Tribunal: TJSP
Processo: 1500971-92.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelações. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recursos da acusação e da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Afastamento do pedido de desclassificação para o delito estampado no artigo 28, da Lei de Drogas. 3. Manutenção do afastamento da causa de aumento

Ementa:
Apelações. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recursos da acusação e da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Afastamento do pedido de desclassificação para o delito estampado no artigo 28, da Lei de Drogas. 3. Manutenção do afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06. 4. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 5. Procedimento de dosimetria da pena que comporta reparo, sem alteração do "quantum" final da reprimenda. Recurso do Ministério Público parcialmente provido. Apelo do réu desacolhido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391481
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500971-
92.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado LUIS
HENRIQUE BATISTA DUARTE, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: (i) negaram provimento
ao recurso da defesa e (ii) deram parcial provimento ao recurso do Ministério Público
a fim de aumentar a pena-base, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06, sem
contudo, alteração no "quantum" final da sanção do acusado. Mantida, no mais, a r.
Sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e MIGUEL MARQUES E SILVA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500971-92.2019.8.26.0567 -Voto no 13.348
2
Voto no 13.348.
Apelantes: Ministério Público e Luís Henrique Batista Duarte.
Apelado: Ministério Público e Luís Henrique Batista Duarte.
Comarca: Sorocaba SP.
Apelações. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória.
Recursos da acusação e da defesa. 1. Quadro probatório suficiente
para evidenciar a responsabilidade penal do réu pelo delito de
tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2.
Afastamento do pedido de desclassificação para o delito
estampado no artigo 28, da Lei de Drogas. 3. Manutenção do
afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III,
da Lei no 11.343/06. 4. As circunstâncias do caso desnudam um
cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 5.
Procedimento de dosimetria da pena que comporta reparo, sem
alteração do “quantum” final da reprimenda. Recurso do
Ministério
Público
parcialmente
provido.
Apelo
do
réu
desacolhido.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a ação para condenar LUÍS HENRIQUE
BATISTA DUARTE às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06 (fls. 147/149).
Apelaram as partes.
O Ministério Público requer: (a) o aumento da pena-
base, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06; (b) o reconhecimento da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 (fls.
194/205).
A defesa de Luís Henrique postula a absolvição por

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insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal. Subsidiariamente, colima: (a) a desclassificação para a figura
prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06; (b) o reconhecimento e a aplicação
da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, em seu grau máximo; (c) a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 173/183).
Processados os recursos, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo: (i) provimento do apelo do Ministério Público e (ii)
desacolhimento do reclamo defensivo (fls. 221/227).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo ministerial. Não
prospera o apelo defensivo. Na linha do que se segue.
3. Narra a denúncia, em apertada síntese, que, no dia
2 de junho de 2016, por volta das 16h50min, em praça pública situada na Rua
Frei João Evangelista Steiner, próximo ao numeral 51, na cidade e comarca
de Sorocaba, LUIS HENRIQUE BATISTA DUARTE vendia, trazia
consigo, guardava e mantinha em depósito, para fins de entrega a consumo de
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, 26 (vinte e seis) porções de maconha com peso líquido de
93,19g (noventa e três gramas e dezenove centigramas); 02 (dois) tijolos de
maconha com peso líquido de 1.418,29g (mil, quatrocentos e dezoito gramas
e vinte e nove centigramas), substâncias entorpecentes que determinam
dependência física ou psíquica.
4. Evidenciada a responsabilidade penal do apelante
pelo delito de tráfico de drogas.
De fato, a materialidade do delito acha-se positivada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01); boletim de ocorrência (fls. 09/11);

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auto de exibição e apreensão (fls. 12); laudo pericial (fls. 98/100) e,
notadamente, laudo químico-toxicológico (fls. 125/128), o qual revelou que
as substâncias apreendidas eram maconha.
Por sua vez, certa a autoria.
Firme a prova oral no incriminar o acusado.
Os guardas municipais Wagner Barbato Júnior e
Marcelo Adriano Pereira Barbosa (fls. 03/04 e 149 mídia audiovisual),
declararam que estavam realizando patrulhamento quando foram informados,
por um cidadão, que não quis se identificar que, na praça existente na Rua
Frei João Evangelista Steiner, um indivíduo trajando bermuda e blusa de
moleton azul estaria vendendo drogas no local. Diante disso, rumaram para a
referida praça e visualizaram um indivíduo com as mesmas características
informadas, o qual, ao notar a presença policial, tentou evadir-se. Porém,
lograram êxito em detê-lo, sendo necessário, inclusive, uso moderado de
força física para contê-lo e algemá-lo. Foi identificado como sendo o acusado
Luís Henrique Batista Duarte, o qual estava na posse de uma sacola contendo,
em seu interior, 26 porções de maconha, a quantia de R$30,00 e um radio
comunicador. Questionado sobre os fatos, admitiu que estava vendendo
drogas no local e apontou uma cerca, em uma área verde, onde havia dois
tijolos de maconha armazenados, além de uma faca que utilizava para
fracionamento dos entorpecentes.
A circunstância de serem guardas municipais não os
torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte a
reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de

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inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP,
Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
guardas municipais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente o réu.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
a apreensão das drogas, do dinheiro e de outros objetos comumente
relacionados à traficância.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório
denso a avalizar a pretensão acusatória.
Não bastasse tudo isso, o acusado, silente na fase
policial (fls. 05), em juízo (fls. 149 mídia audiovisual), confessou a prática
do crime de tráfico de drogas. Disse que, por conta de ser usuário de
entorpecentes, ficou devendo dinheiro aos traficantes e, para quitar seu
débito, passou a vender drogas.
Ressalte-se que as testemunhas arroladas pela defesa
Maurício Tavares de Souza Pinto (cunhado do réu), Elizabete Rose de
Paula (conhecida do acusado desde que era pequeno) e Edna Aparecida
Archilla (mãe do réu) teceram apenas considerações pessoais sobre Luís
Henrique, não ferindo qualquer ponto que pudesse soçobrar a acusação.

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Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório,
formado durante a persecução penal, descortina que o acusado vendia, trazia
consigo, guardava e mantinha em depósito, elevada quantidade de drogas, tal
como desenhado na denúncia e explicitado no auto de exibição.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (a) a quantidade dos entorpecentes (26 porções de
maconha com peso líquido de 93,19 gramas e 2 tijolos de maconha com
peso líquido de 1.418,29 gramas); (b) a forma de embalagem e
acondicionamento (porções, tijolos); (c) a precisão da denúncia e a dinâmica
dos fatos; (d) a confissão judicial do réu e (e) o teor dos firmes e coesos
relatos dos agentes públicos constituem fatores a caracterizar o delito previsto
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Vale
dizer,
não
prospera
o
pedido
de
desclassificação para a figura prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06,
alegada pela defesa.
Deveras, o delito previsto no artigo 28, da Lei no
11.343/06 reclama um elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade
exclusiva de uso pessoal da droga. Em outras palavras, para responder pelo
delito em tela, o agente há de ter a posse da substância com o único escopo de
consumo próprio, na linha do que salientam a doutrina (VICENTE GRECO
FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição, págs. 150/151;
DAMÁSIO DE JESUS, Lei Antidrogas Anotada, Saraiva, 9a edição, pág. 55)
e jurisprudência (STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer). Na
realidade, conforme leciona VICENTE GREGO FILHO, “qualquer outra
finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a
distribuição gratuita” (obra citada, pág. 150/151).
Deveras, a quantidade da droga, embora não seja

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exclusivo, constitui fator importante para a caracterização do tráfico
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção Repressão, Saraiva,
1992, pág. 182).
Consoante já se decidiu, “a apreensão de grande
quantidade de drogas configura o animus de traficar, somente ilidível
quando alegada a finalidade exclusiva de uso próprio, com robusto
material probatório favorável ao mesmo” (STJ, Rec. Esp no 163.640, rel.
Min. Jorge Scartezzini, apud Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais
Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág.
3190).
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova
da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é

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determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação, bem decretada em
primeiro grau.
5. Não é caso de reconhecimento da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, como pretende
o “parquet”.
Ao que se infere dos autos, a conduta ocorreu em
uma praça pública.
No entanto, não evidenciado
a prova não se
aprofundou em relação a tal circunstância que o local era destinado à
realização de espetáculos ou diversões de qualquer natureza.
Nessa ordem de ideias, mantém-se o afastamento da
referida causa de aumento.
6. O procedimento em si de dosimetria comporta
algum reparo, sem, contudo, alteração no “quantum” final da reprimenda.
A sentença fixou a pena-base no mínimo legal 5
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa não obstante reconhecer a
elevada quantidade de entorpecente, observando que tal circunstância seria
considerada, na terceira fase, a fim de afastar o redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/03.

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Mas, a hipótese comporta a elevação da pena-base.
O réu vendia, trazia consigo, guardava e mantinha
em depósito elevadíssima quantidade de entorpecentes: mais de 1 quilo e
meio de maconha.
De fato, constitui circunstância que denota um
elevado desvalor da conduta, justificando a pena de partida acima do mínimo
legal.
Impende considerar que a quantidade, a diversidade
e a natureza das drogas apreendidas são circunstâncias empíricas que, por
aumentar a reprovabilidade da conduta, podem justificar a majoração da
pena, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 (STF, HC no 96.655, rel.
Min. Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski;
STJ, HC no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc no 235.524, rel. Min. Jorge
Mussi; HC no 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC no 179.086, rel. Min.
Gilson Dipp, entre outros).
Nessa ordem de ideias, tendo em conta a quantidade
de entorpecentes, eleva-se a pena-base para 6 anos de reclusão e pagamento
de 600 dias-multa, pois não desborda de um quadro de razoabilidade.
Na segunda fase, considerando a circunstância
atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, CP), diminui-se a pena inicial para o
mínimo legal 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na terceira fase, não é o caso de incidência da causa
de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ou
seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado.
Restou demonstrado que o réu vendia, trazia
consigo, guardava e mantinha em depósito elevada quantidade de
entorpecentes, conforme já gizado, além de terem sido encontrados 1 radio

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comunicador e 1 faca (a qual foi periciada constatando sujidades
impregnadas de cor marrom, ou seja, maconha
fls. 98/100),
instrumentos comumente utilizados na prática da traficância, tudo a indicar
um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não
ocasionalidade da conduta. Além disso, não demonstrou a contento o
exercício de atividade lícita.
Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoa
dedicada às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para
os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no 94.806, relatora
Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como pessoa
dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa
de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006
pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no
artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre
convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se
exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da
repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova
deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado
pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os
criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa
dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33, da

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Lei no 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção
do artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO
AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, pp. 88/89; JOSÉ
DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral,
Renovar, 2a edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da
lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que
pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa
um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é, decididamente, a situação do réu.
Conforme assentou o Superior Tribunal de
Justiça, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para
elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, enquanto dado a demonstrar que
o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização
criminosa, não configura “bis in idem”, tratando-se de hipótese diversa da
Repercussão Geral - TEMA 712/STF (AgRg no HC no 486.465/MS, Rel.
Min. Jorge Mussi,; HC no 491.328/SP, rel. Min Laurita Vaz; AgRg no
HC no 505.248/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; HC no 510.248/SP,
rel. Min. Joel Ilan Paciornik; HC no 493.865/RJ, rel. Min. Ribeiro
Dantas; HC no 483.227/SC, rel. Min. Felix Fischer).
Nessa ordem de ideias, tem-se uma sanção definitiva
de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Por sua vez, a elevadíssima quantidade das drogas,
por si só, constitui circunstância concreta que desnuda um elevado grau de
culpabilidade, a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de

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liberdade. O que também obsta a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direito (artigo 44, I e III, do Código Penal), benefício,
de resto, incompatível com a quantidade da sanção.
7. Ante o exposto: (i) nego provimento ao recurso
da defesa e (ii) dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público
a fim de aumentar a pena-base, nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/06, sem contudo, alteração no “quantum” final da sanção do
acusado. Mantida, no mais, a r. sentença.
LAERTE MARRONE
Relator