Tribunal: TJSP
Processo: 2142830-57.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE - Tendo sido apreendida em poder do réu significativa quantidade de drogas, de maior efeito nocivo, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta da sua conduta, merecendo, por isso, tratamento mais severo, de rigor a majoração da pena-base. Pena-base fixada de acordo com as circunstâncias do artigo 59 do

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE - Tendo sido apreendida em poder do réu significativa quantidade de drogas, de maior efeito nocivo, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta da sua conduta, merecendo, por isso, tratamento mais severo, de rigor a majoração da pena-base. Pena-base fixada de acordo com as circunstâncias do artigo 59 do CP e do artigo 42 da Lei no 11.343/06, devidamente fundamentada na r. sentença e no v. Acórdão, não havendo que se falar em julgamento contrário ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Revisão conhecida e, no mérito, indeferida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761981
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Revisão
Criminal
no
2142830-57.2020.8.26.0000, da Comarca de Avaré, em que é peticionário JOSENILSON
CARVALHEIRO DE MORAES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4o Grupo de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram a Revisão
Criminal e, no mérito, indefirram o pedido. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO SIMÃO
(Presidente), SÉRGIO RIBAS, MARCO ANTÔNIO COGAN, MAURICIO VALALA,
ALBERTO ANDERSON FILHO, FREITAS FILHO, OTAVIO ROCHA, REINALDO
CINTRA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 2142830-57.2020.8.26.0000
Comarca de Avaré 2a Vara Criminal
Peticionário: Josenilson Carvalheiro de Moraes
Voto no 14588
REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE - Tendo sido
apreendida em poder do réu significativa quantidade de drogas, de
maior efeito nocivo, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade
da conduta da sua conduta, merecendo, por isso, tratamento mais
severo, de rigor a majoração da pena-base. Pena-base fixada de
acordo com as circunstâncias do artigo 59 do CP e do artigo 42 da
Lei no 11.343/06, devidamente fundamentada na r. sentença e no v.
Acórdão, não havendo que se falar em julgamento contrário ao
texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Revisão
conhecida e, no mérito, indeferida.
Vistos.
Josenilson Carvalheiro de Moraes foi condenado
pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Avaré à pena de 10 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 dias-multa, no
valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33 “caput”, c.c. o artigo 40,
inciso V, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 346/352 dos autos principais).
Inconformado, o Peticionário interpôs recurso de
Apelação da r. sentença (fls. 372/384 dos autos principais), tendo a Colenda
11a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por V.U., dado
parcial provimento ao recurso para reduzir suas penas para 09 anos, 08 meses
e 20 dias de reclusão e pagamento de 729 dias-multa, no valor unitário
mínimo (fls. 436/443 dos autos principais).
O V. Acórdão transitou em julgado para o
Ministério Público em 22.06.2018 e, para o ora peticionário, em 22.06.2018
(fls. 449 dos autos principais).

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Na sequência, através da presente Revisão Criminal,
por meio da Defensoria Pública do Estado, o Peticionário, com fulcro no
artigo 621 e seguintes do Código de Processo Penal, alega, em síntese, que a
r. sentença e o V. Acórdão são contrários ao texto expresso da lei penal e à
evidência dos autos e requer a redução da pena-base (fls. 02/06).
A Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo
conhecimento do pedido revisional e, no mérito, pelo seu indeferimento (fls.
29/30).
É o relatório.
Inicialmente, observo que é certo que a Revisão
Criminal deve ser admitida apenas nas hipóteses taxativas previstas no artigo
621 do Código de Processo Penal: “Art. 621. A revisão dos processos findos será
admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao
texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize
diminuição especial da pena.”
Todavia, a jurisprudência já se posicionou favorável
à possibilidade de conhecimento do pedido revisional, quando a decisão
condenatória se funda em erro técnico ou injustiça evidente.
A propósito: “Impõe-se o conhecimento do pedido
revisional fundado no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, se a
alegação é de julgamento contrário a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos,

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assim como de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”
(TJMS. Revisão Criminal 2010.010310-1. Rel. Juiz Manoel Mendes Carli. Seção Criminal.
j. 21/07/2010. DJ 26/07/2010).
Verifica-se, portanto, que o reexame probatório é
perfeitamente compatível com a Revisão Criminal, mormente quando se trata
da hipótese prevista no inciso I, do art. 621, do CPP, em que o peticionário
busca demonstrar a contrariedade da condenação em relação à evidência dos
autos ou ao texto expresso da lei.
Assim sendo, somente com o conhecimento do
pedido é que será possível analisar se a condenação contraria (ou não) a
evidência dos autos ou o texto expresso da lei.
A propósito: "Em se tratando de Revisão Criminal,
somente é possível aferir-se sobre eventual contrariedade à evidência dos autos
mediante o conhecimento da pretensão" (RJTAcrim. vol. 44/446).
Desta forma, conheço o pedido revisional.
Todavia, no mérito, anoto que o pedido não pode ser
deferido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que
ele foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza sentenciante e por este E.
Tribunal.
Inicialmente, anoto que a materialidade e a autoria
do delito de tráfico de drogas restaram demonstradas de forma clara e
irrefutável, estando correta a solução condenatória, pois não foram
apresentados fundamentos que ensejariam a absolvição e, em sede de revisão
criminal, há a inversão do ônus da prova, cumprindo ao peticionário
apresentar elementos de convicção capazes de desfazer os fundamentos da
condenação, o que, no entanto, não se vislumbrou.
Quanto às penas, não há que se falar em reparos.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta

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ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a quantidade das drogas apreendidas, fixou a pena-base
privativa de liberdade no dobro do mínimo legal, em 10 anos de reclusão, o
que se mostrou adequado, pois foram apreendidos 71 tijolos de cocaína
(“crack”), pesando 73.994,2g subtância que gera dependência química
rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso, a demonstrar o
alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso,
tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na
determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Observo, neste ponto, da simples leitura da sentença,
que a sua prolatora avaliou as circunstâncias judicias do artigo 59 do CP e do
artigo 42 da Lei no 11.343/06 e fundamentou suficientemente a sua decisão ao
majorar a pena-base no sentido que julgou mais pertinente.
Consigne-se também, por oportuno, que o Código
Penal não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser
realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo 59,
sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado no caso concreto,
ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a gravidade da
circunstância desfavorável apontada, sendo certo que o mesmo entendimento
deve ser adotado para o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06. Desta
forma, in casu, sendo significativa a quantidade de drogas apreendidas, bem
como tratando-se de entorpecente de grande efeito nocivo, de rigor um
aumento maior da pena-base.

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Cumpre ressaltar ainda que não há que se falar que a
fundamentação utilizada pela juíza para majorar a pena-base configuraria
“bis in idem”, pois o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de
tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não
especificamente a quantidade e a natureza de drogas apreendidas e as
consequências da apreensão de uma maior quantidade, tanto que no artigo 42
da Lei no 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o magistrado deve se
atentar a quantidade e a natureza de entorpecentes para fixar a pena-base,
pois, como exposto, uma maior quantia de drogas de maior efeito nocivo
pode atingir um número maior de usuários e gerar consequências muito mais
graves, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.
Destaca-se, a propósito, que a imposição de pena
tem por escopo não somente a prevenção especial (reeducar e recuperar o
infrator), mas, também e principalmente, exercer a prevenção geral.
Nesse sentido: “O juiz tem poder discricionário para fixar
a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do
art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias que devem orientar a
individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao
réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não
seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo” (STJ, 2a Turma,
HC 76.196/GO, rel. Min. Maurício Correa, RTJ, 176/742 ou Guilherme De Souza Nucci,
Individualização da Pena, 1a ed., RT, 2005, págs. 338-9, nota 5, grifei).
Com relação à pena pecuniária, atenta aos mesmos
critérios, a sentenciante fixou em 750 dias-multa, no valor unitário mínimo,
no que, aliás, o réu foi beneficiado, uma vez que a pena pecuniária, por
integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar proporcionalidade com a
pena privativa de liberdade, e a ela ser dispensado o mesmo raciocínio
esposado quando do cálculo da pena privativa de liberdade. Assim, tendo a

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magistrada fixado a pena privativa de liberdade no dobro do mínimo legal, o
mesmo patamar deveria ser estabelecido para a pena pecuniária. Todavia, a
sentença, nesse ponto, não pode ser objeto de modificação pela
impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Na
sequência,
a
magistrada
compensou
a
circunstância atenuante da confissão espontânea com a causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso V, da Lei no 11.343/06, mantendo a pena sem
alterações e tornado-a definitiva no patamar em que se encontrava.
No entanto, neste ponto, o V. Acórdão reformou a
decisão, e, de maneira correta, na segunda fase da dosimetria, reconhecida a
circunstância atenuante da confissão espontânea, reduziu as penas em 1/6,
resultando em 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento
prevista no inciso V do artigo 40 da Lei no 11.343/06, uma vez que restou
bem demonstrado que o tráfico se deu entre Estados da Federação, majorou a
pena em 1/6, tornando-a definitiva em 09 anos, 08 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 729 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, uma vez que, a quantidade de entorpecentes apreendida
evidencia que o réu se dedica à atividade criminosa de maneira habitual, pois
não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder
tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade
de reconhecimento de tal benefício.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se
falar que a dupla consideração da quantidade e da natureza da substância

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configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa circunstância nas duas
fases da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na
primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é
considerada para fim de majoração da pena-base e, na terceira fase,
eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial
de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e
eventual.
Em atenção às fls. 08/11, anoto ser incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não
apenas em razão da quantidade de penas aplicadas e da natureza do crime de
tráfico, que gera graves prejuízos à sociedade, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes
hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar
o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar
que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual
traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não
seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além da quantidade de pena ser incompatível com o
benefício, a quantidade de entorpecentes aprendidos demonstram a altíssima
reprovabilidade da conduta do réu.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do

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Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da conduta
e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Por fim, foi fixado o regime inicial fechado, o que se
mostrou adequado em atenção às circunstâncias concretas em que praticado o
crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais
gravoso, para fins de repressão e prevenção, não havendo qualquer
insurgência neste ponto.
Ante o exposto, conheço a Revisão Criminal e, no
mérito, indefiro o pedido.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator