Tribunal: TJSP
Processo: 1009259-03.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Propaganda que prometia a entrega do imóvel para dezembro/2015 - Validade – Princípio vinculante da oferta – Artigo 30 do CDC – Prazo de tolerância – Validade no período previsto em contrato, desde que inferior a 180 dias – Súmula 164 do TJSP - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel –

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Propaganda que prometia a entrega do imóvel para dezembro/2015 - Validade – Princípio vinculante da oferta – Artigo 30 do CDC – Prazo de tolerância – Validade no período previsto em contrato, desde que inferior a 180 dias – Súmula 164 do TJSP - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel – Lucros cessantes no período de atraso – Fixação dos lucros cessantes no percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato – Dano moral não caracterizado - Afastamento da alegação de cerceamento de defesa – Inadmissibilidade de denunciação da lide da CEF, credora fiduciária, por não estar em discussão o rompimento do contrato, mas apenas a responsabilidade da ré pelo atraso - Recurso da ré provido em parte e dos autores prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963346
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009259-03.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado TERRAÇO DOS BANDEIRANTES SOCIEDADE DE
PROPÓSITO ESPECÍFICO LTDA., são apelados/apelantes EDUARDO
CHRISTIAN
SOUZA
FERREIRA
(JUSTIÇA
GRATUITA)
e
NATALI
NASCIMENTO
FAGUNDES
(JUSTIÇA
GRATUITA)
e
Apelado
BLM
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso da ré e julgaram
prejudicado o recurso dos autores. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E
CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009259-03.2017.8.26.0100 -Voto no 5111
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2a Vara Cível Central - Capital
Apelação n. 1009259-03.2017.8.26.0100
Apelantes: EDUARDO CHRISTIAN SOUZA FERREIRA, NATALI NASCIMENTO
FAGUNDES e TERRAÇO DOS BANDEIRANTES SOCIEDADE DE PROPÓSITO
ESPECÍFICO LTDA.
Apelados: reciprocamente e BLM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
LTDA.
Juiz prolator: Tom Alexandre Brandão
Voto n. 5111
IMÓVEL Compromisso de compra e venda Atraso na entrega
da obra
Propaganda que prometia a entrega do imóvel para
dezembro/2015 - Validade
Princípio vinculante da oferta

Artigo 30 do CDC Prazo de tolerância Validade no período
previsto em contrato, desde que inferior a 180 dias Súmula 164
do TJSP - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva
entrega do imóvel
Lucros cessantes no período de atraso

Fixação dos lucros cessantes no percentual de 0,5% ao mês sobre
o valor do contrato Dano moral não caracterizado - Afastamento
da alegação de cerceamento de defesa
Inadmissibilidade de
denunciação da lide da CEF, credora fiduciária, por não estar em
discussão
o
rompimento
do
contrato,
mas
apenas
a
responsabilidade da ré pelo atraso - Recurso da ré provido em
parte e dos autores prejudicado.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos para
impugnar a sentença de fls. 421/428, cujo relatório adoto, que julgou
procedente em parte o pedido inicial, para condenar as rés no pagamento de
lucros cessantes no importe de 1% ao mês sobre o valor atualizado do contrato,
no período de atraso, desde a data prometida na propaganda até a concessão do
habite-se (dezembro/2015 a 27.10.2016), e indenização por danos morais no
importe de R$ 10.000,00.
Segundo a apelante-ré Terraço dos Bandeirantes, a
sentença merece ser reformada, em síntese, alegando cerceamento de defesa pela
ausência de designação de audiência de instrução e julgamento. Requereu a
denunciação da lide da CEF, por ser ela a proprietária do imóvel a partir da
alienação fiduciária, o que deslocaria a competência para a Justiça Federal, que
havia sido previsto prazo de 36 meses para a conclusão da obra, pede a
incidência de prazo de tolerância, que não ficou caracterizado o dano moral,

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invocando, por fim, a liberdade de contratar e a força vinculante dos contratos
(fls. 456/491).
Apelam também os autores, pleiteando a majoração da
indenização por danos morais para R$ 10.000,00 para cada autor (fls. 495/500).
Recursos tempestivos, preparado (somente o da ré) e
com apresentação de contrarrazões recíprocas (fls. 506/541 e 542/554).
Manifestação da ré-apelante (fls. 562/569).
Não houve oposição ao julgamento virtual (fl. 557 e
Resolução n. 772/2017).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
O recurso da ré merece ser provido em parte, o que
torna prejudicado o recurso dos autores.
Quanto à preliminar, o juiz possui a prerrogativa de
indeferir a produção de provas que entender protelatórias, ou seja, que na
realidade apenas prejudicam a celeridade do processo e que não tragam nenhum
benefício concreto para o desfecho da lide. O juízo, que é destinatário da prova,
deve considerar todos os elementos dos autos para formação de sua convicção,
cabendo a este ponderar a valoração e a utilidade de cada prova. Neste sentido,
entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a
conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem
como as razões determinantes de decisão, como limites ao livre convencimento do
Juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em
direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de defesa pelo
julgamento antecipado da lide, e que o magistrado tem o poder-dever de julgar
antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção
de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos
possui suficiente força para nortear e instruir seu entendimento.” (REsp no
102303/PE, Relator: Ministro Vicente Leal).
Este também é o entendimento desta Câmara:
“Quanto à preliminar, não há razão para anular a
sentença por cerceamento de defesa, na medida em que era desnecessária maior
dilação probatória à solução do litígio. Daí a ausência de impedimento ao
julgamento antecipado da lide. Importante ressaltar que o julgador é o
destinatário final das provas, e cabe a ele determinar a suficiente instrução do
processo. Assim, fica afastada a preliminar” (TJSP. - 8a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo - Relatora CLARA MARIA ARAÚJO
XAVIER - Apelação no 1025669-69.2016.8.26.0554 -Voto no 772).
A ré apelante não especificou quais o motivo que
imporiam a necessidade de produção de prova testemunhal, pelo que
entendemos, como o magistrado de piso, que a prova documental era suficiente

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para o deslinde do feito.
Também foi bem afastada a denunciação da lide da
CEF, a qual, segundo o contrato firmado, aparece apenas como credora
fiduciária (fl. 48), sendo mencionado como vendedora a ré Terraço dos
Bandeirantes, e como compradores os autores, havendo possiblidade de analisar
a relação entre os contratantes. Não se está pleiteando o rompimento da relação
negocial, o que poderia ter reflexo no direito da credora, mas apenas a
responsabilização da construtora pelo atraso. Por conseguinte, fica mantida a
competência desta Justiça Estadual.
Ao mérito recursal.
No
caso
concreto,
as
partes
discutem
a
responsabilidade da vendedora por atraso na entrega da obra.
A ré alega que não houve atraso, porque o prazo de
trinta e seis meses se conta do contrato de financiamento, o qual foi assinado em
30.04.2015, o que levaria o prazo até 29.04.2018, sendo certo que o imóvel foi
entregue em outubro/2016.
Na verdade, o prazo previsto no instrumento firmado
entre as partes é de 21 meses (clausula C-6 fl. 49), não de 36 meses como
alegado pela ré, sendo certo que o contrato foi firmado em 30.04.2015. Não há
cláusula de tolerância de 180 dias, mas apenas de 60 dias, conforme cláusula
16a, § 1o (fls. 57/58). Logo, segundo o contrato, o prazo máximo de entrega das
chaves seria até 31.03.2017.
Contudo, foi apresentado um folheto de propaganda
que estipulava “finalização da obra: dez/2015” (fl. 30), sendo certo que, ao
assinar o contrato, em abril/2015, a afirmação tinha foros de verossimilhança
para os adquirentes.
O
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo
possui
entendimento sumulado no sentido de que a denominada cláusula de tolerância
é admissível, desde que por prazo não superior a 180 dias.
Súmula 164
É valido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.
Isso quer dizer que o prazo deve estar previsto no
contrato e não pode ultrapassar 180 dias. Mas pode ser um prazo menor. Assim,
a construção deveria estar finalizada até fevereiro/2016. Mas as chaves somente
foram entregues em outubro/2016.
O prazo que prevalece é aquele que foi prometido no
folheto de propaganda. Foi com base nessa promessa que se colheu o
consentimento da autora para a contratação. Não se trata de mera estimativa,
mas de compromisso assumido com a parte adversa, por força do artigo 30 do
CDC.
Contudo, deve ser validado o prazo de tolerância que

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tem previsão contratual, e estimativa certa de 60 dias. A estimativa do contrato
não supera o quanto previsto na jurisprudência deste Tribunal.
Logo, o período de atraso deveria ter sido firmado entre
março e outubro/2016.
Quanto ao atraso em si, os fatos trazidos pela ré na
contestação como sendo motivos de força maior, com o intuito de descaracterizar
a responsabilidade pelo atraso, não tem esse condão. O prazo de tolerância é
aceito justamente para cobrir eventuais imprevistos como os alegados pela ré.
Circunstâncias exteriores à relação das partes também não podem influir no
cumprimento da obrigação, a não ser que tenham caráter excepcional.
Nesse contexto, ficam bem caracterizados os lucros
cessantes, os quais não se equiparam ao prejuízo real, mas ao que o titular do
bem deixou de ganhar justamente por estar desapossado dele. Assim, irrelevante
é o fato alegado pela ré de que os danos não restaram suficientemente
demonstrados.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS LUCROS
CESSANTES.
DESPESAS
OPERACIONAIS.
DEDUZIDAS.
TERMO
FINAL.
ALIENAÇÃO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento,
não se faz necessária a menção literal dos dispositivos tidos por violados no
acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido apreciada
pelo Tribunal de origem. Ausência de violação do art. 535, do CPC. 2. Lucros
cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como
consequência direta do evento danoso (Código Civil, art. 402). No caso de incêndio
de estabelecimento comercial (posto de gasolina), são devidos pelo período de
tempo necessário para as obras de reconstrução. A circunstância de a empresa ter
optado por vender o imóvel onde funcionava o empreendimento, deixando de
dedicar-se àquela atividade econômica, não justifica a extensão do período de
cálculo dos lucros cessantes até a data da perícia. 3. A apuração dos lucros
cessantes deve ser feita com a dedução de todas as despesas operacionais da
empresa, inclusive tributos. 4. Recurso especial provido” (RECURSO ESPECIAL No
1.110.417).
É irrelevante o fato de ter o contratante adquirido o
imóvel para moradia ou para investimento. A previsão contratual criou a justa
expectativa de que o adquirente pudesse usufruir o bem, e se ele não o faz por
razões imponíveis à ré, surge o dever de indenizar, dano que pode ser
considerado in re ipsa, independentemente da realização de prova específica.
O entendimento que tem prevalecido é o de justamente
utilizar a base de cálculo do próprio valor do contrato, equivalente ao valor do
imóvel no momento da contratação, já que o consumidor fica integralmente
desprovido dele enquanto perdura o atraso, prevalecendo a jurisprudência no
percentual de 0,5% ao mês sobre tal valor.
Nesse sentido:

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“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Compromisso. Atraso na
entrega de imóvel. Sentença de procedência em parte para condenar as rés a
pagar lucros cessantes aos autores em 0,5% do valor do imóvel, após o prazo de
tolerância e até a entrega das chaves. Redistribuído por força da Resolução
737/2016. Apelam as rés sustentando ser a data de expedição do "habite-se" o
termo final da condenação; inexistência de lucros cessantes; prorrogação
extraordinária do prazo em razão da falta de mão-de-obra e de materiais.
Descabimento. Entrega do imóvel. Interpretação contratual. Unidade autônoma
considerada entregue quando expedido o "habite-se" e disponibilizadas as chaves
para o compromissário comprador. Ausente prova do momento de disponibilização
das chaves. Prova apenas da efetiva entrega. Momento este em que a obra pode
ser considerada concluída para o compromissário comprador. Súmula 160 desta
Corte. Atraso além da cláusula de tolerância. Alegação de escassez de materiais e
mão-de-obra. Inadmissibilidade. Fortuito interno não elide a responsabilidade do
fornecedor. Ausência de justificativa plausível. Pertinência da fixação de
indenização pelos danos sofridos. Súmula 161 desta Corte. Lucros cessantes.
Possibilidade. Irrelevante se o imóvel foi adquirido para moradia ou locação.
Inteligência do art. 402 do CC. Súmula 162 desta Corte. Arbitramento em 0,5% do
valor atualizado do imóvel. Adequação. Impossibilidade de redução. Percentual
que melhor se conforma com os limites da indenização. Recurso improvido”
(Apelação/Promessa
de
Compra
e
Venda 1009211-34.2014.8.26.0008 -
Relator(a): James Siano - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 20a Câmara
Extraordinária de Direito Privado - Data do julgamento: 05/05/2017).
Os lucros cessantes servem para indenizar a parte que
ficou desapossada de seu bem de forma injusta.
A posição de JUDITH MARTINS-COSTA não destoa
deste entendimento, considerando que “o lucro cessante representa aquilo que o
credor razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, a diminuição potencial de seu
patrimônio, causada pelo inadimplemento da contraparte” (MARTINS-COSTA,
Judith. Comentários ao Novo Código Civil, v. V, t. II, Ed. Forense, 2003 (g.n.). O
mesmo entendimento é adotado por Paulo Nader, em seu Curso de Direito Civil
Obrigações, p. 545).
Já finalizando, não se caracterizaram os danos morais.
O atraso, embora constatado, não é capaz de impor a
verba. Embora tenha havido o descumprimento contratual, ele não é suficiente
para caracterizar o grave trauma psicológico que poderia ensejar a imposição.
Conforme
assinala
RUI
STOCO:
“Não
basta
a
afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como
subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade,
sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros.
Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a
ocorrência de um dos fenômenos acima exemplificados, posto que a ofensa que
atinge o bem estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para
ser reconhecida como prejuízo moral, de sorte que o mero incômodo, o enfado e o
desconforto de algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em
razão do cotidiano não podem servir de fundamento para a reparação
extrapatrimonial” (TJSP 3a. Câm. Dir. Público Ap. 100.586-5/0 Rel. RUI
STOCO
julgado em 22.05.2001- voto 2437/01), citado em “Tratado de

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Apelação Cível no 1009259-03.2017.8.26.0100 -Voto no 5111
7
Responsabilidade Civil”, Editora RT, 6a. ed., 2004, p. 1673.
Apesar de constatado o atraso, não foram descritas
situações excepcionais que indicassem a possibilidade de reconhecimento do
instituto.
Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso da ré,
mantenho a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição, proporcional ao
valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso da ré e
julgo prejudicado o recurso dos autores, para estabelecer o período de atraso
entre março e outubro de 2016, reduzir o percentual dos lucros cessantes a
0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, e para excluir a indenização
por danos morais, mantidos os demais termos da sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora