Tribunal: TJSP
Processo: 2111750-75.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
Mandado de Segurança. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Exclusão do Prefeito de São Lourenço da Serra, nos termos do art. 74, III, da CE, por ilegitimidade passiva. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e

Ementa:
Mandado de Segurança. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Exclusão do Prefeito de São Lourenço da Serra, nos termos do art. 74, III, da CE, por ilegitimidade passiva. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20. No mérito, atividade acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se pois no artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII, e § 2o do Decreto no 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX). Segurança concedida, com determinação quanto às providências necessárias de natureza higiênica e sanitária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Órgão Especial
Registro: 2020.0000972255
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2111750-75.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
RESTAURANTE E LANCHONETE COSTELASUL LTDA, são impetrados
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO MUNICIPAL
DE SÃO LOURENÇO DA SERRA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir
a
seguinte
decisão:
"AFASTARAM
A
PRELIMINAR
E
CONCEDERAM A SEGURANÇA, COM DETERMINAÇÃO. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), MOREIRA VIEGAS, COSTABILE
E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS
SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO E
CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
SOARES LEVADA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Órgão Especial
Mandado de Segurança Cível no 2111750-75.2020.8.26.0000
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Mandado de Segurança Cível - 2111750-75.2020.8.26.0000
Relator(a) SOARES LEVADA
Órgão Julgador: Órgão Especial
IMPETRANTE: RESTAURANTE E LANCHONETE COSTELASUL LTDA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO LOURENÇO DA SERRA
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
V O T O No 41395

Mandado
de
Segurança.
Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de
alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros
e viajantes. Exclusão do Prefeito de São Lourenço da
Serra, nos termos do art. 74, III, da CE, por ilegitimidade
passiva. Afastamento da arguição de se tratar de lei em
tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual
64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência
concreta da Lei Federal 13.979/20. No mérito, atividade
acessória
à
essencial
de
transporte
de
cargas,
enquadrando-se pois no artigo 2o, § 1o, item 6, do
Decreto 64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII, e § 2o do Decreto
no 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte.
Direito líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX).
Segurança concedida, com determinação quanto às
providências necessárias de natureza higiênica e
sanitária.

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Visto.
1. Pede o Impetrante a reabertura de suas atividades, que
entende como essenciais por atender a transportadores de carga, no fornecimento
de alimentos, descanso, uso de sanitários etc., na Rodovia Régis Bittencourt, km
313,5. Baseia seu direito alegadamente líquido e certo no artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282, de 20/3/2020, ao regulamentar a lei no 13.979/2020, inciso
XLIV, artigo 3o, que define como essenciais as “atividades de comércio de bens e
serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e
congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos
os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”. Decretos estadual e
municipal, porém, do Governador do Estado e do Prefeito de São Lourenço da
Serra obstam suas atividades de fornecimento de almoços, lanches e jantares no
interior de seu estabelecimento, o que reputa ilegal e abusivo. Requer liminar para
o reinício pleno de suas atividades, reconhecida a ilegalidade do artigo 2o, II, do
Decreto Estadual no 64.881/2020.
2. Concedi a liminar nos termos seguintes:
“2. São inúmeros os julgados que liminarmente têm determinado a
reabertura das atividades de restaurantes à beira das estradas, essenciais às atividades dos
caminhoneiros e viajantes em geral. “Delivery" é insuficiente para o devido suporte, a justificar o
“fumus boni iuris”; o “periculum in mora” está no prejuízo financeiro evidente, que pode levar, no
extremo, à quebra do estabelecimento. Quanto aos precedentes, por todos cite-se o MS no
2069034-33.2020.8.26.0000, relator o ilustre Des. Márcio Bartoli, em julgado deste Órgão
Especial, de 14 de abril de 2020.
3. Forte nesses argumentos, e determinado o seguimento de todas as
medidas higiênicas e sanitárias determinadas pelas autoridades federais, estaduais e municipais,
como álcool em gel 70%, uso obrigatório de máscaras, atendimento a no máximo 30% da lotação
do local, com mesas a metro e meio de distância uma das outras e todas as demais medidas para

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contenção do contágio virótico, defere-se a liminar, por aplicação do art. 5o, LXIX, da CF,
autorizada a reabertura do Impetrante, Restaurante e Lanchonete Costelasul Ltda., para
atendimento presencial para todos os fins no interior de seu estabelecimento. Oficie-se com
urgência.”
3. Informações prestadas pelo Governador do Estado a fl.
67/78, defendendo a denegação da ordem; no mesmo sentido o município de São
Lourenço da Serra, a fl. 96/103. A PGJ pleiteia o reconhecimento da ausência de
interesse processual e, no mérito, a denegação da ordem (fl. 129/142). A fl.
147/149, a impetrante insiste no julgamento meritório da ação.
É o relatório.
Fundamento e decido.
4. A ação procede e, efetivamente, remanesce à Impetrante
o interesse processual, na modalidade necessidade, já que eventuais retrocessos
são possíveis e até previsíveis, como se vislumbra na Europa atualmente.
5. Afasta-se tratar-se de combate a lei em tese, conduzindo-
se à ausência de interesse processual. Não se trata de lei que ainda não incidiu e
está sendo discutida sob o aspecto da inconstitucionalidade formal ou material,
exclusivamente, na causa de pedir. Ao contrário, esta ataca efeitos concretos
alegadamente nocivos e que caracterizariam o “periculum in mora” e o “fumus
boni iuris” das alegações da Impetrante.
6. Calha como luva a lição de Alice Saldanha Villar,
baseada em sólida doutrina: “Por fim, importa registrar que se admite mandado de
segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos, assim entendidos aqueles que
“trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais, as que

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proíbem atividades ou condutas individuais, os decretos que desapropriam bens,
os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie” (Cf.
Meirelles, Hely Lopes, “apud” Mendes, Gilmar Ferreira e outros; Curso de Direito
Constitucional”,
4a
ed.,
São
Paulo,
Saraiva;
2009,
p.
579)
(https:
//alice.jusbrasil.com.br/artigos/239804248/a-vedação-do-cabimento-de-mandado-
de-segurança-contra-lei-em-tese).
7. No mesmo sentido a lição objetiva e clara de Eurico
Ferraresi (“Do Mandado de Segurança”, Edit. Forense, Rio, 2010, p. 13) falando
do MS preventivo e lei em tese:
“A Súmula no 266 da jurisprudência dominante do STF assevera que
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Claro que o mandado de segurança não tem
a característica de um processo objetivo, isto é, de mecanismo de controle abstrato da
constitucionalidade de leis ou atos normativos. Ademais, sabe-se que a norma jurídica é dotada
das características de generalidade e abstração, não ferindo especificamente ninguém.
Porém, sempre que a lei prejudique a situação perfeitamente
individualizada de determinada pessoa ou determinado grupo, permite-se o manejo da segurança.
De fato, se, por exemplo, determinado ato, ao ser posto em prática, atingir a esfera jurídica do
impetrante, torna-se cabível o mandado de segurança preventivo” (MS no 9.410/DF, relatora Min.
Eliana Calmon, Primeira Seção, j. em 14.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 113).
8. E em artigo específico sobre a impetração do MS e a lei
em tese, ensina Vitório Garcia Marini:
“Conceitualmente, lei em tese é toda lei observada em seu aspecto
puramente material (lei material), portanto genérica e abstrata, que dá comandos sem definir
(individualizar, nominar) em seu suporte fático quais os destinatários. É a lei em sua acepção mais
costumeira, na qual não se preordenam os destinatários da prescrição normativa ou da sanção
contida na norma, porque o legislador, ao não vislumbrar a necessidade de explicitar na lei o nome
dos destinatários, deixa essa etapa para o fenômeno da incidência em concreto da lei (sua
aplicação).”
E continua, explicitando:

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“A incidência se dá a partir da formalização de um ato administrativo
editado por autoridade administrativa (art. 1o, “caput”, da Lei no 12.016/2009) que, na função
tipicamente executiva, aplica (executa) a lei em concreto, ocasionando, consequentemente, a lesão
ao direito líquido e certo (note-se, o direito de alguém não é lesado pela lei em si, mas sim pelo ato
administrativo que aplica a lei em concreto (...))” (“A lei em tese e a lei de efeitos
concretos na impetração coletiva: definições a partir da teoria da norma jurídica de
Norberto Bobbio”; Revista da Assejur, pp. 25 e 38).
9. E a incidência se dá, no caso concreto, quando o
Decreto Estadual 64.881, de 22 de março de 2020, impõe concretamente os efeitos
gerais e abstratos da lei federal no 13.979/20 (e o Decreto Estadual no 64.994, de
28 de maio de 2.020, ao instituir o Plano São Paulo aprofundou e minudenciou
esses efeitos concretos, em cada região do Estado), o que caracteriza o ato
administrativo capaz de ferir o direito líquido e certo do Impetrante, pois como
ensina Maria Silvia Zanella di Pietro, “O decreto só pode ser considerado ato
administrativo propriamente dito quando tem efeito concreto. O decreto geral é
ato normativo, semelhante, quanto ao conteúdo e quanto aos efeitos, à lei”
(“Direito Administrativo”, 10a ed., Atlas, São Paulo, 1999, p. 192). Com o devido
respeito, os decretos questionados na impetração atingem em cheio a esfera
jurídica do Impetrante, concreta e não abstratamente.
10. Não se trata de norma abstrata de conduta a hipótese
dos autos, portanto. No âmbito do quanto autorizado pela Lei 13.979/20, o
Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março de 2020 gerou e continua gerando
efeitos nocivos concretos àqueles por ele atingidos, no caso, restaurantes, na
suspensão de consumo local pessoal, ressalvados os serviços de entrega
(“delivery”) e entrega no local (“drive thru”). Tem-se, pois, por rejeitada a
alegação de ausência de interesse processual.
11. No mérito, a Impetrante encontra-se em uma das
rodovias mais importantes e movimentadas do país, a Régis Bittencourt, em seu
km. 313,5, representando suporte indispensável à atividade essencial de transporte

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de cargas em geral e sendo, portanto, atividade essencial também.
12. Fica esclarecido, assim, que a violação no caso
concreto ao direito líquido e certo da Impetrante à retomada integral de suas
atividades não se encontra na abusividade ou ilegalidade do Decreto no
64.881/2020 e sim no enquadramento não reconhecido pela autoridade coatora
da essencialidade de suas atividades, enquanto suporte imprescindível e
indispensável ao essencial transporte de cargas. Suas atividades, em suma,
enquadram-se não no artigo 2o, II, e sim no artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto
64.881/2020, que remete ao artigo 3o, § 1o, XXII e § 2o do Decreto no 10.282, de
20 de março de 2020, ao estabelecer como essenciais as atividades de “transporte
e entrega de cargas em geral”, bem como suas atividades acessórias e de suporte a
esse transporte e entrega.
13. Em suma, as atividades da Impetrante, por serem
exercidas às margens de rodovia de grande movimento de transporte de cargas, o
que é fato incontroverso, são de suporte indispensável ao transporte de cargas e
portanto, essenciais e, em consequência, sobre elas não incidem as restrições do
artigo 2o, II, do Decreto 64.881/2020, e sim o artigo 2o, § 1o, item 6 do mesmo
Decreto, c.c. artigo 3o, § 1o, XXII e § 2o do Decreto no 10.282/2020. Direito
líquido e certo, ao fim e ao cabo, a funcionar plenamente, determinado que se
tomem todas as medidas de prevenção elencadas na inicial da impetração, a fl. 12,
com 30% da lotação do estabelecimento como limite, o que ora se determina (ou
lotação maior, se neste ponto amparada pelo Plano São Paulo).
14. Exclui-se porém o Prefeito de São Lourenço da Serra,
parte ilegítima no polo passivo, ausente competência deste Órgão Especial para
julgá-lo (Constituição do Estado, 74, III).
15. Pelo meu voto, concede-se a segurança, conforme o
artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, com determinação, afastada a
preliminar e excluído o Prefeito de São Lourenço da Serra, por ilegitimidade

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