Tribunal: TJSP
Processo: 1502733-06.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença absolutória (art. 386, VII, do CPP).
Recurso Ministerial buscando a condenação do acusado nos termos da denúncia.
Materialidade e autoria do tráfico de drogas devidamente comprovadas – Apreensão de 20 recipientes com "lança-perfume", 30 porções de maconha, 61 porções de cocaína, 70 porções de crack, 05 porções de ecstasy – Réu que,

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença absolutória (art. 386, VII, do CPP).
Recurso Ministerial buscando a condenação do acusado nos termos da denúncia.
Materialidade e autoria do tráfico de drogas devidamente comprovadas – Apreensão de 20 recipientes com "lança-perfume", 30 porções de maconha, 61 porções de cocaína, 70 porções de crack, 05 porções de ecstasy – Réu que, interrogado em juízo, negou a prática delitiva, bem como a propriedade das drogas apreendidas, afirmando que estava no local para comprar drogas – Alegação de tratar-se de mero usuário que não possui o condão de afastar a traficância – Depoimentos dos Policiais Militares harmônicos entre si que merecem credibilidade. Relatos de que vinham recebendo denúncias dando conta de que no local funcionava um ponto de venda de drogas. Na data dos fatos, realizavam patrulhamento de rotina quando, ao adentrarem a via, depararam-se com o acusado, o qual, percebendo a aproximação Policial, abrigou-se dentro do imóvel. No interior da residência, foi encontrado, na sala, um pote contendo R$ 26,00 em notas trocadas, 09 eppendorfs com crack, 05 comprimidos de ecstasy, e 28 porções de cocaína. Indagado pelos Policiais, o acusado disse que morava no local e assumiu a propriedade das drogas. Suspeitando-se de que havia mais drogas na residência, o canil foi acionado, tendo o cão farejador encontrado, nos fundos do imóvel, uma mochila contendo 33 eppendorfs de cocaína, 20 frascos de lança-perfume, 30 porções de maconha e 61 pinos de crack. No momento da abordagem, havia somente o acusado no interior do imóvel – Circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente que o acusado praticou o crime, sendo de rigor sua condenação pelo tráfico de entorpecentes.
Dosimetria – Pena-base elevada em virtude da natureza e variedade das drogas apreendidas e pelo registro de maus antecedentes. Na segunda fase, pena exasperada ante o registro de reincidência. Inaplicável o redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 - réu reincidente, e que se dedicava às atividades criminosas.
Fixação do regime inicial fechado por ser o mais adequado.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
Recurso Ministerial provido.
Determinação de expedição de mandado de prisão, oportunamente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281542
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502733-06.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOSE CARLOS FOGACA DE
SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso Ministerial para condenar José Carlos Fogaça de Souza às penas de 07 anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, no mínimo legal, como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Oportunamente, expeça-se mandado de
prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502733-06.2019.8.26.0548 -Voto no 10.616
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Voto no 10.616
Apelação no 1502733-06.2019.8.26.0548
Comarca: Campinas 4a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: José Carlos Fogaça de Souza
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença absolutória (art.
386, VII, do CPP).
Recurso Ministerial buscando a condenação do acusado nos
termos da denúncia.
Materialidade e autoria do tráfico de drogas devidamente
comprovadas Apreensão de 20 recipientes com “lança-perfume”,
30 porções de maconha, 61 porções de cocaína, 70 porções de
crack, 05 porções de ecstasy Réu que, interrogado em juízo,
negou a prática delitiva, bem como a propriedade das drogas
apreendidas, afirmando que estava no local para comprar drogas
Alegação de tratar-se de mero usuário que não possui o condão de
afastar a traficância
Depoimentos dos Policiais Militares
harmônicos entre si que merecem credibilidade. Relatos de que
vinham recebendo denúncias dando conta de que no local
funcionava um ponto de venda de drogas. Na data dos fatos,
realizavam patrulhamento de rotina quando, ao adentrarem a via,
depararam-se com o acusado, o qual, percebendo a aproximação
Policial, abrigou-se dentro do imóvel. No interior da residência,
foi encontrado, na sala, um pote contendo R$ 26,00 em notas
trocadas, 09 eppendorfs com crack, 05 comprimidos de ecstasy, e
28 porções de cocaína. Indagado pelos Policiais, o acusado disse
que morava no local e assumiu a propriedade das drogas.
Suspeitando-se de que havia mais drogas na residência, o canil foi
acionado, tendo o cão farejador encontrado, nos fundos do imóvel,
uma mochila contendo 33 eppendorfs de cocaína, 20 frascos de
lança-perfume, 30 porções de maconha e 61 pinos de crack. No
momento da abordagem, havia somente o acusado no interior do
imóvel Circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam
evidente que o acusado praticou o crime, sendo de rigor sua
condenação pelo tráfico de entorpecentes.
Dosimetria
Pena-base elevada em virtude da natureza e
variedade das drogas apreendidas e pelo registro de maus
antecedentes. Na segunda fase, pena exasperada ante o registro de
reincidência. Inaplicável o redutor de pena previsto no art. 33, §4o,
da Lei 11.343/06 - réu reincidente, e que se dedicava às atividades
criminosas.
Fixação do regime inicial fechado por ser o mais adequado.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos
Recurso Ministerial provido.
Determinação de expedição de mandado de prisão, oportunamente.

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Ao relatório da r. sentença1 de fls. 140/141, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Bruno Paiva Garcia, ora adotado, acrescento que José Carlos
Fogaça de Souza foi absolvido da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Concedido o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso do réu. (certidão às fls. 175)
Inconformado, apelou o Ministério Público. Busca a
condenação do réu nos termos da denúncia. Quanto à dosimetria da pena, requer a
majoração da pena base, pois o réu ostenta maus antecedentes e em razão da quantidade de
droga apreendida. Pugna pela não aplicação do redutor de pena do artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas e a fixação de regime inicial fechado. (fls. 153/158)
Processado o recurso, com contrarrazões da Defesa (fls.
163/174), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento
do apelo Ministerial (fls. 180/185).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 27 de setembro de 2019, por
volta das 11hr40min, na Rua Rodrigues Alves, no 159, Bonfim, nesta cidade e comarca de
1 Sentença publicada em audiência aos 13/01/2020.

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Campinas/SP, José Carlos Fogaça de Souza2, qualificado a fls. 17, guardava e tinha em
depósito, para entrega a consumo de terceiros, 20 (vinte) frascos contendo a substância
Cloreto de Metileno/Diclorometano; 30 (trinta) porções contendo a substância
Tetrahidrocannabinol-THC, pesando 56g (cinquenta e seis gramas); 61 (sessenta e uma)
porções de cocaína, pesando 31,7 g (trinta e um gramas e sete decigramas); 70 (setenta)
porções de cocaína na forma de crack, pesando 21,5g (vinte e um gramas e cinco
decigramas); e 05 (cinco) porções de metilenodioximetanfetamina (Ecstasy), pesando 2,2g
(dois gramas e dois decigramas), substâncias entorpecentes capazes de provocar
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 09/10 e Laudo de exame
químico-toxicológico de fls. 60/63.
Segundo
consta,
Policiais
Militares
estavam
em
patrulhamento de rotina quando avistaram o denunciado que, ao perceber a presença dos
Policiais, evadiu-se rapidamente para o interior da residência situada no local dos fatos. Os
Policiais fizeram o acompanhamento e lograram êxito em abordar José Carlos na sala do
imóvel.
Realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado.
Todavia, em buscas no interior do imóvel, os Policiais lograram êxito em localizar e
apreender, sobre uma mesa, um pote contendo a quantia de R$ 26,00 em notas diversas,
além de 09 microtubos do tipo eppendorf contendo cocaína na forma de crack, 05
2Fls. 18: 60 anos, divorciado, 1o grau incompleto, pintor, desempregado, usuário de crack.
Fls. 40/42
Outros processos criminais: proc. 0045942-97.2006.8.26.0114 da 3a Vara Criminal de
Campinas. Furto qualificado. Data do fato: 08/08/2006. Sentença condenatória. Trânsito em julgado para a
Defesa: 10/03/2008.
Proc. 0006991-97.2005.8.26.0266 da 2a Vara de Itanhaém. Furto qualificado. Data do fato: 08/11/2005.
Sentença condenatória. Trânsito em julgado para a Defesa: 01/11/2010.
Proc. 0004841-44.2006.8.26.0320 da 3a Vara Criminal de Limeira. Furto qualificado. Data do fato:
07/03/2006. Sentença condenatória. Trânsito em julgado para a Defesa: 28/09/2007.

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comprimidos de ecstasy, além de 28 porções de cocaína que o denunciado guardava e
mantinha em depósito para fins de tráfico.
Questionado sobre os fatos, o denunciado confessou
informalmente a traficância.
Ato contínuo, considerando que o denunciado ainda
demonstrava muito nervosismo, os Policiais Militares solicitaram apoio da equipe do Canil
da PM e, através do auxílio de cão farejador, encontraram uma sacola azul no quintal da
residência, contendo mais 33 microtubos do tipo eppendorf de cocaína, 20 frascos de lança
perfume, 30 porções de maconha, além de 61 porções de cocaína na forma de crack que o
denunciado também mantinha em depósito e guardava para fins de tráfico.
As circunstâncias da prisão em flagrante, o dinheiro, o modo
de acondicionamento, quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos em poder do
denunciado, fundamentam a adequação dos fatos no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06.
(denúncia fls. 72/75)
A exordial acusatória foi recebida em 05/12/2019 (fls.
126/127).
O histórico do boletim de ocorrência, datado de 27/09/2019,
narra: “Comparecem nesta Unidade Policial os policiais acima qualificados, informando a
Autoridade Policial que, estavam em patrulhamento pela rua Rodrigues Alves, bairro
Botafogo, nesta urbe, quando avistaram um indivíduo que, ao perceber a aproximação da
motocicletas (viaturas) evadiu-se rapidamente para a residência de numeral 159. A equipe
policial fez o acompanhamento do indivíduo suspeito que adentrou na residência, sendo
ele detido na sala. Em revista pessoal, encontraram com o suspeito um aparelho celular. O
indivíduo, ao ser indagado, informou a equipe que residia na aludida residência. Em
vistoria no local, encontraram sobre uma mesa um pote, de cor branca, contendo em seu

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interior R$ 26,00 (vinte reais), em notas diversas e 9 (nove) eppendorfs, de cor amarela,
de crack, 5 (cinco) comprimidos de esctasy e 28 (vinte e oito) porções de cocaína. O
detido, identificado como sendo JOSE CARLOS FOGAÇA DE SOUZA, ao ser indagado
sobre a droga confessou que realizava o tráfico de entorpecentes. Questionado se havia
mais entorpecente no local, ele afirmou que não, porém apresentou-se muito nervosismo.
Em razão da resposta fornecida, foi solicitado apoio da equipe do Canil que, presente no
local, conseguiram com a ajuda de um cão farejador, encontrar no quintal da residencia
uma sacola, de cor azul e amarela, contendo 33 (trinta e três) eppendorfs de cocaína, 20
frascos de lança perfume, 30 (trinta) porções de maconha e 61(sessenta e um) pinos de
crack; diante dos fatos, foi dada voz de prisão em flagrante delito ao indiciado, sendo ele
conduzido a esta Unidade Policial para providências de polícia judiciária. O material foi
encaminhado ao I.C, tendo o Sr. perito constatado que trata-se de Cocaína e T.H.C -
positivo, conforme laudo de nr. 378.070/2019. O autuado foi encaminhado à cadeia
pública, anexa ao 2o DP/CPS, onde permanecerá a disposição do juízo.” (fls. 06/08)
Preso em flagrante, na Delegacia, o acusado José Carlos
Fogaça de Souza optou por permanecer em silêncio. (fls. 05)
Na Delegacia, o Policial Militar Eder Narciso dos Reis
Freitas relatou: Que o depoente e seu colega de farda PM Nascimento estavam em
patrulhamento pela rua Rodrigues Alves, bairro Botafogo, nesta urbe, quando avistaram
um indivíduo que, ao perceber a aproximação da motocicletas (viaturas) evadiu-se
rapidamente para a residência de numeral 159; que, o depoente e seu parceiro fizeram o
acompanhamento do indivíduo suspeito que adentrou na residência, sendo ele detido na
sala; que, em revista pessoal, encontraram com o suspeito um aparelho celular; que, o
indivíduo, ao ser indagado, informou a equipe que residia na aludida residência; que, em
vistoria no local, o depoente e seu parceiro encontraram sobre uma mesa um pote, de cor
branca, contendo em seu interior R$ 26,00 (vinte reais), em notas diversas e 9 (nove)
eppendorfs, de cor amarela, de crack, 5 (cinco) comprimidos de “esctasy” e 28 (vinte e
oito) porções de cocaína; que, o indivíduo, novamente indagado, confessou que realizava
o tráfico de entorpecentes; questionado o indivíduo se o local possui mais entorpecente,

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ele afirmou que não, porém apresentou muito nervosismo; que, em razão da resposta
fornecida, foi solicitado apoio da equipe do Canil que, presente no local, conseguiram
com a ajuda de cão farejador, encontrar uma sacola, de cor azul e amarela, contendo 33
(trinta e três) eppendorfs de cocaína, 20 frascos de lança perfume, 30 (trinta) porções de
maconha e 61(sessenta e um) pinos de crack; diante dos fatos, foi dada voz de prisão em
flagrante delito ao indiciado, posteriormente, identificado com sendo JOSE CARLOS
FOGAÇA DE SOUZA, sendo ele conduzido a esta Unidade Policial para providências de
polícia judiciária.” (fls. 03)
No mesmo sentido o relato de seu colega de farda, o Policial
Militar Lucas do Nascimento Gabriel. (fls. 04)
Em seu interrogatório judicial, o réu negou a prática do
tráfico de drogas. Declarou ser usuário de drogas e que estava no local para comprá-las.
Tinha um “neguinho” lá na frente, o qual estava vendendo drogas. Referido indivíduo
“sumiu pelo fundo”, deixando o acusado no local. Não correu para dentro da residência em
que foi abordado pelos Policiais, entrou andando normalmente. Não morava nesta casa,
entrou ali para comprar drogas. Percebeu a presença dos Policiais somente no momento em
que eles o detiveram dentro da casa. Mora na Rua Leila Diniz, no 190, Jardim Amanda II
(no município de Hortolândia/SP). O local dos fatos não fica próximo à sua residência. O
local dos fatos é próximo do terminal de ônibus, em que pegava o transporte para casa. Ao
contrário do que os Policiais disseram, não viu a aproximação da viatura e não fugiu para
dentro da casa. Não conhecia os Policiais responsáveis por sua prisão e nada tem contra
eles. (mídia nos autos)
Em juízo, ratificando as provas colhidas na fase inquisitiva, o
Policial Militar Eder Narciso dos Reis Freitas relatou que, em patrulhamento pela rua
Rodrigues Alves, depararam-se com o acusado, o qual, ao avistar as viaturas, entrou na
residência. Já havia informações da ocorrência do tráfico de drogas. Conseguiram abordar
o acusado na sala da residência. Ali havia um pote contendo R$ 26,00 em notas trocadas

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e também crack, ecstasy e cocaína. Questionaram ao acusado se havia algo mais na
residência, ao que este respondeu que não. Diante do nervosismo esboçado pelo acusado,
pediram apoio ao canil. O cão farejador conseguiu localizar, no fundo da residência, uma
mochila contendo grande quantidade de drogas. No local, o acusado confirmou aos
Policiais que residia naquele local e que realizava o tráfico de drogas. Havia denúncias
dando conta de que aquele local era um ponto de tráfico e de que lá havia grande
movimentação de veículos à noite, que vinham buscar drogas fornecidas pelo acusado, a
quem se referiu como “Fogaça”. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o
acusado. (mídia nos autos)
No mesmo sentido depôs o também Policial Militar Lucas do
Nascimento Gabriel (mídia nos autos)
De acordo com os relatos dos policiais, havia denúncias
informando que aquele local se tratava de um ponto de venda de drogas, mencionando o
fluxo intenso de veículos pelo local no período noturno. E, de fato, no referido local o réu
foi abordado e as drogas foram encontradas.
Prolatada a r. sentença, o réu foi absolvido da prática do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal.
Com efeito, assim constou do r. decisum:
“A pretensão punitiva estatal é improcedente. Encerrada a
instrução, não existem provas seguras da autoria do crime de tráfico de drogas. O
acusado, quando interrogado, negou a prática do crime. Afirmou que é usuário e estava
no local para comprar drogas, quando foi abordado e preso por policiais militares sob
acusação de tráfico. A versão apresentada pelo acusado não é inverossímil e não foi
suficientemente infirmada nos autos. É certo que os policiais militares, quando inquiridos,
relataram que o acusado estava em conhecido ponto de venda de drogas e, quando
percebeu aproximação da viatura, fugiu para o interior de uma residência, onde

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encontraram droga com a ajuda de um cão farejador. Ocorre, porém, que o acusado não
trazia drogas consigo, não foi visto vendendo drogas ou praticando qualquer ato típico de
comércio e, sobretudo, não foi encontrado nenhum objeto na casa que indicasse que ele
morava no local ou que tinha a posse daquelas drogas. Não posso deixar de observar,
ademais, que os próprios policiais relataram que aquele local é conhecido ponto de venda
de drogas, não sendo impossível que o acusado, de fato, ali estivesse para comprar
drogas. O contexto probatório é bastante frágil e não autoriza a condenação.” (fls. 141)
Apesar do esforço da digna Defesa e respeitado o
entendimento firmado pelo MM. Juízo sentenciante, a meu ver o recurso Ministerial deve
ser provido, uma vez que o conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que o réu
praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a narrativa acusatória.
A materialidade delitiva restou comprovada pelos: Auto de
Prisão em Flagrante (fls. 02), Boletim de Ocorrência (fls. 06/08), Auto de Exibição e
Apreensão3 (fls. 09/10), Laudo de Constatação (fls. 13/16), Laudo de Exame Químico
Toxicológico (fls. 60/63), em consonância com as demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é certa.
Conforme se observa, o réu negou que a droga apreendida era
de sua propriedade, afirmando que estava no local apenas para comprá-las.
No entanto, tal versão restou infirmada pelo restante das
provas.
Isso porque os Policiais Militares, responsáveis pela prisão
em flagrante do réu, foram uníssonos em seus depoimentos, esclarecendo como ocorreram
os fatos.
Relataram que vinham recebendo denúncias dando conta de
3 Apreensão de 20 recipientes com “lança-perfume”, 30 porções de maconha, 61 porções de cocaína, 70
porções de crack, 05 porções de ecstasy, R$ 26,00 em notas (01 nota de R$ 10,00, 2 notas de R$ 5,00 e 3
notas de R$ 2,00). 01 celular Samsung com carregador.

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foi encontrado, na sala, um pote contendo R$ 26,00 em notas trocadas, 09 eppendorfs com
crack, 05 comprimidos de ecstasy, e 28 porções de cocaína. Indagado pelos Policiais, o
acusado disse que morava no local e assumiu a propriedade das drogas. Suspeitando-se de
que havia mais drogas na residência, o canil foi acionado, tendo o cão farejador
encontrado, nos fundos do imóvel, uma mochila contendo 33 eppendorfs de cocaína, 20
frascos de lança-perfume, 30 porções de maconha e 61 pinos de crack. No momento da
abordagem, havia somente o acusado no interior do imóvel.
Ressalta-se que, segundo os coerentes relatos dos Policiais,
não havia outra pessoa no imóvel e, tampouco, foi aprendida quantia em dinheiro em posse
do acusado. O que torna inverossímil a versão de que estaria ali apenas para adquirir
drogas.
Como bem ressaltou o Ministério Público em suas razões
recursais: “Em juízo, no intuito de se esquivar de responsabilidade criminal, o réu negou a
prática do delito e afirmou estar no local para comprar drogas como usuário. No entanto,
a sua versão se encontra isolada nos autos, já que estava no local sem portar qualquer
valor em dinheiro. Além disso, difícil acreditar que um morador da cidade de
Hortolândia viesse até Campinas somente para adquirir drogas.” (fls. 154)

Cabe salientar que a alegação de se tratar de mero usuário não
possui o condão de afastar a traficância, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício.
Ademais, a quantidade de entorpecente apreendido, aliada às
demais circunstâncias do caso em tela, (20 recipientes com “lança-perfume”, 30 porções
de maconha, 61 porções de cocaína, 70 porções de crack e 05 porções de ecstasy) não

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se mostra compatível com tal alegação.
Desse modo, observa-se que as declarações dos policiais não
confirmaram a versão do acusado.
Inquestionável a validade do depoimento prestado pelos
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"

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(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
No mais, seria leviano considerar que tais agentes,
credenciados pelo Estado para a segurança pública, colocariam em risco suas profissões ao
forjar um flagrante, apenas para prejudicá-lo.
Depreende-se, portanto, que de acordo com tais depoimentos,
restou claro que o acusado guardava a droga apreendida, a qual se destinava ao tráfico.
Em que pese as alegações defensivas, a meu ver, a prisão em
flagrante em local conhecido dos meios Policiais como ponto de venda de drogas, a
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, a forma de acondicionamento desta
droga, o relato dos policiais, enfim, as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos
deixam evidente o tráfico.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa
finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto, ainda, o ensinamento de Fernando de Almeida
Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
As drogas encontradas foram analisadas e o resultado foi

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positivo
para
cloreto
de
metileno/diclorometano,
maconha,
cocaína
e
metilenodioximetanfetamina (MDMA). (fls. 60/63)
Dessa forma, o convencimento firmado a partir das provas é
no sentido de que o réu praticou o delito de tráfico de drogas. Os elementos probatórios
trazidos aos autos são mais que suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza
necessário, sendo de rigor a sua condenação.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, fixo a pena-base em 1/5 acima
do mínimo legal, em 06 anos de reclusão, e 600 dias-multa, no mínimo legal, em razão do
registro de maus antecedentes4 e da quantidade e variedade de drogas apreendidas, e que
resultaria numa considerável quantidade de drogas a serem comercializadas, capaz de
atender inúmeros usuários.
Já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e
a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada
no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei
n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos
apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da
conduta. Precedentes (STJ, 5a T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo
sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5a Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes,
4 Fls. 40/42 - Proc. 0006991-97.2005.8.26.0266 da 2a Vara de Itanhaém. Furto qualificado. Data do fato:
08/11/2005. Sentença condenatória. Trânsito em julgado para a Defesa: 01/11/2010.
Proc. 0004841-44.2006.8.26.0320 da 3a Vara Criminal de Limeira. Furto qualificado. Data do fato:
07/03/2006. Sentença condenatória. Trânsito em julgado para a Defesa: 28/09/2007.

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exaspero a reprimenda do acusado em 1/6, ante o registro de reincidência5, perfazendo,
nesta fase, a pena de 07 anos de reclusão, mais 700 dias-multa.
Na derradeira etapa, não há causas de aumento ou de
diminuição a considerar.
Incabível o reconhecimento do redutor de pena, previsto no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Com efeito, o registro de reincidência, por si só, afasta o
referido benefício. Ademais, o acusado foi preso em flagrante delito, em local conhecido
pela ocorrência de tráfico de entorpecentes, sendo apreendidos 05 tipos de drogas.
Outrossim, não comprovou o exercício de ocupação lícita, tudo de forma a demonstrar que
faz do crime seu meio de subsistência, obstando, da mesma forma, a aplicação do redutor
de pena. Todas as circunstâncias deste caso concreto revelam a dedicação do réu às
atividades criminosas.
Nesse diapasão:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o
condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande
quantidade
de
substância
entorpecente,
manifesta
dedicação à atividade criminosa.
2. No caso concreto, o paciente foi flagrado com 4,75g, na
forma de 42 pedras de substância análoga ao crack, sendo
inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art.
5Fls. 40: Proc. 0045942-97.2006.8.26.0114 da 3a Vara Criminal de Campinas. Furto qualificado. Sentença
condenatória. Data do fato: 08/08/2006. Trânsito em julgado para a Defesa: 10/03/2008. Processo de
execução no 7003568-39.2009.8.26.0114 (vigente). Data de início da execução: 22/05/2019. Fls. 37.

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33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que
fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à
traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de
realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-
probatório que arrimou o mencionado fundamento.
4. Ordem denegada.
(HC
198.458/SP,
Rel.
Ministro
ADILSON
VIEIRA
MACABU
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RJ), 5a Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011).
Dessa forma, a pena final fica estabelecida em 07 anos de
reclusão, mais 700 dias-multa, no mínimo legal.
Quanto ao regime prisional, é indiscutível que, para o delito
de tráfico de drogas, o inicial é mesmo o fechado, o qual ora fixo. Todo indivíduo que
participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
A reincidência, o registro de maus antecedentes, a
considerável quantidade e variedade de drogas apreendidas e a prisão em flagrante em
local conhecido como ponto de venda de drogas evidenciaram a dedicação do réu às
atividades criminosas, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa
problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Incabível, portanto, a fixação do regime mais brando.
No mais, também não há que se falar na substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O quantum da pena imposta (superior a 04 anos), as

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circunstâncias já mencionadas (reincidência e dedicação do réu às atividades
criminosas) e o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no 11.343/06 demonstram a
inviabilidade da medida (art. 44, incisos I e III, do Código Penal).
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso
Ministerial para condenar José Carlos Fogaça de Souza às penas de 07 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
Ely Amioka
Relatora