Tribunal: TJSP
Processo: 0001698-32.2016.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Apelações Criminais – Roubos majorados ("emprego de arma", "concurso de agentes" e "restrição da liberdade das vítimas") em concurso formal – Preliminar de nulidade do feito em razão de que "denúncia foi... recebida... sem que ainda houvesse realização do exame pericial dos celulares apreendidos [com os réus]..." (fl. 616) – Afastamento – Recursos defensivos visando a absolvição dos

Ementa:
Apelações Criminais – Roubos majorados ("emprego de arma", "concurso de agentes" e "restrição da liberdade das vítimas") em concurso formal – Preliminar de nulidade do feito em razão de que "denúncia foi... recebida... sem que ainda houvesse realização do exame pericial dos celulares apreendidos [com os réus]..." (fl. 616) – Afastamento – Recursos defensivos visando a absolvição dos sentenciados por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) a redução das penas-base do réu MICHEL aos mínimos montantes legais; (ii) o afastamento das três majorantes supracitadas; (iii) a desclassificação para a modalidade tentada; (iv) o reconhecimento da "continuidade delitiva"; (v) a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade; (vi) a substituição destas reprimendas corporais por restritivas de direitos; (vii) a concessão dos benefícios da "Justiça Gratuita" a favor de MICHEL; e, ainda. (viii) a concessão a ele do direito de recorrer em liberdade – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Fração de aumento das penas prevista no § 2o do art. 157 do Código Penal (1/2) que foi fundamentada exclusivamente com base no número de majorantes (três) – Circunstâncias do caso concreto que impõem a majoração das penas à fração de 5/12, em consonância com o conteúdo da Súmula no 443 do STJ – Crime que se consuma com o simples apossamento do bem subtraído pelo agente, independentemente da circunstância de que essa posse não perdure no tempo, em face de perseguição e recuperação do objeto roubado em favor da vítima – Entendimento da Súmula 582 do STJ - Substituição da reprimenda corporal que é inviável ante o disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, que veda a benesse a condenados por crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa – Aferição da capacidade econômica do sentenciado MIGUEL para arcar com o pagamento das "custas judiciais" que incumbirá ao r. Juízo das Execuções Criminais, no momento oportuno – Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recursos parcialmente providos, com reflexo nas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600956
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001698-32.2016.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes
GREGORY APARECIDO DOS SANTOS e MICHEL MESSIAS DOS SANTOS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos para o fim de
reduzir as penas dos sentenciados GREGORY APARECIDO DOS SANTOS e
MICHEL MESSIAS DOS SANTOS para os montantes de 6 anos, 7 meses e 10
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 28 dias-multa
(GREGORY) e 13 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 56 dias-multa (MICHEL), mantida, no mais, a r.
sentença de Primeiro Grau. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001698-32.2016.8.26.0535
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VOTO no 13282
Apelação no 0001698-32.2016.8.26.0535
Comarca: GUARULHOS 2a Vara Criminal
Apelantes: GREGORY APARECIDO DOS SANTOS e
MICHEL MESSIAS DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelações Criminais
Roubos majorados (“emprego de arma”,
“concurso de agentes” e “restrição da liberdade das vítimas”) em
concurso formal Preliminar de nulidade do feito em razão de que
“denúncia foi... recebida... sem que ainda houvesse realização do
exame pericial dos celulares apreendidos [com os réus]...” (fl. 616)
Afastamento Recursos defensivos visando a absolvição dos
sentenciados por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) a
redução das penas-base do réu MICHEL aos mínimos montantes
legais; (ii) o afastamento das três majorantes supracitadas; (iii) a
desclassificação para a modalidade tentada; (iv) o reconhecimento
da “continuidade delitiva”; (v) a fixação do regime semiaberto para
o início do cumprimento das penas privativas de liberdade; (vi) a
substituição destas reprimendas corporais por restritivas de
direitos; (vii) a concessão dos benefícios da “Justiça Gratuita” a
favor de MICHEL; e, ainda. (viii) a concessão a ele do direito de
recorrer em liberdade
Autoria, dolo e materialidade bem
demonstrados Fração de aumento das penas prevista no § 2o do
art.
157
do
Código
Penal
(1/2)
que
foi
fundamentada
exclusivamente com base no número de majorantes (três)

Circunstâncias do caso concreto que impõem a majoração das
penas à fração de 5/12, em consonância com o conteúdo da
Súmula no 443 do STJ Crime que se consuma com o simples
apossamento do bem subtraído pelo agente, independentemente
da circunstância de que essa posse não perdure no tempo, em
face de perseguição e recuperação do objeto roubado em favor da
vítima Entendimento da Súmula 582 do STJ Substituição da
reprimenda corporal que é inviável ante o disposto no artigo 44,
inciso I, do Código Penal, que veda a benesse a condenados por
crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa

Aferição da capacidade econômica do sentenciado MIGUEL para
arcar com o pagamento das “custas judiciais” que incumbirá ao r.
Juízo das Execuções Criminais, no momento oportuno Prisão
cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido
pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44
e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312
do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida
no acordão Recursos parcialmente providos, com reflexo nas
penas.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara
Criminal da Comarca de Guarulhos às fls. 552/572, por meio da qual foram
os sentenciados supramencionados condenados pela prática do delito do

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artigo 157, § 2o, incisos I, II e V, cc. artigo 70 (duas vezes), ambos do
Código Penal, respectivamente, ao cumprimento de 7 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 30 dias-multa; e 14 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 60 dias-multa, contra
ela se insurgiram o i. Advogado de GREGORY (fl. 585) e o próprio
sentenciado MIGUEL (fl. 630), vindo as razões dos apelos às fls. 614/626 e
656/667, respectivamente.
O i. Advogado de GREGORY afirma, preliminarmente, que “a
denúncia foi... recebida... sem que ainda houvesse realização do exame
pericial dos celulares apreendidos delegacia... A não realização... [dessa]
perícia... enseja nulidade do processo, como expressamente previsto no art.
564, III, 'b' do Código de Processo Penal” (fl. 616). No mérito, requer a
absolvição do sentenciado por insuficiência probatória e, subsidiariamente,
(i) o afastamento das majorantes dos incisos I, II e V do § 2o do art. 157 do
Código Penal; (ii) o reconhecimento da continuidade delitiva; (iii) a fixação
do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade; e (iv) a substituição desta reprimenda corporal por restritivas de
direitos.
O i. Advogado de MICHEL pleiteia a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, (i) a redução das penas-base aos mínimos
montantes legais; (ii) o afastamento das três majorantes supracitadas; (iii) a
desclassificação para a modalidade tentada; (iv) o reconhecimento da
continuidade delitiva; (v) a fixação do regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade; (vi) a substituição destas
reprimendas corporais por restritivas de direitos; (vii) a concessão dos
benefícios da Justiça Gratuita; e, finalmente, (viii) a concessão do direito de
recorrer em liberdade.

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Contra-arrazoados os recursos (fls. 671/680), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo desprovimento de ambos (fls.
671/680).
É o relatório.
Não cabe acolher a preliminar arguida pelo i. Advogado de
GREGORY, baseada na alegação de que “a denúncia foi... recebida... sem
que ainda houvesse [a juntada] do exame pericial dos celulares
apreendidos [com os réus, o que]... enseja nulidade do processo...” (fl. 616).
Conforme bem sintetizado pelo i. Procurador de Justiça oficiante, Dr.
José Fernando Paes de Barros Júnior, “o crime roubo restou devidamente
apurado em sede policial pelos demais elementos indiciários, de modo que
a conclusão do Laudo [de exame] Pericial [dos aparelhos celulares dos
réus] somente serviria como, de fato, serviu (fls. 461-468) para ratificar
[durante a instrução] o indício da [presença da] qualificadora do concurso de
pessoas...” (fl. 698).
De resto, não apontou o i. Defensor de GREGORY qual prejuízo teria
decorrido da juntada do mencionado laudo somente após o recebimento da
denúncia, o que impede o reconhecimento da nulidade aventada.
Incidem na espécie, portanto, os princípios gerais positivados nos
artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal, que informam a
impossibilidade de reconhecimento da nulidade de ato do qual não resulte
prejuízo para a parte (“pas de nullité sans grief”), ou que não haja influído na
apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Sobre o tema, calha mencionar o seguinte julgamento do Supremo

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Tribunal Federal, que reafirma entendimento já assentado nessa Corte [sem
destaque no original]:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍCIO QUALIFICADO. CP, ART. 121, § 2o, I, III e IV. TRIBUNAL DO JÚRI.
ALEGADA DEFICIÊNCIA DO TERMO DE VOTAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO DOS
NÚMEROS DE VOTOS AFIRMATIVOS E NEGATIVOS DO CONSELHO DE SENTENÇA. CP, ART. 487.
NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
VOTO PRELIMINAR. (..) 6. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que
somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos
termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado
da Súmula no 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” 7. A doutrina do
tema assenta, verbis: “Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia
geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do
direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao
reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver
comprometida pelo vício” (in Grinover, Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal, Revista dos
Tribunais, 7a edição, 2001, p. 28). 8. É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades,
adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda
que realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no
item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual "não será declarada a
nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou
na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade."
9. Outrossim, é cediço na Corte que: “(...) O princípio do pas de nullité sans grief - corolário da
natureza instrumental do processo exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo
concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do
ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de
exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe
07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC
98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro
GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010. 10. In casu, colhe-se que, não houve a efetiva
demonstração de prejuízo para a defesa, e por isso não há que se falar em nulidade do julgamento pela
ausência de consignação dos números de votos afirmativos e negativos do Conselho de Sentença. (...).
15. Ordem denegada. (HC 104308, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011,
DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-01 PP-00107).
No mérito, melhor sorte não socorre os apelantes.
GREGORY APARECIDO DOS SANTOS e MICHEL MESSIAS DOS
SANTOS foram processados e condenados às penas inicialmente
mencionadas porque, nas condições de tempo e lugar descritas na
denúncia, agindo em concurso com o corréu Diogo Augusto Gomes da Silva
(em relação ao qual o processo foi suspenso nos termos do artigo 366 do
Cód. de Processo Penal
cf. despacho de fl. 360) e “outro indivíduo
identificado apenas como 'Quiquinho'..., subtraíram..., mediante grave
ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da
vítima Vinícius S. M., bens móveis pertencentes à empresa Electrolux do
Brasil S/A e a Eduardo N. C., consistentes, respectivamente, em 70

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(setenta) refrigeradores e o caminhão Mercedes-Benz/1318, placas
AMG-1226” (fl. 1).
A materialidade foi demonstrada com o auto de prisão em flagrante
de fls. 14/27, boletim de ocorrência de fls. 7/13 e laudo de exame pericial de
fls. 461/468 (dados armazenados na memória dos aparelhos celulares
apreendidos com os réus).
Quanto à autoria, verifica-se que também ficou bem demonstrada,
tendo o sentenciado GREGORY sido reconhecido pela vítima Vinícius na
fase inquisitória (cf. auto de reconhecimento de pessoa de fl. 22) e em juízo
(mídia que acompanha os autos digitais).
Vinícius declarou à Autoridade Policial (fl. 20) que, na data dos fatos,
“encontrava-se na [condução do caminhão descrito na denúncia]... para
realizar entregas de geladeiras, momento em que foi abordado por dois
indivíduos... Diogo levantou a blusa e exibiu uma pistola prateada,
anunciando o roubo... Desembarcou do caminhão e embarcou num veículo
[GM/Astra]..., o qual era dirigido pelo indiciado GREGORY... Rodaram até o
trevo de Bonsucesso e retornaram para a Avenida Venturosa, tendo em
vista que o caminhão estava bloqueado e naquele local os policiais
abordaram os indiciados GREGORY e MICHEL... Prenderam ambos, sendo
que Diogo evadiu-se com o veículo Space Fox... Sobre MICHEL..., não o viu
na ação do roubo, porém [soube depois que ele]... estava na cobertura [dos
demais agentes]... Reconheceu... Diogo... como o indivíduo que lhe exibiu a
arma e anunciou o roubo” (fl. 20). Em juízo (mídia), renovou o
reconhecimento feito anteriormente, acrescentando que “permaneceu em
poder [dos agentes]... por cerca de uma hora” (cf. sentença, fl. 555).
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante de

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MICHEL, Ricardo Cioci Junior (fl.16) e Arthur Seixas Dias (fl. 17), em
depoimentos amplamente coincidentes, disseram na fase inquisitória que
“foi passada a informação pelo COPOM sobre o roubo de caminhão e que
um GM/Astra estava envolvido [além de um VW Space/Fox]... Em diligência
pela Av. Venturosa, depararam[-se] com o... Astra... Saíram em
perseguição... Em Bonsucesso, o trânsito parou e dois indivíduos
desembarcaram..., evadindo-se a pé... O motorista..., de nome MICHEL, foi
detido e preso em flagrante. No interior do Astra foi localizado documento
onde há a fotografia... de Diogo..., o qual foi reconhecido pela vítima... A
arma usada não foi encontrada” (fl. 16). Em juízo (mídia), Arthur
acrescentou que o GM/Astra conduzido por MICHEL “já tinha [sido avistado
em] outras ocorrências de... roubo” (cf. sentença, fl. 559).
O policial militar Emerson dos Santos Neves, um dos responsáveis
pela prisão de GREGORY, na fase inquisitória (fl. 18), informou que, na data
dos fatos, deslocou-se para a “Av. Venturosa e... no local... [avistou o]
caminhão [roubado]..., a vítima [Vinícius]... e o indiciado GREGORY... A
vítima narrou que o Space Fox [conduzido por Diogo]... estava do outro lado
da avenida e também estava envolvido [no roubo]..., porém, ao perceber...
[a abordagem, ele] se evadiu... O caminhão e a carga foram recuperados...”
(fl. 18). Em juízo (mídia), acrescentou que “o veículo Fox... pertencia ao
sogro do acusado GREGORY” (cf. sentença, fl. 558).
No mesmo sentido foram os depoimentos do também policial militar
Anderson Alves dos Santos nas duas oportunidades em que ouvido (fl. 19 e
mídia).
MICHEL negou a imputação na fase inquisitória (fls. 23/24), alegando
que “o GM/ASTRA em que... estava [quando foi preso em flagrante]... era
conduzido por um indivíduo conhecido apenas como 'Quiquinho', pessoa

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que... conheceu em uma festa... Havia ido comprar remédio para sua
esposa... quando [ele]... ofereceu carona... Nega sua participação no roubo”
(fl. 23). Em juízo (mídia), acrescentou que “desconhece [GREGORY e
Diogo]... Tentou empreender fuga [quando foi abordado] porque os policiais
chegaram atirando” (cf. sentença, fl. 230).
GREGORY, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia (fls. 38/39),
disse que, na data do ocorrido, “estava na Avenida Venturosa e encontrou
Diogo..., [que lhe] pediu um favor... [Ele entrou no carro do interrogado e]
disse que 'tava com um cliente, tinha pegado um caminhão'... Colocaram a
vítima [Vinícius] no interior de seu carro..., ocasião em que a polícia chegou
e abordou-os... A Space Fox [utilizada no roubo] está no nome do sogro do
interrogado, José Hermínio da Silva...” (fl. 38). Em juízo (mídia),
diversamente, alegou que “deu uma carona... para a vítima Vinícius e
indivíduo de prenome 'Felipe'..., porque os encontrou na rodovia andando a
pé... Felipe relatou que o caminhão de Vinícius estava quebrado... Só teve
conhecimento do assalto quando foi abordado por uma viatura... Felipe
empreendeu fuga no seu veículo...” (cf. sentença, fl. 560).
As testemunhas arroladas pela defesa de GREGORY (Eliete José da
Silva, Rafique Sarmento Leal e Fabio Silva Duarte
mídia), nada
acrescentaram sobre os fatos, limitando-se a alegar que esse réu é pessoa
boa e trabalhadora.
Evelyn Tabata Silva (esposa de MICHEL) e Maria Gomes Missias
Domingues, testemunha da defesa de MICHEL, ao serem ouvidas em juízo
(mídia) alegaram que ele, na data do ocorrido, havia saído de casa para ir a
uma farmácia.
A negativa de autoria ofertada por ambos os apelantes deve ser

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desprezada porque dissociada de todo o conjunto probatório, restando
isolada nos autos.
Nada emergiu dos autos que indicasse da vítima e dos policiais
militares ouvidos ânimo de falsa incriminação, razão por que não há que
negar valor probatório às suas declarações e depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas dos
crimes patrimoniais
inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança , mormente quando não se verifica a presença
de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do agente, como,
por exemplo, nos casos em essas pessoas não conheciam o agente
anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência
judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-
processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo
art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja validade é inquestionável, reveste-se
de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros elementos de
convicção, a prolação de um decreto condenatório" (STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso
de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."
(STF, HC 74.608-0, Relator Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada dos
demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No presente caso, em
que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que os acusou falsamente, e
havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação. Recurso não provido. (TJSP -
26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 18/11/2010, 15a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa viga
mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros elementos de
convicção
autoriza
o
édito
condenatório.
Recursos
não
providos.
(TJSP
-
APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em juízo,

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mostra-se incabível o acolhimento da tese da insuficiência probatória, até
porque não trouxe a defesa dos acusados contraprova capaz de depreciar o
conteúdo dos elementos de convicção que os incriminam.
De outra parte, não merece reparos a operação de cálculo das penas-
base de GREGORY, que redundou na fixação dessas reprimendas nos
montantes de 6 anos de reclusão e 15 dias-multa (metade acima dos
montantes mínimos).
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 552/572, o i. Juiz de
Primeiro Grau, na primeira fase do cálculo, justificou tal exasperação
afirmando que “os péssimos antecedentes do acusado [GREGORY], já
condenado por receptação (certidão de fl. 357), preso novamente apenas 3
meses após sair da cadeira..., bem como sua personalidade deformada...,
mendaz e antiética, pois preferiu mentir em seu interrogatório, tentando
enganar o julgador... e demonstrando total falta de arrependimento...” (fl.
566).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common law”) é
bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das penas, impondo
aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos quais eles não podem se
afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a cada
crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso possui suas
peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais indicada para
aquilatar o grau de resposta estatal necessário para atender às
necessidades preventivas próprias do ambiente em que se manifesta a

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realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior proximidade mantém
com os agentes criminosos, vítimas e testemunhas do fato, assim como o
ambiente em que o crime é praticado, reunindo, portanto, melhores
condições para avaliar o peso de cada uma das circunstâncias judiciais no
caso concreto, de modo a estabelecer, de acordo com essa avaliação, a
quantidade de pena necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando pela
entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em praxe
forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos
estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios
voltados a auxilia-lo na tarefa de sua individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas no
patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social,
a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências
do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de proporcionalidade e
igualdade e, em última análise, violação do direito à "individualização da
pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição
Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima não
apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com a
finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também estabelece em
relação aos condenados por delitos mais leves isto é, delitos idênticos
praticados em circunstâncias menos gravosas para as vítimas e a
coletividade situação de equiparação extremamente injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao
Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no juízo

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originário1, sempre que não é visível qualquer traço de teratologia, injustiça
ou ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
dignidade da pessoa humana, deve o órgão de Segundo Grau prestigiar a
atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz singular, já que não lhe
incumbe emitir pronunciamento jurisdicional em substituição àquele que não
está em desacordo com os normais padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E. Superior
Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. PRETENSÃO PELA
DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI 12.736/2012. ATENUANTE DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE.
SANÇÃO
REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do
julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes,
elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando
malferida alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO.
DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS
ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM NÃO
EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O
Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa
discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas
corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão
fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa
Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
Ao referir-se à conduta social2 e à personalidade3 do réu, a lei (art. 59
do C. Penal) remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes disponíveis
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do artigo 599
do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Manual de
Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do órgão recursal dele
decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação às partes, eis que, em
havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se fosse uma segunda 1a instância,
inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o direito de liberdade, tem interesse em que o
réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder 'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar
adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no original].
2 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, 6a ed. (versão digital). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, item 7.1.2.2,
“Não há dúvida de que uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime merece menor censura do que outra, acostumada a incomodar
pessoas, provocar arruaças, agredir a família, enfim, ainda que não tenha formalmente cometido um crime e por este tenha sido processado
o que poderia constituir mau antecedente ou mesmo reincidência , demonstra uma vida desregrada, até chegar ao cometimento do delito. E
não há como fugir, nesse aspecto, de uma culpabilidade voltada aos fatos da vida e não simplesmente ao fato criminoso praticado”.
3 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, op. cit., item 7.1.2.3, também observa que “justamente para evitar a padronização da pena, após a
constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado, inclusive porque a premeditação do
delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é demonstrativa de uma
personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida”.

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acerca da vida pretérita do acusado, do ponto de vista moral e social,
segundo seu grau de discernimento, experiência e valores da sociedade
brasileira.
Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são
multifacetários, podendo ser detectados nos depoimentos de testemunhas,
nos registros de seus anteriores envolvimentos criminais ou, ainda, via de
exame de documentos etc., sem prejuízo das considerações afetas às
conjunturas da vida cotidiana e às exigências da Política Criminal.
No caso destes autos, verifica-se que o i. Julgador de Primeiro Grau
fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as penas-base de
GREGORY em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular aos seus maus antecedentes,
relativos a outro delito patrimonial (receptação), e ao fato de ter apresentado
versão evidentemente mentirosa durante seu interrogatório em juízo.
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que o i. Magistrado exerceu com excesso a discricionariedade
que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher com base nos dados
objetivos e subjetivos aferidos no curso do processo , entre os limites
mínimo e máximo abstratamente cominados, a medida capaz de conformar
a resposta estatal mais ajustada ao apelante GREGORY
o mesmo
cabendo afirmar-se, aliás, em relação a MICHEL.
De outra parte, não há que afastar a qualificadora do emprego de
arma, como pretendem os ii. Advogados de ambos os réus.
Embora se deva reconhecer que a revogação do inciso I do § 2o do

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artigo 157, do Código Penal, não mais permite a majoração da pena dos
autores de roubo praticado com emprego de arma própria que não seja “de
fogo” (canivete, faca, facão, foice, cassetete etc.) ou imprópria, seja de que
tipo for (porrete, tijolo, bastão, foice e, inclusive, uma serra elétrica), para o
fim de aplicação da nova majorante do inciso I do § 2o-A permanece vigente
o entendimento adotado a partir de 2008 pelo Supremo Tribunal Federal4 no
sentido de que o reconhecimento da majorante decorrente do emprego de
arma de fogo prescinde da sua apreensão e constatação de letalidade da
arma, porque essa qualidade é da essência das armas de fogo, sendo a
presunção em sentido contrário desconforme com 'ao id quod plerumque
accidit'.
É que, de acordo com a linha jurisprudencial adotada pelo Pretorio
Excelso a partir do julgamento do Habeas Corpus no 94.2375, “Exigir uma
perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no
delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações
acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a
desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2o, I
[atual § 2o-A, I], do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser
nas raras situações em que restem presos em flagrante, empunhando o
4 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o
seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re
ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da
vítima - reduzida à icassibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o
contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos
termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser
empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo
praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31,
n. 367, 2009, p. 410-427 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55). Vide, no mesmo sentido: HC 110746, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012; HC 103052, Relator
Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011 EMENT VOL-02614-01
PP-00092; VideRHC no 100.869, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, j. 3.5.2011) etc.
5 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu
potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A
qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima -
reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou
sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art.
156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como
instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de
brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 94237, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 16/12/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-06 PP-01185 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p.
398-404 RTJ VOL-00209-01 PP-00271).

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artefato ofensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria
torpeza, hermenêutica essa que não se coaduna com a boa aplicação do
Direito (...)”.
Segundo esse entendimento, a prova da circunstância excepcional de
que a arma utilizada na prática do crime não atuava, no momento da prática
do crime, de acordo com sua destinação, incumbe a quem a alega. A
simples afirmação nesse sentido, porque desprovida de verossimilhança,
impede que se a tome como verdadeira simplesmente porque não se
coaduna com a normalidade das coisas (isto é, as máximas da experiência).
Examinando a questão da suficiência do juízo de verossimilhança
para a decisão sobre questões fáticas ALEXANDRE FERNANDES
GASTAL6 observa que, “Quando se afirma que em matéria de decisão
fática tudo se reduz a um juízo de probabilidade, a expressão
'probabilidade' está sendo utilizada para descrever esse grau máximo de
aproximação com a verdade, que a prova é capaz de propiciar. [-] A
verossimilhança, por sua vez, consiste na constatação de que em
determinada alteração adequa-se a um juízo prévio e genérico a respeito de
certo tipo de fato ou situação. É, como explica Taruffo7, o grau de
capacidade representativa de uma descrição em relação à realidade, ou em
relação a uma hipótese formulada em torno da realidade, e que é adotada
como padrão para avaliar se a afirmação é ou não verossímil. Não se há de
confundir,
portanto,
verossimilhança
com
veracidade
nem
com
probabilidade. Essas últimas expressões dizem com a existência de
elementos concretos, recolhidos do conjunto probatório, que ensejem a
construção de um juízo racional sobre a atendibilidade de determinação
6 Vide a tese doutoral intitulada “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”, apresentada em 2006 no
Curso de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponível em Internet:
http://www.seer.ufrgs.br/index.php/ppgdir/article/view/51626 - Acesso em 5.ago.2018.
7 La prova dei fatti giuridici. Milano: Giufrrè, 1992, pág. 161.

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afirmação8. De outra parte, a verossimilhança implica o exame da afirmação
em tese e é, assim, um conceito de aquisição anterior à aquisição da
prova 9. Ao invés da pesquisa histórica sobre a verdade, emprega-se um
parâmetro genérico pré-adquirido10. [...] Assim, verossímil é aquilo que é
semelhante ao conhecido11. O que ultrapassa os limites da experiência é o
que se rotula de inverossímil, ainda que excepcionalmente, corresponda à
verdade”. [notas de rodapé do texto original].
Em relação ao mesmo tema, SANDRO GRANGEIRO LEITE12 afirma
que “A verossimilhança, lastreada nas conclusões fornecidas pelas
máximas da experiência, não fornece prova dos fatos, mas permite aferir se
os fatos sob exame podem ser considerados verdadeiros. [ ] A
verossimilhança assume importância quando o juiz realiza o juízo sobre a
'credibilidade do fato, que se destina a valorar qual a fidelidade que pode
merecer a alegação da parte'. Nesse juízo observa-se, antecipadamente, se
a narração dos fatos é merecedora de crédito, ou seja, se não se trata de
alegação irrelevante, utilizada apenas para tumultuar ou adiar o desenlace
do
processo.
Segundo
CALAMANDREI, 'apud' FAGUNDES13,
nesse
momento, assume particular relevo a questão da verossimilhança, pois,
embasada nas regras da experiência, fornece elementos para que o
magistrado avalie a admissão dos meios de prova dos fatos” [notas de rodapé
do texto original].
8 É apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos, considera um
fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário [É apropriado aqui lembrar que
de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos, considera um fato verdadeiro, sem que, no
entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário (Mittermayer, C. J. A., Tratado da prova em matéria criminal,
4a edição. Campinas: Editora Bookseller, 2004, p. 88)].
9 Como explica bem Taruffo: “quando se fala na eventualidade de quem um fato seja provável, ou mais provável que outro, não se está
fazendo referência à verossimilhança, mas à prova daquele fato, ou seja, à presença de elementos cognoscitivos que confirmam a hipótese a
ele relativa; vive-versa, um fato é verossímil não quando existem elementos de prova, mas quando se revela conforma ao id quod prelumque
accidit” (op. cit., p. 475/476).
10 Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo civile, p. 620. In: Opere Giuridiche, Vol. V. Napoli: Morano Editore.
11 Giuseppe di Stefano esclarece que a inverossimilhança não é a “dessemelhança do verdadeiro”, mas a “dessemelhança do conhecido”. Nas
suas palavras: “Inversimiglianza è dunque piuttosto che dissomiglianza dal vero dissomiglianza dal noto” (Collisione di prove civili. Milano:
Giuffrè, 1951, p. 16).
12 LEITE, Sandro Grangeiro. Distinções entre fatos notórios, presunções "hominis", indícios e máximas da experiência. Revista Jus Navigandi,
ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2062, 22 fev. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12372 Acesso em: 5.ago.2018.
13 FAGUNDES, Henrique. Parecer no 3000, Processo no 2002/0145997-1. Ministério Público Federal, p. 10.

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Projetadas essas reflexões sobre a questão da prescindibilidade da
apreensão da arma de fogo para o reconhecimento da majorante relativa ao
seu emprego, compreende-se que os ii. Ministros do Supremo Tribunal
Federal certamente levaram em conta, ao firmar esse posicionamento, que
a casuística forense demonstra, amplamente, que a intimidação (ou
agressão) com arma de fogo é a situação mais comumente verificada no
tocante ao roubo, especialmente nas grandes cidades do país, dado que a
arma de fogo assegura a supremacia da vontade do agente em relação à
vítima, reduzindo ao mínimo ou anulando sua capacidade de reação e com
isso possibilitando que a subtração ocorra sem demora.
Daí porque, nas situações em que não é possível detectar ânimo de
falsa incriminação por parte das vítimas (as quais, em geral, não se
mostram propensas a tanto, preferindo resignar-se diante do infortúnio14)
e/ou testemunhas do fato e por ser notório que os agentes do delito
naturalmente procuram desfazer-se o mais rapidamente possível do
instrumento letal após sua consumação (sabedores que a posse do objeto
evidencia a autoria), há que entender-se desnecessária a apreensão da
arma para o reconhecimento da majorante relativa ao seu emprego e, da
mesma forma, que a alegação sobre sua ineficácia carece de
verossimilhança, devendo produzir efeitos somente quando lastreada em
prova concreta, a cargo do alegante.
Cabe ponderar, contudo, que esse entendimento não pode estender-
se, doravante, às situações excepcionais em que a arma empregada pelo
autor do roubo é apreendida, vindo a constatar-se através de perícia que
era inapta para efetuar disparos.
14 E até deixando, em muitos casos, de comunica-lo às autoridades, seja por temor de represálias dos seus algozes, seja por almejar a
superação do episódio maior rapidez.

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É que, como observado por ALEXANDRE FERNANDES GASTAL no
trabalho aqui citado, CARNELUTTI afirmou que “o direito é a única ciência
que intuiu o valor da exceção15, e é por isso que não se pode aceitar, de
modo geral, a suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão
definitiva da questão fática. Isso implicaria acolher inexoravelmente o que é
regra e desconhecer a possibilidade do que é exceção16”.
Desse modo, sempre que o agente for surpreendido com a arma
utilizada na prática do crime, ou for ela posteriormente encontrada, a
circunstância de que venha a ser examinada, constatando-se que se
encontrava inapta para efetuar disparos no momento do seu emprego para
intimidar/lesionar a vítima, deverá redundar na inaplicabilidade da majorante
hoje prevista no 2o-A, I, do artigo 157 do Código Penal, porquanto a prova
da circunstância excepcional da sua ineficácia impedirá que seja
considerada, para fins penais, como uma “arma de fogo”.

Em suma, remanesce apenas o entendimento do Pretorio Excelso,
assumido a partir do julgamento do Habeas Corpus no 94.23717, no sentido
de que “Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de
fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das
especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os
criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art.
157, § 2o, I [atual § 2o-A, I], do Código Penal dificilmente possa ser aplicada,
a não ser nas raras situações em que restem presos em flagrante,
empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a
própria torpeza, hermenêutica essa que não se coaduna com a boa
15 O conceito de exceção é que assinala o limite do pensamento humano, disse Carnelutti, expressando-se assim: “... quella del diritto è forse
la sola scienza, che há muito intuito il valore della eccezione. Chi può garantire che la legge, assunta come premessa maggiore di um
ragionamento, non dovesse cedere alla eccezione? Questo concetto, quase misterioso, della eccezione segna il limite del pensiero umano. E
soprattutto della scienza umana” (Verità, dubbio, certeza, In: Rivista di Diritto Processuale, ano XX, No 1, Gen./Mar. Padova: editora, 1965, p.
6).
16 É, de certa forma, o que diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao afirmar que a aplicação dos juízos de verossimilhança determina, de certa
maneira, um “retorno à formalização na apreciação da prova” (Problemas atuais da livre apreciação da prova, In: Prova Cível, Rio de Janeiro,
Forense, 1999, p. 54).
17 Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.2.2009.

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aplicação do Direito (...)”.
Uma vez aplicadas as considerações acima ao caso em apreço,
chega-se à conclusão de que, embora não tenha sido apreendida a arma de
fogo na ocasião da prisão, o fato de a vítima Vinícius ter afirmado
categoricamente que foi ameaçada com uma “uma pistola prateada” (fl. 20)
constitui motivo suficiente para a manutenção da decisão final também no
que se refere ao reconhecimento da qualificadora em comento. Incumbia
aos sentenciados, para lograr o afastamento da majorante, exibir o artefato
empregado para intimidar as vítimas durante a execução do crime, assim
possibilitando a verificação de sua eficácia como arma de fogo (letalidade).
Não há que afastar, ainda, a qualificadora do concurso de agentes,
que restou sobejamente demonstrada pela prova oral coligida nos autos e
pelo laudo de exame pericial de fls. 461/486, do qual consta que MICHEL
fez ligações com seu aparelho celular para o de GREGORY na data dos
fatos (v. fl. 477).
Tampouco há que afastar a causa de aumento de pena referente à
restrição da liberdade da vítima, uma vez que Vinícius declarou em juízo
que teve sua liberdade restringida por ação dos sentenciados e seus
comparsas durante tempo considerável “cerca de uma hora” (cf. sentença,
fl. 555).
Por outro lado, merece reparo a fração de aumento das penas fixado
pelo i. Magistrado sentenciante em virtude do reconhecimento das três
majorantes supracitadas (1/2).
O i. Julgador justificou a adoção dessa fração tendo em vista tratar-se

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de “roubo triplamente agravado (concurso de agentes, emprego de arma de
fogo e restrição da liberdade da vítima)...” (fls. 568/569).
Não há que negar que a prática de roubo triplamente majorado (no
caso, praticado com emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e
mediante restrição da liberdade das vítimas) exterioriza maior determinação
na busca do resultado, posto que, à evidência, tais expedientes implicam
maior risco e temor às vítimas, incrementando sensivelmente as chances de
atingir o resultado pretendido.
Sobre o tema já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal,
aclarando que no “concurso de causas de aumento de pena, variando a
fixação desde um terço a metade, e havendo duas causas concorrentes, há,
sem dúvida, maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, razão
porque é mais correta a corrente doutrinária que sustenta que, nesse caso,
ambas devem ser consideradas para a fixação do aumento além do limite
mínimo” (Habeas Corpus no 70.900-1, São Paulo, 1a T, j. 22.02.94, Rel. Min.
MOREIRA ALVES, DJU de 06.05.94, pág. 10.489).
E desse entendimento não diverge este E. Sodalício, dando
continuidade à jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada Criminal acerca
do tema, v.g.:
EMBARGOS INFRINGENTES - DOSIMETRIA - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO -
APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 3/8 - Insuficiência: O número de qualificadoras, mais as
peculiaridades de cada caso, determinam a exasperação das reprimendas acima do mínimo legal,
mostrando-se correta a elevação em 3/8 (três oitavos), já que presentes duas causas de aumento.
Embargos rejeitados. (TJSP, Embargos Infringentes e de Nulidade no 0003743-40.2011.8.26.0161 -
Relator J. Martins; Comarca: Diadema; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 25/09/2014; Data de registro: 02/10/2014; Outros números: 3743402011826016150000).
ROUBO QUALIFICADO - Pretendida absolvição por falta de provas - Descabimento - Quadro
probatório apto a alicerçar a condenação. DOSIMETRIA DA PENA - Pretendida redução na terceira fase
do processo dosimétrico - Descabimento - Reconhecimento de duas causas de aumento - Aumento de 3/8
bem
determinado.
Sentença
mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.
(TJSP,
Apelação
no
3030941-65.2013.8.26.0602 - Relator: Cesar Mecchi Morales; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 3a
Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 31/03/2015; Data de registro: 08/04/2015).
“Com a recente introdução de mais duas qualificadoras no roubo, totalizando cinco, deve-se ter

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em mente que, presente uma qualificadora, deve-se impor o aumento mínimo; duas, aumento de três
oitavos (3/8); três, cinco doze avos (5/12); quatro, onze vinte e quatro avos (11/24); cinco, o máximo”
(Apelação Criminal 1074665/1-São Paulo, rel. Juiz JOSÉ HABICE, j. 10.11.97, v.u., 12a Câmara,
TACrimSP). (No mesmo sentido: (RDJTACrim, 24/313-316; 25/288, 18/130, 17/137, 17/128, 16/151-154;
Apelações 716.579-1, 6a Câmara e 726.701-1, S. Paulo, 9a Câm., v.u.; Ap. Cr. N. 1.025.369-5, S. Paulo,
7a Cam., v.u.; Ap. n. 1.075.909-8, 12a Câm., v.u., rel José Habice; HC 73.766-SP, v.u., DJU. De
06.09.1996, p. 31.854, STF).”
Ocorre que a aplicação do critério acima demonstrado não podia
levar à conclusão a que chegou o i. Magistrado, senão a de que a
majoração deveria se dar à razão de 5/12, justificando-se a incidência
dessa última fração em vista do maior risco e temor impingido às últimas
vítimas em face da concorrência do concurso de agentes, do emprego de
arma de fogo e da restrição da liberdade da vítima, em perfeita consonância
com o conteúdo da Súmula no 443 do STJ.
Cabe registrar que não estava o Magistrado impedido de majorar as
reprimendas em patamar superior a 5/12, desde que observado o limite
máximo previsto no dispositivo legal (1/2). Sem embargo, era imperativo
que o fizesse mediante fundamentação adequada, explanando as razões
pelas quais entendesse que a fração correspondente ao número de
majorantes (critério geral e objetivo) se mostrava inadequada à espécie.
Não o fazendo, sua opção deve ceder ao critério acima explicitado, de modo
a compactuar-se a decisão, nesse particular, com o princípio da
“individualização da pena” inserto no artigo 5o, XLVI, da Constituição
Federal.
Assim as coisas, cabe alterar o quantum de exasperação para 5/12,
em razão do que as penas dos réus passam a totalizar 11 anos e 4 meses
de reclusão e 28 dias-multa (MICHEL) e 5 anos e 8 meses de reclusão e 15
dias-multa (GREGORY).
Por outro lado, não cabe acatar a tese comum às defesas dos dois
acusados de reconhecimento do crime continuado, de modo a afastar-se

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o concurso formal reconhecido na r. sentença de Primeiro Grau (v. fl. 565-
infra).
De fato, a prova coligida demonstrou cabalmente que os acusados,
mediante ação única, afetaram esferas patrimoniais distintas, com a
subtração do caminhão Mercedes-Benz/1318 pertencente à vítima Eduardo
(e que estava na posse de Vinícius) e 70 refrigeradores pertencentes à
vítima Eletrolux do Brasil S/A.
A jurisprudência brasileira, inclusive a dos tribunais Superiores, já
pacificou o entendimento de que a conduta típica do roubo, quando
praticada mediante ação única e objetivando (ou afetando) o patrimônio de
mais de uma vítima, enseja a aplicação da regra insculpida no artigo 70 do
Código Penal.
Nesse sentido, as seguintes ementas de julgamento, cabendo
destacar que, no Pretorio Excelso, o entendimento é abraçado por ambas
as Turmas Julgadoras e também pelo Tribunal Pleno:
HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. VÍTIMAS DIVERSAS. CONCURSO FORMAL (ART.
70 DO CP). ALEGAÇÃO DE CRIME ÚNICO. VIA PROCESSUALMENTE CONTIDA DO HABEAS
CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da
caracterização do concurso formal (art. 70 do Código Penal), quando o delito de roubo acarreta lesão ao
patrimônio de vítimas diversas. Precedentes específicos: HC 103.887, da relatoria do ministro Gilmar
Mendes; HC 91.615, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 68.728, da relatoria do ministro Sepúlveda
Pertence. (...) 4. Ordem denegada. (STF, HC 96787, Relator Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 31/05/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 18-11-2011 PUBLIC 21-11-2011)
HABEAS CORPUS. PENAL. AÇÃO ÚNICA QUE TEM COMO RESULTADO LESÃO A VÍTIMAS
DIVERSAS: CONCURSO FORMAL (ART. 70, PARTE FINAL, DO CÓDIGO PENAL). ORDEM
DENEGADA. 1. Roubo qualificado consistente na subtração de dois aparelhos celulares, pertencentes a
duas pessoas distintas, no mesmo instante. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de configurar-se concurso formal a ação única que tenha como resultado a lesão ao patrimônio de
vítimas diversas, e não crime único: Precedentes. 3. Habeas corpus denegado. (STF, HC 91615, Relatora
Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC
28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02291-03 PP-00570 RTJ VOL-00203-03 PP-01214 RT
v. 97, n. 867, 2008, p. 556-558)
HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL DE DELITOS. 1. PEDIDO PREJUDICADO NA
PARTE EM QUE PLEITEIA BENEFICIO JA CONCEDIDO POR TURMA DESTA CORTE. 2. CONCURSO
MATERIAL DE DELITOS DE ROUBO, RECONHECIDO POR CONFIGURAREM REALIDADES
DISTINTAS ENTRE SI. ORDEM INDEFERIDA NESTE PARTICULAR. (STF, HC 62606, Relator Min.
FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/1985, DJ 09-08-1985 PP-12607 EMENT
VOL-01386-01 PP-00076)

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ROUBO CONCURSO FORMAL AÇÃO ÚNICA VÍTIMAS DIFERENTES, AINDA QUE DA
MESMA FAMÍLIA
CARACTERIZAÇÃO
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. “I. Configura-se
concurso formal, quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas
diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos. V.
Recurso Especial conhecido e provido, nos termos do voto do Relator”. (STJ 5a T. REsp. no 804.070-
RS Rel. Min. GILSON DIPP j. 09.05.06 v.u. DJU 05.06.06, pág. 315).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CRIME ÚNICO.
INOCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. I Tendo sido o crime praticado contra seis vítimas que estavam em dois coletivos, não
há que se falar em crime único com pluralidade de vítimas, mas sim em duas condutas (praticadas em
cada ônibus) que se desdobraram em vários crimes (concurso formal). II
Restou devidamente
fundamenta a majoração da pena-base do delito acima do patamar mínimo estatuído no art. 157, § 2o, do
CP. Inviável, portanto, a pretendida redução de pena. Writ denegado. (STJ, Habeas Corpus no 24332
RJ, 5a Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 06/05/2003, D.J.U. de 23/06/2003, p. 399).
Penal. Roubo qualificado. Ação única. Lesão à vítimas e patrimônios diversos. Concurso formal.
CP, art. 70. Subtração da res furtiva, seguida de prisão em flagrante. Crime tentado. - Na compreensão
do art. 70, caput, do Código Penal, consubstancia concurso formal a atuação criminosa do assaltante que,
com uso de arma de fogo, rende duas pessoas e lhes subtrai seus pertences, pois embora seja uma única
ação, ocorre pluralidade de eventos e de resultados. - O crime de roubo consuma-se no momento em que
o assaltante realiza a plena subtração da res furtiva, afastando-a do campo de vigilância da vítima,
mesmo que depois venha a ser preso em flagrante presumido. - Na hipótese em que o agente do crime
não teve, em nenhum momento, a posse tranquila dos bens, pois foi preso logo em seguida à prática do
delito, houve apenas tentativa. - Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extensão provido.
(STJ, Recurso Especial no 214966 SP, 6a Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, j. 06/02/2001, D.J.U. de
05/03/2001, p. 245, RT 792/598).
Sobre o tema, também merece destaque decisão mais recente do
Pretorio Excelso, da relatoria da i. Ministra ROSA WEBER (RHC 112871,
Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-201318), por meio da qual foi
aplicada a regra do concurso formal com realce para a ocorrência de
“prejuízo psíquico e físico” para vítimas diversas, nos seguintes termos
[trecho do aresto]:
“... não é crível considerar como crime único a conduta em apreço, notadamente porque
desenvolvida contra duas vítimas, sendo que ambas foram compelidas a entregar seus pertences ao
Recorrente, suportando efetivo prejuízo psíquico e material.
'Logo, desencadeada pelo Recorrente e o outro condenado, no mesmo cenário dos fatos
criminosos, grave ameaça dirigida a duas vítimas, resultando ofensa a integridades e patrimônios
distintos, manifestamente caracterizado o concurso formal, com espeque no art. 70 do Código Penal.”
É de ser indeferido, ainda, o pleito de reconhecimento do conatus
formulado pelo i. Advogado de MICHEL (v. fl. 663).
A aplicação, em matéria de roubo, da tese de que o delito só se
18 Eis a ementa desse julgamento: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. ÚNICA CONDUTA DIRIGIDA A
VÍTIMAS DISTINTAS. PREJUÍZO A PATRIMÔNIOS DIVERSOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. A prática do crime de roubo com
ofensa a vítimas diversas, com prejuízo psíquico e físico para ambas, configura hipótese de concurso formal, com espeque no art. 70 do
Código Penal. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 112871, Primeira Turma, julgado em
16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)”.

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consuma se o agente logra obter a posse tranquila da res só seria viável
mediante desconsideração da natureza complexa desse delito, cuja
estrutura engloba condutas diversas que, isoladamente, tipificam outras
infrações penais (grave ameaça ou violência, capazes de caracterizar vias
de fato ou lesão corporal ou morte), enquanto o furto é delito simples,
compondo-se de uma única conduta (subtração).
Tratando-se de roubo, em que o apossamento do bem subtraído o fim
último almejado pelo agente, e ocorre normalmente (roubo próprio) depois
de praticadas condutas antecedentes que por si só já configuram violação à
ordem jurídica, pouco importa se o autor do fato mantém ou não posse
tranquila da coisa subtraída, servindo o apossamento, do ponto de vista
técnico-jurídico, apenas como dado visualizador do dolo de lesão
patrimonial.
Esse entendimento está pacificado na jurisprudência brasileira, como
demonstra o acórdão proferido na Apelação no 988.805/6, de 04.01.96, do
(extinto) Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, do qual constam as
seguintes conclusões:
“O roubo atinge o momento consumativo no exato ponto em que, exercida eficazmente a
violência (lato sensu), o agente logra retirar a coisa da esfera de controle imediato do sujeito passivo.
Nesta altura - e com inteira desconsideração ao que venha ocorrer subsequentemente: ao grau de
imperturbabilidade da posse da res, à existência ou não de perseguição e ao seu coeficiente de
intensidade, etc - já se tem por consubstanciados todos os elementos da definição legal de roubo” (cf. acs.
nas aps. 635.807/0, 636.559/1, 657.785/4, 660.631/3, 661.167/9, 671.185/6, 681.795/6, 685.861/2,
688.411/9, 690.235/2, 715.602/1, 716.917/6, 721.379/7, 731.425/5, 763.039/6, 783.991, 737.851/8,
769.065/4, 791.783/2, 792.059/3, 815.629/3, 822.019/1, 823.417/6, 827.695/0, 832.353/7, 832.777/4,
841.257/1, 841.673/4, 851.333/8, 852.667/5, 888.855/3, 890.817/5, 891.763/2, 892.683/9, 892.985/3,
898.047/1, 900.547/0, 901.167/5, 905.103/0, 917.299/3, 921.995/0, 934.543/7, 935.039/1, 936.517/5,
936.801/2, 937.703/2, 940.797/2, 940.923/3, 941.209/8, 965.523/2, 967.893/1, 972.181/2, 975.695/4,
976.617/1, 980.945/4 e Revs. nos. 247.762/2 e 274.436/3).'
'Já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, que “o roubo se consuma
no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça
ou violência. Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso Direito, que ele saia da esfera
de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência,
para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao
antigo possuidor retomá-la pela violência, por si só ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata.
Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição -
não fosse a legitimidade do esforço imediato- seria turbação (ameaça) à posse do ladrão” (RE. 102.490-9 -
SP. in RT. 677/428).”

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Também é certo que no dia 14.10.2015, ao decidir o REsp. no
1.499.050 (Relator o Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, apreciando o tema de recursos repetitivos
número 916, adotou o entendimento de que o crime de roubo consuma-se
com
o
simples
apossamento
do
bem
subtraído
pelo
agente,
independentemente da circunstância de que essa posse não perdure no
tempo, em face de perseguição e recuperação do objeto roubado em favor
da vítima:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO. MOMENTO
CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RECURSO
PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2o, do CPC, c/c o art.
3o do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da
posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse
mansa e pacífica ou desvigiada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal
Federal é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa
subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo
prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF
(evolução). 3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para, reconhecendo que a
consumação do crime de roubo independe da posse mansa e pacífica da res furtiva, restabelecer a pena
e o regime prisional fixados na sentença. (REsp 1499050/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 09/11/2015)
A jurisprudência do STJ logo solidificou-se no sentido acima
exposto19, vindo a 3a Seção desta Corte Superior, na sessão realizada em
14 de setembro de 2016, a partir de projeto de súmula relatado pelo i.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, a aprovar a Súmula 582 do seguinte
teor:
“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de
violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao
agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada.”
Daí porque, no caso dos autos, em que os agentes foram presos em
flagrante algum tempo após os fatos, quando já haviam subtraído de
Vinícius o caminhão pertencente à vítima Eduardo, com a respectiva carga,
19 Vide os Recursos Especiais números 1440149/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe
15/12/2015) e 1351255/RJ (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015).

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e com ele trafegaram por vários minutos isto é, na fase de exaurimento do
delito , não há que falar-se em tentativa.
De outra parte, de rigor a manutenção do regime inicial fixado na r.
sentença de Primeiro Grau para o cumprimento das penas privativas de
liberdade impostas aos acusados, o fechado.
Trata-se de crimes de roubo majorados (no caso, praticado com
emprego de arma, em concurso de quatro agentes e mediante restrição da
liberdade da vítima), em relação ao quais os regimes mais brandos
(semiaberto e aberto), pela baixíssima carga repressiva que encerram,
constituem alternativas penais claramente insuficientes para cumprir as
exigências preventivas da pena, mormente se se considera a repugnância
social ao delito de roubo e o grau de reprovabilidade da conduta, reveladora
de desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo respectivo tipo penal
(patrimônio, liberdade individual e incolumidade física).
É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade do
delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas décadas,
trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos, especialmente os
que habitam as grandes cidades. Já não há argumento técnico ou discurso
político capaz de dissimular a tragédia em que se transformou a questão da
segurança pública no Brasil, em escala inegavelmente maior do que na
maioria dos países do planeta. Falta, por certo, quantificar minuciosamente
as consequências, mas não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar
cifras gigantescas se considerado não somente o patrimônio das vítimas
lesadas, mas, também, o custo social imanente, que compreende os gastos
médicos com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da

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ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc.).
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisão recente,
de agosto de 2015, manifestou o entendimento de que o regime inicial
fechado é o único cabível para o delito de roubo praticado com emprego de
arma, ainda que ao agente tenham sido estabelecidas as mínimas sanções
previstas no respectivo preceito secundário do artigo 157, § 2o, do Código
Penal:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL ENTRE DELITOS DE
ROUBOS COMETIDOS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA
UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Compete ao Relator o julgamento de pedidos contrários à orientação predominante no Tribunal (art. 38 da Lei no
8.038/1990 e art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF). 2. O habeas corpus não se presta para a rediscussão do
material probatório da ação penal, notadamente se da leitura da sentença e do acórdão confirmatório da
condenação verifica-se que as instâncias ordinárias reconheceram a existência de provas judicialmente
produzidas quanto ao efetivo emprego de arma de fogo. 3. No julgamento do HC 96.099, Rel. Min. Ricardo
Lewandowisk, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a orientação no sentido de que a apreensão da arma
de fogo não é indispensável à incidência da majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal. 4. O emprego de
arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui
fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido
fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a
utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base),
na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao conceito mais
amplo de culpabilidade objetiva e, mediatamente, ao modus operandi empregado pelo agente. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento. (HC 123110 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 12-09-2014 PUBLIC 15-09-2014)
Também não cabe desprezar o risco de que a manutenção do regime
mais ameno venha a atuar como incentivo à continuação das carreiras
criminosas dos sentenciados na medida em que, como sabido, a absoluta
falta de estabelecimentos apropriados para a manutenção dos criminosos
condenados nos regimes mais brandos (Institutos Penais e Casas de
Albergue) acaba invariavelmente gerando rápida progressão ao regime de
“albergue domiciliar”20 (que “prisão não é”21, como ressaltou o i. Ministro do
STF Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos condenados
20 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: - Walter
Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
21 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí se parte
para prisão domiciliar, que prisão não é".

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na Ação Penal 470), equivalente à liberdade plena (desafortunadamente a
fiscalização das “condições” correspondentes é quase inexistente...22) e que
representa na consciência do infrator a ausência de resposta estatal em
relação à conduta praticada23.
Não se deve olvidar, ainda, que é justamente em relação aos crimes
contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a reincidir24. E, sem
dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a esta propensão em um
Estado Democrático de Direito, é através do exercício pleno da soberania
interna pelas autoridades legitimamente incumbidas da persecução penal in
judicio, respeitados os limites legais e constitucionais25.
De resto, conquanto não favoreçam os acusados o teor das Súmulas
nos. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, ante as razões específicas,
inclusive de ordem subjetiva, a determinar a imposição do regime fechado,
não é demais lembrar que o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo entendia que os regimes mais brandos são incompatíveis com a
gravidade intrínseca do delito de roubo, de modo tal que sua não aplicação
tornaria ineficaz qualquer outra opção repressiva:
"Se a gravidade do roubo não é significativa e consequente seja para justificar a prisão
processual, seja para determinar o regime fechado, seja para qualquer outro efeito relevante manda a
coerência que se assemelhe a “gravidade” a uma irrealidade jurídico-penal. Se assim for, não se
compreende a aplicação do critério da proporcionalidade cominativa ao roubo, convindo mais, do ponto de
vista lógico, que se lhe impusesse sanção pecuniária. E só. (TACrimSP, 7a Câmara, Habeas Corpus no
354.728-1)”
“Execução - Regime fechado - Crime de roubo - Sentença confirmada. - Revela manifesta
periculosidade, pela vistosa conduta vulneradora social, o agente que pratica o delito de roubo, crime que
envolve, como é de sua substância, uma violência, física ou moral, contra a pessoa, não sendo possível,
desde o só ângulo correcional e do interesse societário numa não-reincidência delituosa, uma prognose
22 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para o
exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando noticiado a
respeito.
23 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do Min.
Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para desestimular a
reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
24 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da Ap. n°
1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico desfavorável
(MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade precoce contra o patrimônio
é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
25 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do Min.
Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para desestimular a
reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

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29
inicial favorável à retificação do comportamento do réu, mostrando-se o regime fechado o mais adequado.
(...)``...a concessão de regime semiaberto ao autor de roubo desvitaliza a eficácia intimidante da pena,
significando dizer que incentiva a subtração de coisa alheia móvel, mediante grave ameaça ou violência à
pessoa''. (Acórdão proferido nos autos da Apelação no 999.577/8 - Ação Penal no 342/95, da 28a Vara
Criminal da Comarca de São Paulo-, em 26 de fevereiro de 1996, publicado na RJTACrimSP, São Paulo,
v. 29/229, Jan/Mar/1996).
Também não comporta crítica alguma o afastamento, no tocante a
ambos os réus, dos benefícios do artigo 44 do Código Penal, tendo em vista
o disposto em seu inciso I, que veda tal benesse a condenados por crimes
praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.
Também é de ser indeferido, nesta altura, o pleito de concessão dos
benefícios da “Justiça Gratuita” (fl. 667) formulado a favor de MICHEL.
Cabe observar, a respeito, que a obrigatoriedade do pagamento da
chamada “taxa judiciária”, estabelecida pela Lei 11.608/03, em nada afeta a
incidência das normas da Lei 1.060/50 (“Lei da Assistência Judiciária”).
O termo “isenção” empregado no artigo 3o do último diploma legal não
correspondente a uma garantia a favor do beneficiário, senão um favor
legal, de natureza especial, que se sujeita às condições estabelecidas pelo
poder concedente, entre elas a de que, nesse caso particular (vide art. 12
da Lei 1.060/50), o agente não reúna condições de efetuar o recolhimento
do valor correspondente até a ocorrência da prescrição.
No dizer de AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO26, na isenção tributária
“há incidência, ocorre o fato gerador. O legislador, todavia, seja por motivos
relacionados com a apreciação da capacidade econômica do contribuinte,
seja por considerações extrafiscais determina a inexigibilidade do débito
tributário."
26 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 393.

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30
Não diverge BERNARDO RIBEIRO DE MORAES27, para quem "a
isenção tributária consiste num favor concedido por lei no sentido de
dispensar o contribuinte do pagamento do imposto. Há concretização do
fato gerador do tributo sendo este devido, mas a lei dispensa seu
pagamento".
Desse modo, incumbe ao r. Juízo das Execuções Criminais, no
momento oportuno, aferir a capacidade econômica da sentenciada para
arcar com o seu pagamento das mencionadas “custas”, em nada
interferindo nessa obrigação a hipossuficiência verificada no momento da
prolação da decisão final, ou anteriormente a ela, mas apenas a
incapacidade no momento da exigência do pagamento ou até o momento
consumativo do prazo prescricional.
Nesse sentido o entendimento firme do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, como se observa das seguintes ementas:
PROCESSO
PENAL.
BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. SITUAÇÃO DE POBREZA.
MOMENTO DA VERIFICAÇÃO. EXECUÇÃO. 1. Ainda que o condenado seja pobre, não pode furtar-se do
pagamento dos consectários decorrentes da sucumbência, devendo a condenação ficar sobrestada pelo
período de cinco anos, em decorrência do seu estado de pobreza, o qual, se alterado, importará no
retorno à imposição legal, nos exatos termos do art. 12 da Lei no 1.060/50. Precedentes. 2. Não se pode
desconsiderar a possibilidade de haver alteração na situação financeira do apenado entre a data da
condenação e a execução do decreto condenatório. Portanto, é na fase da execução que deve ser
avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita, para fins de isenção de custas processuais.
Precedentes. 3. Recurso não conhecido. (REsp 263021/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
SEXTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 18.03.2002 p. 307).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. PAGAMENTO DAS CUSTAS NA FASE EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. Analisando a legislação pertinente, esta Corte vem entendendo que não pode o
beneficiário da gratuidade de justiça furtar-se ao pagamento das custas, considerando que pode haver
alteração na sua situação financeira. Essa avaliação deve-se dar na fase da execução. Precedentes.
Recurso desprovido. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade
dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar
provimento (REsp 262961/MG; RECURSO ESPECIAL 2000/0058421-5, Relator(a) Ministro JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 07/05/2002, DJU 17.06.2002, p. 289).
RESP. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA
JUSTIÇA GRATUITA. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO DA SENTENÇA.
PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. A condição de beneficiário da Justiça Gratuita não isenta o
condenado do pagamento das custas. Eventual isenção poderá ser avaliada à época da execução da
sentença condenatória, quando serão apreciadas as reais condições quanto ao estado de pobreza do réu
e à possibilidade do pagamento das custas processuais sem o prejuízo de seu sustento próprio ou de sua
família. Precedentes. Recurso desprovido, nos termos do voto do relator. Acórdão. Vistos, relatados e
27 Idem.

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31
discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento. (REsp
343689/MG; RECURSO ESPECIAL, 2001/0097336-2, Relator(a) Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, j. 20/02/2003, DJU 22.04.2003, p. 253. Ementa. CRIMINAL).
Por outro lado, a prisão cautelar dos sentenciados deve ser mantida
ficando afastado, por conseguinte, o pleito de concessão do direito de
recorrer em liberdade formulado pelo i. Advogado de MICHEL (v. fl. 667) ,
uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
firmou o entendimento contrário à execução antecipada da pena,
assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal
(redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da tira de
julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo
Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente
a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na
redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin,
que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz
Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação
conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de
controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa
oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue
intocada no ordenamento jurídico.

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32
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN28, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que
até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões
cautelares".
No caso em apreço, em que os réus praticaram os roubos com
emprego de arma de fogo, em concurso de quatro agentes e mediante
restrição da liberdade da vítima, parece evidente que a não decretação de
sua prisão provisória de imediato poderia trazer sérias consequências à
ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a ele
impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no
sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente
após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não descuidou o
legislador de consagrar, em diversos dispositivos constitucionais29, o direito
à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos
cidadãos do país, inclusive autorizando expressamente a prisão
provisória 30.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o aplicador
da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional e,
sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema
28 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia
07/11/2019,
às
22h09,
no

sítio
eletrônico
“TV
Globo
e
G1”,
por
Mariana
Oliveira
e
Rosanne
D'Agostino.
Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
29 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...”
etc.
30 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

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33
do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal,
realize uma ponderação dos bens/interesses em conflito é dizer, o natural
interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta
e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO31, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”32, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em
função da dinâmica social33, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime,
numa dada conjuntura34.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América35, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública36.
31 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109.
Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de
'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
32 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
33 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
34 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
35 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
36 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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34
De fato, a lei norte-americana37 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente38; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)39.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar40, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
37 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
38 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.
39 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
40 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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35
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487741).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a mais
41 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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36
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática do
crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos segurança,
tranquilidade e incolumidade física individuais), impende seja a eles imposta
a obrigação de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o
tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre GREGORY e MICHEL
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que eles se sintam agora definitivamente
inclinados a adotarem a fuga do distrito da culpa como meio de furtarem-se
ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para prosseguirem alhures
na prática de crimes semelhantes e, como é de todos sabido, ante a
ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a eles
refugiarem-se em outra unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA42 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
42 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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37
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)43.
Em suma, a prisão cautelar de GREGORY APARECIDO DOS
SANTOS e MICHEL MESSIAS DOS SANTOS é também necessária para
assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código
de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em
apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas
43 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001698-32.2016.8.26.0535
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sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por
abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia
judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas
formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime
real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca
dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil44.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos
recursos defensivos para o fim de reduzir as penas dos sentenciados
GREGORY APARECIDO DOS SANTOS e MICHEL MESSIAS DOS
SANTOS para os montantes de 6 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 28 dias-multa (GREGORY) e 13
anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 56 dias-multa (MICHEL), mantida, no mais, a r. sentença de
Primeiro Grau. Determino sejam os sentenciados recomendados na prisão
em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód.
de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
44 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro
de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque
(Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova
York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo
Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.