Tribunal: TJSP
Processo: 0007346-47.2015.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073742
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no
0007346-47.2015.8.26.0302,
da
Comarca
de
Jaú,
em
que
é
apelante/apelado JOSÉ GILBERTO SAGGIORO, são apelados DARIO
ANTONIO PICHELLI e IVAN MATURANA SEGATO e Apelado/Apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V.U. Esteve presente o I. Defensor, Dr. Miguel Roberto
Pertinhez.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0007346-47.2015.8.26.0302 - Voto no 37500 - RA
2
.Apelação Criminal sem revisão no 0007346-47.2015.8.26.0302
Origem: 2a Vara Criminal/Jaú
Magistrada: Dra. Ana Virginia Mendes Veloso Cardoso
Apelantes: JOSÉ GILBERTO SAGGIORO e
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados: os mesmos,
DARIO ANTONIO PICHELLI e
IVAN MATURANA SEGATO
Apelado: Ministério Público
Voto no 37500
APELAÇÃO
CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES

DISPENSA FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS - Compra
de combustíveis de modo direto, fora das hipóteses
legais
de
dispensa
ou
inexigibilidade

Prova
contundente

Absolvição

Impossibilidade

Comprovada a inocorrência de procedimento licitatório,
bem como a ocorrência de compras fora das hipóteses
legais, sem a devida dispensa ou inexigibilidade,
impossível a absolvição - Pleito ministerial para
condenação de todos por desvio de verbas públicas e
dos extraneus por participação no crime de licitações
Descabimento Ausência de provas de eventual conluio,
nem de desvio das verbas
Recursos, defensivo e
ministerial, desprovidos.
Cuida-se de recursos de apelação interpostos
por JOSÉ GILBERTO SAGGIORO, bem como pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO contra a r. sentença de fls. 997/1010 que, absolvendo
IVAN MATURANA SEGADO e DARIO ANTONIO PICHELLI por
falta de provas, condenou o primeiro somente por incursão ao art.
89, caput, da Lei 8.666/93 a 03 anos e 06 meses de detenção,
em regime aberto, substituídos por prestação de serviços à
comunidade, cumulada com prestação pecuniária de 10 salários
mínimos, além do pagamento de multa correspondente a 2,5%

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dos valores contratados com a indevida dispensa de licitação,
absolvendo-o, bem como os demais, também por falta de provas,
da acusação de ter infringido o artigo 1o, inciso I, do Decreto-lei
201/67.
Consta da denúncia, resumidamente, que no
exercício de 2012, na função de prefeito municipal, SAGGIORO
dispensou licitação fora das hipóteses legais e, nas mesmas
circunstâncias, agindo em concurso com IVAN e DARIO, sócios
proprietários do “Auto Posto Millenium de Itapuí Ltda”, os 3 se
beneficiaram de tal dispensa e, por fim, desviaram rendas públicas
em benefício da empresa. Segundo apurado o então prefeito
contratou a empresa para fornecer combustíveis à frota municipal,
tendo o Tribunal de Contas apontado que a contratação, no valor de
R$ 169.771,00 deu-se de forma direta, sem a realização do
obrigatório procedimento licitatório e, ainda que SAGGIORO
sustente a existência de uma carta-convite, que seria ilegal diante
da extrapolação do limite de R$ 80.000,00, não há qualquer
documento que a comprove. Apurou-se que logo após a contratação
ilegal, DARIO alterou a personalidade jurídica do posto que deixou
de ser EPP para tornar-se LTDA incluindo outros sócios, entre os
quais IVAN, que passou a gerir o estabelecimento e manteve o
fornecimento ilegal de combustíveis pelo mesmo preço cobrado dos
demais clientes, ou seja, embora o consumo da prefeitura fosse
enorme, não houve qualquer desconto, o que certamente
aconteceria se a compra tivesse sido precedida de uma
concorrência pública (fls. 01/06).
Inconformado, o zeloso Promotor de Justiça
oficiante em primeiro grau quer a condenação de IVAN e DARIO
por incursão ao art. 89, § único, da Lei 8.666/93 e, de todos, pela
incursão, em concurso material, ao art. 1o, I, do DL 201/67 (fls.
1022/1033).
JOSÉ GILBERTO, por seu turno, quer a

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absolvição por ausência expressa de materialidade e autoria
delitiva alegando que, embora não tenha encontrado o contrato por
meio do qual foi realizado o procedimento licitatório, a prova oral
indica que ele existiu (fls. 1175/1183).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 1043/1094,
1095/1157, 1161/1163 e 1190/1194), a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer, opinou pelo provimento, somente, do
recurso ministerial (fls. 1204/1211).
Relatei.
Após fiscalização das contas do município (fls.
02/90), o TCE constatou, entre outras irregularidades, e
descreveu no item B.5.3.1 GASTOS COM COMBUSTÍVEL, que “a
prefeitura não possui controle de gastos com combustível individualizado por
veículo (fls. 328/311 do anexo II), não havendo parâmetros para a verificação
da compatibilidade com o número de veículos que compões sua frota” (sic) (fls.
53) e, no item B.5.3.2 LICITAÇÕES NÃO PROCESSADAS, que os
dados informados não permitiram analisar quais despesas derivam
de dispensa ou inexigibilidade ou, ainda, poderiam ser classificadas
como “outras/não aplicável”.
Informou, ainda, que as relações solicitadas
“suscitaram mais controvérsias sobre a procedência dos gastos” (sic) (fls.
53) e, assim, com base na lista de licitações e empenhos
registrados no sistema, chegando à conclusão que houve “aquisição
de produtos e contratação de serviços sem processo licitatório” (sic) (grifo
original) (fls. 53) entre os quais, o fornecimento de combustíveis
pelo “Auto Posto Millenium de Itapuí” no valor de R$ 169.771,00,
pois “inexiste setor/controle específico de abastecimento de combustíveis na
Prefeitura (a teor do anotado no item B.5.3.1). As notas fiscais apresentadas
durante a fiscalização in loco sequer foram acompanhadas das 'requisições de
abastecimento'” (sic) (fls. 54).
A
fiscalização
não
encontrou,
ainda,

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comprovantes de entrega de convites aos fornecedores, em
reincidência, bem como, também em reincidência, ausência de
publicação da homologação e dos extratos de contratos (fls. 64).
Iniciada a persecução penal, as testemunhas
ouvidas trouxeram alguns documentos, entre os quais notas de
empenho (fls. 104/173 e 206/237).
A prova dos autos, malgrado o esforço
defensivo e a tendenciosidade de algumas testemunhas, deixou
clara a inexistência do indispensável procedimento licitatório que
SAGGIORO insiste em dizer que houve, na modalidade “carta-
convite” que, ainda que tivesse, realmente, acontecido, seria
irregular, já que os gastos com combustível extrapolaram, e muito,
o limite para esta modalidade.
Victor
Fernando
Almendros,
na
primeira
oportunidade em que foi chamado para esclarecer os fatos, relatou
que durante a gestão de SAGGIORO ocupou cargo em comissão
como Secretário de Administração, ocasião em que participou de
todas as licitações tendo assumido, em 2005 a presidência da
comissão municipal de licitações e, nesta condição, ao receber o
ofício buscando informações sobre os fatos aqui narrados,
promoveu pesquisa nos arquivos da prefeitura e encontrou apenas
cópias de notas de empenho e respectivas notas fiscais que
totalizaram R$ 89.621,62, encontrando, ainda, cópias de 3
cheques. Afirmou não se recordar de ter participado de qualquer
procedimento para contratação de fornecimento de combustíveis
em 2012, que tenha sido vencido pela empresa “Auto Posto
Millenium”, embora naquela ano tenha sofrido vários afastamentos
para tratamento de saúde, não sabendo, ainda, se nesse período
houve algum procedimento para dispensa de licitação, acreditando
que não, pois tal fato não constou do relatório anual de prestação
de contas do Tribunal de Contas. Prontificou-se, ao final, a fazer
levantamento de todos os documentos e encontrar eventual

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processo licitatório ou de dispensa de licitação em relação ao caso
(fls. 176/177), mas embora tenha feito pesquisas, não encontrou
nenhum procedimento licitatório do ano de 2012 em que o “Auto
Posto Millenium” tenha participado (fls. 188).
Em
novo
depoimento
reforçou
não
ter
encontrado nenhum documento, explicando que os mantinha consigo
apenas no exercício de execução e no seguinte, para fiscalização
do TCE e que, depois, os remetia ao arquivo que, na realidade, é o
porão do prédio da Prefeitura onde não há prateleiras ou armários,
ficando todos os amontoados desde 2004, o que torna
praticamente impossível sua identificação. Acrescentou, ainda, que
neste mesmo porão ficam guardados materiais inservíveis e que,
por vezes, o local é inundado. Mais uma vez elucubrando, confirmou
que o “Auto Posto Peixinho”, fornecedor oficial da Prefeitura, foi
interditado e, por isso, talvez a Prefeitura tenha feito algum
contrato emergencial (fls. 290/292).
As fotos do local (fls. 302/308 e 590),
contudo, feitas em 2017, malgrado realmente mostrem uma
confusão, retratam a presença de prateleiras com caixas
organizadas, denotando indícios de aleivosia em suas alegações.
Fosse verdade, ainda, que mantinha em seu
poder os documentos para entrega ao Tribunal de Contas durante
fiscalização anual, certamente os teria entregado aos agentes
fiscais e, com isso, nenhuma irregularidade teria sido apontada.
Ouvido em juízo, de qualquer forma, trouxe
versão bastante diferente, desta feita afirmando que houve uma
licitação. Disse que na ocasião existiu um pregão, que acredita ter
realizado entre abril e maio de 2012, do qual participaram os
representantes dos 3 postos de Itapuí IVAN pelo “Millenium”,
Carmem pelo “Peixinho” e João pelo “Posto Ipiranga”, tendo todos
apresentado documentação e propostas. Disse que foi ele próprio

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quem fez o edital, publicado não se lembra se na Imprensa Oficial
do Estado, no Jornal Comércio de Jaú ou no Jornal Cidade de
Bauru e que o resultado da licitação foi publicado apenas no quadro
de avisos repetindo, ainda, que não encontrou o processo físico,
pois o arquivo estava em estado deplorável, não tendo back-up do
processo, malgrado fosse obrigado a tanto. Alegou que durante o
mandato do prefeito Amantino, sucessor de SAGGIORO, o arquivo
ficou todo bagunçado.
Questionado pelas defesas disse que apenas em
2012 houve problemas com licitações e, contradizendo-se que, no
início de cada ano sempre acontecem as maiores - medicamentos,
combustível, material de limpeza e merenda e, por fim, que nunca
houve dispensa de licitação.
Sérgio Paiva Bueno, diretor de finanças do
município à época dos fatos, não soube informar na fase
administrativa se houve procedimento licitatório para contratação
do “Auto Posto Millenium”, acreditando, por conta do valor global e
porque nos empenhos constava como “convite para compra”, que
sim. Explicou que no próprio pedido de empenho vem descriminada
a modalidade e tipo de compra realizada - se direta ou através de
licitação, dados preenchidos e lançados pelo sistema do setor de
compras, ligado ao setor de licitações. Asseverou que após análise
dos documentos juntados, como demonstra o relatório analítico
(fls. 201/202), chegou à conclusão que do valor de R$ 169.771,00
lançado pelo Tribunal de Contas, R$ 89.621,62 foram pagos em
2012, e o restante, R$ 70.108,18, em 2013, prometendo fazer um
levantamento e trazer aos autos cópia dos empenhos faltantes (fls.
199/200).
Em
juízo,
sem
cumprir
a
promessa
de
apresentar novos documentos, trouxe depoimento muito evasivo no
qual, a princípio, afirmou a existência de um processo licitatório,
pois o viu no setor de licitações, embora sem acesso ao seu

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conteúdo. Bastante questionado pelo MP, contudo, admitiu ter visto
apenas a capa do processo, como era comum nas vezes em que ia ao
setor de licitações, onde havia diversos processos, tendo lido na
capa dele que se tratava de um convite, o que inferiu, ainda, por
conta das notas de empenho, nas quais vinha informado que se
tratava de convite. Perguntado se, depois de tantos anos, lembrava
especificamente da capa do processo relativo a estes autos, disse
que “deveria haver” um processo, embora não tenha visto o
conteúdo.
Às defesas confirmou que o código 01,
constante no relatório de fornecedor (fls. 201/202), significa que
a licitação ocorreu na modalidade convite, mas também que a
existência de uma requisição não indica, necessariamente, a
existência de licitação. Disse, ainda, que conhece os acusados há
muito tempo, não sabendo nada que pudesse desabonar suas
condutas.
Clayton Rodrigues de Campos ocupava o cargo
de tesoureiro municipal desde 2003, tendo informado na fase
administrativa, assim como os demais, não saber se houve
procedimento licitatório para aquisição de combustíveis da
“Millenium”, até porque o setor responsável é o de licitações.
Analisando os documentos juntados, chegou à conclusão, por conta
dos valores empenhados e pagos, que deveria ter havido licitação,
não sabendo se houve sua dispensa. Disse, ainda, que pelas notas
fiscais e empenhos fica claro que o objeto é o fornecimento de
combustíveis e, pelo relatório analítico, que todas as despesas
foram lançadas no “código 01”, indicando ter havido convite e,
portanto procedimento licitatório ou, então, um erro de digitação
que o Sr. Gustavo Colovati poderá explicar. Pelo que se recorda, à
época dos fatos o “Posto Peixinho”, que era o fornecedor oficial,
foi lacrado judicialmente e, elucubrando, disse acreditar que o
“Auto Posto Itapuí” não quis participar ou não tinha documentação
hábil e, por isso, pode ser que tenha ocorrido convite ao

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“Millenium” não sabendo informar, contudo, se nesse caso houve
dispensa de licitação. Como os demais, prometeu procurar em seus
arquivos os empenhos faltantes, comprometendo-se a entrega-los
futuramente (fls. 203).
Em juízo, contudo, assim como os demais, veio
de mãos vazias e, embora num primeiro momento tenha afirmado
que, pelos documentos que chegavam até ele, inclusive constando o
código 01, houve uma licitação prévia, ao ser questionado pela
magistrada, durante as perguntas formuladas pelos advogados,
admitiu que o fato de ter recebido empenhos não significa,
necessariamente, que houve uma prévia licitação, pois nos casos de
compra direta ou dispensa, os mesmos documentos são emitidos.
Gustavo Colovati trabalhava no setor de
compras diretas tendo como função fazer cotação de preços e pré-
empenho, que não ocorreram no caso presente. Explicou que era
responsável pela pesquisa de preços e que sempre atentava para o
teto de R$ 8.000,00 para compras diretas, não sabendo quem era
o proprietário do “Millenium”, já que àquela época houve troca de
proprietários. Não soube informar, ainda, se houve procedimento
licitatório para aquisição de combustíveis e, analisando os
documentos juntados (relatório analítico e empenhos), garantiu não
ter participado de nenhuma daquelas compras e, ainda, que o código
01 descreve a modalidade de carta convite indicando Daniela
Francine Mori como responsável, à época, pelo recebimento das
notas fiscais, já que era diretora de compras (fls. 245/246).
Em juízo repetiu que sempre atuou em compras
diretas e que as notas e empenhos eram direcionados a Daniela
Francine, não sabendo como foi feita a compra de combustíveis em
2012 ou se houve prévia licitação. Garantiu, ainda, que não fez
cotação de preços de combustíveis, sendo ele o único responsável
nos casos de dispensa de licitação.

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Daniela Francine Mori Sgavioli explicou que agia
sob orientação e ordem de seu diretor e do prefeito e que, embora
os tenha alertado sobre o teto de R$ 8.000,00, que foi em muito
excedido no presente caso, as notas fiscais começaram a chegar e,
não tendo outra alternativa, efetuou os lançamentos contábeis.
Garantiu, ainda, que todas as requisições de compras e processos
licitatórios ficavam devidamente arquivadas em caixas lacradas e
permaneciam no arquivo da prefeitura (fls. 247/248).
Em juízo, depois de explicar que era Diretora
de Compras, disse que a partir de requisições de cada diretoria
chegavam informações para que fizesse empenhos com os valores a
serem pagos, de acordo com os contratos. Afirmou que houve
licitação, como todo começo de ano, embora não a tenha visto, nem
qualquer documento.
Em relação à sua afirmação extrajudicial de
que alertou os superiores, alegou que sempre no começo do ano as
compras eram diretas e que, ao chegar perto do limite legal, “soava
um alarme” e só então eram feitas as licitações.
Às defesas garantiu que, como diretora de
compras, sabe que entre janeiro e julho de 2012 o fornecedor de
combustíveis era o “posto do DARIO”, que prosseguiu fornecendo
até o final do ano. Disse, ainda, que deveria existir um contrato
com a dotação de cada diretoria e, depois, chegavam os empenhos
com o aval de cada diretor e a quantidade total de combustível do
mês ou da semana explicando que, na verdade, só chegavam as
requisições, sem notas ou cupons fiscais, não sabendo se o
pagamento era feito em dia.
As testemunhas defensivas, como se vê,
afirmaram que, pela sua experiência e por conta dos documentos
que chegavam até elas - requisições e notas de empenho, deve ter
havido um procedimento licitatório e, neste ponto, estão afinadas

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com a lei que, realmente, prevê a necessidade de existência de uma
licitação para que os valores sejam pagos.
Nenhuma
delas,
contudo,
comprovou
a
existência,
efetiva,
do
devido
e
necessário
procedimento
licitatório.
Carmem Aparecida Pacheco, gerente do “Posto
Peixinho”, confirmou ter fornecido combustíveis à Prefeitura, bem
como ter sofrido interdição e que, embora tenha participado de
outras licitações, não venceu mais nenhuma. Disse que todo ano
recebiam carta-convite para participarem de licitações e, por isso,
“com certeza” houve licitação em 2012, quando os vencedores
foram o “Auto Posto Millenium” para fornecimento de gasolina,
etanol e diesel comum, e o “Posto do Fonseca” para entregar diesel
S10 (fls. 318).
Em juízo, depois de repetir que todo ano eram
convidados a participar de licitação para fornecimento de
combustíveis,
explicou
que
ela
própria
nunca
participou
pessoalmente, pois o proprietário do posto, Ricardo, era quem ia à
prefeitura depois que ela preparava a documentação. Confirmou
que em 2012, o “Auto Posto Millenium” e o “Posto Ipiranga”,
segundo Ricardo, foram vencedores do certame, não lembrando se
houve pregão ou carta-convite, cuja diferença desconhece. Relatou
que o “Posto Peixinho” sofreu interdição em 2007, não 2012,
quando acredita que não era fornecedor da Prefeitura e, às
defesas, confirmou que todo ano recebem “convite” da prefeitura
e que, quando venceram a licitação, forneciam com preço
diferenciado, menor que o das bombas, privilegiando a Prefeitura.
Percebe-se aqui mais uma contradição nas
afirmações de Victor Almendros, quando disse que Carmem
participou da licitação em 2012.

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João da Silva Fonseca Júnior, proprietário do
“Posto Ipiranga” de Itapuí, afirmou desconhecer qualquer prática
abusiva de preços pelo “Posto Millenium” no ano de 2012 explicando
que os preços dos 3 postos eram praticamente os mesmos, mas que
por conta dos sucessivos atrasos nos pagamentos da Prefeitura,
deixou de participar de licitações depois que perdeu para o “Posto
Peixinho”, perto de 2005, voltando a fornecer diesel S10 em 2013
ou 2014, praticando preço indicado pela ANP, que é o mesmo
cobrado na bomba. Afirmou que depois que o “Posto Peixinho”
fechou, foi convidado a fornecer combustíveis, mas não aceitou,
tendo deixado, inclusive, de atender aos demais chamamentos
anuais.
José
Antônio
Agostini,
motorista
da
prefeitura, lembrou que em 2012, como acontece até hoje,
abastecia no “Posto Millenium” através de requisição que recebia
de seu encarregado, pois sem ela não havia possibilidade de
abastecer. Relatou, ainda, que o preço cobrado sempre foi o mesmo
da bomba, como acontece até hoje, sem alteração alguma e que
todo o consumo é controlado, por veículo, inclusive com anotação da
quilometragem e placa.
Luiz Carlos da Costa, Alessandro Zanziani e
Roberto José de Souza, motoristas da Prefeitura e funcionário do
“Posto Millenium”, respectivamente, esclareceram que desde 2012
os abastecimentos são feitos no “Posto Millenium”, sempre
mediante a prévia apresentação de requisição da Prefeitura para
completar o tanque, que entregavam no posto e, efetuado o
abastecimento, era emitida nota fiscal que os motoristas
entregavam
à
Prefeitura
para
posterior
pagamento,
tudo
controlado por meio digital.
IVAN, ouvido na fase administrativa, confirmou
ser proprietário do “Millenium” desde 23/03/2012, oportunidade
em que adquiriu a empresa e sua carteira de clientes, entre as

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quais estava a Prefeitura não sabendo, entretanto, detalhes da
contratação ou se houve procedimento licitatório, tendo apenas
prosseguido no fornecimento ao qual, inclusive, acreditou estar
obrigado. Relatou, ainda, que no ano seguinte, 2013, participou e
venceu licitação para fornecimento de combustíveis à Prefeitura, o
que se repetiu nos anos seguintes (fls. 271/272).
Há
prova
material
da
transferência
de
propriedade (fls. 93/95).
Em juízo, depois de explicar ser empresário,
sócio e diretor de outras empresas, tendo adquirido o posto mais
em razão do terreno do que da atividade comercial, como um
investimento de sua família, negou ter participado de qualquer
acordo ou reunião para fraudar licitações. Disse que conheceu
DARIO no dia da negociação do posto, iniciada no balcão do próprio
posto, com a participação do filho dele e em local público negando,
ainda, conhecer o prefeito, até porque não reside na cidade.
Explicou que o filho de DARIO, que o
acompanhou durante o processo de transição de propriedade do
posto, lhe ensinou o procedimento de atendimento à Prefeitura,
embora sem falar explicitamente na existência de um processo
licitatório. Afirmou que nos anos seguintes à compra do posto e,
até hoje (2019), participaram de todas as licitações, sagrando-se
sempre vencedores, até porque há somente 2 outros postos na
cidade, um sem interesse em participar e outro fornecendo apenas
diesel S10.
Questionado pelo MP disse não se lembrar de
ter conversado com os vendedores sobre a existência de licitação,
mas que lhe disseram apenas que a Prefeitura era cliente antiga,
tanto que no ano seguinte DARIO continuou recebendo pelos
fornecimentos anteriores, pagos com atraso pela Prefeitura.

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Às defesas repetiu que DARIO já abastecia a
Prefeitura quando comprou o posto e, ainda, que o filho dele
explicou como era o processo de atendimento da Prefeitura e como
deveria proceder para que não tivesse problemas no recebimento
do combustível fornecido. Confirmou que o preço era o mesmo da
bomba, como continua sendo até hoje, embora demore muito, cerca
de 60 dias para receber por combustíveis que compra para pagar
em 7 dias.
DARIO, por seu turno, informou ter vendido
combustíveis para a Prefeitura “em alguns anos” e, inclusive, em
2012, ano em que vendeu a empresa para IVAN. Explicou que o
fornecimento de combustíveis naquele ano era realizado pelo “Auto
Posto Peixinho” e que, na mesma semana em que ele foi interditado,
o então prefeito, pessoalmente, o procurou e comentou sobre a
possibilidade de voltar a fornecer não sabendo, entretanto, se esta
conversa foi precedida de eventual pesquisa de preços. O fato é
que, procurado por SAGGIORO, passou a vender combustível à
Prefeitura, pelo preço estipulado na bomba. Disse que na ocasião,
salvo engano, não houve licitação, tendo o prefeito dito que seria
uma emergência. Estimou, ainda, o consumo mensal em torno de R$
8.000,00 a R$ 10.000,00, que eram pagos de acordo com critérios
da Prefeitura, ou seja, quando tinha verba disponível e não num dia
específico. Disse que fazia um fechamento quinzenal, emitia uma
nota fiscal e ficava ligando para a Prefeitura até que o cheque
estivesse disponível e, só então, pegava o pagamento que não
representava um grande lucro, fazendo isso mais para ajudar a
Prefeitura (fls. 288/289).
Em juízo confirmou ter vendido o posto em
2012, mas negou ter fornecido combustíveis como fez no ano
anterior, com base na licitação de 2011. Afirmou que todo ano havia
uma nova licitação, tendo informado o comprador que a Prefeitura
era um dos clientes do posto e que, durante um mês, quando ficou
acompanhando o processo de transição de propriedade, explicou

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todo o procedimento.
Afirmou que desde o início das atividades, seu
posto sempre participou das licitações, o que acontecia depois de
receber um envelope, um tipo de convite, mas que “saiu” no início
de 2012. Questionado se avisou IVAN sobre um contrato com a
prefeitura afirmou que todos os órgãos públicos têm licitação e,
por isso, não se preocupou em informa-lo.
Às defesas explicou que a licitação de 2011 foi
realizada com validade de 1 ano ou até que se alcançasse
determinada quantidade de litros, não sabendo quando ela acabou.
Disse que em 2012 não foi chamado pela Prefeitura, pois não
estava mais no posto e confirmou que seu filho ficou no posto
durante a transição confirmando, por fim, que depois que vendeu o
posto, continuou recebendo atrasados da Prefeitura.
SAGGIORO explicou ter havido licitação para a
aquisição de combustíveis pela Prefeitura durante o seu mandato,
mas quando o “Auto Posto Peixinho” foi interditado, para que os
serviços não fossem prejudicados, foi necessária uma contratação
emergencial e, por isso, conversou com os proprietários dos outros
2 postos, tendo apenas DARIO aceitado efetuar a venda com
recebimento quinzenal. Disse, ainda, que na sequência foi realizada
uma licitação da qual apenas seu posto participou, sagrando-se
vencedor e que embora pouco depois o posto tenha sido vendido, o
novo proprietário continuou fazendo o fornecimento. Asseverou, de
outro lado, que o lançamento no relatório analítico deixa claro ter
havido convite, já que ali consta o código 01 e, por isso, “tem quase
certeza que houve licitação” (sic). Relatou ter ido à Prefeitura na
esperança de recuperar os documentos, mas como estão jogados e
amontoados no porão, não conseguiu localiza-los (fls. 310/311).
Em juízo garantiu que nunca autorizou dispensa
de licitação e nunca participou de falcatruas ou recebeu dinheiro

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indevido. Negou qualquer reunião com os corréus para fraudar a
prefeitura informando que mal conhecia IVAN, que sequer residia
em Itapuí, embora tenha falado algumas vezes com DARIO quando
ele cobrava a de demora no pagamento. Disse ter certeza que
houve a licitação, pois todas as notas estão lançadas como licitação.
Informou, contudo, que todos os processos de 2012 sumiram,
suspeitando que seu sucessor, opositor político, tenha tido a
intenção de prejudica-lo. Contou que o prefeito “atual”, ao assumir
em 2017, lavrou boletim de ocorrência relatando a situação em que
encontrou o arquivo da prefeitura e afirmou que não encontrou
nenhum processo licitatório de 2012. Confirmou, ainda, ter
procurado DARIO, mas isso em 2007, quando da interdição do
“Posto Peixinho”, para fornecimento de combustíveis, pois o dono
do “Posto Ipiranga” já havia manifestado desinteresse.
Às defesas garantiu que o TCE não apontou
dano algum ao erário em relação ao fornecimento de combustíveis e
que o abastecimento sempre foi feito dentro da lei e, embora não
tenha o processo físico, tem certeza que houve a licitação.
Pois bem, esta é a prova dos autos, cuja ação
penal iniciou a partir de relatório do Tribunal de Contas apontando
irregularidades na aquisição de combustíveis para a frota
municipal, realizada sem o prévio e indispensável procedimento
licitatório.
As combativas defesas, principalmente a do
prefeito, garantem que houve licitação e, ainda, que não há
demonstração de qualquer prejuízo ao erário público e, por isso, a
resposta absolutória seria a melhor opção.
Sem razão, contudo.
Ao contrário dos particulares, que têm como
regra a ampla liberdade para contratar e dispor de seu patrimônio,

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o Poder Público, para fazê-lo, necessita, por imperativo legal e
constitucional (art. 37, caput, inciso XXI, da CF e artigos 1o e 2o
da lei 8.666/93), observar os preceitos legais.
O procedimento licitatório é o antecedente
necessário das contratações da Administração Pública, a fim de, a
um só tempo, obter a proposta mais vantajosa e garantir isonomia
entre os particulares interessados na contratação. Por meio do
certame visa-se assegurar a contratação em melhores condições,
com preservação da impessoalidade, moralidade e publicidade.
A regra geral é, portanto, a realização da
licitação, com exceção apenas nas hipóteses legais de dispensa ou
inexigibilidade, casos em que o Administrador deve sempre
fundamentar a falta do certame em processo administrativo
próprio.
O tipo penal do caput do artigo 89 da Lei no
8.666/93 não visa tutelar unicamente o patrimônio público, mas
também a observância dos princípios constitucionais da moralidade
administrativa, da legalidade, da impessoalidade e, ainda, o
respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal
previsto em lei.
E no caso em testilha a ausência do necessário
procedimento licitatório no ano de 2012 para contratação de
fornecimento de combustíveis, no valor de R$ 169.771.10, é
inconteste.
Os relatos das testemunhas, em especial da
testemunha Victor Almendros, sobre a existência de procedimento
especificamente no ano de 2012 não são suficientes, no caso
concreto, para demonstrar a realização do certame.
Primeiro porque o depoimento judicial de Victor

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apresenta significativa contradição em relação às suas declarações
prestadas à autoridade policial (fls. 176/177 e 290/291), nas quais
afirmou não se recordar de ter participado do certame em
questão. Naquela oportunidade aduziu, ainda, que os autos físicos
das licitações permaneciam sob sua guarda no ano de sua realização
e no imediatamente posterior, para eventual entrega ao Tribunal
de Contas, informando, ainda, que Carmem e João participaram do
certame, o que foi por eles negado.
Como bem lembrado no juízo a quo, de qualquer
modo, “ainda que se admita como verdadeira a alegação de que os documentos
do certame arquivados na prefeitura tenham extraviados, não é verossímil que
o mesmo tivesse ocorrido com as cartas-convite recebidas pelos participantes
e enviadas a escritórios contábeis para preparação da documentação. Além
disso, sequer foram juntadas aos autos cópias das publicações de que trata o
artigo 21 da Lei 8.666/93. No mais, a existência das formalidades relatadas
pelas testemunhas para o abastecimento dos veículos e o fato de haver nas
requisições indicação do tipo de licitação que teria sido realizada também não
comprovam a efetiva realização do certame” (sic).
Restando clara a inexistência de uma licitação,
impossível falar-se em absolvição.
SAGGIORO
alega,
ainda,
que
não
há
demonstração de qualquer dano ao erário público.
O bem jurídico tutelado no presente caso,
contudo, é a proteção dos interesses da Administração Pública, não
só no aspecto material, mas, sobretudo no moral, pouco importando
a demonstração de lesão ao erário público, sendo irrelevante,
ainda, saber se o preço pago correspondia, ou não, ao praticado no
mercado
e,
portanto,
desnecessário
verificar-se
qualquer
resultado naturalístico de prejuízo ao erário para a caracterização
do delito, circunstância que não integra o tipo penal do art. 89, da
Lei 8.666/93, já que a tipificação visa coibir a prática de atos
atentatórios aos princípios que regem a Administração Pública.

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Tratando-se, ainda, de delito de mera conduta,
não se exige dolo específico, mas apenas o genérico e, assim,
demonstrada a contratação sem licitação quando a lei prevê o
contrário, incabível falar-se em ausência de dolo, até porque ficou
claro que a responsabilidade pela escolha do contratado e o poder
de decisão pertenciam ao prefeito que, como se verá, falou
pessoalmente com o fornecedor por ele escolhido.
Neste sentido é pacífica a jurisprudência do C.
STJ:
“RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
DISPENSA
OU
INEXIGIBILIDADE
DE
LICITAÇÃO
FORA
DAS
HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89, CAPUT DA LEI
8.663/93).
EX-PREFEITO
MUNICIPAL.
DOLO
COMPROVADO.
DESNECESSIDADE
DO
EFETIVO
PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DO
DELITO. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO. PARECER DO
MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO
CONHECIDO
PELA
DIVERGÊNCIA,
MAS
DESPROVIDO.”
(REsp
1.073.676/MG,
Rel.
Min.
Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
STJ-5aT.,
j.
em
23/02/2010).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
CONTRATAÇÃO
SEM
LICITAÇÃO.
EMPRESA
PROMOTORA DE EVENTOS. ART. 89, CAPUT, DA LEI
No 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO AO
ERÁRIO.
INEXIGÊNCIA.
AÇÃO
PENAL.
TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
3. O tipo previsto no art. 89 da Lei no 8.666/93 é delito
de mera conduta, não exige dolo específico, mas apenas
o genérico, representado, portanto, pela vontade de
contratar sem licitação, quando a lei expressamente
prevê a realização do certame. Independe, assim, de
qualquer resultado naturalístico, como por exemplo,
prejuízo ao erário.4. Ordem denegada.” (HC No

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113.067/PE, Rel. Min. OG Fernandes, STJ-6aT., j. em
21/10/2008).
Repita-se, ainda, que a Constituição Federal, em
seu art. 37, consagrou a licitação como regra para a contratação
de particulares e tal obrigatoriedade visa assegurar, além da
igualdade de oportunidades aos interessados em contratar com o
Poder Público, a possibilidade de escolha da proposta mais
vantajosa.
Caracterizado, portanto, o crime previsto no
art. 89, caput, da Lei de Licitações, impossível acolher o pleito
defensivo.
As penas, dosadas com critério e justificação e
que sequer integram a insurgência defensiva, ficam mantidas tal
qual lançadas.
Lembre-se que o procedimento de dosimetria da
pena envolve um acentuado grau de subjetividade do magistrado,
cabendo ao juiz, na sua atividade de fixar o quantum da sanção,
dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, agir com certa
discricionariedade, poder que embora esteja sujeito a controle por
uma instância revisora, daí falar-se em um “processo de
discricionariedade vinculada”, como leciona Guilherme de Souza
Nucci (Individualização da pena, RT, 2a ed., p. 146) não permite
precisão matemática, embora deva respeito ao princípio da
proporcionalidade.
Assim sendo, desde que o magistrado não tenha
desbordado de um quadro de razoabilidade, há que se prestigiar a
pena imposta na sentença, cabendo destacar que o juiz
monocrático, diante do vínculo direto com as partes e, portanto, da
proximidade com o fato, encontra-se em posição privilegiada para
fixar a pena mais adequada.

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Beneficiado, ainda, com a fixação do regime
aberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
não tem SAGGIORO do que reclamar.
O pleito ministerial, do mesmo modo, deve ser
desprovido.
Ainda que IVAN, como sucessor de DARIO na
propriedade do posto fornecedor de combustíveis tivesse se
beneficiado da inexistência de licitação, sua conduta não
caracteriza o tipo previsto no único parágrafo do artigo 89 da Lei
8.666/93 que exige, para sua tipificação, que o particular tenha
comprovadamente concorrido para a consumação da empreitada
criminosa.
Ora, o “Posto Millenium”, como demonstrado
nos autos, era o fornecedor oficial da Prefeitura desde 2007 e,
inclusive, continua o sendo até hoje não havendo como supor que
DARIO, às vésperas de vender seu ponto comercial, tivesse feito
um acordo com o prefeito e o novo proprietário para que, em 2012,
como aconteceu nos demais anos, continuasse sendo o fornecedor
exclusivo de combustíveis à frota municipal.
Como
bem
lembrado
pelo
magistrado
sentenciante, ainda, “nada há nos autos a demonstrar o conluio entre os
réus Dario, Ivan e José Gilberto para a ilegalidade mencionada. Aliás, a própria
alienação do estabelecimento no ano de 2012 enfraquece tal argumento” (sic).
Incabível, de outro lado, a condenação por
incursão ao art. 1o, I, do Decreto-lei no 201/67, apenas diante da
inexistência de uma licitação sendo inadmissível, de qualquer modo,
acolher a pretensão ministerial de que, com isso, os réus desviaram
R$ 169.771,10 das rendas públicas, gerando prejuízo nesta monta
ao erário.

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Todos os depoimentos indicam que o preço
cobrado pelo fornecedor era o da bomba, o mesmo aplicado a
qualquer outro consumidor, exceção feita a Carmem que afirmou
que no passado, quando o “Posto Peixinho” fornecia combustíveis o
fazia com preço menor.
E não é de se admirar que assim o fosse, pois
não é desconhecida a dificuldade existente para receber dos entes
públicos, para não se dizer o risco de sequer receber.
Lembre-se que o acusado IVAN explicou que
apesar de adquirir os combustíveis para pagamento em 07 dias,
demora em média 60 dias para receber o dinheiro da Prefeitura.
De qualquer modo, a cobrança do preço
estampado nas bombas, ao que se infere dos autos, já ocorria
antes de 2012 e, inclusive, é prática usual até hoje, sem que tal
circunstância resulte em prejuízo ao erário ou desvio de verbas
públicas.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO às apelações
interpostas, mantendo a condenação de JOSÉ GILBERTO
SAGGIORO, por incursão ao art. 89, caput, da Lei 8.666/93 a 03
anos e 06 meses de detenção, em regime aberto, substituídos por
prestação de serviços à comunidade, cumulada com prestação
pecuniária de 10 salários mínimos, além do pagamento de multa
correspondente a 2,5% dos valores contratados com a indevida
dispensa de licitação, bem como as absolvições lançadas no juízo
monocrático.
EDISON BRANDÃO
Relator