Tribunal: TJSP
Processo: 1005755-42.2018.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Hipoteca
Órgão julgador: Castro Figliolia
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-10
Data de publicação: 2020-01-10

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA DE HIPOTECA JULGADA PROCEDENTE – PLEITO DE CANCELAMENTO DE HIPOTECA GRAVADA SOBRE UNIDADE AUTÔNOMA ADQUIRIDA PELOS APELADOS – POSSIBILIDADE – incorporadora que deu em hipoteca as unidades autônomas para o fim de garantir dívida contraída junto à instituição financeira – hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora em favor do agente financeiro que não

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA DE HIPOTECA JULGADA PROCEDENTE – PLEITO DE CANCELAMENTO DE HIPOTECA GRAVADA SOBRE UNIDADE AUTÔNOMA ADQUIRIDA PELOS APELADOS – POSSIBILIDADE – incorporadora que deu em hipoteca as unidades autônomas para o fim de garantir dívida contraída junto à instituição financeira – hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora em favor do agente financeiro que não produz efeitos em relação ao adquirente da unidade habitacional, ainda que firmada em momento anterior ao compromisso de compra e venda – inteligência da Súmula no 308 do STJ – sentença mantida, nos termos do art. 252 do Regimento Interno do TJSP.

Resultado: recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000006675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005755-42.2018.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante BANCO DO
BRASIL S/A, são apelados RAFAEL FANTINI CARLETTI e ELOISA VITORIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JACOB VALENTE
(Presidente) e CERQUEIRA LEITE.
São Paulo, 10 de janeiro de 2020.
CASTRO FIGLIOLIA
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005755-42.2018.8.26.0071 - Voto 23370
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VOTO No: 23370
APEL. No: 1005755-42.2018.8.26.0071
COMARCA: BAURU 4a VARA CÍVEL
JUIZ: ARTHUR DE PAULA GONÇALVES
APTE. : BANCO DO BRASIL S/A
APDOS. : RAFAEL FANTINI CARLETTI E ELOÍSA VITÓRIO CARLETTI
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA DE HIPOTECA
JULGADA
PROCEDENTE

PLEITO
DE
CANCELAMENTO DE HIPOTECA GRAVADA SOBRE
UNIDADE AUTÔNOMA ADQUIRIDA PELOS APELADOS
POSSIBILIDADE incorporadora que deu em hipoteca as
unidades autônomas para o fim de garantir dívida contraída junto à
instituição financeira hipoteca instituída pela construtora ou
incorporadora em favor do agente financeiro que não produz
efeitos em relação ao adquirente da unidade habitacional, ainda
que firmada em momento anterior ao compromisso de compra e
venda inteligência da Súmula no 308 do STJ sentença mantida,
nos termos do art. 252 do Regimento Interno do TJSP.
Resultado: recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de ação declaratória de ineficácia de hipoteca,
ajuizada pelos autores Rafael Fantini Carletti e Eloisa Vitorio Carletti contra o réu
Banco do Brasil S/A. Alegaram os autores, em síntese, que firmaram instrumento
particular de compra e venda com Gobbo Engenharia e Incorporações Ltda., referente
à unidade B-802 e dupla vaga de garagem do empreendimento Reserva de San
Roman, situado na cidade de Bauru. Pagaram o preço de R$ 130.000,00 pelo imóvel.
As parcelas do contrato estavam sendo devidamente pagas, quando souberam que a
construtora havia paralisado a obra por insuficiência financeira e posteriormente teve

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a falência decretada nos autos do processo no 1011367-9-2014.8.26.0071 que
tramitou perante à 6a Vara Cível da Comarca de Bauru. Por tal motivo foi instituída a
Comissão de Representantes dos Adquirentes de unidades autônomas do
Empreendimento Reserva de San Roman. Após terem adquirido o bem e quitado o
contrato, o empreendimento foi dado em garantia ao réu, por força de instrumento
particular, com efeito de escritura pública, com hipoteca e fiança em garantia.
Disseram que a hipoteca é ineficaz perante eles. Postularam a declaração de
ineficácia do ônus hipotecário e o consequente cancelamento do gravame.
Em contestação (fls. 161/168), a instituição financeira arguiu
preliminar de ilegitimidade passiva. No mais, afirmou a legalidade do ônus
hipotecário. Pleiteou a extinção da ação sem resolução do mérito ou a improcedência
da ação.
A demanda foi julgada procedente, para o fim de a hipoteca
que recai sobre a unidade B802 do bloco B e respectivas vagas de garagem do
empreendimento Residencia San Roman ser declarada ineficaz perante os autores,
ordenada a expedição de mandado de cancelamento de registro ao Primeiro Oficial
de Registro de Imóveis de Bauru (sentença a ffls. 195/197).
Inconformada, a instituição financeira interpôs apelação (fls.
213/236). Dentre outros argumentos, aduziu que os apelados sabiam, por ocasião do
negócio celebrado junto à incorporadora, que a unidade autônoma por eles adquirida
estava hipotecada em garantia de dívida contraída junto ao banco. Disse ter agido em
exercício regular de direito. A sua garantia hipoteca deve persistir, porquanto no
Código Civil e na legislação extravagante não há menção quanto à exoneração.
Pugnou pelo provimento do recurso, com a inversão do julgado.
Em resposta (fls. 241/250), os apelados basicamente pediram
que o apelo fosse desprovido.
Recurso formalmente em ordem, com regular processamento.
É a síntese necessária.
O recurso de apelação merece ser conhecido, porque foi
interposto dentro do prazo de 15 dias úteis contados da data da publicação da
sentença no DJE (cf. artigos 219, caput, 224, §2o, 231 inciso VII e 1.003, §5o, todos
do CPC). O recurso está devidamente preparado (cf. fls. 237/238). Presentes,

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portanto, os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
O recurso não comporta provimento.
O ilustre magistrado de 1o grau assim decidiu a questão: “A
hipoteca do imóvel (unidade autônoma) não pode violar o direito do compromissário-
comprador, porque representa violação dos direitos dele como consumidor e
terceiro de boa-fé. Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"Nessa perspectiva, não parece razoável que, dos três personagens que participaram
do negócio (dois com intuito de lucro e correndo riscos e um com o propósito de
adquirir a casa própria), os dois primeiros negligentes e inadimplentes o primeiro
por escolher mal o seu financiado e por deixar de adotar as medidas permitidas na
lei para receber seu crédito sem causar prejuízos a terceiros, o segundo por não
pagar o financiamento recebido -, somente corra o risco e perca o imóvel o terceiro
personagem, que adquiriu e pagou da forma devida". (REsp 187.940 SP, rel. Min.
Ruy Rosado, j. 18.02.1999). O próprio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula
com o seguinte enunciado: 'A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não
tem eficácia perante os adquirentes do imóvel'. Logo, é de se reconhecer a ineficácia
do negócio jurídico perante terceiro adquirente, que quitou o bem adquirido e tem
direito de registrar a escritura pública dele”.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos,
os quais ficam adotados como razão de decidir, nos termos do permissivo contido no
art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, de seguinte teor:
“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Diga-se que o STJ entendeu válida a disposição, ao reconhecer
“a viabilidade de órgão julgador adotar ou retificar o juízo de valor firmado na
sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão
ou ausência de fundamentação do decisum” (REsp. 662.272/RS, 2aTurma, Rel. Min.
João Otávio de Noronha; REsp, 641.963/ES, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira,
REsp. 592.092/AL, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon e REsp. 265.534/DF, 4a
Turma Rel, Min. Fernando Gonçalves).
Realmente, como constou da sentença, nos contratos de

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financiamento para a construção de imóveis, a hipoteca instituída pela construtora ou
incorporadora em favor do agente financeiro conforme se deu no caso dos autos
não produz efeitos em relação ao adquirente da unidade habitacional, ainda que
firmada em momento anterior ao compromisso de compra e venda.
Nesse sentido o entendimento sedimentado pelo STJ por meio
da Súmula no 308, 'in verbis': "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, antes da alienação da unidade autônoma do empreendimento, não tem
eficácia para o adquirente".
Se a hipoteca não vale em face dos adquirentes mesmo quando
instituída antes da alienação, com muito mais razão deve ser considerada inválida
quando instituída depois da aquisição do bem pelos consumidores. Essa é justamente
a hipótese dos autos.
No caso em exame, a hipoteca foi instituída pela empresa
construtora em favor da instituição financeira em 03/07/2012, qual seja,
posteriormente à celebração do contrato de promessa de compra e venda que se deu
em 24/04/2012. Corolário, é absolutamente ineficaz em relação aos apelados,
promitentes compradores.
A venda direta das unidades aos adquirentes e o contrato de
financiamento entre a construtora e o banco são relações jurídicas distintas. A
construtora vende e recebe o preço de forma parcelada e dá o empreendimento ou
suas unidades autônomas em hipoteca ao banco. A instituição financeira, por sua vez,
sabe que os imóveis são destinados à venda, mas a operação de empréstimo ocorre
como se os adquirentes não existissem.Ademais, de ordinário, o banco repassa os
recursos sem verificar a viabilidade econômica do empreendimento ou a solvência
das empresas incorporadoras.
Não é possível prestigiar tal tipo de negócio em claro
detrimento do consumidor a parte mais fraca nessa relação contratual que se pode
dizer triangular. Relação curiosa, na qual os ônus são do consumidor e os bônus da
instituição financeira. A responsabilidade dos adquirentes ficar restrita ao pagamento
do seu débito e não pode se estender à garantia do mútuo que não lhes beneficiou em
nada, absolutamente.
O fato de a hipoteca constar da matrícula da unidade autônoma

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em favor da instituição financeira não pode atingir os apelados, terceiros adquirentes,
que obviamente não assumiram a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a
dívida da construtora perante o banco.
A hipótese em nada se amolda ao propalado exercício regular
de direito, mas sim a abuso de direito da instituição financeira ao negligentemente
deixar de tomar providências para recuperar seu crédito em face da construtora e
pretender lesar direito de terceiros de boa-fé, no caso os apelados.
Diante do quadro que se apresentava, a conclusão era
inarredável. Não havia como subsistir o gravame em face dos apelados, pelo que o
cancelamento da hipoteca que recaiu sobre a unidade autônoma por eles adquirida era
de rigor.
Corolário, imperativa a manutenção da sentença.
Tendo em vista que o recurso foi interposto na vigência do
Novo Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários de
sucumbência para 15% do valor atualizado da causa (inicialmente foram fixados em
10% do valor da causa), nos termos do artigo 85, §§ 2o e 11, do CPC. A quantia
fixada é adequada para remunerar os advogados dos apelados, considerada a natureza
e a importância da causa, o trabalho desenvolvido, o tempo de tramitação e o local da
prestação do serviço.
Nestes moldes, nega-se provimento ao recurso.
CASTRO FIGLIOLIA
Relator