Tribunal: TJSP
Processo: 3000474-28.2013.8.26.0627
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – PROCEDIMENTO COMUM – INDENIZAÇÃO – SERVIÇO PÚBLICO – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – PARTO CESÁREO - FALHA DO SERVIÇO – QUEIMADURA NO TORNOZELO DA PARTURIENTE - DANO MORAL CARACTERIZADO – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A FALHA DO SERVIÇO E O RESULTADO DANOSO – DEVER DE INDENIZAR.
1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva baseada

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – PROCEDIMENTO COMUM – INDENIZAÇÃO – SERVIÇO PÚBLICO – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – PARTO CESÁREO - FALHA DO SERVIÇO – QUEIMADURA NO TORNOZELO DA PARTURIENTE - DANO MORAL CARACTERIZADO – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A FALHA DO SERVIÇO E O RESULTADO DANOSO – DEVER DE INDENIZAR.
1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva baseada na teoria do risco administrativo no caso de comportamento danoso comissivo (art. 37, § 6o, CF) e subjetiva por culpa do serviço ou "falta de serviço" quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.
2. Falha no atendimento médico. Queimadura de terceiro grau, na perna, durante procedimento cirúrgico de parto cesáreo. Existência de nexo causal entre a ação administrativa e o resultado danoso. Dever de indenizar presente. Pedido procedente. Sentença mantida. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738717
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
3000474-28.2013.8.26.0627, da Comarca de Teodoro Sampaio, em que são apelantes
ASSOCIAÇAO FILANTROPICA DE TEODORO SAMPAIO e PREFEITURA
MUNICIPAL DE TEODORO SAMPAIO, são apelados GEOVANA PEREIRA DE
OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA) e PATRICIA LUCIA DE JESUS PEREIRA
(ASSISTINDO MENOR(ES)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 3000474-28.2013.8.26.0627 -Voto no 28.899
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VOTO No 28.899
APELAÇÃO No 3000474-28.2013.8.26.0627 TEODORO SAMPAIO
APTES: ASSOCIAÇÃO FILANTRÓPICA DE TEODORO SAMPAIO E OUTRO
APDA: GEOVANA PEREIRA DE OLIVEIRA
Juíza de 1a Instância: Patrícia Érica Luna da Silva
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO
PROCEDIMENTO COMUM

INDENIZAÇÃO SERVIÇO PÚBLICO PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO PARTO CESÁREO - FALHA DO SERVIÇO
QUEIMADURA NO TORNOZELO DA PARTURIENTE -
DANO
MORAL
CARACTERIZADO

NEXO
DE
CAUSALIDADE ENTRE A FALHA DO SERVIÇO E O
RESULTADO DANOSO DEVER DE INDENIZAR.
1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva baseada na
teoria do risco administrativo no caso de comportamento
danoso comissivo (art. 37, § 6o, CF) e subjetiva por culpa do
serviço ou “falta de serviço” quando este não funciona,
devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.
2. Falha no atendimento médico. Queimadura de terceiro grau,
na perna, durante procedimento cirúrgico de parto cesáreo.
Existência de nexo causal entre a ação administrativa e o
resultado danoso. Dever de indenizar presente. Pedido
procedente. Sentença mantida. Recursos desprovidos.
A r. sentença de fls. 243/244vo, cujo relatório
se adota, julgou improcedente a denunciação à lide e procedente o pedido
inicial condenando as rés no pagamento de R$ 20.000,00, a título de
indenização por dano moral decorrente de erro médico, acrescidos de
correção monetária pela Tabela Prática do TJ a partir do arbitramento e juros
de mora de 1% ao mês desde a citação.
Inconformadas apelam as rés objetivando a
reforma do julgado. A Associação Filantrópica impugna a imputação de
responsabilidade objetiva e insiste na ausência de prova de erro médico na

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realização do procedimento cirúrgico. Subsidiariamente, postula a redução do
valor da indenização. O Município, por seu turno, busca a procedência da lide
secundária, afirmando estar comprovado que o procedimento cirúrgico foi
realizado pelo Dr. Valter dos Santos, sendo o médico responsável pelo
manuseio do bisturi elétrico ou responsável por culpa in vigilando.
Subsidiariamente, pede a minoração do valor da indenização para montante
não superior a R$ 10.000,00.
Também inconformada, em parte, com o
decisório, apela adesivamente a autora buscando a majoração da indenização
fixada na sentença, nos termos da inicial.
Recursos processados, com contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual. Anota-se ainda que a E. 1a
Câmara de Direito Privado declinou da competência para conhecer do recurso.
É o relatório.
Em que pese o inconformismo das partes,
merece confirmação a bem lançada sentença apelada, de lavra da digna Juíza
Patrícia Érica Luna da Silva, cujos sólidos fundamentos são ratificados, nos
termos do art. 252 RITJSP.
A responsabilidade civil do Estado é objetiva
baseada na teoria do risco administrativo e no art. 37, § 6o, CF, segundo o qual
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável
nos
casos
de
dolo ou culpa. Assim, tratando-se de

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comportamento danoso comissivo, para obter a indenização basta que a vítima
demonstre a ação do Estado, o dano e o nexo causal entre este e aquela.
Quando, porém, o dano decorre de omissão
do Estado aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Todavia, ensina
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “em face dos princípios
publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para
deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada
pela idéia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa
do serviço ou 'falta de serviço' quando este não funciona, devendo funcionar,
funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se
apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do
Direito Civil e a responsabilidade objetiva”. E conclui: “a ausência do serviço
devido ao seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta para
configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em
agravo dos administrados” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 22a
edição, 2006, pág. 966).
Nessas circunstâncias, pela atividade médica
e hospitalar prestada na rede pública de saúde o Poder Público e as pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem
sempre que demonstrada a culpa do serviço ou “falta de serviço”, assim
considerado quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou
funciona atrasado.
Assim, para livrar-se do dever de indenizar é
necessário ficar demonstrado que o fato ocorreu em razão de caso fortuito ou força maior, dolo
ou culpa da própria vítima ou de terceiro, ou sob o pálio de alguma causa excludente de
ilicitude. A propósito, confira-se o precedente desta E. Corte:
“A responsabilidade civil da Administração Pública em vista de
apontados erros médicos exige, além, por óbvio, da (a) ação ou

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omissão administrativa, (b) a existência de uma lesão, (c) o nexo
causal entre essa lesão e aquela ação ou omissão, (d) uma pontual
infração ao dever de agir
por imprudência, negligência ou
imperícia
ou de abster-se e (e) a ausência de exclusoras da
responsabilidade.
Para o caso dos autos, calha que não se pode impor à
Administração um dever positivo plenário de impedir o curso
ordinário da natureza, incluso as leis de sua defectividade, como se
admissível responsabilizar o Estado por não importa qual falta de
saúde de seus súditos. Estar-se-ia diante da utopia da Saúde
Perfeita, a que se refere conhecida obra de LUCIEN SFEZ, professor
da Universidade de Paris (La santé parfaite - critique d'une nouvelle
utopie, Paris, ed. Seuil, 1995).
Com efeito, um dos traços das utopias, disse SFEZ, é a
compossibilidade de todas as coisas, as contraditórias inclusive, o
que implicaria um direito absoluto de saúde correspondente ao
dever estatal de evitar-se todas as mortes, sob pena de
responsabilidade. Tratar-se-ia, pouco menos do que isso, da utopia
do desfazimento do pecado original. Dai a retomada da figura da
Ève future.
No
mundo
real,
contudo,
entre
as
excludentes
da
responsabilidade civil da Administração Pública, estão exatamente
o caso fortuito e a força maior, em que a natura rerum se impõe
aos
idealismos"
(Apelação
no
9043395-55.2001.8.26.0000,
11a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Dip, j. 10/02/06)
Com efeito, ao se discutir a responsabilidade
de pessoas físicas ou jurídicas por resultados indesejados de tratamentos
médicos não se pode perder de vista que a obrigação assumida pelo prestador
de serviço é de meio e não de resultado. Cabe ao médico oferecer o melhor
tratamento disponível ao paciente, com diligência e em consonância com o
conhecimento técnico e científico disponível, mas o sucesso do tratamento
depende de fatores que escapam do controle do profissional.
O tema é bem elucidado por YUSSEF SAID
CAHALI: “Em resumo: confrontadas todas essas manifestações, ainda que
aparentemente conflitantes, permite-se reconhecer que, mesmo sob o pálio da
responsabilidade objetiva da regra constitucional, somente deve ser afirmada

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se configurada a falha ou deficiência na prestação do serviço médico-
hospitalar, posto como dever jurídico estatal e identificado como causa do
evento danoso reclamado pela vítima ou seus dependentes; a simples lesão
incapacitante ou a morte do paciente inserem-se no risco natural do tratamento
médico, ainda que prestado por agente do Estado, pois também aqui a
recuperação do doente ou lesado não deixa de representar uma obrigação de
meio e não de resultado; o que se pode admitir, em sede de responsabilidade
civil da entidade estatal, é apenas uma presunção de que o agravamento da
moléstia ou o perecimento do paciente tenham tido a sua causa na deficiência,
precariedade ou omissão do serviço médico-assistencial prestado pelo
hospital, a se permitir a contraprova de uma alegada excludente da causa
pretendida, no sentido da demonstração de que o dever jurídico do Estado foi
razoavelmente cumprido através da prestação de um serviço adequado e
compatível, em outros termos, no sentido de que o evento danoso não
encontra a sua causa numa pretensa falta de serviço público; a esta causa
excludente de responsabilidade acrescentam-se as excludentes do caso
fortuito ou da força maior, do fato inimputável ao próprio paciente ou a
terceiros” (3a edição, pp. 250/251).
No caso sub judice, não há controvérsia
quanto ao atendimento prestado à autora no Hospital Regional de Teodoro
Sampaio, sob os auspícios do SUS (fls. 91), tratando-se, portanto, de
estabelecimento integrante da rede pública de saúde, sob a responsabilidade
e fiscalização do Município, sendo objetiva a responsabilidade, nos termos do
art. 37, § 6o, CF.
Presentes também os requisitos de que
depende o dever de indenizar, pois demonstrado que a queimadura na perna
da autora aconteceu durante a realização de parto cesáreo, não podendo a

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lesão ser considerada como complicação decorrente do risco envolvido no
procedimento cirúrgico a que se submeteu. Para tanto, basta atentar para a
distância entre o campo cirúrgico e o local da queimadura de terceiro grau,
ocorrida no tornozelo, devido a contato com bisturi elétrico.
De se notar, nesse sentido, o registro da
ocorrência no prontuário médico da autora, onde consta: “Puérpera segue MID
em região do tornozelo c/ queimadura bisturi elétrico durante ato cirúrgico” (fls.
93 vo).
Como bem reconhecido na sentença apelada,
à evidência que a queimadura caracteriza falha do serviço, pois não é razoável
que a parturiente pudesse sofrer queimadura de terceiro grau causada por
bisturi elétrico na extremidade inferior do corpo. Ademais, inexiste nos autos
qualquer elemento de prova no sentido de que a lesão foi causada pela própria
vítima que teria se mexido durante o procedimento.
Aliás, o fato de o argumento defensivo não
ter sido reiterado na apelação demonstra a pouca credibilidade que merece,
até porque eventual movimentação da paciente durante o procedimento não
constitui fato imprevisível nem inevitável, devendo a equipe médica estar
preparada para a enfrentar essa situação.
Por outro lado, incensurável o julgamento de
improcedência da lide secundária em face da inexistência de prova de que o
erro que deu origem à lesão foi causado pessoalmente pelo médico que
conduziu o parto, uma vez que “sua responsabilidade é subjetiva, exigindo
prova inequívoca de sua culpa ou dolo, embora o médico seja o responsável
pelo procedimento cirúrgico não é o único a estar na sala, tão pouco não é o

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único a manusear o bisturi que causou a lesão, ele é o responsável pela
incisão na paciente não pelo manuseio do equipamento em tempo integral”.
Portanto,
houvesse
o
serviço
público
funcionado com a cautela e a eficiência esperadas o resultado danoso não
teria ocorrido. Ao deixar de agir com o cuidado objetivo necessário a equipe
médica deu causa ao resultado danoso, de forma que se acha presente o
dever de indenizar. A propósito, nesse sentido antigo precedente do Colendo
STF, conforme se infere da ementa do seguinte venerando aresto:
“Recurso extraordinário. Indenização. Responsabilidade objetiva do
Estado. 2. Acórdão que confirmou sentença de improcedência da
ação, determinando que somente se admite o direito a
indenização se ficar provada a culpa subjetiva do agente, e não a
objetiva. 3. Alegação de ofensa ao art. 107, da EC n.o 01/69, atual
art. 37, § 6o, da CF/88. 4. Aresto que situou a controvérsia no âmbito
da responsabilidade subjetiva, não vendo configurado erro médico
ou imperícia do profissional que praticou o ato cirúrgico. 5.
Precedentes da Corte ao assentarem que "I - A responsabilidade
civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas
de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade
objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos
seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e
desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa.
II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo,
admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de
abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica
de direito privado prestadora de serviço público." RE n.o 178.086-RJ.
6. Inexiste, na espécie, qualquer elemento a indicar tenha a vítima
concorrido para o evento danoso. 7. Recurso conhecido e provido
para julgar procedente a ação” (RE 217389, Segunda Turma, Rel.
Min. Néri da Silveira, j. 02/04/2002).
Cite-se, ainda:
“Apelação. Lesão corporal. Erro médico perpetrado por preposto
da ré durante procedimento cirúrgico. Queimadura da coxa
esquerda da autora durante parto com bisturi elétrico. Imperícia.

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Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê
no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto
da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e
nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da
ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus
próprios
fundamentos.
Apelo
improvido”.
(Apelação
no
0072062-15.2012.8.26.0100, 8a Câmara de Privado, rel. Des. Pedro de
Alcântara da Silva Leme Filho, j. 11/05/2016).
Reconhecido o dever de indenizar, devem-se
conjugar dois fatores para a fixação do valor indenizatório: a impossibilidade
de enriquecimento sem causa do ofendido e que não seja a indenização
irrisória ao ofensor a ponto de não o inibir de repetir a conduta lesiva.
Nesse passo, em razão das especificidades
do caso e da demonstrada falha do serviço, tem-se que o quantum fixado na
sentença apelada, R$ 20.000,00, atende aos parâmetros antes mencionados,
mostrando-se razoável e compatível com as características do fato, a
dimensão do interesse jurídico em disputa, nada justificando sua alteração,
seja para mais, seja para menos.
Conformando-se as partes com critérios
estabelecidos para incidência de correção monetária e juros de mora, e não
havendo reexame necessário, mantém-se inalterado também o capítulo da
sentença que trata dos consectários legais.
Por essas razões, nega-se provimento aos
recursos confirmando-se a r. sentença apelada, ficando os honorários
advocatícios anteriormente fixados majorados para 15% do valor atualizado da
condenação e R$ 1.000,00, respectivamente, nos termos do art. 85, §§ 1o, 2o,
3o e 11, CPC.

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10
DÉCIO NOTARANGELI
Relator