Tribunal: TJSP
Processo: 1007210-32.2019.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Marca
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
COMPETÊNCIA TERRITORIAL – Ação de abstenção de uso de marca e de trade dress cumulado com pedido indenizatório – Hipótese que se resolve tão somente com a aplicação das regras inseridas na sistemática processual Incidente o art. 53, V do CPC15 – Reiterado entendimento jurisprudencial neste sentido – Correto o ajuizamento a critério do autor – Preliminar de incompetência rejeitada –

Ementa:
COMPETÊNCIA TERRITORIAL – Ação de abstenção de uso de marca e de trade dress cumulado com pedido indenizatório – Hipótese que se resolve tão somente com a aplicação das regras inseridas na sistemática processual Incidente o art. 53, V do CPC15 – Reiterado entendimento jurisprudencial neste sentido – Correto o ajuizamento a critério do autor – Preliminar de incompetência rejeitada – Apelação improvida nesse tocante

PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Marca – Depósito anterior da marca "Drogaria Popular" aos das marcas "Farmácia Ultra Popular" e "Farmácia Super Popular" – Direito da ré ao uso da marca – Inibitória improcedente nesse tocante – Apelação parcialmente provida para esse fim

PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Trade dress – Substancial semelhança dos conjuntos-imagem empregados nos estabelecimentos das litigantes – Comparação visual nesse sentido – Inibitória provida neste tocante – Apelação improvida nesse tocante

PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Lucros cessantes – Violação do trade dress – Início da violação coincidente com a notificação extrajudicial encaminhada pelas autoras à ré – Indenizatória procedente – Apelação improvida nesse tocante

Dispositivo: não conhecem em parte e, na parte conhecida, dão parcial provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000998759
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007210-32.2019.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante FARMACIA
NOVA ALVORADA EIRELI, são apelados FERA FOMENTO EMPRESARIAL E
RECUPERAÇÃO DE ATIVOS LTDA e ASSOCIAÇÃO MULTIMARCAS DE
FARMÁCIAS E DROGARIAS – FARMARCAS.
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram em parte do recurso e,
na parte conhecida, deram-lhe parcial provimento. V.U. Sustentou o Dr. Robson Lancaster
de Torres OAB/SP 153.727.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) E MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
RICARDO NEGRÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007210-32.2019.8.26.0451 - Piracicaba - VOTO No 39.677 2/12
VOTO No
: 39.677 (EMP – DIG – P)
APEL. No
: 1007210-32.2019.8.26.0451
COMARCA : PIRACICABA
APTE.
: FARMÁCIA NOVA ALVORADA EIRELI
APDA.
: FERA FOMENTO EMPRESARIAL E RECUPERAÇÃO
DE
ATIVOS LTDA. E OUTRA
COMPETÊNCIA TERRITORIAL
Ação de abstenção de
uso de marca e de trade dress cumulado com pedido
indenizatório
Hipótese que se resolve tão somente com a
aplicação das regras inseridas na sistemática processual
Incidente o art. 53, V do CPC15
Reiterado entendimento
jurisprudencial neste sentido
Correto o ajuizamento a
critério do autor
Preliminar de incompetência rejeitada
Apelação improvida nesse tocante
PROPRIEDADE INDUSTRIAL Marca Depósito anterior
da marca “Drogaria Popular” aos das marcas “Farmácia
Ultra Popular” e “Farmácia Super Popular”
Direito da ré
ao uso da marca
Inibitória improcedente nesse tocante

Apelação parcialmente provida para esse fim
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Trade dress
Substancial
semelhança
dos
conjuntos-imagem
empregados
nos
estabelecimentos das litigantes
Comparação visual nesse
sentido
Inibitória provida neste tocante
Apelação
improvida nesse tocante
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Lucros cessantes

Violação do trade dress Início da violação coincidente com a
notificação extrajudicial encaminhada pelas autoras à ré

Indenizatória procedente Apelação improvida nesse tocante
Dispositivo: não conhecem em parte e, na parte conhecida, dão
parcial provimento.
Recurso de apelação interposto por Farmácia Nova
Alvorada EIRELI dirigido à r. sentença proferida pelo Dr. Marcos Douglas
Veloso Balbino da Silva, MM. Juiz de Direito da E. 2a Vara Cível da Comarca
de Piracicaba, que julgou procedentes os pedidos inibitório e indenizatório
deduzidos por Fera Fomento Empresarial e Recuperação de Ativos Ltda. e
Associação Multimarcas de Farmácias e Drogarias
FARMARCAS para
determinar que a ré se abstenha de utilizar os mesmos elementos que
identificam o conjunto-imagem das autoras, bem como condenou a demandada
ao pagamento de indenização por lucros cessantes, a serem apurados na fase

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de liquidação da sentença, e indenização por dano moral arbitrada em dez mil
reais.
Consignou o i. Magistrado haver prova da titularidade das
autoras sobre as marcas “Drogarias Ultra Popular” e “Farmácias Super
Popular”, ressaltando a similaridade da identidade visual das farmácias das
autoras e da ré (conforme fotografias juntadas pelas litigantes), com a
possibilidade de causar confusão aos consumidores e, assim, configurando a
concorrência desleal.
Destacou que não obstante a ausência de exclusividade
sobre a expressão “popular”, a conjugação do termo “Drogaria Popular” com o
conjunto-imagem (logotipo e layout do estabelecimento) é capaz de gerar
direito ao seu uso exclusivo.
Explica que embora a ré seja titular da marca “Drogaria
Popular” o logotipo registrado é totalmente diferente em formato das cores e
letras registrados pelas demandantes. E a própria ré não utiliza o logotipo
registrado, e sim aquele similar ao das autoras.
Assim, deve a demandada se abster de utilizar a expressão
“Popular” juntamente com “a diagramação e layout da fachada, bem como suas
cores, materiais de embalagem, mobiliário interno e externo, uniformes,
material publicitário, e qualquer outro produto ou material que se identifique,
confunda ou associe ao conjunto-imagem (trade dress) das marcas das autoras”
(fl. 460-466).
Em razões recursais a apelante suscita, preliminarmente, a
incompetência territorial, postulando que os autos sejam remetidos para a
Comarca de Maringá, Estado do Paraná, aonde a suplicante tem sede (CPC,
art. 53, III).
Quanto ao mérito, aduz que o pedido de registro n.
904630161, referente a Drogarias Ultra Popular, ainda não foi concedido,
pendendo de pagamento, e que pende de julgamento processo de nulidade
administrativa do registro n. 909904600.
Não obstante os registros obtidos pelas autoras, o depósito
e concessão da marca “Drogaria Popular” é anterior, possuindo direito de usar
a expressão e, também, o respectivo conjunto-imagem.
Aponta para a falta de prova de desvio de clientela,
especialmente porque as recorridas não possuem estabelecimento na cidade
paranaense de Maringá, aonde a apelante possui loja. Outrossim, para
demonstrar eventual prejuízo material, deveriam as autoras trazer livros
empresariais para provar a queda de faturamento.

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Pede a reforma da r. sentença para julgar improcedente o
pedido inicial ou, subsidiariamente, a redução da indenização por dano moral
(fl. 474-491).
Preparo em fl. 494-495.
Contrarrazões em fl. 499-516 pela manutenção da r.
sentença.
As apeladas opuseram-se ao julgamento virtual (fl. 520).
É o relatório.
O recurso é tempestivo: a r. sentença foi disponibilizada em
3 de abril de 2020 e o protocolo se deu aos 4 de maio (fl. 471-473 e 474,
respectivamente), dentro da quinzena legal, suspensa entre 19 de março e 4 de
maio (CNJ, Resolução n. 313/2020, art. 5o; DJe/CNJ n. 71/2020, em
19/03/2020, p. 3-5).
I COMPETÊNCIA TERRITORIAL
A incompetência relativa do Juízo foi suscitada na
contestação e rejeitada pela r. decisão de fl. 454-455, atacada agora por recurso
de apelação.
Conforme descrito, a apelante suscita a prática pela
recorrida de ilícito concorrencial considerado crime pela Lei 9.279/96, o que
submete a hipótese à disciplina prevista no art. 53, V do NCPC:
Art. 53. É competente o foro:
[..]
V - De domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de
reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de
veículos, inclusive aeronaves.
Deste modo, o ordenamento jurídico abre ao autor da
demanda a prerrogativa de escolha entre seu domicílio/sede e o local do fato,
sendo correta a postura das autoras, portanto, ao escolherem a primeira opção.
No sentido do aqui decidido, agrega-se precedente da Corte Superior:
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
CIVIL.
AÇÃO
COMINATÓRIA
E
INDENIZATÓRIA.
PRETENSÃO
DE
REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO

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POR DANOS MORAIS DERIVADOS DA PRÁTICA DE
CONCORRÊNCIA
DESLEAL.
DIREITO
MARCÁRIO
E
DIREITO AUTORAL. COMPETÊNCIA. FACULDADE DO
AUTOR DE OPTAR PELO FORO DE SEU DOMICÍLIO.
PRECEDENTES.
1- Ação ajuizada em 8/6/2011. Incidente de exceção de
incompetência
proposto
em
6/10/2011.
Recurso
especial
interposto em 9/5/2013 e atribuído à Relatora em 25/8/2016.
2- Controvérsia que se cinge em estabelecer o foro competente
para processamento e julgamento de ação cominatória, de
compensação por danos morais e reparação por danos materiais
decorrentes de violação a direito de marca e a direito autoral.
3- A expressão delito contida no parágrafo único do art. 100 do
CPC/1973 possui sentido abrangente, alcançando tanto os
ilícitos de natureza civil quanto aqueles de cunho penal.
4- O autor da ação que objetiva a reparação dos danos sofridos
em virtude da prática de concorrência desleal possui a faculdade
de escolher o foro de seu domicílio ou o do local do fato.
5- Recurso especial provido.
(REsp
1400785/RS,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)
Igualmente nesse sentido a jurisprudência das Câmaras
Reservadas em matéria empresarial:
AÇÃO COMINATÓRIA E INDINIZATÓRIA. TRADE DRESS.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
NÃO
CARACTERIZADA.
COMPETÊNCIA
DO
DOMICÍLIO
DA
AUTORA.
POSSIBILIDADE.
ABSTENÇÃO
DE
UTILIZAÇÃO
DO
PRODUTO DA RÉ EM EMBALAGENS SEMELHANTES ÀS
DA AUTORA. MANUTENÇÃO. EXISTÊNCIA DE EVIDENTES
SEMELHANÇAS ENTRE OS PRODUTOS, HÁBEIS A GERAR
CONFUSÃO E ASSOCIAÇÃO INDEVIDA PELO PÚBLICO
CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA
DESDE O ARBITRAMENTO. SENTENÇA REFORMADA
NESSE ASPECTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP, Apel. AÇÃO COMINATÓRIA E INDINIZATÓRIA.
TRADE
DRESS.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
NÃO
CARACTERIZADA. COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DA
AUTORA. POSSIBILIDADE. ABSTENÇÃO DE UTILIZAÇÃO
DO PRODUTO DA RÉ EM EMBALAGENS SEMELHANTES
ÀS
DA
AUTORA.
MANUTENÇÃO.
EXISTÊNCIA
DE

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Apelação Cível no 1007210-32.2019.8.26.0451 - Piracicaba - VOTO No 39.677 6/12
EVIDENTES
SEMELHANÇAS
ENTRE
OS
PRODUTOS,
HÁBEIS A GERAR CONFUSÃO E ASSOCIAÇÃO INDEVIDA
PELO
PÚBLICO
CONSUMIDOR.
DANOS
MORAIS.
CORREÇÃO
MONETÁRIA DESDE O ARBITRAMENTO.
SENTENÇA REFORMADA NESSE ASPECTO. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1002931-58.2019.8.26.0077;
Relator(a): Alexandre Lazzarini; Comarca: Birigüi; Órgão
julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do
julgamento: 10/06/2020; Data de publicação: 10/06/2020)
Ementa: AÇÃO COMINATÓRIA E INDINIZATÓRIA. TRADE
DRESS.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
NÃO
CARACTERIZADA. COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DA
AUTORA. POSSIBILIDADE. ABSTENÇÃO DE UTILIZAÇÃO
DO PRODUTO DA RÉ EM EMBALAGENS SEMELHANTES
ÀS
DA
AUTORA.
MANUTENÇÃO.
EXISTÊNCIA
DE
EVIDENTES
SEMELHANÇAS
ENTRE
OS
PRODUTOS,
HÁBEIS A GERAR CONFUSÃO E ASSOCIAÇÃO INDEVIDA
PELO
PÚBLICO
CONSUMIDOR.
DANOS
MORAIS.
CORREÇÃO
MONETÁRIA DESDE O ARBITRAMENTO.
SENTENÇA REFORMADA NESSE ASPECTO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Direito marcário. Ação cominatória, com pedido de índole
indenizatória, ajuizada por detentora de registro de marca,
visando a que a ré se abstenha de praticar atos de concorrência
desleal. Decisão que declinou, de ofício, da competência
territorial. Agravo de instrumento da autora. Incompetência
territorial relativa que não pode, em regra, ser declarada de
ofício (arts. 65 e 337, § 5o, do CPC/2015). Previsão do art. 53, V,
do mesmo diploma legal, que permite ao autor ajuizar ação
indenizatória no foro de seu domicílio ou no do local do ilícito.
Reforma da decisão agravada. Agravo de instrumento provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2018987-26.2018.8.26.0000;
Relator (a): Cesar Ciampolini; Órgão Julgador: 1a Câmara
Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 14a Vara
Cível; Data do Julgamento: 21/03/2018; Data de Registro:
22/03/2018).
Agravo de instrumento. Decisão recorrida que reconheceu a
incompetência do domicílio do autor. Ação de obrigação de fazer,
consistente em abstenção de uso de marca c/c pedido
indenizatório. Aplicabilidade da regra prevista no parágrafo
único do art. 53, inciso V, do CPC/15. Pretensão de indenização
dos danos sofridos pela prática decorrentes de delito pela
agravada. Competência do foro de domicílio do autor.
Precedentes do E. STJ e deste Tribunal. Decisão reformada.
Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2110281-

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Apelação Cível no 1007210-32.2019.8.26.0451 - Piracicaba - VOTO No 39.677 7/12
96.2017.8.26.0000; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 1a
Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Araraquara
- 2a. Vara Cível; Data do Julgamento: 13/09/2017; Data de
Registro: 19/09/2017).
COMPETÊNCIA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Ação de
obrigação de não fazer c.c. indenização fundada em violação de
patente. Decisão que declina, de ofício, da competência
territorial relativa. Inadmissibilidade. Contrafação de patente
que configura ilícito civil. Aplicação da regra do art. 53, V, do
CPC/2015. Faculdade da parte em ajuizar a ação no foro de seu
domicílio ou no foro do local do fato. Precedentes. Incompetência
relativa que não pode ser declarada de ofício (Súmula no 33 do
STJ). Situação excepcional que permite o conhecimento do
agravo
de
instrumento.
Decisão
reformada.
AGRAVO
PROVIDO.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2232583-64.2016.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes;
Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento: 14/12/2016; Data de Registro: 16/12/2016).
II MÉRITO
II.1. CONCORRÊNCIA DESLEAL
Diversamente do que afirmam as autoras, da leitura da
exordial fica clara a pretensão de inibir não somente o uso do trade dress ,
como também da marca “Drogaria Popular”. Está explícito na fundamentação
jurídica da exordial e, também, no pedido.
E o pedido em relação à marca é improcedente.
A expressão “Popular” é de uso comum, genérico, e por isso
não pode ser apropriada pelas autoras (LPI, art. 124, VI). Tampouco se pode
cogitar de “secondary meaning” porque a mesma expressão também está
associada à venda de remédios populares, viabilizado pelo Governo Federal sob
a denominação “Programa Farmácia Popular do Brasil”.
Não bastasse isso, o depósito da marca “Drogaria Popular”
é anterior aos diversos depósitos levados pela autora ao INPI para registro das
marcas “Drogaria Super Popular” e “Drogaria Ultra Popular” (fl. 96-100 e
312).
Daí, pelo princípio da anterioridade, razão assiste à
apelante e, assim, se houvesse exclusividade da utilização da expressão
“popular” seriam as autoras que deveriam se abster do uso.

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Apelação Cível no 1007210-32.2019.8.26.0451 - Piracicaba - VOTO No 39.677 8/12
Questão outra a ser discutida é a reprodução do conjunto-
imagem utilizado pelas autoras em seus estabelecimentos empresariais.
Sob o aspecto constitucional e econômico, a livre
concorrência é legítima, desde que não viole direito de outrem.
Cumpre salientar, outrossim, que a configuração do ilícito
civil não está atrelada ao reconhecimento do crime de concorrência desleal.
Para responsabilização civil basta a presença do ato (civil) ilícito, o nexo causal
e o dano. Os requisitos do crime, por seu turno, são a tipicidade, a ilicitude e a
culpabilidade, além de eventuais elementares do tipo (requisitos constitutivos
ou essenciais) ou requisitos acidentais.
A caracterização de um ilícito civil prescinde, pois, da
subsunção do fato ao tipo penal.
A prática de ato criminoso pode impor ao agente sanção
penal e responsabilidade civil, mas a prática de ato não tipificado como crime
acarreta como única consequência a responsabilidade civil do causador do
dano.
Assim, ainda que não configuradas as hipóteses descritas
no art. 195 da LPI, é possível a responsabilização civil do ofensor pela
concorrência desleal praticada.
O dispositivo legal arrola os tipos penais da concorrência
desleal. As condutas que nela não se enquadrarem são tidas como concorrência
desleal 'genérica', prevista no art. 209 da LPI, in verbis :
Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em
ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de
propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos
nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a
criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou
prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no
comércio.
A esse respeito leciona Tinoco Soares que “esses atos
objetivando o comparecimento ao mercado com os mesmos ou similares
produtos, sob a mesma ou semelhante maneira de se conduzir, são sempre
praticados através de uma faina avassaladora de se locupletar com o bem
alheio, não se importando como ou de que maneira. Sob o manto da
obscuridade, da ostentação, da malícia ou da perspicácia, surge então a
Concorrência Desleal que, em verdade, até hoje, não foram fixados os seus
limites” (“Concorrência
Desleal” vs. “Trade Dress” e/ou “Conjunto-Imagem”
;
São Paulo; Ed. do Autor; 2004; p. 15).

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Apelação Cível no 1007210-32.2019.8.26.0451 - Piracicaba - VOTO No 39.677 9/12
A Associação Internacional para a Proteção da Propriedade
Industrial (AIPPI), em sua primeira Resolução, publicada na Revista AIPPI
Annuaire 1994/II (p. 338-404), definiu concorrência desleal “como qualquer ato
contrário aos usos honestos e que concerne às três categorias de atos de
concorrência desleal expressamente referidos no Art. 10-bis (3) da Convenção
de Paris (atos que por qualquer meio estabeleçam confusão, as alegações que
diante de sua natureza suscetíveis de desacreditar o competidor e as
indicações que sejam suscetíveis de enganar o público) e além dos três casos
todas
as
demais
não
expressamente
mencionadas
no
art.
10-bis,
nomeadamente a diluição, a servil ou quase servil imitação ou cópia e também
a violação dos segredos de negócio” (Tinoco Soares , opus cit., p. 16).
Traçou, ainda, diretrizes para as questões relativas à
reprodução integral ou semelhança de um produto ou serviço: “2.6
A
imitação ou quase-imitação e a apropriação direta de um produto ou serviço
são atos de concorrência desleal, não apenas se causarem confusão, mas
também se explorarem a reputação do produto ou serviço imitado ou se
danificarem substancialmente sua qualidade distintiva. 2.7
Sob tais
circunstâncias, não se confere direito de monopólio indevido e ilimitado, mas é
proibida a prática empresarial desleal específica; 2.8
imitação ou quase-
imitação de um produto ou serviço não constitui um ato de concorrência

desleal se a sua extensão não ultrapassar
aquela que se faça necessária para a
função técnica do produto ou serviço; 2.9
A legislação nacional pode
providenciar que outras circunstâncias como as mencionadas justifiquem a
proibição da imitação ou quase-imitação de um produto ou serviço” (Tinoco
Soares, opus cit., p. 17). (grifo nosso).
Como se vê, a concorrência desleal genérica independe do
elemento dolo. Basta a presença da culpa em sentido amplo.
Pois bem.
No caso concreto, as autoras reclamam proteção ao trade
dress de suas drogarias, afirmando que a farmácia pertencente à ré tem
conjunto-imagem substancialmente semelhante, capaz de confundir o
consumidor desavisado.
Para melhor compreensão do tema, acrescentam-se as
ilustrações das fachadas, obtidas na rede mundial de computadores:

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FACHADA DA RÉ
Fachadas das autoras
Como se vê, o conjunto-imagem das lojas das autoras e da
ré são substancialmente semelhantes: as letras estão escritas nas cores branca
e amarela, as paredes são totalmente pintadas de vermelho com frisos brancos
nas laterais e colunas (vide, também, as fotografias juntadas em fl. 120, 122,
320 e 321).

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Apelação Cível no 1007210-32.2019.8.26.0451 - Piracicaba - VOTO No 39.677 11/12
As marcas nominais, por seu turno, são precedidas de uma
Cruz (branca), símbolo internacional da saúde e, por isso, por seu turno, são
inapropriáveis.
É certo que as cores vermelha e branca são comumente
utilizadas para identificar drogarias (veja-se, como exemplo, a paulista
Drogasil e a mineira Drogaria Pacheco).
Não se obsta o uso destas cores, mas sim a forma como são
dispostas no estabelecimento empresarial.
Registre-se a respeito que a marca mista “Drogaria
Popular” semelhante à das autoras foi depositado pela ré em 4 de julho de
2019, dois meses depois do ajuizamento da ação e no mesmo dia em que foi
citada (fl. 393).
Assim, não se obsta o uso da expressão “Drogaria Popular”
pela suplicante, mas tão somente o conjunto-imagem acima apontado.
E tendo havido reprodução substancial do trade dress
empregado pelas recorridas, configurada está a concorrência desleal.
Nem se alegue impossibilidade de confundir o consumidor.
Conquanto não haja lojas da Farmácia Super Popular no
Estado do Paraná (https://redesuperpopular.com.br/; disponível em 25 de
junho de 2020), há unidades da rede Farmácia Ultra Popular em algumas
cidades paranaenses (https://www.drogariasultrapopular.com.br/; disponível
em 25 de junho de 2020). Assim, é possível que um cidadão paranaense, o
passar por Maringá, tenha a loja da ré como se fosse a Ultra Popular das
autoras, pois a identificação visual de ambas é muito semelhante.
Mantido, pois, o decreto inibitório exclusivamente no
tocante ao trade dress .
II.2. LUCROS CESSANTES
No tocante ao dano material, entende esta Turma
Julgadora que a prova do prejuízo deve ser pré-constituída, sendo possível a
apuração do quantum debeatur na fase de liquidação da sentença.
Não é necessário que a vítima do ato ilícito comprove o
efetivo desvio de clientela, mas que tal desvio foi potencial, trazendo aos autos
prova do termo inicial da violação do direito de exclusividade, sem o qual não
se poderia definir os contornos da liquidação da sentença.

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No caso concreto, as recorridas demonstraram que ao
menos desde 23 de abril de 2018, quando notificaram extrajudicialmente a ré,
há violação do conjunto-imagem (fl. 114-118).
Procedende, pois, o pedido de condenação ao pagamento de
lucros cessantes, conforme o critério mais favorável à autora, que não o
especificou na exordial.
II.3. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Não houve impugnação específica da condenação ao
pagamento de dano moral e, no tocante ao quantum debeatur , embora a
recorrente tenha postulado a redução no pedido (fl. 491), não declinou a razão
de reforma do capítulo. Não se conhece, pois, o pleito.
III. DISPOSTIVO
Em razão do exposto, não se conhece em parte o recurso e,
na parte conhecida, dá-se parcial provimento apenas para afastar a ordem de
abstenção de utilização da expressão “Popular” em sua marca, mantido o
decreto inibitório exclusivamente no tocante ao trade dress . A sucumbência é
recíproca, mas não idêntica, cabendo à autora realizar o pagamento de 20%
das custas e despesas processuais e, à apelante, o restante. Condenam-se as
litigantes ao pagamento desses mesmos percentuais (80% devidos à autora e
20% à apelante) sobre o montante estabelecido na r. sentença recorrida.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR