Tribunal: TJSP
Processo: 1009359-68.2020.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – Condutor autuado por ter se recusado a se submeter ao teste do bafômetro – Conduta tipificada no art. 165-A, cumulada com o art. 277, do CTB – Teste do bafômetro – Ausência de ilegalidade da autuação – Infração administrativa que se caracteriza com a mera recusa a se submeter a qualquer teste que avalie o teor alcoólico, independentemente

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – Condutor autuado por ter se recusado a se submeter ao teste do bafômetro – Conduta tipificada no art. 165-A, cumulada com o art. 277, do CTB – Teste do bafômetro – Ausência de ilegalidade da autuação – Infração administrativa que se caracteriza com a mera recusa a se submeter a qualquer teste que avalie o teor alcoólico, independentemente de o condutor apresentar ou não sinais de embriaguez – Precedentes desta Corte de Justiça e do STJ - Norma reconhecida como constitucional. Denegação da segurança mantida.

Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001044962
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009359-68.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que
é apelante JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO -
DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Em julgamento estendido, vencidos o 3o e 5o Juízes, NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. Acórdão com o Relator. Declarará o 3o Juiz.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores REBOUÇAS
DE CARVALHO (Presidente), DÉCIO NOTARANGELI, OSWALDO LUIZ PALU E
MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.533
APELAÇÃO CÍVEL no 1009359-68.2020.8.26.0482
Comarca: PRESIDENTE PRUDENTE
Apelante: JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA (AJ)
Apelado: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE
SÃO PAULO DER/SP
Interessado: Diretor da Divisão Regional do DER de Presidente Prudente
(Juiz de Direito de Primeiro Grau: Fábio Mendes Ferreira)
MANDADO DE SEGURANÇA AUTO DE INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO
Condutor autuado por ter se recusado
a se submeter ao teste do bafômetro Conduta tipificada no
art. 165-A, cumulada com o art. 277, do CTB
Teste do
bafômetro Ausência de ilegalidade da autuação Infração
administrativa que se caracteriza com a mera recusa a se
submeter a qualquer teste que avalie o teor alcoólico,
independentemente de o condutor apresentar ou não sinais de
embriaguez Precedentes desta Corte de Justiça e do STJ -
Norma
reconhecida
como
constitucional. Denegação
da
segurança mantida.

Recurso improvido.
Vistos, etc.
Trata-se de apelação tempestivamente deduzida pelo
impetrante em face da r. sentença de fls. 67/75, cujo relatório é adotado,
que julgou improcedente o presente mandado de segurança, denegando a
ordem postulada. Julgado extinto o processo, nos termos do art. 487, I, do
CPC. Indevida a verba honorária (art. 25, da Lei 12.016/09), arcará o
impetrante com as custas processuais, observada a gratuidade concedida.

Em síntese, alega a inconstitucionalidade do art. 165-A
e do § 3o, do art. 277, ambos do CTB, sendo assegurado ao condutor o
direito de não se autoincriminar. Alega atipicidade da infração do AIT
1G9461933, sendo material a infração do art. 165-A, do CTB, não havendo
qualquer sinal de alteração do impetrante, de modo que não deveria ter
sido autuado, cabendo ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade

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e de constitucionalidade das leis. Entende que se houvesse interpretado
teleologicamente os incisos XLIX e LXIII do art. 5o, da CF, o art. 165-A, do
CTB, e § 1o, do art. 5o e o § único do art. 6o, da Resolução CONTRAN
432/2013, teria sido julgado procedente a ação. Menciona precedentes a
seu favor (fls. 77/94).
Apresentadas contrarrazões a fls. 99/120.
Processado, subiram os autos.
Desnecessária a vista dos autos à Procuradoria Geral
de Justiça, que tem deixado de se manifestar em casos que tais.
É o Relatório.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado pelo
apelante, pelo qual requereu o cancelamento do AIT no 1G 9461933,
instaurado pelo Departamento de Estradas de Rodagem, com base legal no
art. 165-A, do CTB (fls. 12), sendo denegada a segurança em Primeiro
Grau.
A questão dos autos foi decidida pelo Órgão Especial
deste Eg. Tribunal de Justiça, no Incidente de Inconstitucionalidade
no 0021435-69.2019-8.26.0000, em 12.02.2020, Rel. Des. Moacir Peres, o
que uniformiza o posicionamento nesta Corte de Justiça.

De fato, no referido incidente, afastou-se a alegação de
vicio de inconstitucionalidade da norma do artigo 165 A, do CTB, não
incorrendo na violação do direito contra a autoincriminação, que é típico do
processo criminal, nos seguintes termos:

“INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO

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DE INCONSTITUCIONALIDADE

RECUSA À
SUBMISSÃO AO TESTE DO ETILÔMETRO
PREVISÃO
COMO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.
I. PEDIDO DE SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE ADIN
PERANTE O E. STF
Ações distintas, com efeitos
diversos,
independentes
entre si

Ausência de prejudicialidade Hipótese em que não há
decisão liminar do E. Supremo Tribunal Federal
determinando a suspensão nem há pronunciamento
dos Tribunais Superiores sobre a questão (parágrafo
único,
artigo
949, CPC)
Pedido de
suspensão
indeferido.
II. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
Infração de natureza administrativa de mera conduta
Penalidades que não importam efeito penal
Inaplicabilidade do princípio da não autoincriminação
(nemo tenetur se detegere)
Princípio decorrente das
garantias constitucionais do direito ao silêncio e do
princípio da presunção da não culpa, características do
processo judicial criminal
Aplicabilidade relativizada
Precedentes

Garantias
que
não
se
aplicam
indiscriminadamente a toda espécie de processo, sob
pena de tornar inúteis determinados procedimentos.
Inexistência de consenso neste E. Tribunal de Justiça
sobre o tema, prevalecendo em larga escala, todavia, o
entendimento de que são aplicáveis os aludidos
dispositivos legais.
Pendência de ação direta de inconstitucionalidade a ser
julgada pelo E. STF na qual não foram suspensos os
efeitos dos dispositivos legais ora impugnados.
Inexistência de vício de inconstitucionalidade.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.”

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Inconteste no caso dos autos que o condutor foi
autuado por se recusar a se submeter ao teste de bafômetro, o que implica
na incidência da regra do art. 165-A, do CTB, cumulado com o art. 277 do
mesmo diploma legal.

Assim estabelecem os artigos 165-A e 277, do CTB:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida
pelo art. 277:
...
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido
em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá
ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que,
por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran,
permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência.
§ 1o. (revogado pela Lei 12.760/2012)
§ 2o. A infração prevista no art. 165 também poderá
ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que
indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade
psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
§ 3o. Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que
se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput
deste artigo.”

É certo que o ato administrativo é dotado de presunção
de legitimidade, o que implica na transferência do ônus da prova de sua
invalidade a quem a invoca.

E, no caso dos autos, o auto de infração não se
encontra eivado de ilicitude, pelo fato de não mencionar qualquer sinal de
embriaguez verificada pelos agentes de trânsito competentes.
Ao contrário do entendimento do impetrante, a recusa
a se submeter a qualquer tipo de exame previsto no caput do art. 277, no

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caso, o teste do bafômetro, por si só implica na prática de conduta
reprovada pelo CTB, tendo em vista o teor do seu parágrafo 3o.
É
importante
consignar
que a ilicitude causada
pelo apelante não se confunde com as hipóteses em que constatada
alteração da capacidade psicomotora do condutor.
A constatação da segunda, que se dá mediante
realização de teste, exame clínico, verificação de sinais pela autoridade de
trânsito, dentre outras previstas nos arts. 3o, 5o e 6o, da Resolução no
432/2013, regulamentadora dos arts. 165, 276, 277 e 306, da Lei
9.503/97, diz respeito à irregularidade praticada pelo autuado que conduz o
veículo sob influência de álcool e de outra substância psicoativa.

Já no caso do recorrente, a autuação ocorreu por
descumprimento de regra de natureza administrativa, por ter se recusado a
se submeter a qualquer exame que, diante da determinação expressa do
par. 3o, do art. 277, do CTB, implica nas mesmas cominações legais
previstas no art. 165-A, da mencionada Lei.

Vale dizer, a sanção imposta dispensa qualquer
elemento indicativo de que se tenha conduzido o veículo com capacidade
psicomotora alterada. Basta a só recusa a se submeter a qualquer teste que
avalia o teor alcoólico e ao teste de etilômetro, para que incorra na violação
da mencionada regra do Código de Trânsito Brasileiro. Aliás, o DER
demonstra que o impetrante recusou a se submeter aos testes do art. 277,
do CTB, o que implica concluir que a recusa não se restringiu ao aparelho
de etilômetro (fls. 121).
E, o posicionamento acima encontra consonância com a
doutrina, conforme ARNALDO RIZZARDO:

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“[...] O § 3.o do art. 277, acrescentado pela Lei
11.705/2008, introduziu uma nova conduta que acarreta aplicação de
penalidades. Consiste na recusa do condutor em submeter-se a qualquer
dos exames previstos no caput do art. 277, como o teste de alcoolemia, os
exames clínicos, a perícia, ou outro exame que, por meios técnicos ou
científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar o
estado de embriaguez.
As penalidades são as do art. 165 e que correspondem
à multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por doze meses.
Havendo reincidência no período de 12 meses, aplica-se em dobro a multa
prevista caput do art. 165, sujeita-se a pessoa que se recusa, ainda, à
medida administrativa de retenção do veículo até a apresentação de
condutor
habilitado,
e
ao
recolhimento
do
documento
de
habilitação.” (Comentários do Código de Trânsito Brasileiro, 9a ed., Editora
Revista dos Tribunais, p. 564).
Como bem decidido neste Tribunal:

“MANDADO
DE
SEGURANÇA

INFRAÇÃO
DE
TRÂNSITO. Autuação que indica que o impetrante se
recusou a se submeter a quaisquer dos procedimentos
previstos no art. 277 do CTB. Aplicação do art. 277, III,
do CTB no infração que se configura com a recusa de
qualquer dos procedimentos que permitam certificar a
existência de direção de veículo sob influência de
álcool. Ato administrativo que tem presunção de
legitimidade e veracidade. Ausência de direito líquido e
certo

segurança
denegada.
RECURSO
IMPROVIDO.” (AC
no 1014226-09.2015.8.26.0053, Relatora
Flora
Maria Nesi Tossi
Silva, 13a
Câmara
de
Direito
Público, J. 08/06/2016).

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DECLARATÓRIA
DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO
MULTA DE
TRÂNSITO
Decisão que indeferiu a antecipação de
tutela
Pleito de reforma da decisão diante da
irregularidade da autuação e do oferecimento de
depósito
Inadmissibilidade
Motorista que foi
autuada em razão de ter se negado a se submeter a
qualquer procedimento para a constatação do estado
de embriaguez Não apresentar sinais de embriaguez
não impede a multa, que tem outra motivação

Infrator que se submete às mesmas penalidades
previstas no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro

Impossibilidade
de
se
reconhecer
qualquer
irregularidade na autuação realizada
Depósito do
valor da multa que não apresenta qualquer utilidade
Ausência dos requisitos autorizadores da concessão da
tutela
Decisão mantida
Recurso não provido.” (AI
no 2048432-60.2016.8.26.0000, Relator
Kleber Leyser de Aquino, 3a Câmara de Direito Público,
J. 17/05/2016).

“Mandado de Segurança
Aplicação de penalidade de
suspensão do direito de dirigir, nos termos dos artigos
165, 276 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro

Impetrante que, abordado por agente de fiscalização de
trânsito, recusou-se a realizar teste de etilômetro A
infração administrativa trazida pelo artigo 277, §3o, do
CTB se configura com a recusa de qualquer dos
procedimentos que permitam certificar a influência do
álcool

Recurso
não
provido.” (AC
no 1011736-14.2014.8.26.0032, Relator Aliende Ribeir

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o, 1a Câmara de Direito Público, J. 23/06/2015).
Atualmente, são vários os julgados desta Corte de
Justiça que consideram regular a autuação do agente de trânsito com base
no art. 165-A, do CTB, a saber: AC no 1007465-92.2018.8.26.0590,
Relator Oswaldo Luiz Palu, 9a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 10/11/2020, Data de publicação: 12/11/2020; AC no
1005100-75.2018.8.26.0619, Relator Camargo Pereira, 3a Câmara de
Direito Público, Data do julgamento: 10/11/2020, Data de publicação:
10/11/2020; AC no 1016136-95.2020.8.26.0053, Relatora Flora Maria Nesi
Tossi Silva, 13a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
15/10/2020,
Data
de
publicação:
30/10/2020;
AC
no
1000783-31.2020.8.26.0274, Relatora Luciana Bresciani, 2a Câmara de
Direito Público, Data do julgamento: 27/10/2020, Data de publicação:
27/10/2020; AC no 1042541-42.2018.8.26.0053, Relatora Heloísa Martins
Mimessi,
5a
Câmara
de
Direito Público, Data do julgamento:
19/10/2020,
Data
de
publicação:
19/10/2020;
AC
no
1008477-69.2019.8.26.0053, Relator Marcos Pimentel Tamassia, 1a
Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 22/09/2020, Data de
publicação: 22/09/2020; AC no 1001044-10.2019.8.26.0022, Relator
Eduardo Gouvêa, 7a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
16/09/2020,
Data
de
publicação:
16/09/2020;
AC
no
1037214-41.2019.8.26.0196, Relator Ponte Neto, 8a Câmara de Direito
Público,
Data
do
julgamento:
15/09/2020,
Data
de
publicação:
16/09/2020; AC no 1007679-26.2019.8.26.0533, Relator Reinaldo Miluzzi,
6a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 09/09/2020, Data de
publicação: 09/09/2020; AC no 1007206-97.2019.8.26.0320, Relator J. M.
Ribeiro de Paula, 12a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
17/08/2020,
Data
de
publicação:
17/08/2020;
AC
no
1008092-33.2018.8.26.0320, Relator Luis Fernando Camargo de Barros
Vidal, 4a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 13/08/2020,
Data de publicação: 13/08/2020; AI no 2113936-71.2020.8.26.0000,

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Relator Afonso Faro Jr., 11a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 03/09/2020, Data de publicação: 24/09/2020; e AC no
1001333-61.2019.8.26.0597, Relator Marcelo Semer, 10a Câmara de
Direito Público, Data do julgamento: 28/07/2020, Data de publicação:
29/07/2020.
Por sua vez, não menos diferente é o posicionamento
do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA NACIONAL
DE TRÂNSITO. AUTO DE INFRAÇÃO. TESTE DO
ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR. NECESSIDADE
DE
PUNIÇÃO
DO
DESCUMPRIMENTO
DO
DEVER
POSITIVO PREVISTO NO ART. 277 DO CTB. INFRAÇÃO
DE
MERA
CONDUTA.
APLICAÇÃO
DA
MESMA
PENALIDADE
PREVISTA
PARA
A
SANÇÃO
ADMINISTRATIVA DO ART. 165 DO CTB. VALIDADE
DO ATO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO DO
PARTICULAR DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, o Tribunal de origem negou
provimento à Apelação do ora agravante, firmando
entendimento de que, por se tratar de penalidade
administrativa,
a
simples
recusa
ao
teste
do etilômetro justifica a aplicação do artigo 165 do
Código de Trânsito Brasileiro, nos termos da disposição
contida no art. 277, § 3o. do CTB (fls. 220), concluindo
pela validade do auto de infração.
2. No Recurso Especial sustentou-se a violação do art.
277, § 3o. da Lei 9.503/1997, ao argumento de ser
necessário que o agente de trânsito se utilize de outros
meios de prova para aferição do estado de embriaguez

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e caracterização da infração administrativa.
Afirmou-se que, na ausência de sinais claros de
embriaguez, auferidos pela autoridade de trânsito, não
há ilegalidade cometida pelo recorrente.
3. Entretanto, verifica-se que esta Corte Superior
consolidou
o
entendimento
exposto
na
decisão
agravada de que, tendo em vista a necessidade de
punição do descumprimento do dever positivo previsto
no art. 277 do CTB, enquanto infração de mera
conduta, a recusa em se submeter ao teste de
alcoolemia resulta na aplicação da mesma penalidade
prevista para a sanção administrativa do art. 165 do
CTB.
Precedentes: REsp. 1.720.060/RJ,
Rel.
Min.
REGINA
HELENA
COSTA, DJe 6.12.2018; REsp. 1.758.579/RS, Rel. Min.
FRANCISCO
FALCÃO, DJe 4.12.2018; AgInt
no REsp. 1.719.584/RJ,
Rel.
Min.
HERMAN
BENJAMIN, DJe 29.11.2018.
4. Agravo Interno do Particular desprovido.”
(AgInt no REsp 1540731/RN, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma, Data do
Julgamento
11/06/2019, Data
da Publicação/Fonte DJe 14/06/2019).

É o que basta para a solução do recurso.

Não há, por certo, qualquer ofensa a princípios ou
dispositivos normativos suscitados pelo impetrante, de modo que não
elidida a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado nestes
autos.
Por
fim, irrelevante a menção a decisões que

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corroboram o posicionamento dos apelantes, que não vinculam, sendo
que o posicionamento majoritário desta Câmara e da Seção de Direito
Público inclina-se a favor da autuação administrativa, em casos como o
destes autos, na linha do STJ.
Portanto, conclui-se pela regularidade da autuação de
trânsito, daí porque merece ser mantida a r. sentença.
Pelo
exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,
mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos. Custas na forma da
Lei. Sem condenação em honorários advocatícios.

CARLOS EDUARDO PACHI
Relator

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VOTO No 31.085
APELAÇÃO CÍVEL N° 1009359-68.2020.8.26.0482
COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE
APELANTE: JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA
APELADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO
DE SÃO PAULO - DER
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ouso divergir, data maxima venia, da douta
maioria julgadora, pois entendo assistir razão ao apelante no seu
inconformismo.
Com efeito, segundo estabelece a Carta
Magna, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art.
5o, LXIX, CF).
“Direito líquido e certo”, ensina HELY LOPES
MEIRELLES, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na
sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso na norma legal e trazer em si todos os requisitos e
condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se
a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de
situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Mandado de
Segurança, RT, 30a ed., p. 38).

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Na espécie, tenho que a pena de multa e
suspensão do direito de dirigir pela recusa em se submeter ao teste de
etilômetro ou bafômetro, com o registro de que o condutor não apresentava
sinais ou indícios de embriaguez, como ocorre no caso dos autos, se mostra
ilegítima e ofensiva a direito líquido e certo do impetrante.
A Constituição Federal, ao tratar dos direitos
e garantias fundamentais referentes às pessoas sujeitas à ação persecutória
do Estado, estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória”, e que “o preso será informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado” (art. 5o, LVII e LXIII, CF).
Tais postulados, com nível de proteção
constitucional, conferem ao cidadão o direito público subjetivo à presunção de
não-culpabilidade, o direito ao silêncio
nemo tenetur se detegere
e a
prerrogativa contra a autoincriminação, essa inserida no plano concreto da
cláusula constitucional do devido processo legal (art. 5o, LIV, CF), atuando
todo esse aparato como um vigoroso mecanismo de freio e limitação à
atividade persecutória do Estado.
Nesse
sentido
o
ensinamento
de
ALEXANDRE DE MORAES, com base na doutrina de Antonio Magalhães
Gomes Filho, para quem “o direito à não-autoincriminação constitui uma
barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob
qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais
abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do
processo e a própria correção do exercício da função jurisdicional”
(Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 5a edição, 2005, pág. 405).
Na verdade, sobre a matéria o Colendo STF,

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intérprete maior da Constituição Federal, já decidiu que “a Constituição da
República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que,
suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não
produzir prova contra si mesmo” (HC no 93.916-PA, 1a Turma, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 10/06/08, DJe 27/06/08).
O artigo 165-A do CTB, porém, rompe de
forma flagrante com o arcabouço instituído pela Carta Política. Dispõe a
referida norma:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico,
perícia
ou
outro
procedimento
que
permita
certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir
por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §
4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses”.
A leitura atenta do dispositivo legal revela
que inconstitucionalidade está em obrigar o cidadão surpreendido ao volante
do veículo, e que não apresente sinais ou indícios de embriaguez ou alteração
da capacidade psicomotora, a provar o que não lhe cabe, mas ao Estado,
titular do direito de punir, e presumir que o motorista estaria sob a influência
proibida de álcool com base na mera recusa de se submeter ao teste do
bafômetro. Ao fazê-lo a referida norma legal viola o direito líquido e certo do
cidadão
à
presunção
de
não
culpabilidade,
além
de
caracterizar
constrangimento ilegal por ferir o direito subjetivo à não autoincriminação, com
ofensa ao devido processo legal.
A propósito, a matéria tem precedentes na

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jurisprudência mais recente do Colendo STF, quando do julgamento de caso
análogo envolvendo a recusa do condutor em se submeter ao teste do
etilômetro, o qual foi objeto de decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia,
cuja ementa está assim redigida:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
AUTO
DE
INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR EM FAZER O
TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Recurso Extraordinário no
1.212.315-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21/06/19).
No mesmo sentido: RE no 1.224.546-RS, Rel.
Min. Cármen Lúcia, j. 14/08/19, DJe 21/08/19; RE no 1.223.845-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 06/08/19, DJe 14/08/19; RE no 1.212.315-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 21/06/19, DJe 25/06/19; RE no 1.213.920-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 18/06/19, DJe 25/06/19; RE no 1.214.438-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 17/06/19; RE no 1.202.152-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
03/06/19, DJe 19/06/19.
De se ressaltar que esse entendimento não
se restringe à esfera penal. Conforme anotado pela Min. Cármen Lúcia na
referida decisão “também na esfera administrativa esse princípio constitucional
tem sido aplicado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, antes de
concluir que o “acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal”.
Não se ignora que recentemente o E. Órgão
Especial
do
Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000, de que foi relator o
eminente
Des.
Moacir
Peres,
afastou
a
alegação
de
vício
de
inconstitucionalidade do art. 165-A do CTB. Todavia, e com todas as vênias ao
respeitável entendimento da douta maioria julgadora, a decisão proferida em

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controle difuso de constitucionalidade não se reveste de efeito vinculante
produzindo efeitos apenas no processo no qual suscitado o citado incidente.
Por essas razões, e pedindo vênia uma vez
mais para divergir do eminente relator, meu voto dá provimento ao recurso
para reformar a r. sentença apelada e conceder a segurança para anulação do
AIT no 1G9461933.
DÉCIO NOTARANGELI

3o Juiz

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1
12
Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS EDUARDO PACHI
139C5591
13
17
Declarações de
Votos
DECIO DE MOURA NOTARANGELI
139C70EF
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1009359-68.2020.8.26.0482 e o código de confirmação da tabela acima.