação à "reformatio in pejus" - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001043420
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002844-11.2019.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é apelada LUCIANA APARECIDA RUIVO DA SILVA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE
ARRUDA.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002844-11.2019.8.26.0269
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Voto no 33728
Apelação no 1002844-11.2019.8.26.0269
Comarca de Itapetininga
Apelante: ITAÚ UNIBANCO S.A.
Apelada: LUCIANA APARECIDA RUIVO DA SILVA
Juiz de Direito: Diego Migliorini Júnior
Ação declaratória c/c indenizatória - Contratos bancários - Pedido fundamentado na alegação
de não celebração dos contratos e negativação do nome da autora no cadastro de devedores -
Contratações não comprovadas - Ônus da prova não atendido - Insuficiência da prova
documental unilateralmente produzida pelo banco réu - Fato obstativo do direito da autora
não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não celebração dos
contratos - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade da instituição financeira ré
objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Aplicação da
teoria do risco profissional - Dano moral configurado.
Inconformismo com relação ao valor da indenização por dano moral (R$ 9.176,00) - Montante
fixado fora dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, comportando majoração -
Condenação, contudo, mantida - Vedação à “reformatio in pejus” - Recurso não provido.
1:- Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de débito referente a
dois contratos bancários, cumulada com indenização por dano moral decorrente da
negativação do nome da autora. Adota-se o relatório da r. sentença, in verbis:
“LUCIANA APARECIDA RUIVO DOS SANTOS, qualificada nos autos, ajuizou ação
de cancelamento de débitos cumulada com indenização por danos morais e materiais
e pedido de tutela contra o BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A., alegando em resumo que
tomou conhecimento que havia restrição no seu nome em razão de dois contratos de
empréstimos bancários, conforme declaração obtida junto á Associação Comercial
desta cidade; consta inscrição no SCPC nos valores de R$ 234,48 e R$ 224,32; os
débitos também constam do cadastro do SERASA; encerrou a conta no ano de 2.015
sem pendências em aberto. Juntou documentos (fls.12/17 e 21/28). A tutela foi
indeferida ante a insuficiência de documentação (fls.29). Citado, o banco apresentou
contestação aduzindo que a gratuidade de justiça deve ser revogada; o CDC não é
carta em branco para o consumidor; vínculo contratual não foi negado pela Autora,
sendo que, apenas alega desconhecer débito; inadmissível a inversão do ônus da
prova; a conta foi encerrada em 13/11/2015 a pedido da autora; apontamento
cadastral existente em seu nome decorreu de movimentações realizadas e/ou
autorizadas pela parte autora durante o período 10/01/2011 a 04/10/2011; a parte
autora deveria manter fundos suficientes para pagamento dos compromissos ainda
que a conta tenha sido encerrada; a origem do débito é o contrato
11998000293500329447 e contratação de crediário n.o 30728-000000549816114 no
valor de R$ 850,00 em 12 parcelas e nenhuma foi paga; configurada a inadimplência
houve refinanciamento através do contrato n.o000000766464895 em 28/08/2018 no

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valor de R$ 4.179,59 a ser quitada em 48 parcelas de R$ 112,06 cada e outra
renegociação no valor de R$ 2.181,17 pagas em 48 parcelas de R4 58,48, via boleto;
anuência, mediante conhecimento dos detalhes, se deu ao digitar senha pessoal e
intransferível de movimentação da conta no terminal; essa modalidade de
contratação é válida e está sendo cada vez mais utilizada; a inscrição do nome da
autora se deu no exercício regular do direito; não houve dano moral; houve
comunicação prévia do apontamento; existe apontamento prévio; impugna o valor
pretendido. Juntou documentos (fls.43/199). A autora apresentou réplica
(fls.192/243). Em audiência de instrução foram ouvidas a autora e uma testemunha
(fls.290). Encerrada a instrução, as partes apresentaram seus memoriais finais. É o
relatório.”.
A r. sentença julgou procedente a ação. Consta do dispositivo: “Posto isto e
mais o que dos autos consta JULGO PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial
para DECLARAR inexistente o débito apontado na inicial e CONDENAR o BANCO
ITAÚ UNIBANCO S/A a pagar à LUCIANA APARECIDA RUIVO DOS SANTOS, a
título de indenização por danos morais, 20 vezes o valor indevidamente inscrito no
cadastro de inadimplentes devidamente corrigido a partir desta decisão (Súmula 362
do STJ), acrescido dos juros legais a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ).
CONDENO o banco, ainda, a pagar as custas, despesas processuais e honorários
advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação. P.I. Itapetininga, 16 de
março de 2020.”.
Apela o vencido, alegando a regularidade dos débitos apontados,
decorrentes de serviços efetivamente utilizados pela autora consistentes em cheque
especial e seguidas renegociações das dívidas, tudo demonstrado por provas
regularmente produzidas, não estando configurado o dano moral e pedindo que seja
julgado improcedente o pedido inicial ou reduzido o valor indenizatório arbitrado (fls.
312/318).
O recurso foi processado e está contrarrazoado (fls. 324/328).
É o relatório.
2:- A autora alega não ter contraído o débito referente à relação jurídica
descrita na petição inicial.
À instituição financeira ré incumbia a demonstração inequívoca de que a
contratação ensejadora do registro desabonador de fato se realizou, bastando para
tanto que trouxesse aos autos o instrumento correspondente devidamente subscrito
pela parte autora, ou ainda, prova cabal da contratação informal.

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Tal prova, contudo, não veio ao processo, não se podendo exigir que a
autora comprove que não celebrou o contrato, pois se estaria exigindo prova negativa,
proceder vedado no ordenamento jurídico processual vigente. Essa espécie de prova,
também conhecida como “diabolica probato” é impossível de ser realizada. “Provar
o nada é nada provar”.
Assim, consoante dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.”
Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito
Processual Civil, Vol. III, 3a ed., Malheiros, 2003, pág. 71:
“Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de
demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a
serem proferidas no processo”.
Adiante, prossegue:
“Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova
relativa aos fatos constitutivos de seu alegado direito (inc. I) e ao réu, a dos
fatos que de algum modo atuem ou tenham atuado sobre o direito alegado pelo
autor, seja impedindo que ele se formasse, seja modificando-o ou mesmo
extinguindo-o (inc. II; fatos impeditivos, modificativos ou extintivos supra, n.
524). A síntese dessas disposições consiste na regra de que o ônus da prova
incumbe à parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse reconhecimento; essa
fórmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse
como mola propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. (...)” (atual artigo 373, anotamos).
Não tendo a instituição financeira ré se desincumbido do ônus de
comprovar a contratação infirmada pela requerente, tem-se por imperioso o
reconhecimento de inexistência da relação jurídica descrita na exordial ensejadora da
inscrição desabonadora.
Os documentos trazidos com a resposta processual
unilateralmente

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produzidos pela instituição financeira ré são insuficientes a demonstrar de maneira
inequívoca que a autora, de fato, anuiu a quaisquer das contratações elencadas pelo
apelante, inclusive àquelas ensejadoras da negativação do seu nome.
Importante registrar que não é incomum que ocorram fraudes em sistemas
bancários informatizados, seja com apresentação de documentos falsificados, seja com
clonagem de cartão e de senha, comportando guarida a alegação da autora de não
celebração do contrato, à míngua de qualquer prova produzida pela instituição
financeira ré em sentido contrário.
Destarte, não tendo sido demonstrada a culpa da requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).
Nesse sentido, importante a transcrição da Súmula 479, do Superior
Tribunal de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”
Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil das instituições financeiras com fundamento na
teoria do risco profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o
parágrafo único do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/85).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.

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É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados,
pelos quais são remuneradas, razão pela qual devem sempre proceder com
organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, p.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira, não se podendo cogitar de ilegitimidade passiva por culpa
exclusiva de terceiro.
Havendo nexo de causalidade entre a conduta da instituição financeira ré e o
indevido registro desabonador do nome da autora, restou configurado o dano moral
presumido, pacificamente adotado pela jurisprudência.
Tendo a autora verificado verdadeiro abalo moral e não mero dissabor com
a indevida negativação de seu nome, em patente ilicitude verificada na conduta da
instituição financeira ré, e não se verificando também na espécie nenhuma das
hipóteses excludentes do dever de indenizar, deve ela responder pelos prejuízos que
causou.

3:- Quanto ao montante fixado a título de indenização por dano moral (R$
9.176,00) é certo que não existe regulação normativa para sua fixação. No entanto,
também é correto que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma
não só a compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o
leve a rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam

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atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.
No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa do banco réu, a
repercussão e a duração do evento danoso e em atenção aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que o montante arbitrado a título de
indenização afigura-se parco, comportando majoração. Contudo, a r. sentença
permanecerá como prolatada, em observância ao princípio que veda a “reformatio in
pejus”.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Nos termos do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficam os
honorários advocatícios sucumbenciais majorados para 20% sobre o montante
condenatório atualizado.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator