Tribunal: TJSP
Processo: 1501730-70.2018.8.26.0024
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121319
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1501730-70.2018.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante JOSE
GONCALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para reduzir
a pena a um (01) ano e dois (02) meses de reclusão e onze (11) dias/multa, mantida no mais
a sentença. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Apelação Criminal no 1501730-70.2018.8.26.0024 - Voto no
@Apelação Criminal no 1501730-70.2018.8.26.0024.
Apelante: José Gonçalves.
Apelado: Ministério Público.
2a Vara da Comarca de Andradina.
Voto no 39.399 Relator.
O Juízo da 2a Vara da Comarca de Andradina condenou
José Gonçalves a cumprir pena de um (01) ano, nove (09) meses e três (03) dias de
reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar quatorze (14) dias/multa, por infração
ao artigo 155, “caput”, do Código Penal.
Inconformado, o réu recorre em busca de absolvição,
alegando que o fato é atípico, porque houve furto de uso. Sua intenção não era
permanecer com a bicicleta, e apenas se apossou dela porque estava infectado com o
vírus HIV, vinha de tratamento médico e estava cansado. Prontificou-se em devolvê-
la assim que procurado pela polícia. Ademais, confessou o crime em juízo, é um
'pobre coitado', doente, e a vítima não teve prejuízo material. Subsidiariamente pede
a redução da pena (fls. 340/342).
Contrarrazoado o recurso (fls. 346/354), a Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo improvimento.
É o relatório.
A denúncia afirmou que no dia 02 de outubro de 2018,
em horário incerto, mas no período da manhã, na Rua Alexandre Salomão, cidade
de Andradina, o Apelante subtraiu, para si, uma bicicleta marca Houston, avaliada

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em R$ 1.169,10 (um mil, cento e sessenta e nove reais e dez centavos), pertencente
à vítima Djulianderson Alves Marçal.
De acordo com a denúncia, a vítima estacionou a
bicicleta em frente a uma barbearia e viu que o réu (vulgo “Cabeção”) passou pelo
local. Após deixar a barbearia a vítima notou que a bicicleta fora subtraída, acionou
a polícia, que esteve no local, visualizou imagens do sistema de monitoramento de
um estabelecimento vizinho e identificou que o réu, bastante conhecido dos meios
policiais, foi o autor do furto. A polícia se deslocou até a residência do réu, ele
admitiu o furto e informou que escondera a bicicleta.
Os boletins de ocorrência (fls. 17/18 e 19/21) e o auto de
exibição, apreensão e entrega (fls. 22) demonstram a materialidade do furto.
Também não há dúvida sobre a autoria, pois o réu
confessou a prática do furto na delegacia _ dizendo que se deparou com a bicicleta
estacionada em frente a uma barbearia, resolveu furtá-la para pagar dívida com
traficante de drogas, a deixou escondida no quintal de um parente, sem que ele
soubesse, e depois trocou de roupas para não ser identificado (fls. 07) _, e em juízo
voltou a dizer que subtraiu o bem, mas sem intenção de vendê-lo ou coisa do tipo,
dizendo que é soropositivo, já era o quarto dia que se submetia a exames de sangue
e não “aguentava caminhar”. Quando foi procurado pelos policiais pediu que eles
acionassem o proprietário, porque pretendia devolver a bicicleta.
As reiteradas confissões de autoria encontraram respaldo
na prova oral colhida durante a instrução, pois a vítima relatou que deixou a
bicicleta nas imediações de uma barbearia, constatou que fora furtada, tomou
conhecimento que o estabelecimento vizinho era monitorado por câmera de

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segurança, visualizou as imagens e apurou que o réu, a quem conhecia, foi o autor
do furto. Acionou a polícia, obteve o endereço do réu, esteve na casa dele, mas ele
alegou que a bicicleta estava noutro local e só faria a devolução na presença da
polícia. Recuperou a bicicleta.
E os policiais militares Luciano de Souza Prazes e
Fabiano Balani de Barros confirmaram que acionados em razão do furto de uma
bicicleta, visualizaram imagens captadas pela câmera de segurança do
estabelecimento vizinho ao local dos fatos e reconheceram o Apelante como autor
do delito, já conhecido dos meios policiais pela prática de furtos. Descolaram-se até
a residência do Apelante e a bicicleta foi localizada.
Segundo ainda o policial Fabiano, o réu foi indagado e
entregou a bicicleta, que havia escondido num terreno baldio, atrás da residência
dele.
Materialidade e autoria, portanto, ficaram devidamente
comprovadas, tanto que a defesa não as questiona.
A tese de furto de uso não vinga.
É que além de a versão do acusado restar absolutamente
isolada no conjunto probatório, a bicicleta só foi recuperada porque a vítima
acionou a polícia, que realizou diligências e localizou o réu, que então entregou o
bem, que havia ocultado num terreno próximo a casa dele.
E conforme leciona Guilherme de Souza Nucci, o furto
de uso “não se trata de crime, pois (...) há necessidade do ânimo de

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assenhoreamento. Se o agente retirar a coisa da posse da vitima apenas para usar
por pouco tempo, devolvendo-a intacta, é de se considerar não ter havido crime.
Cremos ser indispensável, entretanto, para a caracterização do furto de uso, a
devolução da coisa no estado original, sem perda ou destruição do todo ou de
parte. Se houver a retirada de um veículo para dar uma volta, por exemplo,
devolvendo-o com o para-lama batido, entendemos haver furto, pois houve perda
patrimonial para a vítima. De um modo indireto, o sujeito apropriou-se do bem de
terceiro, causando-lhe prejuízo. Lembremos que a intenção de se apoderar implica,
também, na possibilidade de dispor do que é do outro, justamente o que ocorre
quando o agente trata a coisa como se sua fosse. Utilizar um automóvel para uma
volta, provocando uma colisão e devolvendo-o danificado, é o modo que o autor
possui de demonstrar a sua franca intenção de dispor da coisa como se não
pertencesse a outrem. Além disso, é preciso haver imediata restituição, não se
podendo aceitar lapsos temporais exagerados. E, por fim, torna-se indispensável
que a vítima não descubra a subtração antes da devolução do bem. Se constatou
que o bem de sua propriedade foi levado, registrando a ocorrência, dá-se o furto
por consumado. É que, nesse cenário, novamente o agente desprezou por completo
a livre disposição da coisa pelo seu dono, estando a demonstrar o seu ânimo de
apossamento ilegítimo” (“Código Penal Comentado”, 17a ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2017, p. 941 grifos da reprodução).
Nessa mesma linha, há julgados do Superior Tribunal de
Justiça: “O chamado furto de uso se caracteriza pela ausência de ânimo de
permanecer na posse do bem subtraído, que se demonstra com a rápida,
voluntária e integral restituição da coisa, antes que a vítima perceba a subtração
do bem. 2. De acordo com os autos, não há elementos que apontem para a
ausência de intenção de apossamento definitivo do bem por parte do acusado,
razão pela qual a condenação por furto foi mantida pelo Colegiado estadual”

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(AgRg no AREsp 1175880/PE, 5a T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/03/2018
grifos da reprodução); e “'In casu', há fortes indícios da disposição da paciente de
se apropriar dos objetos furtados, porquanto sua conduta não preenche os
requisitos necessários à caracterização do furto de uso com o consequente
reconhecimento da sua atipicidade. Da análise dos documentos acostados, verifica-
se que a falta das joias pela proprietária se deu em momento anterior ao da
restituição que ocorreu somente após intervenção policial -, aliada, ainda, ao fato
de que a quantidade de artefatos subtraídos foi grande, isto é, cerca de sessenta
peças entre correntes, brincos e anéis, não evidenciando o ânimo da subtração para
simples uso a ponto de ensejar o trancamento da ação penal em comento” (HC no
94.125, 5a T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26/04/2010).
Tampouco é caso de absolver o Apelante por conta da
confissão, da doença ou da devolução do bem. Tais circunstâncias podem interferir,
quando muito, na dosagem da pena, mas não para excluir a responsabilidade do
agente, que agiu com inegável ”animus furandi” e praticou a conduta típica descrita
na denúncia.
A pena-base foi majorada em 3/5 porque o douto
sentenciante entendeu que o Apelante possui culpabilidade acima do normal, com
diversas condenações com trânsito em julgado; possui maus antecedentes e conduta
social reprovável, em razão das várias condenações definitivas.
Todavia, ainda que a certidão de fls. 138/149 indique
condenação apta a gerar maus antecedentes, várias outras já foram atingidas pelo
período depurador de cinco anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal,
além do que o registro criminal no 0005618-24.2018 retrata condenação sem trânsito
em julgado, e o n o 3002323-98.2013 registra condenação trânsita pelo crime de

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porte de drogas para uso próprio, e tenho entendido que o crime de porte de drogas
para uso próprio não gera reincidência ou maus antecedentes, em razão de não ser
punido com pena privativa de liberdade.
No caso, bem se vê que a vida pregressa do réu está
servindo de parâmetro para a análise culpabilidade e conduta social, o que não pode
prevalecer.
O aumento da básica, então, fica reduzido a 1/6.
Na segunda fase a pena foi reduzida em 1/6 em razão da
atenuante da confissão espontânea, e foi majorada em 1/3 por conta da reincidência
específica e pela preponderância da recidiva sobre a confissão. O aumento, contudo,
deve ser reduzido à fração de 1/6, porque a despeito da especificidade, vida
pregressa é uma só, e houve aumento da básica também por conta dos antecedentes.
Ademais, considero viável a compensação pura e simples da reincidência com a
confissão, entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. O Superior Tribunal
de Justiça, depois de muita divergência entre as Turmas que compõem a Terceira
Seção, finalmente pacificou o entendimento acerca do assunto: “É possível, na
segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência
com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes,
de acordo com o art. 67, do Código Penal” (EREsp 1.154.752/RS, 3a Seção, DJe
04/09/12 grifos da reprodução).
Vale transcrever, ainda, trecho do voto do relator,
Ministro Sebastião Reis Júnior, dada sua relevância: “Não desconheço a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Interpretando o
art. 67 do Código Penal, tanto a Primeira como a Segunda Turma do Pretório
Excelso dizem que 'a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime
e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a

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conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual
não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente' (HC n. 106.113/MT, Ministra Cármen Lúcia, DJe
1o/2/2012). Por isso, 'a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação entre
circunstâncias agravantes e atenuantes' (HC n. 108.138/MS, Ministro Joaquim
Barbosa, DJe 14/12/2011). Recentemente (2/3/2012), todavia, tive notícia de que a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime, teria
determinado novo cálculo de pena em razão do caráter preponderante da
confissão espontânea. Quando do julgamento do HC n. 101.909/MG (28/2/2012),
em que se discutia exatamente se a confissão espontânea é ou não uma
circunstância atenuante relacionada à personalidade do agente e, portanto,
preponderante, nos termos do mencionado art. 67, o Ministro Ayres Britto disse
que hoje alcança 'uma diferente compreensão das coisas. É que não se pode
perder de vista o caráter individual, rigorosamente personalístico, dos direitos
subjetivos constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma
realidade única, todo instituto de direito penal que se aplique pena, prisão,
progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos
há de exigir o timbre da
personalização. A assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que
tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do
descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo,
portanto, ser dissociada da noção de personalidade'. A minha posição a esse
respeito é a adotada pela Sexta Turma, inaugurada pela Ministra Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG). É de sua relatoria o HC n. 94.051/DF, de
2008, a que fez referência o Relator do recurso especial apontado, aqui, como
paradigma. Da ementa colho este tópico: 'A atenuante genérica da confissão
espontânea
e
a
agravante
genérica
da
reincidência
são
igualmente

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preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal, porquanto a primeira
diz respeito à personalidade (capacidade de o agente assumir seus erros e suas
consequências) e a segunda é assim prevista expressamente'. Com efeito, como
disse, na oportunidade, a Ministra Maria Thereza, 'a confissão revela, sim, traço da
personalidade do agente, indica arrependimento e desejo de emenda'. Rememorou,
ainda, lição de Fragoso (Lições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, págs. 432 e segs): 'Se o réu espontaneamente confessa a autoria do
crime, colabora com a justiça e revela arrependimento que se reflete na minoração
da pena. Como logo se percebe, são razões de oportunidade e conveniência que
aqui movem o legislador, que busca estimular o comportamento do agente, levando-
o a cooperar com a realização da justiça. É de mister que a confissão seja
espontânea, sem que se indague os motivos que a determinaram. [...] Não há
qualquer razão para que se pretenda repelir a atenuação da pena em caso de
confissão espontânea feita por pessoa presa em flagrante delito. A lei não
estabelece tal restrição. Nesse sentido: STF, 1. T., HC 77.653/MS, Min. Galvão,
DJU 12.03.1999). [...] Todas as circunstâncias atenuantes, com exceção da prevista
no art. 65, III, b, referem-se à pessoa do agente ou ao fim de agir e têm, portanto,
caráter subjetivo'. A confissão espontânea demonstra também, em meu modo de
ver, personalidade mais ajustada, a ponto de a pessoa reconhecer o erro e assumir
suas consequências. O peso entre a confissão e a reincidência deve ser o mesmo,
daí a possibilidade de haver a compensação” (grifos da reprodução).
Efetuada a compensação, a pena fica reduzida a um (01)
ano e dois (02) meses de reclusão e onze dias/multa.
E o regime prisional fechado foi fundamentado a
contento, valendo lembrar que o Apelante possui maus antecedentes, é reincidente e
insiste em delinquir, deixando entrever a indispensabilidade de se adotar maior rigor
na retribuição.

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Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena a um (01) ano e dois (02) meses de
reclusão e onze (11) dias/multa, mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator