Tribunal: TJSP
Processo: 0000632-59.2016.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Extorsão
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
EXTORSÃO E RECEPTAÇÃO – SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – A NORMA DO ART. 226, DO CPP CONSTITUI RECOMENDAÇÃO, E NÃO EXIGÊNCIA LEGAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO EM DEMONSTRAR QUE O APELANTE TINHA CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO – DOLO

Ementa:
EXTORSÃO E RECEPTAÇÃO – SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – A NORMA DO ART. 226, DO CPP CONSTITUI RECOMENDAÇÃO, E NÃO EXIGÊNCIA LEGAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO EM DEMONSTRAR QUE O APELANTE TINHA CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO – DOLO EVIDENCIADO – CRIME DE EXTORSÃO NÃO CONFIGURADO – NECESSÁRIA A emendatio libelli – desclassificação para ROUBO IMPRÓPRIO – TIPO OBJETIVO COMPROVADO DO EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA EXERCIDA COM ARMA DE FOGO, PARA INTIMIDAÇÃO DA VÍTIMA E ASSEGURAR A DETENÇÃO DO BEM E A IMPUNIDADE DO CRIME – penaS E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS – recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032425
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000632-59.2016.8.26.0618, da Comarca de Taubaté, em que é apelante FABIO
SILVA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e deram
parcial provimento ao recurso, para considerar o acusado como incurso no artigo
157, §1o, do Código Penal e, de ofício, imponho a correção da classificação legal,
para considerá-lo como incurso no art. 157, §1o, II, e §2o-A, I (introduzido pela Lei
no 13.654/2018), sem reflexo na pena, mantida, no mais, a r. sentença. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000632-59.2016.8.26.0618 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000632-59.2016.8.26.0618
Apelante: Fabio Silva Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taubaté
Voto no 22.542
EXTORSÃO
E
RECEPTAÇÃO
–
SUSCITADA
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – A
NORMA DO ART. 226, DO CPP CONSTITUI
RECOMENDAÇÃO, E NÃO EXIGÊNCIA LEGAL –
MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS
EM
RELAÇÃO
AO
CRIME
DE
RECEPTAÇÃO
–
CONJUNTO
PROBATÓRIO
SEGURO
EM
DEMONSTRAR
QUE
O
APELANTE
TINHA
CONHECIMENTO
DA
ORIGEM
ILÍCITA
DO
VEÍCULO – DOLO EVIDENCIADO – CRIME DE
EXTORSÃO NÃO CONFIGURADO – NECESSÁRIA
A EMENDATIO LIBELLI – DESCLASSIFICAÇÃO
PARA ROUBO IMPRÓPRIO – TIPO OBJETIVO
COMPROVADO
DO
EMPREGO
DE
GRAVE
AMEAÇA EXERCIDA COM ARMA DE FOGO,
PARA INTIMIDAÇÃO DA VÍTIMA E ASSEGURAR
A DETENÇÃO DO BEM E A IMPUNIDADE DO
CRIME – PENAS E REGIME INICIAL FECHADO
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Fábio
Silva Costa contra a r. sentença de fls. 236/242, que o condenou
pela prática dos crimes tipificados nos arts. 158, § 1o, e 180, na
forma do art. 69, todos do Código Penal, às penas de 09 anos e 06
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 35
dias-multa, no mínimo legal.
Inconformado,
recorre
(fls.
267/282)

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pleiteando, preliminarmente, a nulidade da sentença por
inobservância às regras contidas no art. 226 do Código de
Processo Penal. No mérito, busca a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requer a absolvição fundamentada
na capitulação jurídica diversa da denúncia e inaplicabilidade do
art. 384 do Código de Processo Penal. Por fim, almeja a fixação de
regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
285/293).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 307/317).
É o relatório.
De início, rejeito a preliminar arguida.
Em relação à alegação de nulidade do
reconhecimento do acusado Fábio, por ter ele sido realizado em
desconformidade com o previsto no artigo 226, inciso II, do
Código de Processo Penal, insta destacar que não há qualquer
irregularidade no referido ato processual. Isso porque, a
relevância absoluta das formas já não vige no direito como
preceito
geral,
mas
foi
substituída
pelo
princípio
da
instrumentalidade.
Nesse sentido:

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“As disposições contidas
no art. 226 do Código de Processo Penal se
consubstanciam em recomendações legais, e não em
exigências, sendo válido o ato quando realizado de
forma diversa da prevista em lei.”1
"[...]
as
disposições
insculpidas no art. 226 do CPP, configuram uma
recomendação legal, e não uma exigência absoluta,
não se cuidando, portanto, de nulidade quando
praticado o ato processual (reconhecimento pessoal)
de modo diverso"2
Em remate, consigno também que a orientação
do C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que mesmo a
nulidade absoluta não será declarada à míngua de prejuízo
efetivamente demonstrado pas de nullité sans grief.
Confira-se:
“A
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
1 STJ AgRg no HC 394357 Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR julg. 13/12/2018 publ.
04/02/2019
2 STJ AgRg no AREsp 1376249 Rel. Min. LAURITA VAZ julg. 21/02/2019 publ.
12/03/2019

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princípio do pas de nullité sans grief exige, em
regra, a demonstração de prejuízo concreto à
parte que suscita o vício, independentemente da
sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a
de nulidade absoluta quanto à relativa, pois
não se decreta nulidade processual por mera
presunção” (RHC 126885, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em
15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018
DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
“A jurisprudência desta
Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de
que a declaração de nulidade exige a comprovação
de prejuízo, em consonância com o princípio pas de
nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP”
(STJ, AgRg no RHC 96462/RJ, 5a Turma, Ministro
Felix Fischer, 16/08/2018).
Rejeitada a preliminar, passo, então, à análise
do mérito recursal, merecendo parcial acolhimento.
Ao que consta da denúncia (fls. 78/80), “na
noite de 26 de dezembro de 2016, Fábio Silva Costa, teria

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constrangido Alessandro Andrade de Moura, mediante grave
ameaça e com o intuito de obter para si indevida vantagem
econômica, frentista do posto de gasolina Sete Estrelas, sito à
Avenida Juscelino Kubitschek de Oliveira, no 701, centro, cidade
e comarca de Taubaté, a permitir que de lá saísse sem efetuar
pagamento pelo abastecimento efetuado, com o valor de R$
100,00 (cem reais), em veículo que tinha em seu poder e conduzia
sabendo ser produto de crime”.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05/07), autos de exibição e
apreensão (fls. 26/27) e de reconhecimento de pessoa e objeto (fls.
29/34), laudos periciais produzidos no curso da investigação
policial (fls. 177/187), e demais elementos probatórios constante
nos autos.
A autoria delitiva, de igual modo, restou
suficientemente comprovada pelas declarações do representante
legal da empresa-vítima, e pelos depoimentos substanciais dos
Policiais Militares.
A r. sentença considerou a prova:
A testemunha Alessandro Andrade de Moura,
funcionário do Posto Sete Estrelas, declarou em juízo que:
“trabalhava como frentista na noite em que transcorreram os fatos.
Afirmou que o réu chegou ao local conduzindo o veículo e que, após

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solicitar o abastecimento do carro com cem reais em etanol, sacou uma
arma, empunhou-a na direção do ofendido e ordenou que saísse
andando. Reconheceu o réu por meio do sistema de videoconferência,
confirmando prévio reconhecimento na fase de investigação” (sic,
mídia).
No
mesmo
sentido
os
depoimentos
substanciais dos agentes da lei, corroborando a prova acusatória.
Vanderlei Barbosa dos Santos, policial militar,
relatou que “empreendeu buscas na região do delito após comunicação
por rádio descrevendo o veículo empregado pelo réu” (sic, mídia).
No mesmo sentido o depoimento do seu
colega de farda, Jorge Pereira Neto, narrando que “diligenciou nas
imediações da rodovia Presidente Dutra após haver sido noticiado via
rádio que o veículo em questão tinha placas de São Paulo. Ambos deram
conta de que, localizado o então suspeito, foi efetuada busca no veículo,
mediante a qual foram localizados uma pistola 380 que foi reconhecida
pelo ofendido na fase policial (fl. 29) e uma munição deflagrada, além
de uma touca “ninja” (sic, mídia).
Relataram ainda que, “após confessado pelo réu
que o veículo seria um “rato” - ou seja, de origem ilícita - em consulta
ao número do chassi do veículo, constatou tratar-se produto de roubo,
ostentando placas falsas. Por fim, assinalaram que o réu apresentou
como seu documento adulterado, produto da sobreposição de fotografia

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sua a cédula identificadora pertencente a seu irmão” (sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma.
Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio
idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso

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concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais
contradições justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da
demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Na fase administrativa, o acusado confessou os
fatos narrados na denúncia, “admitindo ter ameaçado o ofendido com
arma de fogo para se evadir do posto sem efetuar o pagamento do
combustível que havia adquirido, e antes haver adquirido o veículo que
conduzia pela importância de R$ 3.000,00 (três mil reais), sabedor de
que a placa lhe conferia aparência de licitude, mas que na essência era
produto de roubo” (sic, fls. 15/16).
Contudo,
em
juízo,
sob
o
crivo
do
contraditório, Fábio Silva Costa, negou a imputação, alegando
que “estava em um baile funk e pediu a um conhecido para dar uma
volta no carro. Nesse momento foi abordado pelas viaturas policiais.
Depois ficou sabendo que o carro era produto de roubo. Disse que a
pessoa que emprestou o carro chamava Daniel, mas não sabe maiores
detalhes. Disse que estava com o documento do carro que lhe foi
entregue por essa pessoa. Está preso em razão de um roubo” (sic
mídia).
A condenação, em relação ao crime de

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receptação, tipificado no art. 180 do Cód. Penal, era mesmo
medida que se impunha.
Não merece acolhimento a tese de insuficiência
probatória ou atipicidade da conduta, uma vez que a origem
ilícita do bem apreendido em posse do réu está devidamente
demonstrada pelo boletim de ocorrência amealhado aos autos, e
pelos depoimentos substanciais dos agentes da lei.
No crime de receptação, em regra, a intenção
do agente é aferida pelas circunstâncias fáticas. O conjunto
probatório presente nos autos é consistente e suficiente para
demonstrar que o acusado praticou crime de receptação na forma
dolosa, na medida em que as circunstâncias do caso concreto
revelam seu completo conhecimento quanto à origem ilícita do
carro, principalmente pelo fato de que sua alegação é fantasiosa e
infundada, consistente no argumento “de empréstimo do carro por
amigo”, cuja qualificação e paradeiro desconhecia, circunstância
evidentemente surreal.
Contudo, em relação ao crime de extorsão,
registro que a prova produzida nos autos confirma a dinâmica
descrita na inicial acusatória, mas essa conduta corresponde ao
crime de roubo impróprio, com previsão legal no artigo 157, § 1o,
do Código Penal.
Isso porque o acusado, para assegurar a

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detenção do bem, valor de R$ 100,00 (cem reais) correspondente
ao valor do combustível da empresa-vítima introduzido no
veículo que conduzia, pertencente ao posto de gasolina Sete
Estrelas, descritos na denúncia, exerceu grave ameaça com
emprego de arma de fogo, contra o funcionário Alessandro
Andrade de Moura, proferindo ameaças, dizendo “desculpa, sai
andando e não olha para trás”. O frentista, obviamente, temendo
pela sua integridade física se afastou do local, enquanto o réu
fugiu do local, sem efetuar o pagamento.
Observo que o artigo 157, §1o, do Estatuto
Repressivo, define o crime de roubo impróprio como a conduta
de:
“Art. 157 Subtrair coisa móvel alheia, para si ou
para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de
havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.
§ 1o - Na mesma pena incorre quem, logo depois de
subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a
fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si
ou para terceiro”.
Da imputação objetiva do Ministério Público
constou que o Acusado, “mediante violência e grave ameaça,
consistente no emprego de arma de fogo, constrangeu Alessandro
Andrade de Moura (representante do Posto Sete Estrelas), a deixar de

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receber o pagamento pelo combustível, com o intuito de obter para si
vantagem indevida consistente no combustível colocado no veículo”.
Destaco que a desclassificação da imputação
não importa mutatio libelli, mas emendatio libelli permitida em
segunda instância uma vez que a denúncia narra os fatos que se
subsumem ao tipo penal supramencionado.
Forçoso concluir, portanto, que a condenação
de Fábio Silva Costa melhor se amolda ao artigo 157, § 1o, do
Código Penal, lembrando que as penas, de ambos os delitos, são
idênticas, a título de fundamentação da dosimetria.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, diante das circunstâncias
inseridas no artigo 59 do Código Penal, a pena-base para ambos
os delitos, roubo impróprio e receptação, foram fixadas no
mínimo legal, devendo assim ser mantidas, ou seja, 04 anos de
reclusão e pagamento de 10 dias-multa (roubo impróprio) e 01
ano de reclusão e 10 dias-multa, no piso (receptação).
Na segunda fase, pela incidência da agravante
da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), e considerando que a folha
de antecedentes do réu revela cinco condenações transitadas em
julgado por fatos anteriores, “todas com penas ainda por cumprir, de
modo que não decorrido o quinquênio depurador (fls. 74/77)”, as
reprimendas, para ambos os delitos, foram exasperadas em 1⁄2

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(metade), o que entendo bastante razoável, devendo assim ser
mantido. Desta forma, para o delito de receptação, a pena
alcançou 01 ano e 06 meses de reclusão e pagamento de 15 dias-
multa, no mínimo legal, e para o crime de roubo impróprio, fica
estabelecida em 06 anos de reclusão e 15 dias-multa, no piso
legal.
Vale destacar a adequada fundamentação do
magistrado, para justificar esse aumento pela metade.
Assim ficou consignado: “Anoto que a folha de
antecedentes obtida por meio do sistema INTINFO, alimentado
diretamente pelas Varas de Execuções Criminais, ostenta informações
claras e fidedignas sobre a data do trânsito em julgado e a situação atual
da execução das penas, o que comporta a exasperação por esse
fundamento independentemente de específica certidão de objeto e pé de
cada processo findo.
A plurirreincidência em número estarrecedor, por
delitos patrimoniais praticados em várias regiões do Estado de São
Paulo, com extensas penas por cumprir em razão da confessada evasão
do sistema penitenciário, enseja carga de reprovação proporcional à
reiteração constante da prática delituosa” (sic, fl. 240).
Na terceira fase, em razão da causa especial de
aumento de pena, estabelecida no art. 157, §2o, inc. I, do Cód.
Penal, a pena do crime de roubo impróprio foi aumentada em

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1/3, perfazendo 08 anos de reclusão e pagamento de 20 dias-
multa, no mínimo legal.
Por fim, pela regra do concurso material de
crimes, as penas de ambos os delitos foram somadas, resultando
em 09 anos e 06 meses de reclusão e 35 dias-multa, no piso legal.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Deve ser mantido o regime fechado.
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime.
A propósito, cito alguns julgados do E.
Supremo Tribunal Federal, como segue:
“A determinação do regime
inicial de cumprimento de pena não depende apenas
das regras do “CAPUT” do artigo 33 e seu parágrafo
2o do Código Penal, mas, também, de suas próprias
ressalvas, conjugadas com o “CAPUT” do artigo 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos
do parágrafo 3o do artigo 33, com observância dos
critérios previstos no artigo 59.” (STF - HC 70.289-
SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ

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148:490).
“Apesar de a aplicação da
pena-base e a fixação do regime prisional terem por
base os mesmos critérios (C.P., arts. 33, §3o, 59 e 68),
não estão eles atrelados, de forma a impor-se o regime
mais brando se a pena é aplicada no mínimo legal.
A pena-base e o regime
prisional tem finalidades distintas, ainda que fixados
com a utilização dos mesmos critérios: na aplicação da
pena vela-se unicamente pela dosagem da reprimenda,
enquanto que na fixação do regime objetiva-se tanto a
reeducação do agente como a segurança da
sociedade.” (HC no 75.508-9-SP, 2a Turma, Rel.
Min. Maurício Corrêa).
O roubo é crime grave, revelando temibilidade
e periculosidade do agente, características de personalidade que
recomendam a imposição de um período de segregação
carcerária mais rigorosa.
Vale dizer, a concessão de regime semiaberto
ou aberto, conforme no caso dos autos, sobretudo porque o réu
empregou arma de fogo na ação delitiva, dotado de alta
capacidade vulnerante, desvitalizaria a eficácia intimidante da
pena, incentivando a prática de outros delitos semelhantes.

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Devem os juízes estar atentos aos anseios da sociedade, que,
acuada pelo desenfreado avanço da criminalidade, clama por
medidas enérgicas por parte do Poder Público.
O Supremo Tribunal Federal, aliás, já teve
oportunidade de se manifestar a respeito, como segue:
“O Poder Judiciário não
pode ficar alheio à gravidade do problema de
segurança que atormenta os moradores das cidades. E
se o Juiz é, como deve ser, homem de seu tempo,
atento à realidade dos fatos e ao momento que
atravessa, não pode deixar de considerar a
importância de suas decisões na contenção da onda de
violência que se vem alastrando e de maneira quase
incontornável,
alarmando
a
população
e
intranquilizando as famílias.” (RTJ 123/547).
O regime inicial fechado é o mais adequado
aos fins de reprovação e prevenção da conduta delituosa
praticada, tendo em vista que as circunstâncias concretas
evidenciam o elevado grau de reprovabilidade da conduta do
acusado, que empregou arma de fogo na ação delitiva, além de o
réu
ser
multirreincidente,
ostentando
cinco
condenações
transitadas em julgado por fatos anteriores.
Necessária a correção da classificação legal,

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pois entrou em vigor a Lei no 13.654/2018, que introduz novo
inciso para recrudescimento da causa de aumento relativa ao
emprego de arma de fogo, mas sem reflexo na dosimetria, que
deve permanecer como foi elaborada.
Isso porque, com a entrada em vigor de Lei
nova que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova
definição jurídica, imperioso que seja corrigido, na parte
dispositiva, o artigo de lei a que corresponda a anterior
majorante, mas com a aplicação das frações anteriormente
previstas, por ser inadmissível a retroação de lei nova que agrava
a pena.
Assim, preserva-se a fração de majoração em
1/3, e não incide a nova fração fixa de 2/3 estabelecida pelo
legislador no novo § 2o-A, inc. I, do Código Penal.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou
parcial provimento ao recurso, para considerar o acusado como
incurso no artigo 157, §1o, do Código Penal e, de ofício, imponho
a correção da classificação legal, para considerá-lo como incurso
no art. 157, §1o, II, e §2o-A, I (introduzido pela Lei no 13.654/2018),
sem reflexo na pena, mantida, no mais, a r. sentença.
AMARO THOMÉ
Relator