Tribunal: TJSP
Processo: 1500572-69.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de redução das penas-base e de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, com eventual alteração do regime fixado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de redução das penas-base e de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, com eventual alteração do regime fixado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Penas-base majoradas em face da enorme quantidade apreendida de maconha, cocaína e "crack" – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente à primariedade – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897542
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500572-69.2018.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é
apelante REGINALDO REZENDE CERQUEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500572-69.2018.8.26.0544
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VOTO no 16.015
Apelação no 1500572-69.2018.8.26.0544
Comarca: FRANCO DA ROCHA
Apelante: REGINALDO REZENDE CERQUEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas
Pedidos subsidiários de redução das penas-base e de
aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33
da Lei 11.343/06, com eventual alteração do regime fixado
para o cumprimento da pena privativa de liberdade Autoria
e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação das drogas ao mercado ilícito
Penas-base
majoradas em face da enorme quantidade apreendida de
maconha, cocaína e “crack”
Redutor de penas do
mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque
ausentes os requisitos legais, em particular o referente à
primariedade Prisão cautelar do apelante que fica mantida,
nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da Vara
Criminal da Comarca de Franco das Rocha às fls. 109/115, por meio
da qual foi condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 7 anos, 3 meses e 15 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e 729 dias-multa, contra ela se
insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 121, arrazoando o
recurso o seu i. Advogado às fls. 122/125.

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O i. Advogado pleiteia a absolvição, sob o argumento da
insuficiência de provas e, subsidiariamente, a redução das penas-base
e a aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei
11.343/06, com a eventual fixação de regime menos gravoso para o
cumprimento da pena privativa de liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 128/131), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 140/143).
É o relatório.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução condenatória era a que
se afigurava mais justa e adequada para a causa ante a abundância
de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
REGINALDO
REZENDE
CERQUEIRA
foi
processado
e
condenado às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de
tempo e lugar descritas na denúncia, “trazia consigo, para fins de
tráfico, as seguintes drogas: a) 107 papelotes de cocaína,
pesando 19g; b) 197 pedras de crack, pesando 40g; c) 67
tiras de maconha, pesando 296g; d) 40 potes contendo
maconha, pesando 173g e e) 247 buchas de maconha,
pesando 353g, substâncias causadoras de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 07/08 e
laudo de constatação preliminar de fls. 17/20, bem como a quantia de
R$ 648,05 (seiscentos e quarenta e oito reais e cinco centavos) em
espécie e dois aparelhos celulares” [sem destaque no original] (fl. 46).

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A materialidade do fato ficou bem demonstrada no exame
químico-toxicológico de fls. 52/55.
A autoria também restou induvidosa, nada obstante a negativa
ofertada pelo acusado nas oportunidades em que ouvido.
REGINALDO REZENDE, na Delegacia de Polícia, disse “que
não trazia consigo nenhuma droga... havia várias pessoas no local
quando a viatura chegou e, como todos correram, ele foi o único que
fixou parado e foi abordado... estava no local pois é próximo de sua
residência. Nega que tenha corrido quando visualizou a viatura da
polícia. Nega a propriedade das drogas e do dinheiro apreendidos.
Nega que estivesse no local traficando... é usuário de maconha e já foi
usuário de crack... os policiais localizaram uma sacola com drogas em
um local próximo, mas não lhe pertencia. Como já possui passagem
criminal, tal entorpecente foi atribuído a ele” (fl. 05). Em juízo, afirmou
que “estava a caminho da residência de um amigo, chamado Rafael, o
qual não se encontrava em casa... estava no escadão para encontrar o
referido colega, quando foi abordado... não era proprietários dos
celulares, bem como não era proprietários dos entorpecentes... apenas
tomou ciência dos objetos na Delegacia” (cf. r. sentença, fl. 110).
Ocorre, contudo, que as circunstâncias do fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
militares autores da prisão narrado de modo convergente como se
procedeu a diligência que redundou na apreensão do entorpecente
mencionado na denúncia, corroborando a versão fática descrita nesta
peça acusatória.

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Adilson Rariz Palma Filho, um desses policiais, disse em solo
policial que, “acompanhado de seu colega de trabalho, ora
testemunha, realizavam policiamento pelas imediações da rua São
Carlos, conhecido ponto de tráfico, quando visualizaram o indiciado em
atitude suspeita, pois, ao se deparar com a viatura, tentou se evadir
por
uma
viela
e,
aos
pressentir
a
abordagem,
dispensou,
arremessando para o lado, uma sacola que trazia consigo. Mediante
busca pessoal, encontraram no bolso do indiciado a quantia de R$
648,05 e dois celulares. A sacola que o indiciado trazia consigo foi
localizada ao seu lado, e nela havia: 107 embalagens de substância
branca, aparentando ser cocaína; 197 pedras de substância
amarelada, aparentando ser crack; 67 tiras de substância esverdeada,
aparentando ser maconha; 40 potes contendo substância esverdeada,
aparentando ser maconha; 247 buchas de substância esverdeada,
aparentando ser maconha. Mediante conversa informal, o indiciado
acabou admitindo que estava comercializando as substâncias no local,
pois encontrava-se desempregado e tinha filhos para criar” (fl. 3). Em
juízo, ele confirmou na essência o depoimento anteriormente prestado
(cf. r. sentença, fl. 110).
E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido, Rolf
Anderson Pinto, acrescentando que “ele era conhecido por tráfico de
drogas” (cf. r. sentença, fl. 110).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou

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dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
Ademais, a circunstância alegada por REGINALDO REZENDO
de que é usuário de drogas não implica o automático afastamento de
sua responsabilidade pelo tráfico, conforme já ficou amplamente
decidido pelos tribunais, inclusive o Pretório Excelso:
TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO: PERITO ÚNICO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA
QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO -
CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. "(...)
4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente da droga, por si só, não
constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando
comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca
de cinco quilos de cocaína. (STF - 2a T.- HC no73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU
22/11/96, págs. 45.687-45.688).
PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade
reconhecida tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro
do próprio estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semi-

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imputabilidade, embora seja, em tese, cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da
Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não
será possível, se a perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semi-
imputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente
possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.o
175.437-3 - Iguape - 4a Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).
TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado -
Réu usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso
parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.o 232.449-3 - Jardinópolis - 3a
Câmara Criminal de Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular a
quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das substâncias
apreendidas (107 papelotes de cocaína, 197 “pedras” de crack, 67
“tiras” de maconha, mais 40 potes e 247 “buchas” desta mesma
droga).
Também milita em desfavor de REGINALDO REZENDO a
circunstância de não ter ele demonstrado que possuía condições
econômicas para adquirir para o seu próprio consumo as drogas com
ele apreendidas (ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, ele afirmou ser
“autônomo” fl. 15 , mas sem comprovar o exercício de qualquer
atividade lícita).

Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já
se pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos
originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para
a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram a
credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA

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depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao quadro
miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira do réu,
que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa por
restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do crime -
Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal - Relator:
PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório
deduzido no apelo defensivo.
Também não merece prosperar o pleito de redução das penas-
base.
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo 42 da Lei
11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da
fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a natureza
e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente”, e isto “com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal”.
A esse respeito, aliás, cabe frisar que o Supremo Tribunal
Federal já se pronunciou no sentido de que a mera circunstância da
primariedade não determina o estabelecimento das penas-base nos
mínimos patamares previstos na lei antidrogas [sem destaques nos
originais]:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. I. - O juiz observou, na fixação da pena, os critérios
estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que o fato de o paciente ser primário não

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implica a fixação da pena-base no mínimo legal. II. - H.C. indeferido (STF, HC 85554/PE

PERNAMBUCO, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, VU., j. 19/04/2005, DJ
06/05/2005).
"HABEAS CORPUS" - TRAFICO DE ENTORPECENTES - ALEGADA INEPCIA DA
DENUNCIA
-
PROLAÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
-
PRECLUSAO
-
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CP, ART. 59) - FIXAÇÃO DA PENA-BASE - REGIME
PRISIONAL - PROGRESSAO (LEP, ART. 112) - PEDIDO INDEFERIDO. - Depois de proferida a
sentença penal condenatória, não mais pode ser arguida, em sede de "habeas corpus", a inépcia
da denuncia. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. - A simples primariedade do acusado
não obriga o julgador a fixar a pena-base do mínimo legal, especialmente se a decisão
judicial, após valorar as circunstancias referidas no art. 59 do Código Penal, considera-as,
em ato fundamentado, de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e
qualificação em limites juridicamente mais gravosos. - Milita, no processo de "habeas corpus",
em favor das informações nele prestadas pelo órgão apontado como coator, a presunção "juris
tantum" de veracidade. - Não cabe decidir, em sede de "habeas corpus", matéria concernente a
progressão do sentenciado no regime prisional, especialmente quando essa evolução depender da
realização do exame criminológico ou impuser a analise ampla e profunda da situação jurídico-
penal do condenado. A definição do regime penal deve constituir objeto de apreciação no juízo
competente. (HC 68737, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em
01/10/1991, DJ 28-08-1992 PP-13452 EMENT VOL-01672-02 PP-00190 RTJ VOL-00141-03
PP-00877)
Há que se considerar que o sentenciado comercializava
expressiva quantidade de maconha, cocaína e crack, sendo esta última
a espécie de entorpecente que mais rapidamente se expande no meio
social1. Daí infere-se naturalmente uma afetação especialmente grave
à saúde pública2, o bem jurídico tutelado pelos tipos penais da Lei no
11.343/2006 (e, indiretamente, da segurança pública3), razão suficiente
para justificar resposta estatal agravada em relação à conduta delitiva.
Não merece acolhimento, também, o pleito de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em
razão de ser o réu reincidente.
Com efeito, para a concessão do aludido benefício, é
imprescindível examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos
previstos no citado § 4o, quais sejam, a primariedade, os bons
antecedentes e a circunstância de o agente não se dedique a
1 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode
provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
2 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição no 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa
droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
3 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
Em havendo prova cabal da reincidência, como acima
assinalado, o afastamento do redutor do § 4o do art. 33 da Lei
Antidrogas é consequência incontornável, que dispensa argumentação
aprofundada.
Por fim, a prisão cautelar do sentenciado REGINALDO
REZENDE deve ser mantida, uma vez que ainda presentes os
requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal reconhecidos por
ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do
CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a

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afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que
a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, o apelante
REGINALDO REZENDE foi surpreendido na posse de expressiva
quantidade de drogas de várias espécies, bem como é reincidente.
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d.
Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”5, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
5 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.

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em função da dinâmica social6, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura7.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América8, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública9.
De fato, a lei norte-americana10 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente11; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
6 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
7 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
8 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
9 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
10 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
11 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)12.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar13, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
12 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
13 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487714).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes é uma das causas do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas); impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre REGINALDO
REZENDE pende agora mais uma condenação penal, com a
14 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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concretização da sua culpabilidade e quantificação de severa pena
corporal a ser iniciada em regime fechado, é razoável supor que ele
sinta-se agora definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da
culpa como meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção,
talvez para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes

como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais
unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da
federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA15 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
15 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)16.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
16 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil17.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado REGINALDO REZENDE
CERQUEIRA recomendado na prisão em que se encontra, com esteio
nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
17 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.