Tribunal: TJSP
Processo: 1009181-89.2016.8.26.0020
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Hélio Nogueira
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Apelação Cível. Ação de Reparação de Danos Morais com Pedido Liminar. Sentença de improcedência dos pedidos. Inconformismo. Fato constitutivo do direito da autora não provado. Artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Impossibilidade de se imputar à ré a produção de prova negativa de a autora não ter cancelado a sua linha telefônica móvel em janeiro de 2015 e de não ter pagado o débito relativo

Ementa:
Apelação Cível. Ação de Reparação de Danos Morais com Pedido Liminar. Sentença de improcedência dos pedidos. Inconformismo. Fato constitutivo do direito da autora não provado. Artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Impossibilidade de se imputar à ré a produção de prova negativa de a autora não ter cancelado a sua linha telefônica móvel em janeiro de 2015 e de não ter pagado o débito relativo à data de 25.02.2015 (prova diabólica). Sentença mantida. Recurso não provido, com majoração da verba honorária de sucumbência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739565
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009181-89.2016.8.26.0020, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NATALIA
GRANAIO DE LIMA, é apelada NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SEBASTIÃO
FLÁVIO (Presidente sem voto), J. B. FRANCO DE GODOI E JOSÉ MARCOS
MARRONE.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
HÉLIO NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009181-89.2016.8.26.0020 -Voto no 19.344
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Apelação Cível - Digital
Processo no 1009181-89.2016.8.26.0020
Comarca: 4a Vara Cível - Foro Regional Nossa Senhora do Ó - São
Paulo
Apelante: Natalia Granaio de Lima
Apelada: Nextel Telecomunicações Ltda
Voto no 19.344
Apelação Cível. Ação de Reparação de Danos Morais com
Pedido Liminar. Sentença de improcedência dos pedidos.
Inconformismo. Fato constitutivo do direito da autora não
provado. Artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
Impossibilidade de se imputar à ré a produção de prova
negativa de a autora não ter cancelado a sua linha telefônica
móvel em janeiro de 2015 e de não ter pagado o débito relativo
à data de 25.02.2015 (prova diabólica). Sentença mantida.
Recurso não provido, com majoração da verba honorária de
sucumbência.
Recurso em sede de Apelação Cível que
objetiva a reforma da respeitável sentença de fls. 156/162, que, em
Ação de Reparação de Danos Morais com Pedido Liminar, julgou
os pedidos improcedentes, com revogação da tutela de urgência
outrora concedida e determinação de que se oficiasse aos órgãos
de proteção ao crédito para reativação da restrição cadastral em
nome da requerente, e, em razão da sucumbência, condenou esta
última ao pagamento das custas e despesas processuais,
atualizadas a contar dos respectivos desembolsos, e dos
honorários advocatícios ao patrono da ré, estes fixados em 15%
(quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente

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atualizado.
A autora apela (fls. 165/172). Requer a
concessão dos benefícios da justiça gratuita e alega, em síntese,
ser parte frágil na relação contratual, haja vista tratar-se de relação
consumerista, não possuindo gravações de conversas, “prints” de
telas, dentre outros.
Salienta que a apelada lhe enviou os
comprovantes, que foram pagos, e que o tempo que levou para
pagar nada tem a ver com o objeto do processo, quiçá tivesse
demorado dez, vinte anos, bem como que o problema se deu, ou
melhor, continuou após a quitação do débito, pois seu nome
permaneceu
negativado
após
o
pagamento
efetuado
em
13.05.2016.
Impugna os documentos juntados pela parte
contrária após a contestação, e que não há dizer que não ocorreu o
dano moral na conduta da apelada, pois os fatos narrados e a
documentação carreada nos autos por si só já dizem respeito ao
quanto solicitado.
Requer o recebimento do recurso em ambos
os efeitos e o seu provimento para o fim de ser reformada a decisão
monocrática, julgando-se inteiramente procedente o pedido
formulado na peça vestibular, com a condenação da parte contrária
ao pagamento dos honorários advocatícios.
Em contrarrazões (fls. 179/186), a ré pleiteia
seja negado provimento ao recurso de Apelação interposto, com a

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majoração dos honorários de sucumbência.
Apelação Cível tempestiva e recebida no
seu regular efeito.
É o relatório.
Cuida-se de Ação de Reparação de Danos
Morais com Pedido Liminar, na qual a autora alegou, em síntese,
que, após providenciar o cancelamento de sua linha telefônica
móvel junto à requerida, em janeiro de 2015, começou a receber
diversas cobranças e teve seu nome negativado em fevereiro de
2015 pela dívida de R$ 128,38, bem como que, “cansada” de tentar
brigar com a ré, efetuou o pagamento, em 13.05.2016, mas que até
a data do ajuizamento da ação, seu nome não havia sido retirado
do rol dos maus pagadores.
Por isso, requereu liminar para referida
retirada, a declaração de inexigibilidade do débito (emenda de fls.
33/34), a condenação da ré ao pagamento de danos morais, pela
manutenção do seu nome em cadastro de maus pagadores, a
concessão da justiça gratuita, além da condenação da ré ao
pagamento dos ônus da sucumbência.
Vejamos.
Inicialmente, diante da prova de que a autora
ficou desempregada no mês de julho do presente ano de 2020 (fls.
198 e 203), concede-se a ela a justiça gratuita pleiteada.

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Com relação ao mérito, da análise dos
documentos juntados pela própria requerente a fls. 20 e 21, verifica-
se que, do campo “Descrição” dos pagamentos ali contidos (ambos
no valor de R$ 128,38 e realizados em 13.05.2016), figuram,
respectivamente, as inscrições “Nextel/Jan15” e “Nextel/nov14”.
Porém, o extrato de negativação de fls.
23/25, também juntado pela própria autora, traz que o valor ali
negativado, também de R$ 128,38, e com número de contrato
120120BD1397101, teve como data de ocorrência o dia
25.02.2015, vale dizer, relativo a período posterior ao período do
campo “Descrição” contido nos documentos de fls. 20 e 21.
Ora, de acordo com os ofícios de fls.
121/122 e 123/124 (relativos, respectivamente, ao SCPC e à
SERASA EXPERIAN), observa-se que a autora possuía, em
verdade, duas negativações de R$ 128,38 efetuadas pela ré, uma
com data de débito em 25.01.2015 e outra em 25.02.2015.
A primeira delas (com data de débito em
25.01.2015), foi excluída pelos mencionados órgãos de proteção ao
crédito, respectivamente, em 18.05.2016 e em 17.05.2016, datas
que coincidem com o pagamento realizado pela autora por meio do
comprovante de fl. 20, em 13.05.2016 e relativo à descrição
“Nextel/Jan15”.
Ocorre, todavia, que a segunda negativação,
que é objeto destes autos, com data de débito de 25.02.2015, não
foi excluída do cadastro do SCPC, e teve sua exclusão do cadastro

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do SERASA EXPERIAN apenas em 09.12.2016, ou seja, somente
após o ajuizamento da presente ação (ocorrido em 03.08.2016) e,
ao que tudo indica, por força da tutela de urgência concedida em
25.08.2016 (fls. 39/40).
Assim, conclui-se, no que diz respeito ao
apontamento desabonador objeto destes autos, com data de débito
de 25.02.2015, não há prova de pagamento efetuado pela autora,
uma vez que o comprovante de fl. 21 é relativo à descrição
“Nextel/nov14”.
Nesses contornos, como a autora é explícita
em sua petição inicial ao afirmar que o dano moral pretendido é em
razão de a ré manter seu nome em cadastro de maus pagadores
por título já quitado (item “b” de fl. 7), sem apresentar qualquer
comprovante de pagamento de referido título, ou mesmo prova de
que providenciou o cancelamento de sua linha telefônica móvel em
janeiro de 2015 (penúltimo § de fl. 2), tem-se que ela não provou o
fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do
Código de Processo Civil, sendo de rigor a manutenção da r.
sentença de improcedência dos seus pedidos.
Nem se há falar, na espécie, mesmo à luz do
Código de Defesa do Consumidor, ser da ré o ônus de provar que a
autora não cancelou a referida linha telefônica móvel em janeiro de
2015 e não pagou o débito relativo à data de 25.02.2015,
expediente que significaria a produção de uma prova negativa,
conhecida pela doutrina e jurisprudência como “prova diabólica”,

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inadmissível em nosso ordenamento jurídico.
Veja-se, a respeito, a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Ação declaratória de inexistência de débito -
Inclusão do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito -
Inicial que versa sobre fato negativo - Prova que não pode ser
exigida do autor (prova diabólica) - Ônus da prova do réu quanto à
existência do débito negativado (...)”. (Apelação Cível no 1028911-
98.2015.8.26.0577, 24a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Jonize
Sacchi de Oliveira, j. 23.06.2016).
“Dano moral - Inserção do nome da autora
em cadastros de proteção ao crédito - Fato incontroverso - Débito
inexigível - Ré não trouxe qualquer indicio de que os serviços
permaneceram à disposição da autora de forma satisfatória, não se
podendo impor a esta a prova negativa de que não houve a
prestação dos aludidos serviços (prova diabólica) - Dano
caracterizado - Indenização bem fixada - Sentença mantida -
Recurso
não
provido”.
(Apelação
Cível
no
1003011-17.2015.8.26.0609, 21a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Maia da Rocha, j. 07.06.2016).
Assim, permanece inalterada a r. sentença,
com majoração dos honorários advocatícios de sucumbência para
17% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do
Código de Processo Civil, anotado que a justiça gratuita concedida
à autora no presente julgamento tem efeitos “ex nunc”.

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Sobre o tema, anota-se a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Agravo interno no agravo (art. 544 do
CPC/73) - Pleito de restituição das custas processuais ante o
deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça - Decisão
monocrática que negou provimento ao reclamo. Irresignação dos
beneficiários da gratuidade. 1. A jurisprudência desta Corte
Superior firmou o entendimento de que o benefício da assistência
judiciária gratuita, conquanto possa ser requerido a qualquer tempo,
tem efeitos ex nunc, ou seja, não retroage para alcançar encargos
processuais anteriores. Logo, não há que se falar em restituição de
valores pagos a título de custas e despesas processuais face o
posterior deferimento da benesse. Precedentes. 2. Agravo interno
desprovido”. (AgInt no AREsp 909.951/SP, Rel. Ministro Marco
Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016).
“Agravo interno no agravo em recurso
especial. Ausência de preparo. Deserção do recurso. Incidência.
Súmula 187/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento de que "a eventual concessão dos
benefícios da gratuidade de justiça opera efeitos ex nunc, não
podendo, dessa forma, retroagir à data de interposição do recurso
especial. A ausência de comprovação do recolhimento do preparo
no ato da interposição do recurso especial implica sua deserção.
Incidência da Súmula 187 desta Corte." (AgRg no AREsp
770.855/MT, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em

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04/02/2016, DJe 18/02/2016) (...)”. (AgInt no AREsp 868.815/SP,
Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
21/06/2016, DJe 28/06/2016).
Ante o exposto, por meu voto, nega-se
provimento ao recurso, com majoração da verba honorária de
sucumbência.
Hélio Nogueira
Relator