Tribunal: TJSP
Processo: 1013192-86.2019.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurada diagnosticada com carcinoma renal de células claras com metástase para linfonodos e pulmão. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento "Inlyta® (Axitinibe)". Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Irrelevância de o

Ementa:
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurada diagnosticada com carcinoma renal de células claras com metástase para linfonodos e pulmão. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento "Inlyta® (Axitinibe)". Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Irrelevância de o procedimento não corresponder às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS e de haver exclusão contratual. Caráter experimental (off label), ademais, que não descaracteriza a natureza do tratamento. Medicamento devidamente registrado na ANVISA. Afastamento do que prescreve o art. 10, I da Lei no 9656/98 e do Recurso Especial no 1712163 / SP. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Aplicabilidade das Súmulas nos 95 e 102 desta C. Corte de Justiça. Quebra do dever de lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do CC). Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico da paciente. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000191406
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1013192-86.2019.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMÉRICA SEGURO SAÚDE S.A., é apelado JOSE CARLOS ROSSINHOLLI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente sem voto), JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES E LUIZ ANTONIO COSTA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013192-86.2019.8.26.0011 -Voto no 28133
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Voto no 28.133
Apelação no 1013192-86.2019.8.26.0011 (Prioridade – Doença grave)
Comarca: São Paulo 2a Vara Cível do Foro Reg. de Pinheiros
Ação: Obrigação de fazer / Plano de saúde
Apelante: Sul América Companhia de Seguro Saúde
Apelada: Jose Carlos Rossinholli
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurada
diagnosticada com carcinoma renal de células
claras com metástase para linfonodos e pulmão.
Prescrição médica positiva a tratamento com o
medicamento “Inlyta® (Axitinibe)”. Recusa da
operadora de saúde. Descabimento. Negativa de
cobertura que restringe obrigação inerente à
natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC).
Irrelevância de o procedimento não corresponder
às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da
ANS e de haver exclusão contratual. Caráter
experimental
(off
label),
ademais,
que
não
descaracteriza
a
natureza
do
tratamento.
Medicamento devidamente registrado na ANVISA.
Afastamento do que prescreve o art. 10, I da Lei no
9656/98 e do Recurso Especial no 1712163 / SP.
Conduta que implica na concreta inutilidade do
negócio protetivo. Aplicabilidade das Súmulas nos
95 e 102 desta C. Corte de Justiça. Quebra do dever
de lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva
e contrapõe-se à função social do contrato (arts.
421 e 422 do CC). Prescrição médica que se
sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao
método
de
tratamento
mais
adequado
ao
diagnóstico
da
paciente.
Sentença
mantida.
Recurso desprovido.
Da r. sentença (fls. 124/125) que julga
procedente a ação para condenar a ré em obrigação de fazer
consistente em fornecer e custear o tratamento com o medicamento
descrito na inicial; apela a operadora de saúde vencida postulando a

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reforma do julgado.
Em suas razões recursais (fls. 128/142)
sustenta, em síntese, que não é obrigada a custear medicamento que
não se encontra relacionado no rol de procedimentos autorizados pela
ANS.
Aduz que o contrato possui cláusula expressa
com a restrição ao fornecimento de medicamento de uso oral
domiciliar, sendo tal cláusula plenamente legal e válida, com a qual o
consumidor concordou quando da celebração do seguro e que deve
permanecer (pacta sunt servanda).
Pontua que Condições Gerais do contrato
celebrado não infringem nenhuma das normas insculpidas no CDC,
em especial os artigos 54, 51, 38, 30 e 37, sendo plenamente legais
as cláusula limitativas de cobertura e de acordo com a boa-fé objetiva.
Assevera que pretende a parte recorrida, é ter
o direito a uma garantia não contratada, pela qual não pagou o
correspondente prêmio. Requer o provimento do apelo.
Recurso processado, preparado (fls. 143) e
respondido (fls. 146/155).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Da negativa de cobertura: abusividade
Do enredo dos autos, tem-se que a autora,
conveniada à prestadora de serviços de saúde fora diagnosticada
com “carcinoma renal de células claras” com metástase em linfonodos
e pulmão.
A autora iniciou tratamento com uma série de
medicamentos, além da realização de quimioterapia, sem conduto,
alcançar resultados satisfatórios a melhora de seu estado de saúde.

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Dessa forma, visando a recuperação da
paciente, recebeu expressa indicação terapêutica para controle da
moléstia com o medicamento Inlyta® (Axitinibe) 5mg (fls. 20).
Adviera, contudo, a negativa da ré ao
respectivo custeio, sob o fundamento de que há exclusão contratual, o
medicamento não está descrito no rol da ANS e de que não está
obrigada a fornecer medicamento para uso domiciliar.
Pois bem.
Não se discute a necessidade do tratamento
prescrito para a segurada, visando à estabilização de sua
enfermidade.
Restara incontroverso, pois, que a indicação
terapêutica prescrita pelo profissional que a vem acompanhando é
adequada e necessária ao seu restabelecimento.
A ré, aliás, não nega a patologia que
acometera a conveniada, tampouco questiona o tratamento prescrito,
cingindo-se a propugnar que não há obrigatoriedade no custeio do
fármaco solicitado.
Marque-se que em pesquisa autônoma à
página virtual da ANVISA, verifica-se que o medicamento se encontra
nacionalizado e registrado no órgão regulador, com bula devidamente
aprovada em 01/06/2016.
Nesse percurso, afasta-se a espécie da
temática afetada à Segunda Seção do STJ, pelo rito dos recursos
repetitivos e, apreciado o recurso paradigma (Recurso Especial no
1712163 / SP), notadamente porque os medicamentos encontram-se
aprovados pela agencia de saúde.
Verifica-se,
além
disso,
que
o
fármaco
pretendido consiste em técnica mais avançada de tratamento, visando
ao aumento da qualidade de vida no presente e da expectativa de
vida com visão inalterada.

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A prescrição médica, segundo o próprio
especialista, tem o condão de buscar reduzir as complicações da
moléstia e preservar a saúde do paciente, o que, em última análise,
reduz o custo final do tratamento, evitando a exigência de novas
intervenções médicas.
Marque-se, ademais, que o uso experimental
dos medicamentos (off-label), conforme entendimento jurisprudencial
já consolidado pelo STJ, é no sentido de que é o médico, e não a
operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação
terapêutica adequada ao paciente.
Desse modo, ao estabelecer que a operadora
está autorizada a negar cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico
de uso off-label, a ANS acaba por substituir abstrata e previamente a
expertise médica pela ingerência da operadora (REsp 1721705/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe
06/09/2018).
Insta pontuar, ainda, que o entendimentos
firmado pelo Recurso Repetitivo REsp no 1712163 / SP do C. STJ
limita-se
a
analisar
os
medicamentos
importados
e
não
nacionalizados, ou seja, aqueles produzidos fora do território nacional
(conforme se denota do seguinte trecho “Consoante definido pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar
ANS, órgão responsável pela atualização do Rol de
Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial
mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999,
medicamento importado não nacionalizado é aquele produzido fora do território nacional e sem
registro vigente na ANVISA), o que se afasta do espelho dos autos.
A aludida negativa, contudo, não prospera e
não deve convalescer, pois é defeso ao plano de saúde questionar o
tratamento prescrito pelo médico, o qual inclusive, possui o devido
registro na ANVISA.
Exegese contrária implicaria negar a própria
finalidade precípua do contrato, o que fere a razoabilidade.
Além disso, se a enfermidade que acomete a
beneficiária do seguro (carcinoma renal de células claras) possui
cobertura contratual, tal e qual na espécie, o fornecimento do

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medicamento adequado ao respectivo tratamento consubstancia mero
desdobramento do seu alcance.
Aplicam-se, na espécie, as Súmulas no 95 e
102 deste E. Tribunal de Justiça:
“Súmula no 95: Havendo expressa indicação médica,
não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou
fornecimento
de
medicamentos
associados
a
tratamento quimioterápico”.
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação médica,
é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.
Impende anotar que o fato de a prescrição não
atender às diretrizes previstas no rol da ANS (Resolução Normativa no
387/2015 e 407/2016), não justifica, tampouco, a aludida negativa,
uma vez que tal listagem estabelece exigências mínimas de forma
não taxativa, servindo como mera orientação.
Sobre o tema, registrem-se os precedentes do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“O fato de o tratamento indicado pelo médico
assistente não estar previsto no rol de tratamentos da
ANS,
não
exclui
os
planos
de
saúde
da
obrigatoriedade de custeá-los, pois não se trata de rol
taxativo” (AREsp 481680, Rel. Min. RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, j. 05/08/2014).
“Em que pese a Agência Nacional de Saúde (ANS)
não relacionar o fornecimento de medicamentos
prescritos para uso domiciliar, tal fato não obsta sua
cobertura, pois a jurisprudência pátria vem entendendo
que o referido rol não é taxativo, servindo apenas
como referência para os planos de saúde privados”
(AREsp 453831, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, j. 15/08/2014).
“O fato de o exame não estar previsto no rol de
procedimentos da Agência Nacional de Saúde, por si

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só, não desobriga a apelante de fornecer a cobertura
para a sua realização, pois aquele não é taxativo, não
possuindo uma função limitadora, mas garantidora de
procedimentos mínimos, que devem ser observados
pelas operadoras de plano de saúde (...)
Dessa forma, mostra-se abusiva a cláusula contratual,
que negou a cobertura, sob a alegação de que o
exame denominado "PET SCAN" não está relacionado
na resolução nornativa expedida pela ANS, devendo
ser considerada nula de pleno dire ito nos termos do
art. 51, inc. IV do CDC, (...)” (Ag 1355252, Rel. Min.
MARIA ISABEL GALOTTI, j. 28/05/2014).
Além disso, não há qualquer ofensa à regra
legal que confere à ANS regular os tratamentos não cobertos pelo
plano-referência (da Lei no 9.656/1998 10 § 1o), pois as exceções dos
incisos do art. 10 tratam apenas de tratamentos clínicos ou cirúrgicos
experimentais, não abrangendo tratamento medicamentoso.
Está,
portanto,
o
tratamento
prescrito
plenamente abrangido pelo plano.
Ressalte-se, outrossim, que as resoluções e
súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da
legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando têm
como objetivo restringir a assistência médica.
Marque-se, ainda, que a possibilidade de
ministração domiciliar do referido medicamento, em decorrência até
mesmo de ser ministrado via oral, em nada altera a natureza do
tratamento prescrito.
Nesse contexto, ressalte-se que com o avanço
da medicina muitos tratamentos que antes eram feitos em ambiente
hospitalar passaram a ser feitos na residência do paciente, mediante a
ingestão de medicamentos via oral.
Afastadas essas hipóteses, a abrangência é
irrecusável.
Destarte, revelam-se abusivas as cláusulas
limitativas de cobertura em relação ao tratamento em questão, não só

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pelo fato de o procedimento ter sido prescrito por profissional
habilitado, mas também porque a exclusão da cobertura deixa o
segurado em situação de extrema desvantagem.
Vale lembrar que as cláusulas limitativas ou
obstativas das obrigações assumidas pelas operadoras de planos de
saúde, mormente aquelas às quais os consumidores aderem por força
da própria natureza adesiva do contrato, devem ser interpretadas à
luz dos princípios da boa-fé e da equidade, e na forma do que dispõe
o artigo 51 do CDC.
De mais a mais, evidenciada a concreta
necessidade do procedimento prescrito, não deve a prestadora de
serviços de assistência médica interferir na indicação médica.
Com efeito, a escolha do método mais
adequado à paciente compete exclusivamente ao profissional médico,
de acordo com o procedimento a ser realizado e considerando as
particularidades da segurada, sendo inadmissível a interferência da
seguradora.
Releva ponderar que a contratação de plano de
saúde visa à recuperação/preservação da saúde e da vida dos
segurados.
Assim, uma vez definido o objeto do contrato,
ressai a abusividade da recusa à cobertura do exame solicitado por
profissional médico.
Tal ofende a boa-fé que deve nortear os
contratos consumeristas, cabendo, pela pertinência, trazer à colação
a lição de NELSON NERY JUNIOR, verbis:
“Quem quer contratar plano de saúde quer cobertura
total, como é obvio. Ninguém paga plano de saúde
para, na hora em que adoecer, não poder ser atendido.
De outro lado, se o fornecedor desse serviço exclui de
antemão determinadas moléstias, cujo tratamento sabe
dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer
receber e não prestar o serviço pretendido pelo
consumidor”
(Código
Brasileiro
de
Defesa
do
Consumidor, Forense Universitária, 8a edição, página

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Apelação Cível no 1013192-86.2019.8.26.0011 -Voto no 28133
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570).
A propósito, já se pronunciara o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças que
terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de
tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes”
(AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
20/08/2013, DJe 28/08/2013).
“Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde,
da cobertura financeira do tratamento médico do
beneficiário (radioterapia).
Ainda que admitida a possibilidade de previsão de
cláusulas limitativas dos direitos do consumidor
(desde que escritas com destaque, permitindo
imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o
preceito do contrato de plano de saúde excludente do
custeio dos meios e materiais necessários ao melhor
desempenho
do
tratamento
clínico
ou
do
procedimento cirúrgico coberto ou de internação
hospitalar.
Precedentes”
(AgRg
no
AREsp
192.612/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 20/03/2014).
Destarte, apresenta-se abusivo e ilícito o
impedimento de a segurada receber o tratamento com o medicamento
prescrito, sendo inadmissível a 'criação' de motivo aleatório para negá-
lo.
Em casos análogos ao dos autos, colhem-se
os precedentes colacionados no âmbito desta C. Corte de Justiça:
“APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. RECUSA NO FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTO. Apelado que é portador de
carcinoma renal e necessita realizar tratamento com o
medicamento VEGF AXITINIB (INLYTA). Negativa de
cobertura. Descabimento. Existência de prescrição
médica
expressa.
Fármaco
que
se
encontra
devidamente registrado pela ANVISA para doença
coberta pelo contrato. Rol da ANS, ademais, que é
meramente exemplificativo. Aplicação das Súmulas 95

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Apelação Cível no 1013192-86.2019.8.26.0011 -Voto no 28133
10
e 102 do TJSP. Abusividade da recusa reconhecida.
DANO MATERIAL. Ausência de qualquer condenação
nesse sentido. Falta de interesse recursal quanto a
este
ponto.
SUCUMBÊNCIA.
Majoração
dos
honorários advocatícios, segundo as disposições do
art. 85, §11, do CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO
NA PARTE CONHECIDA.” (TJSP; Apelação Cível
1003123-98.2019.8.26.0009; Relator (a): Rosangela
Telles; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado;
Foro Regional IX - Vila Prudente - 4a Vara Cível; Data
do
Julgamento:
28/05/2012;
Data
de
Registro:
18/12/2019)
“Apelação cível. Plano de saúde. Obrigação de fazer.
Recusa no fornecimento do medicamento "AXITINIB
(INLYTA)" para tratamento de Carcinoma de Células
Claras Renal Metastático. Sentença de procedência.
Falecimento do autor. Direito à prestação por parte da
operadora, mesmo que consistente em cobertura para
tratamento,
não
pode
ser
entendido
como
personalíssimo. Direito que decorre de contrato e não
de algo inerente à pessoa. Sucessores do falecido
beneficiário que devem buscar o reconhecimento da
responsabilidade do plano de saúde em arcar com os
custos médico-hospitalares que recairiam sobre o
patrimônio deles. Feito que deve prosseguir, com a
devida substituição processual que já ocorreu, para
análise meritória, a respeito da abusividade ou não da
negativa de tratamento ao de cujus pela operadora do
plano de saúde. Rejeitado pedido de extinção do
processo, sem julgamento do mérito, por não
verificada a hipótese do artigo 485, IX do CPC.
Negativa de cobertura do tratamento. Relação de
consumo configurada. Aplicação da Súmula 608 do C.
STJ. Contrato que deve ser interpretado em favor do
consumidor. Se a doença tem cobertura contratual, os
tratamentos disponíveis pelo avanço da medicina
também terão. Aplicação da Súmula 96 desta C. Corte.
Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura e custeio de tratamento sob o
argumento
de
natureza
experimental
ou
por
eventualmente
não
estar
previsto
no
rol
de
procedimentos da ANS. Interpretação da Súmula 102
desta Corte de Justiça. Medicamento prescrito
devidamente registrado perante a ANVISA. Honorários
recursais. Aplicação do artigo 85, §11 do CPC. Verba
honorária majorada para 20% do valor da causa que

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11
atende aos critérios do artigo 85, §2o do CPC. Alegada
excessividade não configurada. Recurso não provido.”
(TJSP; Apelação Cível 1025879-90.2017.8.26.0100;
Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1a
Vara Cível; Data do Julgamento: 14/05/2019; Data de
Registro: 15/05/2019)
“PLANO DE SAÚDE
OBRIGAÇÃO DE FAZER

NEGATIVA DE COBERTURA
Fundação CESP
(FUNCESP)
Plano de assistência à saúde na
modalidade autogestão - Aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor entre administradora do plano
e seus participantes, independentemente da ausência
de finalidade lucrativa - Autor portador de neoplasia
renal com metástase para vários órgãos - Relatório
médico que atesta a necessidade premente do
tratamento por meio do medicamento Inlyta para
melhorar a qualidade de vida e prolongar a sobrevida -
Negativa de custeio sob a alegação de que o
medicamento é importado e sem registro na ANVISA -
Recusa indevida Existência de expressa indicação
médica - Irrelevância de ser medicação importada -
Utilização dos medicamentos que não pode ser
obstada pela operadora de plano de saúde, nem pela
Lei no 9.656/98 - Escolha do tratamento que cabe
exclusivamente ao médico Medicação prescrita que
corresponde ao próprio tratamento da enfermidade
que acomete o autor - Negativa ao custeio que
equivale a não prestação do serviço contratado

Afronta ao artigo 51, IV, parágrafo 1o, II e III do CDC -
Aplicação da Súmula no 95 e 102 do E. Tribunal de
Justiça - Decisão mantida - Honorários recursais
devidos
-
RECURSO
DESPROVIDO.”
TJSP;
Apelação Cível 1046833-60.2017.8.26.0100; Relator
(a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Privado; Foro Central Cível - 32a Vara Cível;
Data do Julgamento: 03/10/2017; Data de Registro:
05/10/2017)
Destarte, configurada a abusividade da recusa,
correta a condenação da ré no custeio do tratamento prescrito, tal e
qual determinado na r. sentença de primeiro grau.
Por esses fundamentos, meu voto nega
provimento ao recurso.

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Apelação Cível no 1013192-86.2019.8.26.0011 -Voto no 28133
12
Nos moldes do art. 85, § 11, do CPC/2015,
majoro os honorários sucumbenciais para 20% sobre o valor
atualizado da causa, com correção a partir da publicação deste.
RÔMOLO RUSSO
Relator