Tribunal: TJSP
Processo: 0001848-27.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365600
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001848-27.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
DANIEL DE OLIVEIRA DA SILVA e EULA LEANDRO DA SILVA SOUZA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo para redução da pena do corréu Daniel que passa a ser de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 08 (oito) dias-multa, diminuída também a
reprimenda da corré Eula para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, mais 07 (sete) dias-multa e exclusivamente em favor dela também a
modificação do regime prisional para o aberto, acaso descumpridas as penas
substituídas ora aplicadas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente
sem
voto),
FERNANDO
TORRES
GARCIA
E
HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 39.040
AP. CRIMINAL No: 0001848-27.2017.8.26.0616 Mogi das Cruzes
APTES.: DANIEL DE OLIVEIRA DA SILVA e OUTRA
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO: FURTO QUALIFICADO DURANTE REPOUSO
NOTURNO
Absolvição

insuficiência
probatória:
Descabimento.
Exclusão das qualificadoras e afastamento da
causa de aumento referente repouso noturno:
Impossibilidade.
Redução da pena: Viabilidade.
Atenuação
do
regime
prisional:
Cabimento
exclusivamente
quanto
à
apelante,
com
aplicação também de penas alternativas em
favor dela.
Recurso parcialmente provido.
Por terem incorrido no art. 155, §§ 1o e 4o, I e IV,
c.c. arts. 29, caput, c.c. art. 14, II, todos do Código Penal sobreveio a
condenação de DANIEL DE OLIVEIRA DA SILVA nas penas de 02 (dois)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de
11 (onze) dias-multa, bem assim de EULA LEANDRO DA SILVA SOUZA
em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime
semiaberto, e ao pagamento de 08 (oito) dias-multa, (fls. 347/385).

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Irresignados, apelam com vistas à absolvição, sob a
tese fundada na insuficiência probatória. Subsidiariamente pugnam pela
redução das penas, abrandamento do regime prisional e, especificamente,
quanto ao corréu Daniel a compensação entre a confissão e a reincidência
(fls. 424/444).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado
(fls. 452/504), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do
apelo (fls. 524/530).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
A pretensão recursal demanda parcial acolhida para
reformulação da dosimetria da pena para ambos os recorrentes e mitigação do
regime prisional quanto à corré Eula.
Com efeito, não remanescem dúvidas acerca da
materialidade (fls. 15, 301/306 e 309/313) e autoria do delito.
Isto porque além do apelante Daniel ter confessado
espontânea e integralmente em Juízo a tentativa de subtração de uma loja na
companhia da ré (fls. 264/265), respaldam ainda a bem lançada condenação
os depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência e flagraram os
apelantes diante do estabelecimento comercial, estando o réu segurando o pé
de cabra e a porta já danificada, enquanto a corré vigiava o local (fls.
261/262).

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A apelante negou os fatos na delegacia e teve a
revelia decretada em Juízo (fls. 08 e 263).
Inegável, portanto, que o acervo probatório supra
referenciado e mais uma vez revolvido confere a certeza da prática delitiva,
tornando impossível o decreto absolutório a quaisquer dos apelantes.
Ademais, a partir das provas periciais e oral
produzidas, constatadas restaram as qualificadoras relativas ao concurso de
agentes e rompimento de obstáculo (fls. 301/306 e 309/313), devendo,
portanto, ser mantidas.
Outrossim, de rigor a manutenção da causa de
aumento relativa ao repouso noturno, dada a comprovação de que os fatos se
deram durante a madrugada, por volta da uma hora (fls. 12), sendo irrelevante
que topograficamente tal circunstância anteceda as formas qualificadas do
delito de furto, aplicando-se, portanto, não só à forma simples do crime.
Nesse sentido a jurisprudência sedimentada junto ao
C. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
DOSIMETRIA. COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMA QUALIFICADA E A
CAUSA DE AUMENTO DO § 1o DO ART. 155, DO CP. PENA-BASE
ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE MULTIRREINCIDENTE.
VERBETE SUMULAR N.o 269/STJ. APLICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)

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II - A alegada incompatibilidade da causa de aumento de pena referente ao
repouso noturno com o furto qualificado, não merece prosperar, uma vez que
este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "a causa de
aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática
do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na
empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à
subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de
furto." Precedentes.
(...) Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC 466.655/SC, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe
18/03/2019)
E ainda:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO
QUALIFICADO.
MAJORANTE
DO
REPOUSO
NOTURNO.
COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. FATO INCONTROVERSO.
VALORAÇÃO JURÍDICA. POSSIBILIDADE. GRAVO IMPROVIDO.
1. A causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, que se
refere a prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável ao furto
qualificado.
2. Tratando-se de valoração jurídica de fato incontroverso, não há falar em
incidência da Súmula 7/STJ, a obstar o processamento do recurso especial.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1731115/SC, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 24/09/2018)
Ainda quanto a tal tema, certo é que a vigilância
dificultada pelo cair da noite é o que justifica sua aplicação, sendo irrelevante
o tipo de domicílio a que se estende (lar, comércio, banco etc).
Nesse sentido a jurisprudência sedimentada no
âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO CIRCUNSTANCIADO.

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PERÍODO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE.
1. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código
Penal, faz-se suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior
vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, entre outros.
2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência
são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1251465/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014)
HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.o, DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO EM
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO
DO CRIME COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. HABEAS
CORPUS DENEGADO.
1. Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é
cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e
seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais.
2. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode
se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou
residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente
repousando.
3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
4. Habeas corpus denegado. (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012)
Quanto à dosimetria da pena, relativamente ao
corréu Daniel estão caracterizados seus maus antecedentes e reincidência,
pois em detrimento dele verificam-se três condenações definitivas (fls. 200,
272/273 e 337).
Improsperável a discussão lançada nas razões
recursais quanto à não configuração da reincidência, pois cotejando-se os
documentos encartados a fls. 90 e 272 a dúvida se dissolve, uma vez que no
processo no 361.02.2006.001501 a extinção da punibilidade daquela
condenação ocorreu em 26/03/2013 (registro anotado em 10/10/2013), não

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transcorrido assim o lapso depurador quando do cometimento do presente
delito (19/08/2017).
De rigor, lado outro, a compensação da reincidência
com a confissão plena produzida pelo apelante em Juízo.
Acerca da compensação, esta a jurisprudência atual
firmada no C. Superior Tribunal de Justiça:
1. Segundo a atual orientação da Terceira Seção desta Corte, a
atenuante da confissão espontânea, por ser de mesmo valor da
agravante da reincidência, quando sopesadas na segunda fase da
fixação da pena, resulta na compensação de uma pela outra.
2. A confissão espontânea traz ao processo uma série de benefícios
que tornam a prestação jurisdicional mais célere e eficaz, além de
evidenciar a autoria do fato, tornando-a inequívoca. Ela acarreta
economia e celeridade processuais pela dispensa da prática dos atos
que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão.
Também acrescenta seguranças material e jurídica ao conteúdo do
julgado, pois a condenação reflete de maneira inequívoca a verdade
real, buscada inexoravelmente pelo processo penal.
(...)
(HC 242.422/MS, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, j.em 26/06/2012, DJe 07/08/2012)
Ademais, a novel Súmula 5451 do Superior Tribunal
de Justiça assentou o entendimento de que nas hipóteses em que a
condenação criminal do réu basear-se em algum elemento de sua confissão,
este fará jus à redução de pena prevista no artigo 65, inciso III, do Código
Penal, sendo este o caso dos autos, tanto que apresentada farta
1 “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, inciso III, d, do Código Penal”.

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jurisprudência na fundamentação da sentença acerca da credibilidade da
delação e sua carga probatória decorrente da confissão (fls. 353/355).
Exacerbado, ademais, o aumento verificado na
primeira fase do cálculo dosimétrico (metade fls. 373) baseado nos maus
antecedentes e na segunda qualificadora, adotada como circunstância judicial
desfavorável, afigurando-se mais justo e proporcional a tal título o fator de 1⁄4
quanto ao réu e de 1/6 quanto à corré, dada sua primariedade.
A redução em metade pela tentativa apresentou-se
razoável, face ao iter criminis percorrido, uma vez que os réus se
aproximaram bastante da consumação do delito a ponto dos vizinhos
perceberem o andamento da ação delitiva e acionarem a polícia, que só então
compareceu ao local, de acordo com a narrativa dos milicianos, quando os
apelantes já haviam inclusive danificado a porta e a parede da loja, consoante
estabelecido na respectiva prova pericial (fls. 309/313).
Redimensionadas, destarte, as penas a partir das
alterações supra, o novo patamar quanto ao corréu Daniel passa a ser de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 08 (oito) dias-multa e quanto à
corré Eula de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais
07 (sete) dias-multa.
Viável quanto à apelante a atenuação do regime
prisional para o aberto face ao quantum de pena e sua primariedade, bem
assim a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, estabelecidas
para tanto prestação de serviços à comunidade, por igual período e prestação

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pecuniária no valor equivalente a 01 (um) salário mínimo em favor de
entidade pública ou privada com destinação social.
Descabido, por fim, o abrandamento do regime
prisional quanto ao apelante, diante de seu histórico criminal (maus antecedentes
e reincidência), a merecer destaque que a detração é matéria típica do Juízo das
Execuções Criminais, onde o pleito deve ser formulado, porquanto somente a
este é dado conferir se o tempo da prisão preventiva foi suficiente para autorizar
eventual aplicação de regime mais brando.
Posto isso, dá-se parcial provimento ao apelo para
redução da pena do corréu Daniel que passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, mais 08 (oito) dias-multa, diminuída também a reprimenda
da corré Eula para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
mais 07 (sete) dias-multa e exclusivamente em favor dela também a modificação
do regime prisional para o aberto, acaso descumpridas as penas substituídas ora
aplicadas.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator