Tribunal: TJSP
Processo: 2023896-43.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO. SERVIÇO FUNERÁRIO. MUNICÍPIO DE EMBU DAS ARTES. Alegação de irregularidades no procedimento licitatório destinado à concessão administrativa de exploração dos serviços funerários dos cemitérios do Município de Embu das Artes. Pretensão à imediata suspensão do contrato. Descabimento. Empresa que assumiu a administração e exploração do referido

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO. SERVIÇO FUNERÁRIO. MUNICÍPIO DE EMBU DAS ARTES. Alegação de irregularidades no procedimento licitatório destinado à concessão administrativa de exploração dos serviços funerários dos cemitérios do Município de Embu das Artes. Pretensão à imediata suspensão do contrato. Descabimento. Empresa que assumiu a administração e exploração do referido serviço público em 2014, não se justificando a suspensão imediata do contrato, em sede de tutela de urgência, sob o risco de comprometimento à regular prestação do serviço público funerário, carreado ao Município com prazo de início em 30 (trinta) dias. Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000927863
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2023896-43.2020.8.26.0000, da Comarca de Embu das Artes, em que é agravante EDEN
ORGANIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE SERVIÇO FUNERÁRIO LTDA ME, é agravado JOÃO
CAETANO DA PAIXÃO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) E SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 11 de novembro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2023896-43.2020.8.26.0000 - Embu das Artes -Voto no 30078 2/7
VOTO No 30.078
COMARCA: EMBU DAS ARTES
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2023896-43.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: EDEN ORGANIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE SERVIÇO
FUNERÁRIO LTDA - ME
AGRAVADO: JOÃO CAETANO DA PAIXÃO
INTERESSADOS: MUNICÍPIO DE EMBU DAS ARTES E OUTROS
Juiz de 1a instância: Rodrigo Aparecido Bueno de Godoy
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO.
SERVIÇO FUNERÁRIO. MUNICÍPIO DE EMBU DAS ARTES. Alegação
de irregularidades no procedimento licitatório destinado à
concessão administrativa de exploração dos serviços funerários
dos cemitérios do Município de Embu das Artes. Pretensão à
imediata suspensão do contrato. Descabimento. Empresa que
assumiu a administração e exploração do referido serviço público
em 2014, não se justificando a suspensão imediata do contrato,
em sede de tutela de urgência, sob o risco de comprometimento
à regular prestação do serviço público funerário, carreado ao
Município com prazo de início em 30 (trinta) dias. Decisão
reformada. Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão (fls. 841/844
dos autos principais) que, em ação popular ajuizada por João Caetano da
Paixão em face do Município de Embu das Artes e outros, visando anular o
procedimento licitatório no 19.539/2013 e o contrato dele decorrente,
destinado a concessão administrativa de exploração e expansão dos serviços
funerários nos cemitérios municipais, deferiu a liminar, determinando a
suspensão imediata do contrato e dos termos aditivos e seus efeitos,
impondo a Municipalidade a assunção do serviço público relacionado à
direção e execução dos serviços funerários dos cemitérios municipais
diretamente, reassumindo suas funções anteriores ao processo de licitação,

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no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de fixação de multa diária em caso de
descumprimento.
O recurso foi processado com a concessão do efeito suspensivo
pleiteado (fls. 35).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 38).
O Agravado não apresentou contraminuta (fls. 39).
A D. Procuradoria Geral de Justiça ofereceu parecer pela
manutenção da decisão de primeiro grau.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Inicialmente, alega o Agravante a ocorrência da prescrição, visto
que o contrato administrativo foi assinado em 04.06.2014, sendo que a ação
popular foi ajuizada em 23.11.2019, após o lapso temporal de cinco anos
previsto no artigo 21 da Lei no 4.717/65.
Entretanto, verifica-se que o contrato administrativo foi aditado
em 2019 (fls. 684 dos autos de origem).
Além disso, são imputados aos requeridos na ação popular a
prática de atos de improbidade administrativa e o Supremo Tribunal Federal
já se pronunciou, em regime de repercussão geral, que “São imprescritíveis
as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso
tipificado na lei de improbidade administrativa” (RE 852.475/SP, Relator do
Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 08.08.20148, DJe 25.03.2019).

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Do mesmo modo, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é no sentido de que “O termo a quo do prazo prescricional da ação de
improbidade conta-se da ciência inequívoca, pelo titular de referida
demanda, da ocorrência de ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato
de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que não
aquelas que detém a legitimidade ativa ad causam, uma vez que a prescrição
presume inação daquele que tenha interesse de agir e legitimidade para
tanto (...)” (REsp 999.324/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j. 26.10.2010, DJe
18.11.2010).
Por conseguinte, não há se falar em prescrição.
Vencida essa questão, ao mérito.
Trata-se de ação popular proposta em face de Francisco
Nascimento de Brito (prefeito municipal de Embu das Artes na época dos
fatos), Claudinei Alves dos Santos (atual prefeito), das empresas Serviço
Funerário da Serra Ltda e Eden Organização E Administração Do Serviço
Funerário Ltda, além do Município de Embu das Artes.
Narra o autor popular a existência de uma séria de
irregularidades no procedimento licitatório no 19.539/2013 e o contrato dele
decorrente, destinado à concessão administrativa de exploração e expansão
dos serviços funerários nos cemitérios municipais, destacando-se: (a)
ausência de audiência pública para discutir o interesse de conceder a
exploração de serviço relevante, visando frustrar o controle social da
medida; (b) presença de cláusulas restritivas visando obstar a livre
concorrência de interessados, direcionando o objeto à única licitante; (c)

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ausência de planilha de custos e pesquisa de mercado sobre as tarifas dos
serviços prestados sua revisão; (d) homologação do certame e adjudicação
do objeto concedido, em ofensa à legitimidade e legalidade do certame; e
(e) transferência total dos serviços concedidos a empresa EDEN, violando
expressa disposição contratual.
Requereu, em sede de tutela de urgência, a suspensão imediata
do processo licitatório no 19.539/2013, da concorrência no 07/2013, do
contrato de concessão no 106/2014 e termo aditivo, bem como a retomada
dos serviços pela Municipalidade.
A liminar foi deferida, para determinar “a suspensão imediata
do contrato e dos termos aditivos e seus efeitos, impondo a Municipalidade a
assunção do serviço público relacionado à direção e execução dos serviços
funerários dos cemitérios municipais diretamente, reassumindo suas funções
anteriores ao processo de licitação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de
fixação de multa diária em caso de descumprimento”, consignando que,
“após a assunção, a Municipalidade poderá, se conveniente for, realizar novo
procedimento licitatório, contudo deverá permanecer a frente da execução e
administração do serviço até que finda a nova licitação”.
Respeitado o convencimento do ilustre Magistrado singular, a
decisão comporta reforma.
Como é cediço, o artigo 300 do Código de Processo Civil
estabelece os pressupostos legais da tutela provisória de urgência: “A tutela
de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

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processo”.
Dessa forma, tanto no caso da tutela antecipada, quanto no
caso da tutela cautelar, os requisitos a serem observados são o fumus boni
iuris (probabilidade do direito invocado) e o periculum in mora (perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo).
Nessa linha de raciocínio, preleciona Humberto Theodoro
Júnior:
“As tutelas de urgência cautelares e satisfativas fundam-se nos requisitos
comuns do 'fumus boni iuris' e do 'periculum in mora'. (...) Os requisitos,
portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza
cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois: Um dano potencial, um risco
que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte,
em razão do 'periculum in mora', risco esse que deve ser objetivamente
apurável. 'A probabilidade do direito substancial invocado por quem
pretenda segurança, ou seja, o 'fumus boni iuris'.” 1
No caso concreto, forçoso reconhecer que o tema, dada a sua
controvérsia, depende de ampla dilação probatória, com exercício das
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Da análise dos autos, verifica-se que a empresa Agravante
assumiu a administração e exploração dos serviços funerários de Embu das
Artes em 04.06.2014, nos termos do Contrato no 106/2014, ou seja, há mais
de 06 (seis) anos, não se justificando a suspensão imediata do contrato, em
sede de tutela de urgência, sob o risco de comprometimento à regular
prestação do serviço público em questão, carreado ao Município com prazo
1 Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento e Procedimento
Comum. Volume I. 57a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 623.

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de início em 30 (trinta) dias.
Portanto, apesar dos relevantes argumentos suscitados na
inicial da ação popular e da bem fundamentada decisão de primeiro grau
agravada, tem-se muito maior o risco de dano na interrupção do contrato,
com o comprometimento à regular prestação do serviço público funerário,
não se vislumbrando, por ora, perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo.
Nesse contexto, de rigor a reforma da r. decisão agravada, para
manter, por ora, a concessão do serviço público em questão à Agravante.
À vista do exposto, dá-se provimento ao recurso.

OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
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