Tribunal: TJSP
Processo: 1004387-95.2018.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS - Servidor que, contratado como carcereiro, passou a exercer as funções do cargo de investigador de polícia, mas permaneceu recebendo o mesmo salário – Pretensão ao pagamento das diferenças devidas, com os respectivos reflexos remuneratórios – Desvio de função configurado – Súmula 378 do C. STJ – Recebimento dos

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS - Servidor que, contratado como carcereiro, passou a exercer as funções do cargo de investigador de polícia, mas permaneceu recebendo o mesmo salário – Pretensão ao pagamento das diferenças devidas, com os respectivos reflexos remuneratórios – Desvio de função configurado – Súmula 378 do C. STJ – Recebimento dos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe – Condenação ilíquida – Honorários fixados sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença - TEMA 810 STF – Juros e correção monetária. Recurso do autor provido e recurso da ré provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação n.o 1004387-95.2018.8.26.0362 - mdl
Registro: 2020.0000553418
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1004387-
95.2018.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante GUSTAVO LEITE DE GODOY
(ESPÓLIO).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
proviento ao recurso do autor e parcial provimento ao recurso da ré. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
PONTE NETO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004387-95.2018.8.26.0362 -
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VOTO No 19.177
APELAÇÃO No 1004387-95.2018.8.26.0362
AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO DESVIO
DE FUNÇÃO DIFERENÇAS SALARIAIS - Servidor
que, contratado como carcereiro, passou a exercer as
funções do cargo de investigador de polícia, mas
permaneceu recebendo o mesmo salário Pretensão ao
pagamento das diferenças devidas, com os respectivos
reflexos remuneratórios Desvio de função configurado
Súmula 378 do C. STJ Recebimento dos padrões que, por
força
de
progressão
funcional,
gradativamente
se
enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe
Condenação ilíquida Honorários fixados sobre o valor da
condenação, a ser apurado em liquidação de sentença -
TEMA 810 STF Juros e correção monetária. Recurso do
autor provido e recurso da ré provido em parte.
1. Trata-se de indenizatória por desvio de função
movida pelo ESPÓLIO DE GUSTAVO LEITE DE GODOY em face da
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando seja
reconhecido o desvio de função a que foi submetido, atuando como
investigador de polícia ao em vez de carcereiro, cargo para o qual tomou
posse; e perceber as diferenças e reflexos entre os vencimentos dos cargos
, respeitada a prescrição quinquenal, bem om indenização por danos
morais.
A r. sentença de fls. 437/438, complementada a
fls. 455, cujo relatório se adota, julgou procedente em parte a ação para
condenar a ré a pagar ao autor as diferenças salariais entre os cargos de
carcereiro e de investigador de Polícia relativas aos cinco anos anteriores ao
ajuizamento, com os respectivos reflexos, 13o e férias, tal como pleiteado às
fls.08, item 02.
Irresignada, a ré apelou a fls. 458/483, pleiteando

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a inversão do decidido. Alegando preliminarmente a ocorrência da
prescrição trienal, nos termos do art. 1o, do Decreto no 20.910/32. No mérito,
aponta que o cargo de Carcereiro integra o quadro da Secretaria de
Segurança Pública como integrante da Polícia Civil e que as atribuições
para os cargos estão definidas em normas regulamentares, incluindo
atividades que são comuns a todos os integrantes da polícia civil. Afirma
que não há desvio de função. Por fim, afirma que não é devida qualquer
diferença ao autor, pouco importando qual a função exercida pelo servidor,
sendo que a lei só lhe autoriza perceber vencimentos de acordo com o
cargo
para
o
qual
prestou
concurso
e
teve
sua
aprovação.
Subsidiariamente, pleiteia a fixação dos honorário sobre o valor a ser
eventualmente apurado em sede de liquidação de sentença; e a aplicação
integral da Lei no 11.960/09.
Apelou também o autor a fls. 489/493, para
pleitear a delimitação dos termos da procedência, para que conste na
decisão que as diferenças devidas deverão ser consideradas entre os
cargos de Carcereiro Policial de 1a Classe e de Investigador de Polícia
também de 1a Classe, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça,
no REsp 1091539/AP, e não ao padrão inicial.
Recursos
devidamente
processados
com
contrarrazões a fls. 485/488 e 496/497.
É o relatório.
2. Segundo se infere dos autos, o autor é titular
de cargo efetivo de Carcereiro e passou a exercer as funções de
Investigador de Polícia, em evidente desvio funcional, permanecendo com o
salário do cargo para o qual foi nomeado, embora ambos os cargos
apresentem diferenças salariais.
E o conjunto probatório demonstrou de forma
eficaz o alegado desvio de função.

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A R. Sentença bem analisou a questão e nessa
quadra, até mesmo para evitar repetição inútil da matéria, ressalte-se que
todos os pontos controvertidos foram brilhantemente enfrentados pelo
Magistrado Dr. Fernando Colhado Mendes, que o fez por meio de
pronunciamento devidamente motivado, e cuja argumentação transcrevo e
adoto como razão de decidir:
“A ação é parcialmente procedente.
Entendo que restou caracterizado o desvio de função,
pois os documentos juntados aos autos demonstram o desempenho
por parte do falecido de várias funções investigatórias.
De fato, o documento de fls.70/73 demonstra que o
falecido fazia parte da escala de plantões.
Outrossim, às fls.86 consta serviço do falecido
prestado em investigação, na qual o falecido participou do
reconhecimento fotográfico realizado por vítimas de crime.
No boletim de ocorrência de fls.87 o falecido aparece
como “condutor” de preso, sendo que o falecido participou da
diligência na residência do imputado (fls.88).
Já às fls.92 e 101 consta que o falecido realizou
“operação de campo”, o mesmo se podendo dizer do boletim de
ocorrência de fls.94.
Também cumpria mandado de busca e apreensão
(fls.99)
O depoimento de fls.103 demonstra atuação de campo
do falecido após o recebimento de denúncia anônima de posse de
armas e drogas, em que se deslocou até o local apontado na denúncia
e realizou a devida apreensão.
Da manifestação da Autoridade Policial de fls.296
consta que o falecido cumpria atividades que "não estão elencadas no
Rol de atividades a ele destinado", o que caracteriza ainda mais o
desvio de função.
Assim, entendo que restou configurado o exercício de

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funções que ultrapassam o mero cumprimento de diligência
determinadas pela Autoridade Policial, já que houve prática de atos
típicos de investigação o que consubstancia o desvio de função
sustentado na inicial.
Posto isso, procede o pedido de pagamento das
"pagamento das diferenças salariais, dentro do lapso temporal
prescricional quinquenal da distribuição desta Ação, incluindo também
as diferenças entre férias, 13o, bem como demais reflexos salariais
vinculados a essa diferença e demais parcelas vincendas até o efetivo
pagamento, entre cargos de Carcereiro Policial da Polícia Civil de São
Paulo e Investigador de Polícia, cujo valor total deve ser devidamente
apurado em fase de liquidação de sentença, tudo devidamente
corrigido" (fls.08, item 02).”
Portanto, estão comprovados os fatos que
induzem ao acolhimento do pedido de percepção de diferenças salariais,
delineado, na espécie, desvio de função.
Assim, nos termos da Súmula 378 do C. Superior
Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, os servidores fazem
jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito da
Administração, como se depreende da ementa dos seguintes arestos:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
DESVIO
DE
FUNÇÃO.
DIREITO
À
PERCEPÇÃO
DAS
DIFERENÇAS
SALARIAIS.
-
Embora
não
tenha
direito
ao
reenquadramento funcional, o servidor público que,
em desvio de função, presta atividades diversas
daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo,
faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
entre os respectivos vencimentos, a título de
indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do
Estado. Incidência da Súmula n. 378/STJ. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no AREsp 44344 MG
n.o 2011/0118040-2, Min. Cesar ASFOR ROCHA,
2aT, j. 07.05.2012);
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO

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ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO
NA
INSTÂNCIA
ORDINÁRIA.
DIFERENÇAS
DEVIDAS. ART. 458, II, DO CPC NÃO VIOLADO. (...)
AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. 1.
Consoante
reiterada
jurisprudência
do
Superior
Tribunal de Justiça, o servidor que desempenha
função diversa daquela inerente ao cargo para o qual
foi
investido,
embora
não
faça
jus
ao
reenquadramento,
tem
direito
de
perceber
as
diferenças remuneratórias relativas ao período, sob
pena de se gerar locupletamento indevido em favor da
Administração. Inteligência da Súmula 378 do STJ.
(...).” (AgRg no AREsp 8409/RS n.o 2011/0097627-0,
Min. Arnaldo ESTEVES LIMA, 1aT, j. 19.04.2012);
“PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
DESVIO
DE
FUNÇÃO.
VENCIMENTOS.
DIFERENÇAS.
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. I - As violações a dispositivos
constitucionais não podem ser objeto de recurso
especial
porquanto
matéria
própria
de
apelo
extraordinário para a Augusta Corte. II - Reiterada
jurisprudência desta Corte no sentido de que o
servidor que desempenha função diversa daquela
inerente ao cargo para o qual foi investido, embora
não faça jus a reenquadramento, tem direito a
perceber as diferenças remuneratórias relativas ao
período, sob pena de se gerar locupletamento
indevido pela Administração. (...)”. (AgRg no AI
771.666-DF
n.o
2006/0094008-5,
Min.
FELIX
FISCHER, j. 07.12.2006).
No mesmo sentido o entendido deste E. Tribunal
de Justiça:
“APELAÇÃO - DESVIO DE FUNÇÃO - Servidora
pública Municipal - Auxiliar de Desenvolvimento Infantil
- Sentença que, reconhecendo a ocorrência de desvio
de função, deferiu o pagamento das diferenças
remuneratórias entre aquele cargo e o de Professor I
Pretensão da Municipalidade à reforma da decisão -
Inadmissibilidade - Desvio de função configurado
Honorários advocatícios - Mitigação - Possibilidade
Redução para 10% do valor da condenação, nos
termos do art. 20, §3o, do CPC - Ação ajuizada
quando já em vigor a Lei no 11.960/09 - Aplicação em
relação à correção monetária e aos juros moratórios -
Reexame
necessário
(pertinente
na
espécie)

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parcialmente
acolhido
e
recurso
voluntário
parcialmente
provido.”
(Ap.
n.o
0014658-46.2011.8.26.0292, rel. Des. RUBENS RIHL,
j. 19.12.2012);
“SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL.
Diferenças
salariais. Recebimento dos valores a título de Desvio
de Função de Servidora que, aprovada e empossada
no cargo de Educadora Infantil, exerce desde janeiro
de 2009, a função de Professora de Desenvolvimento
Infantil. Comprovação nos autos do desvio de função.
Não pode o Estado locupletar-se dos serviços de seus
servidores. O Poder Judiciário não detém poder para
majorar vencimentos, mas possui competência para
analisar a legalidade dos atos decorrentes da
Administração Pública. A discricionariedade contida
nos atos administrativos é passível de correção pelo
Poder Judiciário. Precedente desta C. 9a Câmara de
Direito Público. (...) Recurso do Município improvido”.
(Ap.
n.o
0004041-67.2011.8.26.0505,
rel.
Des.
REBOUÇAS DE CARVALHO, j. 30.05.2012);
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR
PÚBLICO DESVIO DE FUNÇÃO PAGAMENTO DE
DIFERENÇAS SALARIAIS SÚMULA 378 DO STJ. 1.
Identidade
de
atribuições
reconhecida
pela
Administração. Desvio de função reconhecido. 2. O
servidor que se encontra em desvio de função faz jus
à percepção das diferenças salariais, sob pena de
locupletamento ilícito por parte da Administração
(Súmula 378 do STJ). Sentença mantida. Reexame
necessário,
considerado
interposto,
desacolhido.
Recurso
desprovido.”
(Ap.
n.o
0158555-77.2007.8.26.0053,
rel.
Des.
DÉCIO
NOTARANGELI, j. 30.05.2012).
3. Destaque-se, ainda, que, configurado o desvio
de função, o pagamento das diferenças em foco não equivale a um
reenquadramento de cargo, em ofensa ao princípio da separação dos
poderes ou da legalidade (artigos 2o e 5o, inciso II, da Constituição Federal),
nem afronta ao imperativo de concurso público (artigo 37, inciso II, da
Constituição Federal), pois, a rigor, não se cuida de majorar vencimentos
por isonomia, que é vedado pela Carta Magna em seu artigo 37, inciso XIII,
mas de verba indenizatória a servidores que foram desviados de suas

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funções, no interesse da Administração, sob pena de enriquecimento ilícito
do Poder Público.
Assim, ficando reconhecido o direito do autor à
indenização consistente nas diferenças salariais e seus reflexos, entre o
cargo ocupado e aquele em que efetivamente exerce suas funções, não
havendo que se falar em reenquadramento funcional.
Saliento, por fim, que o autor tem direito aos
valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão
funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor
daquela classe, e não ao padrão inicial (REsp 1.091.539-AP).
4. Quanto aos juros e correção monetária, aplico
à Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE 870947, que
tem os seguintes termos:
a) (...);
a) Quanto às condenações oriundas de relação
jurídica
não-tributária,
a
fixação
dos
juros
moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta
de
poupança
é
constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto
no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação
dada pela Lei no 11.960/09; e
a) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que
disciplina
a
atualização
monetária
das
condenações
impostas
à
Fazenda
Pública
segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição
desproporcional
ao
direito
de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que
não se qualifica como medida adequada a
capturar a variação de preços da economia,
sendo inidônea a promover os fins a que se
destina.
a) Reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação
da Taxa Referencial TR à correção monetária,

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como bem ressaltou Excelentíssimo Ministro do
STF Luiz Fux, a fim de evitar qualquer lacuna
sobre o tema e com o propósito de guardar
coerência e uniformidade com o que decidido pelo
Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de
ordem nas ADIs no 4.357 e 4.425, entendo que
devam ser idênticos os critérios para a correção
monetária de precatórios e condenações judiciais
da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, o
STF assentou que, após 25.03.15, todos os
créditos inscritos em precatórios deverão ser
corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor
Amplo Especial (IPCA-E), aplicando-se tal índice
a todas as condenações judicias impostas à
Fazenda Pública, qualquer que seja o ente
federativo de que se cuide.
5. Quanto à verba honorária, com razão a ré.
Assim, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I, do CPC/2015, fixo a verba
honorária em 10% sobre o valor da condenação, a ser apurada quando da
liquidação do julgado, nos termos do parágrafo 4o, inciso II, do mesmo
artigo, conforme determinado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp No
1.818.164-SP).
6.
Considera-se
questionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando-se
jurisprudência
consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida.
7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso do
autor e parcial provimento ao recurso da ré, nos ermos do voto.
PONTE NETO
Relator