Tribunal: TJSP
Processo: 0002652-44.2017.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico de entorpecentes - Recurso do Ministério Público – Condenação. Acolhido - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório para ambos os corréus. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar os acusados. Negativa dos réus restou isolada. Inclusive, os mesmos apresentam

Ementa:
Tráfico de entorpecentes - Recurso do Ministério Público – Condenação. Acolhido - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório para ambos os corréus. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar os acusados. Negativa dos réus restou isolada. Inclusive, os mesmos apresentam contradições em seus depoimentos o que retira a credibilidade da versão defensiva. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Entretanto, o pleito ministerial pela condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico é inviável - Absolvição mantida - Estabilidade e permanência não comprovadas. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000088802
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002652-44.2017.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados ROGÉRIO
BERDUSCO DE OLIVEIRA e SIMONE CRISTINA DE SOUZA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial, para condenar os apelados SIMONE
CRISTINA DE SOUZA e ROGÉRIO BERDUSCO DE OLIVEIRA à pena de cinco
anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos
e oitenta e três dias-multa, fixados no valor unitário base, ambos pela imputação ao
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Dessa forma, como já explanado, expeçam-se
os competentes mandados de prisão.V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002652-44.2017.8.26.0438 -Voto no
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Apelação Criminal no 0002652-44.2017.8.26.0438
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Rogério Berdusco de Oliveira e Simone Cristina de Souza
Comarca: Penápolis
Voto no 26796
Tráfico de entorpecentes - Recurso do Ministério Público
Condenação. Acolhido - Conjunto probatório robusto para
lastrear o decreto condenatório para ambos os corréus.
Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar os acusados. Negativa dos
réus restou isolada. Inclusive, os mesmos apresentam
contradições em seus depoimentos o que retira a
credibilidade da versão defensiva. Prova da finalidade de
entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da
quantidade de droga. Entretanto, o pleito ministerial pela
condenação dos réus pelo crime de associação para o
tráfico é inviável - Absolvição mantida - Estabilidade e
permanência não comprovadas. Recurso parcialmente
provido.
Vistos.
Ao relatório da sentença de fls.
291/295, proferida em 19 de fevereiro de 2019, pela 3a Vara da comarca
de Penápolis/SP, acrescenta-se que os apelados SIMONE CRISTINA
DE SOUZA e ROGÉRIO BERDUSCO DE OLIVEIRA restaram
absolvidos da imputação ao artigo 33, caput, e ao artigo 35, ambos da
Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.

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O
douto
representante
do
Ministério Público se insurgiu contra a r. sentença, apresentando
recurso de apelação (fls. 300/310), por meio do qual requer, em síntese,
a condenação de ambos os recorridos pela prática dos crime de tráfico,
previsto no artigo 33, da Lei no 11.343/06, bem como pelo delito de
associação, disposto no artigo 35, da mesma lei, na forma do artigo 69,
do Código Penal, devendo a pena-base ser majorada, além de
reconhecida a circunstância agravante da reincidência para ambos os
corréus e fixado regime inicial fechado para o cumprimento da sanção
corporal.

Devidamente contra-arrazoado o
recurso (fls. 338/342 e 352), sustentando a r. sentença, subiram os autos
a este Egrégio Tribunal de Justiça.
A Douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo parcial provimento do apelo, com a condenação
dos corréus como incursos no artigo 33, da Lei no 11.343/06 (fls.
369/375).
É o relatório.
Depreende-se
do
conjunto
probatório que a polícia militar detinha diversas informações de que os
réus, em companhia de terceira pessoa (Roberta Aparecida Silva
Novelli), estariam praticando o tráfico na Praça “Chico Mendes”,

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situada no Bairro Eldorado, na cidade de Penápolis/SP.
Ocorre que, em 20 de abril de
2017, por volta das 4h45min, policiais militares em patrulhamento de
rotina, passavam em frente à residência dos corréus, situada na Rua
Álvaro Monteiro de Araújo, no 620, quando avistaram um indivíduo em
frente ao portão deste imóvel ,recebendo algo, porém, o mesmo, ao
notar a presença da viatura policial, empreendeu fuga, dispensando um
objeto no trajeto, logrando êxito em se evadir da abordagem policial.
Porém, os milicianos conseguiram
recuperar o objeto dispensado pelo rapaz, constatando tratar-se de um
“pino de cocaína”. Em vista disso, deliberaram por ingressar na casa
dos corréus, localizando, de imediato, dez reais no quintal do imóvel,
provavelmente o valor pago pela droga recém-comercializada.
Os corréus foram devidamente
abordados no interior da residência, sendo que SIMONE imediatamente
confirmou a existência de drogas na casa. Assim, foram efetuadas
buscas e, no interior de uma sapateira foi apreendida uma lata contendo
vinte e cinco porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”), embalados de
forma idêntica ao anteriormente encontrado, bem como cinco porções
de Cannabis sativa L (“maconha”).
Questionados
os
corréus,
SIMONE prontamente admitiu a prática do comércio espúrio,

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esclarecendo que o corréu havia escondido as drogas no imóvel e que
ele ainda detinha a quantia de trezentos e vinte reais, oriundos da venda
dos narcóticos. Diante disso, ROGERIO veio a confirmar que o referido
valor estaria escondido sob a televisão, onde foi devidamente localizado
pelos milicianos.
No mérito, ressalvadas as razões
expostas pela r. sentença, procede parcialmente a insurreição acusatória.
A materialidade delitiva, no que
diz respeito ao delito de tráfico, restou claramente demonstrada através
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 07), do Boletim de
Ocorrência (fl. 18/21), do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 22/23), do
Laudo de Constatação (fls. 28/31), do Laudo de Exame Químico-
Toxicológico (fls. 65/69) e pela prova oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria do
referido delito.
Em
depoimento
coerente
e
verossímil, proferido em ambas as fases da persecução penal, o policial
responsável pelas diligências, Igor José de Oliveira, ratificou a versão
acusatória, relatando que, foram efetuadas diversas denúncias, tanto
através do telefone 190, como diretamente aos policias que patrulhavam
pelo local, acerca da prática do narcotráfico pelos corréus, juntamente
com terceira pessoa, na Praça Chico Mendes, razão pela qual foi

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intensificado o patrulhamento pelo local, eis que, na data dos fatos,
realizava patrulhamento, juntamente com seu colega de farda e, ao
passarem em frente à residência da corré SIMONE, avistaram um
indivíduo realizando uma troca pela fresta existente no portão, sendo
que, ao notar a aproximação policial, essa pessoa empreendeu fuga,
pulando muro e telhados, conseguindo evadir-se da abordagem policial,
porém, no percurso dispensou um objeto recuperado e identificado
pelos policiais como uma porção de “cocaína”. Em vista desta suspeita
conduta, os milicianos ingressaram no imóvel, localizando na varanda,
uma nota de dez reais jogada no chão, ao passo que, no interior da casa
encontravam-se os corréus, os quais foram devidamente abordados. Ao
serem questionados, SIMONE prontamente admitiu que havia drogas na
casa e autorizou a revista policial, na qual foram encontrados “pinos de
cocaína”, embalados de maneira idêntica a porção anteriormente
apreendida, e porções de “maconha”. SIMONE ainda afirmou que as
drogas pertenceriam a ROGERIO, que seria seu convivente e teria
passado a noite vendendo drogas, sendo que as pessoas vinham até o
portão da casa dela e chamavam por ROGERIO que lhes entregava a
droga, armazenando o dinheiro na casa dele. Ao passo que ROGERIO
indicou que os narcóticos pertenceriam à corré SIMONE, mas admitiu a
existência de elevada quantia em espécie em seu imóvel, tendo os
milicianos se deslocado até o local, encontrando o dinheiro sob uma
televisão.
O
depoimento
acima
foi
inteiramente ratificado pelo policial Luiz Alberto da Costa Araújo, que
também participou da diligência, na fase administrativa.

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Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa aos recorridos. Além disso, nada há de concreto nos autos
que pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela

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demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que
os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em
prejudicar os acusados.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar os
apelados gratuitamente.
Conclui-se que não recai dúvida
sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos elementos

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que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao
passo
que,
em
seu
interrogatório em juízo, a ré SIMONE negou as acusações, alegando
que o responsável pelo tráfico seria o corréu ROGERIO, que efetuava o
crime na praça próxima a sua residência, sendo que, na data dos fatos, o
mesmo foi até sua casa para lhe levar droga e “fazer programa” com
uma mulher que morava em sua residência, ao passo que, outro
indivíduo compareceu no local para buscar o dinheiro com o réu, o qual
foi encontrado na residência do mesmo posteriormente. Disse que as
drogas foram localizadas com o corréu, mas não acompanhou as buscas,

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pois estava algemada na sala.
Já o corréu ROGERIO, em juízo,
atestou que ia até a Praça Chico Mendes, apenas para adquirir drogas
para consumo próprio, sendo que, quando chegou na casa de SIMONE
havia um homem com a mesma, já que ela trabalha como “garota de
programa”. Afirmou que ia até a casa para fazer uso de entorpecentes
juntamente com Roberta. Não sabe a quem pertencem os narcóticos
apreendidos, nem por que SIMONE imputou-lhe a propriedade dos
mesmos, pois apenas detinha “crack”, que se destinava ao seu uso.
No
entanto,
tais
versões
exculpatórias não convencem, pois, além de não terem sido
comprovadas, restaram completamente dissociadas dos demais
elementos de convicção colhidos.
Nota-se que os próprios réus
apresentaram contradições em suas versões. Ora, tais divergências
demonstram a fragilidade da versão exculpatória e apontam a real
intenção dos réus de ocultarem o verdadeiro desenrolar dos fatos e seu
envolvimento próprio no delito.
Verifica-se, portanto, que os ora
acusados não lograram produzir qualquer contraprova suficiente para
afastá-los da condenação.
Inclusive,
como
já
dito

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anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas apenas
para estragar a vida dos réus, de maneira gratuita.
Eis que, em face da natureza, da
diversidade e quantidade de entorpecentes apreendidos, do fato de
estarem os mesmos embalados individualmente e prontos para entregar
a terceiros, da existência de denúncias indicando o envolvimento dos
corréus no narcotráfico e, também, do sugestivo contexto fático em que
ocorreu a prisão em flagrante, fica patente a destinação comercial da
mesma.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 é um crime de conteúdo múltiplo, descrevendo diversas
condutas, mas para a sua caracterização basta à prática de apenas uma
delas. Da mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação do
delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Contudo, no tocante ao pleito de

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condenação dos réus pelo crime do artigo 35 da Lei no 11.343/06, com o
devido respeito, não atende razão ao pedido do parquet, devendo a r.
sentença ser mantida neste ponto, posto que o conjunto probatório
formulado nos presente autos não logrou êxito em conferir a certeza
absoluta necessária no direito penal para a formulação do juízo de
condenação por tal delito.
Para a configuração do crime de
associação para o tráfico o legislador exigiu associação com
estabilidade e permanência, não apenas mera eventualidade. Eis que no
caso em tela o crime de associação não restou caracterizado.
Não
podendo
se
confundir
coautoria, com associação para a prática de tráfico. Isto porque, para a
caracterização de tal delito, são necessárias provas da estabilidade e
permanência da associação criminosa, não bastando a mera
eventualidade. In casu, as provas angariadas foram suficientes para a
demonstração da traficância, não restando completamente comprovado,
no entanto, que existisse uma ligação estável e duradoura entre os réus.
Vez que aos autos não foi juntada qualquer comprovação de que os
mesmos agiam de forma organizada e estável. Pois apesar de se
conhecerem anteriormente, nada foi apresentado acerca da estabilidade
da atuação conjunta, sendo que eles sequer residiam no mesmo imóvel.
A dúvida, portanto, neste caso,
deve beneficiar os acusados.

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Este é o entendimento defendido
por Guilherme de Souza Nucci "Exige-se elemento subjetivo do tipo
específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e
estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico." (in Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas, Editora Revista dos Tribunais, 2a edição revista, atualizada
e ampliada, 2007, p. 334).
Nesse sentido:
“I.
Nos
termos
do
entendimento
hodierno desta Turma, a submissão da conduta ao tipo do art. 35 da Lei no
11.343/06 não prescinde da demonstração concreta da permanência e estabilidade
do vínculo (Precedentes).II. Hipótese na qual as instâncias ordinárias e o Parquet
reconheceram a ausência de prova do vínculo associativo permanente porventura
existente entre os agentes, devendo ser reconhecida a existência de flagrante
constrangimento ilegal a ensejar o reconhecimento da atipicidade da conduta de
associação para o tráfico de entorpecentes”. (STJ, HC 190967/RJ, Rel.: Min.
Gilson Dipp, Quinta Turma, Julgamento: 03/05/2011)
“Tráfico. Configuração. Materialidade
e autoria demonstradas. Prova. Apreensão de drogas em quantidade e espécie que
denotam o intuito mercantil. Fragilidade da imputação do crime a menor.
Depoimento de policiais militares que prenderam o réu em flagrante e apreenderam
a droga com o acusado e no local por ele indicado. Suficiência para a procedência
da ação penal. Condenação mantida. Penas bem dosadas. Associação para o
tráfico. Artigo 35, caput, da Lei n 11.343/06. Não configuração. Estabilidade e
permanência não demonstradas. Falta de prova da colaboração constante entre o

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acusado e o menor. Dúvida que lhe favorece. Absolvição. Apelo parcialmente
provido para esse fim.” (TJSP. Apelação 0013865-53.2009.8.26.0268. Relator
Otávio de Almeida Toledo. 16a Câmara de Direito Criminal. DJ 10/01/2012).
De rigor, assim, a absolvição de
ambos os corréus pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.
Diante do exposto, suficiente o
conjunto probatório a ensejar a condenação dos apelados apenas pelo
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.
Passo à dosimetria das penas.
Atendendo-se
aos
requisitos
estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em seu
patamar mínimo legal, tendo em vista que as características do delito
em análise não se distanciam do normal esperado para este tipo de
infração penal.
Na
sequência,
mostra-se
imperativo o reconhecimento da circunstância agravante prevista no
artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja a reincidência, para
ambos os corréus, uma vez que estes apresentam condenações
anteriores com o devido trânsito em julgado, conforme se depreende das
certidões de fls. 45 e 136/137 (Corréu ROGERIO
Processo no
438.01.2006.007923-1) e 141 (Corré SIMONE
Processo no
0009635-06.2010.8.26.0438).

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Dessa forma, aumento a pena na
fração de 1/6.
Ademais, inviável a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, no caso em tela, uma vez que, como dito, ambos os corréus
apresentam condenações anteriores.
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Nada há que se alterar a pena na
terceira fase do cálculo.
Assim, a sanção totaliza cinco
anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três

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dias-multa, para ambos os corréus, pena essa que se torna definitiva
devido à ausência de demais causas modificativas.
Ressalte-se, ainda, que ante ao
total da pena fixada, bem como a reincidência, não é possível no
presente caso a concessão da substituição da pena.
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio
artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do
regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de pena,
mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, os réus
não apresentam circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstram
elevada periculosidade, estando em posse de considerável quantidade de
narcóticos, a maior parte de elevada nocividade, os quais seriam
colocados à disposição de incontáveis usuários de pequena cidade
interiorana, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói
famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca
pelo lucro.
Nota-se, também, que grande parte
do entorpecente encontrado era “Erythroxilon coca (“cocaína”),
substância que se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo
certo que para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja
a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial

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à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do
viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até
mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha
(droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência
causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr.
Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou
seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)

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Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.

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Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Por fim, a par de estarem
presentes os pressupostos autorizadores da custódia preventiva, posto
haver indícios de materialidade e autoria, a constrição se justifica para
garantia da ordem pública e da necessária aplicação da lei penal.
Consigne-se,
ainda,
que
o

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conceito de ordem pública abrange não só a tentativa de se evitar a
reiteração delituosa, mas, também, o acautelamento social decorrente do
estado de intranquilidade efetivamente causado com a prática do delito,
do que decorre a importância de se garantir a credibilidade da justiça
após a ocorrência de grave desrespeito.
Salienta-se que pesa sobre os réus
a condenação por tráfico de drogas, crime gravíssimo, de elevada
nocividade social, que causa grandes malefícios à saúde pública, além
de desestabilizar famílias inteiras, revelando, em princípio, uma
situação de particular gravidade, incompatível com a liberdade
provisória.
Trata-se de delito grave que tem
esgarçado demasiadamente o tecido social, uma verdadeira metástase
que está corroendo a nossa juventude, ou seja, a natureza e a gravidade
do delito atribuído aos corréus, bem como as próprias circunstâncias
que envolvem o crime, recomendam a custódia cautelar.
Ademais,
não
se
configura
constrangimento ilegal a custódia cautelar dos réus, também justificável
pela gravidade do delito.
Neste sentido é a lição de
Mirabete:
A conveniência da medida deve ser
regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa.

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Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação
da custódia, a forma e execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do
ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor
público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como
garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional (in Código de
Processo Penal Interpretado - 6a Edição Atlas, 1999 São Paulo, página 414).
Assim, a custódia encontra-se
plenamente justificada na garantia da ordem pública, eis que tem por
escopo prevenir a reprodução de fatos criminosos e resguardar o meio
social, retirando do convívio da comunidade aquele que diante do
modus operandi de sua conduta demonstra ser dotado de
periculosidade. Ademais, a garantia da ordem pública tem a finalidade
de assegurar a credibilidade das instituições, notadamente do Poder
Judiciário, conferindo visibilidade e transparência das políticas públicas
de persecução criminal.
Diante do exposto, pelo meu voto
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para
condenar os apelados SIMONE CRISTINA DE SOUZA e ROGÉRIO
BERDUSCO DE OLIVEIRA à pena de cinco anos e dez meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos e
oitenta e três dias-multa, fixados no valor unitário base, ambos pela
imputação ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.

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Dessa forma, como já explanado,
expeçam-se os competentes mandados de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR