Tribunal: TJSP
Processo: 0001508-11.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000612121
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001508-11.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante HIGOR
HENRIQUE SIQUEIRA DE CARVALHO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução interposto por HIGOR
HENRIQUE SIQUEIRA DE CARVALHO, qualificado nos autos, para determinar a
elaboração de novo cáculo de pena, exigindo, para progressão de regime, o
cumprimento de 40% da pena para fins de preenchimento do requisito objetivo. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 41885
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0001508-11.2020.8.26.0508
AGRAVANTE: HIGOR HENRIQUE SIQUEIRA DE CARVALHO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: DEECRIM 2a RAJ - COMARCA DE ARAÇATUBA
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor ALCIDES LOURENÇO CABRAL FILHO)
O Juízo de Direito do DEECRIM 2a RAJ Comarca de
Araçatuba, nos autos de Execução Criminal no 0003272-60.2019.8.26.0026,
indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas do condenado HIGOR
HENRIQUE SIQUEIRA DE CARVALHO, no qual considerou o
percentual de 60% (3/5) da pena para fins de progressão de regime,
considerando-o reincidente específico em crime hediondo (fls. 17).
Inconformado, HIGOR interpôs o presente Agravo em
Execução sustentando, em síntese, que “... embora ... seja reincidente,
não é reincidente específico, uma vez que não praticou crime hediondo
ou equiparado após o trânsito em julgado de condenação por crime desta
espécie. ...”.
Alega ainda que “... Desde já vale o alerta de que não cabe
o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos

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condenados primários e que não seria este o caso do agravante. Afinal,
se de um lado o agravante não é primário, como mencionado pelo inciso
V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, de outro, não é reincidente
específico, como expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo ...”.
Aduz que “... se o agravante não se enquadra em nenhuma
das situações previstas em lei, a norma mais favorável deve ser aplicada
como consequência lógica do princípio do 'favor rei'. Aliás, essa é a
vontade da lei, uma vez que houve revogação expressa do artigo 2o, § 2o
da Lei dos Crimes Hediondos, que previa prazo mais rigoroso ao
reincidente simples (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes) ...”.
Encerra pleiteando o provimento do presente Agravo em
Execução, determinando a elaboração de novo cálculo para fins de
progressão de regime, considerando o percentual de 40% (fls. 1/5).
O Agravado ofertou Contraminuta no sentido do não
provimento do recurso (fls. 21/25).
A r. decisão agravada foi mantida em oportunidade de retratação
(fls. 26).
Com a subida dos autos, a d. Procuradoria Geral de Justiça
ofertou Parecer no sentido do não acolhimento da pretensão recursal
(fls. 38/44).
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de

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São Paulo, a d. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
não se opôs a esta forma de julgamento.
É o relatório.
Insurge-se o Agravante contra r. decisão que indeferiu seu
pedido de retificação do cálculo de penas, no qual foi considerada a fração de
3/5 (60%) da pena para fins de progressão de regime, como se fosse
reincidente em crime hediondo ou equiparado quando, na realidade a
condenação precedente se deu por crime de roubo tentado.
O Agravante foi condenado às penas de 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime fechado e, 583 dias-multa, por infração ao art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06, tendo a r. sentença condenatória o considerado
reincidente, eis que ostentava condenação definitiva prévia pela prática de
crimes de furto qualificado e receptação (fls. 10/13).
Elaborado cálculo para fins de benefícios, para progressão de
regime prisional, foi considerada a fração de 3/5 (60%) eis que seria
reincidente.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de Execução
Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19, conhecida como
“Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na parte que interessa
ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

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I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional. ...”
A situação do Agravante não se enquadraria na exigência do
inc. V, ou seja, cumprimento de 40 % (2/5) da pena, pois embora apenado
"... pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário",
mas sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no
inc. VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de regime,

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o cumprimento de 60% (3/5) da pena, "... se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado ...", ou seja, exigência imposta ao
reincidente específico em crime hediondo ou equipado, o que também não é o
caso do Agravante.
O Agravante não é primário, mas também, muito menos,
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da Lei
de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no 8.072/90,
que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento de 3/5 da
pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou equiparado,
restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu as
hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos ou
equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não restando
outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação da
lei, a mais benéfica, sendo exigivel, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5),
como o era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais: Art. 112. A

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pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos:[...] VII - 60% (sessenta por
cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado; Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso
temporal para progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova
lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado,
porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer
crime, comum ou hediondo..” (Habeas Corpus no 533.016/MG Min. Rel.
REYNALDO SOARES DA FONSECA j. 31.03.2020).
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da LEP
destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no art. 112,
VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou equiparado
exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a interpretação literal
da norma, apenas para reincidentes específicos, qual seja, reincidentes em
crimes de natureza hedionda ou equiparada. Nesse raciocínio, ao
apenado reincidente, na unificação de penas de crime comum e delito
hediondo, na ausência de previsão legal expressa, somente resta adotar o
percentual de 40%, constituindo o novo diploma legal em 'novatio legis in
mellius', aplicando-se de forma imediata ao presente caso.
(Agravo em Execução Penal no 0001991-05.2020.8.26.0521 Décima
Sexta Câmara de Direito Criminal Rel. Des. NEWTON NEVES

j. 04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de cálculo
de liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado Reincidência
específica Não configuração Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime Impossibilidade Ausência de previsão legal do
'quantum' exigível no caso Interpretação mais benéfica. Aplicação do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 'Novatio legis
in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta' (Agravo de
Execução Penal no 0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator Des. VICO
MAÑAS Décima Segunda Câmara de Direito Criminal; j. 19.05.2020).
Assim, deve ser acolhida a pretensão recursal, a fim de que seja

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elaborado novo cálculo de pena para fins de progressão de regime, exigindo
do Agravante o cumprimento de 40% da pena, por condenação pelo crime de
tráfico de drogas, para o preenchimento do requisito de natureza objetiva.
Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Agravo
em Execução interposto por HIGOR HENRIQUE SIQUEIRA DE
CARVALHO, qualificado nos autos, para determinar a elaboração de novo
cáculo de pena, exigindo, para progressão de regime, o cumprimento de 40%
da pena para fins de preenchimento do requisito objetivo.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)