Tribunal: TJSP
Processo: 3000055-02.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TUSD E TUST. Tutela provisória em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito. Pretensão de não incidência das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST) na base de cálculo do ICMS. Jurisprudência do E. STJ e do TJSP favorável à pretensão. Verossimilhança. Perigo de dano igualmente presente,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TUSD E TUST. Tutela provisória em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito. Pretensão de não incidência das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST) na base de cálculo do ICMS. Jurisprudência do E. STJ e do TJSP favorável à pretensão. Verossimilhança. Perigo de dano igualmente presente, diante da cobrança de valor a priori indevido. Tutela de urgência deferida na origem. Manutenção.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000085541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.
3000055-02.2020.8.26.0000, da Comarca de Nova Odessa, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravado JOÃO LUÍS DA SILVA DOVIGO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
2
VOTO N. 12.073
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: João Luís da Silva Dovigo
Origem: 1a Vara Judicial do Foro de Nova Odessa
Juíza Prolatora: Heloísa Helena Palhares Montenegro de Moraes
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TUSD E TUST.
Tutela provisória em ação declaratória de inexistência de
relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito. Pretensão
de não incidência das Tarifas de Uso do Sistema de
Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST) na base de cálculo
do ICMS. Jurisprudência do E. STJ e do TJSP favorável à
pretensão. Verossimilhança. Perigo de dano igualmente
presente, diante da cobrança de valor a priori indevido. Tutela
de urgência deferida na origem. Manutenção.
Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo interposto pelo Estado de São Paulo contra a r. decisão de fls.
16/18 dos autos da ação declaratória de origem proposta por João Luís da
Silva Dovigo, relativa a incidência de ICMS sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST), que deferiu o pedido
de tutela provisória, “para determinar à requerida que se abstenha de cobrar
ICMS sobre TUST ou TUSD da parte autora”.
Nas suas razões recursais, a agravante requer a revogação
da antecipação de tutela concedida. Em primeiro lugar, afirma que o autor
não tem legitimidade para a ação, por não ser contribuinte do ICMS. Em
seguida, afirma que, justamente em razão dessa ilegitimidade, a medida
deferida é irreversível, pois, em caso de improcedência da demanda, não terá

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
3
como cobrar os valores do autor (ressalvada hipótese de execução de
sentença, “medida processual não econômica, dada a enorme quantidade de
ações ajuizadas sobre o tema”), porque o verdadeiro contribuinte (a
distribuidora de energia elétrica) não terá feito o lançamento, e não terá mais
como fazer. Nesse sentido, aduz que o provimento de urgência não pode ter
consequências irreversíveis, daí ser necessária a reforma da decisão. Por fim,
observa que, em sentido oposto, o indeferimento da tutela provisória não
significará riscos ao autor, considerando que “a recuperação dos valores
contra a Fazenda é segura, por meio de precatórios e OPVs”. Com essas
razões, requer seja atribuído efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu
provimento, revogando-se a liminar.
Recurso processado sem efeito suspensivo.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Inicialmente, consigne-se que a análise do presente
recurso deve limitar-se à presença ou não dos requisitos autorizadores da
concessão da tutela antecipada (mérito do agravo), vedado o exame da
matéria de fundo.
Consigne-se, em segundo lugar, que foi desnecessária, na
espécie, a intimação da parte agravada para resposta, em observância aos
princípios da celeridade e economia processual e considerando o resultado,
pela manutenção da decisão agravada, pelos fundamentos que seguem.
Relativamente à questão da ilegitimidade ativa, matéria
de ordem pública e que por isso deve desde logo ser enfrentada, o C. Superior
Tribunal de Justiça, ao contrário do que sustenta o agravante, reconhece ao
consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
4
inexigibilidade de tributo que entenda indevido. Confira-se, por todos:
PROCESSUAL

CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

OMISSÃO
INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD"
E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a
alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem
das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade
passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito
atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao
interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se
confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de
fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade
de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui
entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS (AgRg nos EDcl no
REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845353 / SC,
Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 05.04.2016).
Passando ao deferimento da tutela de urgência em si,
Humberto Theodoro Júnior, em artigo publicado na Revista dos Tribunais,
vol. 742, pp. 44 e seguintes, realça que “a antecipação não é de ser
prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se
em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente
documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de
convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável
(...)”. E aduz: “ (...) quanto à verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo
de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela
parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência
de seu direito subjetivo material, mas também, e principalmente, no relativo
ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de
defesa e de procrastinação praticados pelo réu (...) exige-se, em outros
termos, que os fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
5
relevantes e apoiados em prova idônea. Realmente, o perigo de dano e a
temeridade da defesa não podem ser objeto de juízos de convencimento
absoluto. Apenas por probabilidade são apreciáveis fatos dessa espécie. Mas
a lei não se contenta com a simples probabilidade, já que, na situação do art.
273 do CPC, reclama a verossimilhança a seu respeito, a qual somente se
configurará quando a prova apontar para uma probabilidade muito grande
de que sejam verdadeiras as alegações do litigante”.
Do mesmo modo, a jurisprudência do STJ alerta que “É
sob a ótica de probabilidade de êxito do autor quanto ao provimento
jurisdicional definitivo que o julgador deve conceder ou não a antecipação
dos efeitos da tutela jurisdicional” (REsp 737047/SC, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, j. 16/02/2006).
No caso dos autos, em que o autor, ora agravado,
requereu antecipação dos efeitos da tutela para impedir que o réu inclua o
ICMS sobre valores devidos a título de TUSD e TUST, a decisão deve ser
mantida.
Com efeito, verifica-se presente a verossimilhança do
direito invocado, pois a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e
deste E. Tribunal vem reconhecendo a não incidência da denominadas Tarifa
de Uso do Sistema de Transmissão TUST e Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição TUSD na base de cálculo do ICMS, na consideração de que o
fato gerador do tributo é a circulação da mercadoria, e não seu transporte ou
distribuição.
Do C. Superior Tribunal de Justiça, veja-se:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD".
NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA
DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
6
se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do
CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão
recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos
repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o
consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para
propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que
tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o
entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Nesse sentido:
AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no
REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp
1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental
improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1408485 SC 2013/0330262-7,
Relator: Ministro Humberto Martins, julgado: 12/05/2015, T2 -
Data de Publicação: DJe 19/05/2015). (g.n.)
No mesmo sentido, precedentes desta E. Corte de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS Pretensão à cessação de
cobrança de ICMS sobre valores relativos a Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) Liminar
deferida Incidência indevida Precedentes do C. Superior
Tribunal de Justiça e desta E. Corte Requisitos do "fumus boni
iuris" e do "periculum in mora" configurados Decisão mantida
Recurso não provido. (Relator Desembargador Manoel Ribeiro; j.
16.03.2016).
TUTELA ANTECIPADA. ICMS. Energia Elétrica. Pretensão à
suspensão da exigibilidade de ICMS sobre a Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição TUSD. ICMS que tem como fato gerador a circulação
de energia. Tarifas de uso que correspondem ao serviço de
transmissão. Jurisprudência no sentido da não incidência do
ICMS. Presença da verossimilhança e do risco de lesão de difícil

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
7
reparação. Antecipação indeferida. Agravo provido (Relator
Desembargador Antonio Carlos Villen, j.14.03.2016)
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c.
Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré
exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo
do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede
geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição.
Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na
base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso
improvido.
(Agravo
de
Instrumento
n°
2196345-17.2014.8.26.0000,
Relator
Desembargador
Aroldo
Viotti, j. 18.11.2014)
ICMS - Energia Elétrica Base de cálculo TUSD e TUST -
Incidência - Impossibilidade Antecipação de tutela Possibilidade:
O Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que
constitui base de cálculo do ICMS apenas a energia elétrica
consumida e a demanda da potência efetivamente utilizada, não
podendo, assim, incidir o tributo sobre tarifas de uso do sistema de
transmissão ou distribuição. A antecipação de tutela não pode ser
negada quando presentes a verossimilhança da alegação e o
perigo
da
demora.
(Agravo
de
Instrumento
n°
2178216-61.2014.8.26.0000, Relatora Desembargadora Teresa
Ramos Marques, j. 14.10.2014)
RECURSO DE APELAÇÃO Ação declaratória cumulada com
repetição de indébito ICMS - Pretensão de que a requerida se
abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de
Tarifas de Uso do Sistema de Transmisão (TUST) ou Distribuição
(TUSD) Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do
ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Restituição dos valores
devida Verba honorária mantida
Ação procedente Sentença
mantida
-
Recurso
não
provido.
(Apelação
n°
1020583-88.2014.8.26.0554, Relator Desembargador Francisco
Aguilar Cortez, j. 04.08.2015)
Ainda quanto à presença do requisito de verossimilhança,
é de se considerar o disposto no art. 927, IV, do CPC (Art. 927. Os juízes e os
tribunais observarão: IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
8
matéria infraconstitucional) e a Súmula 391 do STJ (“O ICMS incide sobre o
valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada”).
Nesse diapasão, também com o aval do CPC, é de se
entender que a força vinculante dos precedentes judiciais advém dos
fundamentos que os determinam, que de fato constituem seu núcleo essencial.
Sobre o tema, confira-se a doutrina de Daniel Amorim de Assumpção Neves:
A ratio decidendi não é fenômeno alheio ao direito brasileiro, pelo
contrário, sendo considerada pelos tribunais superiores com
relativa frequência, ora com a utilização da expressão "motivos
determinantes" ora com a utilização da expressão ''razões de
decidir". Mas não há dúvida de que o fenômeno terá que ser
repensado. Conforme ensina a melhor doutrina, a ratio decidendi
(chamada de holding no direito americano) é o núcleo do
precedente, seus fundamentos determinantes, sendo exatamente o
que vincula. (Manual de Direito Processual Civil, 2a edição, p.
1.405)
Sendo assim, oportuno transcrever fragmento do voto
proferido pelo Ministro Luiz Fux, nos autos do AgRg em REsp n. 797.826-
MT, precedente fundamentador da citada Súmula 391, que evidencia a
probabilidade do direito invocado pela parte autora:
A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material
da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de
realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no
art. no art. 155, § 2o, X, "b". Embora equiparadas às operações
mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas
peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre
apenas no momento em que a energia elétrica sai do
estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.
Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores,
quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto
estas representam meios necessários à prestação desse serviço
público (grifou-se).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
9
Não se desconhece que a questão está sob julgamento no
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
n.
2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema n. 9), bem como em Recurso Repetitivo
no âmbito do E. STJ (Tema n. 986), mas, enquanto pendentes de julgamento,
à ausência de decisão vinculante em sentindo contrário, por ora é possível
prevalecer o entendimento posto acima, alinhado à jurisprudência tradicional.
Assim, conclui-se presente a probabilidade do direito, tal
como decidido pelo juízo de primeiro grau.
De outro turno, os elementos de convicção existentes nos
autos convencem da existência de dano de difícil reparação ao autor, que está
sendo compelido ao recolhimento de valores a priori indevidos, o que
prejudica ilegalmente, todo mês, a sua subsistência, também como decidido
pelo juiz a quo.
E não prevalece o argumento de irreversibilidade da
medida trazido como tese central pelo Estado de São Paulo no presente
recurso, já que, caso julgado improcedente o pedido em juízo definitivo, os
valores serão exigíveis do autor, seja por intermédio da CPFL, seja por
cobrança do próprio réu. Relativamente à primeira opção, observe-se que não
há de se falar em inexequibilidade da tutela deferida pois, embora a cobrança
da energia elétrica dos consumidores seja realizada pela referida
concessionária de serviço público, a empresa tão somente retém, recolhe e
repassa o tributo ao Estado, sujeito ativo e titular do crédito, que deve se valer
dos meios adequados para garantir, junto à concessionária, que a obrigação
ora determinada (suspensão dos valores relativos à incidência do ICMS sobre
TUSD) seja cumprida. E já no que toca à segunda opção, o fato de a demanda
ser de índole repetitiva não é óbice convincente para minar a via de execução.
Ademais, ao revés, se indeferida a tutela provisória e a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento n. 3000055-02.2020.8.26.0000 - Voto n. 12.073
10
ação for procedente, a restituição se dará por meio da morosa via dos
precatórios, o que corrobora a manutenção da decisão.
À vista do analisado, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no
art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora