Tribunal: TJSP
Processo: 1100774-27.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Carlos Dias Motta
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
Apelação. Ação de restituição. Sentença de procedência. Apelo da massa falida. Inteligência dos arts. 587 e 645, ambos do CC/02. O depósito de coisas fungíveis rege-se pelas disposições relativas ao mútuo, que transfere o domínio da coisa emprestada, desde a tradição. Orientação jurisprudencial de que o depósito bancário (CDB) transfere a propriedade do dinheiro à instituição financeira, o que,

Ementa:
Apelação. Ação de restituição. Sentença de procedência. Apelo da massa falida. Inteligência dos arts. 587 e 645, ambos do CC/02. O depósito de coisas fungíveis rege-se pelas disposições relativas ao mútuo, que transfere o domínio da coisa emprestada, desde a tradição. Orientação jurisprudencial de que o depósito bancário (CDB) transfere a propriedade do dinheiro à instituição financeira, o que, em caso de falência, afastaria o direito à restituição (arts. 85 e ss. da Lei no. 11.101/05). Entendimento assente, inclusive citado na r. sentença recorrida. Contudo, o presente caso tem particularidade que o distingue (distinguishing) do precedente paradigma. Os CDBs não são oriundos de recursos disponíveis de um particular, mas de recursos públicos de um ente federado. Municipalidade que aportou no BVA valores provenientes da arrecadação de tributos municipais, destinados à quitação da folha de pagamento do funcionalismo público local (salários regulares e 13o). Circunstância prevista em declaração da Secretaria Municipal Fazendária. Origem tributária dos valores discutidos há tempos reconhecida pelo interventor/liquidante nomeado pelo Bacen. Situação que melhor se amolda a outros precedentes jurisprudenciais, que consideraram, especificamente, a circunstância de o depósito bancário em instituição financeira (pré)insolvente ter sido realizado com recursos públicos por ente federado. Caso envolvendo o Estado de Goiás e o falido Banco Santos, apreciado por este E TJSP, com trânsito em julgado. Caso envolvendo o Estado do Mato Grosso do Sul e o Banco Rural (em liquidação extrajudicial pelo Bacen), apreciado pelo E. TRF1, e, por ora, mantido pelo C. STJ (pende o julgamento colegiado de AgInt no REsp 1.793.830/DF, não conhecido monocraticamente pelo Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho). Malgrado o art. 164, § 3o, da CF/88 exija o depósito das disponibilidades de caixa dos entes federados em instituições financeiras oficiais, a inobservância desta regra constitucional, pelo gestor municipal, não elide a natureza pública dos valores depositados, via CDBs, no banco privado (BVA). Prepondera o princípio da indisponibilidade do interesse público, a autorizar, excepcionalmente, a restituição pretendida, afastada a submissão ao concurso falimentar de credores, porquanto inadmissível a utilização, pela massa falida, de recursos públicos para pagamento de credores privados. Ação civil de improbidade administrativa (proc. 4001508-91.2013.8.26.0248), com participação da massa falida do BVA, julgada procedente em parte para, dentre outros pontos, declarar a nulidade da aplicação financeira e determinar a restituição do dinheiro público ao cofre da Municipalidade. A massa apelou, com preliminar de incompetência absoluta do Juízo para decidir sobre a devolução de valores, e a questão pende de julgamento pela E. 5a Câmara de Direito Público deste E. TJSP.
Honorários recursais. Elevação em 0,5% da verba honorária advocatícia de sucumbência fixada pela r. sentença, totalizando 10,5% sobre o valor da condenação, o que atende aos requisitos do art. 85, §§ 1o e 11, do CPC/2015.
Apelação desprovida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000444248
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1100774-27.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante BANCO BVA S/A (EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL), é
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE INDAIATUBA.
ACORDAM, em sessão da 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Em julgamento estendido, por maioria de votos, negaram
provimento ao recurso, vencidos o 2o e o 4 juízes, que declaram.
Declara voto vencedor o 3o juiz", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), CESAR CIAMPOLINI,
ALEXANDRE LAZZARINI E FORTES BARBOSA.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
CARLOS DIAS MOTTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1100774-27.2014.8.26.0100
Apelante: Banco Bva S/A (Em Liquidação Extrajudicial)
Apelado: Prefeitura Municipal de Indaiatuba
Comarca: São Paulo
Voto no 15759
Apelação. Ação de restituição. Sentença de procedência. Apelo
da massa falida. Inteligência dos arts. 587 e 645, ambos do
CC/02. O depósito de coisas fungíveis rege-se pelas
disposições relativas ao mútuo, que transfere o domínio da
coisa emprestada, desde a tradição. Orientação jurisprudencial
de que o depósito bancário (CDB) transfere a propriedade do
dinheiro à instituição financeira, o que, em caso de falência,
afastaria o direito à restituição (arts. 85 e ss. da Lei no.
11.101/05). Entendimento assente, inclusive citado na r.
sentença
recorrida.
Contudo,
o
presente
caso
tem
particularidade que o distingue (distinguishing) do precedente
paradigma. Os CDBs não são oriundos de recursos disponíveis
de um particular, mas de recursos públicos de um ente
federado. Municipalidade que aportou no BVA valores
provenientes da arrecadação de tributos municipais, destinados
à quitação da folha de pagamento do funcionalismo público
local (salários regulares e 13o). Circunstância prevista em
declaração da Secretaria Municipal Fazendária. Origem
tributária dos valores discutidos há tempos reconhecida pelo
interventor/liquidante nomeado pelo Bacen. Situação que
melhor se amolda a outros precedentes jurisprudenciais, que
consideraram, especificamente, a circunstância de o depósito
bancário em instituição financeira (pré)insolvente ter sido
realizado com recursos públicos por ente federado. Caso
envolvendo o Estado de Goiás e o falido Banco Santos,
apreciado por este E TJSP, com trânsito em julgado. Caso
envolvendo o Estado do Mato Grosso do Sul e o Banco Rural
(em liquidação extrajudicial pelo Bacen), apreciado pelo E.
TRF1, e, por ora, mantido pelo C. STJ (pende o julgamento
colegiado de AgInt no REsp 1.793.830/DF, não conhecido
monocraticamente pelo Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho).
Malgrado o art. 164, § 3o, da CF/88 exija o depósito das
disponibilidades de caixa dos entes federados em instituições
financeiras oficiais, a inobservância desta regra constitucional,
pelo gestor municipal, não elide a natureza pública dos valores
depositados, via CDBs, no banco privado (BVA). Prepondera o
princípio da indisponibilidade do interesse público, a autorizar,
excepcionalmente,
a
restituição
pretendida,
afastada a
submissão ao concurso falimentar de credores, porquanto
inadmissível a utilização, pela massa falida, de recursos
públicos para pagamento de credores privados. Ação civil de

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improbidade
administrativa
(proc.
4001508-
91.2013.8.26.0248), com participação da massa falida do BVA,
julgada procedente em parte para, dentre outros pontos,
declarar a nulidade da aplicação financeira e determinar a
restituição do dinheiro público ao cofre da Municipalidade. A
massa apelou, com preliminar de incompetência absoluta do
Juízo para decidir sobre a devolução de valores, e a questão
pende de julgamento pela E. 5a Câmara de Direito Público
deste E. TJSP.
Honorários recursais. Elevação em 0,5% da verba honorária
advocatícia de sucumbência fixada pela r. sentença, totalizando
10,5% sobre o valor da condenação, o que atende aos requisitos
do art. 85, §§ 1o e 11, do CPC/2015.
Apelação desprovida.

Vistos.
Trata-se de recurso de apelação, interposto por Banco
BVA S/A (Massa Falida) contra a r. sentença de fls. 578/580, cujo
relatório é adotado, que julgou procedente a ação de restituição movida
por Prefeitura Municipal de Indaiatuba, fazendo-o nos seguintes
termos: “Posto isso, julgo procedente o pedido de restituição e determino
a devolução do valor de R$ 55.958.684,97, com correção monetária pelos
índices de atualização dos débitos judiciais até a data da efetiva
devolução e juros contratuais incidentes até a data do decreto de
liquidação extrajudicial, em 48 horas, nos termos do art. 88 da Lei no
11.101/05. Em razão da sucumbência, condeno a massa falida ao
pagamento de custas, despesas processuais e de honorários advocatícios
que arbitro em 10% sobre o valor da condenação”.
Apela a massa falida (fls. 591/613), sustentando, em
síntese, que: no contrato de depósito bancário de bens fungíveis, a
tradição transfere a propriedade do dinheiro para a instituição
financeira, que se obriga a pagar a importância depositada (promessa
de pagamento), acrescida dos encargos convencionados (art. 30 da Lei
no 4.728/65); ao depósito irregular (art. 645 do CC/02) aplica-se a

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regra do mútuo (art. 587 do CC/02), transferindo-se o domínio da coisa
emprestada ao mutuário (depositário BVA); o depositante/mutuante
não possui direito real, mas sim direito pessoal de restituição de coisa
do mesmo gênero, qualidade e quantidade(art. 586 do CC/02); tal
restituição, contudo, não se confunde com aquela prevista no art. 85 da
Lei no. 11.101/05, relativa a bens arrecadados na falência; o banco,
enquanto proprietário do valor depositado, pode emprestá-lo a outras
pessoas, atendendo sua finalidade econômica e jurídica, sem que a isso
possa se opor o depositante; a Municipalidade aplicou recursos no BVA
atraída por uma maior expectativa de remuneração, o que acarreta
maiores riscos; a r. sentença considerou, contudo, que o depósito
bancário efetuado pela Municipalidade não transferiu a propriedade dos
recursos ao BVA, o que não encontra qualquer guarida no ordenamento
jurídico pátrio; não se aplica, portanto, o disposto no art. 100 do
CC/02, visto que o dinheiro depositado no BVA jamais seria bem de
propriedade do ente público; o Juízo de origem buscou privilegiar o
interesse dos munícipes de Indaiatuba, como forma de concretizar a
supremacia do interesse público sobre o particular; a Municipalidade
apelada não pode ser tida como uma espécie de repositório do interesse
público; existem outros interesses tão relevantes quanto os dos
munícipes; a procedência da restituição suprimirá da massa falida
relevante montante, em prejuízo de credores trabalhistas, com garantia
real, quirografários e fiscais (União, Estados e Municípios), que terão
reduzidas suas chances de pagamento; o art. 164, § 3o, da CF/88,
contempla uma exceção, em sua parte final, na qual não se enquadra o
disposto no art. 109 da Lei Orgânica do Município de Indaiatuba;
segundo o STF, a disponibilidade de caixa deve ser depositada em
instituições financeiras oficiais, cabendo unicamente à União, mediante
lei de caráter nacional, definir as exceções autorizadas pelo art. 164, §
3o, da CF/88; a discussão sobre a ilegalidade praticada pela
administração municipal ao investir dinheiro público em um banco pré-

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insolvente deve ser travada na ACP em curso; o ônus da sucumbência
deve ser revertido.
O
recurso
foi
regularmente
processado,
com
apresentação de resposta (fls. 671/680).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 723/725).
É o relatório.
Decido:
Com efeito, é cediço que, nos termos do art. 645 do
CC/02, “o depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a
restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á
pelo disposto acerca do mútuo”.
E, no que toca à disciplina do mútuo, reza o art. 587 do
CC/02 que “este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao
mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição”.
Assim, a jurisprudência pátria realmente converge no
sentido de que o depósito bancário (CDB) transfere a propriedade do
dinheiro à instituição financeira, de sorte que, em caso de falência, não
seria hipótese de restituição, nos termos dos arts. 85 e ss. da Lei no.
11.101/05. Nesse sentido, confira-se:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE FALÊNCIA. INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA. CERTIFICADOS DE DEPÓSITO BANCÁRIO.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO
QUE
SE
CARACTERIZA
PELA
TRANSFERÊNCIA
DE
PROPRIEDADE DO BEM À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
DEPOSITANTE QUE OSTENTA A CONDIÇÃO DE CREDOR.
SOLICITAÇÃO DE RESGATE NÃO ATENDIDA. EXTINÇÃO
DA AVENÇA. INOCORRÊNCIA. MERA CARACTERIZAÇÃO

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DA
MORA
DO
DEVEDOR.
OBSERVÂNCIA
DO
PAR
CONDITIO CREDITORUM.
[...].
2. O propósito recursal é definir se os créditos titulados pela
recorrente - representativos de valores investidos em CDBs -
se submetem ou não aos efeitos da falência da instituição
financeira recorrida.
3. O depósito bancário não se equipara às hipóteses em que o
devedor ostenta a condição de mero detentor ou custodiante
do bem, hipóteses fáticas que atraem a incidência do art. 85
da LFRE.
4. Nos contratos de depósito bancário, ocorre a transferência
da propriedade do bem para a instituição financeira,
ocupando o depositante a posição de credor dos valores
correspondentes. Doutrina e precedentes.
5. A natureza creditícia da relação existente entre a recorrente
e a instituição financeira exige que o montante impugnado se
sujeite aos efeitos da execução concursal, em respeito ao par
conditio creditorum.
6. A solicitação de resgate dos certificados de depósito objeto
da presente irresignação não tem como efeito a alteração da
natureza jurídica da relação existente entre as partes. Se a
instituição bancária não procedeu à disponibilização do
montante no prazo que assinalara, a consequência jurídica
decorrente é a caracterização da mora, e não a extinção
automática dos contratos.
RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
(REsp 1801031/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019)
A orientação é de tal forma assente que foi reconhecida
na própria sentença recorrida (fls. 579). Contudo, o caso concreto
possui uma particularidade, que impõe a necessidade de distinção
(distinguishing) em relação ao precedente paradigma.
In casu, os depósitos bancários (CDBs) em questão não
foram realizados com recursos disponíveis por um particular, mas com
recursos públicos por um ente federado. Na verdade, a Municipalidade
aportou no BVA valores provenientes da arrecadação de tributos
municipais, que seriam empregados na quitação da folha de pagamento
do funcionalismo público local (salários regulares e 13o).

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Segundo o Juízo de origem, referida circunstância fora
demonstrada não apenas pela declaração da Secretaria Municipal
Fazendária (fls. 23/24), mas também pelo interventor/liquidante
nomeado pelo Bacen, que há muito já identificara a origem (tributária)
dos valores discutidos (fls. 20).
Destarte, é inegável que a situação narrada melhor se
amolda a outros precedentes jurisprudenciais, que consideraram,
especificamente, a circunstância de o depósito bancário em instituição
financeira (pré)insolvente ter sido realizado com recursos públicos por
ente federado.
Nesse sentido, confira-se caso decidido por este E. TJSP,
com trânsito em julgado, envolvendo o Estado de Goiás e o falido Banco
Santos (fls. 25/30), igualmente invocado na r. sentença recorrida:
Pedido de Restituição. CDBs. Improcedência em primeiro
grau. Legitimidade do autor. Reconhecimento. Inexistência de
prejudicialidade entre as ações ajuizadas pelo Estado de
Goiás.
Bem
Público.
Reconhecimento.
Inalienabilidade.
Legitimidade do Estado de Goiás para a ação, tendo em conta
tratar-se a restituição pleiteada de verba destinada a fim
específico no orçamento do Poder Judiciário goiano, sem ter
personalidade jurídica própria, a qual não decorre de
exigências fiscais como a de que tenha inscrição no Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica. Não há prejudicialidade entre a
ação civil pública movida perante o Poder Judiciário do Estado
de Goiás pelo Estado de Goiás contra a Massa Falida do
Banco Santos S.A. e outro e a ação agora sob exame. "Embora
os Certificados de Depósitos Bancários (CDBs) sejam depósitos
bancários remunerados (investimentos), representados por
certificados, não pode a Massa Falida utilizar-se de recursos
públicos para pagamento de credores privados, já que os
valores depositados não perderam a característica de bem
público". Não são exigíveis juros da Massa Falida vencidos
após a decretação da falência, se o ativo apurado não bastar
para o pagamento dos credores subordinados, excetuados os
juros das debêntures e dos créditos com garantia real (art.
124, caput, parágrafo único da LFR). Recurso de ofício e
apelação providos.

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(TJSP; Apelação Cível 0065208-49.2005.8.26.0100; Relator:
Lino Machado; Órgão Julgador: Câmara Reservada à Falência
e Recuperação; Foro Central Cível - 2a Vara de Falências e
Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 05/03/2013;
Data de Registro: 05/03/2013)
Inteiro teor:
“[...]. Segundo o art. 85, caput, da LFR, “o proprietário de bem
arrecadado em processo de falência ou que se encontre em
poder do devedor na data da decretação da falência poderá
pedir sua restituição”.
As partes não divergem quanto ao fato de que o dinheiro
aplicado pelo Estado de Goiás, por intermédio do seu Poder
Judiciário, destina-se especialmente ao reaparelhamento e
modernização deste último, conforme ao prescrito na Lei
estadual no 12.986, de 31 de dezembro de 1996, cujo art. 2o
consigna que “o FUNDESP-PJ tem por objetivo suprir e
implementar as atribuições do Poder Judiciário, no Estado de
Goiás, quanto ao atendimento das despesas de custeio, de
investimentos e inversões financeiras, observadas as normas e
requisitos fixados e previstos na legislação específica” (ver fl. 4
destes autos). No art. 100 do Código Civil consta que “os bens
públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na
forma que a lei determinar”. A destinação especial do dinheiro
aplicado pelo Estado de Goiás em Certificados de Depósitos
Bancários vedava, pois, a perda da sua propriedade, ainda que
pelo tratamento dado ao depósito de coisas fungíveis pelo art.
645 do CC, o qual é o “disposto acerca do mútuo”, notadamente
a norma de que “este empréstimo transfere o domínio da coisa
emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos
dela desde a tradição” (art. 587 do CC), ainda mais se for
levada em conta a determinação de que “as disponibilidades
de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou
entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas,
em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos
previstos em lei” (art. 164, § 3o, da CF). Sendo assim,
inaplicável a jurisprudência do STJ (REsp 810390/MG; AgRg
no REsp 511120/MG; AgRg no REsp 660762/MG; AgRg no
REsp 508051/MG; AgRg no REsp 509467/MG; e Resp
492956/MG), na vigência da Lei de Falências revogada, da
inaplicabilidade do seu art. 76 em relação à restituição de
depósitos bancários nos quais se constituía depositário o banco
falido, uma vez que, automaticamente, na hipótese de depósito
feito pelo Poder Público, o direito real deste se estende ao
patrimônio remanescente da Massa Falida.

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Como bem expõe a douta Procuradora de Justiça Selma Negrão
Pereira dos Reis, à fl. 217, “embora os Certificados de
Depósitos
Bancários
(CDBs)
sejam
depósitos
bancários
remunerados (investimentos), representados por certificados,
não pode a Massa Falida utilizar-se de recursos públicos para
pagamento de credores privados, já que os valores depositados
não perderam a característica de bem público”. [...].
Por conseguinte, dou provimento ao recurso de ofício e à
apelação para, afastadas as preliminares, julgar procedente o
pedido de restituição feito na inicial, e condenar a ré a restituir
ao autor a quantia de setenta e um milhões setecentos e
setenta e dois mil quatrocentos e três reais e oitenta e nove
centavos, com correção monetária de acordo com os índices de
atualização dos débitos judiciais em geral, contada desde as
datas das respectivas aplicações até a data do efetivo
pagamento. Sucumbente, a Massa Falida pagará as custas
processuais e, à vista do disposto no art. 88, parágrafo único,
da LFR, e do 20, § 4o, do CPC, honorários advocatícios à parte
contrária, arbitrados em um por cento do valor atualizado do
débito.” (grifos nossos)
No mesmo sentido, destaca-se precedente do TRF11,
envolvendo o Estado do Mato Grosso do Sul e o Banco Rural S/A (em
liquidação extrajudicial pelo Bacen):
PROCESSUAL
CIVIL,
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO
DE
RECURSOS
PÚBLICOS
ESTADUAIS
EM
BANCO
PRIVADO.
LIQUIDAÇÃO
EXTRAJUDICIAL.
BLOQUEIO.
SUBMISSÃO
A
CONCURSO
DE
CREDORES.
DESCABIMENTO. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE
PÚBLICO.
NULIDADE
DA
SENTENÇA.
JULGAMENTO
EXTRA
PETITA.
INOCORRÊNCIA.
PREJUDICIAL
REJEITADA.
I Na espécie dos autos, não há que se falar em nulidade da
sentença por julgamento extra petita, em caso de divergência
entre os fundamentos utilizados pelo juízo monocrático para
decidir a demanda e aqueles utilizados pela parte para
sustentar seu pedido, uma vez que, no caso, importa tão
somente que o julgador não fuja do enfrentamento da
pretensão deduzida em juízo.
II
Na hipótese em tela, não obstante a exigência
constitucional de depósito das disponibilidades de caixa dos
Estados
em
instituições
financeiras
oficiais,
eventual
1 A competência justifica-se por se tratar de mandado de segurança contra ato coator de
autoridade federal (liquidante extrajudicial nomeado pelo Bacen).

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descumprimento dessa regra não compromete a natureza
pública dos valores depositados em banco privado pelo Estado
do Mato Grosso do Sul, os quais, em razão do princípio da
indisponibilidade do interesse público, não se submetem ao
concurso
de
credores
em
liquidação
extrajudicial
de
instituição financeira, devendo a respectiva quantia ser
liberada em favor do depositante.
III Apelação provida para conceder a segurança e determinar
a liberação dos valores depositados em favor do Estado do
Mato Grosso do Sul, através de seu representante legal, com
destino aos cofres públicos do Estado recorrente.
(TRF1;
Apelação
Cível
em
Mandado
de
Segurança
0023567-89.2014.4.01.3400/DF; Relator: Souza Prudente;
Órgão Julgador: Quinta Turma; Data do Julgamento:
13/04/2016)
Inteiro teor:
“[...]. Na espécie dos autos, a demanda deduzida em juízo
refere-se a depósitos realizados pelo Estado do Mato Grosso do
Sul, no primeiro semestre de 2013, no valor total de R$
78.889.453,20 (setenta e oito milhões, oitocentos e oitenta e
nove mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e vinte
centavos), perante o Banco Rural S/A (fl. 30), com vistas
garantir reserva financeira para arcar com despesas de final de
ano, tais como o pagamento do 13o salário de seus mais de 65
(sessenta e cinco) mil servidores estaduais. Ocorre que, em
agosto de 2013, o Banco Central do Brasil decretou a
liquidação extrajudicial do Banco Rural S/A, o que redundou no
bloqueio da referida quantia. Embora tenha requerido a
liberação do depósito perante o Departamento de Liquidações
do Banco Central, o Estado de Mato Grosso do Sul foi
informado, em 12/02/2014, sobre o indeferimento de seu
pedido, que se deu porque o referido depósito não se
enquadraria em nenhuma das hipóteses de restituição
previstas nos arts. 85 e 86 da Lei no 11.101/2005 (cf. art. 34
da Lei no 6.024/74), sendo que o crédito vindicado não disporia
de qualquer privilégio na liquidação em curso, motivo pelo qual
estaria sujeito à observância da ordem legal de preferência
entre os credores (fls. 42/48).
O juízo monocrático denegou a segurança pleiteada, em
apertada síntese, por entender que não estaria comprovado que
os recursos depositados no Banco Rural S/A seriam utilizados
no pagamento de pessoal, sendo que a respectiva operação

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financeira esbarraria no §3o2 do art. 164 da Constituição
Federal e no caput do art. 433 da Lei Complementar no
101/2000
(Lei
de
Responsabilidade
Fiscal),
os
quais
determinam que as disponibilidades de caixa dos Estados
devem ser depositadas em instituições financeiras oficiais,
concluindo, assim, pela inexistência de qualquer privilégio na
liberação da mencionada quantia e a submissão ao concurso
de credores.
Não obstante os fundamentos em que se amparou a sentença
recorrida, a pretensão recursal merece prosperar, uma vez que
eventual descumprimento do regramento legal referente à
disponibilidade dos recursos estaduais não compromete a
natureza pública dos valores depositados pelo Estado do Mato
Grosso do Sul, os quais, em razão do princípio da
indisponibilidade do interesse público, estão revestidos de
inalienabilidade e impenhorabilidade, sem vocação financeira a
concurso de credores. Assim, assentada a evidente natureza
jurídica dos valores depositados pelo recorrente no Banco Rural
S/A, é forçoso o entendimento de que o depósito realizado pelo
impetrante não se submete ao concurso de credores de
liquidação extrajudicial de instituição financeira. [...].
Por oportuno, trago à colação as lúcidas lições expostas pela
Procuradoria Regional da República, abordando essa questão,
nestes termos:
“Colhe-se do excerto rememorado que a denegação pautou-
se no fato da inexistência de privilégio do crédito público
no
procedimento
da
Lei
6.024/74
(liquidação
extrajudicial). Contudo, a questão não é de privilégio, mas
de proteção do patrimônio público, eis que os recursos
depositados em nome e em conta do Estado da Federação
constitui-se em bem público e por isso, não podem ser
arrestados, penhorados, adquiridos por prescrição ou
renunciados pelos órgãos e agentes públicos.
Ora, mesmo que depositados erroneamente em instituição
não autorizada, de modo algum, retira a natureza dos
recursos ali depositados, em certificados de depósitos
bancários.
A prevalecer a sentença vergastada, haverá a inversão da
supremacia do interesse público, pois os valores públicos
2 Art. 164, § 3o, da CF/88: “As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco
central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder
Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os
casos previstos em lei”.
3 Art. 43 da LC no. 101/2000: “As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão
depositadas conforme estabelece o § 3o do art. 164 da Constituição”.

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não estão sujeitos a concurso em falência ou regime de
recuperação de empresa. Estar-se-á, por via oblíqua,
permitindo a alienação de recursos públicos, submetendo-
os a concurso de credores.
A propósito, cumpre ressaltar que a exigência prevista no
art. 164, §3o, da CF/88 visa não só a proteção da
moralidade administrativa, como também a resguardar os
próprios recursos públicos. Assim sendo, sua violação não
pode resultar em prejuízo dos recursos públicos, que
devem estar a salvo de qualquer concurso de credores.
A solução jurídica palatável para a presente demanda
judicial é o desbloqueio dos recursos do Estado e a
apuração
da
responsabilidade
dos
gestores
por
desrespeito ao art. 164, §3o da CF/88 e LRF.” (fl. 228)
Com efeito, ficam ressalvadas, na espécie, as vias próprias
para a apuração de eventuais irregularidades na aplicação dos
recursos públicos relatados nos presentes autos, na linha de
entendimento do juízo de origem, que determinou a notificação
do Ministério Público Federal, para a adoção de providências
cabíveis.” (grifos originais)
Neste último precedente, foi interposto o Recurso
Especial no. 1.793.830, não conhecido monocraticamente4, nos
seguintes termos (grifos originais):
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO DE RECURSOS PÚBLICOS
ESTADUAIS
EM
BANCO
PRIVADO.
LIQUIDAÇÃO
EXTRAJUDICIAL. BLOQUEIO. SUBMISSÃO A CONCURSO DE
CREDORES.
DESCABIMENTO.
INDISPONIBILIDADE
DO
INTERESSE
PÚBLICO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
FUNDAMENTO DIVERSO NÃO IMPUGNADO NO RECURSO
ESPECIAL. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA POR ANALOGIA.
MATÉRIA
DE
FATO.
IMPOSSIBILIDADE
DE
REVOLVIMENTO.
SÚMULA
7/STJ.
DECISÃO
JUDICIAL
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE
OBRIGAÇÃO DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS
DEDUZIDOS.
PREQUESTIONAMENTO
FICTO.
SÚMULA
211/STJ.
NECESSIDADE
DE
PREQUESTIONAMENTO
EXPRESSO.
CAUSA
DECIDIDA
UNICAMENTE
EM
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
4 O AgInt no REsp 1.793.830/DF não foi conhecido pelo Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho.
O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Min. Benedito Gonçalves, com quem os
autos estão conclusos desde 07/06/2019.

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EXEME PELO STJ. RECURSO ESPECIAL DO BANCO
CENTRAL NÃO CONHECIDO. [...]. Vê-se, na verdade, que a
causa foi decidida pelo Tribunal de origem unicamente em
fundamento constitucional, consistente no reconhecimento
expresso do caráter público dos recursos depositados no Banco
Rural S.A., razão pela qual o TRF os considerou impenhoráveis
e indisponíveis, não sujeitos, portanto, a concurso de credores
em liquidação extrajudicial.
[...].
3. Nas razões do seu Apelo Nobre, a parte recorrente alega
violação do art. 13, caput e parág. único da Lei 12.016/2009, e
dos arts. 270 e 272, § 2o. do Código Fux, ao fundamento de
nulidade da intimação da autoridade impetrada quanto ao
acórdão que julgou o recurso de Apelação Cível. Sustenta,
ainda, ofensa aos arts. 489, §1o., IV e 1.022, I e II do Código
Fux, considerando que a omissão e a contradição arguidas nos
Embargos de Declaração não teriam sido efetivamente supridas
pela instância a quo.
4. Aponta ofensa aos artigos 587 e 645 do Código Civil.
Sustenta que, em liquidação extrajudicial, o Estado é titular tão
somente do correspondente direito de crédito contra a
instituição financeira, decorrente da natureza do depósito
bancário, que se submete às regras do mútuo, com
transferência da propriedade. Afirma que o direito de crédito
formalizado no CDB, como qualquer depósito bancário,
subordina-se às regras que determinam sua inclusão na
massa, na liquidação extrajudicial ou falência, não gozando de
nenhum privilégio ou de caráter extraconcursal.
5. Alega, ainda, ofensa aos artigos 15 a 35 da Lei 6.024/1974,
por serem inaplicáveis ao caso em apreço as normas
constitucionais que tratam da impossibilidade de penhora de
recursos públicos.
6. Argumenta, por fim, que a decisão recorrida ofendeu os arts.
83 a 85 da Lei 11.101/2005, em face da necessidade de
observância da par conditio creditorum em caso de liquidação
extrajudicial de instituição financeira para pagamento de
credores.
[...].
11. A questão de fundo, objeto do Recurso Especial em
comento, reside na possibilidade de levantamento de recursos
depositados pelo Estado do Mato Grosso do Sul, por meio de
Certificados de Depósito Bancário (CDB) do Banco Rural S.A.,
após a decretação da liquidação extrajudicial da aludida
Instituição Financeira pelo Banco Central do Brasil.
12. Durante o primeiro semestre de 2013, o Estado do Mato
Grosso do Sul realizou os mencionados depósitos no valor total
de R$ 78.889.453,20 (setenta e oito milhões, oitocentos e
oitenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e vinte
centavos), disponibilidades financeiras que tinham como
objetivo, segundo alega o Estado do Mato Grosso do Sul,

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garantir reserva para arcar com despesas de final de ano, tais
como o pagamento do 13o. salário de seus mais de 65
(sessenta e cinco) mil servidores.
13. Em agosto de 2013, o Banco Rural S.A. teve sua liquidação
extrajudicial
decretada
pelo
Banco
Central
do
Brasil,
resultando no bloqueio da quantia supramencionada. Ao tentar
realizar o levantamento de suas aplicações, já sob a custódia
do Departamento de Liquidações do Banco Central, o Estado de
Mato Grosso do Sul teve seu pedido negado.
14. Em sede de Apelação em Mandado de Segurança, o TRF da
1a. Região deu provimento ao recurso do Estado do Mato
Grosso do Sul, sob o fundamento de que: a) eventual
descumprimento
do
regramento
legal
referente
à
disponibilidade dos recursos estaduais não compromete a
natureza pública dos valores depositados pelo Estado do Mato
Grosso do Sul, os quais, em razão do princípio da
indisponibilidade do interesse público, estão revestidos de
inalienabilidade
e
impenhorabilidade,
sem
vocação
financeira a concurso de credores; b) a evidente natureza
jurídica dos valores depositados pelo recorrente no Banco Rural
S/A, é forçoso o entendimento de que o depósito realizado pelo
impetrante não se submete ao concurso de credores de
liquidação extrajudicial de instituição financeira (fls. 235).
[...].
27. Vê-se, na verdade, que a causa foi decidida pelo Tribunal
de
origem
unicamente
em
fundamento
constitucional,
consistente no reconhecimento expresso do caráter público dos
recursos depositados no Banco Rural S.A., razão pela qual o
TRF os considerou impenhoráveis e indisponíveis, não sujeitos,
portanto, a concurso de credores em liquidação extrajudicial.
28. Dessa forma, a alegação de ofensa aos arts. 15 a 35 da Lei
6.024/1974, sob o fundamento de que são inaplicáveis ao caso
em
apreço
as
normas
constitucionais
que
tratam
da
impossibilidade de penhora de recursos públicos, bem como a
suposta ofensa aos arts. 587 e 645 do Código Civil (natureza
do depósito bancário, que se submete às regras do mútuo, com
transferência da propriedade), não podem ser conhecidas
nesse Superior Tribunal de Justiça, posto que é vedado a este
Tribunal apreciar violação de dispositivos constitucionais ou
ainda a sua aplicação ao caso em comento, ainda que para fins
de prequestionamento, uma vez que o julgamento da matéria
de índole constitucional é reservado ao Supremo Tribunal
Federal. Precedentes: AgInt no AREsp. 199.522/PE, Rel. Min.
GURGEL DE FARIA, DJe 2.5.2018 e AgInt no AREsp.
1.179.941/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 3.9.2018.
29. Especificamente quanto à natureza do depósito bancário, o
Voto-vogal prolatado pela Juíza Federal MARIA CECÍLIA DE
MARCO ROCHA deixa claro a superação do tema após a
ponderação de todos os argumentos trazidos pelos demais
componentes
da
Quinta
Turma,
selando
a
questão

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controvertida como de ordem eminentemente constitucional:
Senhor Presidente, a questão não é tão simples, porque,
como Vossa Excelência bem pontuou e eu estava aqui
também pesquisando sobre a natureza de depósito, o
próprio Código Civil prevê que o depósito de bens
fungíveis tem que ser tratado como um mútuo e transfere
a propriedade, mas existe - e o Desembargador Souza
Prudente bem colocou - um ponto de maior relevância, que
é a natureza do bem ou do direito, que é a natureza
pública, o patrimônio.
30. Finalmente, quanto à alegada ofensa aos arts. 83 a 85 da
Lei 11.101/2005, em face da necessidade de observância da
par conditio creditorum em caso de liquidação extrajudicial de
instituição financeira para pagamento de credores, referidas
matérias não foram expressamente prequestionadas na
decisão objeto do Recurso Especial, inexistindo, conforme já
explicitado acima, omissão ou contradição a ser suprida, ainda
que para fins de prequestionamento, considerando que a
questão posta foi suficientemente decidida pelo TRF da 1a.
Região, sob fundamento diverso, de ordem constitucional. Vale
dizer, os fundamentos do acórdão não negaram vigência à lei
federal, mas entenderam que o fundamento constitucional
consistente no caráter público dos recursos retidos era
suficiente para resolver a questão controvertida de direito.
[...].
Brasília (DF), 13 de março de 2019.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR
Em suma, malgrado o art. 164, § 3o, da CF/88 exija o
depósito das disponibilidades de caixa dos entes federados em
instituições
financeiras
oficiais,
a
inobservância
desta
regra
constitucional, pelo gestor municipal, não elide a natureza pública dos
valores depositados, via CDBs, no banco privado (BVA).
Portanto, prepondera o princípio da indisponibilidade do
interesse
público,
a
autorizar,
excepcionalmente,
a
restituição
pretendida, afastada a submissão ao concurso falimentar de credores,
porquanto inadmissível a utilização, pela massa falida, de recursos
públicos para pagamento de credores privados.

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Anote-se que a ação civil de improbidade administrativa
(proc. 4001508-91.2013.8.26.0248), da qual participou a massa falida
do BVA, foi julgada procedente em parte para, dentre outros pontos,
declarar a nulidade da aplicação financeira e determinar a restituição
do dinheiro público ao cofre da Municipalidade. A massa falida apelou,
suscitando preliminar de incompetência absoluta daquele Juízo para
decidir sobre a devolução de valores, questão que pende de julgamento
pela E. 5a Câmara de Direito Público deste E. TJSP.
Neste contexto, fica mantida a r. sentença recorrida,
inclusive por seus próprios fundamentos, majorados os honorários
sucumbenciais em 0,5%, totalizando 10,5% sobre o valor da
condenação, o que atende aos requisitos do art. 85, §§ 1o e 11, do
CPC/2015. O pequeno aumento deve-se ao excessivo valor dos
honorários advocatícios arbitrados na origem. À míngua de recurso
para redução dos honorários fixados em primeiro grau, deixo de fazer
qualquer consideração a respeito.
Por fim, considera-se prequestionada toda a matéria
constitucional e infraconstitucional ventilada nos autos, evitando-se,
com isso, a oposição de embargos de declaração para este fim.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
CARLOS DIAS MOTTA
Relator

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1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Apelação no 1100774-27.2014.8.26.0100
Comarca:
São Paulo 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais
MM. Juiz de Direito Dr. Daniel Carnio Costa
Apelante:
Banco BVA S.A. Massa Falida
Apelada:
Prefeitura Municipal de Indaiatuba
VOTO No 21.023 (VENCIDO)
Com a devida vênia do entendimento do relator,
Desembargador CARLOS DIAS MOTTA, entendo que o recurso
comporta provimento, sendo imperioso reconhecer que, nas contratações
de direito privado, salvo exceções previstas em lei, os entes públicos são
tratados em igualdade de condições com os particulares.
Na doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO:
“Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração
se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da
horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age
como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular,
caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.” (Direito
Administrativo, 25a ed., pág. 259; grifei).
No mesmo sentido, são os precedentes do
Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 929.758, HUMBERTO
MARTINS; REsp 1.065.070, BENEDITO GONÇALVES).
In casu, em que pesem os depósitos bancários

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(CDBs) em questão terem sido realizados com recursos provenientes da
arrecadação de tributos pela Prefeitura Municipal de Indaiatuba, fato é que
o emprego de recursos públicos em aplicações financeiras reputadas de
risco junto à instituição financeira privada e não oficial consiste em
operação de natureza eminentemente privada.
Isto considerado, não goza o Município de
Indaiatuba de privilégios em relação a qualquer particular na mesma
situação, ou seja, não há, data venia, o referido distinguishing em relação
ao precedente paradigma apresentado no voto do relator (REsp 1.801.031,
NANCY ANDRIGHI).
Ao contrário, o presente caso se amolda
perfeitamente a tal precedente e à jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça segundo a qual, no contrato de depósito bancário, a tradição
transfere a propriedade do dinheiro para a instituição financeira, de forma
que o depositante não faz jus à restituição prevista no art. 85 da Lei
11.101/2005:
“DIREITO FALIMENTAR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO BANCÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CRÉDITO
QUIROGRAFÁRIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, 'os depósitos bancários não
se enquadram na hipótese do art. 76 da Lei de Falências, pois neles, em
particular, ocorre a transferência da titularidade dos valores à instituição
bancária, ficando o correntista apenas com o direito ao crédito
correspondente' (AgRg no REsp n. 660.762/MG, Relator Ministro CESAR
ASFOR ROCHA, DJ 13/6/2005, p. 316). Precedentes.

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2. A decisão agravada demonstrou que o assunto objeto da lide está
pacificado na jurisprudência desta Corte, e isso não foi questionado pelo
agravante, o que atrai a incidência, por analogia, do enunciado n. 182 da
Súmula do STJ.
3. É vedado a este Tribunal apreciar violação de dispositivos
constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1.093.638,
ANTONIO CARLOS FERREIRA; grifei).
“Instituição bancária. Falência. Restituição do depósito. Art. 76 da Lei de
Falências.
1. No contrato de depósito bancário o depositante não tem a cobertura do
art. 76 da Lei de Falências.
2. Recurso especial conhecido e provido.”(REsp 501.401, CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO; grifei).
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
DECISÃO
MONOCRÁTICA
EM
RECURSO
ESPECIAL.
RESTITUIÇÃO.
FALÊNCIA.
BANCO
DO
PROGRESSO.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO OBJETIVA QUANTO AOS SEUS FUNDAMENTOS.
SÚMULA N. 182-STJ. ANALOGIA. MATÉRIA PACIFICADA NA
SEGUNDA SEÇÃO E EM AMBAS AS TURMAS QUE A COMPÕEM.
QUESTÕES
CONSTITUCIONAIS.
EXAME
PELO
STJ.
INADMISSIBILIDADE.
I. Aplica-se, por analogia, a Súmula n. 182-STJ, em face da
inadmissibilidade de agravo do art. 557, § 1o, do CPC, que deixa de atacar
especificamente os fundamentos da decisão agravada.

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II. A apreciação de contrariedade a dispositivo da Constituição Federal
refoge do âmbito de competência desta Corte.
III. Ainda que pendente de publicação o acórdão do REsp n. 501.401/MG,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 2a Seção, que pacificou o tema
da improcedência de pedido de restituição de numerário de depositantes do
falido Banco do Progresso S/A, a maioria absoluta dos componentes de
ambas as Turmas que a compõem, inclusive aqueles que vieram a integrar o
Colegiado após o julgamento, manifestaram-se consoante o entendimento
já firmado, restando inteiramente pacificada a matéria.
IV.
Agravo
desprovido.”
(AgRg
no
REsp
492.956,
ALDIR
PASSARINHO JUNIOR; grifei).
“COMERCIAL.
FALÊNCIA.
DEPÓSITO
BANCÁRIO.
RESTITUIÇÃO. 'No contrato de depósito bancário o depositante não tem
a cobertura do art. 76 da Lei de Falências' (REsp no 501.401, MG, Relator
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 03.11.2004). Agravo
regimental
não
provido.”
(AgRg
no
REsp
511.120,
ARI
PARGENDLER; grifei).
“Direito comercial. Agravos no recurso especial. Ação de restituição.
Falência de instituição financeira. Correntista. Depósito bancário.
Impossibilidade de restituição. Decisão unipessoal. Precedente da Segunda
Seção não publicado.
- Na falência de instituição financeira, o titular de contrato depósito de
dinheiro em conta-corrente não possui direito à restituição dos valores
depositados.
- Não há nulidade na decisão unipessoal que, ao utilizar precedente não
publicado, aponta as razões adotadas pelo Colegiado. Precedentes do STF.

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Agravos
não
providos.”
(AgRg
no
REsp
509.467,
NANCY
ANDRIGHI; grifei).
Ressalte-se, por fim, que, por certo, cuidará o
Ministério Público se é que já não o fez de acionar os responsáveis pelo
prejuízo causado ao erário, no sentido de obter o ressarcimento integral do
dano eventualmente auferido pela Municipalidade (art. 12, III, da Lei
8.429/1992), no caso de não restarem recursos da Massa Falida para o
pagamento do crédito.
Posto isso, data maxima venia, de rigor o
provimento do recurso.
É o voto divergente.
CESAR CIAMPOLINI
2o Juiz, vencido

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Voto no 24382
Apelação Cível no 1100774-27.2014.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Banco Bva S/A (Em Liquidação Extrajudicial)
Apelado: Prefeitura Municipal de Indaiatuba
Interessado: Marcelo Pigatto
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
3o Juiz
I) Estabelecida a divergência pelo Exmo. Sr. Desembargador 2o
Juiz, acompanho o voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator.
II) A divergência decorre do fato de ser a hipótese de restituição
ou de habilitação de crédito, de valores depositados pela apelada, Prefeitura Municipal
de Indaiatuba, no Banco BVA S/A, agora massa falida.
Para tanto, posicionou-se o eminente Desembargador Relator no
sentido de que, nesse caso, sendo o dinheiro de natureza pública, não se aplica o
entendimento, esposado pelo eminente Desembargador 2o Juiz, de que, com o depósito,
o depositante perde a propriedade do valor depositado, que passa a ser do depositário
(aqui, massa falida).
Em outras palavras, temos duas situações:
a) não perdendo o dinheiro a sua natureza pública, não há que se
falar em perda de sua propriedade, portanto, sendo hipótese de restituição;
b) perdendo o dinheiro a sua natureza pública, o depósito retira
do depositante a propriedade sobre ele e, como consequência, passa-se à hipótese de
habilitação de crédito.

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II.1) Tem-se, de início, o disposto no art. 164, §3o, da
Constituição Federal:
“Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida
exclusivamente pelo Banco Central.
(...)
§ 3o. As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no
Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e
dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele
controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos
previstos na lei”.
Em seguida, há a Lei Complementar n. 101, de 4/5/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), que, em Seção denominada “Das Disponibilidades de Caixa”,
em seu art. 43, “caput”, dispõe:
“Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão
depositados conforme estabelece o § 3o do art. 164 da Constituição”.
As consequências decorrentes da violação dessas normas são
encontradas na Lei n. 8.429, de 2/6/1992, que elenca hipóteses de improbidade
administrativa por conduta, dolosa ou culposa, que cause prejuízo ao erário. Veja-se
algumas condutas no rol exemplificativo do seu art. 10:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e
notadamente:
(...)
II- perrmitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta Lei, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie;
(...)
VI- realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
(...)”.
II.2) Por isso, importante a lição de Odete Medauar (Direito
Administrativo Moderno, 21a ed., Ed. Fórum, 2018) ao analisar os bens públicos

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dominicais (Código Civil, art. 99, III):
“Como já se disse, tais bens aparecem tratados sob a rubrica de bens
do dominio privado do Estado ou bens do patrimônio disponível. Com
tais expressões se pretenderia significar que os vínculos da
Administração com os bens dominicais seriam semelhantes aos
vinculos do particular com os bens de seu patrimônio, em especial pela
facilidade de alienação; menciona-se também que seu regime seria
precipuamente privado. Deve-se notar, de início, ainda uma vez, que
as citadas denominações podem levar a equívocos sobre o regime
jurídico de tais bens e a facilidade de disposição. Por outro lado, os
bens dominicais integram os bens públicos, como diz o art. 99 do
Código Civil; sendo assim, seu regime jurídico é essencialmente
público; só podem ser alienados se observadas as exigências da lei,
pois assim determina o art. 101 do Código Civil. Mesmo para o
dispêndio do dinheiro público (com pagamento de servidores e de
contratados, por exemplo), há normas a serem observadas e
prestação de contas. E ainda: as normas sobre alienação, contidas nos
arts. 17 e 19 da Lei n 8.666/93, aplicam-se a todos os tipos de bens
públicos; a Constituição Federal veda a usucapião de imóveis públicos
urbanos e rurais, sem distinção de tipo (...)” (pp. 248/249, n. 12.5.4
destaquei em negrito)
Mais adiante, a eminente administrativista, analisa o regime
jurídico geral dos bens públicos e faz a seguinte consideração a respeito da incidência
sobre todos os bens públicos do preceito configurado pela inalienabilidade:
“No entanto, a inalienabilidade não se apresenta com caráter absoluto,
pois, se assim fosse, ficaria paralisada a Administração, sobretudo em
se tratando de bens dominicais, como o dinheiro dos cofres públicos.
Existe uma escala ou gradação da inalienabilidade, de tal forma que
são mais rigorosos os preceitos relativos à alienação de bens de uso
comum do povo e de bens de uso especial do que os preceitos
relativos a alguns tipos de bens dominicais (por exemplo, dinheiro,
ações, títulos). Assim, nos termos do art. 100 do Código Civil, os bens
públicos de uso comum do povo e os bens de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a
lei determinar. E, segundo o art. 101, os bens públicos dominicais
podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Desse modo, a
alienação de todos os bens públicos deve obedecer a preceitos da lei;
(...) o gasto de dinheiro público, denominado despesa, deve
observar o disposto na Lei n. 4.320/64 e na Lei de
Responsabilidade Fiscal LC n. 101/2000 , e se sujeita ao controle
do Tribunal de Contas” (pp. 2499/250, n.. 12.7 destaquei em
negrito)

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Outra eminente administrativista, Irene Patrícia Nohara, embora
mais acertiva no entendimento de que os “bens desafetados (ou dominicais) submetem-
se ao regime jurídico privado” está em consonância com o entendimento acima
explanado, no sentido de que podem ser alienados “desde que observados os requisitos
legais, como a avaliação prévia e o procedimento de licitação” (Direito
Administrativo, 9a ed, Ed. Atlas, 2019, p. 798, n. 13.5).
II.2.1) Por isso, houve sancionamento ao Prefeito Municipal de
Indaiatuba, responsável pela operação financeira com o Banco BVA S/A, pois em
desacordo com o art. 164, § 3o, da Constituição Federal, e com o art. 43 da Lei
Complementar n.101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), por parte do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo (Processo TC-001534/026/12, Conselheira Cristiana de
Castro Moraes, Primeira Câmara, sessão de 11/11/2014; Processo TC- 800.444/124/11,
decisão de 05/1/2015, auditor Samy Wurman).
III) O Supremo Tribunal Federal, como é possível verificar na
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.075/Paraná (rel. Min. Gilmar Mendes, j.
24/9/2014, Plenário, v.u.), reconheceu inconstitucional lei estadual que afronta o art.
164 § 3o, da Constituição Federal. Veja-se:
“Com relação à interpretação deste dispositivo constitucional, a
jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que é necessária a
promulgação de lei nacional para estabelecer exceções ao comando do
parágrafo. Nesse sentido, registro os julgamentos da ADI 2.600, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJ 25.10.2002; e da ADI 2.661, Rel. Min. Celso de
Mello, Pleno, DJ 23.8.2002, com as respectivas ementas:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
MEDIDA
CAUTELAR.
ARTIGO
3o
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL No 37, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
Nova redação conferida ao art. 148 da Constituição Estadual,
determinando que as disponibilidades de caixa do Estado, bem como
as dos órgãos ou entidades do Poder Público Estadual e das empresas
por ele controladas, sejam depositadas na instituição financeira que
vier a possuir a maioria do capital social do BANESTES, decorrente de
sua privatização, na forma definida em lei.
Aparente ofensa ao disposto no art. 164, § 3o da Constituição,
segundo o qual as disponibilidades financeiras de Estados, Distrito
Federal e Municípios, bem como as dos órgãos ou entidades do Poder

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Público e das empresas por ele controladas, devem ser depositadas em
instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.
Tal lei exceptiva há que ser a lei ordinária federal, de caráter nacional.
Existência, na Lei Complementar federal no 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), de previsão segundo a qual as
disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas
conforme estabelece o § 3o do art. 164 da Constituição (art. 43, caput).
Ofensa, ademais, ao princípio da moralidade previsto no artigo
37, caput da Carta Política. Medida cautelar deferida”.
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
ESTADUAL QUE AUTORIZA A INCLUSÃO, NO EDITAL DE
VENDA DO BANCO DO ESTADO DO MARANHÃO S/A, DA
OFERTA DO DEPÓSITO DAS DISPONIBILIDADES DE CAIXA
DO
TESOURO
ESTADUAL.
IMPOSSIBILIDADE.
CONTRARIEDADE AO ART. 164, § 3o DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA NORMATIVA DO
ESTADO-MEMBRO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO
DA
MORALIDADE
ADMINISTRATIVA.
PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA.
EXISTÊNCIA
DE
PRECEDENTE
ESPECÍFICO
FIRMADO
PELO
PLENÁRIO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL. DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR, COM
EFICÁCIA EX TUNC. AS DISPONIBILIDADES DE CAIXA DOS
ESTADOS-MEMBROS
SERÃO
DEPOSITADAS
EM
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS, RESSALVADAS AS
HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI NACIONAL.
As disponibilidades de caixa dos Estados-membros, dos órgãos
ou entidades que os integram e das empresas por eles controladas
deverão ser depositadas em instituições financeiras oficiais, cabendo,
unicamente, à União Federal, mediante Lei de caráter nacional,
definir as exceções autorizadas pelo art. 164, § 3o da Constituição da
República. O Estado-membro não possui competência normativa,
para, mediante ato legislativo próprio, estabelecer ressalvas à
incidência da cláusula geral que lhe impõe a compulsória utilização
de instituições financeiras oficiais, para os fins referidos no art. 164, §
3o, da Carta Política. O desrespeito, pelo Estado-membro, dessa
reserva de competência legislativa, instituída em favor da União
Federal, faz instaurar situação de inconstitucionalidade formal, que
compromete a validade e a eficácia jurídicas da Lei local, que,
desviando-se do modelo normativo inscrito no art. 164, § 3o da Lei
Fundamental, vem a permitir que as disponibilidades de caixa do
Poder Público estadual sejam depositadas em entidades privadas
integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Precedente: ADI no
2.600/ES, Rel. Min. ELLEN GRACIE.
O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
ENQUANTO
VALOR
CONSTITUCIONAL
REVESTIDO
DE
CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO CONDICIONA A LEGITIMIDADE E
A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS.
A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de
sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de
parâmetros
ético-jurídicos
que
se
refletem
na
consagração

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constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse
postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere
substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os
quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional
da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do
poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do
Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o
comportamento dos agentes e órgãos governamentais. A ratio
subjacente à cláusula de depósito compulsório, em instituições
financeiras oficiais, das disponibilidades de caixa do Poder Público
em geral (CF, art. 164, § 3o) reflete, na concreção do seu alcance, uma
exigência fundada no valor essencial da moralidade administrativa,
que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional
dos atos emanados do Estado. Precedente: ADI 2.600/ES, Rel. Min.
ELLEN GRACIE. As exceções à regra geral constante do art. 164, § 3o
da Carta Política Apenas definíveis pela União Federal Hão de
respeitar, igualmente, esse postulado básico, em ordem a impedir que
eventuais desvios ético-jurídicos possam instituir situação de
inaceitável privilégio, das quais resulte indevido favorecimento,
destituído de causa legítima, outorgado a determinadas instituições
financeiras de caráter privado. Precedente: ADI 2.600/ES, Rel. Min.
ELLEN GRACIE.
A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE
PRESUME, POIS DEPENDE DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO
CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE, EM SEDE DE
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
A medida cautelar, em Ação Direta de Inconstitucionalidade,
reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, 'operando, portanto, a
partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere' (RTJ
124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os
seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex
tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações
pretéritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficácia ex tunc ao
provimento cautelar, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade,
impõe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine,
expressamente, na decisão que conceder essa medida extraordinária
(RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. Celso de Mello). Situação
excepcional que se verifica no caso ora em exame, apta a justificar a
outorga de provimento cautelar com eficácia ex tunc”.
Conforme bem ressaltado pelo parecer da Procuradoria-Geral da
República, outro não é o entendimento da doutrina acerca do tema:
(...)”.
Na Medida Liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
2.600-3/Espirito Santo (j. 24/4/2002, Plenário, v.u.), com ementa referida no v. acordão
acima, a relatora, Min. Ellen Gracie, faz interessante observação a respeito:
“Vejo, também, que essa regra salutar de depósito em bancos oficiais,

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imposta pela Constituição, vai ao encontro do princípio da moralidade
previsto no art. 37, “caput” do seu texto, ao qual deve obediência a
Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Celso
Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, comentando o dispositivo, não
obstante exponham críticas ao modelo de monopólio estatal nele
inserto, após considerarem que as exceções a essa regra são de alçada
de lei ordinária federal, transcrevem comentário de Wolgran Junqueira
Ferreira acerca das consequências desse dispositivo na esfera
municipal, no sentido de que 'o fato de obrigar o depósito em
instituições financeiras oficiais é medida saneadora, pois evita que o
Prefeito faça como seu o 'saldo médio' com o depósito da Prefeitura
para obter empréstimos pessoais”.
III.1) Não se enquadra o caso da Prefeitura Municipal de
Indaiatuba e o Banco BVA S/A, na hipótese de desestatização de instituição financeira,
que tinha permissão na legislação federal (Medida Provisória 2.192-70/01, art. 4o, § 1o;
Medida Provisória 2.192-70/01, art. 29) para que a disponibilidade de caixa, no caso,
fosse mantida em banco privado (anteriormente oficial).
IV) Por fim, mesmo sob o prisma do Direito Privado, dada a
natureza do dinheiro depositado pela Prefeitura Municipal de Indaiatuba no Banco BVA
S/A, agora massa falida, que é de bem público e sujeito às normas específicas, como
acima demonstrado, a conclusão é de que o contrato celebrado é nulo, por força do que
dispõe o art. 104, II e III, c.c. art. 166, II, III, IV e V, Código Civil.
Não se nega que o negócio jurídico nulo possa gerar efeitos, o
que pode acontecer, também, com o negócio jurídico inexistente. Entretanto, uma vez
reconhecida a nulidade ou a inexistência, que fulminam o negócio jurídico na sua
celebração, as consequências estendem-se a tudo aquilo que foi praticado. A proteção
pode atingir, se o caso, um terceiro de boa-fé, o que não ocorre no contrato em questão.
V) Com tais observações, acompanho também os fundamentos do
Exmo. Sr. Desembargador Relator, para negar provimento à apelação da massa falida.
ALEXANDRE LAZZARINI
3o Juiz
(assinatura eletrônica)

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Apelação Cível no 1100774-27.2014.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Banco Bva S/A (Em Liquidação Extrajudicial)
Apelado: Prefeitura Municipal de Indaiatuba
Interessado: Marcelo Pigatto
Apelação 1100774-27.2014.8.26.0100
Voto no 16.301
Declaração de Voto Divergente
Discordei da solução esposada pela Douta
Maioria, conforme o abaixo exposto.
Creio
que
a
atuação
ilícita
do
Administrador
Público,
apta
a
implicar
na
nulidade da contratação, não deixou de implicar
na existência do negócio jurídico e este contrato
de depósito bancário, mesmo inválido, implicou e
implica na produção de efeitos muito relevantes,
dada a natureza do dinheiro, como bem fungível e
consolidada
a
transferência
efetiva
da
propriedade do dinheiro, misturando-se com todos
os
demais
fundos
mantidos
pela
instituição
financeira.
Esta eficácia já está consolidada e
inviabiliza a restituição requerida. Apesar da
transcendência ser um atributo comum da nulidade,
persiste,
aqui,
uma
daquelas
hipóteses
específicas, de eficácia do nulo (Federico de
Castro y Bravo, El Negocio Juridico, Civitas,
Madrid,
1985,
pp.477-9;
Antonio
Junqueira
Azevedo, Negócio Jurídico
Existência, Validade
e Eficácia, 2a ed, Saraiva, São Paulo, 1986,
pp.59-61), porquanto, ao ser entregue o dinheiro,
celebrado um contrato de direito privado e
atuando o depositante como um particular, a
natureza pública dos fundos foi perdida e, ao meu
ver, ressaltado o respeito pelo posicionamento em
sentido diverso, o pedido de restituição haveria

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de ser indeferido.
Persiste a necessidade de ser examinado o
negócio
jurídico,
separadamente,
quanto
aos
planos da validade e da eficácia, de maneira que,
consumada
a
transferência
da
propriedade
do
dinheiro, não há enquadramento algum nos incisos
do artigo 86 da Lei 11.101/2005.
Acompanho, por isso, a divergência e,
como consequência, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso.
Fortes Barbosa
Desembargador

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17
21
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de Votos
CESAR CIAMPOLINI NETO
11786279
22
28
Declarações
de Votos
ALEXANDRE ALVES LAZZARINI
1129E0E0
29
30
Declarações
de Votos
MARCELO FORTES BARBOSA FILHO
112D03DA
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1100774-27.2014.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.