Tribunal: TJSP
Processo: 1016259-76.2020.8.26.0576
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Progressão ao regime aberto – Deferimento pelo Juízo "a quo" – Recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo – Peculiaridades do caso que, considerado o princípio da individualização da pena demonstram a necessidade de realização de exame criminológico – Emergência epidemiológica em razão de COVID-19 que não justifica a dispensa de tal providência– Agravo

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Progressão ao regime aberto – Deferimento pelo Juízo "a quo" – Recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo – Peculiaridades do caso que, considerado o princípio da individualização da pena demonstram a necessidade de realização de exame criminológico – Emergência epidemiológica em razão de COVID-19 que não justifica a dispensa de tal providência– Agravo provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786096
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
1016259-76.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
MOISÉS STEIN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 1016259-76.2020.8.26.0576 -Voto no 2240
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Agravo em execução n. 1016259-76.2020.8.26.0576
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Moisés Stein
Comarca: São José do Rio Preto
Juiz: Flavio Artacho
Voto no 2240
Agravo em Execução Penal Progressão ao regime aberto
Deferimento pelo Juízo “a quo” Recurso do Ministério
Público do Estado de São Paulo Peculiaridades do caso
que, considerado o princípio da individualização da pena
demonstram a necessidade de realização de exame
criminológico Emergência epidemiológica em razão de
COVID-19 que não justifica a dispensa de tal providência
Agravo provido, com determinação.

Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, contra a r. decisão de fls. 31/33 que
deferiu a progressão ao regime aberto, dispensando a realização do “exame
criminológico na espécie em razão da urgência determinada pela pandemia da
Covid-19” (fls. 31).
Sustenta, em apertada síntese, que para progressão de
regime devem ser preenchidos os requisitos previstos no artigo 112 da Lei de
Execução Penal, em especial, deve ser comprovado o mérito do sentenciado. Aduz
que, inobstante as medidas de restrição impostas no combate à pandemia, é
totalmente possível fazer o exame criminológico sem perigo de contágio pelo
“coronavirus”, uma vez que não há qualquer caso de contaminação no CPP local e a
unidade prisional está tomando todas as providências para que não haja
contaminação, não havendo qualquer prejuízo às medidas para impedir o contágio.
Requer o provimento do recurso para que seja realizado o exame criminológico.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo agravado (fls. 58/67).

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Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau
(fls. 88), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls.
74/80).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se dos autos que o agravante teria preenchido
requisito objetivo para progressão ao regime aberto, vindo, então, a pleitear a
concessão do regime aberto, que lhe deferido.
Inicialmente, cabe destacar que não se olvida que as
gravidades dos crimes praticados pelo agravado já foram consideradas nas
dosimetrias das penas, assim como seus antecedentes e, portanto, não podem servir
de óbice, quando da análise de progressão no regime prisional.
Nesse sentido, ou seja, de que gravidade dos crimes ou
a longa pena a ser cumprida, não são obstáculos à progressão de regime, vem
decidindo de forma reiterada o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ-HC
107750/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJE. 30/06/2008; HC 75668/MS,
5a Turma, Rel. Ministra Jane Silva, j. 06/09/2007).
Esse entendimento, aliás, é o adotado pelo Excelso
Supremo Tribunal Federal, consoante sua súmula n.o 718, “in verbis”:
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do
que o permitido segundo a pena aplicada”
Ocorre que a gravidade dos crimes em concreto, pelos
quais o agravado foi condenado, dentre eles, posse ou porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito e tráfico de entorpecentes (crime equiparado a hediondo), enseja maior
cautela antes da concessão de benefício tão amplo, como o regime aberto, sendo
necessária a comprovação de amadurecimento emocional e maior senso de
responsabilidade.
Além disso, o atestado de bom comportamento
carcerário (fls. 14) não se mostra suficiente para a progressão do agravante ao regime
aberto, vez que o boletim de pena comprova que o recorrente ostenta três faltas

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disciplinares (fls. 15/23), de modo que, pairam dúvidas acerca da presença do
requisito subjetivo.
Outrossim, embora a Lei no 10.792/2003 tenha alterado
o disposto no artigo 112 da Lei no 7.210/84, deixando de ser obrigatória a realização
do exame criminológico para concessão de progressão de regime e de livramento
condicional, a necessidade de sua realização deve ser aferida caso a caso através de
decisão fundamentada.
Nesse sentido, oportuno destacar a orientação geral
sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades
do caso, desde que em decisão motivada” (Súmula no 439).
Esse é o entendimento perfilhado pelo Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS
CORPUS

RECURSO

SUBSTITUIÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir já
alcançada na via direta ou ameaçada ante a
expedição de mandado de prisão, cabível é o habeas
corpus ainda que substitutivo de recurso. PENA
REGIME DE CUMPRIMENTO
PROGRESSÃO

EXAME
CRIMINOLÓGICO. Para
efeito de
progressão de regime, considerada a prática de crime
hediondo ou equiparado, poderá ser determinada a
realização de exame criminológico, sem prejuízo da
avaliação dos pressupostos objetivos e subjetivos, com
o fim de analisar se o condenado apresenta condições
suficientes para progredir no regime de cumprimento
da pena verbete vinculante no 26 da Súmula do
Supremo.” (HC 144890 / SP - SÃO PAULO, Relator
Ministro. MARCO AURÉLIO, 1a Turma, J. em
13/11/2018, DJE 26-11-2018)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO.

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EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA.
INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A
MODIFICÁ-LA.
MANUTENÇÃO
DA
NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO
À
SÚMULA
VINCULANTE
26.
INEXISTÊNCIA.
EXAME
CRIMINOLÓGICO.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o
julgamento monocrático conduz à manutenção da
decisão recorrida. 2. É pacífico o entendimento desta
Suprema Corte, segundo o qual não há que se falar
em violação à Súmula Vinculante 26, quando
verificada fundamentação idônea na decisão que
determina a realização do exame criminológico para
fins de progressão de regime do cumprimento da
pena. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.”
(Rcl 35609 AgR / SP - SÃO PAULO, Relator Min.
EDSON FACHIN, 2a Turma, J. em 18/10/2019, DJe
29-10-2019.
Outrossim, o surgimento da COVID-19 não é motivo
para, ignorando a necessidade de progressão gradual, conceder ao agravante o regime
aberto, sem as cautelas necessárias, vez que, na execução da pena vigora o princípio
“in dubio pro societate”.
Isto porque, não há demonstração de que no local onde
o agravante se encontra recolhido, exista algum surto da aludida doença e,
inobstante a alegação de que o agravado seja portador de diabetes e hipertensão
arterial, inexiste nos autos documento que comprove de “forma efetiva que sua
condição de saúde esteja comprometida ou que apresente alguma comorbidade
específica”, conforme destacou o d. representante da Procuradoria Geral de Justiça
(fls. 75), que, ainda, acrescentou:

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“a
unidade
prisional
está
tomando
todas as
providências para que não haja contaminação no ambiente carcerário, fora do qual
também existe o perigo potencial de contágio, não se justificando, assim, a
concessão do regime aberto pelo fato genérico da existência da pandemia COVID
19, sem as cautelas necessárias para se averiguar a aptidão do aprisionado para
gozar de ampla liberdade no meio social.” (fls. 75)
Ou seja, não dá para cravar que para o agravante haja
maior risco de contaminação caso permaneça no cárcere.
A recomendação CNJ não implica desencarceramento
indiscriminado, mesmo porque o plenário do Excelso STF não referendou a medida
liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em incidente da ADPF 347.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07 de
18 de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à contenção da
pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem parecem estar sendo
adotadas a contento, como se pode verificar da mensagem encaminhada no dia
8/04/2020 pelo Exmo. Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São
Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, da qual
extraímos que no âmbito do sistema estão sendo adotadas providências que até o
momento tem poupado a massa carcerária da temida contaminação ou de suas
consequências mais graves Mensagem que foi atualizada em 27 de maio de 2020,
ocasião em que o Exmo. Secretário detalhou que a Administração Penitenciária vem
adotando medidas de precaução (distribuição de EPI's a funcionários e detentos e
testagem em massa com afastamento/isolamento de casos suspeitos). E em 13 de
julho de 2020, quando também se informou que a letalidade da Covid-19 nos
presídios paulistas é significativamente menor do que a da população em geral. E
ainda em ofício dirigido à Presidência da Seção Criminal deste TJSP em 12/08/2020
com as seguintes respostas: Quais medidas adotadas para o enfrentamento da
contaminação? A Secretaria da Administração Penitenciária (SAP) aplicou todas
as medidas de higiene e distanciamento preconizados pelos órgãos de saúde desde o
início da pandemia, como a distribuição de material de proteção individual (EPIs) a
seus servidores, entre máscaras, luvas, aventais e produtos para higienização das
mãos, como o álcool gel. Foram distribuídos às unidades até a 06/08 77.160 litros

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de álcool gel, 5,2 milhões de luvas descartáveis; 2,3 milhões de máscaras
descartáveis; mais de 854 mil máscaras laváveis; 4.407 óculos de proteção; entre
outros itens. A SAP faz a busca ativa de casos, por meio de monitoramento tanto de
custodiados quanto de servidores. No caso dos presos que ingressam no sistema
prisional, estes permanecem em quarentena antes de ter contato com os demais
custodiados. Em todo o estado, tivemos 3.986 presos que testaram positivo para
Covid-19 - 1,83% da população prisional do estado de São Paulo. Desde o início da
pandemia, foram 20 óbitos de reeducandos causados pela doença - uma taxa de
letalidade de 0,50%, bem abaixo da nacional. Entre servidores houve 1.102 que
testaram positivo para a enfermidade, além de 25 óbitos pela doença. Há
testagem? Sim, como já informado, estamos realizando a testagem em massa tanto
na população prisional quantos nos servidores no sistema penitenciário do estado de
São Paulo. O objetivo é testar todas as unidades, com prioridade para aquelas onde
houve casos.
Os presos possuem atendimento médico? Todos os presos têm assistência médica,
na própria unidade ou na rede hospitalar local, além do Centro Hospitalar do
Sistema Penitenciário. O atendimento da população presa pelo Sistema Único de
Saúde é garantido conforme Portaria Interministerial entre as pastas da Saúde e da
Justiça (PORTARIA INTERMINISTERIAL No 1, DE 2 DE JANEIRO DE 2014). Há
UTIs e, se positiva a resposta, há vagas? Os reeducandos têm acesso à rede
hospitalar local que atende a região onde está localizado cada presídio, o que
compreende a internação em UTI, mediante regulação de órgão da Secretaria da
Saúde (Sistema CROSS - Central de Regulação de Oferta de Serviços de Saúde).
Além disso, há 12 (doze) leitos semi-intensivos no Centro Hospitalar do Sistema
Penitenciário.
Como já observado pelo STJ:
"...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada
em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um
passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de
justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal." (STJ - HC no

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567.408/RJ, 23/03/2020).
Em suma, considerado que o sentenciado cumpre pena
pelos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e tráfico de
entorpecentes (crime equiparado a hediondo), além de ostentar faltas disciplinares em
seu histórico prisional (fls. 20), afigura-se prudente a realização de exame
criminológico antes de se deferir a progressão ao regime aberto.
Diante
do
exposto,
por
este
voto,
DÁ-SE
PROVIMENTO AO RECURSO, para cassar a decisão agravada, com
determinação para que o agravado retorne ao regime semiaberto para que seja
realizado o exame criminológico e, após, com manifestação dos interessados, seja o
pedido de progressão ao regime aberto reapreciado pelo Juízo “a quo”.
XISTO RANGEL
RELATOR