Tribunal: TJSP
Processo: 2231741-45.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Prisão preventiva – Ilegalidade – Inocorrência – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Panorama atual da saúde mundial que, por si só, não é apto a justificar o pedido – Constrangimento ilegal não verificado – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850831
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2231741-45.2020.8.26.0000, da Comarca de Registro, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Pacientes DIMAS
PONTES JUNIOR e ROBSON SILVANO DE CAMARGO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2231741-45.2020.8.26.0000 -Voto no 26.103
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Habeas Corpus Criminal no 2231741-45.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Dimas Pontes Junior e Robson Silvano de Camargo
Comarca: Registro
Voto no 26.103
HABEAS
CORPUS

TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PRISÃO PREVENTIVA
ILEGALIDADE
INOCORRÊNCIA – PRESENTES OS
REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 312, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PANORAMA ATUAL DA
SAÚDE MUNDIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A
JUSTIFICAR O PEDIDO CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO VERIFICADO ORDEM DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO em favor de DIMAS PONTES JUNIOR e ROBSON
SILVANO DE CAMARGO, apontando como autoridade coatora
o Juízo de Direito de Plantão da Comarca de Registro (autos n°
1500308-03.2020.8.26.0570),
que
teria
decretado
a
prisão
preventiva dos pacientes sem o devido amparo legal.
Os pacientes se encontram cautelarmente
privados de suas liberdades de locomoção porquanto incursos,
em tese, nos crimes tipificados nos arts. 33, caput e 35, caput, da
Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado
sob alegação de (i) ausência dos requisitos autorizadores da
custódia cautelar; (ii) inidoneidade da fundamentação do r.
decisum vergastado; (iii) desproporcionalidade da medida; e (iv)

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desnecessidade da prisão preventiva, tendo em vista a situação
de pandemia de Covid-19.
Requer, nestes termos, o relaxamento da prisão
em relação a DIMAS ou a revogação do decreto da prisão
processual de ambos os pacientes, ainda que mediante a
imposição de medidas cautelares alternativas ao cárcere.
O pedido liminar foi indeferido em sede de
Plantão Judiciário de Segundo Grau, nos termos da r. decisão de
fls. 68/71, ratificada às fls. 75/81.
Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça às
fls. 92/97, manifestando-se pela denegação da ordem.
É o relatório.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça
à ordem pública na libertação dos pacientes.
Acresça-se que, em princípio e em tese, as
peculiaridades do caso concreto indicam a efetiva necessidade de
acautelamento.
Com efeito, é aparentemente presente, na

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espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade,
constituída pela apreensão de estupefacientes (cf. auto de exibição
e apreensão de fls. 19/20 e laudo de constatação de fls. 41/43) e
indícios suficientes de autoria delitiva, consubstanciados no
próprio contexto de flagrância (fls. 07 e 15/18).
Paralelamente, constata-se que a natureza e
forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (139
microtubos de cocaína e 1 porção de maconha), são indicativos,
em princípio e em tese, da prática de ofensa ao objeto de tutela
legal, a saúde pública.
Ademais,
a
natureza
e
forma
de
acondicionamento da droga, aliados à apreensão conjunta de
certa quantia de dinheiro, indicam sua aparente destinação à
mercancia, além de pesar também em desfavor dos pacientes a
atribuição de violação ao crime de associação para o tráfico.
Tais circunstâncias evidenciam, prima facie, a
propensão dos pacientes para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, as suas periculosidades e
a real possibilidade de que, soltos, voltem a delinquir, mormente
considerando que os pacientes tentaram furtar-se à persecução
penal, empreendendo fuga no momento da apreensão, fato esse
indicativo de que a concessão de liberdade provisória implicaria
sério risco à higidez da persecução penal, sendo fundamentação

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suficiente a embasar a manutenção da custódia preventiva,
ordenada para garantir a aplicação da lei penal (confira-se: RHC
114.908/RR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020).
De forma semelhante: “Esta Corte Superior
possui entendimento consolidado acerca da manutenção da custódia
preventiva diante da periculosidade do acusado, evidenciada pela fuga no
momento da abordagem, demonstrando total desinteresse na aplicação da
lei penal. Julgados nesse sentido.” (HC 481.541/SP, Rel. Min.
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 27/08/2019, DJe
02/09/2019).
Outrossim, destaca-se que DIMAS ostenta
envolvimento anterior com outras práticas delitivas (fls. 43/46) e,
nos termos do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a
garantia da ordem pública para fazer cessar a reiteração
criminosa é fundamento idôneo para a decretação e a manutenção
da
prisão
preventiva,
quando
há
registro
anterior
de
envolvimento em prática delitiva (HC 577.882/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 23/06/2020,
DJe 29/06/2020).
Por essas razões, a concessão da ordem
implicaria intolerável vulneração da ordem pública, na acepção

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doutrinária do termo1.
A expansão do comércio de drogas ilícitas
coopera com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de
parcela dos criminosos que fazem a substância entorpecente
chegar ao consumidor final envolvimento com outros tipos de
crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-
dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos.
No caso do paciente, a substância entorpecente apreendida era
ilícita e causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e,
em larga escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga fomenta longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente
ordem pública.
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é
abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de
muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança,
cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados ao paciente, e relativamente aos quais há clara
intenção do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos
na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal
não pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal
, fenômeno hodierno que a
Doutrina descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos

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Untermaβverbot2.
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas
partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e
justa (art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à
preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do
mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas
regras não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta
que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência
e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas
que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos
dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está,
poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais
quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções
fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral
(e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e
aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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arbítrio estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para
tornar digna a existência do ser humano, o que não seria possível
por violação de direitos fundamentais, ou por segregações
inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao
ser humano.
Incide na espécie o comando inserto no Título
II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e garantias
fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo
aplicador da lei.
Desta forma, quando presente prova da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie,
incidirá a presunção constitucional de perigo à ordem pública
(hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder aos
pacientes um direito que não ostentam, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
E nem se alegue que as ponderações tecidas

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pela autoridade indicada como coatora são fundamentadas em
análise abstrata ou ignoram a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública, que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição, que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando [...] outros crimes relacionados ao

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narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as
tutelas de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.
Tampouco comporta concessão a ordem ao
argumento de que o r. decisum seria eivado de vício de
fundamentação.
Frise-se não ser necessário que a decisão que
decreta ou mantém a prisão preventiva seja extensa ou que
possua minudência típica de uma sentença condenatória,
bastando que aponte indícios de autoria e materialidade, além da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC
n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, não se deve incorrer “no equívoco de

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afirmar ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do
delito. A abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador,
do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que,
mesmo quando empregue expressões de cunho genérico, decide
considerando as circunstâncias concretas do caso que tem diante de si”
(cf. habeas corpus n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador:
12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, Relator(a): Paulo Rossi, j. em 12 de agosto de 2.015,
V.U.).
Outrossim, ainda que restassem cabalmente
demonstradas pela impetrante, “A existência de condições pessoais
favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia
antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e
subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.” (AgRg no
HC 574.544/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em
30/06/2020, DJe 04/08/2020).
No mesmo sentido: STJ - Habeas Corpus no
49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves
Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Ainda neste sentido: “é firme a jurisprudência
deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições

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subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência
fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar.” (AgRg no
HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 18/05/2015).
Mais ainda, a pretensão da impetrante de ver
declarada, desde já, a desproporcionalidade da custódia cautelar
em razão da pena e o regime de cumprimento de pena
possivelmente aplicáveis à espécie, é questão que se confunde
com o mérito da ação penal em que decretada sua custódia
cautelar e naqueles autos deve ser decidida, sob pena de
supressão de instância e violação ao princípio do Juiz Natural.
Igualmente não há que se cogitar violação ao
princípio da presunção de inocência, pois a prisão cautelar dos
pacientes, decretada em conformidade com os dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com
antecipação de pena.
Tampouco se mostra cabível a revogação da
custódia cautelar apenas tendo em vista a atual situação mundial
em relação ao novo Coronavírus, classificada como pandemia de
COVID-19.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se

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encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios
pelo Coronavírus.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação
no 62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui
caráter cogente e não há qualquer indicação nos autos de que os
pacientes integrem grupo de risco de contágio pelo COVID-19.
O Ministro do STF Edson Fachin, nos autos da
AP 1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo
frente à pandemia de COVID-19, uma vez que a Recomendação
62 do CNJ, "por se tratar de mera recomendação, não confere direito
subjetivo aos detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à
obtenção de benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios
rigorosos para a liberação excepcional do preso", delineando três
critérios: "1) obediência à legislação penal e processual penal, que se
sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de
eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as
recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos crimes; 3)
análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19

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em área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento
pata a rede de saúde pública ou particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
decisão
monocrática de indeferimento liminar de processamento do
habeas corpus, proferida em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de
18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos
Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo
Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o segrega
do convívio social, causa mais risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ - HC
569.650-RJ; rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO;
Decisão Monocrática, j. 30/03/2020; STJ RCD no HC 568.805; Rel.
Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Decisão Monocrática,

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j. 15/04/2020.
E, na espécie, ainda que os pacientes fossem
portadores de quaisquer comorbidades ou problemas de saúde,
não consta dos autos nenhuma comprovação de que o estado de
saúde deles seja grave ou de que necessitem de cuidados
especiais não disponíveis na unidade prisional em que se
encontram.
Assim, o panorama atual da saúde mundial,
por si só, não é apto, portanto, a justificar a concessão da
liberdade provisória ou mesmo da prisão domiciliar.
Por fim, não se mostra suficiente a adoção das
medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por
ela beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos incisos II, III, IV
e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indica sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em
comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é
obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados
lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a

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vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv)
pela imposição de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de
folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
a determinação de suspensão da atividade econômica atual dos
pacientes, na medida em que não tem relação com o delito que
lhes é imputado;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, o mero
fato de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos
da custódia cautelar, mormente considerando-se que nada
garante que, após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não
voltará a delinquir.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda
que haja, no momento, disponibilização de monitoramento
eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva
fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual
recalcitrância na prática de crimes.
Portanto, considerando-se haver, in concreto,
fumus comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os
requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal,
razão pela qual não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de

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locomoção dos pacientes, tampouco se cogita a imposição de
qualquer outra medida cautelar dentre aquelas previstas no rol
do art. 319, do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR