Tribunal: TJSP
Processo: 0003789-19.2013.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Costa Netto
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELAS ALIENANTES, ATINENTE AO ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE – MULTA MORATÓRIA REVERSA E DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA– TEMA 791 DO STJ. Recurso em face de sentença de improcedência de ação condenatória, manejada por adquirentes de unidade futura incorporada pela ré, a despeito do atraso

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELAS ALIENANTES, ATINENTE AO ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE – MULTA MORATÓRIA REVERSA E DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA– TEMA 791 DO STJ. Recurso em face de sentença de improcedência de ação condenatória, manejada por adquirentes de unidade futura incorporada pela ré, a despeito do atraso na entrega da unidade pelo período de pouco mais de dois meses – Insurgência recursal que se acolhe em parte, para condenar a ré ao pagamento de multa reversa, incidente durante o período de mora, fixada em 0,5% sobre o valor do contrato, para cada mês de demora, considerando a natureza do descumprimento de obrigação heterogênea, assim como o cumprimento parcial do contrato, de modo que alcance a equidade, sem causar o enriquecimento sem causa, observando-se os fundamentos e conclusões dos julgamentos dos Recursos Especiais nos 1614721/DF e 1631485/DF, sob rito de recursos repetitivos, pelo STJ – TEMA 791 – Dano moral inexistente. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000952965
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0003789-19.2013.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que são apelantes
RAPHAEL MONTEIRO RINALDI PINTO (JUSTIÇA GRATUITA) e PATRICIA
DE OLIVEIRA OZORES BARROSO RINALDI (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado CONSTRUTORA TENDA S/A.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ALCIDES (Presidente sem voto), ALEXANDRE MARCONDES E ANA
MARIA BALDY.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
COSTA NETTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0003789-19.2013.8.26.0562 -Voto no 10.081
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Apelação Cível no 0003789-19.2013.8.26.0562
Apelantes: Raphael Monteiro Rinaldi Pinto e Patricia de Oliveira Ozores
Barroso Rinaldi
Apelado: Construtora Tenda S/A
Comarca: Santos
Voto no 10.081
APELAÇÃO
–
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
–
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE
IMÓVEL – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL
PELAS ALIENANTES, ATINENTE AO ATRASO NA
ENTREGA DA UNIDADE – MULTA MORATÓRIA
REVERSA E DANOS MORAIS – SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA– TEMA 791 DO STJ. Recurso em
face de sentença de improcedência de ação condenatória,
manejada por adquirentes de unidade futura incorporada
pela ré, a despeito do atraso na entrega da unidade pelo
período de pouco mais de dois meses – Insurgência
recursal que se acolhe em parte, para condenar a ré ao
pagamento de multa reversa, incidente durante o período de
mora, fixada em 0,5% sobre o valor do contrato, para cada
mês
de
demora,
considerando
a
natureza
do
descumprimento de obrigação heterogênea, assim como o
cumprimento parcial do contrato, de modo que alcance a
equidade, sem causar o enriquecimento sem causa,
observando-se
os
fundamentos
e
conclusões
dos
julgamentos dos Recursos Especiais nos 1614721/DF e
1631485/DF, sob rito de recursos repetitivos, pelo STJ –
TEMA
791
–
Dano
moral
inexistente.
Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação em face da
sentença de fls. 372/375, que julgou improcedente a ação
condenatória manejada por adquirentes de unidade futura junto à
ré; acessoriamente, condenou os autores ao pagamento das
despesas processuais.
Nesta sede, pelas razões de fls. 379/387, recorrem os
autores, pugnando pela reforma do decisum, aduzindo que
adquiriram direitos sobre uma unidade que, posteriormente, foi

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revendida para terceiro, tendo os autores que escolher outra, e,
ainda, sendo certo o atraso na conclusão das obras, já que deveria
ser entregue a unidade em abril/2012 e só o foi em 05/07/2012,
quando iriam casar em agosto seguinte, tendo que residir em
domicílio diverso por um período, tudo a causar o abalo moral; no
mais, também pugnam pela condenação ao pagamento da multa
contratual no importe de 2% para cada mês de atraso da coisa, que
embora fixada para descumprimento dos adquirentes, deve ser
aplicada por equidade, conforme precedentes que cita.
Recurso tempestivo e isento de preparo, pela
condição de beneficiários da justiça gratuita.
Às fls. 394/407, contrarrazões ofertadas pela ré,
pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Conhece-se do recurso, que fica provido em parte,
para condenar a ré ao pagamento de multa reversa, no importe de
0,5% sobre o valor atualizado do contrato, para cada mês de atraso,
observando-se, ainda, a contagem pro rata die.
As
partes
litigam
em
ação
indenizatória,
fundamentada em atraso na entrega de unidade futura, adquirida
pelos autores em face da ré, primeiro, por meio de contrato firmado
em junho/2011 (fls. 16/52), posteriormente firmado outro, para tratar
de unidade diversa, firmado em setembro/2011 (fls. 104/106), já que
houve ainda renegociação da mesma coisa com terceiro.
Contudo, asseveram que a unidade deveria ser
entregue em abril/2012, mas só o foi em 07/julho/2012, a ensejar o
dano moral, além da necessidade de condenação ao pagamento

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de multa reversa.
Referido quadro factual não é impugnado pela ré,
como também é corroborado pelos documentos referentes aos
instrumentos, a incluir, ainda, transação firmada por ocasião do
distrato, quando os autores receberam a devolução de quantia de
R$ 18.356,98 (fls. 107/110).
É certo que a unidade prevista para ser entregue em
outubro/2011, como se vê do item '5' do quadro resumo, com
possibilidade de prazo de tolerância de 180 dias, indicado na
cláusula 10a, §2o (fls. 26/27), sendo o prazo final o mês de abril/2012.
O imóvel só foi entregue na data indicada na petição
inicial (07/julho/2012), conforme fundamentação da ação e
documento de fls. 110, a ser adotado tal termo como final da mora
da alienante, que se iniciou no primeiro dia do mês de maio/2012.
Inexistindo pedido de condenação ao pagamento de
perdas e danos, pela indisponibilidade da coisa no seu tempo e
modo contratados, possível o acolhimento da multa parcial contida
neste voto, a incidir mensalmente e pro rata die, quanto aos sete
dias do mês de julho/2012.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião

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do
julgamento
dos
Recursos
Especiais
nos1.614.721/DF1
e
1.631.485/DF, sob rito de repetitivos, foi editado o Tema 791 pela
Corte, cuja solução jurídica deve ser aplicada nos casos análogos,
na forma dos artigos 927, III2, do CPC.
E segundo o entendimento do Tema 791, exarado
pela Corte Superior, embora sendo devida a condenação ao
pagamento
de
multa
moratória
reversa,
para
hipótese de
descumprimento contratual pela alienante, antes fixada apenas em
desfavor do consumidor/adquirente, deve ser previamente liquidada
e ajustada a condenação de pagamento, considerando a natureza
da obrigação descumprida, que se refere ao atraso na entrega da
1RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS
PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA.
ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A
MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO
EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a
seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá
ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.(Recurso
Especial no 1614721/DF, julgado pela Segunda Seção do STJ em 22/05/2019, Relator Ministro
Luís Felipe Salomão; destacamos).
2 “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção
de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos; (...)”.

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unidade por pequeno lapso, sendo inviável, por isso, a adoção da
percentagem de 2% sobre o valor total do contrato, que foi prevista
para descumprimento integral do adquirente.
É o que se extrai da fundamentação constante do
voto proferido no julgamento do Recurso Especial no 1.614.721/DF,
valendo reproduzir:
“(...) Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer
(prestação contratual, consistente na entrega do imóvel
pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o
valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da
entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da
cláusula penal contratual se houver observância de sua
natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro
pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de
obrigações
de
natureza
heterogênea
(por
exemplo,
obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua
conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e
razoável para arbitramento da indenização pelo período de
mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita
essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento,
é que, então, seria possível a aplicação/utilização como
parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da
avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula (...)
Assim, dou parcial provimento ao recurso especial para
estabelecer a possibilidade de a autora, ora recorrente, optar
pela indenização pelo período de mora, tomando-se como
parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida apenas
em benefício da incorporadora, mediante liquidação por
arbitramento, para prévia redução a dinheiro das prestações
de natureza heterogênea a dinheiro, afastando-se, nesse
caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes.
(...)”
Sendo assim, como houve o cumprimento de parte
substancial do contrato pela ré/apelada, com pequeno atraso no
cumprimento, fixação de pagamento da multa reversa no importe
de 2% sobre o valor total do contrato (alíquota que só seria atingida

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pelo descumprimento total pelos adquirentes), em favor dos
adquirentes, não seria solução equânime, devendo, por isso, ser
reduzidos os parâmetros, por meio de arbitramento que ora se faz,
para alcançar a condenação a monta mensal de 0,5% (meio por
cento) do valor total do contrato, ao encontro, assim, também da
regra disposta no artigo 4133 do Código Civil, sem causar o
enriquecimento indevido dos adquirentes/autores.
De outro lado, não há que se falar em dano moral,
porquanto houve mero inadimplemento contratual, ressaltando-se
que, quanto à alegada venda de direitos a terceiros, as partes
firmaram transação oportunamente, com devolução de valores, sem
qualquer indicação, à época, de ofensa à honra, tanto que
mantiveram o negócio de compra e venda, ainda que substituindo a
unidade.

É
conduta
incompatível
com
o
alegado
dano
extrapatrimonial, que mais se aproxima ao mero inadimplemento
incapaz de causar abalo moral, como se entende neste colegiado4.
3“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
4 APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda. Ação de indenização por danos materiais
e morais. Preliminar de ilegitimidade afastada. Ré que é parte legítima para figurar no polo
passivo porque o atraso é a ela imputado e, portanto, deve responder pelas consequências
dele advindas. Indenização por danos materiais mantida, exatamente como prevista na
cláusula 7.4 do contrato. Correção monetária a partir de cada mês vencido e juros
moratórios a partir da citação. Danos morais. Incabíveis. Entendimento desta 6a Câmara de
que o mero inadimplemento contratual não gera indenização por danos morais.
Precedentes desta Câmara. Indenização por danos materiais consistente na restituição dos
aluguéis que pagou durante o atraso. Incabível, sob pena de bis in idem. Sucumbência
recíproca.
Sentença
parcialmente
reformada.
RECURSOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS.(Apelação no 1006780-42.2015.8.26.0606, julgada pela 6a Câmara de Direito
Privado do TJSP em 04/06/2019, Relatora Desembargadora Cristina Medina Mogioni;
destacamos).

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, e,
em consequência, redistribui-se os ônus sucumbenciais, devendo ser
recíproca, cada qual arcará com a metade das despesas
processuais, além de verba honorária advocatícia ao patrono da
parte adversa, fixada em R$ 500,00, a ser pago pelos autores, e 10%
sobre o valor da condenação, a ser pago pela ré.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
Relator