Tribunal: TJSP
Processo: 0504328-58.2009.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO – EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE – Redirecionamento da demanda aos sócios – Excipiente que não figura como sócia gerente ou administradora – Separada judicialmente em 07/10/91, como também houve alteração contratual em 1983 que a exclui como sócia administradora e sócia gerente e sem direito a qualquer retirada de pró-labore – participação na sociedade de 1% - condição da excipiente

Ementa:
APELAÇÃO – EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE – Redirecionamento da demanda aos sócios – Excipiente que não figura como sócia gerente ou administradora – Separada judicialmente em 07/10/91, como também houve alteração contratual em 1983 que a exclui como sócia administradora e sócia gerente e sem direito a qualquer retirada de pró-labore – participação na sociedade de 1% - condição da excipiente anterior aos Fatos geradores dos tributos (exercícios de 2003 a 2006), como também à data de encerramento irregular (06/10/2012) - Não há elementos que possam configurar a responsabilidade da excipiente – Súmula 435 do STJ – Ilegitimidade da excipiente configurada – NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775793
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0504328-58.2009.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO BERNARDO DO CAMPO, são
apelados OLEGNA PAULON, ANUAR RIZKALLA ABIB e RESTAURANTE SBC
DAMASCO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0504328-58.2009.8.26.0564
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APELAÇÃO CÍVEL no 0504328-58.2009.8.26.0564 - São Bernardo do Campo
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO BERNARDO DO CAMPO
APELADOS: OLEGNA PAULON, ANUAR RIZKALLA ABIB E RESTAURANTE
SBC DAMASCO LTDA
VOTO No 17638
APELAÇÃO
–
EXCEÇÃO
PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
Redirecionamento da demanda aos sócios – Excipiente que não
figura como sócia gerente ou administradora – Separada
judicialmente em 07/10/91, como também houve alteração
contratual em 1983 que a exclui como sócia administradora e
sócia gerente e sem direito a qualquer retirada de pró-labore –
participação na sociedade de 1% - condição da excipiente
anterior aos Fatos geradores dos tributos (exercícios de 2003 a
2006), como também à data de encerramento irregular
(06/10/2012) - Não há elementos que possam configurar a
responsabilidade da excipiente – Súmula 435 do STJ –
Ilegitimidade
da
excipiente
configurada
–
NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO
Trata-se de recurso de recurso de apelação interposto pela
Municipalidade de São Bernardo do Campo contra a sentença prolatada no bojo de
exceção de pré-executividade oposta por Olegna Paulon que reconheceu a ilegitimidade
desta para fins de redirecionamento da demanda frente aos sócios.
A Municipalidade apelante alega que não há que se falar na
ilegitimidade passiva da excipiente, pois o pleito de redirecionamento em face da ora
apelada se deu de acordo com o cadastro municipal, não tendo havido comunicação do
divórcio entre as partes. Requer o provimento do recurso, bem como o afastamento da
condenação havida ao pagamento de honorários de advogado.
O recurso foi recebido em seus efeitos legais e as contrarrazões
foram apresentadas às fls.154/160.
É o relatório.

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O recurso não comporta provimento.
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta à execução fiscal
por Olegna Paulon, a fim de obter declaração de ilegitimidade passiva para figurar
como demandado na cobrança de crédito fiscal pela Municipalidade de São Bernardo. O
magistrado a quo acolheu os argumentos suscitados e reconheceu a ilegitimidade
passiva da excipiente.
Efetivamente, a excipiente não deve responder pelo débito descrito
na CDA.

Compulsando os autos verifica-se às fls.91 e segs que houve alteração
contratual perante a Junta comercial, desde janeiro de 1984, passando a constar que a
administração da empresa executada, como também a gerência das respectivas atividades,
ficariam exclusivamente a cargo do sócio Anuar R. Abib.

Ademais, consta que a excipiente, além de participação social
irrisória(1%), não tem direito a pró-labore (fls.91).
A correta exegese do comando legal evidencia que a responsabilidade
extraordinária autorizadora da responsabilidade do sócio exige a caracterização de um
cenário de abuso de gestão.
A Teoria do Disregard foi concebida para as hipóteses em que a
pessoa jurídica se apresenta como um obstáculo a ocultar os verdadeiros sujeitos do ato.
Por isso que é amplamente aceito (súmula n o 435, STJ) que o
encerramento irregular da empresa é motivo para o redirecionamento da execução fiscal
aos sócios ou diretores. De fato, é possível extrair da documentação carreada aos autos,
que a empresa devedora deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem comunicar
previamente aos órgãos competentes (certidão de fls. 42 dos autos da execução, datada

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de06/10/2012).

Contudo, tal situação não basta para o redirecionamento da execução
fiscal à excipiente. O E. Superior Tribunal de Justiça entende que deve responder em tais
circunstâncias o sócio gerente e/ou administrador, tal como dispõe o artigo 135, inciso III,
do CTN, coo também a Súmula 435 do STJ:
Súmula 435: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
No mesmo sentido:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
CONTRA O SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE.
POSSIBILIDADE. FATO GERADOR OCORRIDO À ÉPOCA EM
QUE O SÓCIO
INTEGRAVA O QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de redirecionamento de
execução fiscal contra sócio-gerente da empresa irregularmente
dissolvida. O agravante alega, em síntese, que o fato de ter se
retirado da empresa antes de sua dissolução irregular obsta o
redirecionamento da execução fiscal contra ele, a despeito de que
integrava o quadro societário da sociedade à época do fato gerador.
2. A irresignação do agravante vai de encontro ao entendimento já
pacificado por esta Corte no sentido de que a dissolução irregular
da sociedade, fato constatado pelo acórdão recorrido, autoriza o
redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente da
sociedade à época do fato gerador. Dessa forma, independentemente
de constar ou não da CDA o nome do sócio alvo do redirecionamento
da execução, é lícita a inclusão dele no pólo passivo da ação
executiva. (STJ, EAg 1.105.993). Grifamos
Assim, a presunção de abuso de direito ou desvio pela dissolução
irregular não serve para alcançar sócios que não ostentem a qualidade de gerente ou
administrador. Portanto, ao tudo explanado, verifica-se incabível o redirecionamento da
execução à excipiente, sendo clara a ilegitimidade da mesma, em razão de não ostentar a

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qualidade de sócia gerente e/ou administradora.
O fato do divórcio suscitado pela Municipalidade não é elemento
relevante para caracterizar a sua ilegitimidade, sendo certo que para o efetivo
redirecionamento deve a Municipalidade cumprir os requisitos legais que a justificam.
No caso concreto bastaria a ficha breve relato atualizada da Junta Comercial para
redirecionar a execução em face da pessoa legitima. Assim, justifica-se a condenação ao
pagamento de honorários de advogado, em razão do princípio da causalidade, os quais
foram fixados em montante correto, de acordo com o NCPC.
Do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se
a sentença que reconheceu a ilegitimidade da excipiente para figurar no polo passivo da
presente demanda. Mantida, ademais, a condenação da Municipalidade ao pagamento
de honorários de advogado, acrescida de 1%, a título de honorários recursais, de acordo
com o NCPC.
MÔNICA SERRANO
Relatora