Tribunal: TJSP
Processo: 1014521-66.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Prazo de Validade
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Obrigação de Fazer – Candidatas aprovadas fora do número de vagas do edital – Alegação de direito subjetivo à nomeação diante da existência de cargos vagos – Prazo de validade do concurso que estaria em desacordo com a Lei Orgânica do Município – Irrelevância – Prazo do edital do concurso que obedeceu ao art. 37, inciso III da CF/88 - Administração Pública que não agiu de

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Obrigação de Fazer – Candidatas aprovadas fora do número de vagas do edital – Alegação de direito subjetivo à nomeação diante da existência de cargos vagos – Prazo de validade do concurso que estaria em desacordo com a Lei Orgânica do Município – Irrelevância – Prazo do edital do concurso que obedeceu ao art. 37, inciso III da CF/88 - Administração Pública que não agiu de maneira arbitrária ou imotivada – Candidatos que detém mera expectativa de direito – Sentença de improcedência que será mantida – Precedentes do STF e deste C. Tribunal de Justiça - Sentença mantida.

Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153268
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1014521-66.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que são apelantes SUELI DA
SILVA, NÁDIA CRISTINA DE AZEVEDO AMARAL e ESTELA BRAGA DE SOUZA,
é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E MOACIR PERES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014521-66.2018.8.26.0562 -Voto no 31620
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7a Câmara de Direito Público
Apelação no 1014521-66.2018.8.26.0562
Comarca: Santos
Juíza sentenciante: Ariana Consani Brejão Degragório Gerônimo
Apelantes: Sueli da Silva e outros
Apelada: Prefeitura Municipal de Santos
(voto no 31.620)
APELAÇÃO
Ação de Obrigação de Fazer – Candidatas
aprovadas fora do número de vagas do edital Alegação de direito
subjetivo à nomeação diante da existência de cargos vagos Prazo
de validade do concurso que estaria em desacordo com a Lei
Orgânica do Município
Irrelevância
Prazo do edital do
concurso que obedeceu ao art. 37, inciso III da CF/88 -
Administração Pública que não agiu de maneira arbitrária ou
imotivada Candidatos que detém mera expectativa de direito
Sentença de improcedência que será mantida Precedentes do
STF e deste C. Tribunal de Justiça - Sentença mantida.
Recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
Sueli da Silva e outras (fls. 338/342) contra a r. sentença de fls. 333/335,
proferida pela MMa. Juíza da 3a Vara da Fazenda Pública da Comarca de
Santos, que nos autos da ação de obrigação de fazer, promovida em face
da Prefeitura Municipal de Santos, julgou improcedente o pedido e, por
conseguinte, condenou as autoras ao pagamento das despesas
processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00, nos
termos do art. 85, § 8o do CPC, ressalvada a gratuidade da justiça.
Recorrem as autoras, reiterando os termos da
inicial, insistindo no questionamento quanto ao prazo de validade dos
concursos públicos e requerendo a reforma da r. sentença de primeiro
grau para se julgar procedente a ação, inclusive com a nomeação,
investidura e posse das autoras, nos cargos pretendidos.
A Prefeitura Municipal de Santos deixou de

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apresentar as contrarrazões, conforme certidão de fls. 349.

É o relatório.
O cerne da questão controvertida é saber se as
autoras têm ou não direito à nomeação aos cargos em que foram
classificadas, porem fora do numero de vagas dos editais, e se a validade
dos certames (um ano), seria ilegal pois em contraste com a Lei Orgânica
Municipal que previa dois anos.
É cediço que a jurisprudência sedimentou
entendimento no sentido de que a aprovação dentro do número de vagas
previsto no edital gera direito à nomeação no cargo pretendido dentro do
prazo de validade do concurso.
Entretanto, a aprovação fora do número de vagas
previstas no edital outorga aos candidatos mera expectativa de direito à
nomeação, em que a Administração deve garantir o direito de não serem
preteridos na ordem de classificação durante o prazo de validade do
certame.
In casu, restou incontroverso que as autoras
foram aprovadas fora do numero de vagas dos editais e que o concurso
teve prazo de validade de um ano, entendendo as autoras que teriam
direito a nomeação em vista da existência de vagas abertas.
Em que pese o argumento de que havia cargos
vagos, e que foram contratados funcionários temporários, por tais razões
o Município de Santos deveria convocar as autoras para preenchimento
dessas mesmas vagas, não se verifica qualquer irregularidade, vez que a
nomeação se sujeita à discricionariedade da Administração, que deve
levar em conta a conveniência do ato, além de questões financeiras e
disponibilidade orçamentária.

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O E. Supremo Tribunal Federal já se pronunciou
a respeito em decisão do Min. Luiz Fux, em sede de repercussão geral,
no julgamento do RE no 837.311/PI, a saber:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de
novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas
no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada
por
comportamento
tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca
necessidade
de
nomeação
do
aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação
do candidato aprovado em concurso público
exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital; b)
quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação; e c)
quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração
nos
termos
acima.
(STF,
Plenário,
RE
837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
09/12/2015, Informativo 811.
Denota-se no caso que as autoras foram
aprovadas além do número de vagas previsto nos editais.
Não se verifica, pois, qualquer ilegitimidade na
conduta da Administração, não havendo qualquer evidência de que tenha

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agido de forma irregular ou ilegal por deixar de nomear as autoras para
favorecer indevidamente outros candidatos em classificação acima dela.
Aqui vale citar trecho do v. acordão da lavra do
saudoso
Des.
Angelo
Malanga
no
processo
no
0003635-11.2010.8.26.0625, em caso semelhante, que adoto como
razão de decidir:
“No mérito, também não assiste razão à apelante. Da
detida análise dos autos, verifica-se que a autora postula nomeação no cargo
de professora previsto no Edital do Concurso Público no 001/2006 da
Municipalidade de Taubaté, aduzindo que foi aprovada em processo seletivo
e que o número de vagas a serem providas para o cargo excedeu sua
classificação. Entretanto, a aprovação do candidato gera meramente uma
expectativa de direito. A nomeação para o cargo é ato discricionário da
Administração, pautada por critérios de oportunidade e conveniência. O que
se exige é a obediência à ordem de classificação, sendo vedada, ainda, a
realização de novo concurso durante o prazo de vigência do anterior. Na
hipótese, não há qualquer demonstração de que a Administração tenha
nomeado outro candidato com preterição da apelante, razão pela qual não há
como ser acolhido o pedido inicial. Anote-se, ainda, que o edital do concurso
previa o preenchimento de 300 vagas, e a autora foi classificada em 480o
lugar.”
Os concursos públicos de que as autoras
participaram no 01/2016, 03/2016 e 04/2016, previram como prazo de
validade “01 ano” prorrogável por igual período, o que esta de acordo
com o art. 37, inciso III, da Constituição Federal que dispõe:
“Art. 37 A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,

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moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:
(...)
III o prazo de validade do concurso público será
de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período” (grifei)
Desse
modo,
a
Constituição
Federal,
Lei
Suprema em todo o território nacional previu, como se avista acima, que
a validade dos concursos públicos é de até dois anos, não
estabelecendo prazo mínimo, e tal aplicação é cogente e subordina a
toda Lei infraconstitucional, de modo que não há se falar em ausência de
subsunção ao parâmetro constitucional e/ou infringência à Lei Orgânica
do Município de Santos, inexistindo qualquer ilegalidade no prazo de
validade fixado nos editais dos concursos.
Nesse mesmo sentido é o entendimento desta C.
Corte de Justiça, como segue:
“CONCURSO PÚBLICO. Segundo entendimento
adotado pelo STF, em sede de repercussão geral, e pelo STJ, apenas o
candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem
direito subjetivo à nomeação. Quanto aos aprovados fora, há mera
expectativa de direito a eventual aproveitamento. Ato administrativo
devidamente vinculado ao edital. Recurso não provido.” (A. C. no
1001858-05.2019.8.26.0157 Rel. Des. Coimbra Schmidt 7a Câmara de
Direito Público j. 04.11.2019)
“Apelação Ação ordinária Concurso Público
Ré que deixou de proceder à convocação dos autores aprovados no
certame Qualificação acima do número de vagas constantes no edital
Inadmissibilidade Aprovação em concurso público em posição acima da
quantidade de vagas descrita no edital que não gera direito à nomeação,
apenas mera expectativa, sujeita à necessidade do órgão público e à
disponibilidade orçamentária
No caso em tela, constata-se que o

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munícipio de Santos não afrontou o art. 37, III, da CF, posto que previu o
prazo de validade de 01 (um) ano, com possibilidade de prorrogação pelo
mesmo período e, desta maneira, não há se falar em ausência de
subsunção ao parâmetro constitucional e/ou infringência à Lei Orgânica do
Município de Santos Precedentes do C. STF, deste Egrégio Tribunal de
Justiça e desta 11a Câmara de Direito Público Sentença de improcedência
mantida Recurso improvido.” ( A. C. no 1014366-63.2018.8.26.0562 Rel.
Des. Marcelo L Theodósio 11a Câmara de Direito Público j. 03.12.2019)
“APELAÇÃO, CONCURSO PÚBLICO. Município
de Guarujá. Nomeação e posse de cargo de enfermeiro. Autor que foi
classificado fora do número de vagas oferecido, o que gera mera
expectativa de direito de ser nomeado. Ausência de demonstração cabal do
preterimento na ordem de classificação. Contratações realizadas por
organização social que não caracterizam preterição do autor. Sentença
mantida.
Precedentes.
Recurso
não
provido.”
(A.
C.
no
1012733-64.2018.8.26.0223 Rel. Bandeira Lins 8a Câmara de Direito
Público j. 18.12.2019)
Portanto, a r. sentença foi bem lançada e
suficientemente motivada, de modo que a ratifico, nos termos do art. 252
do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Em função do improvimento do recurso, majoro
os honorários advocatícios, fixados agora em R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a
gratuidade processual.
De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-
se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos

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dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Eduardo Gouvêa
Relator