Tribunal: TJSP
Processo: 1500721-28.2018.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28, da Lei no 11.343/06 – Inadmissibilidade – Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da mesma lei e fixação do regime semiaberto - Cabimento – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Inadmissibilidade - Apelo parcialmente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28, da Lei no 11.343/06 – Inadmissibilidade – Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da mesma lei e fixação do regime semiaberto - Cabimento – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Inadmissibilidade - Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614094
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500721-28.2018.8.26.0621, da Comarca de Lorena, em que é apelante JOAO GABRIEL
DA SILVA ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, piso mínimo, ora
tornadas definitivas e para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da
pena imposta, mantida, no mais, a r. sentença.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 41568
AP. CRIMINAL No: 1500721-28.2018.8.26.0621 Lorena
APTE.: JOÃO GABRIEL DA SILVA ALMEIDA
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Materialidade
e
autoria
comprovadas

Absolvição
ou
desclassificação para a figura do art. 28, da Lei no 11.343/06
Inadmissibilidade Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da
mesma lei e fixação do regime semiaberto - Cabimento

Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos Inadmissibilidade - Apelo parcialmente provido.
JOÃO GABRIEL DA SILVA ALMEIDA foi
condenado nas penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, piso mínimo, como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 165/181).
Irresignado apela, pleiteando sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para a
figura do art. 28, da Lei no 11.343/06, a aplicação do redutor do art. 33, §4o,
da mesma lei, o abrandamento do regime prisional e a substituição da
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 183/203).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado
(fls. 206/208), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do
reclamo (fls. 225/231).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.

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A pretensão recursal demanda parcial acolhida, não
em seu aspecto nuclear (absolvição), mas tão somente para redução da pena e
fixação do regime prisional semiaberto.
Neste passo, certo é que a condenação era de rigor,
devendo a r. sentença ora guerreada ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, o douto magistrado de primeiro grau,
Dr. Luiz Henrique Antico, esgota a matéria dispensando qualquer adminículo,
pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus termos e fundamentos,
exceção feita ao cálculo da pena e à fixação do regime semiaberto, como
autoriza o art. 252, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao
dispor que “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver
de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (auto de exibição e
apreensão de fls. 06, auto de constatação de fls. 41/42 e laudo toxicológico de
fls. 160/162) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo esta
sido amparada no depoimento do policial militar Luciano Leite Garcia.
Informou que, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo tráfico de
drogas, avistou o apelante, em atitude suspeita, próximo a um cavelete. Ao
retornar com a viatura, ele estava sentado ao meio fio, mexendo em algo e, ao
perceber a aproximação da polícia, tentou empreender fuga, sendo porém,
detido. Em revista pessoal, nada de ilícito encontraram, mas no local em que
mexia, encontrou dinheiro miúdo e próximo ao citado cavalete, 06

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“eppendorfs” azuis, contendo cocaína. Ainda, bem perto de onde estava,
localizou mais 10 pinos azuis com a mesma droga, oportunidade em que o
réu, admitiu, informalmente, que estava praticando o comércio ilícito.
Acrescentou o policial que já havia recebido denúncia sobre o seu
envolvimento com o tráfico (SAJ - fls. 164).
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse do policial em prejudicar o apelante, seu depoimento “pode ser
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando
tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta
Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória
tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
O réu, por sua vez, negou que estava praticando o
comércio ilícito de drogas, alegando injustiça na acusação. Disse ser usuário
de cocaína (SAJ fls. 164).
Com efeito, a negativa do réu, entretanto, não

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convence, pois em está em total disparate com o firme e coeso depoimento
prestado pelo policial, revelando a atividade ilícita exercida por ele.
Como é cediço, “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o
que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido”
(STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).
Ante a segura comprovação dos termos da exordial
com base nas provas oral e pericial, a condenação do apelante pelo tráfico era
mesmo imperiosa.
A sua localização em local conhecido como ponto
de tráfico, o depoimento do policial afirmando ter visto o réu em atitudes
suspeitas, escondendo algo, o encontro de droga e de dinheiro e as demais
circunstâncias do caso, dão certeza da prática do delito tipificado no artigo
33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, tornando impossível o pleito
absolutório ou a desclassificação para a figura do art. 28, da mesma lei.
A velha e conhecida alegação dos traficantes de que
são meros usuários, como nos presentes autos, não surte qualquer efeito, até
porque ainda que sejam usuários, isto não exclui a possibilidade de serem
também traficantes, aliás, o que quase sempre ocorre, daí cumpre afastar
qualquer ideia no sentido de incompatibilidade da condição de usuário, com a
de traficante.

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Todavia, impõe-se um ajuste na dosimetria das
penas.
As penas de partida foram corretamente fixadas nos
mínimos legais.
O redutor do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas,
entretanto, deve ser aplicado ao acusado.
Com efeito, é possível a aplicação da referida causa
de diminuição da pena, somente aos agentes primários, de bons antecedentes
e que não se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização
criminosa.
O réu, à época dos fatos, era primário, não tendo a
acusação logrado demonstrar, como lhe competia, que ele se dedicava ao
crime ou que integrava organização criminosa.
Além do preenchimento dos requisitos supracitados,
deve ser considerada a quantidade de substância entorpecente apreendida em
poder do agente. No caso foi apreendida 7,5 g de cocaína (fls. 41/42), o que,
segundo entendimento firmado por esta C. Câmara, permite a diminuição da
pena em 2/3 (dois terços), resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, piso
mínimo, ora tornadas definitivas.

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Com efeito, é certo que em 1° de setembro de 2010,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n° 97.256/RS,
declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no art. 33, §4°,
da Lei 11.343/06.
Assim, o Senado Federal, valendo-se de sua
competência prevista no art. 52, inciso X, da Constituição Federal,
promulgou, em 15 de fevereiro de 2012, a Resolução n° 5, nos seguintes
termos:
“Art. 1o: É suspensa a execução da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.
Art. 2o: Esta Resolução entra em vigor na data de
sua publicação”.
Desta forma, a citada Resolução revestiu de força
erga omnes e vinculante a suspensão da execução do trecho da norma que
proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Entretanto, in casu, não há possibilidade de
substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que elas
se mostram, na hipótese, insuficientes para dar uma resposta adequada ao

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delito praticado pelo apelante.
O réu foi detido em poder de cocaína e estava
exercendo a atividade ilícita, em local conhecido como ponto de tráfico,
colocando em potencial risco os usuários, o que acentua a censurabilidade
que recai sobre a sua conduta.
Porém, é o caso de se fixar o regime prisional menos
gravoso.
Inviável manter a fixação do regime inicial fechado,
pois seria desproporcional, no caso em apreço, mas o módulo carcerário
aberto seria insuficiente para a reprovação e prevenção de crime, diante das
regras contidas nos artigos 33, § 3o e 59, caput, inciso III, ambos do Código
Penal.
Diante da excepcionalidade do caso e em razão de as
circunstâncias judiciais serem amplamente favoráveis ao acusado, a despeito
da gravidade concreta do crime praticado, mister fixar-se a modalidade
semiaberta, para início do cumprimento da pena corporal.
A escolha desse módulo carcerário coaduna-se com
o regramento do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Posto isto, dá-se parcial provimento ao recurso para
reduzir as penas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, piso mínimo, ora tornadas definitivas
e para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta,

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mantida, no mais, a r. Sentença.
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