Tribunal: TJSP
Processo: 0006366-56.2018.8.26.0024
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Nulidade do processo por cerceamento de defesa – Rejeição - Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com a finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Diminuição da pena-base ora levada a efeito –

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Nulidade do processo por cerceamento de defesa – Rejeição - Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com a finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Diminuição da pena-base ora levada a efeito – Reincidência reconhecida na sentença que se mantém – Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da reincidência – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Regime prisional inicial fechado compatível com as peculiaridades do caso concreto e a reincidência – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139453
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006366-56.2018.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante WESLEY DA
SILVA LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram o preliminarmente alegado, deram
parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos que constarão do Acórdão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006366-56.2018.8.26.0024 - Andradina - VOTO No 655 2/20
VOTO no 655
APELAÇÃO no 0006366-56.2018.8.26.0024
COMARCA: Andradina 1a Vara Judicial
APELANTE: Wesley da Silva Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Jamil Nakad Junior
APELAÇÃO Tráfico de drogas Nulidade do processo por
cerceamento de defesa Rejeição - Materialidade e autoria
comprovadas Pedido de absolvição ou, caso não seja este o
entendimento, de desclassificação para porte com a finalidade
de uso próprio Impossibilidade uma vez que a conduta se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Diminuição da
pena-base ora levada a efeito Reincidência reconhecida na
sentença que se mantém Não aplicação do benefício contido
no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da
reincidência Descabimento da substituição da pena privativa
de liberdade pela pena restritivas de direitos ante o montante
da pena imposta Regime prisional inicial fechado compatível
com as peculiaridades do caso concreto e a reincidência
PRELIMINAR
REJEITADA

RECURSO
PROVIDO
PARCIALMENTE.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
WESLEY DA SILVA LOPES contra a r. sentença de fls. 239/243, cujo relatório
se adota, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo. O réu foi absolvido
do delito descrito no art. 33, § 1o, inciso II, da Lei de Drogas, nos termos do
art. 386, III, do Código de Processo Penal.

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Inconformado,
apela
o
réu
(fls.
272/307)
requerendo, preliminarmente, a nulidade do processo, pois entende que houve
cerceamento de defesa, uma vez que o Juízo de origem indeferiu o pedido de
realização de exame de dependência toxicológica. Alega, ainda em sede de
preliminar, que houve inversão do procedimento em total afronta ao art. 400
do Código de Processo Penal. Requer a inépcia da inicial acusatória, além de
nulidade decorrente da apuração dos fatos terem se iniciado em razão de
denúncia anônima. No mérito, alega que as provas amealhadas nos autos são
frágeis e não sustentam o decreto condenatório. Requer sua absolvição, nos
termos do art. 386, VI do Código de Processo Penal. Caso não seja este o
entendimento, pleiteia a desclassificação do delito para a conduta descrita no
art. 28 da Lei no 11.343/2006. Na hipótese de se manter a condenação por
tráfico de drogas, postula o redimensionamento da pena, para que seja fixada
no mínimo legal.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
requerendo a manutenção da r. sentença atacada (fls. 311/321).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 328/345).
É o relatório.
Primeiramente, não há que se cogitar de inépcia da
denúncia.
No caso concreto, a representante do Parquet que a

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subscreveu noticiou, pormenorizadamente, naquela peça exordial acusatória,
a imputação lançada contra o denunciado, sua conduta e a respectiva
capitulação delitiva, sem o desatendimento de qualquer requisito legal. Acha-
se devidamente observado o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal.
Bem ao contrário do alegado, a denúncia descreve,
sim, os fatos, de forma detalhada, narrando a conduta típica praticada pelo
acusado, com todos os elementos necessários para permitir o exercício da
defesa.
Não é demais trazer à colação o que já decidiu a
respeito o C. Superior Tribunal de Justiça a respeito:
“Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese,
bem como descreve todas as suas circunstâncias e indica os respectivos
tipos penais viabilizando, assim o exercício do contraditório e da
ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do Código de
Processo Penal. (...)” (STJ AgRg no REsp 1134070/ES rel. Min.
Maria Thereza De Assis Moura j. 26/02/2013).
“A alegação de inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando
demonstrada inequívoca deficiência, a impedir a compreensão da
acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência
de qualquer das falhas apontadas pelo art. 43 do CPP” (STJ RHC
10.275/SP rel. Min. Gilson Dipp - dju 30.10.2000 p. 168).
Totalmente vazia e sem fundamento, pois, a
alegação de inépcia, que merece ser rechaçada.
Do mesmo modo não há que se falar em
cerceamento do direito de defesa ou em nulidade do processo, por não haver
sido efetuado exame de dependência toxicológica no acusado.

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Como bem ressaltou o Parquet de primeiro grau, “A
feitura do exame pericial de dependência toxicológica, como se sabe, não é
obrigatória, e existindo nos autos prova suficiente da higidez mental da
apelante, o indeferimento de aludida prova não lhe causou nenhum prejuízo.
O conjunto probatório, principalmente o depoimento do apelante, é
harmonioso e contundente em demonstrar sua imputabilidade, de modo que
a diligência revelar-se-ia desnecessária e protelatória, não existindo a
nulidade alegada” (fls. 312/313).
Vale a pena trazer à baila a jurisprudência
colacionada pela representante do Ministério Público a este respeito:
“Não há nulidade do processo por ausência de exame
toxicológico, se não existir nos autos elementos capazes de
indicar a necessidade de sua realização, uma vez que a
feitura de tal exame é facultativa, não ficando o juiz adstrito
ao laudo” (TJMS -Apelação Criminal n. -Rel.a Des.a Marilza
Lúcia Fortes -1.a Turma Criminal -j. 10/04/2007 -DJ
07/05/2007).
“Habeas Corpus. Tráfico. Pedido de exame para aferição de
dependência químico-toxicológica. Indeferimento. Paciente
que alegou apenas ser mero usuário, e não dependente.
Ausência de elementos indicativos da necessidade da prova
pericial. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem
denegada” (990080724320 SP, Relator: Almeida Toledo,
Data de Julgamento: 11/11/2008, 16a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 03/12/2008).
E o C. Superior Tribunal de Justiça também já se
posicionou acerca do tema nos seguintes termos:
“A simples declaração do réu de ser dependente de drogas
não obriga o juiz do processo a determinar a realização do
exame toxicológico, cabendo ao julgador aferir a real

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necessidade de sua realização para a formação de sua
convicção em cada caso concreto, dentro de sua
discricionariedade regrada. Precedentes desta Corte e do
Col. STF” (STJ -HC n. 16327-SP -Min. José Arnaldo da
Fonseca -5.o Turma -j. 27/11/2001 DJ 02.09.2002).
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO
QUALIFICADO.
EXAME
DE
DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA.
FACULDADE
DO
JUIZ.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES DO STJ. 1. O magistrado não está
obrigado a determinar a realização de exame de
dependência toxicológica, quando, de modo justificado,
entender desnecessária tal prova para o esclarecimento do
fato criminoso e da conduta do acusado. Precedentes do STJ.
2. Habeas corpus denegado” (STJ, Quinta Turma, HC
50440/DF, Rel.. Min. LAURITA VAZ, j. 14/06/2007, DJ de
06.08.2007, p. 550)”.
Ademais, nada havia nos autos que tornasse
imperativa a determinação, pelo Juízo, de que exame desse jaez fosse
realizado, pois ausente qualquer indicação concreta de alguma perturbação ou
transtorno mental que atingisse o réu oriundo de sua dependência química.
Destarte, é de se respeitar o prudente critério do
órgão julgador, que, na ausência de efetiva indicação nesse sentido, não
vislumbrou a necessidade de dilação processual para a realização de tal
exame.
Importante destacar que o acusado, em juízo, na
oportunidade de seu interrogatório, apresentou-se bem e se expressou com
coerência, não demonstrando nenhum tipo de inconstância oriunda de
perturbação mental ou confusão derivada de sua dependência química.

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Enfim, deve-se ressaltar que, diante da ausência de
qualquer indicação concreta de que o réu apresentasse alguma deficiência de
entendimento ou autodeterminação, não estava o MM. Juiz obrigado a
instaurar incidente de insanidade mental e determinar a realização do
mencionado “exame de dependência toxicológica”, nem era, mesmo, caso de
que o fizesse.
Neste sentido:
“PROVA CRIMINAL Pericial Exame de dependência toxicológica
Indeferimento Admissibilidade Desnecessidade Ausência de elementos que
informem se o réu é pessoa que necessite de tratamento médico Apelante que
demonstra ser pessoa dedicada ao tráfico e não mero usuário
Preliminar
rejeitada. Não constitui prejuízo para a defesa o fato de haver sido negado o
exame de dependência toxicológica, diante das circunstâncias evidenciadoras de
ser o réu um traficante e não um viciado” (Apelação Criminal no 181.194-3
Barueri Relator: Ferraz Felisardo 4a Câmara Criminal V.U. 07.08.95).
“HABEAS CORPUS
Crime contra a saúde pública
Tráfico de
entorpecente Pedido de exame especializado para verificação de dependência
Desnecessidade Indeferimento Cerceamento de defesa inexistente Ordem
denegada” (Habeas Corpus no 273.161-3 São Paulo 6a Câmara Criminal de
Janeiro/99 Relator: Debatin Cardoso 07.01.99 V.U.).
Em igual rumo:
“Tratando-se de processo por tráfico de entorpecentes, é desnecessária a
realização de exame de dependência toxicológica do agente” (TJSP AC 32.564
Rel. Gonçalves Sobrinho RJTJSP 96/420).
“I Encerrada a instrução criminal fica, por ora, superado o pretenso
constrangimento por excesso de prazo (cf. Súmula no 52-STJ0. II Não pode o
magistrado se eximir de apreciar o pleito de exame toxicológico, sob pena de

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cerceamento de defesa. Não está, entretanto, obrigado a deferi-lo, desde que o faça
de forma motivada, notadamente se há outros elementos nos autos que denotam
sua prescindibilidade, como ocorreu in casu. (Precedentes). Ordem denegada (STJ
HABEAS CORPUS HC 91142 GO 2007/0224101-0)”.
Igualmente descabida a alegação de nulidade
processual por inversão do procedimento, uma vez que o apelante foi ouvido
antes das testemunhas, sem a observância do que dispõe o art. 400 do Código
de Processo Penal.
Tem-se que o interrogatório do réu se deu no
momento processual determinado por expressa disposição contida na Lei de
Tóxicos.
Deveras, trata-se de diploma legal de cunho
especial, que traz disciplina própria quanto ao rito a ser observado no
processo, a qual, à luz de princípio comezinho de hermenêutica, prevalece
sobre a norma geral.
Nesse diapasão, são inequívocos os termos do caput
do art. 57 da aludida Lei no 11.343/06:
“Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o
interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a
palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao
defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte)
minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz”.
Nítida, portanto, a ordem legal dos atos no
procedimento especial regido pela lei em tela, em que o interrogatório do réu

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precede a inquirição das testemunhas.
Neste sentido a jurisprudência colacionada pela
douta Procuradoria Geral de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes, reconhecida causa de
diminuição da pena (art. 33, 'caput', c.c. art. 33, § 4o, ambos
da
Lei
no
11.343/06).
Preliminares
absolutamente
inconsistentes. Nulidade flagrancial inocorrente. Abordagem
regular, fundada em suspeita evidente e justificada.
Audiência por videoconferência. Concordância da Defesa.
Ausência
de
reclamo
durante
o
ato.
Preclusão.
Interrogatório realizado regularmente, ademais, garantida
a ampla defesa. Ausência de prejuízos. Interrogatório ao
início da instrução. Rito da legislação especial, prevalente,
preservado. Ausência de ofensa ao contraditório e à ampla
defesa.
Prejuízo
inocorrente,
ademais.
Preliminares
rejeitadas. Fundo. Crime caracterizado, integralmente.
Flagrante inquestionável, incluso de manuseamento dos
narcóticos. Acondicionamento e quantidade da droga que
revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de
Policiais Militares. Versão exculpatória inverossímil. Tráfico
plenamente
configurado.
Necessidade
condenatória
imperiosa.
Responsabilização
inevitável.
Apenamento
benevolente. Inviabilidade de maior redução pelo art. 33, §
4o. Substituição da corporal obstada. Regime fechado único
possível. Apelo improvido, rejeitadas as preliminares” (TJSP
-
APL:
00201269620148260320
SP
0020126-
96.2014.8.26.0320, Relator: Luis Soares de Mello, Data de
Julgamento: 08/03/2016, 4a Câmara de Direito Criminal,
Data de Publicação: 09/03/2016)” (Grifei).
E ainda:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO CAUTELAR.
FUNDAMENTAÇÃO
E
EXCESSO
DE
PRAZO.
SUPERVENIÊNCIA
DE
SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA.
PREJUDICIALIDADE.

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INTERROGATÓRIO.
INÍCIO
DA
INSTRUÇÃO.
PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N.o 11.343/06.
NULIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
NÃO
CONHECIMENTO. 1. Tratando-se de habeas corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário,
inviável
o
seu
conhecimento. 2. A pretensão de revogação da prisão
cautelar, em razão da ausência dos requisitos legais
autorizadores da medida, ou de seu relaxamento, em virtude
da ocorrência de alegado excesso de prazo, encontra-se
superada, em razão da superveniência de sentença penal
condenatória que a manteve. 3. Não há falar em ilegalidade
no trâmite procedimental pois, ao contrário do que ocorre
no
procedimento
comum
(ordinário,
sumário
e
sumaríssimo), no especial rito da Lei n.o 11.343/2006, o
interrogatório é realizado no limiar da audiência de
instrução e julgamento. 4. Writ parcialmente prejudicado e,
no mais, não conhecido” (STJ - HC: 311659 MS
2014/0330602-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 24/02/2015, T6 -
SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2015)”
(Grifei).
Ademais, ainda que assim não fosse, não teria se
configurado nenhum prejuízo, o que também inviabilizaria, em face do
consagrado princípio “pas de nullité sans grief”, a anulação pretendida.
Nesse sentido, vale reproduzir jurisprudência do C.
STJ:
“No processo penal não se declara nulidade de ato se dele
não resultar prejuízo comprovado para o réu, consoante o
disposto no art. 564 do CPP e na Súmula 523 do STF,
segundo a qual nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa” (STJ HC 181.306/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 17/05/2011, DJe
16/06/2011).

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Por fim, não merece guarida a alegação de
ilegalidade da investigação pelo fato de haver sido iniciada em decorrência de
denúncia anônima.
Note-se que, no presente caso, os elementos de
convicção colhidos no inquérito e na fase judicial resultam não da denúncia
anônima em si, mas da atividade persecutória e investigatória policial
inicialmente, e da concretização, em Juízo, da instrução processual. Como
sabido, ante a notícia de ilícito, incumbe às autoridades policiais atuar e
investigar. Ainda que tal notícia seja veiculada anonimamente, isto não
macula as diligências posteriores, encetadas por cautela, ante a gravidade dos
fatos, para verificar a procedência das informações. Trata-se, apenas, de uma
das modalidades possíveis de notitia criminis, sendo que o que pode valer e
prevalecer não é a denúncia anônima, por si mesma, mas o resultado concreto
das regulares investigações e diligências, caso tenham, realmente, trazido à
tona alguma ilicitude.
Nesse sentido o já reiteradamente decidido no
âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE
JOGO DO BICHO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO.
TRANCAMENTO
DA
AÇÃO
PENAL.
DENÚNCIA
ANÔNIMA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.
OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. VALIDADE DA
PROVA COLHIDA. ORDEM DENEGADA. 1. Ainda que
com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso
ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar
procedimentos de averiguação conforme contenham ou não
elementos informativos idôneos suficientes, e desde que

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observadas as devidas cautelas no que diz respeito à
identidade do investigado. 2. Ao receber a denúncia
anônima, o membro do Ministério Público, em observância
aos preceitos legais, solicitou à Autoridade Policial que
realizasse investigações a fim de verificar os fatos narrados
e, após evidenciada a verossimilhança da narrativa,
requereu ao Juízo competente a expedição de mandado de
busca e apreensão, onde foram apreendidos os bens
utilizados no jogo do bicho e as munições em desacordo com
a determinação legal. 3. Descabe o trancamento da ação
penal, porque não se mostra ilícita a prova colhida em
desfavor do acusado, bem como foram obtidos elementos
probatórios suficientes para embasar a acusação contra o
Paciente. 4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 5.
Ordem denegada." (STJ - HC 83830/PR - 2007/0122643-9 -
Relatora Min. LAURITA VAZ - QUINTA TURMA - Data
do Julgamento 03/02/2009 - Data da Publicação/Fonte - DJe
09/03/2009) (Grifei).
"PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. PROCEDIMENTO
INSTAURADO
COM
BASE
EM
INVESTIGAÇÃO
DEFLAGRADA POR NOTÍCIA ANÔNIMA DE CRIME.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA
NÃO EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
CONFIGURADO.
ORDEM
DENEGADA.
1.
Inexiste
ilegalidade na instauração de inquérito com base em
investigações iniciadas por notícia anônima, eis que a
autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos
fatos alegados. (Inteligência do artigo 4o, § 3o do CPP). 2.
Do mesmo modo como no trancamento de uma ação penal, o
trancamento do inquérito policial também exige que a
ausência de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma
causa
extintiva
da
punibilidade
estejam
evidentes,
independente de investigação probatória. 3. Se é a conduta
típica e presumidamente atribuída ao réu, havendo
possibilidade de produção de mais provas, impõe-se a
manutenção do inquérito policial. 4. Ordem denegada." (STJ
- HC 106040 /S P - HABEAS CORPUS - 2008/0100051-3 -
Rel. Ministra JANE SILVA - SEXTA TURMA- Data do
Julgamento- 26/08/2008 - Data da Publicação/Fonte - DJe
08/09/2008) (Grifei).

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Assim, sem que tenha sido constatada qualquer
irregularidade ou nulidade que pudesse macular o desfecho destes autos,
rejeita-se o preliminarmente alegado, passando-se ao exame da matéria de
fundo.
Consta da denúncia que, aos 22 de agosto de 2.018,
por volta das 00hs.05min., na Rua Bélgica, n. 860, Jardim Europa, na Cidade
e Comarca de Andradina, o ora apelante Wesley da Silva Lopes, guardou
para entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com
autorização legal e regulamentar, 05 (cinco) porções da substância
entorpecente Canabis Sativa L, popularmente conhecida como “maconha”,
pesando cerca de 40 g (quarenta gramas), bem como, cultivou, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
quatro pés de “maconha”, planta esta que constitui matéria prima para a
produção de drogas.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto de exibição e apreensão (fls. 20/22),
pelo laudo de constatação provisória (fls. 29/30) e pelo laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 38/40) o qual apontou o caráter entorpecente da
substância apreendida.
A autoria, por sua vez, é inconteste.

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O réu, em juízo (mídia audiovisual), negou a prática
do delito que lhe foi imputada. Disse que a droga apreendida se destinava ao
seu próprio consumo. Declarou que os pés de “maconha” nasceram das
sementes que caiam quando usava droga. Esclareceu que o caderno de
anotações apreendido pertencia a sua mulher e as anotações se referiam à
venda de lingerie que ela realizava. Por fim, afirmou que a droga estava solta
dentro de um “tupperware” em cima da geladeira, juntamente com uma
tesoura e o papel para confeccionar o cigarro, bem como o isqueiro.
Ocorre que a versão do réu, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Os policiais militares Gilberto Marques Ribeiro,
ouvido em solo policial, e Alécio Alvarenga Pereira, ouvido em juízo (mídia
audiovisual), declararam que realizavam patrulhamento de rotina, quando
receberam notícia anônima dando conta que, no local dos fatos, estaria
ocorrendo o tráfico de drogas. Dirigiram-se para a Rua Bélgica, no 860, para
verificar a veracidade da informação. Chegando ao lugar indicado,
encontraram o réu, que lhes franqueou a entrada na residência e, realizadas
buscas pelo imóvel encontraram um recipiente de vidro com várias porções
de maconha. Encontraram, também, material para embalar drogas, a quantia
de R$ 237,00 (duzentos e trinta e sete reais) em espécie, uma caderneta de
papel com anotações de contabilidade típicas do comércio de entorpecentes e
quatro pés de “maconha”. Indagado a respeito, o réu confirmou que estava
traficando, porque passava por dificuldades financeiras.

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Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu Wesley da Silva Lopes guardava as porções
de droga apreendidas pelos policiais. Ademais, o fato de terem sido
encontrados dinheiro em notas trocadas e um caderno com anotações de
contabilidade típicas de quem exerce o comércio espúrio de entorpecentes,
evidenciam com segurança que as porções de droga se destinavam à
traficância ilícita.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento

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testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação do réu, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua
atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

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E não é demais lembrar que os atos de guardar ou
trazer consigo entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à
sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP
70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria, o Juiz sentenciante
majorou a pena-base na proporção de 1/5 (um quinto), destacando que o réu
possui maus antecedentes e que, afora isto, “além de guardar a droga para a
entrega e consumo de terceiros, o acusado cultivou quatro pés de maconha”
(fls. 242). Contudo, é de rigor demasiado entender que a droga apreendida se
afastou daquilo que é próprio para a configuração do tipo, mesmo porque,
não foram apreendidos pés de “maconha” propriamente ditos, mas sim
pequenas mudas, as quais provavelmente demorariam muito tempo para
produzir as inflorescências, que efetivamente poderiam ser comercializadas.

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Basta observar a fotografia de fls. 37, para se constatar que as mudas são tão
pequenas que não se sabe, sequer, se vingariam. Portanto, afigura-se de
melhor alvitre que se majore a pena-base na proporção de 1/6 (um sexto),
uma vez que, de fato, o réu possui maus antecedentes conforme se verifica na
certidão de fls. 120/122. Assim, a pena-base deve ser estabelecida em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta
e três) dias-multa.
Na segunda etapa, observou ser o réu reincidente
específico e, por este motivo, majorou a pena na proporção de 1/6 (um sexto).
Realmente está presente a agravante da reincidência conforme certidão de fls.
120/122, correta, portanto, a incidência da agravante prevista no art. 61, I, do
Código Penal, fazendo com que a pena atinja o montante de 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa.
Por fim, na terceira fase, o Magistrado sentenciante
não aplicou a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do art.
33, da Lei no 11.343/2006.
Realmente, não é caso de aplicação do referido
redutor, já que o recorrente, além de possuir maus antecedentes é reincidente,
não fazendo jus ao benefício.
Assim, a pena final do acusado fica estabelecida em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.

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Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
E, realmente, o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
delito de tráfico de drogas gera intranquilidade social e produz efeitos
nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes
violentos que ocorrem em nosso país.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito o
preliminarmente alegado e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo para, mantida a condenação de Wesley da Silva Lopes, diminuir a
pena a ele imposta para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no valor unitário mínimo.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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