Tribunal: TJSP
Processo: 0000006-91.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu Halison confesso - Negativa do corréu Gustavo isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu Halison confesso - Negativa do corréu Gustavo isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Penas reduzidas na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade dos apelantes por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Registro: 2020.0000366953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000006-91.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que são
apelantes GUSTAVO BOTELHO e HALISON GUILHERME SANTOS DA CRUZ, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento aos recursos a fim de aplicar a minorante do
§ 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e diminuir a pena dos acusados para 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal; substituir as reprimendas corporais por
penas alternativas, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo das penas carcerárias aplicadas, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta; e estabelecer o regime inicial semiaberto na hipótese de
descumprimento da benesse; preservada, no mais, a r. sentença recorrida;
expedindo-se alvará de soltura clausulado em favor deles. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação c/Revisão no 0000006-91.2019.8.26.0567
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba - SP
Apelantes: Gustavo Botelho e Halison Guilherme Santos da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Margarete Pellizari
Voto no 12.972
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu Halison
confesso - Negativa do corréu Gustavo isolada - Depoimentos
dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem
desmentidos - Pedido de desclassificação para o crime previsto
no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade -
Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à
mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a
condenação pelo tráfico - Penas reduzidas na terceira etapa do
cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a
substituição da pena privativa de liberdade dos apelantes por
uma restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o
regime
prisional
inicial
semiaberto
na
hipótese
de
descumprimento da benesse - Recursos parcialmente providos.
Cuidam-se de recursos de apelação da r. sentença de fls.
213/218, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
os réus Gustavo Botelho e Halison Guilherme Santos da Silva como incursos
nas penas dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, a cumprirem, em regime
inicial fechado, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Inconformados, os réus apelam buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteiam a desclassificação do
delito para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas. Caso assim não se entenda,
ainda de forma subsidiária, postulam a diminuição da pena, aplicando-se o
redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, bem como a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Gustavo pugna, ainda, pela
fixação do regime inicial aberto (fls. 232/235 e 267/274).
Os recursos foram recebidos (fls. 226) e regularmente

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contrariados (fls. 278/285).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (fls. 312/338).
É o relatório.
Os recursos procedem em parte.
Ficou demonstrado nos autos que os apelantes Gustavo
Botelho e Halison Guilherme Santos da Silva, por volta de 11h00 do dia 07 de
janeiro de 2019, na Avenida Santa Cruz no 2.066, na Vila Excelsior, na cidade e
Comarca de Sorocaba/SP, agindo em concurso de agentes, traziam consigo,
para entrega a consumo de outrem, 48 (quarenta e oito) porções com 7,36
gramas (peso líquido) de crack, 05 (cinco) porções com 7,77 gramas (peso
líquido) de maconha e 12 (doze) porções com 2,99 gramas (peso líquido) de
cocaína, substâncias estas entorpecentes, causadoras de dependência física ou
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 10/12, apreensão descrita a fls. 13/14, laudo de constatação de
fls. 17/21, além do exame químico-toxicológico de fls. 124/127, que evidenciou a
presença
de
tetrahidrocanabinol,
responsável
pelos
principais
efeitos
farmacológicos da maconha, e também forneceu resultado positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa.
Na delegacia, os acusados ficaram em silêncio (fls. 08 e 09).
Em juízo, Halison confessou que exercia a função de
"olheiro"; no entanto, aduziu que o traficante para quem "campanava" era outra

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pessoa (que empreendeu fuga com a chegada dos policiais). Afirmou que não
conhecia Gustavo, e só o viu no interior da viatura, depois de ser preso. Não
sabia se ele possuía drogas ou traficava. Asseverou que era usuário de
entorpecentes e vivia de "bicos"; porém, por precisar pagar a pensão do filho,
começou a "trabalhar" como "campana" (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fls. 212/213).
Gustavo, por sua vez, negou o delito, contando uma história
que não merece qualquer crédito. Disse que o fato se deu numa segunda-feira de
manhã e explicou que passou o fim de semana "virado" em uma festa rave,
consumindo ecstasy. Trabalhava com sua mãe no comércio que ela possuía, de
venda de salgados para festas, e, como precisava se manter acordado, foi até a
"biqueira" comprar 01 (uma) porção de cocaína, de R$ 5,00 (cinco reais).
Asseverou que somente possuía esse valor em dinheiro, e mais nada.
Relatou ainda que chegou a pedir a droga para o "vapor", que
deixou o local para buscar o entorpecente. Nesse momento, foi abordado pelos
policiais. Esclareceu que não presenciou o encontro das drogas. Questionado,
respondeu que tudo o que ganhava trabalhando com sua mãe gastava com
entorpecentes, e explicou que parou de estudar por conta do vício (cf. audiência
realizada por meio audiovisual a fls. 212/213).
Apesar da confissão de Halison, as versões por eles
apresentadas, além de inconsistentes, não estão em consonância com as demais
provas dos autos.
De qualquer forma, os policiais Vinícius Rodrigues e Rodrigo
de Oliveira, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o
crivo do contraditório, que realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram
os réus juntos, parados ao lado do córrego, local conhecido como ponto de tráfico
de drogas. Disseram que, ao avistarem a viatura, eles empreenderam fuga.

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Afirmaram que Gustavo foi detido portando as drogas
descritas na denúncia, e Halison, que tentou se esconder sob um carro, estava
na posse do dinheiro. Asseveraram que ambos confessaram o tráfico, e
explicaram que Halison exercia a função de "campana" ("olheiro") e Gustavo
vendia os entorpecentes. Vinícius esclareceu que não perguntou aos apelantes
se eles eram usuários de drogas, e, por parte deles, também não existiu tal
explicação (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 212/213).
Já o auto de fls. 13/14 dá conta que 48 (quarenta e oito)
porções de crack, 05 (cinco) porções de maconha e 12 (doze) porções de
cocaína, além da quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais) em dinheiro,
efetivamente foram apreendidas naquele dia, tal como relatado pelos policiais em
pretório.

Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que os acusados agiam em concurso e traziam consigo as
porções de drogas apreendidas, quando foram surpreendidos e presos em
flagrante pela polícia.
Embora pequena a quantidade de entorpecentes, a forma
como estavam acondicionados (7,36 gramas de crack, distribuídos em 48
porções; 7,77 gramas de maconha, distribuídos em 05 porções; além de 2,99
gramas de cocaína, distribuídos em 12 porções pesos líquidos, segundo laudo
de fls. 17/21), aliada à prova oral e às circunstâncias em que se deram os fatos,
não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.

Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em solo judicial são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis
que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra
os réus, que não conheciam.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente

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não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
E para que não fique sem registro, observa-se que a
conduta de "olheiro" também caracteriza a prática do tráfico, pois sua função é
garantir a realização das condutas descritas no artigo 33 da lei específica,
concorrendo para que elas se concretizem, conforme já decidiu, aliás, o Col.
Superior Tribunal de Justiça (cf. HC 144086/RJ, 5a Turma, Rel. Ministro Gilson
Dipp, DJe de 18/10/2010).
Por fim, note-se que a defesa de Gustavo não fez prova
alguma de que ele foi vítima de uma "armação" por parte dos policiais que o
prenderam em flagrante, ônus que lhe competia, por força do disposto no artigo
156 do Código de Processo Penal.
A circunstância de os apelantes serem eventualmente
usuários de drogas, como por eles alegado em juízo, por si só, como se sabe,
também não os eximem da prática do tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é
sustentado pela venda da droga.
Inviáveis,
portanto,
a
absolvição
e
desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade criminal dos réus, nos

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moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
As penas, no entanto, devem ser reduzidas.
Para ambos os acusados, a base foi estabelecida no mínimo
legal, e restou definitiva neste patamar, à míngua de modificadoras.
Na segunda etapa, mesmo presente a atenuante da
menoridade relativa (cf. fls. 30 e 34, além do artigo 65, inciso I, do Código Penal),
realmente não era o caso de redução das reprimendas, pois, como se sabe, as
atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não implicam,
entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ
118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme se verifica,
inclusive, da Súmula 231 do STJ.
No entanto, na derradeira etapa, respeitada a compreensão
diversa da Magistrada a quo, entendo que os réus fazem jus à causa de
diminuição do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, pois são primários, possuem
bons antecedentes, contra os quais, nos autos, não há prova que indique, de
maneira induvidosa, que eles se dedicassem a atividades criminosas, tampouco
integrasse organização dessa natureza.
Não houve campana, não houve uma investigação duradoura
ou mesmo interceptação telefônica que fizesse tal prova. Ademais, embora
tenham sido apreendidas 65 (sessenta e cinco) porções de drogas no total, o
peso líquido não ultrapassou 18,12 gramas (cf. laudo de fls. 17/21); circunstância
esta que, no meu ponto de vista, não é apta a impedir a aplicação do redutor.
Desse modo, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas que, no meu ponto de vista, deve ser interpretado conjuntamente à
referida causa de diminuição de pena
, tendo em vista a quantidade de
entorpecentes apreendidos, bem como a natureza mais gravosa de dois deles

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(cocaína e crack), reduzo as reprimendas na fração de 1/2 (metade), restando
para eles a pena final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal, à falta de
outras modificadoras.
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado do Col. STF, tem entendido, contudo, em casos
como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal dos acusados por
uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou
a entidades públicas, pelo prazo das penas carcerárias aplicadas, a ser indicada
na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da
multa inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Col. Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, Relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu

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reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (STF, HC 125.188/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (STF, HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também não deve ser o mais gravoso, já
que a nova redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no
11.464/07, que estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos
casos de condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada,
por maioria de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo
contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio

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da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Em razão da gravidade do delito, da diversidade dos
entorpecentes apreendidos e da natureza de dois deles (cocaína e crack de alto
poder alucinógeno e viciante), a despeito da extensão das penas corporais
aplicadas, fixo o regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da
benesse, visto que o regime inicial aberto não se mostra suficiente à prevenção e
à repressão da infração penal perpetrada pelos réus (cf. artigo 33, § 3o, do
Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do regime prisional mais
brando, até para se garantir o cumprimento das penas substitutivas ora impostas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos a fim
de aplicar a minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e diminuir a pena
dos acusados para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal; substituir
as reprimendas corporais por penas alternativas, na forma acima delineada; e
estabelecer o regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da
benesse; preservada, no mais, a r. sentença recorrida; expedindo-se alvará de
soltura clausulado em favor deles.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator