Tribunal: TJSP
Processo: 0006804-45.2015.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Apreensão de drogas e prisão dos apelantes feita por guardas municipais após atividade de polícia judiciária – Conduta de ingressar na residência sem mandado de busca e sem autorização - Atividade não prevista pela Constituição Federal – Incompetência legal – Absolvição dos réus, nos moldes do art. 386, VII, do Código de Processo Penal – Recurso provido

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Apreensão de drogas e prisão dos apelantes feita por guardas municipais após atividade de polícia judiciária – Conduta de ingressar na residência sem mandado de busca e sem autorização - Atividade não prevista pela Constituição Federal – Incompetência legal – Absolvição dos réus, nos moldes do art. 386, VII, do Código de Processo Penal – Recurso provido (voto no 42818)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707277
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006804-45.2015.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que são apelantes MAGNO
ROBERTO SOARES e RAFAEL APARECIDO JÚLIO SOARES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, absolvendo-se os
apelantes por força do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
NEWTON NEVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 42818
APEL. No: 0006804-45.2015.8.26.0038
COMARCA : ARARAS
APTES...: MAGNO ROBERTO SOARES E RAFAEL APARECIDO JÚLIO
SOARES
APDO....: MINISTÉRIO PÚBLICO

*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Apreensão de
drogas e prisão dos apelantes feita por guardas municipais após
atividade de polícia judiciária
Conduta de ingressar na
residência sem mandado de busca e sem autorização -
Atividade
não
prevista
pela
Constituição
Federal

Incompetência legal Absolvição dos réus, nos moldes do art.
386, VII, do Código de Processo Penal Recurso provido (voto
no 42818)*.
A r. sentença de fls. 844/849, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para condenar MAGNO ROBERTO SOARES ao cumprimento
da pena corporal de 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa,
no valor mínimo legal, e para condenar RAFAEL
APARECIDO JÚLIO SOARES ao cumprimento da pena
corporal de 01 ano e 08 meses de reclusão, no
regime fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa,
no valor mínimo legal, ambos como incursos no art.
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, deferido o
direito de recorrerem em liberdade.
Apelam os réus, a fls. 891/913 e
914/931 buscando, ambos, a absolvição, sob a

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alegação de nulidade das provas produzidas. Aduzem
que a prova foi obtida por meios ilícitos,
porquanto
a
prisão
foi
feita
por
guardas
municipais que não possuíam mandado de busca e
invadiram a residência.
No
mérito,
Magno
busca
a
desclassificação
do
porte
para
uso
próprio.
Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena,
levando
em
conta
a
confissão
e
sua
semi-
imputabilidade o que autoriza a redução máxima
(2/3) prevista no art. 46 da Lei de Drogas, mais a
redução máxima (2/3) do §4o do art. 33 da Lei de
Drogas, com imposição do regime aberto e a
substituição da pena corporal por restritivas de
direito.
Rafael,
por
sua
vez,
busca
sua
absolvição nos termos dos incisos IV ou V do art.
386 do CPP. Subsidiariamente, pleiteia a imposição
do regime aberto e a substituição da pena corporal
por restritivas de direito.
Recursos processados e respondidos,
manifestando-se o Ministério Público, em ambas as
instâncias, pelo não provimento (fls. 935/948 e
957/960).
É o relatório.

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O recurso comporta provimento.
Os
réus
foram
denunciados
e
processados, porque, segundo a denúncia, no dia 12
de novembro de 2015, por volta das 17h40min, na
Rua do Motorista, 201, Bairro José Ometto, Comarca
de Araras, guardavam e mantinham em depósito, para
fins de tráfico ilícito, 14 porções de crack
(1,85g), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo
restou
apurado,
guardas
municipais em patrulhamento de rotina receberam
denúncia anônima de que na residência referida,
havia chegado 150g de drogas que seriam embaladas
por pai e filho e que também havia dinheiro.
Dirigiram-se ao endereço e observaram pelo portão,
visualizando
os
réus
sentados
a
uma
mesa.
Resolveram ingressar na residência e Rafael, ao
ver
os
agentes,
levantou-se,
pegou
um
pote
plástico e outro objeto, adentrando na casa. Sobre
a mesa, os agentes encontraram uma tesoura, fita
adesiva, uma caixa com 14 porções de crack, além
de pedaços de plástico que seriam utilizados para
embalar a droga. Rafael foi abordado no interior
do banheiro e havia acabado de acionar a descarga
do vaso sanitário. Na embalagem plástica em poder

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de Rafael havia a quantia de R$394,00.
Conclui a denúncia que “O local, a
quantidade, o modo como as substâncias estavam
acondicionadas e os apetrechos apreendidos, somadas
ao recebimento de informações, pelos Guardas, de que
os denunciados se dedicavam à venda de entorpecentes,
demonstram que a substância ilícita era destinada ao
consumo de terceiros”.
Embora comprovada a materialidade do
delito por meio do auto de exibição e apreensão (fls.
40/41) e exame químico-toxicológico (fls. 53/55), tem-
se que a diligência que resultou na apreensão da
droga foi feita por integrantes da Guarda Municipal
do Município de Araras.
E
esse
destaque
é
suficiente,
respeitados novamente doutos entendimentos em sentido
contrário, para absolver os réus, ante a patente
carência de justa causa a sustentar até mesmo o
recebimento da denúncia oferecida.
Vejamos.
É uníssona a jurisprudência no sentido
de que a competência dos guardas municipais é
restrita à proteção de bens, serviços e instalações
da Municipalidade, conforme determina o §8o do artigo

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144 da Constituição Federal, sendo a eles permitido,
todavia, efetuar prisão daquele que está (grifei) em
flagrância como dita o artigo 301 do Código de
Processo Penal e, após, apresentá-lo à autoridade
policial ou apenas auxiliar agentes policiais em
investigações criminais.
No caso dos autos, os integrantes da
guarda municipal desenvolveram verdadeiras atividades
de polícia judiciária, porquanto como se defere de
seus depoimentos, faziam patrulhamento de rotina e
receberam denúncia de que na residência situada na
Rua do Motorista, 201, a qual, segundo os agentes,
era conhecida por ser ponto de tráfico, chegaria
cerca de 150g de droga. Rumaram ao endereço e
visualizaram por uma fresta do portão que os réus
estavam sentados a uma mesa, resolvendo ingressar na
residência, encontrando 14 porções de crack sobre a
mesa,
além
de
tesoura,
fita
adesiva
e
sacos
plásticos, e a quantia de R$394,00 na posse de
Rafael.
Vê-se, portanto, que restou evidenciado
nos autos, mormente pelos depoimentos dos próprios
guardas municipais, que agiram assim no sentido de
realizarem uma patente investigação, o que a eles não

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é permitido, vez que não havia situação de flagrante
e vez que tal atribuição, consistente na preservação
da ordem e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio, está reservada às polícias federal,
militar, civil e corpo de bombeiros (art. 144 da
Constituição Federal).
Nesse
passo,
forçoso
concluir
pela
ilegalidade da ação dos guardas municipais, órgão
público que não compõe a polícia judiciária, única
competente para abordar, revistar e prender pessoas
que estejam em atitudes suspeitas.
Observe-se que não se quer aqui dizer
que os guardas municipais estão impedidos de agir. A
segurança pública, embora seja dever do Estado, é
responsabilidade de todos. Todavia, para que seja
legal a ação dos guardas municipais há que haver
informação a eles da ocorrência de algum delito,
devendo haver a imediata comunicação a agentes
policiais que agirão, estes sim, com a competência
legal para abordagem, revista e prisão se for o caso.
Ainda assim, permite-se a ação dos guardas municipais
se por eles visualizada uma situação flagrancial,
onde também deverá ser feita imediata comunicação a
agentes policiais, o que não ocorreu no caso dos

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autos.
Nesse sentido:
“É certo que, em ocorrendo um flagrante,
podiam eles prender e apreender pessoa ou coisa, como
seria permitido a qualquer do povo, apresentando, em
seguida, o agente à autoridade policial competente. O que
não podiam fazer era, como o fizeram, em diligência, ir
até a casa dos pacientes, nela adentrar, prendendo-os e
apreendendo o entorpecente, pois, autorizados a tanto,
são os que possuem, no dizer de Guilherme de Souza Nucci,
'a
função
constitucional
de
garantia
a
segurança,
preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do
patrimônio, bem como investigar ou impedir a prática de
crimes, polícia federal, polícia rodoviária federal,
policiais
civis,
policiais
militares
e
corpos
de
bombeiros (art. 144, CF)' (Código de Processo Penal
Comentado, Ed. RT 2002, p. 459). A 'guarda municipal' não
foi
arrolada
no
citado
dispositivo
constitucional.
Portanto, ao tomarem conhecimento de que os pacientes
mantinham em depósito entorpecente para venda, deveriam
comunicar os fatos à autoridade competente, e não, agindo
como policiais, diligenciar no sentido de prendê-los, tal
como o fizeram” (HC 388542.3/5, 4a Câmara, Rel. Des.
Passos de Freitas, j. 06.02.02).
Relevante destacar o douto entendimento
esposado pelo ilustre Des. Eduardo Pereira Santos

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Júnior quando do julgamento da Apelação Criminal n.
993.07.124029-0, 8a Câmara Criminal “B” do TJSP, j.
30.05.2008 que, por extensiva interpretação, também
se adéqua ao caso em exame: “Na verdade, a questão foi
invertida, pois não houve a prisão em flagrante e depois
a busca pessoal com a apreensão da arma, mas, ao
contrário, primeiro houve a revista pessoal e apreensão
da arma e, posteriormente, a prisão em flagrante,
inclusive porque nenhum dos guardas municipais perseguia
o réu em razão de prática de ilícito, mas apenas
"desconfiaram" do mesmo e em razão de tal desconfiança
houve a busca pessoal com apreensão da arma na cintura
daquele, que, então, gerou a prisão em flagrante do
acusado por portar ilegalmente arma de fogo.
Dessa forma, patente que a própria prisão
em flagrante estava nula, já que decorrente de diligência
ilegal, qual seja, a busca pessoal no acusado por
autoridade incompetente, inclusive porque a prova obtida
por meio de revista pessoal realizada por guarda
municipal é ilegítima, por ausência de autorização legal,
contaminando tudo que dela derivou (TACRIM/SP - Apelação
Criminal n° 1.270.983-9 - Santos - 4a Turma rel. Des.
Marco Nahum - j. 18.09.2001)”.
Vejam-se ainda os seguintes julgados:
Apelação Criminal n. 993.08.042092-0, 1a Câmara
Criminal do TJSP, rel. Des. Márcio Bártoli, j.

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09.02.2009; Apelação Criminal n. 01070364.3/0-0000
000, 8a Câmara Criminal “B” do TJSP, rel. Des.
Vinícius de Toledo Piza Peluso, j. 15.02.2008.
A lição jurisprudencial e doutrinária
tem inteira aplicação ao caso em exame.
Se possível era aos guardas municipais,
como agentes auxiliares da polícia, efetuar a prisão
em flagrante pelo comércio de entorpecente, acaso
tivessem os réus sido encontrados comercializando
drogas no local, cessada estava aí sua função,
hipótese essa nem mesmo verificada nos autos.
Não cabia a eles, portanto, simplesmente
ingressar na residência se nenhum ato flagrancial foi
visto. Caberia sim passar a ocorrência para a polícia
competente, ou seja, a polícia judiciária, cessando
sua participação.
Prosseguindo nas investigações, o que se
viu, a partir dessa iniciativa, é eivado de nulidade
por ausência de competência legal e funcional.
Diante desse quadro, mais não é preciso
dizer. A r. sentença condenatória, pelo crime de
tráfico, não subsiste e, por isso, a absolvição dos
réus é de rigor.
Ante todo o exposto, e por este voto, dá-

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se provimento ao recurso, absolvendo-se os apelantes
por força do artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Newton Neves
Relator